Teoría de la ley1

Este material puede ser distribuido, copiados y modificado libremente sin fines de lucro. La distribución del
original u obras derivadas debe hacerse bajo esta misma licencia. Se trabajó en base al Código Civil
actualizado al 4 de septiembre de 2006 2.

I.Introducción: el Derecho Privado y el Derecho Civil

A.Ordenamiento Jurídico: El ordenamiento jurídico está constituido por el conjunto de
imperativos jurídicos vigentes en un Estado que regula las relaciones entre las personas y
entre éstas y la autoridad. Se trata de un “ordenamiento” porque está coordinado (tiene
reglas para resolver sus antinomias) y jerarquizado (las normas de rango inferior deben
ajustarse a las de rango superior tanto formal o procedimentalmente como materialmente).
Es el Estado el que los crea, sanciona y/o reconoce y garantiza (vg. ordenamiento
internacional).

El ordenamiento jurídico está compuesto por normas jurídicas (la ley), la costumbre en
tanto la ley se remita a ella, principios generales (constitucionales) y la equidad natural y
los principios generales de la legislación. Tradicionalmente se ha distinguido entre derecho
objetivo (ordenamiento jurídico: “conjunto de normas imperativas que, para mantener la
convivencia pacífica y ordenada de los hombres que viven en sociedad, regula las
relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas” -Alessandri) y derecho
subjetivo (facultad derivada del ordenamiento jurídico para que persona exija, de acuerdo a
su voluntad e intereses, algo jurídicamente).

1
Bilblioigrafía: ALESSADRI, Arturo, et. al, Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo
Primero, Editorial Jurídica de Chile, 1998. DUCCI, Carlos, Tratado de Derecho Civil; DUCCI, Carlos,
Derecho Civil Parte General, cuarta edicición, Editorial Jurídica de Chile, 2007.
2
Original por donmatas (elcorreodematias@gmail.com).

1
B.La norma jurídica: es un imperativo jurídico general y abstracto, creado o reconocido por
el estado, que distribuye derechos, deberes y sanciones, regulando de ésta manera las
relaciones sociales.

1.Características de la norma jurídica

α . Imperatividad: las normas jurídicas ordenan una conducta, sea positivamente

(prescriptivas) o negativamente (prohibitivas). Las normas permisivas, lo son siempre en
relación a una norma imperativa. Su imperatividad radica en que implica la imposición a
los sujetos pasivos de tolerar una acción (permisiva positiva) u omisión (permisiva
negativa) de otra persona. Ejemplo de norma permisiva es la de dar a elegir al legatario la
cosa legada (1117), aquí el deudor está sometido al imperativo de dejar elegir al legatario.
Las normas que regulan los actos jurídicos revelan su imperatividad al no otorgarle efectos
jurídicos a los actos que no los respeten. Las leyes penales contienen al menos el mandato
de la aplicación de la pena. Además de una característica esto resulta ser su naturaleza. Sin
embargo, algunos intentan refutarlo, señalando que en realidad serían juicios hipotéticos
(hipótesis + consecuencia jurídica) o que violarían el libre albedrío.

β . Coercibilidad: consiste en la amenaza de sanción (norma secundaria) que acompaña al

mandato (norma primaria), y que es la parte de la norma. Existen varios tipos de sanciones:

i.Ejecución forzada: medios compulsivos para lograr el resultado esperado e incumplido

ii.Resarcimiento puede ser

(I)Específico: consiste en reestablecer la situación anterior a la infracción, a costa del

infractor (resolución del aj)

(II)Por equivalencia: consiste en realizar una prestación equivalente (en dinero) a la

prestación debida

iii.Indemnización: consiste en dejar libre del daño a quien lo ha sufrido. Puede ser
compensatoria cuando busca resarcir el daño provocado por el incumplimiento y moratoria
cuando rapara los daños provocados por la mora. Los tipos de daño susceptibles de ser
reparados por esta vía son:

(I) Los daños propiamente tal: es el daño emergente. Su reparación supone el resarcimiento
de la disminución patrimonial sufrida a causa del incumplimiento.

(II)Daño moral: es el que se provoca sobre un bien puramente personal no susceptible de

apreciación pecuniaria.

(III)Lucro cesante: es el beneficio que se dejó de percibir debido al incumplimiento.

iv.Nulidad: ineficacia del acto jurídico por faltar un requisito para su validez

v.Inoponiblidad: impide hacer valer ante un tercero los efectos de un acto jurídico

2
vi.Sanciones cancelatorias: hacen caducar un derecho o potestad (el mal padre pierde la
patria potestad)

vii.Pena privada: vg. indignidad para suceder

viii.La pena

ix.Sanciones al incumplimiento de cargas: las cargas son comportamientos no obligatorios

necesarios para satisfacer un interés propio (deber libre). Típicamente son las cargas
procesales como los plazos para apelar. Quien no la cumple no tiene sanción, pero pierde el
eventual beneficio.

χ . Bilateralidad: regulan relaciones (jurídicas) entre personas y siempre suponen la

correlación entre facultad y deber y viceversa.

δ . Generalidad: responde a la igualdad ante la ley. Evita la arbitrariedad. Las leyes

nominativas no serían sino actos administrativos con forma de ley que se limitan a constatar
que una persona se encuentra en una situación prevista por una ley.

ε . Carácter abstracto: prevén situaciones tipo y establecen consecuencias jurídicas.

φ . Estatalidad: en tanto el estado crea o reconoce las normas y al mismo tiempo garantiza
su observancia.

2.Clasificación de las normas jurídicas

α. Normas de Derecho Público y Derecho Privado

i.Derecho Público (en Roma era el derecho de la ciudad, emanado de las normas): normas
que regulan la organización del Estado y sus relaciones con otros Estados. Se caracteriza
por el principio de la juridicidad, o sea sólo puede realizarse lo que está expresamente
permitido.

ii.Derecho Privado (en Roma era derecho de los ciudadanos, emanado de la voluntad de los
particulares): normas que se refieren a la persona, su organización familiar y su actividad
patrimonial. Se caracteriza por el principio de la autonomía de la voluntad, o sea, está
permitido todo aquello que no está prohibido. Está compuesto por un lado por un derecho
orgánico que reglamenta las personas (quiénes y cómo pueden actuar) y los bienes (cuáles y
cómo pueden participar); por otro por un derecho dinámico que reglamenta los actos a
través de los cuales se manifiesta la voluntad individual. El derecho privado es
esencialmente el derecho civil porque:

(I)Es un derecho privado común: su origen está en la resolución práctica de casos reales
(derecho pretorio).

3
(II)Es un derecho general porque da la base dogmática a todo el derecho no público

Algunos sostiene la distinción en relación al interés que predomina en cada ámbito

(colectivo e individual respectivamente), pero esto se relativiza dependiendo desde que
punto de interés que se adopte (vg. el privado verá en todas las normas un interés
individual). Otros han adoptado como criterio la derogabilidad de la norma, teoría que
confunde, derecho público con orden público (normas inderogables). También se ha
intentado justificar desde la cualidad del sujeto, olvidando que muchas veces el Estado
actúa como particular (cuando compra una propiedad) y otras como poder público (cuando
expropia una propiedad). Ducci propone fundar la distinción en la naturaleza de la
relación. Así el derecho privado estaría conformado por las relaciones que se dan entre las
personas como miembros de la sociedad (relaciones horizontales de intercambio por
necesidad) que buscan el bien particular y se rigen por la igualdad por equivalencia, o sea
son las normas que gobiernas las relaciones de los sujetos de derecho actuando como
particulares. El derecho público, es el que norma las relaciones entre autoridad (en el
ejercicio de su imperium) y sociedad (relaciones verticales de subordinación), que busca
el bien social y se rigen por la justicia distributiva.

β . Normas de orden público y de orden privado: esta distinción alude a la posibilidad o

imposibilidad que los sujetos de la relación descarten las normas que rigen el acto para
regirse por otras que ellos mismos establezcan. Las normas de orden público son las que
imponen necesariamente su regulación. En éstas existe un interés social en que la
regulación sea una sola para todos, mientras que en las de orden privado sólo se estima
beneficiosa para la generalidad de los casos. Ejemplos de las primeras son las leyes de
familia, las de propiedad raíz y las que protegen intereses de terceros.

χ . Normas interpretativas y supletivas: esta clasificación depende de la función que

cumplen en relación a las normas vigentes.

i.Interpretativas: fijan el sentido de de las palabras o conceptos de una ley o reglas para
su interpretación o las de actos jurídicos.

ii.Supletivas: suplen las lagunas que dejan las declaraciones de voluntad en un acto
jurídico. Las completativas son las que suplen completamente la voluntad como en el caso
de la sucesión intestada

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δ . Normas de derecho común y derecho especial: dependiendo de su alcance. Las primeras
son las que abarcan la totalidad de las personas, cosas o relaciones jurídicas. Las segundas
se limitan a una clase de ellas, adaptando el principio general contenido en el derecho
común a sus situaciones particulares. La importancia de esta distinción está en la
preferencia de la aplicación de la especial sobre la general y en la posibilidad de su
aplicación indirecta del derecho comun, sobre todo por analogía.

ε . Normas regulares y normas de excepción: las primeras son las que aplican de una u
otra manera los principios generales del derecho común. Mientras que las de excepción son
aquellas que se fundan en principios antitéticos al derecho común (vg. prohibición de
celebrar compraventa entre cónyuges).

C.Código Civil Chileno

1.Antecedentes: Vino ordenar la legislación heredada de la corona que se componía entre

otras fuentes de las pragmáticas, ordenanzas y decretos reales emanados del Consejo de
Indias; la recopilación de Leyes Indias; la Novísima Recopilación; las Leyes de Estilo;
Fuero Real; Fuero Juzgo y las Partidas.

2.Fuentes: fue una creación original que tuvo a la vista el Código de Napoleón (1804),
principio de derecho romano e inglés y las nuevas codificaciones contemporáneas (Código
Austriaco de 1812, Código de la Luisiana de 1822) y a los grandes jurisconsultos de la
época como Portier y Savigny.

3.Estructura:

α. Título Preliminar: la ley (concepto, promulgación, obligatoriedad, efectos, derogación e

interpretación), palabras de uso frecuente, parentesco y representación legal y computo de
plazos. Para las reglas de interpretación se inspira en el Código de la Luisiana.

β . Libro Primero: trata de las personas naturales (estado civil, familia, tutelas y curadurías)
y jurídicas. Además innova incorporando principios de derecho internacional privado a la
cuestión de domicilio político.

χ . Libro Segundo: trata de los bienes, su dominio, posesión, uso y goce, siguiendo la
tradición romana de los “modos de adquirir” y el sistema registral de los bienes inmuebles.
Sigue el derecho romano incorporando la tradición para la constitución del dominio y acoge
el sistema registral alemán.

δ . Libro Tercero: trata sobre la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos
siguiendo de cerca el derecho español pero suprime los mayorazgos y otras instituciones.

ε . Libro Cuarto: trata de obligaciones y contratos y los regimenes patrimoniales del

matrimonio. Sigue el Código de Napoleón incorporando la noción de “acto jurídico”
superando la estrechez del “contrato”. En todo caso siempre prefiere soluciones objetivas
antes que subjetivas.

5
φ . Título Final: de la vigencia del código

4.Principios fundamentales:

α. La autonomía de la voluntad: art. 12 (los derechos pueden renunciarse cuando miren al

interés individual y no esté prohibido); art. 1437 reconoce la voluntad como fuente de las
obligaciones, art. 1445 (para obligarse con otro por acto o voluntad se requiere el
consentimiento no viciado de quien se obliga, además del objeto y causa lícita); 1545 (el
contrato libremente celebrado es ley para las partes, concediendo incluso la casación del
767 del CPC); 1560 (en la interpretación de los contratos debe preferirse la intención
conocida de los contratantes sobre lo literal de las palabras). De todos modos, la autonomía
de la voluntad individual tiene límites que los impone el constituyente y el legislador, para
garantizar la libertad de todos. No por ello deja de ser derecho privado. Tampoco la
proliferación de contratos forzosos o contratos tipo, ya que ellos están inmersos en una
actividad negociadora voluntaria. Así mismo existen ámbitos donde el legislador interviene
para equiparar a las partes (derecho laboral). Las limitaciones pueden ordenarse de acuerdo
a su contenido en:

i.Limites legales: el acto no puede violar la ley (1445 todo acto debe tener objeto y causa
lícita; 1466 hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes). Por otro lado no
puede dejar de lado derecho irrenunciables (art. 12).

ii.Orden Público y buenas costumbres: el OP puede entenderse como aquello que esté
conforme al espíritu general de la legislación o como aquellas reglas esenciales para el
mantenimiento del orden social. Plainol lo define como una regla de derecho privado que
está fundada en consideraciones de interés general cuya vigencia estaría comprometida si
los particulares pudiesen impedir libremente su aplicación. Las normas de OP son en
general las del derecho público (art. 1462 establece el objeto ilícito de los actos que las
contravengan); aquellas que no pueden renunciarse por no mirar sólo al interés individual
o por estar prohibida su renuncia (art. 12); aquellas que no pueden ser alteradas por
particulares; y aquellas que no pueden ser excluidas por los particulares (art. 1469
prohíbe la renuncia a la acción de nulidad). Otros autores vinculan el orden público a la
naturaleza del vínculo que las liga al interés social. Así serían de orden público las normas
relacionadas a la organización política, económica (protección de terceros y de
desvalidos), familiar; el estado y capacidad de las personas; y el orden objetivo del Estado
(sin que afecten derechos subjetivos). El 1467 lo señalan como requisito de la causa lítica.
Las BC son las que son consideradas como normas básicas de convivencia social en un
momento dado.

iii.Derechos de terceros: esta protección está contenida en el art. 12 cuando autoriza la

renuncia sólo de derechos que miren al interés individual; el 1661 proscribe la
compensación en perjuicio de un tercero; el 1490 establece que en la resolución no
procede la acción reivindicatoria contra poseedores de buena fe; el 582 salvaguarda el
derecho ajeno frente al arbitrio del dueño de una cosa.

