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DIREITO EMPRESARIAL - PONTO 01

Direito Comercial: origem. Evolução histórica. Autonomia. Fontes. Características.


Empresário: caracterização. Inscrição. Capacidade. Teoria da empresa e seus perfis

Atualizado em agosto/2012 por Walter Santos


Atualizado em julho/2014 por Francisco Moura Jr

DIREITO COMERCIAL: ORIGEM. EVOLUÇÃO HISTÓRICA. AUTONOMIA. FONTES.


CARACTERISTICAS

1. Origem e Evolução histórica

O surgimento do direito comercial relaciona-se à ascensão da classe burguesa,


originando-se da necessidade dos comerciantes da Idade Média possuírem um conjunto de
normas para disciplinar a atividade profissional por eles desenvolvida. Reunidos em
corporações de ofício, os comerciantes criaram o direito comercial com base nos usos e
costumes comerciais difundidos pelos povos que se dedicaram à atividade comercial, dentre
os quais destacam-se os gregos e os fenícios.
O direito comercial aparece na Idade Média com um caráter eminentemente
subjetivista, já que foi elaborado pelos comerciantes reunidos nas corporações para
disciplinar suas atividades profissionais, caracterizando-se, no início, como um direito
corporativista e fechado, restrito aos comerciantes matriculados nas corporações de
mercadores. Criado para disciplinar a atividade profissional dos comerciantes, o direito
comercial nasce como um direito especial, autônomo em relação ao direito civil, o que
lhe permitiu alcançar autonomia jurídica, possuindo uma extensão própria, além de
princípios e métodos característicos, que contribuíram para a sua consolidação como
disciplina jurídica autônoma.
O prestígio e a importância das corporações começaram a se enfraquecer com o
mercantilismo, que fortaleceu o Estado e afastou das corporações de mercadores a
elaboração das normas comerciais e sua respectiva aplicação pelos cônsules, que eram os
juízes eleitos pelos comerciantes nas corporações para decidir os conflitos de natureza
comercial. As primeiras codificações das normas comerciais surgiram na França, com as
Ordenações Francesas. A primeira Ordenação, de 1673, tratava do comércio terrestre e
ficou conhecida como Código Savary. Em 1681 surgiu a Ordenação da Marinha, que
disciplinava o comércio marítimo.
As Ordenações Francesas tiveram vigência por um longo tempo e o Código
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Savary foi a base para a elaboração do Código de Comércio Napoleônico de 1807,


responsável pela objetivação do direito comercial, afastando-o do aspecto subjetivo da figura
do comerciante matriculado na corporação. Com o Código Comercial francês de 1807 o
direito comercial passou a ser baseado na prática de atos de comércio enumerados na
lei segundo critérios históricos, deixando de ser aplicado somente aos comerciantes
matriculados nas corporações.
Assim, para se qualificar como comerciante e submeter-se ao direito comercial,
deixou de ser necessário à pessoa que se dedica a exploração de uma atividade econômica
pertencer a uma corporação, bastando a prática habitual de atos de comércio. Essa
objetivação do direito comercial atendia aos princípios difundidos pela Revolução Francesa
em 1789.
Na enumeração realizada nos artigos 632 e 633 do Código francês, o legislador
considerou de natureza comercial os atos que eram tradicionalmente realizados pelos
comerciantes na sua atividade, não sendo possível identificar nessa enumeração legal
qualquer critério científico para definir quando um ato é ou não de comércio. Ao enumerar
os atos de comércio, o legislador baseou-se em fatores históricos, sendo esse o
grande problema da teoria francesa, que se mostrou bastante limitada diante da rápida
evolução das atividades econômicas, tornando-se uma teoria ultrapassada por não
identificar com precisão a matéria comercial, já que não foi possível a identificação de um
elemento de ligação entre os atos de comércio previstos na lei.
Atividades econômicas que tradicionalmente não eram desenvolvidas pelos
comerciantes, como a atividade imobiliária, a prestação de serviços em geral e a atividade
agrícola, foram afastadas do regime comercial. A ausência de um critério científico na
separação das atividades econômicas em civis e comerciais e a exclusão de
importantes atividades do regime comercial em razão do seu gênero, constituíram os
principais fatores para o desprestígio da teoria francesa, contribuindo para a sua
superação.
Em consonância com o desenvolvimento das atividades econômicas e de
acordo com a tendência de crescimento do direito comercial, surgiu na Itália uma
teoria que substituiu a teoria francesa, superou os seus defeitos e ampliou o campo de
abrangência do direito comercial. Essa teoria, denominada de teoria jurídica da empresa,
caracteriza-se por não dividir as atividades econômicas em dois grandes regimes, como fazia
a teoria francesa, e foi inserida no Código Civil italiano de 1942, que ficou conhecido por ter
realizado a unificação legislativa do direito privado na Itália.
A teoria da empresa elaborada pelos italianos afasta o direito comercial da
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prática de atos de comércio para incluir no seu núcleo a empresa, ou seja, a atividade
econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Com a
teoria da empresa, deixa de ser importante o gênero da atividade econômica desenvolvida,
não importando se esta corresponde a uma atividade agrícola, imobiliária ou de prestação de
serviços, mas que seja desenvolvida de forma organizada, em que o empresário reúne
capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia para a produção e circulação de riquezas.
De acordo com a teoria da empresa, o direito comercial tem o seu campo de
abrangência ampliado, alcançando atividades econômicas até então consideradas
civis em razão do seu gênero. A teoria da empresa, ao contrário da teoria francesa, não
divide as atividades econômicas em dois grandes regimes (civil e comercial), prevê um
regime amplo para as atividades econômicas, excluindo desse regime apenas as
atividades de menor importância, que são, a princípio, as atividades intelectuais, de
natureza literária, artística ou científica. Segundo a teoria da empresa, a atividade agrícola
também pode estar afastada do direito comercial, já que cabe ao seu titular a opção pelo
regime comercial, que ocorre mediante o registro da atividade econômica no Registro Público
de Empresas, realizado no Brasil pelas Juntas Comerciais.
Considerando o núcleo que delimita a matéria comercial ao longo de sua evolução
histórica, pode-se dividir o desenvolvimento do direito comercial em três períodos. O
primeiro período, do Séc. XII ao Séc. XVIII, denominado de período subjetivo
corporativista ou período subjetivo do comerciante, tem como núcleo do direito
comercial a figura do COMERCIANTE MATRICULADO NA CORPORAÇÃO. O segundo
período, compreendido entre o Séc. XVIII e o Séc. XX, inicia-se com o Código de
Comércio Napoleônico de 1807 e tem como núcleo os atos de comércio. O terceiro e
atual período de evolução histórica do direito comercial inicia-se com o Código Civil
italiano de 1942 e tem como núcleo a empresa, compreendendo o Séc. XX até nossos
dias.
Síntese:
Teorias:
a) Subjetiva: proteção ao oligopólio das corporações de ofício (burguesia) e dos
burgueses – fundada na pessoa do comerciante – PROTEÇÃO
b) Objetiva: Código Napoleônico – Atos de Comércio: o legislador elenca os atos
interessantes ao Direito Comercial – quem praticar estes atos estará protegido pelas leis
mercantis
Napoleão manteve a proteção da burguesia para não perder seu apoio, com
receio do potencial da Inglaterra. É uma teoria totalmente artificial, mas foi a saída
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encontrada por Napoleão para manter o apoio da burguesia. Teve previsão no


ordenamento brasileiro desde o Código Comercial de 1850 até o novo Código Civil de
2002. (não vige mais entre nós)
c) Subjetiva Moderna: hoje em dia o direito comercial assume a proteção do
empresário (novo nome do comerciante), afastando o artificialismo da teoria objetiva

