Lei Anticrime Comentada - 2a Ed - Gustavo Junqueira

Dados
Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

VAGNER RODOLFO DA SILVA CRB-8/9410
L525
Lei anticrime comentada – artigo por artigo / Gustavo Junqueira [et al.]. – 2. ed. - São Paulo :
Saraiva Educação, 2021.
336 p.
ISBN 978-65-5559-555-0 (Impresso) e-ISBN: 978-65-5559-551-2

1. Direito. 2. Direito penal. 3. Lei anticrime. I. Junqueira, Gustavo. II. Título.
2021-245 / CDD 345 / CDU 343
Índices para catálogo sistemático: 1. Direito penal 345

2. Direito penal 343
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produção editoriais
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2009.
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Apresentação
Capítulo 1. Alterações à Parte Geral do Código Penal e à Lei de Execução Penal

Gustavo Octaviano Diniz Junqueira
Código Penal
1. Legítima defesa
2. Pena de multa
3. Limite de cumprimento de pena
4. Livramento condicional
5. Vedação de livramento condicional
6. Suspensão da prescrição
Lei de Execução Penal

1. Identificação pelo perfil genético
2. Exclusão do perfil genético do banco de dados
3. Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)
4. Progressão
5. Vedação de progressão
6. Saída temporária
Capítulo 2. Alterações à Parte Especial do Código Penal

Rodrigo Pardal
1. Causa de aumento pelo emprego de arma branca na prática de roubo
2. § 2º-B Causa de aumento se o roubo é praticado com emprego de arma de
fogo de uso restrito ou proibido
3. Ação penal no estelionato
4. Alteração na pena máxima cominada para a forma simples do delito de
concussão
Vetos
1. Nova qualificadora no homicídio se houver emprego de arma de fogo de
uso restrito ou proibido
2. Causa de aumento no triplo nos crimes contra a honra se o delito é
praticado em rede social da rede mundial de computadores
Capítulo 3. Alterações ao Código de Processo Penal

Paulo Henrique Aranda Fuller
I. Juiz das garantias
II. Defesa técnica do investigado
III. Arquivamento do procedimento de investigação criminal
IV. Acordo de não persecução penal
V. Procedimentos incidentes
VI. Provas
VII. Medidas cautelares pessoais
VIII. Procedimento especial do júri

IX. Nulidades
X. Recursos
Capítulo 4. Alterações à Legislação Penal Especial

Patricia Vanzolini
1. Decreto-lei n. 1.001/1969 (Código de Processo Penal Militar)
2. Lei n. 8.038/1990 (Lei do Processo nos Tribunais Superiores)
3. Lei n. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos)
4. Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa)
5. Lei n. 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica)
6. Lei n. 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro)
7. Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento)
8. Lei n. 11.343/2003 (Lei de Drogas)
9. Lei n. 11.671/2008 (Lei dos Estabelecimentos Penais Federais de
Segurança Máxima)
10. Lei n. 12.037/2009 (Lei da Identificação Criminal)
11. Lei n. 12.694/2012 (Lei do Julgamento Colegiado)
12. Lei n. 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa)
13. Lei n. 13.608/2018 (Lei do “Disque-Denúncia”)
14. Lei n. 13.756/2018 (Lei do Fundo Nacional de Segurança Pública)
Referências bibliográficas
Em 17 de outubro de 2017, o Presidente da Câmara, Deputado Rodrigo Maia,
formou uma comissão de juristas com o fim de elaborar um anteprojeto de lei
sobre o combate ao tráfico de drogas e armas no país. O grupo, composto pelo
Presidente do Conselho de Política Criminal e Penitenciária, Desembargador
Cesar Mecchi Morales; a Defensora Pública da União, Érica de Oliveira
Hartmann; o Procurador-geral de Justiça do Ministério Público de São Paulo,
Gianpaolo Poggio Smanio; o Subprocurador-geral da República, José Bonifacio
Borges de Andrada; a Promotora de Justiça da Bahia, Mônica Barroso Costa; a
advogada Patricia Vanzolini; o advogado Renato da Costa Figueira; e o
advogado Renato de Mello Jorge Silveira e presidido pelo Ministro do Supremo
Tribunal Federal Alexandre de Moraes, atuou durante quatro meses. Em 8 de
maio de 2018, o Ministro Alexandre de Moraes entregou o texto do anteprojeto à
Câmara, e em 6 de junho de 2018 o Projeto de Lei n. 10.372/2018 foi
apresentado pelos Deputados José Rocha (PR/BA), Marcelo Aro (SD/PA),
Wladimir Costa (SD/PA), Nilson Leitão (PSDB/MT), Baleia Rossi (MDB/SP),
Luis Tibé (AVANTE/MG), Ricardo Teobaldo (Podemos/PE), Celso Russomano
(PRB/CE), Aureo Ribeiro (SD/RJ) e Rodrigo Garcia (DEM). O foco do projeto
foi o recrudescimento do tratamento à criminalidade violenta, por um lado, e, em
contrapartida, um tratamento mais rápido e brando aos crimes leves e não
violentos, evitando o processo e o encarceramento, com a criação do acordo de

não persecução penal, desafogando as Varas Criminais e evitando a pena de
prisão nesses casos. Além disso, havia também a preocupação quanto ao
investimento em inteligência e melhora na investigação, com a criação, por
exemplo, da regulamentação da cadeia de custódia da prova, antes inexistente no
Brasil.
Em 19 de fevereiro de 2019, o então Ministro da Justiça Sergio Moro
apresentou na Câmara outro projeto de lei, que ganhou o número 882/2019,
apresentado para a imprensa sob o nome de “Pacote Anticrime”. O PL n.
882/2019 reproduzia vários dispositivos do PL n. 10.372/2018, de modo que foi
determinada a tramitação conjunta na Câmara e a formação de um Grupo de
Trabalho para avaliar e uniformizar a proposta.
Como resultado final do trabalho foi apresentado um substitutivo pelo
Deputado Lafayette de Andrada (Republicanos/MG) para a matéria, seguindo o
texto do relator do grupo de trabalho, Deputado Capitão Augusto (PL/SP), e
incorporando inúmeras emendas propostas pelos deputados. Votado, foi enviado
ao Senado, onde não sofreu qualquer modificação e finalmente foi convertido na
Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, com vacatio legis de 30 dias,
entrando em vigor, portanto, em 23 de janeiro de 2020.
Nesta obra, serão examinados todos os dispositivos da Lei n. 13.964/2019,
divididos em quatro capítulos temáticos: Alterações à Parte Geral do Código
Penal e à Lei de Execução Penal, Alterações à Parte Especial do Código Penal,

Alterações ao Código de Processo Penal e Alterações à Legislação Penal
Especial.
O estudo se debruça sobre a comparação entre a legislação anterior e
posterior à lei, a verificação do conflito de leis no tempo, a análise crítica dos
institutos e sua compatibilidade com o restante da ordem jurídica e
constitucional e o levantamento dos pontos que possivelmente serão
controvertidos na doutrina e na jurisprudência.
Sabendo que o ordenamento jurídico não se esgota na lei posta, cremos de
fundamental importância o labor doutrinário que aqui se procede, alicerçado nos
princípios constitucionais, balizado pelo estudo científico e acadêmico, voltado à
construção de um direito penal mais racional e verdadeiramente eficiente no
atingimento de seu desiderato de reduzir a violência, inclusive aquela oriunda
muitas vezes do próprio sistema de justiça.

CÓDIGO PENAL
1. LEGÍTIMA DEFESA
Antiga Redação Nova Redação
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem. ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste
artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de
segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima
mantida refém durante a prática de crimes. (NR)
Legítima defesa policial

A primeira alteração produzida pela Lei n. 13.964/2019 no Código Penal foi
a introdução do parágrafo único ao art. 25, contendo, aparentemente, uma figura
específica de legítima defesa. O texto legal, no entanto, da forma como está
redigido, gera dúvidas quanto aos limites e inclusive quanto à necessidade da
nova figura. Diz a Lei, in verbis: “Art. 25. Parágrafo único. Observados os
requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima
defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a
vítima mantida refém durante a prática de crimes”. Dessa forma, impõem-se as
seguintes considerações: Primeira: Se nesta figura devem ser respeitados os
requisitos do caput, quais sejam, a reação voltada a repelir agressão injusta atual
ou iminente, qual a necessidade de sua inclusão? Qualquer pessoa, seja ou não
agente de segurança, esteja ou não em situação envolvendo reféns, qualquer um,

repita-se, que aja para repelir agressão injusta, atual ou iminente, a direito
próprio ou alheio, usando moderadamente os meios necessários, pode já invocar
legítima defesa.
Segunda: Embora o texto legal mencione a ação para repelir agressão ou
“risco de agressão”, dessa forma alargando, aparentemente, os limites temporais
da legítima defesa, uma vez que o conceito de “risco de agressão” parece ser
mais elástico do que o de “agressão iminente”, o fato é que, na situação em que
há vítima mantida refém e, ademais, durante a prática de crimes, resta claro que
já existe situação de agressão atual, que autorizaria, de todo modo, a legítima
defesa.
Terceira: A nova figura não elimina nem mitiga”, neste caso, seja expressa ou
implicitamente, a exigência de uso moderado da força necessária e possibilidade
de verificação de excesso punível, doloso ou culposo. Dessa forma, mesmo em
situação com reféns e durante a prática de crime, se houver meios menos
gravosos de conjurar a agressão, devem ser preferidos, sob pena de
responsabilização criminal por excesso doloso ou culposo.
Outras alterações no sistema da legítima defesa e das excludentes de ilicitude
contidas no projeto original foram rechaçadas pelo Congresso Nacional.
Crítica
A única finalidade da alteração legislativa parece ter sido esclarecer, quiçá
perante a opinião pública, a existência de legítima defesa sob tais circunstâncias,
que de qualquer modo já existia mesmo dantes.
Conflito de leis penais no tempo

Como regra geral, uma norma que alargue o âmbito de incidência de uma
excludente de ilicitude constitui novatio legis in mellius e, portanto, deve
retroagir. O caso é que, a despeito de qual possa ter sido a intenção do legislador,
não parece que tenha havido o referido alargamento, mas mero esclarecimento.
Ainda assim, trata-se de disposição que deve ser aplicada mesmo a casos
anteriores à sua vigência.

2. PENA DE MULTA
Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será
considerada dívida de valor, aplicando-se- -lhes as normas da executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida
legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição.
Competência para execução da multa

A mudança legislativa trata da competência para execução da pena de multa,
mas sem deixar de tangenciar a polêmica sobre a natureza da multa após o
trânsito em julgado da condenação.
A competência para execução está clara: o juízo das execuções criminais.
Importante notar que a reforma legislativa colide, a princípio, com o resultado do
julgamento da ADI 3150: na decisão do STF, consta que a legitimação prioritária
para a execução da pena de multa, após o trânsito em julgado da condenação, é
do Ministério Público, perante o juízo das execuções criminais. No entanto, após
90 dias, a legitimação para a execução passaria a ser da Procuradoria da Fazenda
(legitimação subsidiária), e a competência para julgamento seria da Vara das
Execuções Fiscais (competência subsidiária).
Na nova dicção legal, está clara a competência do juízo das execuções
criminais para a execução da pena de multa, e não há na lei limite temporal para
tal competência, tampouco legitimação ou competência subsidiária após 90 dias.
A competência está estabelecida em lei e é presumidamente constitucional.

Como a lei n. 13.964/1919 é posterior à ADI 3150, o reflexo natural seria o
afastamento do resultado da ADI 3150. Seria a solução mais técnica, mas desde
a edição anterior da obra indicamos que, por razões políticas, o resultado da ADI
3150 deve manter sua eficácia. É o que se percebe nas atuais decisões do STF,
como na EP 5 IndCom-AgR, de 11/11/2020, na qual o Plenário declara
expressamente que a multa será executada pelo legitimado prioritário (Ministério
Público) ou subordinado (Fazenda Pública).
A nova lei trata expressamente da competência, mas não da legitimidade,
para executar, que foi, aliás, objeto da ADI 3150, ao tratar da
inconstitucionalidade da antiga redação do art. 51 do CP. O tema já foi objeto de
imensa controvérsia, e a princípio teria sido pacificada a contenda pela Súmula
521 do STJ, consolidando que a legitimidade para a execução seria da
Procuradoria da Fazenda. No entanto, com o julgamento da ADI 3150, foi
afastada a Súmula 521 do STJ, restando consolidada a legitimidade prioritária do
Ministério Público para a execução da pena de multa por 90 dias, perante a vara
das execuções criminais. Após os 90 dias, no caso de inércia ministerial, a
legitimidade seria da Procuradoria da Fazenda, e, como já anotado, a
competência seria da vara das execuções fiscais.
A omissão legislativa sobre a legitimidade para executar a multa poderia
causar nova celeuma. Não nos parece decorrência necessária da competência do
juízo das execuções criminais a legitimidade do Ministério Público, uma vez que
as regras de competência e legitimidade devem constar da lei. Não há, em suma,
obstáculo legal à execução da multa, por parte da Procuradoria da Fazenda
Pública, ainda que perante o juízo das execuções criminais. A letra da lei
permitiria a perpetuação das dúvidas sobre a legitimidade ativa para a execução
da multa, mas, como já comentamos, a ADI 3150 consolidou o entendimento do
STF que a legitimidade do Ministério Público será prioritária, e exercida perante
o juízo das execuções criminais. No caso de inércia por 90 dias, a legimidade
passaria para a Procuradoria da Fazenda, perante o juízo das execuções fiscais. O
argumento vencedor que tenta explicar a dinâmica entre a legitimidade
prioritária e a subsidiária, sustentado no voto do Ministro Roberto Barroso, trata
da legitimação subsidiária da Procuradoria da Fazenda por 5o, LIX, da
Constituição Federal. No argumento do Ministro Barroso, assim como a
legitimidade da ação penal passa para o particular/vítima nos casos de omissão
ministerial nos crimes de ação penal pública, a legitimidade passaria para o
Estado-Fazenda nos casos em que o Estado-Acusação (Ministério Público) se
omitisse. A competência, nos termos da decisão da ADI 3150, também seria
alterada após os referidos 90 dias de inércia, passando da vara das execuções
criminais para a vara das execuções fiscais.
Crítica: Inevitável a crítica ao argumento analógico usado como base para a
sustentação da legitimação subsidiária, que se vale da ação penal privada
subsidiária da pública como referência: não há analogia possível. O art. 5º, LIX,
da CF trata de um direito fundamental do indivíduo de promover a ação penal no
caso de inércia do (re)presentante do Estado, funcionando como último controle
do indivíduo sobre aquela que pode ser uma arbitrária inércia estatal. Em nada se
relaciona com a transferência da titularidade de um órgão estatal para outro.
Aliás, interpretar uma garantia individual – que limita e controla o poder do
Estado – como fonte para levar o poder de promover ação penal de um órgão
estatal para outro, ou seja, do Ministério Público para a Procuradoria da
Fazenda, é subverter todo e qualquer sentido de uma garantia individual
fundamental. O público é diferente do privado, e a legitimidade subsidiária do
particular não se assemelha à tomada de legitimidade por outro órgão público.
Não há identidade de razões e fundamentos que permita a mesma solução
jurídica, tornando o procedimento analógico, aqui, argumento vazio de sentido.
Em nosso entender, a única forma de sustentar tecnicamente a legitimação
subsidiária da Fazenda Pública após 90 dias é reconhecer que, após o referido
prazo, a multa perde a natureza penal, tornando-se dívida de valor, como consta,
mais uma vez, na clara dicção da nova lei, assim como já constava da redação
anterior. Nesse caso, faria sentido a transferência de legitimidade para promover
a ação penal do Ministério Pùblico, titular da ação penal, para a Procuradoria da
Fazenda, bem como a alteração da competência do juízo das execuções criminais
para o juízo das execuções fiscais. Sem tal premissa, a legitimidade não pode ser
alterada, pois cabe privativamente ao Ministério Público a titularidade da ação

penal pública (causa de pedir da inicial da PGR na ADI 3150). Também não
pode ser alterada a competência, por contrariar a clara letra da lei, em sua nova
redação.
O prazo de 90 dias é peremptório?