6
β . La buena fe: en general se presume (707). El concepto abarca diferentes situaciones:

i.Sentido subjetivo: por un lado es un estado de conciencia, o sea ignorar que se perjudica
un interés ajeno o se actúa contra derecho. Tenemos así el art. 1576 que valida el pago
erróneo hecho de buena fe a quien estaba en posesión del crédito; el art. 706 en materia de
posesión la buena fe es conciencia de haberse adquirido el dominio por medios legítimos;

ii.Sentido objetivo (parámetro general de conducta exigida por el ordenamiento): por otro
lado se refiere a guardar fidelidad a un acuerdo (realización de una conducta esperada). La
norma general esta en el 1546 que señala que “los contratos deben ejecutarse de buena fe”.
La pérdida de la cosa debida extingue la obligación salvo que haya culpa o mala fe durante
la mora (1670 y 1672).

iii.A contrario sensu, la mala fe consiste en el conocimiento de estar actuando contra

interés ajeno, o contra la ley. El art. 44 define el dolo como “la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro”. Sin embargo, basta la culpa grave para
configurarlo (art. 44 i 1º) y pude perseguir simplemente el beneficio personal. Su sanción es
que no cuenta con protección, además de otras específicas como el 1814 que hace
responsable al que vendió sabiendo que la cosa no existía total o parcialmente.

χ . Repudio y reparación del enriquecimiento sin causa: el enriquecimiento sin causa es

aquel que no tiene motivo jurídico válido para haberse producido y supone siempre el
empobrecimiento correlativo de otro patrimonio (Ducci). La acción que emana de esta
situación no puede exigir más que el resarcimiento del empobrecimiento sufrido ni más que
el enriquecimiento generado (doble limitación). El clásico ejemplo es, la restitución del
pago de lo no debido (2295 y 2297) y el derecho de indemnización para los responsables
civiles de hechos de terceros (2325).

δ . La responsabilidad: se trata de un principio general de todo el ordenamiento jurídico. Es

la más general de las sanciones al incumplimiento de las normas. Toda persona es
responsable de las obligaciones que contraiga, sea por actos voluntarios, por ley o por actos
ilícitos. Puede definirse como la obligación de reparar los daños que culposa o dolosamente
se causan, sea por el incumplimiento de una obligación contractual o de la obligación
general de no causar daño a otro. Se hace efefctiva en el derecho de prenda general
consagrado en el art. 2465 a través de la ejecución forzada de las obligaciones o del
resarcimiento. Existen dos tipos de responsabilidad civil:

i.Responsabilidad contractual: corresponde a aquellos que no han cumplido oportunamente

las obligaciones emanadas de un contrato (violación de la obligación del contrato)

ii.Responsabilidad extracontractual: corresponde a aquellos que actuando dolosa o

culposamente han infringido el estándar de debido cuidado causando daño a un tercero
(violación de la obligación de no causar daño a otro). ¿la responsabilidad que emana de los
cuasicontratos de qué tipo es?

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D.Normas no Jurídicas

1.La Moral: tiene varios significados (ciencia de las costumbres, opuesto a lo material,
conforme al bien y estado de ánimo). En lo concerniente a lo jurídico lo relevante es la
moral entendida como aquello conforme al bien o lo bueno. En sentido normativo
Alessandri la define como “el conjunto de normas de conducta que debe tener le hombre
frente a sí mismo y frente a los demás en incluso frente a los animales para que sus hechos
y también sus pensamiento se ajusten al bien, a la honestidad y a la justicia”.

α. Diferencias entre derecho y moral:

i.Extensión de su dominio: la moral que incluye los actos internos, del hombre consigo
mismo. El derecho sólo rige la conducta externa del hombre, sin perjuicio que a veces
considera la intención cuando esta se proyecta en actos exteriores (dolo).

ii.Amplitud de su mandato: la moral no sólo exige abstenerse de dañar al próximo, sino

hacer el mayor bien posible. El derecho sólo se limita a lo primero, ya que esto es suficiente
para su fin que es la paz social y no la perfección del individuo como la moral.

iii. Imperatividad: si bien ambos son imperativos, la moral queda entregada a la conciencia
del individuo (es absoluta, autónoma), y su sanción se reduce a la reprobación social y al
remordimiento de la conciencia mientras que el derecho va acompañado de amenaza de
sanción directa o indirectamente coercitivas (su sanción es heterónoma).

β . Las buenas costumbres: se define como “los comportamientos habituales y comunes de

los miembros de una sociedad que se ajustan a lo moral imperante en esta” (Alessandri).
El derecho remite a ellas en ocasiones como cuando exige que la causa de un acto jurídico
sea acorde a las buenas costumbres (1467). En el ámbito del derecho penal se refiere
específicamente a la moralidad sexual.

2.Normas de Uso Social: son las prácticas que se observan en la sociedad o parte de ella
relativa a la cortesía, buena educación, dignidad, moda, sentimientos, etc. Se diferencias de
las normas jurídicas porque estas requieren del consentimiento de los interesados para ser
válidas, su sanción es la desaprobación de los interesados y/o la exclusión de su círculo, y
no cuentan con el apoyo estatal.

3.Normas religiosas: toda religión, contiene mandatos conductuales tanto rituales como
morales

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II.Las Fuentes del Derecho
Las fuentes del derecho son los hechos de los cuales derivan las normas jurídicas. Sin
embargo la expresión tiene diversos sentidos:

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A.Clasificación de las fuentes:

1.Fuentes de producción: hay de dos tipos

α. Fuentes materiales: se refieren a los factores materiales que determinan la generación de

normas jurídicas como las necesidades económicas o los movimientos sociales.

β . Fuentes formales: se refieren tanto a los sujetos que crean las normas (Congreso, PR…)
como a los actos mediante los cuales se establecen las normas (ley, reglamento,
ordenanza…).

2.Fuentes de cognición: se refiere a los documentos en que se contienen los textos de las
normas.

B.La Ley: en un sentido estricto es un mandato expreso del legislador, formulado en

palabras determinadas y a través de un procedimiento establecido (Ducci). Constituye un
derecho escrito cierto, preciso y unitario. En un sentido material amplio, en cuanto
principio normativo, podemos decir que la ley es una regla social –en tanto regula los actos
externos de las personas en relación a las demás- general y abstracta, permanente y
precisa, emanada de la autoridad pública y sancionada por la fuerza. El CC la define
como “una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita
por la constitución, manda prohíbe y permite”. Al hablar de “la forma prescrita por la
constitución”, deja en claro que la ley materialmente inconstitucional, sigue siendo ley,
debiendo aplicarse hasta que la autoridad competente establezca lo contrario para el caso
concreto (TC) o en forma general (derogación por el Congreso o por el TC).

1.Tipos jerarquizados:

α. La Constitución (CPR): establece y la forma de gobierno y los atributos de los poderes

públicos incluyendo la función legislativa. Además establece sus límites mediante las
derechos fundamentales.

β . Leyes Orgánico Constitucionales (LOC): corresponden a determinadas materias

taxativamente enumeradas en la CPR, requieren un quórum especial de 4/7 de los diputados
y senadores en ejercicio y tienen control constitucional previo por el TC. La jurisprudencia
señala que son tales sólo las normas específicas de cada cuerpo legal que sean atingentes a
las materias señaladas por la CPR.

χ . Leyes Interpretativas de la Constitución (LIC): requieren 3/5 partes de los diputados y

senadores en ejercicio y de control de constitucionalidad ex ante.

δ . Leyes de Quórum Calificado (LQC): son aquellas que requieren para su aprobación de
la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

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ε . Leyes Simples: son todas aquellas que se refieren a las materias de ley que establece la
CPR directamente y aquellas que hace indirectamente al entregarlas como iniciativa
exclusiva del Presidente o al mencionarlas como tales. Se aprueban con mayoría simple en
ambas cámaras.

φ . Leyes de base: fijan las bases esenciales del ordenamiento respectivo, delegando en la
potestad autónoma reglamentaria del Presidente el detalle del contenido de la ley.

γ . Decretos emanados de la potestad reglamentaria: facultad de que están dotadas las

autoridades administrativas para dictar normas jurídicas, es decir, mandatos de alcance
general e impersonal. Se manifiesta a través de

i.Potestad reglamentaria del Presidente de la República (PR): el PR tiene dos tipos de

potestad reglamentaria

(I)Potestad reglamentaria autónoma: permite establecer normas de carácter legal que

regulan materias que no son materia de ley. Se expresa a través de los Reglamentos
Autónomos

(II)Potestad reglamentaria de ejecución: permite dictar normas que permiten el

cumplimiento de las leyes a las que acceden. Se expresa a través de los Reglamentos de
Ejecución.

(III)Potestad ordinaria: permite dictar normas y resoluciones para el cumplimiento de sus

funciones propias.

ii.La potestad reglamentaria de la autoridad administrativa se manifiesta a través de

diferentes fuentes formales:

(I)Decretos Supremos (DS): son firmados por el PR y por el Ministro respectivo (o sólo
éste autorizado por aquel) y deben ser revisados por la CGR.

(II)Reglamento: concierne a una situación general o abstracta como el reglamento de

ejecución dictado por el PR que consiste en una sistematización para asegurar el
cumplimiento de una ley determinada.

(III)Simple decreto: es aquel que se refiere a una situación individual o a una persona
determinada como el que nombra a un funcionario público en su cargo respectivo. A veces
las leyes autorizan al PR para dictar decretos que sistematizan leyes y códigos.

(IV)Las instrucciones: son comunicaciones de los funcionarios públicos superiores que

indican la manera en que sus subordinados deben aplicar una ley.

(V)Las ordenanzas: son conjunto de normas reglamentarias de aplicación en todo o parte

del territorio cuya sanción es una multa no superior a 5 UTM.

iii.Comparación entre la ley y el decreto

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(I)Ambos emanan de órganos públicos, son generalmente obligatorios y deben ajustarse a la
Constitución

(II)Se distinguen por el órgano que los crea, por su proceso de gestación y por la superioridad
jerárquica de la ley.

(III)Decretos con Fuerza de Ley: son aquellos que dicta el PR autorizado por el Congreso,
quien le delega sus atribuciones para legislar con un plazo máximo de un año una materia
determinada que no puede ser de aquellas reservadas a LOC o LQC. En relación al
procedimiento para su publicación y vigencia es igual que una ley.

(IV)Decretos-Ley: son los decretos emanados del ejecutivo en circunstancias en que éste a
asumido la función legislativa de facto. Tienen el estatuto de ley.

2.Colisión de leyes: existen dos situaciones

α . Colisión de leyes de igual jerarquía: existen dos criterios, el cronológico, según el cual
la norma posterior deroga la anterior, y el de especialidad, según el cual las normas
especiales priman sobre las generales, aunque estas últimas sean posteriores, salvo el caso
de la derogación orgánica).

β . Colisión de leyes de diferente jerarquía: hay dos posibles soluciones

i.Tesis monista: siempre prima la de mayor jerarquía independientemente de si es anterior o

posterior. Nunca entra en juego la teoría de la derogación. Esto implica que la norma
constitucional posterior que entra en conflicto con una anterior ordinaria siempre requerirá
del pronunciamiento de inconstitucionalidad del TC.

ii.Tesis dualista: aquí sí se distingue. Si la norma de mayor rango es anterior la posterior

que la contradice será inconstitucional o ilegal, lo que requerirá pronunciamiento del
Tribunal Constitucional. Si en cambio la de mayor rango es posterior, se aplica la
derogación tácita, cuestión que pude llevarse a cabo por el juez de instancia.

3.Inconstitucionalidad de la ley: esta se da cuando la ley se aparta o contradice la

constitución. Puede ser formal cuando se han violado los requisitos de la tramitación de la
ley, o material cuando transgrede los derechos fundamentales garantizados en la
constitución. La inconstitucionalidad de la ley sólo puede ser establecida por el Tribunal
Constitucional sea ex ante o ex post (art. 93 CPR).

α . Control constitucional ex ante:

i.Control constitucional obligatorio de la LIC, LOC y de tratados que traten sobre ésta
cuestión. La cámara de origen debe enviarlo dentro de 5 días de que queda totalmente
tramitado

ii.En las controversias sobre constitucionalidad de proyectos de ley, de reforma

constitucional, o tratados sometidos a la aprobación del congreso que hayan iniciado su

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tramitación. Lo puede requerir el PR, cualquiera de las cámaras a petición de ¼ de sus
miembros en ejercicio antes de la promulgación de la ley o de la comunicación de
aprobación del tratado. En caso alguno podrá presentarse después del 5º día del despacho
del proyecto o aprobación.

β . Control constitucional ex post:

i.Resolver por 4/7 la sobre inconstitucionalidad de una norma declarada inaplicable en un
caso concreto. Puede ser declarada de oficio o solicitada por acción pública.

ii.Pronunciarse sobre los reclamos en caso de que el PR no promulgue una ley cuando deba
hacerlo o promulgue una diferente. La cuestión puede ser promovida por cualquiera de las
cámaras o por petición de ¼ de sus miembros en ejercicio, dentro de los 30 días de
publicado o de los 60 días en que debió hacerlo.

iii.Resolver por mayoría la inaplicabilidad de un precepto en una gestión judicial cuya

aplicación sea inconstitucional. Puede ser planteada por cualquiera de las partes del litigio o
por el juez del mismo siempre que éste se encuentre pendiente.

χ . Control constitucional ex ante o ex post:

i.Cuestiones de constitucionalidad de un DFL a petición del PR dentro de 10 días de

rechazo por la CGR por inconstitucional. También puede requerirlo cualquiera de las
cámaras o a petición de ¼ de sus miembros en ejercicio en caso que la CGR hubiese
tomado razón dentro de 30 días de publicado.

