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Aldrovando Divino de Castro Junior

A legitimidade passiva do avalista de cheque prescrito e o


procedimento monitório.

IGDE – Instituto Goiano de direito empresarial

Goiânia, 12 de abril de 2011.


Aldrovando Divino de Castro Junior

A legitimidade passiva do avalista de cheque prescrito e o


procedimento monitório.

Monografia
Jurídica apresentada
Ao IGDE, como requisito
Parcial á ostentação do
Titulo de especialista, sob
A orientação do professor MS Rubens
Fernando Mendes de Campos.

IGDE – Instituto Goiano de direito empresarial

Goiânia, 12 de abril de 2011.


BANCA EXAMINADORA

_________________________

_________________________

_________________________
A minha querida esposa, Renata e meus filhos Júlia e Henrique
que são meu eterno incentivo a romper novas fronteiras.
Agradeço ao incansável Mestre, Professor Rubens Fernandes,
exemplo de profissional que tanto nos elucida com seus ensinamentos.
“Justiça tardia não é Justiça, é injustiça manifesta”

Rui Barbosa
RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar as fontes


formais e informais do Direito perante a Legitimidade do Avalista de
cheque prescrito para figurar no pólo passivo de uma Ação Monitória.

Será realizado um estudo do instituto do Aval, avaliando


paralelamente o instituto da Ação Monitória e as Legislações
correlatas, e serão enfocados alguns casos práticos, demonstrando a
tenacidade da discussão que invariavelmente é colocada aos juristas
brasileiros em face de casos concretos do cotidiano da militância.
SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. Aval

2.1 AVAL – conceito e posicionamento jurídico

3. Ação Monitória

3.1 Ação Monitória - Conceito

3.2 Possibilidades do Réu na Ação Ação Monitória

3.2.1 Dos Embargos Monitórios

3.2.2 Da Reconvenção e do Pedido Contraposto

3.2.3 A Ação Monitória em sede de Juizados Especiais – Lei


9099/95

4. O Aval na Ação Monitória de Cheque Prescrito

4.1 Da legitimidade passiva do avalista de cheque prescrito na


Ação Monitória

5. CONCLUSÃO

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUÇÃO

Ao bel do assunto discutido, mister é que seja resumidamente


explicado o instituto do Aval e o da Ação Monitória, posto que a legitimidade
passiva ou não do Avalista de cheque prescrito depende totalmente do modelo
de Ação buscada pelo portador do cheque prescrito para obter o reconhecimento
desse “documento escrito”.

Tal assunto é emocionante, porque tantas são as vezes que as


discussões sobre o assunto em sede de sustentação oral são acaloradas, porque
as decisões judiciais podem vergar para a aceitação do avalista como parte
legítima, se o juiz vocacionado for para o instituto monitório, ou ainda,
contrária, se ele for um árduo defensor da formalidade do instituto do Aval.

O assunto é digladiante, inclusive com o novo posicionamento dos


Tribunais Superiores, que estão sustentando a tese dos processos se limitarem
nas discussões perante os Tribunais de Justiça, e somente em casos raros
seguirem para a apreciação absoluta, devem os operadores do Direito, buscar
uma sintonia maior para os assuntos que aqui serão discutidos, principalmente
porque é bastante controverso.

A Ação Monitória ao bel do artigo 1102-a do CPC, traz entre outras


palavras, que, quem tiver “prova escrita sem eficácia de título executivo” pode
demandar por seu pretenso direito buscando soma em dinheiro ou ainda entrega
de coisa fungível, ou de determinado bem móvel.

Neste sentido poderia o operador do Direito tranquilamente


intencionar que o Avalista de um cheque deveria estar no pólo passivo de
qualquer Ação mesmo que o documento em questão estivesse prescrito.
Ocorre que as jurisprudências para o caso são totalmente esparsas e
confusas sobre o assunto, o se que pretende ao mínimo com o presente trabalho
é trazer um norte para a discussão.
2. AVAL

2.1 Aval – conceito e posicionamento jurídico

A origem do termo não é bem definida tendo em vista que há quem


diga que tem origem no francês valoir, à valoir ou ainda faire valoir, no latim a
valere, ou ainda no italiano a valle.

“Aval e garantia pessoal, plena e solidária, prestada por terceiro no


título de crédito. É instituto específico do Direito Cambiário”.1

De acordo com Fábio Ulhoa Coelho, “o aval é o ato cambiário pelo


qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar título de crédito, nas mesmas
condições que um devedor desse título (avalizado).”2

E, de acordo com Fran Martins, “entende-se por aval a obrigação


cambiária assumida por alguém no intuito de garantir o pagamento da letra de
câmbio nas mesmas condições de um outro obrigado.”3

Segundo a maior enciclopédia virtual do mundo, a Wikipédia4,


Aval é a declaração cambial através da qual uma pessoa (avalista), se torna
responsável pelo pagamento de um título de crédito nas mesmas condições de
seu avalizado.