O prazo de 90 dias para a execução da pena de multa pelo Ministério Público
não tem previsão legal, e é criação jurisprudencial do STF. Como já anotado,
com o trânsito em julgado da condenação, o Ministério Público teria 90 dias para
executar a multa perante o juízo das execuções criminais (como manda a atual
redação do art. 51 do CP), mas, na inércia, a legitimidade passaria para a
Procuradoria da Fazenda, perante a vara das execuções fiscais.
Dada a natureza subsidiária da legitimidade da Procuradoria da Fazenda,
seria possível a propositura da execução da pena de multa pelo Ministério
Público após o prazo de 90 dias? Três posições: 1ª posição: sim, pois a
legitimidade da Procuradoria da Fazenda é subsidiária, e, assim, sempre será
afastada no caso do exercício pelo titular prioritário. Além disso, se foi usada a
dinâmica ação penal pública × ação penal privada subsidiária como regra geral
para o raciocínio analógico da legitimidade subsidiária da Procuradoria da
Fazenda, reafirma-se que o Ministério Público pode fazer uso de sua
legitimidade mesmo após o decurso do prazo, pois é essa a regra no caso da ação
penal privada subsidiária, que admite, até mesmo, denúncia substitutiva (art. 29
do CPP).
2ª posição: não, pois a legitimidade concorrente/simultânea de dois órgãos
estatais traria grande insegurança jurídica: a Procuradoria da Fazenda,
insegura sobre a possível propositura da da execução da multa pelo
Ministério Público, seria obrigada a questioná-lo a cada caso, e o
Ministério Público teria que decidir e responder, com desnecessário gasto
de recursos e de energia processual. Por eficiência (Princípio
Constitucional da Administração Pública – art. 37 da CF), o critério
temporal de legitimidade deve ser claro, impedindo a Procuradoria da
Fazenda de propor a execução nos primeiros 90 dias, e impedindo o
Ministério Público de oferecer a execução após tal prazo. Além disso, a
possibilidade de execuções simultâneas e injustificáveis, uma na vara das
execuções criminais e outra na vara da Fazenda Pública, deve ser evitada.
Por fim, a analogia com a ação penal privada subsidiária da pública não
seria viável, pois, além das críticas já arroladas no tópico anterior,
demandaria, aqui, alteração de competência da vara das execuções fiscais
para a vara das execuções criminais, violando o princípio processual da
perpetuatio jurisdictionis sem qualquer justificativa de efetividade ou
eficácia. É importante, repita-se, proteger a integridade do ordenamento. É
nossa posição.
3ª posição: A legitimidade prioritária do Ministério Público irá prevalecer
mesmo após o prazo de 90 dias, salvo se já oferecida execução pela
Procuradoria da Fazenda, caso em que deverá ser respeitada a perpetuatio
jurisdictionis. Após os 90 dias, a legitimidade não seria mais subsidiária,
mas sim alternativa, nos moldes da Súmula 714 do STF.
Natureza da pena de multa

A nova redação do art. 51 do Código Penal mais uma vez consolida que, após
o trânsito em julgado, a pena de multa será considerada dívida de valor, o que

nos parece clara sinalização de que, com o trânsito em julgado da condenação,
deve ser declarada extinta a punibilidade e o valor executado na forma da lei
fiscal. Não há outro sentido possível para a expressão “dívida de valor” no
contexto do art. 51 do CP. Como dito, essa premissa se harmoniza com o fim da
legitimidade do Ministério Público e início da legitimidade subsidiária da
Procuradoria da Fazenda para a execução da dívida.
Não foi essa, no entanto, a premissa adotada como razão de decidir pelo STF
na ADI 3150. Pelo contrário, em vários votos consta a premissa de que a pena de
multa, mesmo após o trânsito em julgado, não pode ser considerada mera dívida
de valor, mas sim sanção penal. O fundamento jurídico seria a redação do art. 5º,
XLVI, da CF, que trata da individualização da pena e arrola dentre as sanções
penas cabíveis a pena de multa. A conclusão do argumento lançado no voto do
Ministro Edson Fachin é que reconhecer a mudança da “natureza da multa” após
o trânsito em julgado seria, assim, inconstitucional, por afronta ao referido
dispositivo.
O argumento, com todo respeito, não se sustenta, por várias razões: a) O art.
5º, XLVI, da CF trata de direitos e garantias individuais, e não se pode
interpretar um direito ou garantia fundamental para restringir direitos e garantias
fundamentais, como ocorre no caso concreto. Negar a extinção da punibilidade
da multa após o trânsito em julgado da condenação significa impor a centenas de
milhares de condenados miseráveis a indeterminada estigmatização pela miséria,

pois não terão condições financeiras de pagar a dívida logo após a saída da
prisão, e será impossível conseguir emprego – em um país com mais de 10
milhões de desempregados – antes da extinção da punibilidade, que condiciona o
sigilo das informações criminais.

b) O art 5º, XLVI, da CF tem como objetivo impor a individualização das
penas, indicando que a sanção deve ser adequada ao caso concreto e às
circunstâncias do condenado, arrolando exemplificativamente cinco
sanções e abrindo o rol com a expressão “dentre outras”. Indica, assim,
que, além da pena privativa de liberdade (pena por excelência prevista para
os crimes, nos termos do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal),
outras sanções penais podem ser impostas, como interdição de direitos e
multa. A interdição de direitos também está prevista como pena no mesmo
inciso XLVI, o que não significa que toda interdição de direitos em razão
de condenação criminal é efeito penal, valendo lembrar que a perda do
direito de dirigir em razão de condenação criminal é interdição de direitos
advinda de condenação criminal, mas não é pena, e sim efeito extrapenal.
c) O que o STF chama, na ADI 3150, de alteração de natureza da multa, é na
verdade declaração da extinção da punibilidade com manutenção da dívida
de valor oriunda da condenação. Não há uma “natureza” ontológica na
multa a ser desprezada, pois é instituto jurídico, que recebe as
características e condições (natureza) impostas pela lei. Por amor à
argumentação, ainda que se admita que uma dita “natureza penal” foi
imposta pela Constituição, não há inconstitucionalidade na atribuição do
legislador de definir marcos extintivos da punibilidade, tanto que no art.
107 do CP constam causas extintivas não lembradas na Constituição
Federal, como o perdão judicial, e mesmo fora do art. 107 do CP constam a
reparação do dano no peculato culposo (art. 302, § 3º, do CP) e a
suspensão condicional do processo no art. 89 da Lei n. 9.099/1995. Não há
inconstitucionalidade possível na letra da lei que manda reconhecer a pena
de multa, após o trânsito em julgado da condenação, apenas como dívida
de valor, extinguindo a punibilidade e mantendo o valor como apto a ser
executado na seara cível. Vale lembrar, por fim, que não é estranha à
legislação brasileira a aproximação e até mesmo a confusão entre o valor
pago na sanção penal e o devido na seara cível, tanto que o valor da pena
de prestação pecuniária é descontado do valor devido em face de futura
indenização civil à vítima do crime.
d) Argumentar que o reconhecimento da natureza extrapenal violaria a
intranscendência da pena, atingindo os herdeiros no caso de morte do
condenado, é esquecer que as dívidas só são transferidas aos sucessores
nos limites das forças da herança. O sucessor não será atingido em seu
patrimônio, mas só terá eventual herança (algo bastante elitista no Brasil)
diminuída.
Conclusão: nos votos da ADI 3150 consta que a multa não perde natureza
penal mesmo após o trânsito em julgado, e por isso a legitimidade prioritária
seria do Ministério Público, que nos termos do art. 129, I, da CF, detém a
titularidade privativa da ação penal pública. Após 90 dias de inércia ministerial,
a legitimidade passaria a ser da Procuradoria da Fazenda.
A competência é do juízo das execuções criminais enquanto a titularidade for
do Ministério Público, e passa a ser da vara das execuções fiscais quando a
legitimidade passar para a Procuradoria da Fazenda, após 90 dias de inércia
ministerial.
Apesar da reforma legislativa, acreditamos que, nos tribunais, a decisão da
ADI 3150 será reconhecida como eficaz.

Deve prevalecer, aqui, a regra processual que impõe a aplicação imediata da
lei processual penal, respeitada a validade do ato praticado sob vigência da lei
anterior. Se prevalecer a primeira posição, não há alteração prática, e a mudança
legislativa terá sido inócua, com a manutenção do dispositivo da ADI 3150.
Causas suspensivas e interruptivas da prescrição São mantidas as causas

suspensivas e interruptivas da lei tributária.
Não há disciplina expressa sobre o prazo prescricional da multa, que deve
permanecer regido pelo próprio Código Penal, no art. 114.

3. LIMITE DE CUMPRIMENTO DE PENA
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade
não pode ser superior a 30 (trinta) anos. não pode ser superior a 40 (quarenta) anos .
§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade § 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade
cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos , devem elas ser
para atender ao limite máximo deste artigo. unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.
A regulamentação da vedação de pena perpétua – novo limite de 40 anos O

art. 75 do Código Penal regulamenta a proibição de penas de caráter
perpétuo, consolidada no art. 5º, XLVII, da Constituição Federal.
O limite anterior era de 30 anos, e ora passa a ser 40 anos. As justificativas
para a alteração são duas: em primeiro, a majoração da expectativa de vida no
Brasil, considerando a redação original da parte geral do Código Penal em 1940
e hoje. Como a expectativa de vida cresceu sensivelmente nos últimos 80 anos,
deve ser ampliado também o limite máximo de cumprimento de penas. Por outro
lado, a maior eficácia preventiva da pena, que teria maior poder de intimidação
com o novo limite, além de manter por mais tempo afastado da sociedade o
condenado a altas penas.
Ficam mantidas as regras de unificação de penas já previstas na antiga lei,
nos parágrafos do art. 75 do Código Penal, e sob o prisma técnico a única
alteração é numérica: o novo limite será de 40 anos.
Crítica: Discordamos da mudança, cuja constitucionalidade poderia ser
questionada em face do princípio da vedação de retrocesso. Se a proibição de
penas perpétuas – direito fundamental previsto no art. 50 da CF – já trazia em

seu conteúdo que o suplício da privação da liberdade não poderia ser superior a
30 anos, é evidente retrocesso sua exacerbação a 40 anos.
Não há justificativa empírica para a escolha dos ٤٠ anos: qual o índice da
reincidência daquele que cumpre 30 anos ininterruptos de pena? Qual foi a
variação da expectativa de vida daquele que cumpre 30 anos ininterruptos de
pena em uma penitenciária brasileira? Sem resposta a tais perguntas, e com o
poder dissuasório da ameaça da pena contestado por inúmeros estudos
estatísticos, a única justificativa para a alteração no máximo da pena é o
populismo penal.
Como ilustração, imaginar que um potencial criminoso aceitaria passar 30
anos preso, mas desistiria da empreitada criminosa após perceber que o limite
máximo da pena passou para 40 anos, é argumento ilusório e populista, despido
sequer de verossimilhança.
Conflito de leis no tempo