4.Clasificación de las leyes: de acuerdo al art. 1 pueden dividirse en imperativas,

prohibitivas y permisivas. Se dice que es inapropiada porque toda ley imperativa es
prohibitiva en tanto prohíbe hace lo que ordena de forma distinta. Además se cuestiona la
existencia de las leyes permisivas, ya que todo aquello que no esté mandado ni prohibido
está permitido. Ducci propone clasificarlas en:

α. Imperativas y prohibitivas: existen para la conservación del orden público, la

organización social y la protección de ciertas personas que se encuentran en situación de
inferioridad. Las prohibitivas implican una proscripción absoluta de determinada conducta
(vg. el 1754 exige la autorización de la mujer casada en sociedad conyugal para enajenar o
gravar los bienes propios de ellas). Las imperativas establecen requisitos para que éstas
puedan realizarse (vg. el deudor de una cosa embargada puede enajenarla con autorización
del juez que la embaró o del deudor, 1464 n° 4). Se trata entonces de prohibiciones
relativas.

β . Declarativas o supletivas: determinan consecuencias de los actos jurídicos no previstas

por las partes

χ . Dispositivas: regulan conflictos entre personas que no han contratado entre sí, aunque
pueden considerarse declarativas.

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δ . Normativas (srictu sensu): leyes que estatuyen sobre materias que con anterioridad no
habían sido objeto de reglamentación legal.

ε . Modificatoria: varía el estatuto legal de una materia ya reglamentada.

φ . Interpretativas: son las que se limitan a declarar el sentido de otras leyes. Su carácter
se lo da su contenido y no su nominación y siempre tienen efecto retroactivo, sin perjuicio
de la cosa juzgada (art. 9) y los límites constitucionales (ver efecto retroactivo de las
leyes).

5.Autoridad de la ley:

α . En derecho público: existe el principio de la juridicidad según el cual sólo es lícito

hacer aquello para lo cual se está expresamente autorizado. El art. 7º de la CPR señala que
“los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. ↳ Ninguna magistratura,
ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución y las Leyes. ↳ Todo acto en contravención a
este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que establezca la ley”.
El art. 1462 establece que hay objeto ilícito en todo acto que contravenga el derecho
público chileno. La autoridad de la ley se funda en:

β . En el derecho privado: se funda en dos instituciones

i.La presunción de conocimiento de la ley: el art. 6 establece su obligatoriedad desde la

publicación y el 7 la presunción de conocimiento. El 8 establece la prohibición de alegar
ignorancia. Algunos han visto en esto una regla absoluta y se afirman en la regla posesoria
del art. 706 en que se establece que el error de derecho hace presumir de derecho la mala fe
y el 1452 que señala que el error de derecho no vicia el consentimiento. Sin embargo, esta
presunción lo que busca es afirmar la obligatoriedad de la ley, o sea, la ignorancia no puede
ser alegada como pretexto para eludir su observancia (art. 8) pero sí puede tener
implicancias en los efectos jurídicos de un hecho. Por ejemplo, los tiene en casos como el
pago de buena fe al actual poseedor del crédito (art. 1576) o la repetición del pago hecho
por error de derecho cuando este no tiene fundamento ni aun en una obligación natural (art.
2297). Además esta presunción implica que el derecho no debe ser probado. La
jurisprudencia ha interpretado que cuando la ley establece como requisito el actuar “a
sabiendas” o “debiendo saber”, se trata de un conocimiento efectivo que no incluye la
presunción de conocimiento.

ii.La Sanción de la ley: es la negación o menor protección o reconocimiento de los efectos

de un acto jurídico hecho con disconformidad a la ley y la responsabilidad que deriva de
realizar una conducta ilícita. Es un efecto de las leyes (Alessandri lo trata como tal). Cabe
distinguir las sanciones en relación al tipo de norma.

(I)Leyes prohibitivas: el art.10 establece que los actos que prohíbe la ley son nulos (¿qué
tipo de nulidad?), salvo que expresamente se les otorgue otro efecto. El 1466 establece que

14
los contratos prohibidos por ley adolecen de objeto ilícito, por lo que son nulos
absolutamente (1682).

(II)Leyes imperativas: su sanción varía. Si se trata de normas que atienden al interés

general (causa u objeto ilícito o formalidades establecidas en atención a la naturaleza de los
actos) su incumplimiento generará nulidad absoluta. Si los requisitos exigidos son en
atención a la calidad de las partes que actúan, su incumplimiento acarrea la nulidad relativa.
La sanción al incumplimiento de formalidades establecidas para la publicidad o prueba de
los actos es la inoponibilidad o la limitación de medios probatorios. La sanción al
incumplimiento de leyes imperativas que miran al interés particular será la responsabilidad
y en eventualmente la de dejar sin efecto el contrato. Existen también sanciones especiales
para el incumplimiento y, excepcionalmente, requisitos cuya omisión no está sancionada
(¿?).

(III)Leyes permisivas: entregan al particular medios para obtener el reconocimiento de su

derecho o la indemnización de los daños que le provoque su desconocimiento.

6.Efectos de la ley

α. En cuanto al tiempo

i.Entrada en vigencia: general comienza a regir desde su promulgación y publicación

(efecto inmediato: art. 6, 7 y 8). La promulgación sirve para darle existencia y fijar su texto
y la publicación para darla a conocer. En todo caso la ley puede establecer una fecha de
entrada en vigencia diferente la de su publicación. A saber:

(I)Vacancia legal: la ley puede establecer que entrará en vigencia en una fecha posterior a
su publicación.

(II)Retroactividad de la ley: el principio general de nuestra legislación es la irretroactividad

de la ley (art. 9 i 1º). Su justificación está en el interés general y la seguridad jurídica, pero
tiene simple estatuto legal por lo que una ley puede establecer que producirá efectos con
anterioridad a su publicación. Por ser una cuestión excepcional debe ser expresa y de
aplicación e interpretación restrictivas (la jurisprudencia ha dicho que es de derecho
estricto). La retroactividad de la ley está limitada constitucionalmente por la garantía del nº
3 del art. 19 que prohíbe la retroactividad de la ley penal cuando es desfavorable al
inculpado. Si es favorable, entonces se aplica incluso al condenado (art. 18 CP). Así
mismo, está limitada por el art. 19 nº 24 de la CPR que salvaguarda los atributos de la
propiedad. Otro límite es la cosa juzgada, ya que ni el PR ni el legislador pueden hacer
revivir procesos fenecidos (76 CPR). Cabe señalar que las leyes interpretativas son siempre
retroactivas ya que su contenido se entiende incorporado a la ley interpretada, sin afectar la
cosa juzgada (art. 9 i 2º). También es límite a la retroactividad de la ley la prohibición de se
juzgado por comisiones especiales (19 N° 3 CPR).

(A)La retroactividad en el derecho público

(1)Leyes políticas y administrativas: tienen efecto inmediato rigiendo tanto las situaciones
jurídicas que nacen a partir de ella como las consecuencias que surgen respecto de

15
situaciones nacidas antes. En general la irretroactividad no impera porque los derechos
políticos o administrativos no generan derechos adquiridos, salvo que se trate de derechos
amparados por la Constitución (vg. derecho de propiedad sobre montos de asignaciones de
los funcionarios públicos).

(2)Organización judicial y competencia: aquí también hay efecto inmediato aunque se

discute la cuestión de la competencia en litigios pendientes. Quienes señalan que esta no se
modifica por ley posterior se apoyan en el COT (radicada la competencia esta no se altera
por situaciones sobrevinientes), en el 24 de la LERL (que establece que rige in actum salvo
respecto de los términos y diligencias ya iniciadas), y el 19 nº 3 de la CPR que dice que
“nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la
ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetracíón del hecho” 3.
Los que afirman que rige in actum aun respecto de la competencia en litiguis pendientes,
afirman que el 103 del COT es una ley, por lo que puede ser derogada por otra ley; el 24 de
la LERL no se refiere a la competencia y el 19 N° 3 de la CPR es en relación a comisiones
especiales y no a tribunales permanentes ordinarios.

(3) Leyes penales: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que la nueva ley favorezca al
afectado” (19 nº 3 i 4º CPR). El problema se suscita cuando la ley benigna contiene un
periodo de vacancia legal. Si se acepta que basta con que esté promulgada para que
beneficie a los que han realizado delitos con anterioridad a su vigencia, habría que explicar
qué pasa con aquellos que cometan delitos durante la vacancia de la ley. Si se les aplica el
mismo criterio se estaría negando la realidad práctica de la vacancia legal de la ley penal
benigna.

(B)Disposiciones transitorias: muchas veces el legislador las dicta estableciendo las formas
específicas en que se resolverán los conflictos que suscite la entrada en vigencia de la
nueva ley en relación a la antigua. En todo caso existe una Ley de Efecto Retroactivo de las
leyes que veremos más adelante.

ii.Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes (LERL): se basa en la teoría de los derechos
adquiridos sin perjuicio de ofrecer soluciones diferentes en algunos casos. Los derechos
adquiridos son aquellos que por acto o ministerio de ley han ingresado al patrimonio de una
persona, por contraposición a las meras expectativas que “no forman derecho” (art. 7). Las
leyes son retroactivas cuando lesionan derechos adquiridos y no simples expectativas. Esta
teoría deja fuera de los derechos adquiridos –respecto de los cuales hay irretroactividad-
aquellos derechos personalismos extrapatrimoniales y los derechos emanados de normas
administrativas o políticas. Frente a esto Roubier plantea la teoría de la situación jurídica
según la cual la ley tiene efecto retroactivo “si ataca a las situaciones jurídicas ya
constituidas o extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de la
constitución o de la extinción de una situación jurídica en vías de constituirse o
extinguirse”. Por el contrario, tendrá efecto inmediato si se limita a “regir los efectos de

3
Antes de la reforma constitucional de 2005 el texto decía “nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta”. El
problema es que no señalaba si se refiería a la anterioridad al hecho que motiva el juicio, a la iniciación del
mismo o a la dictación de la sentencia. La nueva redacción ha resuelto el problema.

16
las situaciones jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y la
constitución de situaciones jurídicas nuevas”. Las principales categorías que trata la ley
son:

(I)Estado Civil: siguiendo la teoría de Roubier, la ley establece que el estado civil adquirido
subsiste bajo la nueva ley (se trata de una situación jurídica establecida). Los derechos y
obligaciones anexos a él se subordinan a la ley posterior sin afectar los actos validamente
efectuados bajo la ley anterior. (3 LERL). La existencia y derechos de las personas jurídicas
se rigen por la misma norma (10 LERL).

(II)Capacidad: para los autores, la capacidad de goce se considera mera expectativa y queda
sujeta a la nueva legislación para lo cual se apoyan en el artículo 7 i º 2. Éste habla –
ejemplificando lo que significan las meras expectativas- de que “la capacidad que la ley
confiera a los hijos ilegítimos de poder se legitimados por el nuevo matrimonio de sus
padres no les da derecho a la legitimidad” si una ley posterior exigiera nuevos requisitos.
Se trata de un derecho sujeto a una condición, que mientras dicha condición no se cumpla
no pasa de ser mera expectativa. El artículo en comento no se refiere a la capacidad de goce
en cuanto tal, de hecho el mencionado derecho condicionado supone la capacidad de goce.
La ley no entrega una solución expresa al problema por lo que deberá interpretarse de
acuerdo a las normas del Código. Aparece así como una solución razonable que se sigan las
mismas reglas que la que se expresa para la capacidad de ejercicio. Esta sigue vigente con
la nueva ley aunque imponga nuevos requisitos. Pero también señala que el ejercicio y
continuación de la capacidad se rige por la nueva ley, lo que viene a contradecir el principio
expuesto (8 LERL).

(III)Derechos reales: subsisten bajo la ley posterior. Sus goces, cargas y extinción se rigen
por la nueva ley (12 LERL). Nuevamente la solución del código se aparta de la teoría de los
derechos adquiridos para seguir la de la situación jurídica.

(IV)Posesión: queda entregada a la nueva ley por no ser un derecho, sino mera expectativa
(13 LERL).

(V)Derechos condicionales: “los derechos deferidos bajo condición [o sea, sujetos a

condición suspensiva] que, atendidas las disposiciones de una ley posterior debe reputarse
fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirán bajo el imperio de ésta y por el
tiempo que señale la ley precedente, a menos que este tiempo excediese del plazo
establecido por una ley posterior contado desde la fecha en que ésta empiece a regir, pues
en tal caso si dentro de él no se cumpliese la condición se mirará como fallida”. (14
LERL)

(VI)Prohibición de usufructos, usos, habitaciones y fideicomisos sucesivos: quien esté

disfrutando de uno lo seguirá independiente de si es el primero o no. Pero el siguiente ya no
podrá gozarlo si está prohibido (15 LERL).

(VII)Sucesiones: las solemnidades y requisitos externos del testamento se rigen por la ley
vigente a la fecha de su otorgamiento (art. 18), al igual que las internas (doctrina). Las
disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la fecha de fallecimiento del

17
testador. La sucesión intestada se rige por la ley vigente a la fecha de apertura. La
adjudicación se rige por la ley vigente a su delación.

(VIII)Contratos: el artículo 22 de la LERL señala que “en todo contrato se entenderán

incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, siguiendo así la teoría de los
derechos adquiridos. Esta es la cuestión de la supervivencia de la ley, que sólo liga a las
partes contratantes, pues se incorpora a la “ley del contrato” (art. 1545 y 1546). Esto se
aplica tanto a los requisitos internos o de validez (tempus regit actum) de los contratos
como a sus efectos.