O mesmo site traz ainda informações valorosas para o instituto,


como segue:

                                                            
1
FREITAS, Caub Feitosa. Direito Comercial: Títulos de Crédito. Incursões no Mercosul. Goiânia: AB, 2000,
pág. 47.
2
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume I. São Paulo: Saraiva, 2000, pág 403.
3
MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pág. 153.
4
http://pt.wikipedia.org/wiki/Aval 
No Direito brasileiro, o instituto cambiário vem regulado, ao lado
de sua disciplina no atual Código Civil, naturalmente, nos arts. 14 e 15, do
Decreto nº 2.044/1908; 30 a 32, da Lei Uniforme de Genebra (Decreto nº
57.663/1966); 29 a 31, da Lei nº 7.357/1985 (Lei do Cheque); e 12, da Lei nº
5.474/68 (Lei de Duplicatas), lembrando que se aplicam aos demais títulos de
crédito existentes os dispositivos sobre emissão, circulação e pagamento das
letras de câmbio.

* Conceito – É uma garantia pessoal autônoma e solidária


(independente) destinada a garantir títulos de crédito;

* Exige a outorga conjugal, exceto para o regime de casamento


de separação total de bens (art. 1.647, inciso III, do CC);

* Pela regra geral, o aval parcial é vedado (art. 897, parágrafo


único, do CC). Exceção: o aval pode ser parcial se for previsto na legislação
especial, como ocorre com o cheque, a nota promissória e a letra de câmbio.

Feitas as considerações, importante ao nosso estudo é o artigo 31 e


32 da Lei Uniforme, o Decreto Lei 57663/66, in fine.

Artigo 31

O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa.


Exprime-se pelas palavras "bom para aval ou por qualquer fórmula
equivalente; e assinado pelo dador do aval.
O aval considera-se como resultante da simples assinatura do dador
aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do
sacado ou do sacador.

O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação,


entender-se-á ser pelo sacador.

Artigo 32

O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele


afiançada.

A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele


garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.

Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos


emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e
contra os obrigados para com esta em virtude da letra.

Este Decreto Lei trata do assunto de uniformização de legislação


perante Letras de Câmbio e Notas Promissórias.

A posição do avalista segundo Fran Martins, baseado no citado


Decreto Lei é que “não toma o avalista o lugar do avalizado, pois, na verdade,
pagando, poderá receber do mesmo a importância paga. Mas, apesar disso, a sua
obrigação é semelhante à do avalizado, donde o credor poder agir contra um ou
contra outro, indiferentemente”.5

Em pleno resumo, O aval é um instituto previsto em lei, pelo qual o


avalista se compromete a satisfazer a obrigação, no todo ou parte, caso o
                                                            
5
 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pág. 159. 
devedor principal não a cumpra, ou seja, um terceiro estranho ao negócio
ingressa nele, com a finalidade de garantir a obrigação assumida pelo devedor
originário.

Considerando o posicionamento que o aval pode não estar atrelado


de um título de crédito em sentido estrito, passamos a análise da possibilidade
do avalista ser parte legítima para figurar no pólo passivo de uma Ação
Monitória de cheque prescrito.

3. CAPÍTULO II

3.1 AÇÃO MONITÓRIA - Conceito

A Ação Monitória é um procedimento de cognição sumária, sendo


considerada pela Lei, um rito especial, e tem como principal escopo alcançar o
título executivo, de forma antecipada, sem a demora natural do processo de
conhecimento que necessita de sentença de mérito transitada em julgado para
que o processo executivo se inicie.

A doutrina diverge no tipo de Ação que é, mas na verdade mais


pura, é que esta é uma Ação de Conhecimento de cunho condenatório, mas por
fim, é procedimento de cognição sumária, porque o juiz mediante a prova escrita
apresentada pelo autor, se for a mesma suficiente para convencê-lo acerca de sua
legalidade, defere a expedição do mandado inaudita altera parts, ou seja sem
ouvir a parte contrária.

Neste sentido, o Ilustre Jurista, José Rogério Cruz e Tucci,


conceitua a ação monitória da seguinte forma: "consiste no meio pelo qual o
credor de quantia certa ou de coisa determinada, cujo o crédito esteja
comprovado por documento hábil, requerendo a prolação de provimento
judicial consubstanciado, em última análise, num mandado de pagamento ou
entrega de coisa, visa obter a satisfação do seu direito.".6

Ao entender a ação discutida, esta é de procedimento sumário,


sumário porque o rito é célere e especial, e o juiz decidirá inaudita altera pars, e
mandamental, posto que aos termos do artigo 1102-b o juiz se aceitar a Ação
este manda expedir mandado para pagamento, mas, se o réu, tiver por interesse
discutir a dívida, este deve ingressar no prazo máximo de 15 dias com os
Embargos Monitórios, momento em que a Ação se transformará para o rito
ordinário, podendo o réu discutir e fazer todo o tipo de prova não defesa em
Direito.

3.2 Possibilidades do Réu na Ação Ação Monitória

3.2.1 Dos Embargos Monitórios

Em debate exclusivo sobre as possibilidades de defesa na referida


Ação, esta tem certas peculiaridades que nenhuma outra prevista na Lei de Ritos
possui.