Trata-se de nova lei penal gravosa ao réu, e, assim, só poderá surtir efeitos
para crimes praticados a partir de sua vigência. Mesmo na soma de crime antigo
com nova infração, a pena do crime antigo não poderia ser estendida além de 30
anos e obedeceria ao regime antigo, sendo absorvida pelo limite de 30 anos. Em
outras palavras, apenas a soma de penas oriundas exclusivamente de crimes
praticados após a nova lei tornará possível duração maior que os 30 anos
vigentes até janeiro de 2020.
Justificativa: Se hoje a soma das penas que extrapola 30 anos permite a
contração do resultado até que o limite trintenário seja alcançado, é possível
concluir que os crimes praticados até 23 de janeiro de 2020 têm tal propriedade,
qual seja, a possível contração para obedecer ao limite de 30 anos. Se o autor for
condenado por crime X, anterior à vigência da Lei n. 13.964/2019, à pena de 20
anos, e por crime Y posterior à vigência da nova lei a 30 anos de prisão, o limite
persistirá sendo de 30 anos, pois a pena do crime X tem a propriedade de se
contrair até atingir o limite trintenário. As penas dos crimes praticados a partir da
vigência da nova Lei n. 13.964/2019 podem ser contraídas até o limite de 40
anos.
Outro entendimento violaria a irretroatividade da lei gravosa. Basta imaginar
que o sujeito praticou crime de roubo, punido com 10 anos de reclusão, em
dezembro de 2019. Em janeiro de 2020, pratica homicídio qualificado, e é
condenado a 25 anos. A pena mais grave é cumprida antes da pena mais leve.
Assim, após o cumprimento dos 25 anos pelo homicídio qualificado, poderia o
réu passar mais 15 anos preso (sendo aplicado o limite de 40 anos) em razão de
pena por crime praticado antes de 23 de janeiro de 2020. Vale lembrar que a
irretroatividade da lei gravosa é direito fundamental previsto na Constituição
(art. 5º, XXXIX e XL), e deve ter sua força maximizada.
A garantia fundamental da irretroatividade gravosa impõe, assim, que os

efeitos de superencarceramento sejam sentidos apenas em algumas décadas.
4. LIVRAMENTO CONDICIONAL
Art. 83, III – Comprovado comportamento satisfatório durante a Art. 83. III – Comprovado: a) bom comportamento durante a
execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído execução da pena; b) não cometimento de falta grave nos últimos 12
e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e
honesto; d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho
honesto;
Novos requisitos para o livramento condicional A nova redação do inciso III

do art. 83, que trata de requisitos tradicionalmente classificados como
subjetivos no livramento condicional, traz duas novidades: a) troca o
comportamento “satisfatório” pelo “bom” comportamento; b) exige a
ausência de falta disciplinar grave nos últimos 12 meses.
O bom comportamento carcerário persiste sendo demonstrado nos termos do
art. 112, § 1º, ora com nova redação, mas mantém como fonte o atestado emitido
pelo diretor do estabelecimento carcerário.
Na prática, a alteração terá pouca repercussão, pois o livramento condicional
sempre foi visto com especial cuidado nos tribunais, e seria excepcional sua
concessão para o preso que não ostentasse bom comportamento carcerário,
mesmo na vigência da lei antiga, que exigia, na letra da lei, apenas “satisfatório”
comportamento.
Da mesma forma, não terá grande repercussão prática a vedação do
livramento para aquele que praticou falta grave nos últimos 12 meses, pois é o
ordinário prazo de “reabilitação” ou depuração da falta grave (regra nas
legislações estaduais), necessário para que seja emitido atestado de conduta
carcerária com conceito “bom”, após a prática de falta grave pelo condenado.
Entendemos que se a atual redação do art. 83 do CP relaciona a ausência de
falta grave nos últimos 12 meses com o bom comportamento, é possível concluir
que o prazo de reabilitação das faltas graves não pode ser superior a 12 meses,
nem mesmo no caso de cumulação de faltas.
Entendemos, ainda, que se o legislador fez questão de assinalar que apenas as
faltas praticadas nos últimos 12 meses podem obstar o livramento condicional, é
possível concluir que faltas mais antigas não poderiam ser fundamento para o
indeferimento do livramento. Nesse sentido: Com a publicação da Lei n.
13.964/2019 – Pacote Anticrime –, o art. 83, III, b, do Código Penal passou a
exigir o não cometimento de falta grave nos últimos 12 meses para a concessão
do livramento condicional. Nesse sentido: (AgRg no HC 549.649/SC, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe
08/06/2020). Assim, como bem ponderou o Ministério Público Federal, “Deve,
portanto, ser afastado o fundamento relativo à prática de falta grave datada de
quase dois anos atrás” (STJ – HC 600713 – 5/10/2020).
A indicação de um prazo objetivo para a influência das faltas disciplinares é
importante para diminuir o arbítrio e o decisionismo, e a nova redação seria
importante passo no sentido de incrementar segurança jurídica. Infelizmente, à
revelia da letra da lei, o entendimento majoritário do STJ persiste no sentido de
que mesmo faltas antigas (mais de 12 meses) e reabilitadas podem fundamentar
a negativa do livramento condicional: As faltas graves praticadas pelo apenado

durante todo o cumprimento da pena, embora não interrompam a contagem do
prazo para o livramento condicional, justificam o indeferimento do benefício por
ausência do requisito subjetivo. 3. Não se aplica limite temporal à análise do
requisito subjetivo, devendo ser analisado todo o período de execução da pena, a
fim de se averiguar o mérito do apenado (HC 564.292/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/6/2020).

Trata-se de lei penal gravosa, que incrementa os requisitos para a obtenção de
livramento condicional, e, assim, sob o prisma técnico, só poderá ser aplicada
aos crimes praticados após sua vigência.

5. VEDAÇÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL
Antiga Redação Nova redação do art. 112, VI, da Lei n. 7.210/1984
... Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma

progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos VI –
50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte,
se for primário, vedado o livramento condicional ; [...]
VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional .
Proibição de livramento condicional para o condenado por crime hediondo

com resultado morte Em mais uma demonstração de péssima técnica
legislativa, disposições sobre livramento condicional não foram abrigadas
no capítulo correspondente no Código Penal (capítulo V), tampouco na
seção correspondente da Lei das Execuções Penais (seção V do capítulo das
penas privativas de liberdade), mas sim na seção II, que trata dos regimes.
A desorganização impera.
Mesmo fora de lugar, a lei é eficaz e proíbe o livramento condicional para o
condenado por crime hediondo com resultado morte, primário ou reincidente.
Vale anotar que, para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
(mesmo sem resultado morte), a vedação já era prevista no art. 83, V, do Código
Penal. Assim, a inovação está apenas na vedação de livramento condicional para
o primário condenado por crime hediondo com resultado morte.
A lei não discrimina se o resultado morte foi doloso ou culposo e, assim, a
princípio, nos dois casos resta vedado o livramento.

Trata-se de nova lei gravosa, que só poderá ser aplicada para os crimes
praticados a partir da vigência da lei.
Crítica
A lei elimina mais um mecanismo de individualização da pena, bem como
instrumento de integração social, que deveria ser o objetivo da Lei das
Execuções Penais (art. 1º da LEP), decorrência do Princípio Constitucional da
Humanidade das Penas.
A gravidade do crime já tem reflexo na quantidade da pena, e é desnecessário
e ineficiente incrementá-la com a supressão de medidas de integração social.
Sabe-se que o objetivo do projeto era, a princípio, abolir a progressão para
vários crimes. O regime integral fechado já constava, no entanto, da redação
original da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990), e foi considerado
inconstitucional pelo STF exatamente por violar a individualização das sanções e
a humanidade das penas. O legislador preferiu, assim, manter a possibilidade de
progressão em todos os crimes para não afrontar o STF, ainda que usando
percentuais exagerados, como 70% de cumprimento de pena em alguns casos, e
proibiu o livramento condicional nos crimes hediondos com resultado morte,
ainda que culposa. Resta saber se o STF irá admitir tal restrição, que parece
violar os mesmos princípios.
Efeitos secundários da condenação

Art. 91. São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de Art. 91. São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de
indenizar o dano causado pelo crime; II – a perda em favor da União, indenizar o dano causado pelo crime; II – a perda em favor da União,
ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos
instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto
do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido
pelo agente com a prática do fato criminoso. pelo agente com a prática do fato criminoso.
§ 1º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao
produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou
quando se localizarem no exterior.
§ 2º Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na
legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes
do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.
Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei

comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser
decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens
correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do
condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento
lícito.
§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se
por patrimônio do condenado todos os bens: I – de sua titularidade,
ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou
indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e II
– transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante
contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal.
§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da

incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio.
§ 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida
expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento
da denúncia, com indicação da diferença apurada.
§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da
diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada.
§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por
organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos
em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita
a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das
pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser
utilizados para o cometimento de novos crimes.
A presunção de origem ilícita dos bens do condenado A nova lei acrescenta o

art. 91-A, com várias novidades sobre efeitos extrapenais da condenação nos
crimes com pena máxima superior a seis anos de reclusão.
Em primeiro, o art. 91-A caput estabelece uma presunção relativa de que é
produto ou proveito do crime o bem correspondente à diferença entre o valor do
patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento
lícito. Trata-se de inovadora presunção de ilicitude, que terá sua
constitucionalidade discutida diante do princípio da proibição do confisco, da

presunção de inocência e da regra do ônus da prova da acusação.
Outros problemas são perceptíveis da redação: o que pode ser considerado
“patrimônio compatível com seu rendimento lícito”? A mera soma dos
vencimentos declarados, descontado um gasto padrão com a subsistência? Qual
seria o gasto padrão? A ausência de critério objetivo certamente levará a uma
hipertrofia do arbítrio judicial, que não é recomendado, e talvez seja
insuportável. Seria razoável considerar, por presunção, produto do crime X o
lucro obtido com o ilícito civil Y, ainda que a conduta Y seja irrelevante penal?
Nesse caso, o patrimônio seria incompatível com os rendimentos lícitos, mas em
nada relacionados com o ilícito X, mas pela literalidade da lei tal patrimônio
poderia ser perdido. Em uma interpretação literal, parece que todos os
condenados por crimes com penas máximas previstas superiores a seis anos
teriam que demonstrar a origem lícita de seus bens, sob pena de perda, não sendo
suficiente a comprovação de ausência de nexo entre a prática do crime e a posse
do bem, ou mesmo a outra origem (se ilícita) dos valores.
Entendemos que não é a melhor interpretação. Diante dos princípios
constitucionais da proibição de confisco, da presunção de inocência e ônus da
prova da acusação, a melhor interpretação permite que se tenha como suficiente
a demonstração da ausência de causalidade entre o bem ou valor indicado para a
perda e o crime, desfazendo assim a presunção de que os valores seriam produto
ou proveito do crime, mesmo que não demonstrada sua origem lícita. O

condenado poderia, por exemplo, demonstrar o verdadeiro paradeiro dos valores
oriundos do crime, que podem ter sido consumidos com serviços, por exemplo.
Assim, bens cuja origem não poderia ser facilmente demonstrada (é incomum
que sejam guardadas notas fiscais e comprovantes de mobiliário e
eletrodomésticos por muito tempo, por exemplo) não devem ser declarados
como perdidos (como produto do crime) se perfeitamente identificável o destino
dos valores arrebanhados com o delito, eliminando a restrição estatal a bens e
valores totalmente desatrelados dos ganhos espúrios. Vale destacar que a perda
do produto do crime é efeito extrapenal secundário diverso da obrigação de
reparar o dano, que obviamente pode alcançar o patrimônio lícito.
Nos termos do art. 91-A, § 1º, I, fica afastada a presunção de ilicitude se o
bem foi adquirido antes da infração penal.
O art. 91-A, § 1º, prevê que será considerado patrimônio do condenado tanto
o bem de sua titularidade como aquele sobre o qual exercer o domínio, ou seja,
os poderes imediatos de uso, gozo e disposição, mesmo que sem a formal
titularidade, desde que demonstrado benefício direto ou indireto, no momento da
infração ou após. O dispositivo expande a possibilidade de decretação de perda
ao desprezar a prova formal de titularidade, bastando, assim, a demonstração de
que o condenado usava e fruía da coisa como se dono fosse, sendo
presumidamente fraudulenta eventual alegação de comodato, por exemplo.

Crítica
O § 1º persiste abusando das presunções contra o réu, aproximando-se do
inconstitucional confisco, que poderia atingir aqui o terceiro de boa-fé. Em
primeiro, permite a decretação da perda do bem que, mesmo sem ser
formalmente propriedade do condenado, esteja sob seu domínio.
É possível compreender a previsão legal, que tenta atingir os bens ocultados
em nome de “laranjas”, prática hoje comum como mecanismo de branqueamento
de capitais. O melhor caminho, no entanto, seria primeiro demonstrar a fraude
do título de propriedade do terceiro “laranja”, declarando o condenado como
dono do bem, para então impor sua perda. A demora com o procedimento seria o
preço a pagar contra a temeridade, sem olvidar que o processo é conquista
civilizatória contra o arbítrio do Estado, e não um mal a ser evitado com
decisões antecipadas.
Outro problema a ser enfrentado é que o processo penal tem como objeto a
comprovação da culpa do condenado, e não a origem de bens, e é na culpa o
foco da produção de prova da acusação e, principalmente, da defesa. A certeza
da culpa não necessariamente virá no mesmo momento da certeza sobre a
origem dos bens, e a açodada declaração de perdimento tende a levar a uma
flexibilização da comprovação do domínio no juízo criminal, fomentando
iniquidades e permitindo situações paradoxais e insustentáveis: seria possível
que o imóvel em nome de A seja perdido pela condenação criminal de B, mesmo

enquanto A tem o bem penhorado e leiloado na seara cível, pois em momento
algum foi reconhecido que o verdadeiro dono do imóvel seria A, e não B? Qual
será a decisão válida? A cível, a criminal ou a que for proferida primeiro? Quem
arca com os prejuízos do arrematante? Como a sociedade poderá suportar
tamanha imprecisão do sistema de Justiça?
Entendemos que a discussão da licitude ou ilicitude dos bens não pode
prejudicar o andamento da discussão sobre a culpa do réu, e, assim, se
insuficientemente madura a discussão sobre a origem dos bens indicados, a
decisão condenatória ou absolutória deve ser proferida e cindido o processo para
que se discuta em momento posterior o pedido de perda de bens.
Necessidade de pedido expresso para perda de bens Nos termos do art. 91-
A, § 3º, a perda de bens deve ser expressamente requerida pelo Ministério
Público, ao oferecer a denúncia, com indicação da diferença apurada.
A previsão é elogiável. O pedido feito já no oferecimento da denúncia
permite à defesa o amplo exercício de suas faculdades, ainda que críticável a
inconveniência de cumular a discussão sobre a origem dos bens com a crucial
disputa sobre a culpa do condenado.
Como o caput e o § 1º do art. 91-A tratam de bens específicos, acreditamos
que os bens cuja perda é requerida devem ser também desde logo indicados na
inicial acusatória. A lei silencia a respeito, e infelizmente só trata da
especificação dos bens do § 4º, que trata de decisão condenatória, que deverá
declarar a diferença apurada e então fazer a especificação dos bens.
Perda dos instrumentos do crime

A legislação brasileira tem uma regra sobre a perda do instrumento do crime,
que só ocorreria quando a posse do referido instrumento for ato ilícito (art. 92,
II, a, do Código Penal). No tráfico de drogas, há previsão especial para a perda,
que despreza a ilicitude da posse (art. 61 da Lei n. 11.343/2006). O § 5º do art.
91-A traz nova previsão específica sobre o tema, que também despreza a regra
sobre a ilicitude da posse, nos casos de organização criminosa e milícia privada.
A lei afasta expressamente argumentos de defesa, como inexistência de
perigo para a segurança, moral e ordem pública, ou mesmo risco de reiteração
criminosa com os mesmos instrumentos. A perda deve ocorrer
independentemente de tais circunstâncias.
O destinatário da perda será o Estado ou a União, dependendo da Justiça
perante a qual tramita a ação.
Crítica
A regra que exige a ilicitude da posse como condição para a perda (art. 91, II,
a, do Código Penal) é salutar, pois evita que o Estado tenha interesse financeiro
na condenação do condenado, em busca de instrumentos de origem lícita cuja
posse seja regular. Pior ainda quando se consolida o costume de deixar à
disposição do juízo da condenação ou da equipe policial responsável pela

investigação os bens apreendidos.
É verdade que apenas em crimes excepcionais, como tráfico de drogas,
organização criminosa e milícia privada, é dispensada a ilicitude da posse como
requisito para a perda dos instrumentos do crime, mas a ampliação das exceções
já é perigosa e tende a ser transformada em regra.
Mais uma vez, a perda de instrumentos cuja posse é lícita parece se
aproximar do confisco, inconstitucional, tema que certamente será novamente
apreciado pelo STF.