(A)Requisitos de validez: se les aplica la ley vigente a la hora de la celebración del

contrato. Esto se apoya en el artículo 18 que se refiere a las solemnidades de los
testamentos y el 23 que se refiere “los actos o contratos celebrados validamente bajo el
imperio de un a ley, podrán probarse bajo el imperio de otra por los medios que aquella
establecía para su justificación” (interpretación lógica, ratio legis, a fortiori). La doctrina
ha entendido que esta regla debe aplicarse no sólo a los contratos como señala la letra de la
ley, sino también a los demás actos jurídicos (por espíritu de la ley y ratio legis). En todo
caso la ley establece dos excepciones a la praeteractividad (22 LERL):

(1)Las leyes concernientes a cómo reclamar en juicio los derechos que de ellos emanan (ley
procesal rige in actum).

(2)Las que señalan penas par el incumplimiento, ya que será válida la ley vigente al
momento de la infracción.

(B)La prueba de los actos (23 LERL): hay que distinguir

(1)Parte sustantiva (procedencia y admisibilidad): se rige por la ley vigente a la celebración

del acto o contrato que se trata de probar. Sin embargo la ley habla de “podrán probarse”
por lo que es admisible usar un medio de prueba reconocido por la nueva ley que no
estuviera contemplado por la antigua, aunque es discutible esto respecto de los que
estuvieren prohibidos.

(2)Parte adjetiva (forma de producirse en juicio): queda sometida a la ley bajo la que se
rinde la prueba (“la forma en que debe rendirse la prueba está subordinada a la ley
vigente en el tiempo en que se rindiere”)

(IX)Ley procesal: rige in actum (24 LERL) incluso respecto de los derechos y obligaciones
que se reclamen emanados de un acto o contrato (22 LERL). Sin embargo, los términos,
actuaciones y diligencias ya iniciados se rigen por las reglas vigentes al momento de su
iniciación (24 LERL) aunque respecto de las leyes relativas a la substantación y ritualidad
de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a
regir.

(X)Prescripción: el prescribiente puede escoger entre el plazo de la ley antigua o la nueva,

pero si escoge esta última, el plazo comienza a contarse desde que ésta comenzare a regir
(25 LERL; solución de Savygny). Si se declara algo imprescriptible, no se pude adquirirse
bajo su vigencia (26 LERL).

18
iii.Fin de la vigencia: la ley deja de tener vigencia por motivos extrínsecos o intrínsecos,
pero en ningún caso por el desuso. Antiguamente se usaba el vocablo abrogación para
referirse a la supresión total de una ley, mientras la derogación se refería a la abrogación
parcial. Actualmente se usa indistintamente este último.

(I)Motivos extrínsecos: aquí se encuentra la derogación legal hecha por el legislador. Esta
puede ser expresa o tácita (art. 52) u orgánica:

(A)Expresa: la nueva ley deroga expresamente la antigua. La primacía de la ley especial

sobre la general (art. 4 y 13), obliga a que las disposiciones especiales sean derogadas
expresamente por la legislación general posterior. Algunos autores estiman que esto es una
cuestión de interpretación, ya que puede resultar evidente que la ley general tenga la
intención de regular las materias que eran objeto de la ley especial.

(B)Tácita: una nueva ley contiene disposiciones incompatibles con la antigua. Si una ley
(referencial) se remite a otra (referida), y esta última es derogada se produce la derogación
tácita por retrueque (cuestión controvertida).

(C) Orgánica: una nueva ley regula una materia completamente que ya estaba regulada por
una o varias leyes, aunque no exista incompatibilidad entre una y otras (criterio
doctrinario). La jurisprudencia la ha considerado una forma de derogación tácita.

(II)Causas intrínsecas de derogación: no necesitan un acto derogatorio especial. Estas son:

(A)Leyes temporales: expresan determinadamente su tiempo de vigencia.

(B)Leyes de finalidad específica: vg. ley de expropiación por utilidad pública. Una vez
realizada la expropiación, deja de tener vigencia la ley.

(C)Leyes condicionales: vg. leyes de tiempos de guerra.

(D)Desaparición de institución: si desaparece la institución base de la normativa

desaparecen todas las normas relativas a ella. Por ejemplo, si se elimina el régimen de
sociedad conyugal, desaparecerán todas las normas relativas a ella.

β . En cuanto a las personas: el art. 14 hace extensiva la ley para todos los habitantes de la
República incluidos los extranjeros. Esto se relaciona con el domicilio político del art. 60
que lo otorga a todo aquel que habite en el país salvo las excepciones del derecho
internacional (diplomáticos, naves de guerra…). El art. 57 establece la igualdad civil de
chilenos y extranjeros salvo excepciones legales (ser testigos en algunos actos, albaceas,
pescar en el mar territorial)

χ . En cuanto al territorio (la ley en el espacio): el territorio comprende las tierras que están
al interior de las fronteras, el mar territorial (mar adyacente hasta 12 millas desde la línea
de base) y el espacio aéreo (atmósfera existente sobre el territorio y aguas jurisdiccionales).

i.Territorialidad de la ley: existen dos principios para resolver el conflicto que implica la
existencia de varios estados en un contexto de intenso tráfico jurídico, el estatuto personal

19
(la ley sigue a la persona) y el estatuto territorial (la ley tiene vigencia en el territorio del
estado que la dictó). Esta última es la preferida por nuestro legislador, por lo tanto en
cuanto a las personas, los bienes y los actos, rigen las leyes del territorio (art. 14, 16 y 17),
salvo las excepciones que se especificarán.

(I)Respecto a las personas: el artículo 14 establece que la ley es obligatoria para todos los
habitantes de la República, incluidos los extranjeros. Corroboran este principios los
artículos 997 (extranjeros en las sucesiones ab intestato) y el artículo 5º del CP. Su
principal excepción es la del derecho internacional que confiere estatuto personal al los
Jefes de Estado, a sus agentes diplomáticos y a los buques de guerra en tránsito en aguas
territoriales chilenas. Como contrapartida la ley establece la igualdad civil de los
extranjeros frente a los chilenos (57), salvo excepciones legales como la prohibición de
pesca o la de adquirir ciertos bienes inmuebles en regiones fronterizas.

(II) Respecto a las cosas: el artículo 16 i 1º establece el estatuto territorial para los bienes.
Señala que “los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.

(III)Respecto de los actos: los actos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o
celebran (principio locus legit actum). Esto se funda en el artículo 17 que señala que la
forma (solemnidades) de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que
se otorgaron, mientras que su autenticidad4 se prueba de acuerdo a la ley procesal chilena.
Esta norma se hace extensiva a también a los actos privados a través del 16 i 2º que
reconoce el valor de los contratos validamente otorgados en el extranjero. Los mismo con
el artículo 80 de la LMC que establece que los requisitos de forma y fondo del matrimonio
serán los del lugar de su celebración y el 1027 relativo a la validez del testamento escrito
otorgado válidamente en país extranjero.

ii.Extraterritorialidad de la ley: es la excepción a la regla de la territorialidad de la ley

(I)Leyes personales (aplicación de la ley chilena en el extranjero): los chilenos quedan

sujetos a la ley patria en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar
actos que vayan a tener efecto en Chile y en las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia respecto de sus parientes chilenos (art. 15). Esta norma busca evitar el
fraude a la ley. Por ejemplo la Ley de Matrimonio Civil (LMC) da validez al matrimonio
celebrado en el extranjero siempre y cuando sea entre un hombre y una mujer y no
contravenga las prohibiciones de los artículos 5, 6 y 7 (art. 80). Así, por un lado esta regla
reconoce la validez de un acto otorgado en el extranjero, pero dando aplicación
extraterritorial a las normas de orden público contenidas en la Ley de Matrimonio Civil. La
única norma verdaderamente excepcional es la relativa a las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia, ya que permiten incluso exigir alimentos al cónyuge
domiciliado en el extranjero y viceversa (art. 82 LMC). Las demás se limitan a actos que
tengan sus efectos en Chile.

(II)Leyes reales: hay dos casos de extraterritorialidad de la ley relativa a los bienes

4
La autenticidad se refiere al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que el instrumento expresa.

20
(A)La regla del 16 i 1º (“los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena”) se
exceptúa por lo señalado en el inciso siguiente en tanto ésta se entiende “sin perjuicio de
las estipulaciones contenidas en contratos otorgados válidamente en país extraño”. Esta
regla tiene su contraexcepción en el inciso siguiente que señala que “los efectos de los
contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile se arreglarán a la ley
chilena”.

(B)La sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre salvo las excepciones legales
(art. 955). Se excepciona así la regla general del artículo 16 y se hace aplicable una ley
extranjera respecto de bienes situados en Chile. Sin embargo existen contraexcepciones
como la contenida en el articulo 998 que vuelve a la regla general respecto del cónyuge y
los parientes chilenos del causante extranjero intestado, que pueden pedir se les adjudiquen
los bienes situados en Chile que les corresponderían según las leyes chilenas.

(III)Respecto de los actos: si son celebrados en el extranjero para que produzcan efectos en
Chile, hay que distinguir:

(A)Requisitos externos: el art. 17 establece el principio locus regit actum en relación a las
formalidades de los instrumentos públicos (la autenticidad se prueba por la ley chilena). En
todo caso, si para efectos de prueba de un contrato (o cualquier otro acto //1701) la ley
chilena exige instrumento público, no se aceptará instrumento privado extranjero, sea cual
fuere la fuerza que éste pueda tener en el extranjero (art. 18). Las hipotecas otorgadas en el
extranjero son válidas, siempre y cuando se inscriban en el competente registro (art. 2411).
En cualquier caso lo chilenos pueden sujetar sus actos en el extranjero a la ley chilena a
través de ministros de fe.

(B)Requisitos internos: por norma general regirá la ley del país en que se otorgó el acto. La
excepción es la del artículo 15, relativa a las normas de estado y capacidad de las personas.

(C) Efectos del acto: respecto de los efectos en Chile, éstos se rigen por la ley chilena (16).

7.Interpretación de la Ley: consiste en fijar el sentido y alcance de una norma (sentido

abstracto) e incluye las actividades necesarias para aplicar el derecho (sentido concreto).
Toda aplicación de la ley supone un grado de interpretación, ya que implica una labor
intelectual por el intérprete. La interpretación puede ser declarativa, extensiva o restrictiva,
dependiendo de si los términos literales expresan exactamente el sentido de la ley, o si por
el contrario expresan menos de lo querido o más, respectivamente.

α. Tipos de interprestación: existen dos tipos de interpretación según de quien emane la

interpretación,

i.Interpretación doctrinal: es la que realizan los jurisconsultos. No tiene fuerza legal, pues
constituye una opinión cuya fuerza depende del prestigio de quien la emite. Existen varias
corrientes doctrinarias. Entre ellas:

(I)Escuela de la Exégesis: la ley y si texto es la única fuente del derecho. Busca

preferentemente la intención del legislador para determinar el sentido y alcance de una
norma.

21
(II)Escuela Científica: esta busca el sentido más allá de las fuentes formales, incluyendo las
fuentes reales que incorporan un elemento racional (el derecho) y uno experimental (la
armonía colectiva).

(III)Escuela Teleológica: funda su hermenéutica en la búsqueda de los fines de la ley. De

aquí surge la escuela de la jurisprudencia de intereses en la que el interprete debe abocarse
a resolver un conflicto de intereses dando preeminencia a aquellos preferidos por el
derecho.

(IV)Teoría Pura del derecho: todo derecho emana del Estado y no hay más derecho que el
derecho positivo. El juez debe buscar la solución al interior de éste.

ii.Interpretación por vía de autoridad: generalmente emanan del legislador (general) o del
juez (particular), aunque existen también otros órganos como la CGR, el SII y la DT que
emiten dictámenes cuya validez es más general que la aplicación al caso en que fueron
dictados.

(I)Interpretación auténtica o del legislador: el art. 3 establece que sólo el legislador puede
interpretar de un modo generalmente obligatorio. Su interpretación no está sujeta a más
regla que las que impone el ordenamiento constitucional y se lleva cabo a través de una ley
interpretativa.

(II)Interpretación Judicial: es la que realiza el juez al aplicar la ley a un caso concreto.

Tiene normas establecidas en el CC, que se aplican para todo tipo de ley y tribunal y no
sólo al derecho civil, aunque siempre debe considerarse la naturaleza de la rama del
derecho en que se interpreta.

β . Finalidad de la interpretación: busca el sentido de la ley. Esta no se logra con la simple

lectura de las palabras, ya que éstas tienen un significado dinámico y se trata de fijar el
sentido de una proposición entera. No se puede aplicar el silogismo mecánicamente, ya es
muy raro que la abstracción coincida plenamente con el caso concreto. La deducción
implica que las premisas son neutrales y no es el caso de la hermenéutica legal, ya que el
juez ha tenido que escoger el sentido y alcance de la primera proposición (la norma) y
también de la segunda (el caso). Por esto el intérprete muchas veces requiere apelar a
criterios extra lógicos, escogiendo las premisas que parezcan más verosímiles, más justas y
persuasivas. Muchas veces la lógica orgánica de una institución obliga a abandonar el
sentido literal de las palabras.

χ . Criterios de interpretación: existen dos criterios fundamentales. El primero es el

subjetivo, que apela a la voluntad del legislador. Éste método está superado, ya que la ley
es la expresión de la voluntad soberana y el legislador es un mero medio a través del cual
ésta se expresa. Ceñirse a este criterio rigidiza el derecho. El otro es el criterio objetivo, que
busca el sentido de la ley independiente de la voluntad de sus redactores. El CC usa este
criterio ya que apela constantemente a la “intención” o “espíritu” de la ley, no del
legilador.

