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DO CABIMENTO

Nobre Julgador, ocorre que a presente ação manejada possui pleno


cabimento no ordenamento jurídico pátrio, a fim de que haja natural prosseguimento.

Discorre o código tributário nacional, por intermédio dos Arts. 165 e 168
que o sujeito passivo, ora contribuinte, têm direito à restituição total ou parcial do
tributo consoante as modalidades de pagamento previamente estabelecidas na lei. Senão
vejamos:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio


protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a
modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo
162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior
que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza
ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota
aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou
conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão
condenatória.
Não somente isto, o códex supra garante, segundo Art. 168, que o direito de
pleitear os valores a serem restituídos extinguem-se com o decurso de 5 (cinco) anos.
Merece, pois, progredir a análise da presente demanda, visto que há parcelamento e
estão sendo pagos em dia os créditos tributários. Mostramos:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso


do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do
crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar
definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão
judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a
decisão condenatória.
Por derradeiro, a Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) estipula no texto
do Art. 38 que a ação ministrada encontra-se no rol de hipóteses levantadas por lei para
se discutir judicialmente dívida ativa da Fazenda Pública:

Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é


admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de
mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação
anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito
preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido
dos juros e multa de mora e demais encargos.
A jurisprudência brasileira tem sido compreensiva às razões da requerente,
visto que entende pelo cabimento da ação. Nesta esteira:

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. CREDITAMENTO DO


TRIBUTO PELA AUTORA DECORRENTE DE OPERAÇÃO
MERCANTIL. EMPRESA ALIENANTE ALVO DE AÇÃO FISCAL
PARA APURAÇÃO DE SIMULAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE
ESTABELECIMENTO E/OU DE EMPRESA, POSTERIORMENTE À
REALIZAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO COM A
AUTORA. PRESUMIDA BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE QUE
ADQUIRIU MERCADORIAS. REGULARIDADE DAS NOTAS
FISCAIS EMITIDAS QUE NÃO FOI ELIDIDA PELO FISCO.
ANULAÇÃO DO AIIM DETERMINADA. REPETIÇÃO DO
INDÉBITO AUTORIZADA, À EXCEÇÃO DE VALOR CREDITADO
DE ICMS INERENTE A PRODUTOS ADQUIRIDOS PARA USO NO
ESTABELECIMENTO COMO DISCRIMINADO NO AIIM 3139061-
4 REPETIÇÃO DO INDÉBITO AUTORIZADA, NESTES LIMITES -
PRECEDENTES DO C. STJ NESSE SENTIDO. CABIMENTO.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA RECURSO
PROVIDO EM PARTE.

(TJ-SP - APL: 197406320118260161 SP 0019740-63.2011.8.26.0161,


Relator: Amorim Cantuária, Data de Julgamento: 13/11/2012, 3ª Câmara de
Direito Público, Data de Publicação: 13/11/2012)
Evidente, portanto, que a demanda possui consigo pilares de fundamentação
que a sustentam e corroboram para o seu ordeiro seguimento.

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