Possível sustentar que, por se tratar de efeito extrapenal, e não penal, a
eficácia da lei poderia ser imediata, atingindo condutas anteriores à vigência da
lei.
A melhor orientação, no entanto, reza que, ainda que sejam efeitos
extrapenais da condenação criminal, devem ser submetidos à anterioridade
penal. O tema permite controvérsia, e é possível argumentar que a Constituição
Federal (art. 5º, XXXIX), repetida pelo Código Penal (art. 1º), trata da
necessidade de lei anteiror à pena, e não ao reflexo extrapenal.
A solução deve ser, no entanto, pela maximização dos efeitos da legalidade
penal. Além de alicerce do Estado de Direito, devemos ponderar que não há
conflito de direitos fundamentais, no caso, mas simples irradiação de efeitos do

direito à legalidade penal, sem antagonismo. Se a letra da lei permite duas
interpretações, deve ser preferida aquela que maximiza o direito fundamental a
não sofrer consequências da prática de ato definido como crime sem prévia
disposição legal.
6. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO
Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição
não corre: I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de não corre: I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de
que dependa o reconhecimento da existência do crime; II – enquanto que dependa o reconhecimento da existência do crime; II – enquanto
o agente cumpre pena no estrangeiro. o agente cumpre pena no exterior ; III – na pendência de embargos de
declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando
inadmissíveis; e IV – enquanto não cumprido ou não rescindido o
acordo de não persecução penal.
No inciso II, não há efeito prático na troca da expressão “estrangeiro” por
“exterior”, que é realmente mais adequada.
Suspensão da prescrição pela interposição de recursos No inciso III, a lei

traz nova causa suspensiva da prescrição: enquanto pendente o julgamento
de embargos de declaração, ou ainda recurso dirigido a tribunal superior,
desde que não admitido. Também restará suspensa a prescrição enquanto o
acordo de não persecução penal não for cumprido, ou até que seja
rescindido. Em razão das peculiaridades de cada causa suspensiva, vale a
análise em separado: Embargos de declaração
Pela letra da lei, assim que opostos os embargos, restará suspensa a contagem
da prescrição, até que a decisão seja proferida. Assim que proferida a decisão (e
na ausência de esclarecimento por parte do legislador entre a data em que
proferida a decisão e a data da publicação, deve prevalecer a primeira, pois o uso
de analogia com o art. 107, IV, seria analogia in malam partem), volta a correr o
prazo prescricional.
Na ausência de discriminação legal, a suspensão vale tanto para os embargos
de declaração opostos contra a decisão de primeiro grau (chamados

embarguinhos do art. 382 do CPP), como para os embargos de declaração
previstos no art. 619 do CPP, contra decisão proferida pelos Tribunais.
A má redação não permite clara compreensão sobre o condicionamento da
suspensão da prescrição aos embargos de declaração não admitidos, ou se a não
admissão apenas condiciona a suspensão da prescrição nos recursos dirigidos aos
tribunais superiores. Prevalecerá, certamente, entendimento de que apenas os
embargos de declaração não admitidos suspendem a prescrição, sob a presunção
de que seriam procrastinatórios. Se admitidos, ainda que não declarada a
decisão, a prescrição persistirá fluindo, pois os embargos seriam vitais para a
regularização do processo, que é interesse do Estado-Jurisdição, e não poderiam
justificar sanção ao réu.
O objetivo do legislador foi coibir o uso abusivo dos embargos de
declaração, que frequentemente eram reiterados dezenas de vezes, com o único
objetivo de impedir o trânsito em julgado da condenação.
O primeiro dia de suspensão do prazo prescricional será a data em que oposto
o recurso, e a suspensão cessará no dia em que proferida a decisão, não
importando se acolhidos os embargos ou não.
Crítica
Sob o prisma teórico, não se justifica a suspensão do prazo no caso de
embargos regularmente opostos, sendo possível pensar em vários casos nos quais
a ora prevista sustação é, sob o ângulo teleológico, indefensável: a) os embargos
de declaração são exigidos pelos Tribunais Superiores com o objetivo de
prequestionamento, que é medida não provocada pela parte, mas sim pelo
obstrucionismo do Estado-Jurisdição. Se a demora não pode ser imputada à
parte, mas ao Estado, não se justifica a suspensão do prazo prescricional; b) não
se compreende a razão da suspensão do prazo prescricional se os embargos
foram opostos pelo próprio Estado-Acusação, hipótese em que o causador da
demora é o próprio Estado, e não há razão para castigar o acusado; c) se os
embargos foram acolhidos, o causador da demora foi o próprio Estado- -
Jurisdição ao usar de pouca técnica na fundamentação e explicitação da decisão
embargada, e não há razão para a suspensão da prescrição.
Entendemos, assim, que apenas os embargos não admitidos pela ausência de
pressuspostos recursais, opostos pela defesa e despidos do caráter de
prequestionamento, podem ter o efeito suspensivo previsto na lei.
Recursos aos Tribunais Superiores

Trata da interposição de recurso especial, recurso extraordinário e
sucedâneos, como agravos nos próprios Tribunais Superiores.
A suspensão da prescrição, sujeita à cláusula resolutiva, teria como dia inicial
a interposição do recurso, e dia final o julgamento sobre a admissibilidade do
recurso. Se admitido o recurso, considera-se fluente a prescrição desde a

interposição.
A suspensão só ocorrerá se não admitido o recurso. Assim, se possível o
reconhecimento da prescrição desde que computado o prazo fluente desde a
interposição, a análise sobre a prescrição deve ser suspensa até que julgado o
cabimento do recurso. Se admitido, o prazo prescricional será reconhecido como
fluente desde a interposição, e poderá ser reconhecida a prescrição. Se não
admitido, o período não será contado na análise da prescrição, que teria ficado
suspensa.

Trata-se de nova lei gravosa, que só poderá ser aplicada para condutas
praticadas a partir de sua vigência. Ainda que tenha como referência a
interposição de recurso, é lei penal, que trata diretamente da extinção do poder
de punir do Estado – prescrição – e sofre os efeitos da irretroatividade do art. 5º,
XL, da Constituição, bem como do art. 1º do Código Penal.
Crítica
No atual entendimento dos Tribunais, quando o recurso ao tribunal superior
não é admitido, “antecipa-se” o reconhecimento do trânsito em julgado para a
data em que escoado o prazo para a sua interposição. A dita “antecipação” do
trânsito em julgado, despida de qualquer respaldo legal, buscava evitar o fluxo
do prazo prescricional desde a interposição do recurso – presumidamente

procrastinatório em razão de seu não recebimento – até a decisão sobre sua
inadmissibilidade. Possível perceber, assim, que a reforma apenas traz respaldo
legal para entendimento já usual nos Tribunais Superiores. Lamenta-se, apenas,
que durante tanto tempo tenha prevalecido o referido entendimento sem respaldo
legal. O Judiciário não deveria usurpar a prerrogativa de uma decisão política
sobre a prescrição, mas sim aguardar a decisão política para então julgar de
acordo com a norma.
Possível criticar a redação no caso de recurso interposto pela acusação que,
pela literalidade da lei, também causaria suspensão do prazo prescricional,
mesmo que a demora tenha como causador o Estado. Vale repetir que não faz
sentido sancionar o acusado pela demora causada exclusivamente pelo Estado.
Assim, entendemos que a melhor interpretação é restritiva, e só deve ser
considerado suspenso o prazo prescricional se interposto o recurso ao tribunal
superior pela defesa. Se interposto pela acusação, o acusado não pode ser
sancionado pela demora causada exclusivamente pelo Estado, e deve persistir
fluindo o prazo prescricional.
Acordo de não persecução

Acordo de não persecução: desde o dia da celebração do acordo até seu
cumprimento, ou sua rescisão, será considerado suspenso o fluxo do prazo
prescricional.
A prescrição já fica suspensa, hoje, enquanto pendente o período de prova da
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995), mas não há
previsão semelhante sobre a transação penal do Juizado Especial Criminal (art.
76 da Lei n. 9.099/1995).
No caso do acordo de não persecução, fruto da nova lei, resta suspensa a
prescrição até que cumprido ou se, por qualquer forma, rescindido o acordo.
Não há conflito de leis no tempo, pois o acordo de não persecução só poderá
ocorrer na vigência da nova lei.
Crítica
É justificável a suspensão da prescrição diante do princípio da actio nata. No
entanto, no caso de rescisão, entendemos que o termo final da suspensão deve
ser a conduta que dá causa à rescisão, quando suficientemente identificada, e não
a decisão que formalizada a rescisão. De outra forma, bastará ao Estado
procrastinar a decisão que formaliza a rescisão para não permitir que flua o
prazo prescricional. Aliás, de acordo com o mesmo princípio de actio nata, se já
dada causa à rescisão, mas o Estado não atua para que seja fornalizada, resta
desidioso, e deve ser reiniciado o fluxo do prazo prescricional, que tem entre
suas justificativas exatamente a demora estatal.
Prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória

Assim como já consolidado antes da reforma, a suspensão da prescrição
punitiva é regida pelos incisos do art. 116 do Código Penal, enquanto a
suspensão da prescrição executória é regulamentada no parágrafo único. A
reforma não interfere em tal dinâmica e, assim, a prescrição punitiva teria
seu prazo suspenso nas novas hipóteses previstas em lei, mas não a
prescrição executória, que só se suspende no caso do parágrafo único, ou
seja, se o réu está preso por outro motivo. Realmente não seria razoável
suspender a prescrição executória em razão de embargos de declaração
opostos contra julgamento de recurso de causa oriunda do juízo das
execuções, lembrando que o agravo em execução não tem, por força da lei,
efeito suspensivo.
LEI DE EXECUÇÃO PENAL
1. IDENTIFICAÇÃO PELO PERFIL GENÉTICO
Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com
violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes
previstos no art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, serão previstos no art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, serão
submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético,
mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica
adequada e indolor. adequada e indolor.
§ 1º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de § 1º-A. A regulamentação deverá fazer constar garantias mínimas de
dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder proteção de dados genéticos, observando as melhores práticas da
Executivo. genética forense.
§ 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz § 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz
competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de
dados de identificação de perfil genético. dados de identificação de perfil genético.
§ 3º Deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso aos
seus dados constantes nos bancos de perfis genéticos, bem como a
todos os documentos da cadeia de custódia que gerou esse dado, de
maneira que possa ser contraditado pela defesa.
§ 4º O condenado pelos crimes previstos no caput deste artigo que
não tiver sido submetido à identificação do perfil genético por
ocasião do ingresso no estabelecimento prisional deverá ser
submetido ao procedimento durante o cumprimento da pena.
§ 8º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao
procedimento de identificação do perfil genético.
Coleta de material para perfil genético

O art. 9º-A da LEP trata da coleta de dados genéticos do condenado por
crime hediondo ou crime com violência ou grave ameaça à pessoa. Logo em seu
nascedouro, a disposição gerou grande discussão sobre sua constitucionalidade,
pois tangenciaria o privilégio da não autoincriminação: o sujeito não poderia ser
obrigado a produzir prova que facilite sua identificação como autor de outro
crime (não pode ser coagido a colaborar para uma perícia grafotécnica ou
assoprar o bafômetro, por exemplo). Prevaleceu, no entanto, a
constitucionalidade da previsão, sob o argumento de que apenas o condenado