22
δ . Elementos de interpretación: están establecidos en el CC. Ducci señala que no se trata de
un orden de prelación, pese al tenor literal del 24 (ver parrágrafo V)

i.Elemento gramatical (art. 19): implica la semántica y la sintaxis. Si el sentido de la ley es

claro, no se puede desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Este
sentido no debe originar dudas tanto considerando individualmente la disposición como
relacionándola con el conjunto de ellas. Es el sentido de la ley el que manda, no el tenor de
sus palabras, las cuales deberán entenderse primeramente en su sentido natural y obvio (art.
20), que es el que se les atribuye en el medio en que se emplean (sentido general y popular
del art. 51). El significado que el legislador haya dado para ciertas palabras relativas ciertas
materias debe preferirse (20), aunque no es una regla absoluta (vg. el art. 2174 referido al
comodato, señala que para la perfección de este contrato se requiere de la tradición de la
cosa, cuando es obvio que se refiere a la entrega, ya que se trata de un préstamo de uso y no
de la transferencia del dominio). Las palabras técnicas se tomarán en el sentido en que se
usan en sus respectivos campos, a menos que aparezca claramente que se han usado en un
sentido diverso (art. 21).

ii.Elemento histórico (art. 19 i 2º): estudia el estado del derecho al momento de la creación
de la ley la historia fidedigna de la ley. Sirve para interpretar una expresión oscura de la ley
y no la voluntad del legislador, ya que dice que “bien se puede, para interpretar una
expresión oscura de la ley, recurrir a su intensión o espíritu. claramente manifestados en
ella misma, o en la historia fidedigna de su esablecimiento”.

iii.Elemento lógico (art. 19 i 2º y 22 i 1º): las diferentes partes de una ley deben
interpretarse en concordancia con su contexto, preservando su armonía y concordancia.
Investiga la ratio legis, o sea la razón que la justifica y, en menor medida, la ocasio legis,
que establece las circunstancias que llamar a su creación. Para interpretar un pasaje oscuro
de la ley (inteligibilidad o ambigüedad) se puede recurrir a su espíritu (el propio contexto
de la ley).

iv. Elemento sistemático (art. 22 i 2º): la correspondencia se busca ahora más allá de la
propia ley, en el contexto general de la legislación, especialmente en las leyes que traten del
mismo asunto (analogía). Aquí se puede incorporar el espíritu general de la legislación (art.
24).

v.Criterio de clausura (art. 24): en caso de no poder aplicarse las normas precedentes, los
pasajes oscuros de la ley se interpretaran del modo más conforme a los principios generales
del derecho y a la equidad natural. El carácter supletorio de esta norma es cuestionado por
Ducci, quien señala que la equidad es siempre fundamento del derecho y los principios
generales estan en el elemento sistemático.

vi.Otros criterios: lo favorable u odiosos de la aplicación de una norma no puede usarse

como criterio hermenéutico (art. 23). Los artículos 4 y 13 establecen la preeminencia de la
aplicación de los Códigos especiales sobre los generales y de las disposiciones especiales
de una ley sobre las generales respectivamente. Además está la analogía que entra en el
elemento sistemático y los criterios ab autoritate, a generale sensu (donde la ley no

23
distingue no es lícito distinguir), a fortiori, y contrario sensu. Éste último sólo puede
usarse cuando partiendo de una norma excepcional se vuelve a la norma general.

vii.Integración de la ley: hay casos en que no existe una norma precisa para resolver el
litigio. En ellos el juez debe por mandato constitucional (art. 76 i 2º CPR y 10 COT)
resolver al asunto sometido a su decisión (principio de la inexcusabilidad). Por su parte, el
artículo 170 del CPC, cuando establece los requisitos de la sentencia, señala que ésta debe
incluir la “enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.

C.La Costumbre: históricamente, la costumbre es anterior a la ley y determina su origen ya

que recoge un uso consuetudinario social para resolver conflictos. La ley recoge la
costumbre y le de certeza. Para que una costumbre tenga el carácter de costumbre jurídica
se requiere de a) un uso social general en un ámbito determinado; b) que sea uniforme y
constante; c) que tenga duración en el tiempo; d) que tenga un sustrato jurídico, o sea, que
quien actúa conforme a ella, tenga la voluntad de obrar jurídicamente. Se diferencia de la
ley porque no emana de un acto de autoridad, sino de los usos del cuerpo social; no requiere
ser derogada, ya que basta que desaparezca cualquiera de sus elementos; y no rige en el
acto como la ley, sino que requiere de la reiteración de los actos que la conforman por un
largo espacio de tiempo.

La costumbre se diferencia de los usos (individuales o contractuales) en tanto éstos son

prácticas que por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones
jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social dado. Algunos usos son usos
interpretativos como los que se utilizan para la interpretación de los contratos que se rige
por las aplicaciones prácticas que las partes hayan hecho de otros contratos similares entre
sí (1564); también están los usos supletivos, como cuando la ley presume las cláusulas de
uso común. (1563)

1.Clasificación de la costumbre: se puede clasificar en relación a la ley en:

α. Costumbre general y costumbre local: dependiendo si su ámbito de vigencia es en todo

el territorio del estado o sólo en parte de él.

β . Costumbre nacional o extranjera: dependiendo del país donde se aplique.

χ . Costumbre según ley (secundum legem): para Ducci es la que emana de la

jurisprudencia y consiste en las maneras uniformes de aplicar e interpretar la ley. El artículo
3 señala que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino en las causas que
actualmente se pronunciaren”. Sin embargo, si se fallan determinadas materias en un
mismo sentido, sobre todo por la CS a través de la casación, se forma la jurisprudencia
uniforme, que si bien no es obligatoria, resulta un antecedente ineludible para los tribunales
inferiores. Según Alessandri, este tipo de costumbre es aquella que la que la ley llama a
regir determinada materia, o sea, es la que rige en Chile de acuerdo al apartado siguiente.

δ . Costumbre fuera de ley (praeter legem): es la que complemente el derecho escrito

cuando la ley remite a ella o cuando se incorpora a la ley del contrato. El artículo 2 dice “la

24
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”, o sea se
reconoce el valor de la costumbre según ley. El caso más relevante en que se remite a ella
es el artículo 1546, donde la hace parte integrante de los contratos aunque no se exprese en
ellos. Esto se acentúa con la regla interpretativa del artículo 1563 que señala que las
cláusulas de uso común se presumen. En el derecho comercial la costumbre siempre suple
el silencio de ley (art. 4 CCom) y debe probarse sólo cuando no le conste su existencia al
Tribunal mediante dos sentencias que la invoquen o por tres escrituras públicas en la que
conste (art. 5 Ccom).

ε . Costumbre contra ley (contra legem): es la que deja sin aplicación (desuso) o infringe un
precepto legal. La primera no puede implicar la derogación y la segunda acarrea las
sanciones pertinentes.

D.La sentencia judicial: es a través de la sentencia que el juez hace su interpretación

vinculante del derecho para el caso concreto. Ella tiene una parte expositiva, una
considerativa y otra resolutiva.

1.Partes de la sentencia:

α. Parte expositiva: contiene la individualización de las partes y una breve enunciación de

las peticiones realizadas y las defensas esgrimidas.

β . Parte considerativa: contiene las consideraciones de hecho y derecho que sirven de

fundamento a la sentencia y la enunciación de las leyes y, en su defecto de los principios de
equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

χ . Parte resolutiva: contiene la decisión del asunto controvertido.

2.Efectos de la sentencia:

α. Entre las partes que litigan: produce el efecto de cosa juzgada que impide que un litigio
entre las mismas personas, por la misma cosa o beneficio jurídico perseguido y con la
misma causa (la razón de la pretensión deducida) se vuelva a ventilar en un juicio.

i.Identidad personal: se trata de identidad legal de la persona, no identidad física (vg. el

representante legal del menor es idéntico al menor cuando lo representa en juicio.

ii.Identidad de la cosa a pedir: es el derecho, la situación o beneficio legal cuya protección

se solicita al juez. Es diferente al objeto pedido, ya que se puede reclamar la propiedad
(cosa a pedir) sobre un casa determinada (objeto pedido) y luego un usufructo (causa a
pedir) sobre esa misma casa (objeto pedido), sin que se produzca esta identidad.

iii.Identidad de causa a pedir: “es el fundamento inmediato del derecho deducido en

juicio”(177 CPC). Se trata entonces del hecho generador del beneficio o derecho que se
reclama. En el caso anterior, la causa a pedir sería que la casa que se reclama fue adquirida
por tradición por el reclamante.

25
β . Ante terceros: la regla general es que no tiene efectos, pero hay situaciones en que sí los
tiene (art 3):

i.Efecto reflejo: afecta a aquellos cuya situación jurídica está conectada con el resultado del
juicio (ej: si se anula la obligación fiada, desaparece la del fiador).

ii.Efecto erga omnes: los juicios constitutivos, crean una situación jurídica nueva que
empece a todas las personas (vs. declaración de interdicción, divorcio, quiebra).
Excepcionalmente hay sentencias declarativas que tienen estos efectos, por ejemplo la
relativa a la legitimidad de un hijo).

3.Comparación de la sentencia con la ley

α. Ambas son obligatorias, pudiendo exigirse la fuerza pública para su cumplimiento y

emanan de un poder público

β . Difieren en varios aspectos:

i.La ley proviene de un acto espontáneo del legislador, mientras que la sentencia es emitida
por un tribunal que fue llamado a conocer del asunto por ley o por las partes (sólo
excepcionalmente actúa de oficio). Además una vez requerido, el juez está obligado a dictar
sentencia.

ii.La ley es generalmente obligatoria mientras que la sentencia lo es sólo para las partes
respecto de las cuales se pronuncia (art. 3)

iii. La ley persigue el interés general y la sentencia el de los particulares.

iv.La ley es general y abstracta mientras que la sentencia es la declaración del derecho del
caso concreto.

26
I.Sujetos del Derecho: la persona
A.La relación jurídica: es la vinculación entre dos o más sujetos regulada por el derecho
objetivo, en la que éste les atribuye un poder a uno –que se convierte en con ello en titular
de un derecho- y un deber al otro. La relación jurídica nace de un hecho jurídico y su figura
más típica en el derecho privado es el derecho subjetivo.

1.Elementos: son los sujetos (activos y pasivos); el objeto que es la entidad sobre la que
recae el interés implicado en la relación (material o inmaterial); y el contenido (poderes y
deberes).

2.Clasificación: relaciones de personalidad (atributos de la personalidad); relaciones de

familia (de potestad y patrimoniales); corporativas (persona jurídica); relaciones de tráfico
(derechos reales y obligaciones).

3.Situaciones jurídicas: son maneras de estar en la vida social reguladas y valoradas por el
derecho

α ) Situaciones jurídicas activas

(1)El derecho subjetivo: el poder obrar para la satisfacción del propio interés amparado
por el derecho

(2)La potestad: poder atribuido a un sujeto para actuar en interés ajeno

(3)Meras expectativas y expectativas de derecho: posibilidad de la adquisición de un

derecho que no cuenta con la protección del derecho (vg. el oferente del contrato antes de
la aceptación). Cuando sí cuenta con ella por haberse cumplido determinados requisitos
pasa a llamarse expectativa de derecho (vg. derecho condicional)

(4)El estatus: cualidad jurídica de una persona que denota su posición en la sociedad.
Puede ser individual cuando sólo se considera al sujeto (mayoría mental, lucidez); o puede
ser social de derecho público (nacionalidad y ciudadanía) o privado (estado civil).

β ) Situaciones jurídicas pasivas

(1)Deudor: se tiene un deber jurídico de adecuar una conducta a la norma. Si la prestación

es valuable en dinero se llama obligación. Si no se llama deber.

(2)Deber genérico de abstención: el deber de los terceros de no perturbar al titular de un

derecho.

(3)Sujeción al derecho potestativo: el derecho potestativo es el que tiene un sujeto para

unilateralmente cambiar la situación jurídica de un pasivo (vg. comunero que solicita la
división de la comunidad)

(4)La carga: necesidad de hacer algo en interés propio para apovechar una facultad
otorgada por el derecho objetivo

27
(5)La responsabilidad: es el deber jurídico sucedáneo de un deber primario. Es la sanción al
incumplimiento de una obligación.

(6)Garantía en sentido pasivo:

(a)Garantía general: derecho de prenda general del 2465

(b)Garantía específica: pueden ser sobre un bien determinado (garantía real como prenda e
hipoteca) o sobre todos los bienes del mismo (privilegios o prelación de créditos). Dentro
de ésta categoría está la garantía específica de tercero, que puede ser personal (fianza) o
real (prenda e hipoteca).

B.Las personas naturales: jurídicamente persona es todo ser capaz tener derechos y
obligaciones. Las personas naturales son “todos los individuos de la especie humana
cualquiera sea su sexo, edad, estirpe o condición” (art. 55).

1.Inicio de la existencia: es el nacimiento, el que se entiende producido con la completa

separación de la madre, debiendo haber sobrevivido un momento siquiera a dicha
separación (74). La completa separación de la madre se ha entendido en un sentido absoluto
(incluido el cordón umbilical) o como separación íntegra del hijo del cuerpo de la madre.
La supervivencia se entiendo como que el naciente haya alcanzado a respirar, lo que se
conoce como doctrina de la vitalidad por contraposición a la doctrina de la viabilidad
(difícil determinación).

2.Existencia anterior al nacimiento:

α ) Protección de la vida del que está por nacer: se trata de un mandato constitucional (19 nº
1 CPR).

(1)El juez debe tomar las providencias necesarias para proteger la existencia del nonato que
esté en peligro (75): vg. Medidas cautelares en casos de violencia intra familiar

(2)Todo castigo a la madre que pueda afectar al nonato debe diferirse (75 i 2º).

(3)El código penal castiga el aborto (342 ss)

28
β ) Protección de los derechos del que está por nacer: los derechos que le corresponderían
al que está en el vientre materno si es que hubiese nacido y viviese, permanecen
suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Si este principia su existencia, pasa a gozar
de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron (77). Se ha
dicho que se trata de un derecho con condición suspensiva (Alessandri). Otra posibilidad es
considerarlo como derecho con condición resolutoria, lo que implicaría que el derecho
existe y no que está en suspenso como señala la ley. Por último se habla de un derecho
eventual pero eso supone la existencia de un sujeto y no es el caso. No hay explicación
satisfactoria.