1.1 A evolução do direito comercial brasileiro

O direito comercial brasileiro tem origem em 1808 com a chegada da família real
portuguesa ao Brasil e a abertura dos portos às nações amigas. Da sua origem até o
surgimento do Código Comercial brasileiro, disciplinavam as atividades comerciais no país as
leis portuguesas e os Códigos Comerciais da Espanha e da França, já que entre as leis
portuguesas existia uma lei (Lei da Boa Razão) prevendo que no caso de lacuna da lei
portuguesa deveriam ser aplicadas para dirimir os conflitos de natureza comercial as leis das
nações cristãs, iluminadas e polidas. Por essa razão, nessa primeira fase do direito comercial
brasileiro a disciplina legal das atividades comerciais mostrava-se bastante confusa.
Em 1834, uma comissão de comerciantes apresentou ao Congresso
Nacional um projeto de Código Comercial, que após uma tramitação de mais de 15
anos originou o primeiro código brasileiro, o Código Comercial (Lei n° 556, de 25 de
junho de 1850), que foi baseado nos Códigos de Comércio de Portugal, da França e da
Espanha. O Código Comercial brasileiro adota a teoria francesa dos atos de comércio,
podendo-se, entretanto, identificar traços do período subjetivo na lei de 1850, em razão do
art. 4° prever que somente os comerciantes matriculados em alguns dos Tribunais de
Comércio do Império poderão gozar dos privilégios previstos no Código Comercial.
Cumpre ressaltar que embora o Código Comercial brasileiro seja baseado na
teoria dos atos de comércio, em nenhum dos seus artigos ele apresenta a enumeração
dos atos de comércio, como faz o Código Comercial francês de 1807 nos artigos 632 e
633. Essa ausência da enumeração dos atos de comércio no Código Comercial foi
proposital, justificando-se pelos problemas que a enumeração causava na Europa,
onde eram conhecidas grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais referentes à
caracterização da natureza comercial ou civil de determinadas atividades econômicas em
razão da enumeração legal dos atos de comércio.
Temendo que essas divergências e disputas judiciais se repetissem no país, o
legislador brasileiro preferiu, após grandes discussões na fase de elaboração do Código
Comercial, não inserir a enumeração dos atos de comércio na Lei n° 556, de 1850.
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Entretanto, não foi possível ao legislador brasileiro escusar-se de apresentar uma


enumeração legal dos atos de comércio no país, que foi realizada no Regulamento n°
737 de 1850, especificamente nos artigos 19 e 20. O Regulamento n° 737 tratava do
processo comercial e a enumeração dos atos de comércio baseou-se no Código de
Comércio francês.
Até 1875, a enumeração dos atos de comércio constante no Regulamento n° 737
era utilizada para delimitar o conteúdo da matéria comercial para o fim jurisdicional e para
qualificar a pessoa como comerciante no país. Em 1875 os Tribunais de Comércio foram
extintos e com a unificação do processo deixou de ser necessário para o fim jurisdicional
diferenciar a atividade comercial da atividade civil. Assim, sob o aspecto processual, a teoria
dos atos de comércio perdeu a sua importância no Brasil, mas continuou a ser necessária
para diferenciar o comerciante do não comerciante, já que a lei prevê um tratamento
diferenciado para aquele que desenvolve uma atividade econômica de natureza comercial,
sendo o principal exemplo dessa diferenciação a Lei de Falência (Dec.-Lei n° 7.661, de 21 de
junho de 1945), pela qual somente podem se beneficiar da concordata e submeter-se à
falência quem exerce atividade econômica de natureza comercial.
O Regulamento n° 737 de 1850 foi revogado em 1939 pelo Código de Processo
Civil e desde então deixou de existir no país um diploma legal que apresente a enumeração
dos atos de comércio, dificultando a definição da comercialidade das relações jurídicas no
Brasil a ponto de não existir até o surgimento do novo Código Civil um critério seguro para se
definir o conteúdo da matéria comercial. Essa dificuldade justifica-se por vários motivos. A
teoria dos atos de comércio, por sua própria natureza, não permite a criação de um critério
científico para se definir a natureza comercial de um ato, surgindo um grande problema
quando determinado ato não se encontra enumerado na relação da lei.
No Brasil, esse problema intensifica-se porque desde 1939 não existe nem
mesmo na legislação vigente a enumeração dos atos de comércio. Se não bastasse, nas
últimas décadas, várias leis brasileiras de natureza comercial passaram a apresentar fortes
traços da teoria da empresa e a doutrina nacional passou a se dedicar ao estudo dessa
teoria italiana, prestigiando-a em detrimento à teoria francesa, o que acabou refletindo em
várias decisões dos Tribunais brasileiros.
Todo esse contexto fez com que a definição da comercialidade das relações
jurídicas no país se transformasse em um grande problema. Nessa difícil tarefa em
delimitar o conteúdo da matéria comercial utilizou-se como referência os atos de
comércio enumerados no revogado Regulamento n° 737 de 1850, o disposto em lei como
sendo matéria comercial (sociedades anônimas, empresas de construção civil) e a
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jurisprudência, já que várias decisões envolvendo complexos casos passaram a definir a


natureza comercial de certas atividades econômicas.
Na delimitação do conteúdo da matéria comercial pode-se identificar em
várias ocasiões a adoção da teoria da empresa para definir como comercial a natureza
de determinada atividade econômica, evidenciando a influência e o prestígio da teoria
italiana no direito brasileiro. Nesse sentido, destacam-se decisões considerando de natureza
comercial clínicas de serviços médicos, salões de cabeleireiros, empresas de publicidade e
também a atividade pecuária. Essas atividades, pela teoria dos atos de comércio estariam,
em regra, afastadas do regime comercial e, consequentemente, não estariam submetidas à
falência e não poderiam obter concordata.
As dificuldades encontradas na definição da comercialidade das relações jurídicas
e a adoção da teoria da empresa para caracterizar determinadas atividades econômicas
como comerciais caracterizam o período de transição do direito comercial brasileiro nos
últimos 30 anos. Esse período transitório entre a teoria dos atos de comércio, presente no
Código Comercial e na Lei de Falência, e a teoria da empresa, prestigiada pela doutrina e
pela jurisprudência e presente em importantes leis comerciais (p. ex.: Lei n° 6.404, de 15 de
dezembro de 1976 - Lei das Sociedades Anônimas; Lei n° 8.934, de 18 de novembro de
1994 - Lei de Registro Público de Empresas; Lei n° 8.884, de 20 de julho de 1994 - Lei de
Defesa da Livre Concorrência, revogada pela Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011; Lei
n° 9.279, de 14 de maio de 1996 - Lei da Propriedade Industrial; Lei n° 9.841, de 5 de
outubro de 1999 - Novo Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), é
finalmente superado com o surgimento do novo Código Civil brasileiro.

Obs.: TEIXEIRA DE FREITAS foi o primeiro a propor a unificação do direito


privado. CESARE VIVANTE algum tempo depois também defendeu esta tese e levou os
louros pela teoria, apesar da primazia do jurista brasileiro. ROCCO apresentou vários
argumentos contra a tese de VIVANTE, que rebateu todos eles, com exceção de um: “a
diferença no estado de espírito”.
Para ROCCO a ética do Direito Civil é diferente da do Direito Comercial. A prática
comercial aceita certos tipos de conduta incompatíveis com as regras regedoras do cotidiano
civil dos cidadãos comuns. VIVANTE não conseguiu rebater esta crítica e acatou as
proposições de ROCCO, sendo posteriormente responsável pela elaboração dos códigos
civil e comercial na Itália, superando a tese da unificação.
A “diferença no estado de espírito” afeta inclusive a definição dos que podem ou
não ser comerciantes. O Estado não deseja que alguns componentes sociais assimilem a
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ética empresarial (busca incessante do lucro), proibindo sua qualificação como empresários:
servidores públicos, militares, juízes, membros do MP

2. Autonomia

Mesmo com a unificação legislativa do direito privado (civil e comercial), não


houve o desaparecimento da autonomia jurídica do direito comercial, tendo em vista que
este ramo do direito privado possui institutos, regras e princípios jurídicos próprios. O direito
empresarial aparece como um ramo do direito privado destinado a regular o exercício da
empresa por empresário ou sociedades empresárias.
Afirmar que o direito comercial foi absorvido pelo direito civil é um grande erro,
pois não se pode confundir autonomia formal com autonomia cientifica. Autonomia formal
decorre da existência de um corpo legislativo diferenciado, já a autonomia cientifica de um
ramo do direito decorre de vários outros aspectos: existência de um objeto único ou de
objetos relacionados de regulação, existência de princípios e institutos próprios, método
interpretativo diferenciado.
Cientificamente, apenas há alteração na parte geral do direito comercial, que
passa a ser direito empresarial. As demais divisões internas do direito comercial continuam,
cientificamente, inalteradas. Portanto, dizer que o direito comercial perdeu sua autonomia
jurídica por causa do novo Código Civil é não perceber que a maior parte do seu objeto de
regulação (falência e concordata, títulos de créditos, marcas e patentes, direito societário,
registro de empresas etc) continua vivo e sem alteração sob o prisma científico, já que
alterações legislativas de específicos tópicos regulados não tem o condão de modificar a
estrutura científica de um ramo do direito.