pode ser submetido à perícia, ou seja, não estaria se incriminando, e ela serviria
para casos futuros, ou seja, não violaria o privilégio da não autoincriminação.
Retificando posicionamento anterior, entendemos que qualquer sanção em
razão da recusa ao fornecimento de material genético é inconstitucional, pois
viola o privilégio da não autoincriminação. Apesar de travestida de meio de
identificação, a coleta de material genético é indisfarçável meio de prova,
mormente se considerarmos que não há motivo para incrementar as formas de
identificação do condenado que está preso. Ora, se já condenado e preso, está
suficientemente identificado, sem dúvida, e a coleta só se justifica racionalmente
para o incremento de um banco de dados que sirva como fonte de prova para
infrações futuras. Podemos concordar ou discordar da opção política de
consagrar no ordenamento o privilégio da não autoincriminação, mas está
previsto na Constituição, e deve ser respeitado.
O art. 9º deve ser lido à luz da Lei n. 12.037/2009, que também foi alterada
pela Lei n. 13.964/2019. O art. 5º-A da Lei n. 12.037/2009 esclarece que o perfil
genético não pode ser usado para revelar traços somáticos ou comportamentais,
o que seria trágica reedição da perspectiva determinista biológica. O mau uso do
referido banco de dados pode levar à incriminação por semelhança genética, ou
seja, dentre vários suspeitos, aquele com características genéticas mais próximas
de determinado padrão considerado degenerado seria apontado como suspeito.
Tais práticas, nefastas e já desacreditadas, são desde logo repelidas pela lei,
esclarecendo que o único e exclusivo uso do banco de dados deve ser para
identificação.
A nova redação da lei cuida da necessidade de regulamentar o sigilo de tais
dados, de acordo com as melhores técnicas da genética forense. Seria indicado o
arrolamento expresso de tais garantias na lei, mas, na forma escolhida pelo
legislador, eventual regulamento que não traga tais garantias será ineficaz, por
ilegal. Acreditamos que, sem regulamento que cuide de tais garantias, a prática
deve ser suspensa.
O novo § 3º trata do acesso do condenado identificado aos seus dados, com
indicação da cadeia de custódia na produção da prova e demais informações que
permitam contestação e exercício da ampla defesa. A previsão é salutar e
esclarece o que deveria ser óbvio sob o prisma das garantias processuais do
contraditório e ampla defesa.
O § 4º trata do momento da coleta dos dados: mesmo aqueles que, quando do
encarceramento, não foram submetidos à coleta das informações, podem e
devem ser submetidos ao procedimento, a qualquer tempo. Não nos parece que a
tomada dos dados genéticos possa ser classificada como sanção, pelo que não se
submeteria, aqui, à anterioridade, permitindo concluir que a previsão é
constitucional.
Falta grave
O § 8º expressamente prevê como falta grave a recusa ao procedimento de
coleta de dados genéticos. Trata-se de nova lei gravosa, que só pode ser aplicada
para condutas praticadas após sua vigência.
Na prática, alguns tribunais equivocadamente já entendiam como faltosa a
recusa, sob o larguíssimo rótulo de desobediência, que não era, evidentemente,
suficiente, tanto que providenciada a alteração da lei. Se toda desobediência à
legislação pudesse ser classificada como desobediência, e, nos termos do art. 50,
VI, fosse classificada como falta grave, não teríamos faltas leves e médias, como
manda o art. 49 da LEP. Apenas com a nova lei a conduta pode ser considerada
falta grave, nos termos dos arts. 45 e 49 da LEP, que determinam respeito ao
princípio da legalidade e, por consequência, da anterioridade. Facilitando a
organização do tema, foi inserido inciso no art. 50 que capitula as faltas graves,
repetindo que será considerada falta grave a de conduta de “Art. 50, VIII –
recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético”.
Como já ressaltado, entendemos que toda sanção à recusa de fornecer
material genético é inconstitucional, pois viola o privilégio da não
autoincriminação.
2. EXCLUSÃO DO PERFIL GENÉTICO DO BANCO DE DADOS
Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados
ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do ocorrerá: I – no caso de absolvição do acusado; ou II – no caso de
delito. condenação do acusado, mediante requerimento, após decorridos 20
(vinte) anos do cumprimento da pena. (NR)
A nova redação do art. 7º da Lei n. 12.037/2009 prevê que os dados do perfil
genético do condenado serão excluídos do banco de dados nos casos: I – de
absolvição do acusado e II – se condenado o acusado, após decorridos 20 anos
do cumprimento da pena.
A medida busca evitar a eterna estigmatização do condenado, que seria
sempre identificado como autor de crime grave pela presença de seus dados no
banco de dados sobre perfis genéticos. Os dados devem ser excluídos, assim, no
caso de absolvição, a qualquer tempo, ou mesmo no caso de condenação, quando
decorridos mais de 20 anos do cumprimento da pena que justificou a extração
dos dados.
3. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD)
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta
grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina
sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou
penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar
características: diferenciado, com as seguintes características:
I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de I – duração máxima de até 2 (dois) anos, sem prejuízo de repetição
repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o da sanção por nova falta grave de mesma espécie; II – recolhimento
limite de um sexto da pena aplicada; II – recolhimento em cela em cela individual; III – visitas quinzenais, de 2 (duas) pessoas por
individual; vez, a serem realizadas em instalações equipadas para impedir o
III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com contato físico e a passagem de objetos, por pessoa da família ou, no
duração de duas horas; IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 caso de terceiro, autorizado judicialmente, com duração de 2 (duas)
horas diárias para banho de sol. horas; IV – direito do preso à saída da cela por 2 (duas) horas diárias
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos para banho de sol, em grupos de até 4 (quatro) presos, desde que não
provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que haja contato com presos do mesmo grupo criminoso; V – entrevistas
apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento sempre monitoradas, exceto aquelas com seu defensor, em
penal ou da sociedade. instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de
§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o objetos, salvo expressa autorização judicial em contrário; VI –
preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas fiscalização do conteúdo da correspondência; VII – participação em
suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em audiências judiciais preferencialmente por videoconferência,
organizações criminosas, quadrilha ou bando. garantindo-se a participação do defensor no mesmo ambiente do
preso.
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também será aplicado aos
presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros: I – que
apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento
penal ou da sociedade; II – sob os quais recaiam fundadas suspeitas
de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização
criminosa, associação criminosa ou milícia privada,
independentemente da prática de falta grave.
§ 2º (Revogado).
§ 3º Existindo indícios de que o preso exerce liderança em

organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, ou
que tenha atuaçãocriminosa em 2 (dois) ou mais Estados da
Federação, o regime disciplinar diferenciado será obrigatoriamente
cumprido em estabelecimento prisional federal.
§ 4º Na hipótese dos parágrafos anteriores, o regime disciplinar
diferenciado poderá ser prorrogado sucessivamente, por períodos de
1 (um) ano, existindo indícios de que o preso: I – continua
apresentando alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal de origem ou da sociedade; II – mantém os
vínculos com organização criminosa, associação criminosa ou
milícia privada, considerados também o perfil criminal e a função
desempenhada por ele no grupo criminoso, a operação duradoura do
grupo, a superveniência de novos processos criminais e os resultados
do tratamento penitenciário.
§ 5º Na hipótese prevista no § 3º deste artigo, o regime disciplinar

diferenciado deverá contar com alta segurança interna e externa,
principalmente no que diz respeito à necessidade de se evitar contato
do preso com membros de sua organização criminosa, associação
criminosa ou milícia privada, ou de grupos rivais.
§ 6º A visita de que trata o inciso III do caput deste artigo será
gravada em sistema de áudio ou de áudio e vídeo e, com autorização
judicial, fiscalizada por agente penitenciário.
§ 7º Após os primeiros 6 (seis) meses de regime disciplinar
diferenciado, o preso que não receber a visita de que trata o inciso III
do caput deste artigo poderá, após prévio agendamento, ter contato
telefônico, que será gravado, com uma pessoa da família, 2 (duas)
vezes por mês e por 10 (dez) minutos.” (NR)
Hipóteses de Regime Disciplinar Diferenciado A nova redação do art. 52 da

LEP traz nova regulamentação para o Regime Disciplinar Diferenciado
(RDD).
Nas hipóteses de RDD, houve pouca mudança: foi mantida a possibilidade de
RDD pela prática de falta grave que ocasiona subversão da ordem interna, e
também a amplíssima previsão do preso que gera alto risco para a ordem e
segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. A antiga previsão da
fundada suspeita de pertencimento a quadrilha, bando ou organização criminosa
foi atualizada para fundada suspeita de envolvimento em organização criminosa,
associação criminosa ou milícia.
Interessante notar que, no caso da suspeita de envolvimento com associação
criminosa, organização criminosa ou milícia, a lei é expressa ao ressaltar a
desnecessidade de configurar a conduta como falta grave. A mesma ressalva não
consta na previsão do inciso anterior, que é o alto risco para o estabelecimento
penal ou para a sociedade. Seria possível sustentar que, no inciso primeiro, assim
como no caput, seria necessária a configuração de falta grave? Acreditamos que
não, e a divergência decorre apenas de má técnica do legislador. No caput do art.
52, o RDD necessariamente decorre de falta grave. No § 2º, I, não haverá falta
grave, e a conclusão pela necessidade do RDD advirá do excepcional risco para
a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. No § 2º, II, a apuração de

falta grave é irrelevante.
O § 3º impõe a necessidade de cumprimento do regime disciplinar
diferenciado no caso de indícios de que o preso exerce liderança em organização
criminosa, associação ou milícia privada que tenha atuação criminosa em dois ou
mais estados da federação. A maior crítica, aqui, é a insistência do legislador em
dispensar provas e permitir a tomada de decisões sempre lastreadas em indícios,
como que admitindo a incompetência do Estado em providenciar provas,
substituindo, enfim, a eficiência na produção de provas pela suficiência de
indícios.
Aqui, nos termos do mal posicionado § 5º do ora estudado art. 52 da LEP, o
estabelecimento deverá contar com alta segurança, com o especial objetivo de
evitar o contato do preso com membros de sua organização criminosa,
associação criminosa, milícia ou mesmo grupos rivais.
É compreensível a preocupação do legislador com o distanciamento do preso
do grupo criminoso ao qual pertencia ou pertence, o que costuma ocorrer com
seu deslocamento para estados distantes daqueles nos quais o preso costumava
agir. Vale ressaltar que o legislador reconheceu, também, a necessidade de não
inserir o preso em estabelecimento povoado com reclusos de grupos rivais, o que
poderia gerar violência e afronta à dignidade do condenado. Com a nova
previsão, acreditamos que o sentenciado tem o direito de não ser levado para
estabelecimento prisional no qual tenha contato com presos de grupos rivais.

Características e duração do RDD
Em suas características, a mudança no RDD foi bem mais drástica. Em
primeiro, a duração inicial do RDD deixa de ser até 360 dias e passa a ser até
dois anos. Persiste a possibilidade de repetição da medida por nova falta grave
da mesma espécie, mas desaparece o limite de até 1/6 da pena aplicada: não há
mais limite para o RDD.
Foi mantido o recolhimento em cela individual. O isolamento parece ser a
essência do castigo.
Crítica
Em sua previsão original, foi muito discutida a constitucionalidade do RDD,
que afrontaria a dignidade da pessoa humana por sua crueldade. Submeter
alguém ao isolamento, com mínimo contato com qualquer outra pessoa e raras
visitas dos entes queridos, seria tratamento desumano e cruel, proibido pela
Constituição. A nova regulamentação do RDD é ainda mais severa, e as
restrições, mais agudas. A principal válvula de contenção do castigo na antiga
regulamentação era, a par da excepcionalidade da decretação, o limite de 1/6 da
pena, extirpado pela nova dicção legal. Assim, o sujeito condenado a 20 anos de
pena poderia permanecer a totalidade da pena (cada dia dos 20 anos) em RDD, e,
diante da larguíssima previsão de “alto risco para a ordem e segurança do
estabelecimento penal e da sociedade”, o uso abusivo da medida é mais que
possível. Entendemos, assim, que deve ser renovada a discussão sobre a

constitucionalidade do RDD e declarada inconstitucional – por vedação de
retrocesso e proibição de pena cruel – a supressão do limite de 1/6 da pena
aplicada.
Visitas
A visita semanal de duas pessoas, sem contar crianças, passa a ser quinzenal,
e não faz ressalva sobre as crianças. Além disso, exige instalação equipada para
impedir contato físico e a passagem de objetos. A visita, aqui, excepciona a regra
geral do art. 39 da LEP, que pode ser realizada por amigos, e fica restrita a
pessoa da família. A visita de terceiro (amigo), que não familiar, precisa de
autorização judicial.
Acreditamos que o conceito de família, aqui, deve ser amplo, como já
amplamente delineado pela doutrina.
Sustentamos, ainda, que a estrutura para a visita é ônus do Estado, e, assim, a
ausência de estrutura não pode inviabilizar o direito à visita. Em outras palavras,
se fornecida a estrutura equipada para impedir contato físico e passagem de
objetos, o condenado terá que suportá-la. No entanto, se ausente tal estrutura (e a
culpa certamente não será do condenado, mas sim do Estado), o direito não pode
ser suprimido.
A duração da visita será de duas horas. Interessante notar que em muitos
estalebecimentos penais a visita tem duração ainda menor, mesmo para o preso
que não está em regime disciplinar diferenciado. O piso (mínimo) de duas horas
na duração da visita passa a ser, agora, referência do direito à visita para todo
recluso em território nacional.
Nos termos do § 6º, a visita será gravada em sistema de aúdio ou mesmo de
áudio e vídeo e, com autorização judicial, poderá ser fiscalizada por agente
penitenciário. Diversamente do que ocorre com a entrevista (inciso V), que é
monitorada, ou seja, verificada diretamente pelo agente penitenciário, a visita
será gravada, mas seu conteúdo não será verificado pela autoridade até que, de
forma justificada e fundamentada, venha autorização judicial.
Trata-se de mais uma mitigação de direito fundamental, pelo que a
autorização deve ser individualizada, e garantidos o contraditório e a ampla
defesa, ainda que diferida. Sustentamos, ainda, que o conteúdo deve ser sempre
tido como presumidamente sigiloso, e apenas eventual dado que interesse à
apuração de infração penal, nos termos da lei, pode ser transcrito e levado aos
autos. Seria absoluta insensatez permitir que diálogos íntimos e amorosos de
presos em RDD pudessem ser levados ao público apenas por sadismo ou
mandonismo, ainda que precedidos ou sucedidos de falas relevantes para
investigação de infração penal.
Banho de sol
O banho de sol de duas horas diárias também ganha nova regulamentação:
permanece a duração mínima de duas horas diárias, mas é determinada sua
realização em grupos de até quatro presos, desde que evitado contato com presos
do mesmo grupo criminoso.
Mais uma vez, as restrições (número de presos e identidade de grupo
criminoso) são deveres da administração prisional, que não pode restringir o
banho de sol por falta de estrutura. Se o estabelecimento não tem estrutura para
limitar o banho de sol a quatro presos, ou se todos os reclusos pertencem ao
mesmo grupo criminoso (o que é comum), o banho de sol deve permanecer,
assim como o dever da administração prisional de tomar medidas urgentes para
que os termos da lei sejam cumpridos o quanto antes.
Entrevistas
O inciso V prevê que qualquer entrevista seja monitorada, ou seja,
diretamente acompanhada por agente penitenciário ou outra autoridade
designada e, assim como no caso das visitas, as instalações sejam equipadas para
impedir o contato físico e a passagem de objetos, salvo expressa autorização em
contrário. A ressalva fica, aqui, para o defensor.
A ressalva nos parece óbvia, mas elogiável, pois, para o correto exercício da
ampla defesa, o contato entre o indivíduo e seu patrono deve ser resguardado,
sigiloso.
Correspondência
O inciso VI esclarece que toda correspondência do preso em regime
disciplinar diferenciado será fiscalizada, sem exceção. O preso em regime
disciplinar diferenciado fica, assim, privado do direito ao sigilo de
correspondência, direito individual previsto no art. 5º, XII, da CF.
Crítica
A Constituição Federal preserva, no art. 5º, XII, o sigilo da correspondência,
sem qualquer exceção. No entanto, ainda no início do crescente movimento de
dilapidação de direitos e garantias individuais fundamentais, o STF consolidou,
sob a não legislada e errada máxima de que “não existem direitos absolutos”,
que o sigilo da correspondência do preso poderia ser suprimido em decisão
individualizada da autoridade administrativa, ratificando o teor do art. 39,
parágrafo único, da LEP. Na prática, a decisão teve o efeito de aniquilar (como
usualmente ocorre quando uma pequena violação a direito individual é
autorizada) o sigilo da correspondência de todos os presos, e é prática comum
que, no ambiente carcerário, toda correspondência seja vasculhada. O inciso VI
explicita a autorização para fiscalização/ruptura do sigilo no caso do preso em
regime disciplinar diferenciado.
Teleconferência
O inciso VII prevê que a participação em audiências judiciais ocorra
preferencialmente por videoconferência. Em sua literalidade, a lei busca afastar