χ ) Presunción relativa a la época de la concepción: de la época del nacimiento se colige la

de la concepción presumiéndose de derecho que ésta ha precedido al nacimiento no menos
que 180 días cabales y no más de trescientos contados hacia atrás desde la media noche del
día en que principie el nacimiento (76)

3.Fin de la existencia: es un hecho jurídico natural que está dado por la muerte natural (78),
la que se determina por la terminación de las funciones vitales. Así mismo, la ley de
trasplante de órganos incorpró el concepto de muerte cerebral, el cual se define como la
“abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará
mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias
electroencefalográficas”. Sus consecuencias son tan importantes que el legislador ha
tomados diversas medidas para asegurar la efectividad de la muerte y evitar su falseamiento
(certificación médica, inscripción RCI, permiso para sepultar…). Sus principales efectos
son la apertura de la sucesión, disolución del matrimonio, extinción de algunos derechos y
contratos y de la oferta, etc. El código regula algunas situaciones especiales respecto del fin
de la existencia:

α ) Comurientes: quienes perecen producto de un mismo acontecimiento sin que se

conozca la prelación de éstas se entienden todos fallecidos a un tiempo (79).

β ) Muerte presunta: es legalmente declarada por el juez respecto de quien ha

desaparecido y se ignora si vive o no. El código regula detalladamente esta materia. Es el
juez del último domicilio del desaparecido quien debe declarar la presunción de muerte
por medio de una sentencia judicial ejecutoriada, frente a la solicitud de cualquiera que
tenga interés en ello (81 nº 3).

(1)Objeto: resguardar los derechos del desaparecido, los de

sus herederos, sus acreedores y el interés social (certeza
jurídica)

(2)Períodos:

(a)Período de mera ausencia: comienza desde que han

dejado de tenerse noticias del ausente. Es un estado de
hecho en el cual el objetivo fundamental es proteger
los derechos del ausente, para lo cual se tiende a la

29
administración de sus bienes (representantes legales,
apoderados, curador de bienes). Este período termina
por:

(i)Reaparecimiento de ausente

(ii)Conocimiento efectivo de la fecha real de

muerte del desaparecido

(iii)Cumplimiento de los plazos par la

declaración de muerte presunta y posesión
definitiva o provisoria según el caso:
normalmente serán 5 años, pero será 1 año si
la desaparición se produjo en un sismo o
catástrofe (Art. 81 N° 9 CC), o 6 meses si
provino de la pérdida de una nave o aeronave
(Art. 81 N° 8 CC). Cumplidos estos sin que
aparezca el desparecido se procede a la
declaración de la muerte presunta. Sus
requisitos son (Art. 81 CC):

(a)Prueba de la ausencia, lo que

implica que no se hayan tenido noticias
y se hayan hecho las gestiones
necesarias para averiguar el paradero.

(b)Citación del desaparecido: 3

publicaciones en el DO en un periodo
de dos meses al meno y que hayan
transcurrido al menos tres meses desde
la úlitma publicación

(c)Oír al defensor de ausentes.

(d)Transcurso de los plazos señalados

por la ley: para que sea dictada deben
haber transcurrido al menos cinco años
desde la fecha de las últimas noticias,
salvo los casos señalados arriba.

(e)Fijación del día presuntivo de

muerte: El juez lo fijará de acuerdo a
las siguientes reglas (Art. 81 CC):

(i)Norma general: último día

del primer bienio contado

30
 desde la fecha de las últimas
noticias.
(ii)En caso de herida grave en
la guerra u otro peligro
semejante: día de la acción de
guerra o peligro; si no es
determinado, término medio
entre principio y fin de la época
en que pudo ocurrir. Lo mismo
en caso de pérdida de nave o
aeronave.
(iii)En caso de sismo, catástrofe
o fenómeno natural: fecha de
tal evento.

(f)Inscripción en el RCI de las

sentencias ejecutoriadas que declaren
la muerte presunta.

(b)Período de posesión provisoria: se decreta

trascurrido los plazos arriba señalados. No existe en
los casos de guerra ni de catástrofe, en los cuales se
concede de inmediato la posesión definitiva. Ocurre lo
mismo en el caso de que, pasados 5 años desde las
últimas noticias, se pruebe que han transcurrido 70
desde el nacimiento del desaparecido.

(i)Puede solicitarla: sólo los herederos

presuntivos y a falta de ellos, tras la
declaración de herencia yacente se nombrará
curador. Ellos serán obligados a realizar
inventario de bienes y caución de
conservación y restitución y harán suyos los
respectivos frutos e intereses. Poseen a título
de usufructo legal o como propietarios a
condición resolutoria.

(ii)Disposición de los bienes: se hace por

pública subasta.
(a)Muebles: requiere calificación de
conveniencia por el juez, previa
audiencia del defensor de ausentes.
(b)Inmuebles: sólo puede autorizarla el
juez con conocimiento de causa por
causa necesaria o utilidad evidente

(iii)Efectos del decreto de posesión provisoria:

31
 (a)Término de la sociedad conyugal o
participación en los gananciales (Art.
84 y 1764 N° 2 CC).
(b)Emancipación de los hijos (Art. 266
N° 1, 6 y 7 CC).
(c)Apertura de la sucesión (Art. 84
CC).

(iv)Término de la posesión provisoria

(a)Reaparición del ausente
(b)Conocimiento efectivo de la fecha
real de muerte del desaparecido
(c)Decreto de la posesión definitiva

(c)Período de posesión definitiva: el juez concederá

posesión definitiva transcurridos 10 años desde la
fecha de las últimas noticias. En los casos en que no
hay posesión provisoria, los plazos son distintos: 1
año desde el día presuntivo de la muerte en caso de
sismo, catástrofe y pérdida de nave o aeronave; 5 años
desde las últimas noticias en caso de herida de guerra
u otro peligro o habiendo transcurrido 70 años desde
el nacimiento (Art. 43 LMC) Puede pedirla cualquiera
que tenga interés en ello y debe inscribirse en el CBR.

(i)Efectos del decreto de posesión definitiva:

(a)Disolución del matrimonio.

(b)Todos aquellos que tengan derechos
subordinados a la condición de muerte
del desaparecido podrán hacerlos valer
(Art. 91 CC).
(c)Apertura de la sucesión en caso de
no haber posesión provisoria (Art. 90
inc. 3º CC).
(d)Cancelación de las cauciones
constituidas por los herederos
provisorios y cesación de las
restricciones impuestas a ellos (Art. 90
inc. 1º y 2º CC).
(e)Puede procederse a la partición de
los bienes.

(ii)Rescisión de la posesión definitiva: Este

decreto puede rescindirse si el desaparecido
reaparece, a favor del desaparecido, de sus
legitimarios habidos durante el

32
desaparecimiento, o de su cónyuge por
matrimonio contraído en esa época (Art. 93
CC).

(a)Causales: Procede con el

reaparecimiento del ausente, si se
tuvieren noticias exactas de su
existencia o de la muerte real del
mismo.
(b)Quienes pueden pedirla: el mismo
ausente, sus legitimarios habidos
durante el desaparecimiento cuya
existencia se desconocía y la cónyuge
del desaparecido por matrimonio
contraído en la época del
desaparecimiento
(c) Plazo para pedirla: el desaparecido
puede pedirla en cualquier plazo y los
demás en el tiempo de prescripción
contado desde la fecha de la verdadera
muerte¿? (94 regla 2ª)

(iii)Efectos:

(a)los herederos presuntivos deben

restituir los bienes en el estado en que
se encuentren, y son considerados
poseedores de buena fe. Ocultar la
verdadera muerte o existencia del
desaparecido constituye mala fe (Art.
94 regla 6ª CC).
(b)Respecto a los terceros, el
reaparecido no tiene acciones (Art. 94
reglas 4ª y 5ª CC).

33
4.Atributos de la personalidad: son elementos inherentes a la persona que le implican
ciertos derechos y obligaciones. Se trata de bienes extrapatrimoniales, sin perjuicio que
puedan llegar a ser avaluables en dinero, sobre todo para indemnizar su lesión. Los
atributos de la personalidad son el nombre, la capacidad, la nacionalidad, el domicilio, el
estado civil, el patrimonio y los derechos de la personalidad.

α ) El nombre: es la designación para individualizar a una persona. Está compuesto por el

pronombre y los apellidos (patronímico). Su regulación está en la ley del Registro civil
donde exige que la partida de nacimiento y la inscripción contengan el nombre y apellido
del nacido. Además prohíbe usar nombres extravagantes, ridículos o impropios. Por su
parte el Código Penal lo protege en la figura usurpación de nombre. Algunos lo consideran
como parte del patrimonio, otros como marca distintiva de filiación. Entre nosotros se
entiende como atributo de la personalidad. En tanto bien extrapatrimonial es

(1)Indivisible; Irrenunciable; Imprescriptible; Incomerciable; Intransferible e

intransmisible; Inembargable e

(2) Inmutable: esta característica es relativa ya que la ley autoriza bajo ciertas
circunstancias el cambio de nombre. Éste puede ser por vía consecuencial (vg.
reconocimiento de paternidad, adopción) o por vía principal, la cual reconoce las siguientes
situaciones:

(a)Situaciones generales: para proceder al cambio de nombres debe concurrir alguna de las
siguientes situaciones

(i)Que el nombre produzca un menoscabo moral o material a la persona

(ii)Que la persona ha sido conocida por otro nombre durante cinco años

(iii)Para que su inscripción no haga manifiesta su filiación indeterminada

(b)Supresión de nombres propios cuando se cuenta con más de uno

(c)Traducción o cambio de nombres de origen extranjero

(3)La ley de propiedad intelectual protege el seudónimo en tanto derecho moral.

β ) La capacidad: se trata de la posibilidad de ser titular de derechos. Se distinguen dos

tipos de capacidad.

(1)Capacidad de goce: es la capacidad propiamente tal en tanto posibilidad de ser titular de

derechos. Toda persona tiene capacidad de goce

(2)Capacidad de ejercicio: es la posibilidad de ejercitar los derechos y contraer

obligaciones. Este tipo de capacidad reconoce capaces e incapaces (1446) e incapaces
absolutos y relativos (1447).

34
(a)Capaces: son aquellas personas que pueden ejercitar personalmente sus derechos. La
regla general es la capacidad (1446). Todas las personas mayores de 18 años son en general
capaces (26)

(b)Incapaces: son aquellas personas que no pueden ejercitar personalmente sus derechos
debiendo para ellos actuar representados o autorizados según el caso por sus representantes
legales (43). Hay dos tipos de incapaces

(i)Absolutos: son aquellos que nunca pueden actuar por sí mismos, sólo pueden hacerlo
representados. Estos son:

(a)Dementes: seres privados de razón estén o no declarados interdictos.

(b)Impúberes: hombre que no ha cumplido los 14 años y la mujer menor de 12 años

(c)Sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

(ii)Relativos: son aquellos que además de poder actuar representados pueden hacerlo
debidamente autorizados. Son incapaces relativos:

(a)Menores adultos: personas que van desde que deja de ser impúber hasta los 18 años de
edad.

(b)Disipador: aquel que manifiesta total falta de prudencia por actos repetidos de
dilapidación, debiendo ser declarado interdicto para perder su plena capacidad.

(c)Incapacidades particulares: prohibiciones impuestas por ley a ciertas personas para

ejecutar ciertos actos. NO son propiamente incapacidad, sino prohibiciones como la de
compraventa entre cónyuges.

χ ) Nacionalidad: es el vínculo jurídico que une a una persona con un estado determinado.
Implica determinados derechos (fundamentales) y deberes (servicio militar y respeto al
ordenamiento estatal, art. 22 y 23 CPR). Le ley civil, como regla general, no reconoce
diferencias entre chilenos y extranjeros (57), aunque sí hay excepciones. En materia de
derechos fundamentales existe plena igualdad (19 CPR). Respecto de derechos de
ciudadanía, al CPR otorga la posibilidad de votar a los extranjeros avecindados en Chile
por más de cinco años que cumplan con los demás requisitos. (14 CPR)

(1)Reglas de derecho internacional para la nacionalidad: no se impone; todo individuo debe

tener al meno una nacionalidad; nadie puede tener más de una nacionalidad (actualmente se
acepta la nacionalidad múltiple y aun la doble nacionalidad).

(2)Adquisición de la nacionalidad: son chilenos (10 CPR)

(a)Los nacidos en territorio de Chile. Los hijos de extranjeros al servicio de su gobierno y

los de transeúntes pueden optar

35
(b)Los hijos de padre o madre chilena nacidos en el extranjero: se requiere que alguno de
sus padres o abuelos sean chilenos por alguna otra vía.

(c)Los extranjeros que tuvieren carta de nacionalización conforme a la ley

(d)Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

(3)Pérdida de la Nacionalidad chilena (11 CPR): los que la pierdan sólo pueden ser
rehabilitados por ley. Existe una acción constitucional de reclamación por pérdida de
nacionalidad por acto administrativo que puede ejercerse ante la Corte Suprema dentro de
30 días, suspendiéndose la medida mientras se falla el recurso. Las causales son:

(a)Renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente, la que producirá

efectos sólo si la persona se ha nacionalizado previamente en país extranjero.

(b)Por decreto supremo por haber prestado servicios durante guerra exterior a enemigos de
Chile y sus aliados

(c)Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia

δ ) Domicilio: es el asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus derechos y el

cumplimiento de sus obligaciones. Su función es permitir ubicar a la persona. Es definido
por el Código como “la residencia [en una parte determinada del territorio del Estado]
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella” (59 i 1º y 62). El
mismo precepto distingue entre domicilio político y domicilio civil.