3. Fontes e objeto do direito empresarial


Para Rubens Requião, fontes do direito comercial são o modo pelo qual surgem
as normas jurídicas de natureza comercial, constituindo um direito especial.
As fontes primárias do direito empresarial são:
- A Constituição Federal
- O Código Civil: que trata das sociedades simples, ltda., etc.
- O Código Comercial: segunda parte, que trata do direito marítimo
- Leis especiais, tais como: a lei de falências (Lei 11.101/2005), lei das sociedades
anônimas (lei nº 6.404/76 e alterações da 10.303/01); lei das duplicatas (lei nº 5.474/68); lei
da propriedade industrial (lei nº 9.279 /96), etc.
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- Decreto nº 2044/1908 – letra de cambio e NP;


- Os tratados internacionais (Decretos 57.595/1966 – Lei Uniforme em matéria de
cheques; 57.663/1966 – lei uniforme em matéria de LC e NP) IMPORTANTE: Os decretos
trazem as leis uniformes em seus ANEXOS

As fontes secundárias do direito empresarial são:


- os usos e costumes: a lei não distingue o uso do costume, mas boa parte da
doutrina entende que o uso é estabelecido por convenção das partes (prática uniforme,
constante e por certo tempo e exercido de boa-fé), enquanto o costume é mais imperativo
(regra subsidiária às normas).
Pode ser dividido em usos comerciais propriamente ditos (é generalizado,
equivale à lei e obriga as partes) e o uso convencional (interpretativo ou de fato / advém da
vontade das partes, ainda que tacitamente e demanda prova).
- A doutrina, a jurisprudência, analogia, princípios gerais do direito, a lei civil
(excetuada a hipótese acima), tratados e convenções internacionais (parâmetro).

4. Características

A) SIMPLICIDADE OU INFORMALIDADE: O Direito Comercial é menos


formalista que o Direito Civil, até mesmo em atenção à maior celeridade própria das
relações comerciais. Ex.: fiança e o aval.
B) COSMOPOLITISMO: Consiste em um ramo do Direito Privado de envergadura
internacional, com traços acentuadamente internacionais; característica que somente agora
outros ramos do direito começam a adquirir em face da globalização dos mercados e
unificação legislativa dos países de blocos econômicos.
C) ONEROSIDADE: Em regra, todo ato mercantil é oneroso. A onerosidade é
regra e deve ser presumida; no direito civil, a gratuidade é constante (ex.: o mandato).
D) INDIVIDUALISMO: As regras do Direito Comercial inspiram-se em acentuado
individualismo, porque o lucro está diretamente vinculado ao interesse individual, contudo
sofrem intervenção do Estado.
E) ELASTICIDADE: O direito comercial é muito mais renovador e dinâmico que os
demais ramos do direito, tendo forte influência dos usos e costumes comerciais.
F) FRAGMENTARIEDADE: para ROCCO é um sistema completo, mas formado
por diversas normas esparsas que deixam muitas lacunas
G) SOLIDARIEDADE PRESUMIDA: a tutela do crédito e a segurança na
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circulação de bens trazem a necessidade de uma maior proteção das relações comerciais.
Entretanto, esta característica não se aplica ao ordenamento jurídico brasileiro em face do
disposto no artigo 265 do CC, que estabelece que a solidariedade não se presume.

EMPRESÁRIO: CARACTERIZAÇÃO. INSCRIÇÃO. CAPACIDADE. TEORIA DA


EMPRESA E SEUS PERFIS.

1. OBJETO DO DIREITO EMPRESARIAL

O Direito Empresarial é o conjunto de normas jurídicas disciplinadoras da


atividade empresarial.
Comerciantes e empresários são considerados agentes econômicos
fundamentais, pois geram empregos, tributos, além da produção e circulação de certos bens 
essenciais à sociedade. Portanto, gozam de alguns privilégios, exemplo: produção de provas
em seu favor por meio de livros comerciais regularmente escriturados, falência (menos
gravosa que a insolvência civil) etc.

2. DIREITO EMPRESARIAL NO BRASIL

Antes do Novo Código Civil, o direito comercial positivo brasileiro albergava a


teoria francesa dos atos de comércio. Contudo, após a edição do Códice Civile italiano em
1942, e a conseqüente divulgação das idéias da teoria da empresa, a doutrina nacional
começa apontar com mais veemência as vicissitudes da teoria dos atos do comércio e a
destacar os benefícios da teoria da empresa.
A Jurisprudência pátria também demonstrou a sua simpatia pela teoria da
empresa. Mesmo antes do surgimento do Código Civil de 2002, vários juízes já haviam
concedido concordata a pecuaristas e garantido a renovação compulsória de contatos
de aluguel de sociedades prestadoras de serviço, ou seja, aplicado institutos típicos
do regime jurídico empresarial a agentes econômicos que não se enquadravam no
conceito de comerciante adotado pelo direito positivo brasileiro da época.
Pela via legislativa também pode ser percebida a inclinação nacional para a teoria
da empresa, tendo como exemplo claro disso o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90), já que nele o conceito de fornecedor é amplo, aproximando-se mais do conceito
de empresário do que do conceito de comerciante.
Por isso é que se afirma que, no Brasil, a passagem da teoria dos atos de
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comércio para a teoria da empresa não se deu de repente, mediante simples alteração
legislativa (edição do Código Civil de 2002), mas foi resultado de um processo lento e
gradual capitaneado pela doutrina e jurisprudência nacionais.
O Novo Código Civil adota a TEORIA DA EMPRESA. Empresa é a atividade
economicamente organizada para produção ou circulação de bens e serviços, não se
confundido com o sujeito (empresário) nem com o objeto (estabelecimento
empresarial ou patrimônio aziendal). São características dessa atividade:
– econômica - busca do lucro
– organizada - organização dos fatores de produção (capital + força de trabalho +
matéria-prima + tecnologia)
– profissionalidade ou habitualidade – reiteração da atividade, não se
caracterizando quando esta for exercida em caráter eventual.
As teorias para identificar o empresário/comerciante são:
 Teoria dos atos de comércio: leva em conta a atividade desenvolvida,
exigindo a prática de “atos de comércio”;
 Teoria da empresa: nascida na Itália desconsidera a espécie de atividade
praticada (atos de comércio ou não) e passa a considerar a estrutura organizacional,
relevância social e a “atividade econômica organizada para o fim de colocar em circulação
mercadorias e serviços”.
Verifica-se, ainda, que a adoção da teoria da empresa contribuiu sobremaneira
para a alteração da nomenclatura da disciplina de “Direito Comercial” para “Direito
Empresarial”, uma vez que existem diversas atividades negociais além do comércio, como a
indústria, os bancos, e a prestação de serviços, que são consideradas atividades
empresariais, de modo que a nova nomenclatura revela-se mais adequada à descrição do
fenômeno estudado.