qualquer alegação de nulidade decorrente do uso da teleconferência em
audiência de preso em regime disciplinar diferenciado. A lei assegura a presença
de defensor ao lado do preso (mesmo ambiente) no momento da teleconferência.
A justificativa para o uso de teleconferência estaria na distância do
estabelecimento destinado ao Regime Disciplinar Diferenciado, muitas vezes
afastado dos grandes centros urbanos por medida de segurança. Também o alto
risco para o estabelecimento e para a sociedade com o transporte do preso,
lembrando que tal alto risco pode ser o fundamento legal da decretação do RDD.
Críticas
A questão é tormentosa, pois de um lado viola o direito do réu de interagir
diretamente com seu acusador e com seu julgador, e o argumento sempre usado
na defesa da teleconferência são o custo e o risco do transporte do preso ao
fórum. Acreditamos que tudo se resolveria com o deslocamento do julgador e do
acusador até o estabelecimento prisional: se de um lado a Constituição garante o
direito à ampla defesa, que em sua construção secular de conteúdo trouxe a
imediatidade entre o acusado, o acusador e o julgador, não há de outro lado uma
“prerrogativa fundamental” do magistrado ou do acusador de não ingressar no
presídio, ou de só trabalhar em seu gabinete. Não há, enfim, um conflito de
direitos fundamentais que permita flexibilizar um em prol do outro, o que só
seria possível se a flexibilização fosse necessária, e evidentemente não é, pois

viável a realização da audiência do próprio presídio. Sustentamos, assim, a
inconstitucionalidade do dispositivo, e a audiência de teleconferência só poderia
ocorrer com a anuência do acusado/condenado.
O inciso VII conta, ainda, com outro problema: está prevista a presença de
defensor no mesmo ambiente do réu, mas não no mesmo ambiente do julgador e
do acusador. Assim, teríamos uma kafkaniana audiência com a presença de
acusador e julgador isolados em um ambiente, permitindo comunicação
inacessível à defesa e ao acusado, que estariam segregados em outro ambiente.
Nada mais distante e afrontoso aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Para resguardar um mínimo de constitucionalidade, aqui, acreditamos que deve
ser exigida a presença de defensor tanto no ambiente do preso como na
audiência, permitida a interação sigilosa entre o defensor em um ambiente e o
acusado em outro.
Prorrogação do RDD
O § 4º cuida da prorrogação do Regime Disciplinar Diferenciado. Na
primeira hipótese, que é a prática de crime doloso, não há prorrogação, pois seria
necessária a prova de novo crime doloso que justificasse nova decretação. O
dispositivo ora analisado cuida, assim, da prorrogação nos dois casos
subsistentes, quais sejam: alto risco para a ordem e segurança do
estabelecimento penal e envolvimento com associação criminosa, organização

criminosa ou milícia privada.
Nos dois casos, se presentes indícios de que persiste o alto risco para o
estabelecimento ou para a sociedade, ou persiste o envolvimento com o grupo
criminoso, o RDD poderá ser prorrogado, sucessivamente, por períodos de um
ano.
Acreditamos que, apesar da literalidade da lei, que não trata de prazo de “até”
um ano, esse seria o prazo máximo, mas não há vedação para que prazo menor
seja imposto, até porque a própria pena pode ser extinta antes de tal prazo.
A prorrogação deve ser precedida do procedimento previsto em lei, com
contraditório e ampla defesa, e terá duração máxima de um ano. Importante
frisar que para cada prorrogação será necessário novo procedimento, ou seja, não
se admite que um único procedimento permita prorrogação superior a um ano,
tampouco antecipe duas prorrogações em um único procedimento.
No caso da prorrogação por vínculo com grupo criminoso, o inciso II do § 4º
arrola critérios que devem ser ponderados pelo julgador, dentre os quais o perfil
criminal do preso, a função desempenhada por ele no grupo criminoso, a
operação duradoura do grupo, a superveniência de processos criminais e
resultados do tratamento penitenciário.
Crítica
A principal crítica aos critérios repousa na superveniência de novos processos
criminais como critério de prorrogação, que traz nova violação à já tão
vilipendiada presunção de inocência , além de não distinguir entre processos por
fatos posteriores ao RDD ou anteriores, ou mesmo posteriores ou anteriores ao
início do cumprimento da pena, visto que os anteriores em nada poderiam
interferir na duração do RDD, que é castigo pelo mau comportamento durante o
cumprimento da sanção. Sustentamos assim que apenas condutas posteriores ao
ingresso no RDD poderiam interferir na prorrogação da medida, e não
anteriores, que podem ou não dar origem a novos processos, sob pena de
transformar o RDD em espécie de pena, e não mais castigo disciplinar, o que
destoa de sua essência e de seu lugar na Lei das Execuções Penais (art. 53 da
LEP).
Autorização para contato telefônico

Nos termos do § 7º, se depois de seis meses de internação em regime
disciplinar diferenciado o sentenciado não receber qualquer visita, deve ser
autorizado, após prévio agendamento, contato telefônico de dez minutos com
pessoa da família, duas vezes por mês. Acreditamos que o número de ligações é
mínimo, assim como o período de dez minutos, e ambos podem ser ampliados a
critério da autoridade carcerária ou mesmo do juiz, em decisão fundamentada,
por exemplo, na especial situação de saúde de familiar (morte iminente de filho,
por exemplo) ou semelhante.

O contato será gravado. Não há previsão legal expressa sobre o sigilo ou
acesso de tal gravação, mas acreditamos que deve ser aplicado analogicamente o
§ 6º, que trata do registro de áudio ou mesmo áudio e vídeo da visita, que só
pode ser quebrado por autorização judicial, com as mesmas restrições.

Trata-se de lei mais gravosa, que só pode ser aplicada aos fatos praticados a
partir de sua vigência. Como se trata de castigo relacionado a uma conduta
praticada durante o cumprimento da pena, e não ao crime que gerou a
condenação, basta que a conduta prevista no art. 52 da LEP tenha ocorrido após
a vigência da lei, ainda que o crime cuja pena é cumprida lhe seja anterior
4. PROGRESSÃO
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I –
sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; II
as normas que vedam a progressão. – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; III – 25%
(vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; IV –
30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V – 40%
(quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática
de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI – 50%
(cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for
primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer
o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa
estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c)
condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII – 70% (setenta por
cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
§ 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do § 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
Ministério Público e do defensor. regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor
§ 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos
§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será
previstos nas normas vigentes.
sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público
§ ٣º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão
crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de de livramento condicional, indulto e comutação de penas,
regime são, cumulativamente: I – não ter cometido crime com respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
violência ou grave ameaça a pessoa; II – não ter cometido o crime
contra seu filho ou dependente; III – ter cumprido ao menos 1/8 (um § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
oitavo) da pena no regime anterior; IV – ser primária e ter bom artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do n. 11.343, de 23 de agosto de 2006.
estabelecimento; V – não ter integrado organização criminosa; § 4º O § 6º O cometimento de falta grave durante a execução da pena
cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da
revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo. progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o
reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena
remanescente.
Requisito temporal para a progressão

Foi grande a alteração sobre a progressão de regime de cumprimento de
pena. A regra do cálculo por frações foi substituída pelo cálculo em variadas
percentagens, que certamente trará ainda mais dificuldade para a operação diária
e, sem dúvida, para a compreensão, por parte do condenado, dos exatos termos
de sua pena.
A regra de 1/6 para crimes comuns, e 2/5 ou 3/5 para condenados por crimes
hediondos, primários ou reincidentes, foi substituída pela tabela a seguir:
Primário condenado por crime sem violência ou grave ameaça 16%
Reincidente em crime sem violência ou grave ameaça 20%
Primário condenado por crime com violência ou grave ameaça 25%
Reincidente em crime com violência ou grave ameaça 30%
Primário condenado por crime hediondo ou equiparado 40%
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) 50%
condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
Reincidente em crime hediondo ou equiparado 60%
Reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional 70%
Sobre o primário condenado por crime sem violência ou grave ameaça à
pessoa, é interessante notar que houve nova lei benéfica, ainda que a diferença
seja, em regra, irrisória. É que o antigo marco exigido para os crimes comuns,
1/6, equivale a 16,6% da pena, e o novo lapso exigido será de 16%. Por se tratar
de nova lei benéfica, deve ser imediatamente aplicada mesmo aos crimes
Na análise do requisito temporal para o reincidente em crime praticado
sem violência ou grave ameaça à pessoa, surge desde logo polêmica derivada
da má redação do projeto: o inciso I trata do primário condenado por crime sem
violência ou grave ameaça à pessoa. O inciso II, do reincidente em crime

praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, permitindo concluir que tanto
o primeiro como o segundo crime devem ter sido praticados sem violência ou
grave ameaça à pessoa (pela expressão “reincidente em crime sem violência...”).
A letra da lei leva à conclusão pela reincidência específica em crime sem
violência ou grave ameaça. Resta a pergunta: qual o prazo necessário para aquele
que já foi condenado por crime com violência ou grave ameaça e, agora, é
condenado por crime sem violência ou grave ameaça? Apesar da má redação, na
ausência de previsão específica, acreditamos que deve ser aplicado o marco de
20%. Não há previsão legal que permita exigir prazo maior, ainda que fundada
em argumento de proporcionalidade. A legalidade, aqui, deve prevalecer, pois o
tema trata de restrição penal da liberdade.
O mesmo dilema foi enfrentado há alguns anos na interpretação dos lapsos
exigidos para o livramento condicional, que deve servir, aqui, de paradigma. No
art. 83 do Código Penal, há previsão expressa na lei sobre o primário com bons
antecedentes, que teria de cumprir 1/3 para obter o livramento, e para o
reincidente em crime doloso, que teria de cumprir 1/2 da pena para obter o
benefício, mas a lei não expressa qual seria o tempo de pena necessário para o
primário com maus antecedentes ou para o reincidente em crime culposo. Foi
sustentada, então, a necessidade de marco intermediário, entre 1/3 e 1/2, como
2/5, mas tal exigência foi descartada pelos tribunais superiores em homenagem à
legalidade. Na ausência de previsão específica, deveria prevalecer a previsão

expressa menos restritiva, que era e é de 1/3. O mesmo raciocínio deve ser
empregado aqui, sendo repelida qualquer defesa de lapso não expressamente
criado pelo legislador, como 22%, 23% ou outro número aleatório.
Para o primário em crime com violência ou grave ameaça à pessoa, a lei
exige o lapso de 25% da pena. Trata-se de lei gravosa, só aplicada aos fatos
praticados a partir de sua vigência.
Para o reincidente em crime praticado com violência ou grave ameaça à
pessoa, a lei prevê lapso de 30%. Trata-se também de lei penal gravosa, só
aplicada aos fatos praticados a partir de sua vigência.
Mais uma vez, a polêmica está instalada, dada a má técnica legislativa: a lei
exige reincidência específica em crime praticado com violência ou grave ameaça
à pessoa para o lapso de 30%. E se o réu já foi condenado por crime sem
violência ou grave ameaça à pessoa (furto, por exemplo), e ora é condenado por
crime com violência ou grave ameaça à pessoa (roubo, por exemplo)? Mais uma
vez, a solução deve privilegiar a legalidade, e o lapso exigido será de 25%. O
exemplo é ainda mais próximo do precedente do livramento condicional, já
referido, e, mais uma vez, na ausência de previsão legal intermediária, que trate
especificamente do caso do condenado por crime anterior sem violência que ora
é condenado por crime violento, a previsão legal expressa menos restritiva deve
prevalecer, sendo vedada a criação de números aleatórios intermediários (27%,
por exemplo) pelos tribunais.

O lapso exigido para o condenado por crime hediondo ou equiparado,
primário, será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a
previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo.
Para o “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, a fração é
de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação.
Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a
reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado. Na
antiga legislação, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por
crime hediondo, se reincidente. Assim, não importava se a reincidência era
específica em crime hediondo ou não. Bastavam a condenação por crime
hediondo e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da
letra do art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos: “A progressão de regime, no
caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5
(três quintos), se reincidente”. Possível notar que pela antiga redação a
reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou
seja, qualquer reincidência seria suficiente. A nova redação do art. 112 da LEP,
por outro lado, exige uma reincidência qualificada, ou, nos termos legais,
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”. A diferença é
evidente, e deve ser respeitada.
A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime

hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão
persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado
por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por
crime não hediondo, deve ser reconhecida nova lei benéfica, com exigência de
tão somente 2/5 da pena para progressão. É o entendimento majoritário no STJ:
No caso, a situação do Apenado – condenado pela prática de crime hediondo,
mas reincidente em crime comum – não encontra previsão específica na nova lei,
razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma,
resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é,
aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Reeducando
alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido
ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art.
112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984 (AgRg no HC 618297 – Min. Laurita Vaz).
A mudança no texto da lei é salutar e privilegia a proporcionalidade. Não fazia
sentido que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado
pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão
(20%) em futura condenação por crime hediondo.
A nova lei traz, ainda, novo marco de metade da pena (50%) para o
condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, se
primário o réu. Trata-se de nova lei gravosa, só aplicada aos fatos praticados
após sua vigência.