O réu da Ação Monitória, no momento em que receber o Mandado


Monitório7 em mãos, poderá dentro do prazo de defesa (15 dias, artigo 1102-b
CPC), aceitar o Mandado Monitório e pagá-lo, situação em que será liberado do
pagamento de honorários de sucumbência e custas da Ação8, conforme o §1º do
artigo 1102-c do CPC.

                                                            
6
CRUZ E TUCCI, José Rogério. A Ação Monitória. Lei 9079 de 14.7.1995. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1995.
7
Pela prática processual, vê-se que alguns Magistrados aceitam expedir o Mandado Monitório
e enviá-lo por A.R. via Correios, aos termos do caput do artigo 222 do CPC, mas considera-se
um desatino, pelo próprio teor do artigo 1102-b, que fala em “Mandado”, quem entrega
“Mandado”, é oficial de justiça.
8
§ 1º - Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios. 
Neste sentido, é o que um bom advogado9 deve orientar seu cliente
para que, se não havendo dúvidas quanto ao direito do autor da Ação Monitória,
seu cliente deve pagar o cobrado, pois as benesses são muitas.

Mas havendo controvérsia sobre o valor cobrado, o réu na Ação


Monitória deverá se valer dos “Embargos Monitórios”, no prazo também de 15
dias.

Embargos estes que independem de segurança de juízo, ou


pagamento de custas, e que também aceitam a dicção do artigo 191 do CPC10.

Neste momento o rito célere da Ação Monitória se rebela ao rito


ordinário.

Pela conversão do rito, deve se atentar que também cabe ao réu na


Ação Monitória todos os tipos de defesa e também de contra ataque, que agora a
jurisprudência diverge pelo cabimento de pedido contraposto ou Ação de
Reconvenção, o que passaremos a analisar.

3.2.2 Da Reconvenção e do Pedido Contraposto.

A Ação Monitória é pertencente ao Rito Especial do CPC, e a partir


deste posicionamento na Lei de Ritos, e por ser inicialmente um procedimento
sumário, alguns acreditam que na Ação Monitória, o contra ataque ao autor,
seria o procedimento previsto no artigo §1º do artigo 278 do CPC, in verbis.

Art. 278 - Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria


audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol
de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde

                                                            
9
"o advogado deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades
para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de
todos." (art. 3o do Código de Ética e Disciplina da OAB).
10
 Art. 191 - Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados
em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. 
logo, podendo indicar assistente técnico. (Alterado pela L-009.245-
1995)

§ 1º - É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor,


desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. (Alterado
pela L-009.245-1995)

Claro que tal previsão está no capítulo do procedimento sumário, o


que leva inicialmente a crer que esta seria a forma correta, como pode se retirar
do acórdão abaixo.

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS


MONITÓRIOS. CONTRATO DE RENEGOCIAÇÃO. COBRANÇA
DE DÍVIDA INEXISTENTE. ART. 940, DO CÓDIGO CIVIL.

1- Trata-se de Apelação, interposta pela Caixa Econômica Federal


- CEF em face da r. sentença a quo que julgou improcedente a
Ação Monitória, e deu parcial provimento ao pedido Contraposto
da R é - Embargante.

2- Ao oferecer sua defesa, nos embargos monitórios, a Ré alegou e


comprovou tratar-se de dívida inexistente, já que satisfeito o credor
por meio de pagamento. A satisfação do débito decorreu de
renegociação com a própria CAIXA, em data de 19/10/2004,
abrangendo o débito em questão e outras pendências, comprovando-se
que a Ré estava seguindo as normas ajustadas na renegociação.

3- Assim, ao ser ajuizada a presente demanda, em 19/11/2004, a


dívida cobrada já se encontrava quitada, inclusive, a CAIXA admitiu o
pagamento da dívida cobrada, carreando aos autos o mesmo
documento de quitação da dívida.

4- Portanto, a cobrança de dívida inexistente implica em que o suposto


credor tenha de pagar em dobro ao suposto devedor o valor
indevidamente cobrado. Esta é a regra do artigo 940 do Código Civil
de 2002.
5- Também não prospera o pedido de suspensão da ação pelo prazo do
parcelamento da dívida. Segundo o disposto no art. 265, § 3º, da Lei
de Ritos, a suspensão não pode ultrapassar o prazo de 6 meses.

6- Acrescente-se, ainda, que se houver o descumprimento da


obrigação prevista na renegociação será caso de se propor nova ação
monitória, ou cobrança executiva, caso o acordo preencha os
requisitos do art. 585, II da Lei Fundamental Civil. 7- Negado
provimento à Apelação. (TRF 02ª R.; AC 2004.51.01.022633-6;
Oitava Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Raldênio Bonifácio
Costa; Julg. 01/12/2009; DJU 08/12/2009; Pág. 38) CC, art. 940

Situação mais controversa é o aresto abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. OPOSIÇÃO DE


EMBARGOS. PEDIDO CONTRAPOSTO.