2.1 – Empresa
Modernamente, conceitua-se empresa como uma atividade econômica
organizada, para a produção ou circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente
pelo empresário, por meio de um estabelecimento empresarial.
A empresa pode ser desenvolvida por pessoas físicas ou por pessoas jurídicas.
Se quem exerce a atividade empresarial é pessoa física ou natural, será considerado
empresário individual. Se quem o faz é pessoa jurídica, será uma sociedade empresária e
não empresarial (correspondente a sociedade de empresários). O adjetivo empresário
conota ser a própria sociedade (e não seus sócios) a titular da atividade econômica.
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 Enunciado 53 do CJF – Art. 966: deve-se levar em consideração o princípio


da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de
referência expressa.
Segundo Eduardo Tomasevicius Filho (RT 810/33-50), a função social
corresponderia a um direito-função, situando entre o meio termo entre o direito
propriamente dito e o dever jurídico. Embora seja livre o exercício da empresa, o empresário
estaria vinculado ao cumprimento de alguns fins para o atendimento dos interesses da
coletividade, vale dizer, “o exercício de um direito subjetivo, de tal modo que se atenda ao
interesse público, não apenas no sentido de não impor restrições ao exercício desse
direito, mas também no sentido de acarretar uma vantagem positiva e concreta para a
sociedade”. Supera-se, assim, a visão estreita do neminem laedere (“não prejudicar”) a
que todos estão obrigados por força do art. 186 do CC/02 (cláusula geral de
responsabilidade civil).
“A função social, portanto, não retira a liberdade de o indivíduo ou a sociedade de
agir em seu próprio interesse, impondo, através de deveres, um sacrifício dos mesmos em
benefício da sociedade. (...) A base do conceito de função social é o direito subjetivo. (...)
Logo, a função só é exigível no exercício deste determinado direito subjetivo e no que for
intimamente ligado ao mesmo. No caso da empresa, só se pode exigir o cumprimento da
função social nas atividades que constituem os elementos de empresa, ou seja, o exercício
de uma atividade econômica organizadora produtora de bens e serviços com o intuito de
lucro.” Exemplificativamente, a sociedade pode ser obrigada a instalar filtros na sua fábrica
(defesa do meio ambiente), mas não poderia se exigir, com base na função social, o
financiamento de atividades culturais ou esportivas.
2.1.1 Teoria da empresa e seus perfis
Segundo o autor italiano Alberto Asquini, a empresa é um fenômeno
poliédrico, ou seja, com diversas facetas, podendo ser visualizadas sob diversos perfis:
 Perfil objetivo: empresa é um estabelecimento ou patrimônio aziendal, um
conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário, para o desenvolvimento
de uma atividade econômica.
 Perfil subjetivo: empresa é o empresário, sujeito que organiza e desenvolve
atividade econômica.
 Perfil Corporativo: ela é considerada uma instituição, na medida em que
reúne pessoas – empresários e seus empregados – com propósitos comuns. Segundo Fábio
Ulhôa, este perfil constitui uma ficcção, “pois a idéia de identidade de propósitos a reunir na
empresa proletários e capitalista apenas existe em ideologias populistas de direita, ou
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totalitárias (como a fascista, que dominava a Itália na época)”


 Perfil funcional: uma atividade econômica organizada, para a produção e
circulação de bens ou serviços, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade
do empresário.
Pelo CC 2002, a empresa é conceituada segundo o perfil funcional, ou seja,
como atividade desenvolvida pelo empresário através da exploração do seu
estabelecimento com o auxílio ou não de prepostos. Enquadraria-se, portanto, na categoria
do fato jurídico.
Logo, não confundir com:
– estabelecimento empresarial: o conjunto dos bens organizados;
– empresário: o sujeito de direitos, seja como empresário individual (pessoa física
ou natural), seja como sociedade empresária (pessoa jurídica). Ou seja, em especial,
"empresa" é diferente de "sociedade empresária".
A adoção da teoria da empresa não acarreta a extinção da bipartição do direito
privado em direito civil e direito comercial. Existem ainda atividades econômicas de caráter
civil às quais se aplicam as regras civis comuns, e não as disposições próprias dos
empresários. Isso dependerá da forma como atividade será prestada, excluindo-se
determinadas atividades por força de lei [cooperativa, sociedade de advogados, profissional
liberal, atividade agrícola]. A atividade civil poderá ou não ser prestada através de uma
sociedade simples [Art. 983, caput, do CC/02] .
 CC/02, Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a
registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária
a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
 CC/02, Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos
tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092 [sociedade em nome coletivo, sociedade em
comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade em comandita por
ações]; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não
o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em
conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o
exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado
tipo.
 Enunciado 54 do CJF – Art. 966: é caracterizador do elemento empresa a
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declaração da atividade-fim, assim como a prática de atos empresariais.


 Enunciado 196 do CJF – Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples
não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais.
 Enunciado 57 do CJF – Art. 983: a opção pelo tipo empresarial não afasta a
natureza simples da sociedade.
 Enunciado 382 do CJF – Nas sociedades, o registro observa a natureza da
atividade (empresarial ou não — art. 966); as demais questões seguem as normas
pertinentes ao tipo societário adotado (art. 983). São exceções as sociedades por ações e as
cooperativas (art. 982, parágrafo único).

2.1.2. Natureza Jurídica da Empresa: FATO JURÍDICO (universalidade de


fato)
A empresa entendida como a atividade econômica organizada, não se
confunde nem com o sujeito exercente da atividade, nem com o complexo de bens por
meio dos quais se exerce a atividade, que representam outras realidades distintas. Atento
à distinção entre essas três realidades, Waldirio Bulgarelli nos fornece um conceito analítico
descritivo de empresa, nos seguintes termos: "Atividade econômica organizada de produção
e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter
profissional, através de um complexo de bens". Tal conceito tem o grande mérito de unir três
idéias essenciais sem confundi-las, quais sejam, a empresa, o empresário e o
estabelecimento.
        
    A empresa não possui personalidade jurídica, e nem pode possuí-la e
conseqüentemente não pode ser entendida como sujeito de direito, pois ela é a atividade
econômica que se contrapõe ao titular dela, isto é, ao exercente daquela atividade. O
titular da empresa é o que denominaremos de empresário.

    Afastando-se corretamente da noção de sujeito de direito, mas não chegando à


melhor interpretação, Rubens Requião, Marcelo Bertoldi e José Edwaldo Tavares Borba
qualificam a empresa como objeto de direito. Ora, não se pode conceber uma atividade como
objeto de direito, não se pode vislumbrar a empresa como matéria dos direitos subjetivos,
principalmente dos direitos reais, vale dizer, a atividade de per si não pode ser transferida .
Como alguém poderia ter uma atividade em seu patrimônio? Como poderia aliená-la?
 
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     Assim, a empresa deve ser enquadrada como um terceiro gênero, uma


nova categoria jurídica, pois não se trata nem de sujeito nem de objeto de direito,
enquadrando-se perfeitamente na noção de fato jurídico em sentido amplo. Tal noção
se mostra mais adequada que a de ato jurídico, pois falamos da atividade, do conjunto de
atos, e não de cada ato isolado, que poderia ser enquadrado na condição de ato jurídico.