Indica, ainda, o mesmo prazo de metade da pena (50%) para a progressão se
condenado por exercer comando, individual ou coletivo, de organização
criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado.
Primeiro, é importante notar que a circunstância de exercer comando, individual
ou coletivo, da organização criminosa, deve constar expressamente da sentença
condenatória, permitindo produção de prova, impugnação e duplo grau de
jurisdição. Não pode ser descoberta ou inovada pelo juiz das execuções, a quem
deve ser vedado incrementar os termos da condenação.
A má técnica legislativa traz, aqui, mais uma omissão e, por consequência,
polêmica: o crime de organização criminosa para a prática de crimes hediondos
passa a ser, pela mesma Lei n. 13.964/2019, crime hediondo, sujeito aos marcos
de 40% e 60% para a progressão, variando de acordo com a qualidade de
primário ou reincidente do condenado. Ao tratar da alínea b, o legislador faz
previsão especial de 50% para o crime de organização criminosa para a prática
de crimes hediondos, se o condenado exercer função de comando, e não
distingue se o apenado é primário ou reincidente. Há um conflito aparente de
normas, e a solução, pela especialidade, é a prevalência do art. 112, VI, b, com a
imposição de requisito temporal de 50% para o condenado por associação
criminosa para a prática de crime hediondo se exercer comando, individual ou
coletivo, não importando se primário ou reincidente. A especialidade, aqui,
prejudica o condenado primário pelo referido crime de organização criminosa

para a prática de crime hediondo, quando exercer o comando, que em regra teria
que cumprir 40% da pena, mas pela previsão especial terá que cumprir mais, ou
seja, 50%. No entanto, favorece de forma só explicável pela inabilidade do
legislador o reincidente específico em crime hediondo ora condenado por
exercer o comando de organização criminosa para a prática de crime hediondo,
que pela regra da progressão em crimes hediondos teria que cumprir 60%, mas
pela redação do inciso VI, b, que é especial, terá que cumprir apenas metade
(50%) da pena.
A desproporcionalidade em alguns casos será evidente: a condenação como
mero membro da organização criminosa para a prática de crimes hediondos já é
crime hediondo, pela nova redação da Lei n. 8.072/1990, e o condenado como
mero integrante teria que cumprir 40% se não reincidente específico e 60% se
reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, incidindo a regra geral.
Ora, teríamos então situação em que, condenados cinco integrantes de
organização criminosa para a prática de crimes hediondos ou equiparados, todos
reincidentes específicos, o comandante teria que cumprir apenas 50% da pena
para progredir, pois incidiria na previsão especial da alínea b ora estudada,
enquanto os comandados, 60%, o que é desproporcional, inaceitável.
A única solução possível (dado que não se admite incriminação ou apenação
a maior sem expressa previsão legal) será a interpretação conforme do
dispositivo para permitir que todos os condenados reincidentes específicos em

crimes hediondos, e ora condenados pelo crime de associação criminosa para a
prática de crimes hediondos, possam obter a progressão após o cumprimento de
50% da pena, quer sejam comandantes ou não. Ficaria afastada, para os
condenados reincidentes específicos pelo crime de organização criminosa para a
prática de crimes hediondos, a exigência de 60% da pena, comum aos demais
crimes hediondos.
A lei prevê, também, o marco de 50% da pena para o condenado pelo crime
de constituição de milícia privada, que ganha especial atenção na nova redação
da lei, certamente influenciada pelo grande destaque dado pela imprensa ao
aumento do poderio das milícias em determinadas regiões do país.
Ao condenado reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, a fração exigida será de 70%. Mais uma vez, a literalidade do dispositivo
exige reincidência específica em crime hediondo com resultado morte para o
requisito temporal de 70%: deve ter condenação anterior por crime hediondo
com resultado morte apta a gerar reincidência, e ora cumprir pena por novo
crime hediondo com resultado morte. Se o crime anterior foi comum, não
hediondo, bastará o cumprimento de 50% da pena para a progressão, prazo
comum aos crimes hediondos com resultado morte para o réu não reincidente
específico. Nesse sentido, o STJ: Ocorre que a atual redação do art. 112 revela
que a situação ora em exame (condenado por crime hediondo com resultado
morte, reincidente não específico) não foi contemplada na lei nova. Nessa
hipótese, diante da ausência de previsão legal, o julgador deve integrar a norma
aplicando a analogia in bonam partem. Impõe-se, assim, a aplicação do contido
no inciso VI, a, do referido artigo da Lei de Execução Penal, exigindo-se,
portanto, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime, caso não
cometida falta grave. 4. Ordem concedida para que a transferência do paciente
para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, o
cumprimento de 50% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se
cometida falta grave (HC 581315/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior).
Se o crime anterior for hediondo, trata-se de reincidente específico em crime
hediondo, mas não reincidente em crime hediondo com resultado morte, e o
requisito temporal exigido será de 60%. A nova lei manteve a progressão
especial prevista no § 3o para a mulher gestante, mãe ou responsável por pessoa
com deficiência, desde que cumprido o requisito temporal de 1/8 da pena, além
das demais exigências descritas no referido parágrafo.
Bom comportamento carcerário

Além do cumprimento de parcela da pena, a lei exige o bom comportamento
carcerário. A redação foi mantida, e, assim, a interpretação dos tribunais deve
permanecer a mesma: o atestado de conduta carcerária será, em regra, suficiente,
e o exame criminológico só será exigido com fundamento em circunstâncias do
caso concreto, como consagra a Súmula 439 do STJ.

Procedimento para a progressão
A lei repete, ainda, que a decisão judicial deve ser precedida de manifestação
das partes (MP e Defesa), e que o mesmo procedimento contraditório deve ser
adotado no livramento condicional, indulto e comutação de penas.
Tráfico privilegiado não é crime hediondo

A lei é explícita ao indicar que o tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2016, não será considerado crime hediondo para os efeitos do
art. 112 da LEP, ou seja, para progressão. É verdade que o STF já pacificou que
o crime de tráfico privilegiado não é hediondo, mas a previsão é salutar diante da
imensa rebeldia das instâncias inferiores, que insistem em contrariar
entendimentos pacificados e sumulados dos Tribunais Superiores, provocando
proliferação de recursos e ações impugnativas. Com a previsão legal expressa, é
possível que tal insegurança jurídica seja amainada.
Interrupção do prazo para a progressão

A lei ainda é expressa ao prever que a prática de falta grave interrompe a
contagem do prazo para progressão, transformando em lei entendimento já
consagrado pela Súmula 534 do STJ. O entendimento já era pacificado em todas
as instâncias, mas persistia a crítica doutrinária (com a qual sempre
concordamos) de que se tratava de castigo sem prévia disposição legal, que
contrariava o art. 45 da LEP e o art. 5º, XXXIX, da CF. O castigo ora ganha
previsão legal.
Progressão nas contravenções penais

Vale perceber que a nova redação do art. 112 da Lei das Execuções Penais
trata apenas de crimes, e não de contravenções. Assim, a progressão para as
contravenções penais deve seguir o menor lapso previsto na lei, que é de 16%.
5. VEDAÇÃO DE PROGRESSÃO
§ 2º Esta Lei se aplica também: I – às infrações penais previstas em § 2º Esta Lei se aplica também: I – às infrações penais previstas em
tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no
País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente; reciprocamente;
II – às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo II – às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo
as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça
parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos
preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam
ocorrer em território nacional. ocorrer em território nacional.
II – às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas II – às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas
para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos. (Redação para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos. (Redação
dada pela Lei n. 13.260, de 2016) Art. 2º Promover, constituir, dada pela Lei n. 13.260, de 2016) Art. 2º Promover, constituir,
financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organização criminosa: Pena – Reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e organização criminosa: Pena – Reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e
multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações
penais praticadas. penais praticadas.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, § 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma,
embaraça a investigação de infração penal que envolva organização embaraça a investigação de infração penal que envolva organização
criminosa. criminosa.
§ 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da § 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização
organização criminosa houver emprego de arma de fogo. criminosa houver emprego de arma de fogo.
§ 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou § 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou
coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique
pessoalmente atos de execução. pessoalmente atos de execução.
§ 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços): I – se § 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços): I – se
há participação de criança ou adolescente; II – se há concurso de há participação de criança ou adolescente; II – se há concurso de
funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa
condição para a prática de infração penal; III – se o produto ou condição para a prática de infração penal; III – se o produto ou
proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao
exterior; exterior;
IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras
organizações criminosas independentes; V – se as circunstâncias do organizações criminosas independentes; V – se as circunstâncias do
fato evidenciarem a transnacionalidade da organização. fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.
§ 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público § 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público
integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu
afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou
instrução processual. instrução processual.
§ 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário § 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário
público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a
interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de
8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena. 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.
§ 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que § 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que
trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e
comunicará ao Ministério Público, que designará membro para comunicará ao Ministério Público, que designará membro para
acompanhar o feito até a sua conclusão. acompanhar o feito até a sua conclusão.
§ 8º As lideranças de organizações criminosas armadas ou que
tenham armas à disposição deverão iniciar o cumprimento da pena
em estabelecimentos penais de segurança máxima.
§ 9º O condenado expressamente em sentença por integrar
organização criminosa ou por crime praticado por meio de
organização criminosa não poderá progredir de regime de
cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros
benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem
a manutenção do vínculo associativo. (NR)
A lei de organizações criminosas (Lei n. 12.850/2013) também sofre
alterações com o Pacote Anticrime. Sobre o cumprimento da pena, dois tópicos
merecem relevância: o início do cumprimento da pena em estabelecimento de
segurança máxima e a vedação de progressão durante a manutenção do vínculo
associativo criminoso.
Início de cumprimento de pena em estabelecimentos de segurança máxima

A nova redação do § 8º impõe que as lideranças de organizações criminosas
armadas ou que tenham armas à disposição devem iniciar o cumprimento
da pena em estabelecimento penal de segurança máxima.
Em regra, o estabelecimento penal adequado para o cumprimento da pena é
indicado pela autoridade administrativa carcerária, sob revisão do juízo das
execuções criminais.
No caso, dada a necessidade de avaliação das provas dos autos para a
comprovação de que o réu foi condenado por crime de organização criminosa
armada ou que tenha armas à disposição, a determinação de início de
cumprimento da pena em estabelecimento de segurança máxima deve ser feita
pelo juízo do conhecimento, na sentença condenatória, permitindo assim a
produção de provas e o duplo grau de jurisdição. Não deve o juízo das execuções
criminais inovar em relação ao título condenatório, prejudicando o réu com o
reconhecimento de circunstância omissa na sentença condenatória.

Como antecipado, a indicação do estabelecimento prisional adequado para o
início do cumprimento da pena é, em regra, atribuição da autoridade
administrativa estadual ou federal, sob revisão do juízo das execuções criminais.
A obrigação de início de cumprimento de pena em estabelecimento de
segurança máxima seria uma nova lei gravosa? Acreditamos que não. Ainda que
a anterioridade legal seja princípio basilar do Estado Democrático de Direito,
que deve ser maximizado em toda oportunidade, não havia, aqui, um direito
oponível ao Estado de não iniciar o cumprimento de pena em estabelecimento de
segurança máxima, lembrando que o Código Penal define o regime fechado
como aquele cumprimento em estabelecimento de segurança máxima ou média
(art. 33 § 1º, a). Assim, mesmo na vigência da antiga redação, não havia um
direito do condenado, oponível ao Estado, de não iniciar o cumprimento da pena
em estabelecimento de segurança máxima. Tal circunstância poderia depender
do perfil do condenado, mas também do número de vagas, da proximidade do
condenado com a família, da adequação em face do domínio do estabelecimento
por determinada facção criminosa... Determinado estado da federação poderia
contar apenas com estabelecimentos de segurança máxima, e desse modo toda
pena em regime fechado seria sempre assim cumprida. Enfim, se o Estado já
poderia aleatoriamente indicar estabelecimentos de segurança máxima para o
início do cumprimento da pena, não é possível dizer que a nova lei é gravosa,
permitindo concluir que poderá ser aplicada também para fatos praticados
Vedação de progressão e livramento condicional para o integrante de

organização criminosa O legislador não resistiu à tentação de voltar a
proibir a progressão de regime de cumprimento de pena, medida já
fracassada do ponto de vista político-criminal e jurídico na redação original
da Lei de Crimes Hediondos. O fracasso do ponto de vista político-criminal
advém da inexistência de estudo que indique a diminuição da violência
relacionada aos chamados crimes hediondos nos 16 anos de vigência do
dispositivo que proibia a progressão. O fracasso jurídico foi reconhecido
pelo STF no julgamento, pelo plenário, do HC 83959, que declarou a
inconstitucionalidade do dispositivo que vedava a progressão. Possível
imaginar que os mesmos fracassos sejam renovados pela Lei n. 13.964/2019.
Na nova redação do art. 2º, § 9º, da Lei n. 12.850/2013, fica proibida a
progressão de regime de cumprimento de pena ao condenado por integrar
associação criminosa ou crime praticado por meio de organização criminosa se
houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo
associativo.
A lei proíbe, ainda, outros benefícios prisionais, sem indicar quais, em
redação lamentável. O que é benefício? É favor? É tudo que de alguma forma
beneficia o réu? Uma internação hospitalar é um benefício? O salário pelo
trabalho é um benefício? O indulto é benefício, e pode ser limitado por lei,
apesar de ser prerrogativa constitucional da Presidência da República?
Acreditamos que, por se tratar de lei penal restritiva de direitos, deveria respeitar
a taxatividade, e tamanha abertura na expressão “outros benefícios prisionais”
deve ser considerada inconstitucional.

Crítica
O dispositivo é mal redigido, como já anotado, flerta com a
inconstitucionalidade por afrontar entendimento já consolidado no STF e pela
abertura de sua disposição restritiva e, ainda, desnecessário, se levado a sério o
ordenamento vigente: se o preso mantém o vínculo associativo com a
organização criminosa mesmo durante o cumprimento da pena, pratica novo
crime, que nos termos do art. 52 da LEP configura falta grave, o que seria
suficiente para obstar progressão, livramento condicional e outras tantas medidas
de integração social de alguma forma vinculadas com o bom comportamento do
sentenciado, como a remição e a saída temporária. O § 9º ora estudado exige
prova de envolvimento em organização criminosa, e se tal prova existe, deve dar
origem a procedimento administrativo para apuração de falta grave e inquérito
policial pela prática de crime. Não faz sentido que sirva apenas como elemento
de convicção para análise de mérito na progressão ou livramento condicional,
desprezando as medidas administrativas necessárias diante do princípio da
oficiosidade.
Sob o prisma prático, a aplicação do dispositivo é inviável, pois é notório o
domínio das facções criminosas nos presídios brasileiros, dadas as oportunidades
fornecidas pela ausência de organização e estrutura dos estabelecimentos
prisionais. Negar progressão e livramento condicional a todos os
estabelecimentos dominados por facções criminosas resultaria na negativa de

tais medidas para a grande maioria dos presos no Brasil, o que levaria ao colapso
em poucos meses. O problema é que, diante da inviabilidade de cumprimento do
dispositivo, é provável que a escolha daqueles que serão classificados como
membros das facções criminosas seja aleatória, e sujeita a critérios (corrupção,
mandonismo...) que podem incrementar a violência.