(1)Tipos de domicilio:

(a)Domicilio político: “es el relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o
adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de
extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al derecho
internacional” (60).

(b)Domicilio civil: se trata de una determinación geográfica específica del domicilio

político (61). Es “el lugar donde un individuo está de asiento o dondo ejerce
habitualmente su profesión u oficios” (62). Hay que distinguir tres elementos del concepto:

(i)La habitación o morada: es una relación de hecho con el lugar donde se pernocta
ocasional o accidentalmente. Hace las veces de domicilio civil para las personas que no lo
tienen en otra parte (68 habla de “mera residencia”)

(ii)La residencia: es la habitación con cierta permanencia. Hace las veces de domicilio si no
se tiene otro fijado en otra parte (68)

(iii) El domicilio: es el asiento de la vida social y jurídica de una persona. Generalmente

coincide con el lugar de residencia, por eso el artículo 62 lo define como “el lugar donde
un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio”.

36
(c)Domicilio general y especial: según sea el normal o uno que se refiera sólo a relaciones
determinadas como el que se debe fijar dentro de los límites urbanos del tribunal que
conoce de una causa en que se es parte y el que debe establecer el fiador y el que se
establece convencionalmente para negocios particulares.

(d)Domicilio legal, convencional y real: el primero es el que impone la ley a ciertas

personas por su relación de dependencia respecto de otro (vg. los menores sujetos a patria
potestad, interdictos, criados y dependientes y ciertos funcionarios). El convencional es el
que establecen las partes de común acuerdo para los actos a que diere lugar el contrato (69)
y se limita a esto. El domicilio real es el domicilio residual y es el que surge de la
definición del artículo 59. El domicilio no requiere se probado por estar amparado por la
presunción del artículo 62 (Alessadri establece que como hecho jurídico puede ser probado)
y puede ser mudado sin perjuicio de que no afectará al cumplimiento de obligaciones
establecidas en el domicilio anterior. La importancia del domicilio es particular en materia
de pago, sucesoria, procesal (competencia) y posesión notoria de estado civil.

(2)Concepciones

(a)Clásica: el domicilio es una ficción no un lugar. Es la relación jurídica entre una persona
y el lugar donde aquella se considera siempre presente

(b)Noción concreta: el domicilio consiste en un lugar determinado y concreto (acepción del

CC)

(3)Elementos:

(a)Residencia: hecho material constatable por los sentidos. Pero no es suficiente, por eso se
dice que el ánimo es el principal

(b)Ánimo de permanecer: es un estado sicológico que no puede determinarse sino por

manifestaciones externas que lo revelan o suponen. Existen presunciones legales para
determinarlo

(i)Positivas: la del art. 62 (asiento o donde se ejerce habitualmente la profesión u oficio); el

hecho de abrir el él un negocio aceptar un cargo concejil u otras circunstancias análogas
(64).

(ii)Negativas: No se muda de residencia por vivir algún tiempo en otro lugar si se mantiene
en otra parte su hogar doméstico ni si se conserva la familia o lo negocios en otro lugar,
aunque se resida largo tiempo en otro lugar (63 y 65).

(4)Pluralidad de domicilios: si concurren los elementos del domicilio en varias partes para
una misma persona, todas ellas serán domicilios válidos, salvo para aquellas cosas que
tengan relación con uno de ellos (67).

37
ε ) Estado Civil5: la calidad que un individuo ocupa en una sociedad derivada de sus
relaciones familiares y matrimoniales. El artículo 304 la define como “la calidad de un
individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derecho y contraer ciertas
obligaciones”. Esto es equívoco, ya que más parece una definición de capacidad.

(1)Comparación entre estado civil y capacidad: El estado civil depende de las relaciones
de familia, es siempre una relación, mientras que la capacidad es una aptitud para adquirir
derechos que fluye del individuo considerado en sí mismo. Por esto todos tiene estado civil
pero no todos capacidad (de ejercicio).

(2)Fuentes del estado civil: Alessandri reconoce tres fuentes que serían la ley (filiación),
hechos involuntarios (la muerte) y la voluntad (matrimonio). Ducci hace la siguiente
distinción:

(a)Hechos jurídicos: nacimiento y muerte

(b)Actos jurídicos: matrimonio, reconocimiento voluntario de filiación

(c)Sentencias: tienen valor erga omnes (315) y la acción para solicitarla es imprescriptible
(320). Para que tengan efecto es necesario que (316)

(i)Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada

(ii)Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor (317): “en la cuestión de

paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y la cuestión de maternidad
el hijo contra la madre o la madre contra el hijo. Son también legítimos contradictores los
herederos del padre o madre fallecidos en contra de quiees el hijo podrá dirigir o
continuar la acción y , también los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan
cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla”. Este fallo afecta a los
coherederos que citados no comparecieres (318).

(iii)Que no haya habido colusión en el juicio: su prueba no es adminisble después de los

cinco años siguientes a la sentencia.

(3) Las características del estado civil son:

(a)Es uno e indivisible: cada persona tiene su estado civil, aunque puede yuxtaponer dos
estados derivados de relaciones diferentes (vg. casado e hijo natural). En todo caso, la Ley
de Matrimonio Civil ha generado un problema en este punto al establecer el estado civil de
separado, que no disuelve el matrimonio, superponiendo ambos estados.

(b)Es incomerciable

(c)Es irrenunciable

(d)Da origen a derechos y obligaciones

5
Párrafo complementado con RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, 5a edición, pp. 503ss.

38
(e)Toda norma relativa al estado civil es de orden público.

(f)Es personalísimo: no admite la representación legal, sino solo la voluntaria. Por lo

mismo son personalísimas las acciones legales para adquirirlo y protegerlo.

(g)Es imprescriptible (320)

(4)Parentesco: el matrimonio y la filiación dan origen al parentesco que sirve de base al

estado civil. Es de suma importancia en materia de obligaciones familiares, sucesiones,
matrimonio, y ciertas prohibiciones.

(a)Relaciones de parentesco: se dividen en parentesco por consaguinidad, que es el que

une a quienes descienden uno de otro (línea recta) o comparten un antepasado común (línea
colateral); y parentesco por afinidad que es el que une a una persona con los
consanguíneos de su cónyuge.

(b)Líneas de parentesco: son los vínculos que unen a los parientes

(i)Línea recta: serie de parientes que descienden unos de otros

(ii)Línea colateral: serie de parientes que descienden de un antepasado común.

(c)Grados de parentesco: es el número de generaciones que separan a los parientes. En

línea recta se cuenta de forma simple. En línea lateral se cuenta subiendo desde un pariente
hasta el antepasado común y luego se baja desde aquel hasta el otro pariente. La relevancia
de esto es que los derechos de sucesión colaterales e extienden hasta el sexto grado.

(5)Prueba del estado civil (titulo XVII del Libro I)

(a)Las partidas y certificados prueban los hechos constitutivos del estado civil (el
certificado de matrimonio prueba el matrimonio que da paso al estado civil de casado)
anotados en el registro respectivo. Estos prueban el hecho de haber sido realmente
“otorgados y autorizados por las personas y de la manera que tales instrumentos se
exprese” (17), o sea, son auténticos, pero no prueban la veracidad de las declaraciones en él
contenidas (308; 1700). En general los instrumentos públicos sí hacen plena fe respecto de
las declaraciones del interesado, las que sólo se pueden impugnar con prueba plena en
contrario (1700). Sin embargo, las partidas pueden impugnarse por,

(i)Falta de autenticidad (306): se presumen auténticas cuando están en la forma debida,

por lo tanto puede impugarse se han falsificado.

(ii)Nulidad: aplicación de las reglas generales.

(iii)Falta de idoneidad (307): se impugna por no corresponder la persona a que se refiere

con la que se pretende aplicar.

(iv)Falsedad en las declaraciones (308): haciendo constar que fue falsa la declaración por
cualquier medio probatorio

39
(b)Otros documentos auténticos: sólo pueden usarse a falta de partidas.

(c)Testigos presenciales: ídem.

(d)Posesión notoria de estado civil: en defecto de las anteriores se puede probar por esta
vía. Se trata de probar el estado, no de adquirirlo por prescripción. Está constituido por los
hechos notorios (trato, nombre y fama) del estado civil que deben constar por al menos 10
años (312). Se prueba por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de
modo irreflegable, especialmente cuando no se pueda explicar satisfactoriamente la falta de
la respectiva partida (313).

(6)Registro Civil: consta de tres libros (nacimiento, matrimonios y defunciones) y uno

especial (nacidos muertos) donde se llevan los registros de la vida civil de las personas.
Éstas no pueden ser alteradas sino por sentencias judicial. En general deben subincribirse al
margen del registro respectivo las sentencias ejecutoriadas que rectifiquen cualquier
partida, la cuales tienen el carácter de instrumentos públicos.

φ ) Patrimonio: es el conjunto de obligaciones y derechos de una persona susceptibles de

apreciación pecuniaria. La teoría del patrimonio permite explicar diversas instituciones com
ola responsabilidad de las peronas jurídicas sin fines de lucro, la representación, la sucesión
y los bienes reservados de la mujer casada

(1)Características

(a)Es una universalidad jurídica

(b)Es intransferible: 1811 prohíbe la venta a título universal y el 2056 la sociedad a título
universal

(c)Es inembargable: no son embargables los derechos personalísimos (1618 nº 9)

(d)Es imprescriptible

(e)Es distinto de los derechos y obligaciones que lo componen: esto se verifica en varias
disposiciones como el artículo 549 que se refiere al patrimonio de una corporación como
distinto del de los individuos que la componen. También el 2465 establece que los deudores
responden a sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros (derecho de prenda
general), lo que sólo se explica entendiéndolo como su patrimonio . Así mismo se evidencia
en el beneficio de competencia y en el beneficio de inventario y en el patrimonio reservado
de la mujer casada y como la obliga. Esta concepción explica también la institución de la
representación (donde los patrimonios de las partes están separados) y de la sucesión (que
permite la sucesión a título universal, 951).

(f)Es unitario: esto sin perjuicio de las formas de limitación de responsabilidad (beneficio
de inventario) o de los patrimonio fraccionados, como el peculio profesional o el de la
mujer casada. De hecho si cambia el estatuto personal que les da origen, el patrimonio
vuelve a fundirse. Alessandri habla de los patrimonios autónomos como la herencia yacente
que son aquellos que transitoriamente carecen de sujeto.

40
(g)Tiene un activo y un pasivo

(h)Tiene su origen en la ley, pues son universalidades jurídicas

(i)Es transmisible: “se sucede a una persona difunda a título universal o a título singular”
(951). El heredero recibe el patrimonio del causante y al mismo tiempo el derecho real de
herencia. Con esto, el CC se aleja de la teoría clásica del patrimonio como atributo de la
personalidad, ya que como tal, no podría transmitirse.

γ ) Derechos de la personalidad: son atributos de la persona humana. Son considerados

extrapatrimoniales, sin perjuicio de poder llegar a ser valorizados económicamente, para
poder obtener tutela jurídica.

(1)Tipología de los derechos de la personalidad: Ducci distingue tres tipos

(a)Los que se refieren a la individualidad de la persona:

(i)Derecho a la integridad física (protección de la vida e integridad corporal): el derecho lo

protege a través de las acciones constitucionales y de la tipificación penal (homicidio,
lesiones, mutilaciones), además de protección civil ante eventuales delitos o cuasidelitos
civiles ante los cuales deberá responderse con la indemnización de los perjuicios. Incluye la
posiblidad de disponer de los propios órganos (donación) y del cadáver.

(ii)Derecho a la libertad

(a)Derecho a la libertad personal y a la seguridad (19 nº 7 CPR). De igual manera el Código

penal tipifica conductas que la afecten (libreo II tútulo III párrafo tercero).

(b)Derecho a la reunión y asociación libre (19 nº 13 y 15)

(c) Derecho de opinión, información y creencia (19 nº 6 y 12).

(d)Derecho a la intimidad privada (19 nº 4) y la inviolabilidad del hogar y de toda forma de

comunicación privada (19 nº 5): el código penal protege el derecho al secreto profesional.

(b)Los que se refieren a la protección de la personalidad civil de las personas

(i)Derecho al nombre: derecho a usar su nombre y a oponerse a su usurpación (CP 214)

(ii)Derecho al estado civil: el derecho penal tipifica la usurpación de estado civil y la

ocultación o sustitución de una persona para modificar su estado civil. Además están las
acciones de reclamación del estado civil (la revocatoria de emancipación por aparición del
muerto presunto), las de constestación de estado (impugnación de legitimidad) y las de
constitución de estado civil (adopción).

(iii)Derecho a la propia imagen: se restringe la reproducción de los rasgos de una persona

sin su consentimiento tomando en consideración si es o no figura pública, el sitio y la
ocasión (públicos).

41
(c)Los que se refieren a la personalidad moral

(i)Derecho a la honra (19 nº 4): el código penal contempla los tipos de la calumnia y la
injuria. El artículo 2331 no da derecho a indemnización por daño moral por imputaciones
injuriosas.

(ii)Derecho a los afectos: la jurisprudencia ha entendido que son indemnizables por vía de
daño moral, aunque no se considera una reparación sino una compensación.

(iii) Derecho moral del autor: las leyes reconocen al autor el derecho patrimonial sobre su
obra y otro moral. Éste se refiere al lazo que lo une con su obra, su paternidad sobre ella y
disponer de ella (editarla, destruirla, publicarla…)

(2)Características:

(a)Generalidad: se trata de derechos generales porque acceden a todas las personas por el
hecho de serlo.

(b)Absolutos: su respeto se impone a todos los demás sujetos.

(c)Son extrapatrimoniales: no son en sí mismos valuables en dinero, sin perjuicio de la

indemnización correspondiente por su menoscabo culpable o doloso.