3.CONCEITO DE EMPRESÁRIO

Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica


organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. (art. 966 do Novo
Código Civil)
Estão excluídos o profissional liberal, o artista e outros que exerçam
atividade predominantemente intelectual, do conceito de empresário, ainda que tenham o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se adotarem estrutura empresarial (i.e., a
força de trabalho intelectual seja elemento da empresa). Exemplos: consultório médico
com secretária - não é empresa; clínica de estrutura empresarial, com vários médicos,
secretárias etc - é empresa.
Obs 1.: Consultório Médico - FÁBIO ULHÔA entende que dependerá da forma
de organização, podendo ser caracterizado como sociedade empresária (entendimento
supra); VINÍCIUS GONTIJO tem opinião diversa, entendendo que sociedade médica em
nenhuma hipótese poderá ser enquadrada como empresária por não se compatibilizar com a
ética comercial
Obs 2: O STJ adotou a teoria de FABIO ULHÔA em julgado de 2011 (ADRESP
200702610344/julho de 2010), de relatoria do Ministro Luiz Fux: “Na espécie, consoante se
observa da leitura de seus atos constitutivos (fls. 16/17), o quadro social da autora é
constituído por profissional liberal - médico - e tem por objeto social a exploração do ramo de
'serviços médicos hospitalares, clínica médica'. Não se observa, aí, a presença do elemento
de empresa necessário à caracterização da autora como sociedade empresária. Reforça
esse entendimento a declaração de fl. 18, segundo a qual os serviços oferecidos pela autora
são prestados diretamente por seu sócio Léo César Muller”.
A questão possui relevância no tocante à definição do sujeito passivo da
incidência do ISS, tendo o STJ se posicionado no sentido da configuração de atividade
empresarial aquela desenvolvida por profissionais liberais por meio de complexa organização
estrutural: “1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "as sociedades
uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º,
15

parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter


personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios,
sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial"
(EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29/09/2010, DJe
20/10/2010). (...) 3. A tributação diferenciada do ISS não se aplica à pessoa física ou jurídica
cujo objeto social é o exercício de profissão intelectual como elemento integrante da
atividade empresarial (vale dizer, o profissional liberal empresário e a sociedade empresária
profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da atividade desempenhada, fica
afasta a incidência do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68. 4. Recurso especial
desprovido. (REsp 1028086/RO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 25/10/2011)
 Enunciado 193 do CJF – Art. 966: O exercício das atividades de natureza
exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa – Obs.: caso a atividade
intelectual seja apenas a atividade-meio da sociedade, esta poderá ser enquadrada como
empresária (Ex.: médico pesquisador na UFMG – atividade intelectual - área-fim; médico
pesquisador na BAYER – atividade intelectual - área meio, a sociedade é empresária)
 Enunciado 194 do CJF – Art. 966: Os profissionais liberais não são
considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais
importante que a atividade pessoal desenvolvida.
 Enunciado 195 do CJF – Art. 966: A expressão “elemento de empresa”
demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da
atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da
organização empresarial.

Antes de iniciar sua atividade, o empresário individual e a sociedade empresária


devem, obrigatoriamente, registrar-se no órgão competente, que é a Junta Comercial da
respectiva sede da empresa, obtendo o Número de Identificação do Registro de
Empresas (NIRE). Contudo, a sua inscrição no Registro de Empresas não é requisito para a
caracterização de comerciante e sim da sua regularidade. O registro possui um caráter
declaratório. A sua ausência não pode servir de escudo para se furtar aos deveres
decorrentes do exercício da atividade empresarial Neste sentido, pode se aplicar,
analogicamente, a previsão contida no art. 973 do CC/02:
 CC/02, Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria
de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
 Enunciado 198 do CJF – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta
16

Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa


sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às
normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis
com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário.
 Enunciado 199 do CJF – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade
empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.
Obs.: O registro realizado fora do prazo (30 dias da lavratura) terá natureza
constitutiva, sendo os atos anteriores regidos como se a sociedade fosse comum. O prazo
deve ser contado da apresentação dos documentos na Junta Comercial e não da
manifestação do órgao (Ex.: protocolou 60 dias depois e assinou CTPS de empregado antes
do protocolo – responderá solidariamente com a empresa).
 CC/02, Arts. 986 e 990 – o patrimônio do sócio será afetado solidariamente -
sanção prevista para a sociedade comum, com o intuito de incentivar o registro das demais
sociedades.
O empresário rural e o pequeno empresário sujeitam-se a regime registral
próprio e simplificado, (art. 970), sendo que, no caso de empresário rural, o seu registro é
facultativo. Estão dispensados também da obrigação geral dos empresários de
escrituração dos livros comerciais (Art. 1179 do CC/02)
 CC/02, Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua
principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus
parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva
sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao
empresário sujeito a registro.
 CC/02, Art. 1179 (omissis), § 2o É dispensado das exigências deste
artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970. [Vide Enunciado n.º 235 do CJF]
 Enunciado 200 do CJF – Art. 970: É possível a qualquer empresário
individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como microempresário ou
empresário de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais.
 Enunciado 201 do CJF – Arts. 971 e 984: O empresário rural e a
sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão
sujeitos à falência e podem requerer concordata.
 Enunciado 202 do CJF 202 – Arts. 971 e 984: O registro do empresário
ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o
ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural
que não exercer tal opção.
17

 Enunciado 235 do CJF 202 – Art. 1.179: O pequeno empresário,


dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o
Enunciado n. 56. [A Lei 9.841/99 prevê estes benefícios nos artigos 4º a 7 e art. 35, sendo
substituída pela LC n.º 123/06 que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da
Empresa de Pequeno Porte, também conhecida como Supersimples, com fundamento no
Art. 146, III, d e PU c/c o art. 179 da CF/88].]º
O comerciante sem registro é o COMERCIANTE IRREGULAR OU DE FATO.
Ambos têm o mesmo tratamento jurídico, mas o IRREGULAR é aquele que tem atos
constitutivos e apenas não os levou a registro, ao passo que o DE FATO não tem
sequer atos constitutivos.
Obs.: É importante ressaltar que o contrato social, mesmo não registrado,
tem validade entre os sócios, tendo a regra o escopo de privilegiar a proteção de
terceiros, não podendo a irregularidade no registro ser alegada por sócio em demanda
contra a sociedade ou outros sócios.

3.1 - JUNTA COMERCIAL - Registro

O Serviço do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins é


exercido em todo o território nacional, de maneira uniforme, pelo Sistema Nacional de
Registro de Empresas Mercantis (Sinrem). A disciplina dos órgãos que o compõem, bem
como o do sistema registral, está disciplinada na Lei n.º 8.934/94, que é a Lei do Registro de
Empresas.
Merece destaque o fato de que com a criação da Secretaria da Micro e Pequena
Empresa pela Lei n. 12.792/2013, de 28/03/2013, foi editado o Decreto n. 8.001/2013
extinguindo o Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), ligado ao
Ministério da Indústria e Comércio, e criando o Departamento de Registro Empresarial
e Integração (DREI), subordinando-o à nova Secretaria.
O Sinrem é integrado pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração
(DREI – Antigo DNRC), vinculado à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da
Presidência da República, e pelas Juntas Comerciais, órgãos locais responsáveis pelo
registro de Empresários individuais, sociedades empresárias e cooperativas. (LRE, art. 3º).
As funções do DREI estão previstas no art. 4º da LRE, podendo assim serem sintetizadas:
 supervisão e coordenação, no plano técnico, dos órgãos de registro. Funciona
também como segunda instância administrativa;
 expedição de normas e diretrizes gerais relativas ao registro;
18

 solução de dúvidas e controvérsias oriundas do registro


Embora tenha sido investido nas funções de órgão central disciplinador,
fiscalizador e supervisor do registro de empresas, o DREI não dispõe de instrumentos de
intervenção nas Juntas comerciais, caso não adotem suas diretrizes ou deixem de
acatar recomendações de correção. A lei estabelece, apenas, que o DREI pode
representar às autoridades competentes (o Governador do Estado, O Ministério Público
Estadual e outros).
As Juntas Comerciais são órgãos estaduais submetidos, no âmbito técnico,
ao DREI, e no âmbito administrativo e financeiro, ao Governo Estadual (exceção a
situada no Distrito Federal, pois se submete técnica e administrativamente ao DREI).
Há uma Junta Comercial em cada Estado do País, com sede na capital e jurisdição na área
de circunscrição territorial respectiva. São responsáveis pelo registro das empresas.
Jurisprudência:
(...)
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela
competência da Justiça Federal, nos processos em que figuram como parte a Junta
Comercial do Estado, somente nos casos em que se discute a lisura do ato praticado pelo
órgão, bem como nos mandados de segurança impetrados contra seu presidente, por
aplicação do artigo 109, VIII, da Constituição Federal, em razão de sua atuação
delegada.
2. Em casos em que particulares litigam acerca de registros de alterações
societárias perante a Junta Comercial, esta Corte vem reconhecendo a competência da
justiça comum estadual, posto que uma eventual decisão judicial de anulação dos registros
societários, almejada pelos sócios litigantes, produziria apenas efeitos secundários para a
Junta Comercial do Estado, fato que obviamente não revela questão afeta à validade do ato
administrativo e que, portanto, afastaria o interesse da Administração e, conseqüentemente,
a competência da Justiça Federal para julgamento da causa. Precedentes. Recurso especial
não conhecido. (STJ, REsp 678.405/RJ, 3ª Turma, Rel. Ministro CASTRO FILHO, julgado
em 16.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 179)