Recebimento como reconvenção. Possibilidade. Pagamento do débito


após propositura da ação. Pedido de pagamento em dobro do valor
cobrado. Impossibilidade. Ausência da prova de má-fé. (TJ-MS; AC-
Ex 2006.004002-6; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Atapoã da Costa
Feliz; Julg. 05/06/2007; DOEMS 19/06/2007)

No caso da jurisprudência acima, o atropelamento do Código de


Processo Civil, é ainda mais absurdo, porque ao ver do processualista, não existe
sequer princípio do direito capaz de resolver tal problema, que seria receber um
pedido contraposto que é dentro da petição, e convertê-lo em uma Reconvenção
que é fora da petição de embargos, aqui não se aplica o princípio do
aproveitamento dos atos processuais.

Ocorre tal fenômeno por causa da dúvida que assola os operadores


do Direito para o presente caso, que é descobrir, qual a forma correta de contra
ataque em sede Ação Monitória.
Mas ao rigor do CPC, o caso é bem mais simples do que se pensa,
basta revisar a estrutura do Código e ter em mente que para aplicar a Lei de
Ritos, obrigatório é seguir a estrutura de capítulos e títulos.

Portanto, a Ação Monitória é de procedimento especial, tão


somente na fase inicial, e se não houver embargos, momento em que deve haver
o pagamento do valor pedido ou ainda a conversão do documento em título
judicial, mas no caso de serem interpostos embargos, a Ação Monitória deve
seguir pelo procedimento ordinário conforme o exposto na parte final do
parágrafo 2º do artigo 1102-c do CPC, in verbis.

§ 2º - Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão


processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário

E pelo procedimento ordinário, indiscutível é que o contra ataque


correto são as exceções previstas no artigo 297 do CPC, que inclusive ali está
previsto a Ação de Reconvenção.

No caso do embargante inserir na peça de embargos, um pedido


contraposto, este seria um pedido juridicamente impossível por inadequação do
meio, o qual o embargante sucumberia no quesito do pedido contraposto.

3.2.3 A Ação Monitória em sede de Juizados Especiais – Lei


9099/95

O que muitos esmiuçadores ainda poderiam questionar, seria a


validade do pedido contraposto prevista no artigo 31 da Lei 9099/95, mas ocorre
que a Ação Monitória é vedada ao rito dos Juizados Especiais por força do
artigo 3º da Lei 9099/95.
O procedimento monitório no Juizado Especial não é permito por
ser procedimento especial do CPC, mormente se vê que no procedimento
monitório o juiz em cognição sumária inaudita altera pars dará a ordem de
expedir uma mandado para pagamento, e para que o réu pague ou embargue, sob
pena de preclusão de direito, o que seria plenamente incompatível com o Rito
dos juizados aos termos do artigo 20 do CPC.

Assim é a jurisprudência para o caso.

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA.


INCOMPATIBILIDADE PROCEDIMENTAL COM O RITO
ESPECÍFICO PREVISTO PARA OS FEITOS AJUIZADOS NO
ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS. RECONHECIMENTO DE
PLANO DA INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CÍVEIS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E
CONFLITO DE RITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
SENTENÇA MANTIDA.

1 - Há que ser reconhecida a incompetência dos Juizados Especiais,


quando da conciliação, processamento e julgamento de uma causa de
natureza cível, quando o rito previsto na Lei Processual Civil para a
causa é incompatível com o rito especial e próprio dos Juizados
Especiais (Lei 9.099/95), eis que com este conflita;

2 - Tal conflito é o que se dá com a ação monitória, que não pode ser
ajuizada em sede dos Juizados Especiais, eis que o objetivo do autor é
a conversão de documento comprobatório de dívida em título
executivo judicial, com embargos próprios e dilação probatória
incompatível com os princípios específicos previstos na Lei de
Regência;
3 - Face ao exposto, tem-se que as ações monitórias devem ser
propostas nos Juízos cíveis da Justiça Comum, para onde foram
remetidas competência para processamento e julgamento pelo Código
de Processo Civil;

4 - De conformidade com o regramento que está amalgamado no


artigo 55 da Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), o
recorrente, sucumbindo no seu inconformismo, sujeita-se ao
pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os
quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da
condenação, restando suspensa a sua exigibilidade em face da
gratuidade de justiça deferida retro;

5 - Recurso conhecido e improvido, consoante reiterados julgados das


Turmas Recursais, legitimando a lavratura do acórdão nos moldes
autorizados pelo artigo 46 da Lei nº 9.099/95. Unânime.

(20080110097309ACJ, Relator ALFEU MACHADO, Segunda Turma


Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, julgado em
28/10/2008, DJ 14/11/2008 p. 108)

4. O Aval na Ação Monitória de Cheque Prescrito

4.1 Da legitimidade passiva do avalista de cheque prescrito


na Ação Monitória

A grande jurisprudência brasileira, ainda é remansosa ao tratar o


Aval.