(d)Esencialidad: toda persona nace con ellos y los tiene hasta la muerte.

(e)Indisponibilidad: no pueden renunciarse ni cederse, ni trasmitirse ni transigirse.

(f)Imprescriptibilidad: no se pierden por su no uso.

42
C.La Persona Jurídica

1.Concepto: es una entidad colectiva que tiene personalidad propia, independiente de la

personalidad de los individuos que la componen, a la cual el derecho le otorga la calidad de
sujeto de derecho. El código la define como “una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente” (545).

2.Teorías que la justifican

α ) Teoría de la ficción (Savigny): las pj son seres creados artificialmente por el derecho,
capaces de tener un patrimonio, atribuyéndosele ficticiamente una voluntad.

β ) Teoría de la incertidumbre del sujeto de derecho (Cervantes): las pj son patrimonios o

derechos que no están determinados a un suejeto cierto (persona natural), pero sí es posible
determinarlo. Mientras no se haga aquello, la personalidad jurídica es una solución que
otorga certeza.

χ ) Teoría de los patrimonios de afectación (Brinz): las pj no serían sino patrimonios

orientados a un fin determinado. Los derechos de la pj serían no de alguien, sino de algo, el
patrimonio.

δ ) Teoría de la realidad abstracta (Ferrara): instituciones formadas con un fin y

reconocidas por el ordenamiento jurídico como sujetos de derecho.

3.Clasificación

α ) Derecho público: el código civil señala que no se refiere a ellas (547 i 2º) y menciona
algunos ejemplos de personas de derecho público.

(1)Estado y Fisco: existen varias teorías sobre su personalidad, pero actualmente impera la
que lo considera como una personalidad jurídica única, con proyecciones en el derecho
público o en el derecho privado. Cuando actúa en el ámbito privado se le denomina Fisco y
queda sujeto, salvo excepciones, a las reglas propias de éste.

(2)Las Municipalidades: corporaciones asentadas en un determinado territorios encargada

de las gestión de intereses locales.

(3)Establecimientos públicos: entes autónomos, de derecho público con vida independiente

para llevar a cabo sus finalidades (vg. Universidad de Chile)

(4) Iglesias y comunidades religiosas.

(5)Colegios Profesionales: el DL 3681 los convirtió en Asociaciones Gremiales (AG) y les

quitó el carácter de personas jurídicas de derecho público, pasando a ser de derecho
privado.

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β ) Derecho privado: a su vez se dividen en

(1)Personas jurídicas con fines de lucro son sociedades que se dividen en

(a)Civiles: es un contrato donde se acuerda poner algo en común para repartir entre sí los
beneficios (2053). Estas pueden ser:

(i)Sociedad colectiva: todos los socios la administran y responden personalmente por las
obligaciones que a su nombre contraigan.

(ii)Sociedad de responsabilidad limitada: es una sociedad colectiva en que se responde

hasta el monto aportado por cada socio.

(iii) Sociedad en comandita: los socios comanditarios responden hasta el monto de sus
aportes, mientras que los socios gestores, administran el negocio y responden con su
patrimonio personal.

(b)Comerciales: son aquellas que están destinadas a realizar actos de comercio y todas las
sociedades anónimas independientemente de sus finalidades.

(2)Personas jurídicas sin fines de lucro: se dividen a su vez en

(a)Regidas por el Título XXXIII del libro I del Código Civil: son las corporaciones y
fundaciones. Sin embargo, el artículo 547 inciso 2º, habla de corporaciones y fundaciones
de derecho público, pero la doctrina moderna se refiere a colectividades territoriales y
establecimientos públicos para referirse a ellas. Existen también personas jurídicas de
carácter mixto como las universidades que deben cumplir los requisitos de ambos tipos.

(i)Corporación: pj formada por un cierto número de personas para la realización de un fin

común que no tenga carácter de lucro.

(a)Constitución: se constituyen a través de instrumento privado reducido a escritura

pública, donde constan los constituyentes, el acta de constitución, los estatutos y la
tramitación ante el PR. La solicitud de personalidad jurídica se hace ante éste,
acompañando copia de la escritura pública. La naturaleza jurídica del acto constitutivo se
ha entendido como contrato (acuerdo de voluntades que genera obligaciones) o más bien
como acto jurídico unilateral colectivo. Optar por una u otra explicación tiene
implicancias para efectos de determinar los requisitos de validez del acto. La aprobación
del PR legitima la existencia de la corporación (o fundación) y puede verse como un acto
constitutivo, declarativo o meramente confirmatorio.

(b)Estatutos: regulan la forma en que se manifiesta la voluntad de la corporación,

adoptándose las decisiones por mayoría siempre en la “sala” constituida por la mayoría
de los votantes (550). El PR debe aprobarlos si no contienen nada contrario a la ley, el
orden público y las buenas costumbres (548). Su modificación debe ser aprobada por la
Junta General y seguir los mismos requisitos que la constitución, pero no pueden alterar sus
fines, de cuestión que definirá el PR. El reglamento respectivo exige que contengan:

44
(i)Nombre y domicilio de la corporación

(ii)Sus fines y medios económicos

(iii) Derechos, obligaciones y tipos de socio y condiciones de incorporación y exclusión

(iv) Órganos de administración, ejecución y control, sus atribuciones y miembros: los

órganos son las personas o conjuntos de ellas por medio de los cuales se despliega la
actividad de la corporación. Estos son al menos:

(v)Asamblea general: reunión de los miembros con facultades deliberativas. Es el máximo

órgano.

(vi)Junta directiva: órgano ejecutivo

(c) Representación: serán representadas por la forma que señale la ley que las constituye o
sus estatutos (551).

(d)Derecho disciplinario colectivo: la corporación tiene los derechos de policía correccional

que sus estatutos le confieran (554) los que pueden ser expulsión, multa, pérdida de
derechos, penas morales. Todo esto sin perjuicio de la responsabilidad penal.

(e) Disolución: se pueden disolver por voluntad de sus asociados autorizados por le PR, o
por disposición de la autoridad si compromete la unidad o intereses del estado. También si
se queda sin asociados o sin el número suficiente para funcionar, sin perjuicio de que el 560
establece que si los estatutos no previenen una forma de integración o renovación,
correponderá al Prdictar el modo de hacerlo. Si no se ejerciere esa facultad, la corporación
desaparecerá por falta de integrantes. Una vez disuelta, se dispone de sus bienes de la
manera que establezcan sus estatutos y en su defecto, del modo que lo defina el PR, pero
siempre empleándolos en objetos análogos a los fines de la institución.

(ii)Fundación: pj constituidas por voluntad de un donante o del PR por un conjunto de

bienes destinados a un fin de interés general o público. También existen fundaciones
constituidas en beneficio de personas individualizadas (vg. familia determinada), pero no
están recogidas en nuestro CC.

(a)Constitución: se constituye por la voluntad de su fundador y el PR sólo aprueba su

existencia como persona jurídica. El fundador puede hacerlo en vida, o por asignación
testamentarias la que puede ser modal, que es aquella en que se le asigna algo a una persona
para que la tenga por suya pero para que la aplique en un fin especial (1089). Se trata de un
acto jurídico unilateral no recepticio análogo al testamento. Es libremente revocable hasta
que obtenga el reconocimiento de la autoridad pública.

(b)Estatutos: se rigen por los que haya dejado el fundador o en su defecto los que dicte el
PR. Su reforma quedará a cargo de las personas que haya establecido el fundador y en su
defecto el PR. De acuerdo al reglamento deben contener:

(i)Nombre, domicilio y duración de la fundación

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(ii)Fines

(iii) Patrimonio

(iv) Órganos de administración y sus atribuciones y miembros

(v)Modo de reforma y extinción y la institución a la que pasarán sus bienes en este último
caso.

(c)Derecho de policía correccional: ídem corporación.

(d)Disolución: perecen por la destrucción de los bienes destinados a su funcionamiento, a

solicitud de sus administradores o por iniciativa del PR.

(iii) Diferencias entre fundación y corporación

(a)Membresía: la fundación tiene destinatarios mientras que la corporación tiene miembros

(b)Elemento esencial: en la fundación es el patrimonio destinado a un fin; en la corporación

es la asociación de personas

(c)Constitución: lo fundamental es la voluntad del fundador en las fundaciones, mientras

que en la corporación será la voluntad de los asociados.

(d)Patrimonio: en la fundación está proporcionado por el fundador; en la corporación los

forman los asociados.

(b)No regidas por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil: además de las pj con fines
de lucro, que se rigen por disposiciones de otros títulos del código y otros códigos, hay
otras pj sin fines de lucro que se rigen por leyes especiales.

χ ) Criterios para establecer la distinción entre pj de derecho público y privado: la

jurisprudencia ha acogido varios

(1)Iniciativa para la creación del ente

(2)Potestad pública de las pj de derecho público (imperium)

(3)La naturaleza del fin

(4)La fuente de los recursos

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4.Atributos

α ) Nombre y domicilio: deben establecerlos desde su origen, por lo que todas lo tienen.
Puede hacérseles aplicable lo establecido en el artículo 67 (pluralidad de domicilios).

β ) Nacionalidad: hay dos grandes tradiciones sobre la materia

(1)Tradición continental: la nacionalidad en que debe considerarse es la de la sede social

(2)Tradición del Common Law: aplican el criterio de la autorización, esto es, la sociedad
adopta la nacionalidad del Estado que le dio autorización para funcionar. El problema es
que puede haber una legislación que no contemple esta autorización estatal. Además se
presta para fraude a la ley.

(3)Teoría del control: a raíz de los conflictos bélicos del viejo mundo, surgió la idea que la
nacionalidad de la pj iba a depender de la nacionalidad de las personas que ejercen el
control sobre sus decisiones. Esta teoría está actualmente desechada.

(4)En Chile: nada dice la ley interna. El código de Bustamante señala que la nacionalidad
de la persona jurídica estará determinada por la legislación del Estado que la autorizó (¡!).
El reglamento respectivo habla de personas jurídicas constituidas en Chile o en el
extranjero. Respecto de éstas últimas establece un procedimiento para que puedan operar en
Chile.

χ ) Patrimonio: a diferencia de las personas naturales, las pj requieren tener un patrimonio

positivo, en caso contrario dejan de existir (564 para las fundaciones; 2100 para las
sociedades)

δ ) Capacidad: las pj son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de

ser representadas judicial y extrajudicialmente (545), limitados al ámbito patrimonial y el
de su propia finalidad (principio de especialidad).

(1)Capacidad para confesar en juicio: no hay duda que sus representantes pueden absolver
posiciones, pero no hay acuerdo respecto de si requieren autorización expresa para ello o
no.

(2)Capacidad para querellarse: teniendo derecho de policía, parece lógico que pueda
perseguir la responsabilidad respecto de los delitos que haya sufrido.

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5.Representación y voluntad: las pj siempre requieren para existir y actuar de la voluntad
humana. La cuestión es en qué calidad jurídica actúan estas personas. Al respecto hay
varias teorías:

α ) Teoría de la representación: proviene de la teoría de la ficción. Según ésta, quienes

actúan por ella actúan como sus representantes.

β ) Teoría del órgano: según ésta, para que exista representación es necesario que haya dos
sujetos (representante y representado), sin embargo en este caso la persona natural es el
vehículo a través del cual se encarna la voluntad de la pj, sólo exterioriza la voluntad de
ésta, en su calidad de órgano de aquella. Sus actos son los de la persona misma. Esto sin
perjuicio de que la pj puede tener representantes propiamente tales.

χ ) Derecho chileno: corporaciones y fundaciones son representados por las personas a

quienes la ley o las ordenanzas respectivas o a falta de unas y otras un acuerdo interno, ha
conferido éste carácter (551). El reglamento establece que el Presidente del directoria lo
será también de la corporación, y como tal la representará judicial y extrajudicialmente
(inmodificable).

6.Responsabilidad

α ) Responsabilidad penal: en el derecho chileno está expresamente señalado que sólo las
personas naturales son responsables penalmente (art. 58 CPP).

β ) Responsabilidad civil

(1)Responsabilidad contractual: las pj responden por las obligaciones contraídas a su

nombre por sus representantes en el ejercicio de su cargo y si éstos han actuado dentro de
los límites de su mandato (552, 1448). Si se excede se obliga personalmente (552). El CC
además establece que los miembros de una corporación pueden obligarse con ella si así lo
expresan. Esta obligación será conjunta, sin perjuicio de poder establecer en forma expresa
la solidaridad (549). Esta obligación alcanzará a los herederos sólo cuando se establezca
expresamente al obligarse. Alessandri considera que el sentido de la norma obliga a
abandonar la interpretación literal, entendiendo que basta con que se obligue expresamente
en forma personal para que con ello obligue a los herederos.

(2)Responsabilidad extracontractual: la pj también debe responder por esta responsabilidad

(545). Alessandri sostiene que el delito o cuasidelito tiene que ser cometido por alguno de
los “órganos” de la pj, dejando los daños hechos por otros agentes de la pj como
susceptibles de resarcirse sólo por vía de responsabilidad por hecho ajeno6. Por lo tanto, la
pj debería responder por los hechos jurídicos dañosos y culpables llevados a cabo por sus

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Para Ducci, esta idea confunde la capacidad para realizar actos jurídicos (1447) con la capacidad para
contraer responsabilidad civil (2319), siendo los únicos incapaces los impúberes, respecto de los cuales cabe
la responsabilidad por hecho ajeno. Sin embargo, su posición parece equivocada, toda vez que el responsable
de un impúber o un demente no responde por hecho ajeno, sino por su propia negligencia en el cuidado del
menor o demente. Consultar el resumen de Responsablidad Extracontractual donde se toca este mismo tema.

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funcionarios (Ducci), ya que a través de sus actos la pj existe. En todo caso es una
responsabilidad solidaria entre la pj y el miembro que ejecutó el ilícito.

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