(...)
1. Compete à Justiça Comum processar e julgar ação ordinária pleiteando
anulação de registro de alteração contratual efetivado perante a Junta Comercial, ao
fundamento de que, por suposto uso indevido do nome do autor e de seu CPF, foi
constituída, de forma irregular, sociedade empresária, na qual o mesmo figura como sócio.
Nesse contexto, não se questiona a lisura da atividade federal exercida pela Junta
Comercial, mas atos antecedentes que lhe renderam ensejo.
2. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justiça do Estado de
Rondônia, o suscitado. (STJ, CC 90.338/RO, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/11/2008, DJe 21/11/2008)

Em síntese, a jurisprudência é:
– se em discussão a regularidade dos atos e registros da Junta Comercial, órgão
estadual que exerce função federal delegada, a competência é da Justiça Federal;
19

-- se apenas por via reflexa será atingido o registro da Junta Comercial, não há
interesse da União, e por isso a competência será do juízo estadual, como, por exemplo,
discussão sobre nome comercial, sobre idoneidade de documentos usados em alteração
contratual, sobre o direito de preferência de sócio.

Em matéria criminal, no que tange aos delitos de falsidade ideológica que afetem
exclusivamente a junta comercial, sem lesão direta a bens, interesses ou serviços da União,
a competência é da justiça estadual. Confira-se o recente julgado do STJ:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA


ESTADUAL. CRIME FALSIDADE IDEOLÓGICA CONTRA JUNTA COMERCIAL.
INEXISTÊNCIA DE LESÃO DIRETA A BENS, INTERESSES OU SERVIÇOS DA UNIÃO.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1. As juntas comerciais subordinam-se administrativamente ao governo da
unidade federativa de sua jurisdição e, tecnicamente, ao Departamento Nacional de Registro
do Comércio, conforme termos da Lei n. 8.934/1994.
2. Para se firmar a competência para processamento de demandas que envolvem
a junta comercial de um estado é necessário verificar a existência de ofensa direta a bens,
serviços ou interesses da União, conforme art. 109, IV, da Constituição Federal, o que não
ocorreu neste caso.
3. Conflito conhecido para declarar competente o JUÍZO DE DIREITO DO
DEPARTAMENTO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E POLÍCIA JUDICIÁRIA DE SÃO
PAULO/DIPO-3, o suscitado. (STJ, CC 130.516/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 05/03/2014)

3.2 - ATOS DE REGISTRO


O ordenamento dos atos do registro de empresa, previsto nas disposições da Lei
n. 8.934/94 é muito simples e compreende três atos [art. 32 da LRE]:
 Matrícula: a matrícula se refere aos agentes auxiliares do comércio. Assim,
são matriculados nas Juntas Comerciais, sob a supervisão e segundo as normas do
Departamento Nacional do Registro do Comércio os leiloeiros, tradutores públicos,
administradores de armazéns-gerais, trapicheiros (responsáveis por armazéns gerais de
menor porte destinados à importação e exportação), entre outros. A matrícula é uma
condição para que eles possam exercer tais atividades paracomerciais.
 Arquivamento: correspondem, por sua vez, ao registro dos empresários
individuais, sociedades empresárias e cooperativas. Enquanto não registrados seus atos
constitutivos, as sociedades empresárias não adquirem personalidade jurídica. Os atos de
arquivamento abrangem contratos ou estatutos sociais das sociedades empresárias, atos
constitutivos da empresa dos empresários individuais, bem como futuras alterações
contratuais, dissoluções ou extinção da atividade empresarial. Essas mudanças e demais
20

observações relativas às empresas serão averbadas à margem do registro. A


averbação é uma espécie de arquivamento e corresponde à anotação de nova situação
contratual feita à margem do registro originário.
 Em relação à cooperativa, a previsão no art. 32. II, a da Lei 8.934/94 não
restou derrogada pela atribuição da natureza de sociedade simples por força de disposição
legal (CC/02, art. 982, PU: Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a
sociedade por ações; e, simples, a cooperativa). Enunciado 69 do CJF – Art. 1.093: as
sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas
comerciais.
 Autenticação: refere-se aos instrumentos de escrituração, ou seja, aos livros
comerciais. A autenticação é condição de regularidade dos referidos documentos. Assim,
um livro comercial, deve ser levado à Junta Comercial para autenticação, e neste ato terá
todos os requisitos que devem ser observados na escrituração, fiscalizados.
No momento da apresentação dos documentos necessários para o registro
da empresa, a Junta Comercial deverá ater-se apenas aos aspectos formais exigidos
por lei para o respectivo registro [legalidade extrínseca do ato]. Não serão registradas
empresas cujos documentos não obedecerem às prescrições legais, ou que contenham
matéria contrária aos bons costumes, à ordem pública, bem como os que colidam com o
respectivo estatuto ou contrato social originário não modificado anteriormente. Assim, se a
maioria dos sócios de uma sociedade limitada resolver expulsar um minoritário que está
concorrendo com a própria sociedade, não caberá à Junta verificar se é verdadeiro ou não o
fato ensejador da expulsão.
É considerada inativa a firma individual ou a sociedade empresária que, durante
dez anos consecutivos, não arquivar nenhuma alteração contratual ou não comunicar
à Junta Comercial que se encontra em atividade. Como efeito, tem-se que, se for
considerada inativa pela Junta Comercial, terá seu registro cancelado (artigo 60 da LRE).
É com o registro na Junta Comercial que o nome empresarial passa a gozar de
proteção jurídica. O nome comercial consiste na firma ou denominação com a qual o
comerciante se apresenta, em suas relações comerciais.

4. CAPACIDADE

Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da


capacidade civil e não forem legalmente impedidos. (art. 972 ).
É importante diferenciar a capacidade para ser empresário da capacidade
21

para ser sócio de sociedade empresária.


Se uma pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário
vier a exercê-la, responderá pelas obrigações contraídas. (art. 973)
O relativamente incapaz que vier a estabelecer economia própria se torna
capaz, seja desenvolvendo uma atividade civil ou comercial, pela existência de uma relação
de emprego. Nunca é demais lembrar que esta hipótese de aquisição de capacidade
independe de provimento judicial – o estabelecimento comercial com economia própria
suplanta a incapacidade (presume-se que, neste caso, o menor já tenha se ambientado com
a ética comercial, estando apto a realizar todos os atos da vida civil) - (art. 5º, PU, III do
CC/02)
 Enunciado 197 do CJF – Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16 e
menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e
967; todavia, não tem direito a concordata preventiva, por não exercer regularmente a
atividade por mais de dois anos. [O benefício da concordata foi extinto com o advento da
Lei 11.101/05, mas continua a proibição de obter a recuperação judicial]
 Lei 11.101/05, Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no
momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que
atenda aos requisitos, cumulativamente.
Excetuada a hipótese anterior, ao incapaz somente é permitida a
continuação de um negócio empresarial já existente. É necessária prévia autorização
judicial a ser obtido através de procedimento de jurisdição voluntária (arts. 1103 a 1112
do CPC) ouvido o Ministério Público (Arts. 82 e 1105 do CPC), sendo nomeado gerente, se o
representante ou assistente não puder exercer a atividade de empresário. Ao contrário das
demais empresas ou firmas individuais [Não existe autonomia patrimonial com a
conseqüente limitação da responsabilidade], há uma limitação da responsabilidade
quanto ao patrimônio do menor, ficando limitado os resultados da empresa aos bens
afetados na sua exploração (art. 974, § 2º do CC/02) .
 Enunciado 203 do CJF – Art. 974: O exercício da empresa por empresário
incapaz, representado ou assistido somente é possível nos casos de incapacidade
superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte.
 Enunciado 221 do CJF – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato
social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios
acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em
ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o
capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil.
22