Claro que a matéria é de suntuosa discussão, ao termo que pode ser


trazido é o magistério de Vagner Antônio Cosenza11, “Quando da prescrição

                                                            
11
 Cosenza Vagner Antônio. O Aval da Ação Monitória: questões relevantes/Vagner Antonio
Cosenza; Márcio André Cosenza Martins. – Campinas: Servanda, 2002, p.109
desse título, não se pode executar a pessoa do avalista, vez que este, por
assegurar apenas a garantia da obrigação, encontra-se vinculado a existência da
cédula cambial, e, prescrevendo esta, também prescreve a responsabilidade do
avalista”.

Aliado a esse pensamento são algumas jurisprudências.

AÇÃO MONITÓRIA - CHEQUE PRESCRITO - PROPOSITURA


CONTRA O AVALISTA - INADMISSIBILIDADE - CARÊNCIA
DA AÇÃO.

"A responsabilidade do avalista persiste enquanto são exigíveis os


direitos emergentes do título, assim, não pago o cheque pelo sacado,
enquanto o portador tiver direito de ação contra os endossantes e
sacador, terá, também, contra os avalistas desses. Mas, uma vez
prescrito ou caduco o cheque, ou seja, decorrido o prazo para o
exercício da ação ao portador sem que tal ação tenha sido exercida,
cessa a responsabilidade do avalista" (FRAN MARTINS) - TJSC -
Apelacao Civel: AC 9537 SC 1998.000953-7 DJ 19/08/1999

De forma similar a anterior, mas totalmente contrária ao instituto do


Aval, é a seguinte.

AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. AVALISTA.

Prescrito o cheque, desaparece a relação cambial e, em conseqüência,


o aval. Permanece responsável pelo débito apenas o devedor principal,
salvo se demonstrado que o avalista se locupletou. gn

(STJ; RESP 200492; MG; Terceira Turma; Rel. Min. Eduardo


Andrade Ribeiro de Oliveira; Julg. 29/06/2000; DJU 21/08/2000; pág.
00123)
Avessa ao instituto a decisão citada, por que “Aval”, sequer pode
vislumbrar se é gratuito ou oneroso, porque fere de morte o instituto, assim é a
Doutrina:

[...] aval não é fiança. O aval é declaração unilateral de vontade; a


fiança é contrato. Quem avaliza assume dever independente, razão
porque a invalidade da declaração unilateral de vontade a que se
refere não se lhe contagia. É gerador de dívida abstrata. Não se pode
falar de aval oneroso ou gratuito. O negócio jurídico subjacente,
simultâneo ou sobrejacente é que pode ser oneroso ou gratuito12

Nossos Tribunais ainda são antigos, e não possuem a velocidade do


direito consuetudinário britânico, ou ainda pelo sistema americano dos “leading
cases”.

Fala-se isso com propriedade, porque nestes sistemas citados, o


princípio maior é a aplicação da Lei pelos costumes ou correlatos, entregando à
sociedade uma real justiça contemporânea, porque a sociedade hoje muda a uma
velocidade superior a da luz.

Tal discussão (da antiguidade do pensamento judicial no Brasil)


iniciou-se com o malfadado Inciso III do artigo 1647 do Código de Miguel
Reale, onde veda ao cônjuge prestar Aval sem outorga do outro consorte, como
já previsto no instituto da Fiança.

Acaloradas são as discussões sobre tal mandamento legislativo,


sobre as mais acintosas teses, claro do lado dos Bancos, alegam que tal norma
fere o instituto do aval, e entrava a circulação de dinheiro, e do lado dos
                                                            
12
 MIRANDA, Pontes de, Tratado de Direito Cambiário, vol. II, 2ª edição, 1954, p.187 
defensores dos Direitos Humanos e da Família, tal vedação legal tem o princípio
maior de privilegiar o instituto da família, aos termos do artigo 226 da CF/88,
matéria em que o Estado está diretamente obrigado a defender.

O aval sempre foi e sempre será uma grande discussão no Direito,


isso é fato.

Pela mutabilidade do Direito e das relações negociais, entende-se


que o aval não se limita a figura dos títulos de crédito, porque inúmeros são os
contratos bancários que sequer tem forma específica tratada em legislação
especial, e que não estão no rol dos títulos de crédito mas perfeitamente recebem
o aval, e são passíveis de responsabilização de maneira cristalina os avalistas ou
“garantidores” como as instituições financeiras tratam.

O aval é uma garantia em que um terceiro substitui o devedor


principal em momento de inadimplência de uma dívida avalizada, este então
pode passar a ser o devedor principal a critério do Credor.

Inclusive ao nosso estudo, não menos importante é a dicção do


artigo 31 da Lei do Cheque (7357/85).

Art. 31 O avalista se obriga da mesma maneira que o avaliado.


Subsiste sua obrigação, ainda que nula a por ele garantida, salvo se a
nulidade resultar de vício de forma. G.n.