Em determinadas hipóteses o direito obstaculiza o acesso ao exercício da


empresa a determinadas pessoas que, a princípio, eram capazes para tal. Os proibidos de
comerciar são plenamente capazes para a prática de atos empresariais, mas a lei entendeu
por bem impedi-los de exercê-los. Trata-se de hipótese de ausência de legitimação ou
legitimação sob o enfoque negativo.1

Estão impedidos de exercer a atividade empresária:


1. Deputados e Senadores (CF/88, Art. 54, II, a) – é absoluta
2. Magistrados (LC 35/79, art. 36, I) e Membros do Ministério Público (CF/88, Art.
128, II, c)
3. Servidores públicos civil (Lei 8.112/90, Art. 117, X) e militar na ativa (Lei
6.880/80, art. 29)
* Em relação aos servidores públicos, a proibição não é absoluta,
podendo participar de sociedade, como sócio cotista, acionista ou  comanditário,
desde que não ocupe cargo de administração, de controle, e desde que não seja
majoritário. A eventual participação na sociedade empresária gera o impedimento do Juiz e
membro do Ministério Público de atuar em processos em que a sociedade seja parte (Arts.
134, VI e 138 do CPC; Art. 254, VI e Art. 258 do CPP – aqui tratada como hipótese de
suspeição).

4. Se os cônjuges forem casados sob o regime da comunhão universal de


bens ou separação obrigatória (legal) de bens, não poderão constituir sociedade entre
si. Nada impede que cada um seja titular de empresa individual ou sócio de uma sociedade
empresária.
 O legislador criou uma presunção absoluta de fraude, principalmente no
caso de separação obrigatória de bens para que não houvesse confusão patrimonial.
 CONTRA: Enunciado 204 do CJF – Art. 977: A proibição de sociedade
entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação
obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de
2002. [Aplicação do ato jurídico perfeito]
 Enunciado 396 do CJF – A capacidade para contratar a constituição da
sociedade submete-se à lei vigente no momento do registro

1
Age de modo negativo quando a lei por disposição cogente declara a inabilitação de certas pessoas para a prática de
certos atos devido a alguma situação irremovível em que elas se acham, ou quando mantém o impedimento durante a
persistência de determinadas situações especiais, caracterizando-se, na primeira hipótese, de ilegitimação absoluta ou
inalterável pela vontade dos agentes e, na segunda hipótese, a da ilegitimidade relativa.
23

 Enunciado 205 do CJF – Art. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art.


977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo
refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participação
originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de
sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge.
 O TJ/RS já declarou a inconstitucionalidade do artigo 977 por contrariar a
liberdade de associação (CF, art. 5o., XVII) – a constituição já teria definido a única
exceção possível (paramilitar), não cabendo ao legislador ordinário criar outra
hipótese de restrição
5. Falido não reabilitado – diversamente das outras hipóteses, a proibição ao
falido não diz respeito à ética comercial.
6. Pessoa que esteja condenada pela prática de crime cuja pena vede o
acesso à atividade mercantil; (Lei 8.934/94, Art. 35, II). Afora a condenação por crime
falimentar (Lei 11.105/05, Art. 181), não há previsão específica, podendo ser aplicado o
Art. 1011, § 1º do CC/02 (referente ao impedimento do administrador)
 CC/02, Art. 1011 (omissis), § 1o Não podem ser administradores, além das
pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que
temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita
ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro
nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé
pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.
 Enunciado 60 do CJF – Art. 1.011, § 1º: as expressões “de peita” ou
“suborno” do § 1º do art. 1.011 do novo Código Civil devem ser entendidas como
corrupção, ativa ou passiva.

5. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

CC/02, Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens


organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
“A natureza jurídica do estabelecimento não se confunde com a natureza da
empresa, pois não se trata da atividade empresarial, nem com a natureza do empresário,
pois não se trata de ente personalizado. O estabelecimento não é pessoa (empresário ou
sociedade empresária), nem atividade (empresa), é uma universalidade de fato que
integra o patrimônio do empresário”. (Marlon Tomazette)
“Veja-se, portanto, que o estabelecimento consagra a reunião, de forma
24

organizada, de todos os instrumentos voltados ao desenvolvimento da atividade empresarial


e à obtenção de lucro” (Sinopses Jurídicas, vol. 21, p. 36).
Abrange tanto
 Bens corpóreos – sede da empresa, terrenos, maquinário utilizado para a
produção de bens ou prestação de serviços, matéria-prima;
 como bens incorpóreos – bens industriais (patentes de invenção, modelo de
utilidade, desenho industrial, marca empresarial), nome empresarial, título do
estabelecimento e o ponto comercial
“O estabelecimento empresarial, por ser um conjunto de bens com valor
econômico, é uma das principais garantias dos credores da empresa” (Sinopses Jurídicas,
vol. 21, p. 39)
Tal conjunto de bens, enquanto articulado para o exercício da atividade
empresária, possui um sobrevalor (valor econômico) em relação à soma dos valores
individuais dos bens que o compõem. Esta valorização é denominada aviamento
(expressão de origem italiana).
O aviamento, assim como a clientela2, não se confunde nem integra o
estabelecimento. É antes uma qualidade do que um elemento. “Não há como realizar
negócio jurídico somente com o aviamento, separado do estabelecimento.” (Sinopses
Jurídicas, vol. 21, p. 48). Fábio Ulhôa prefere utilizar a expressão “fundo de comércio”
ao invés de aviamento.
O empresário ou a sociedade empresária pode ter mais de um estabelecimento. O
mais importante será a sede ao passo que os demais serão sucursais ou filiais, ambos
deverão estar inscritos na Junta Comercial (Arts. 969 e 1000 do CC/02).
 CC/02, Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar
sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá
também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento
secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva
sede.
 CC/02, Art. 1.000. A sociedade simples que instituir sucursal, filial ou agência na
circunscrição de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas, neste deverá também inscrevê-
la, com a prova da inscrição originária.

2
A clientela é o “conjunto de pessoa que, de fato, mantêm com a casa de comércio relações contínuas para a
aquisição de bens ou serviços”. Quanto maior o número de clientes maior será o aviamento. Embora não se possa falar em
um direito à clientela, sua proteção jurídica se faz de maneira indireta através da normas que regem a concorrência desleal.
25

Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição da sucursal, filial ou agência


deverá ser averbada no Registro Civil da respectiva sede.

PONTO COMERCIAL
“Trata-se do endereço em que o empresário desenvolve sua atividade. É o local
físico em que foi fixado o estabelecimento”.
O ponto comercial, elemento incorpóreo do estabelecimento, é juridicamente
protegido porque também é dotado de valor econômico” (Sinopses Jurídicas, vol. 21, p. 42 –
com modificações)
Com o desenvolvimento do comércio eletrônico via Internet surgiu o
estabelecimento virtual em que não importa o ponto comercial, mas o nome do domínio,
que é o seu endereço eletrônico (característica do informalismo). Realizada a compra fora
do estabelecimento físico, o consumidor possui o direito de arrependimento previsto no art.
49 do CDC).