Entende-se pela literalidade da Lei, que formosa e única é a garantia


do aval perante o instituto.
Os legalistas pensam que o Aval não é exigível se a Ação não
estiver munida com um título de crédito garantidor não prescrito, fato em que na
execução de um contrato, se não houver um título de crédito tal Ação estaria
desamparada. Estes pensam limitadamente que o Aval prescreve com o título,
porque o instituto do Aval é do Direito cambiário. Neste sentido são algumas
jurisprudências.

AÇÃO DE COBRANÇA. AVAL EM CONTRATO.


INEXISTÊNCIA. CARÊNCIA DE AÇÃO.

Não pode prosperar a ação de cobrança manejada contra avalista de


contrato de arrendamento mercantil, se ausente dos autos qualquer
título de crédito, pois o aval é forma de garantia do pagamento de
cambial, conforme decorre da interpretação sistemática da Lei
Uniforme; g.n.

Acórdão nº 2.0000.00.361284-4/000(1) de TJMG. Tribunal de Justiça


do Estado de Minas Gerais, 05 de Junho de 2002

Por esse entendimento também é a Súmula 26 do STJ.

STJ Súmula nº 26 - 12/06/1991 - DJ 20.06.1991


Avalista - Título de Crédito - Contrato de Mútuo - Devedor
Solidário

O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também


responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar
como devedor solidário.
Conforme a Jurisprudência.

MONITÓRIA - NOTA PROMISSÓRIA - CONTRATO - DÍVIDA -


CONFISSÃO - AVAL - DEVEDOR SOLIDÁRIO - FATOS
IMPEDITIVOS - FATOS MODIFICATIVOS - FATOS
EXTINTIVOS - PROVA - ÔNUS - EMBARGANTE.

A prescrição do aval em nota promissória não exonera o emitente que


assina contrato garantidor da dívida, o qual passa à condição de
devedor solidário, não tendo o nome dado à obrigação "o condão de
desfigurar sua essência". Exegese do artigo 85 do vetusto Código
Civil e da Súmula 26 do colendo Superior Tribunal de Justiça. A nota
promissória prescrita associada a contrato de confissão de dívida,
retrata prova escrita hábil ao embasamento da ação monitória,
refletindo o débito relacionado, competindo ao embargante o ônus de
provar a inexistência da causa debendi, comprovando a falta de lastro
negocial. Inteligência do inciso II do artigo 333 do Código de
Processo Civil. 1.0702.02.037692-8/001(1) TJ MG 16/02/2007

Mas pelo breve estudo da Ação Monitória no início do presente


trabalho, o aplicador do Direito, tendo como norte a aplicação da Lei, como
pacificadora de conflitos, e atual, deve este se ater ao caput do artigo 1102-a do
CPC, in verbis.

Art. 1.102-A - A ação monitória compete a quem pretender, com base


em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma
em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.
G.n.

“Prova escrita”.
Bem a Ação Monitória, como diz a Lei, se baseia em prova escrita,
na Legislação brasileira não existe nada que resuma, explique ou exemplifique o
que é “prova escrita”.

CAMBIAL AVAL CHEQUE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM


ACAO MONITORIA ILEGITIMIDADE AD CAUSAM.
MONITÓRIA. CAMBIAL. CHEQUE PRESCRITO. AVAL.
AUTONOMIA DA VINCULAÇÃO CAMBIÁRIA DO
AVALISTA.

Suficiência do escrito documental sem força executiva à legitimação


da ação monitória - Legitimidade passiva do avalista reconhecida -
Embargos improcedentes - Ação monitória - Recurso provido para
esse fim - Voto vencido. (TACSP 1; Proc. 881431-9; Décima Câmara;
Rel. Des. Ricardo José Negrão Nogueira; Julg. 15/02/2005)

AÇÃO MONITÓRIA – CHEQUE PRESCRITO – ASSINATURA


LANÇADA NO VERSO – CIRCUNSTÂNCIA QUE
CARACTERIZA AVAL – AGRAVO RETIDO PROVIDO –
BOA-FÉ – EXISTÊNCIA – PRÁTICA DE USURA – PROVA –
AUSÊNCIA – ÔNUS DA PROVA – ART. 333, II, DO CPC

O titular de conta conjunta que apõe sua assinatura no verso do


cheque, em contrapartida à assinatura lançada pelo outro titular no seu
anverso, tem-se que caracterizado o primeiro como aval, pela
circunstância do sacador necessariamente ter que apor sua assinatura
no anverso do título cambiário para figurar como tal. Neste sentido, é
parte passiva ilegítima para responder pelo pagamento de cheque
prescrito à pessoa que originariamente prestou aval no mesmo, diante
do desaparecimento desta obrigação cambial, que lhe equiparava a
devedor principal. Uma vez que o devedor sequer alegou a má-fé do
portador do cheque por ele emitido, cuja boa-fé se presume, existente
o débito literalizado no mesmo, em favor do credor. Aduzindo o
embargado, a existência de prática de usura, que invalidaria o cheque
prescrito embasador de ação monitória, é dele o ônus de provar a
veracidade do fato extintivo alegado, nos termos do art. 333, II, do
CPC. Ausente a prova, torna-se patente a procedência do pleito.
Agravo retido provido e apelação improvida. (TAMG – AP 0324549-
0 – (38562) – Passos – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz Nilson Reis – J.
07.12.2000)

Neste sentido, pela sumariedade da Ação especial, e pelo ato que o


Juiz tem que praticar ao despacho inicial, uma decisão inaudita altera pars, a
prova tem que ter um parâmetro mínimo, não há como ouvir testemunhas, ou
qualquer outro tipo de prova que não seja a prova documental, não se admite
nesta Ação outro tipo de prova, na fase inicial.

Fala-se na “fase inicial”, que é a da expedição do Mandado


Monitório, e até na fase em que o réu realize o pagamento ou se quede pela
inércia, porque se este interpor os “Embargos Monitórios” atempadamente, o
processo converte-se ao rito ordinário, e ai é aceito todo tipo de prova, como já
foi comumente falado.

Ou seja, qualquer compromisso lançado em um papel, firmado por


uma assinatura em qualquer simples papel, é prova cabal para a expedição de
um Mandado Monitório, inclusive pode ser até uma notinha de “buteco”, ou
aquela famosa cadernetinha, desde que toda compra seja assinada.

Pelo grande número de discussões sobre o assunto, o STJ, editou a


Súmula 299.

STJ Súmula nº 299 - 18/10/2004 - DJ 22.11.2004


Ação Monitória Fundada em Cheque Prescrito
É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.

A possibilidade de se cobrar via Monitória um cheque prescrito,


está no Inciso I do parágrafo 5º do artigo 206 do Código Civil.

Art. 206. Prescreve:


§ 5º Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de
instrumento público ou particular;

Tal matéria resta consolidada pela Jurisprudência, como segue.

“O prazo prescricional para se propor a ação monitória fundada em


cheque prescrito executivamente é o previsto no art. 206, § 5º, I, do
Código Civil, por se tratar de cobrança de dívida líquida constante de
instrumento particular.”  TJSC - Apelação Cível: AC 278192 SC
2010.027819-2 DJ 31/08/201013 g.n. 

Portanto com este tipo de decisões que autorizam o portador do


cheque prescrito a cobrá-lo via Ação Monitória, posto que é um documento
particular assinado, nada impede também em cobrar do Avalista que também
assina o verso do documento.

A permissividade legal está no próprio artigo 31 da Lei do Cheque,


que diz claramente que a “obrigação” do avalista, subsiste, ainda que nula a por
ele garantida.

                                                            
13
 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18367172/apelacao-civel-ac-278192-sc-
2010027819-2-tjsc
Acesso dia 15/04/2011 as 14:31 horas 
Considera-se líquida a obrigação certa quanto à sua existência e
determinada quanto ao seu objeto. Quando o crédito consta de instrumento
público ou de documento particular e é líquida, porque sua existência e seu ob-
jeto se acham definidos documentalmente, a prescrição aplicável à pretensão do
respectivo titular se sujeita ao prazo de cinco anos (art. 206, § 5º, I).
(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo código civil: arts. 185
a 232. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 3. t. 2. p. 343).

Ao assunto digladiado, é mister juntar também o posicionamento


dos periódicos, “Inclui-se nessa categoria a demanda (ação monitória)
fundada em cheque prescrito, eis que representa pretensão de cobrança de
dívida líquida constante de instrumento particular”. (Prescrição e
decadência. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 172)

E como a Ação Monitória é a busca de um direito advindo de uma


prova escrita, necessário e proveitoso é inserir no pólo passivo também o
Avalista, posto que este assina também.

O Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás, do ano de 2010 em diante


reverteu posicionamento de não aceitar o avalista no pólo passivo de Ação
Monitória contra cheque prescrito, conforme segue.

APELACOES CIVEIS. ACAO MONITORIA. EMBARGOS.


CHEQUE AVAL ASSINATURA NO VERSO DO TITULO.
MANUTENCAO DO AVALISTA NO POLO PASSIVO DA
DEMANDA. ONUS DA PROVA DACAO EM PAGAMENTO.
COMPRA E VENDA. DESPESAS NAO COMPROVADAS.
QUITACAO. AUSENCIA COMPROVACAO. ARTIGO 333, II,
DO CPC. CORRECAO MONETARIA E JUROS DE MORA.
CUSTAS PROCESSUAIS E HONORARIOS ADVOCATICIOS.
INVERSAO DOS ONUS PROBATORIOS.

I - O DIREITO CAMBIARIO POSSUI CARACTERISTICAS


PROPRIAS COM OBRIGACOES ASSUMIDAS DE
CONFORMIDADE COM O TEOR DOS TITULOS DE CREDITO,
DAI PORQUE, DESCARTANDO-SE A HIPOTESE DE ENDOSSO,
DEVE SER CONSIDERADA COMO AVAL A ASSINATURA
LANCADA NO VERSO DO CHEQUE, AINDA QUE SEM A
EXPRESSAO 'POR AVAL' OU OUTRA SIMILAR. EXEGESE DOS
ARTIGOS 30, E 47, I, DA LEI N° 7.357/85. PRECEDENTES DO
STJ.