TÍTULO DO ESTABELECIMENTO
“É o nome e/ou símbolo dado ao estabelecimento para identificá-lo e não se
confunde com o nome empresarial adotado pelo empresário individual ou pela sociedade
empresária.
Não é, necessariamente, composto pelos mesmos elementos presentes, seja no
nome empresarial (utilizado pelo empresário ou sociedade empresária para se
identificar nos negócios e consta nas notas fiscais), seja na marca de produtos ou
serviços produzidos ou fornecidos pela empresa”. (Sinopses Jurídicas, vol. 21, p. 40 – com
modificações)
Exemplo:
 Nome Empresarial – Silva & Sousa Comésticos Ltda. (firma)
 Título do estabelecimento – Loja do Silva
 Marca do produto – Sosil

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL


Os bens integrantes do estabelecimento podem ser objeto de relação jurídica
próprias (CC/02, Art. 90, PU) 3 ou o próprio estabelecimento ser objeto de relação unitária. O
contrato de compra e venda de estabelecimento denomina-se trespasse, que nada mais é
do que a alienação do estabelecimento empresarial.
3
Existe vedação quanto ao nome empresarial que não pode ser objeto de alienação.
26

 CC/02, Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de


negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
 CC/02, Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares
que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de
relações jurídicas próprias.
Embora com efeitos econômicos idênticos, na medida em que são meios de
transferência da empresa, o trespasse não se confunde com a cessão de quotas
sociais de sociedade limitada ou a alienação de controle da sociedade anônima.
No trespasse:
 “o objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, envolvidos
com a exploração de uma atividade empresarial”
 poderá ocorrer ou não a sucessão empresarial
Na cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienação de controle da
sociedade anônima:
 “o objeto da venda é a participação societária” (Curso de Direito Comercial,
Fábio Ulhôa, pág. 117), contudo não se alterará o titular da atividade que continua a ser a
sociedade empresária
 haverá sucessão empresarial
“Dessa forma, pode ser celebrado um contrato que tenha por objeto a alienação,
o usufruto, ou o arrendamento de estabelecimento4. Para que esse contrato produza
efeitos perante terceiros, deverá ser averbado na Junta Comercial junto ao registro da
empresa, bem como publicado na imprensa oficial (Art. 1.144 do CC/02)”. (Sinopses
Jurídicas, vol. 21, p. 37). Embora não fale expressamente, o contrato tem que ser escrito
para ser averbado na Junta Comercial.
 CONTRA: Enunciado 393 do CJF – A validade da alienação do
estabelecimento empresarial não depende de forma específica, observado o regime jurídico
dos bens que a exijam.
 CC/02, Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para
solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do
pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou
tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
“Se tal formalidade não é cumprida, a conseqüência será altamente prejudicial ao

4
Na minha opinião, o descumprimento desta formalidade na hipótese de usufruto ou arrendamento pode implicar
solidariedade entre os contratantes, aplicando-se analogicamente o art. 1146 do CC/02.
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adquirente, pois ele poderá perder o estabelecimento em favor dos credores, caso o
alienante venha a ter sua falência decretada” (Curso de Direito Comercial, Fábio Ulhôa, pág.
119).
 Lei 11.101/05, Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou
não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja
ou não intenção deste fraudar credores: (...) VI - a venda ou transferência de
estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores,
a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu
passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após
serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e
documentos;
 CC/02, Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento
dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando
o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos
créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
EXCEÇÕES IMPORTANTES
- DÉBITOS TRABALHISTAS - Independente de previsão contratual, o adquirente
é sucessor do alienante em relação às suas obrigações trabalhistas e fiscais ligadas ao
estabelecimento.
Estabelece o art. 448 da CLT que as mudanças na propriedade da empresa não
afetam os contratos de trabalho. O empregado terá a opção de demandar contra o alienante
ou contra o adquirente do estabelecimento. As obrigações estabelecidas no contrato de
trespasse são válidas apenas entre as partes, não tendo validade perante o empregado e a
Justiça do Trabalho.
- DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – São regras estabelecidas pelo art. 133 do Código
Tributário Nacional:
- Se o alienante deixar de explorar qualquer atividade econômica nos seis meses
seguintes à alienação e se o adquirente continuar a explorar a mesma atividade, a
responsabilidade do adquirente é direta. O fisco pode cobrar do adquirente todas as dívidas
tributárias de alienante relacionadas ao estabelecimento;
- Se o alienante continua a explorar qualquer atividade econômica nos seis meses
seguintes a alienação e se o adquirente continuar a explorar a mesma atividade, a
responsabilidade do adquirente é subsidiária. A responsabilidade do adquirente somente
emergirá quando ficar caracterizada a falência ou insolvência do alienante.
Obs. A sucessão tributária somente se caracteriza se o adquirente continuar
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explorando, no local, idêntica atividade econômica do alienante. Se alterar o ramo de


atividade do estabelecimento, não responde mais pelas dívidas fiscais do alienante.
Além da sucessão do adquirente nos débitos de ordem trabalhista (CLT, Art.
448) e tributária (CTN, Art. 133) acima explanada, a princípio, “o adquirente do
estabelecimento poderá responder apenas pelas dívidas conhecidas e devidamente
contabilizadas, caso contrário, seria inviabilizada a aquisição, se ele tivesse de responder
por todas e quaisquer dívidas que surgissem. Devem prevalecer os princípio da boa-fé e da
vedação ao locupletamento ilícito” (Sinopses Jurídicas, v. 21, p. 38).
E, no caso da dívida não ter sido contabilizada pelo alienante ou
descumprimento das formalidades exigidas, qual a solução?
O adquirente poderá ser responsabilizado diretamente pelos credores do antigo
dono do estabelecimento, tendo o direito de regresso contra o alienante por dívidas por eles
pagas e não incluídas no contrato de trespasse nos termos do art. 1146 do CC/02.

CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO
A proibição do alienante não se restabelecer, a fim de evitar concorrência ao
adquirente, é prevista no art. 1147 do Código Civil.
O Código estabelece que o tempo de impedimento é de 5 anos subseqüentes
à transferência. Trata-se de uma norma dispositiva, que pode ser afastada pela vontade
das partes.
 CC/02, Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do
estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à
transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento,
a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

PROTEÇÃO AO PONTO EMPRESARIAL (Obs: o tema é melhor explorado no


ponto 6 do Edital de Abertura)
Dentre os elementos do estabelecimento empresarial, o ponto ganha destaque
devido a sua importância. O ponto empresarial é o local específico onde se encontra o
empresário. Local onde sua clientela sabe que irá encontrá-lo. O direito protege esse
importante elemento do estabelecimento empresarial, quando este é locado. A Lei de Luvas
de 1934 incluiu no ordenamento jurídico nacional o direito a renovação compulsória da
locação como mecanismo de proteção do ponto comercial localizado em imóveis
locados. A Lei de Locações de Imóveis Urbanos atual, Lei nº. 8.245/91, manteve esta
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proteção.
A ação renovatória garante ao proprietário o direito de renovar o contrato de
locação empresarial, mesmo contra a vontade do locador, desde que presentes certos
requisitos.
Requisitos necessário para o direito a renovação compulsória da locação:
1. Contrato escrito (art. 51, I);
2. Contrato com prazo determinado (art. 51, I);
3. Prazo de no mínimo 5 anos ININTERRUPTOS (art. 51, II);
4. Exploração da mesma atividade por no mínimo 3 anos - caracterização da
formação do ponto empresarial (art. 51, III).
Legitimados Ativos na Ação Renovatória:
1. O empresário locador (art. 51, caput);
2. Os cessionários, sucessores ou sublocadores (totais e parciais) (51, par. 1º);
3. O sócio, se seu contrato autorizar a utilização pela sociedade (art. 51, par. 2º);
4. Sócio sobrevivente de sociedade dissolvida (art. 51, par. 3º);
e) indústrias e sociedades civis com fins lucrativos (art. 51, par. 4º).
Prazo Para Propositura Da Ação:
- de 1 ano a 6 meses antes do término do contrato.
Trata-se de prazo decadencial.
Exceções De Retomada / Casos que permitem ao locador a retomada, ainda
que atendidos todos os requisitos acima:
1. Obras determinadas pelo do poder público (art. 52, I);
2. Reforma que valorize o imóvel (art. 52, I);
3. Uso próprio (art. 52, II);
4. Transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo sócio
majoritário o locador, ascendente, descendente ou cônjuge (art. 52, II);
5. Proposta inferior ao valor de mercado (art. 72, II);
6. Proposta melhor de terceiro (art. 72, III);
O Locador deve pagar indenização ao locatário pela perda do ponto nos
seguintes casos:
a) se a renovação não ocorrer por proposta melhor de terceiro;
b) se o motivo da não renovação não se concretizar em 3 meses.

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