II - RECONHECIDO O AVAL, DEVE SER MANTIDO NO POLO


PASSIVO DA ACAO MONITORIA O EMBARGANTE QUE
ASSINOU O VERSO DE CHEQUE. g.n.

III - AO AUTOR CABE O ONUS DA PROVA QUANTO AOS


FATOS CONSTITUTIVOS DE SEU DIREITO, EX VI DO ARTIGO
333, INCISO I, DO CPC. SE ESTE NAO COMPROVA AS
DESPESAS REALIZADAS COM A REGULARIZACAO DO
VEICULO DADO EM PAGAMENTO ATRAVES DE NOTAS
FISCAIS, RECIBOS OU BOLETOS PAGOS EMITIDOS PELO
DEPARTAMENTO DE TRANSITO EM QUE ESTE ESTA
CADASTRADO, REPUTA-SE POR INVALIDO O DOCUMENTO
PRODUZIDO.

IV - AINDA QUE RECONHECIDA A DACAO EM PAGAMENTO


COM A QUITACAO PARCIAL DO DEBITO, A NEGOCIACAO E
REGIDA PELOS PRINCIPIOS DA COMPRA E VENDA, MAS
NAO SE CONVERTE NESTA, PELO QUE NAO HA SE FALAR
EM DESPESAS DECORRENTES DA TRADICAO, POSTO QUE
NAO COMPROVADAS.
V - A INERCIA DA RE/EMBARGANTE EM COMPROVAR A
QUITACAO DO DEBITO COBRADO NO CHEQUE E/OU DE
AFASTAR TAL IMPUTACAO, AUTORIZAM SUA
CONDENACAO NA OBRIGACAO DE PAGAR O SALDO
REMANESCENTE, POSTO QUE LHE INCUMBE DEMONSTRAR
OS FATOR IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS
DO DIREITO DO AUTOR (ARTIGO 333, II, CPC). VI - EM ACAO
MONITORIA, DE CHEQUE PRESCRITO, A CORRECAO
MONETARIA CORRE A PARTIR DA DATA DE SUA EMISSAO,
PELO INPC, E OS JUROS MORATORIOS SAO DEVIDOS A
PARTIR DA CITACAO VALIDA, NO PERCENTUAL DE 1% AO
MES. RECURSOS DE APELACAO CONHECIDOS. PROVIDO EM
PARTE O PRIMEIRO E IMPROVIDO O SEGUNDO

TJ-GO DJ 559 de 16/04/2010 AP CIVEL 152891-9/188

5. CONCLUSÃO

As discussões sobre o referido assunto ainda são muito dispersas


por todos os motivos já levantados, mas se tenha que o único motivo da dúvida
de todos é se vale o “início de prova escrita”, ou a figura do aval perante os
títulos de crédito, quando se busca o provimento judicial pelo procedimento
monitório.

Acredito que é de força vertente, a possibilidade da inserção do


avalista de cheque prescrito no pólo passivo de uma Ação Monitória, posto que
tomamos por base que o Direito deve evoluir.

Agora se adotarmos que o a inclusão do avalista de cheque prescrito


no pólo passivo de uma Ação fere o instituto do aval, devem os julgadores
serem coagidos a decidir que a grande maioria dos contratos das grandes
instituições financeiras do Brasil, que são levados ao judiciário, não estão
atrelados a nenhum título de crédito (estes são nominados), portanto também
deveria ser reconhecida a ilegitimidade passiva deste avalista pela plena falta de
um título de crédito no bojo da Ação. Sento assim, caberia muita defesa no
sentido de excluir o avalista do pólo passivo destas ações.
6. BIBLIOGRAFIA

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume I. São Paulo:


Saraiva, 2000

Cosenza, Vagner Antônio. O Aval na Ação Monitória: questões relevantes –


Campinas: Servanda, 2002

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A Ação Monitória. Lei 9079 de 14.7.1995. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1995.

FREITAS, Caub Feitosa. Direito Comercial: Títulos de Crédito. Incursões no


Mercosul. Goiânia: AB, 2000

Grinover Ada Pellegrini - Cintra Antonio Carlos Araujo - Dinamarco Cândido


Rangel, Teoria geral do Processo, 15 ed., São Paulo, Malheiros, 1999,

Lei 5869/73 Artigo 1102 A em diante.

Marinoni, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por


artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1998

Revista de periódicos RT: Revista dos Tribunais – 2008

Severino, Antonio Joaquim, Metodologia de Trabalho Cientifico, 20º Ed.


Revisada e ampliada, São Paulo, Cortez, 1996.

Site: www.jusbrasil.com.br
Site: http://pt.wikipedia.org

Talamini, Eduardo – Tutela monitória: a ação monitória – Lei 9079/95: doutrina;


jurisprudência anotada, aproximadamente 200 acórdãos – 2ª Ed. ver., atual. e
amp. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo código civil: arts. 185


a 232. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005