Trata-se de novo requisito negativo de mérito para a progressão, e é gravoso,
pelo que só pode ser aplicado para crimes praticados a partir da vigência da lei.
Vale renovar que, se levado a sério o ordenamento, a prova de envolvimento
em organização criminosa é crime doloso e falta grave, e já impediria, hoje, a
progressão e o livramento.
Crítica
A principal crítica à reforma na Lei das Execuções Penais é o inconsequente
movimento aprisionador, mesmo depois de já declarado o estado de coisas
inconstitucional. O incremento dos prazos para a progressão não terá efeitos
imediatos, dada a irretroatividade da lei gravosa, mas tende a incrementar
gradativamente a superlotação carcerária nos próximos anos, e não há qualquer
planejamento do governo (e certamente os efeitos perniciosos só serão sentidos
pela próxima gestão) sobre gastos e recursos necessários para atender à nova
demanda penitenciária, que tende, assim, a incrementar o poder das facções

organizadas que dominam os presídios, incrementar a violência dentro dos
estabelecimentos e na sociedade e violar de forma ainda mais aguda a dignidade
da pessoa humana, fundamento do Estado Brasileiro (art. 1º, III, da CF), em
relação aos condenados.

6. SAÍDA TEMPORÁRIA
Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto
poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento,
sem vigilância direta, nos seguintes casos: I – visita à família; sem vigilância direta, nos seguintes casos: I – visita à família;
II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de
instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução; instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;
III – participação em atividades que concorram para o retorno ao III – participação em atividades que concorram para o retorno ao
convívio social. convívio social.
Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a § 1º A ausência de vigilância direta não impede a utilização de
utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando
quando assim determinar o juiz da execução. assim determinar o juiz da execução.
§ 2º Não terá direito à saída temporária a que se refere o caput deste
artigo o condenado que cumpre pena por praticar crime hediondo
com resultado morte.
Vedação de saída temporária

A lei veda a saída temporária para o condenado por crime hediondo com
resultado morte. Ainda que cumpridos todos os demais requisitos do art. 122 da
LEP, o condenado por crime hediondo com resultado morte não terá direito à
saída temporária.
A lei não distingue entre o resultado morte doloso ou culposo.

Trata-se de lei penal gravosa, que só surtirá efeitos para os crimes praticados
a partir de sua vigência. A saída temporária interfere diretamente na forma de
cumprimento da pena e, em muitos casos, é uma das principais peculiaridades do
regime semiaberto. Desnecessário repisar que se a nova lei interfere na forma
como se efetiva o poder de punir do Estado, ou seja, na forma de cumprimento

de pena, é lei material, que só pode incidir para crimes praticados a partir de sua
vigência.
Possível concluir que ainda teremos muitos anos com manchetes
escandalosas na imprensa, em dias festivos como dias dos pais e das mães, com
matérias requentadas sobre condenados por parricídio e matricídio que são
beneficiados pela saída temporária. Aliás, certamente foram tais matérias que
provocaram a mudança da lei, em claro sintoma de populismo penal.
Há entendimento, a nosso ver inadmissível, de que seria possível aplicar a
nova lei desde que o pedido de saída temporária seja posterior a 23 de janeiro de
2020 (o argumento a latere consta do HC 580026, do STJ). A conclusão só seria
possível se se admitisse que a saída temporária é instituto puramente processual,
admitindo o tempus regit actum, o que é um equívoco. Vale retomar que a saída
temporária trata das condições de cumprimento da pena, da forma como é
cumprida a sanção penal, e não cuida de relação processual ou procedimento,
mas sim de pena, que é essência e concretização do poder penal do Estado, e que
por tal razão deve ser submetida à anterioridade constitucional (art 5o, XL da
CF).
Crítica
A lei prevê que o cumprimento da pena em regime semiaberto será realizado
em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, § 1º, b, do

Código Penal). Na escassez de vagas ou mesmo inexistência de colônias
agrícolas ou industriais nos mais diversos estados da federação, o regime
semiaberto costuma ser cumprido em estabelecimentos similares, o que na
prática é um eufemismo para o uso indiscriminado do regime aberto como se
fosse semiaberto, com o uso do estabelecimento apenas para recolhimento
noturno e aos finais de semana, ou ainda o cumprimento da pena em
estabelecimento apropriado ao regime fechado, cuja única grande diferença para
o estabelecimento em regime semiaberto seria a possibilidade de saída
temporária. Vedada a saída temporária, como faz a presente lei para o condenado
por crime hediondo com resultado morte, o sentenciado poderá não sentir
qualquer mudança na passagem do regime fechado para o semiaberto,
arruinando toda a lógica individualizadora e integradora do sistema progressivo.
Na ausência de estudo sobre o índice de reincidência do condenado por crime
hediondo com resultado morte durante a saída temporária, a mudança tem índole
apenas retributiva e populista, afastando-se da moderna doutrina penal que
repele o retributivismo irracional e dos vértices de um direito penal democrático.

1. CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA NA
PRÁTICA DE ROUBO
§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada § 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada
pela Lei n. 13.654, de 2018) I – (revogado); (Redação dada pela Lei pela Lei n. 13.654, de 2018) I – (revogado); (Redação dada pela Lei
n. 13.654, de 2018) II – se há o concurso de duas ou mais pessoas; III n. 13.654, de 2018) II – se há o concurso de duas ou mais pessoas; III
– se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente
conhece tal circunstância; IV – se a subtração for de veículo conhece tal circunstância; IV – se a subtração for de veículo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior; (Incluído pela Lei n. 9.426, de 1996) V – se o agente exterior; (Incluído pela Lei n. 9.426, de 1996) V – se o agente
mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade; (Incluído mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído
pela Lei n. 9.426, de 1996) VI – se a subtração for de substâncias pela Lei n. 9.426, de 1996) VI – se a subtração for de substâncias
explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente,
possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. (Incluído pela possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. (Incluído pela
Lei n. 13.654, de 2018) Lei n. 13.654, de 2018) VII – se a violência ou grave ameaça é
exercida com emprego de arma branca;
Inseriu o legislador hipótese de causa de aumento de um terço até a metade
se no roubo é empregada arma branca. Em verdade, referida situação já estava
abarcada pelo disposto no art. 157, § 2º, I, que fazia menção vagamente à arma,
abrangendo arma de fogo e arma branca. Contudo, a Lei n. 13.654/2018 revogou
tal inciso e restringiu a majorante à arma de fogo. Diante disso, houve naquele
momento novatio legis in mellius e, portanto, nos casos envolvendo arma branca,
se deu o afastamento da majorante, conforme entendeu inclusive o Superior
Tribunal de Justiça.
Questão a ser trazida é a relativa ao concurso entre as causas de aumento. Em
havendo mais de uma majorante da parte especial, devem ser considerados
ambos os aumentos?
O art. 68, parágrafo único, do Código Penal repete norma existente no art. 50,
parágrafo único, da Parte Geral de 1940, e estabelece que na hipótese de causas

de aumento ou diminuição da Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a que mais aumente ou
diminua.
Importante para que se aplique a norma de modo racional observar sua ratio.
Consoante dispõe Roberto Lyra, ao analisar a redação do Código Penal de 1940,
que a norma existe para evitar consequências insustentáveis1, contudo, não mais
explana acerca do tema. Já Paganella Boschi, ao tratar mais detidamente do
tema, estatui que se não houvesse esta norma, as circunstâncias produziriam tão
extraordinária repercussão nos cálculos que a pena definitiva ficaria muito
elevada ou muito branda, a ponto de comprometer o sentido da
proporcionalidade2.
Portanto, a ratio da norma é desobrigar o juiz de aplicar todas as majorantes
ou causas de diminuição quando exclusivamente da Parte Especial para que
obtenha a sanção adequada ao caso.
A ideia de alternatividade representada pela expressão “ou” estabelece que o
artigo apenas se aplica em caso de concurso exclusivo de causas de aumento ou
exclusivo de causas de diminuição e desde que estejam na Parte Especial.
Destarte, em havendo concurso de causas de aumento e diminuição da Parte
Especial, todas devem ser aplicadas.
Observando-se o léxico em sua forma literal, pode-se dizer que há aqui maior
espectro de discricionariedade, já que a lei permite que o juiz escolha se aplica

todos os aumentos ou apenas um, não sendo obrigatória a aplicação de todos, ao
contrário do que se dá com majorantes ou causas de diminuição da Parte Geral.
O Superior Tribunal de Justiça, adotando a corrente que preza pela não
obrigatoriedade da aplicação de única causa, amparado em julgados do Pretório
Excelso, também permite a computação das majorantes adicionais: A
jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal
Federal são no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não
exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do
Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre
justifique a escolha da fração imposta. Assim, não há ilegalidade flagrante, em
tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal,
sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da
dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de
aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe 23-9-2015).
Verifica-se do aresto que apenas se obsta a aplicação de mais de uma
majorante quando ensejar sobreposição do campo de aplicação (a ensejar bis in
idem) ou excessividade do resultado.
Adotando-se esta corrente, o segundo ponto relevante é o relacionado à
forma de cômputo das majorantes ou causas de diminuição excedentes quando o
juiz entender adequado o cômputo de mais de uma.

Sobre isso há entendimento de que as demais majorantes ou causas de
diminuição devem constar na segunda fase se previstas como agravantes ou na
primeira fase como circunstâncias judiciais. Dessa forma, dar-se-ia o mesmo
tratamento atinente às qualificadoras, conforme entendimento do Superior
Tribunal de Justiça por sua Terceira Seção (HC 463.434/MT).
Contudo, referido entendimento não se mostra acertado e neste ponto
acompanhamos a lição de Paganella Boschi3 e Fernando Galvão4.
Em primeiro lugar, não se justifica o tratamento semelhante ao das
qualificadoras. A estas se aplica o raciocínio mencionado por trazerem novo
parâmetro mínimo e máximo em abstrato e não fração de aumento, destarte,
inviável aplicá-las em cascata ou uma sobre a outra, pela própria estrutura da
circunstância. No entanto, quando se trata de aumento ou diminuição, em regra,
por meio de fração, nada impede que se aplique uma sobre a outra.
Ademais, da própria teleologia do art. 68, parágrafo único, se extrai que ou as
majorantes ou diminuições se aplicam todas na terceira fase ou se aplica apenas
uma delas, não havendo espaço para que sejam deslocadas para outra fase.
Dessa forma, entendemos que em havendo majorantes relacionadas ao
concurso de pessoas e emprego de arma branca, nada obsta que o magistrado
aplique ambas na terceira fase, inicialmente a mais gravosa e, em seguida, a
próxima majorante. Não há bis in idem.
Contudo, em havendo emprego de arma de fogo de uso permitido e outra

arma de fogo de uso restrito, entendemos haver sobreposição do campo de
aplicação, visto que as duas causas de aumento tem ratio semelhantes e,
portanto, deve-se neste caso optar somente pelo maior aumento, devendo ser
desprezado o incremento de menor grau.
Conflito de leis no tempo Com a nova redação, volta a existir causa de

aumento na hipótese de emprego de arma branca, sendo essa mudança
prejudicial e, portanto, não retroagirá. Há aqui o fenômeno denominado
sucessão de leis penais, e a título de ilustração mencionamos algumas
situações e as consequências relacionadas à lei penal no tempo.
Exemplo 1: Ao sujeito é imputado roubo com a majorante da arma branca,
vez que praticado antes do advento da Lei n. 13.654/2018. Com a entrada em
vigor da alteração de 2018, é de rigor o afastamento da majorante, dado o caráter
benéfico da Lei n. 13.654/2018, consequência esta que permanece mesmo com a
entrada em vigor do “Projeto Anticrime”, já que a mudança em análise, por ser
prejudicial, não retroage.
Exemplo 2: Ao sujeito é imputado roubo sem a majorante, em que pese ter
sido empregada arma branca, vez que praticado após o advento da Lei n.
13.654/2018. Mesmo após a entrada em vigor do “Projeto Anticrime”,
permanece não sendo possível aplicar a causa de aumento, dado o caráter
prejudicial da nova norma, que não retroage.
Exemplo 3: Ao sujeito é imputado roubo com a majorante da arma branca
praticado já quando do início da eficácia do “Projeto Anticrime”. Nessa

hipótese, a majorante permanece mormente por inexistir conflito de lei penal no
tempo.
2. § 2º-B CAUSA DE AUMENTO SE O ROUBO É PRATICADO COM
EMPREGO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO OU PROIBIDO
Art. 157 Art. 157
[...] [...]
Sem correspondência § 2º-B. Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de
arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena
prevista no caput deste artigo.
Nessa hipótese, foi criada causa de aumento de pena no dobro se a violência
(vis corporais) ou a grave ameaça (vis compulsiva) for praticada com emprego
de arma de fogo de uso restrito ou proibido. Destarte, não basta o simples porte
da referida arma no contexto do roubo, devendo ela ser empregada na prática do
crime para fins de violência ou grave ameaça.
Por apenas tratar a majorante de arma de uso restrito ou proibido, não incide
referida circunstância se houver emprego de arma de uso permitido, ainda que de
numeração raspada, suprimida ou adulterada. O fato de o art. 16 ter equiparado
tais situações para fins do crime do Estatuto do Desarmamento não permite que
se aplique o mesmo raciocínio aqui por falta de previsão legal específica.
Ademais, em se tratando de norma penal que estabelece aumento de pena e,
portanto, enrijece o poder punitivo estatal, imperiosa a interpretação restritiva,
sob pena de se aniquilar o comando limitador da legalidade. Ademais, tal
interpretação é necessária para limitar a coerção estatal de forma a não se

deturpar a premissa da liberdade, regra em um Estado Democrático de Direito.
Contudo, incide a majorante também no caso em que a característica da arma
é modificada de modo a torná-la equivalente a arma de fogo de uso restrito ou
proibido, hipótese contemplada no art. 16, parágrafo único, II, do Estatuto do
Desarmamento. Aqui não há qualquer inconveniente em se aplicar essa hipótese,
já que corresponde à mesma situação trazida na causa de aumento.
Ponto complexo é o relativo à necessidade de apreensão da arma de fogo
para fins de se comprovar a causa de aumento. No que tange à majorante de
emprego de arma de fogo do roubo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores,
mesmo antes da mudança operada pela Lei n. 13.654/2018, já havia sedimentado
que era despicienda a apreensão da arma de fogo, desde que a prova oral, em
especial a vítima, confirmasse seu uso. Referida declaração geraria inversão do
ônus da prova – de questionável validade no âmbito processual penal, diga-se de
passagem –, e passaria o acusado a ter que provar que não foi usada arma de
fogo para que se afaste a majorante.
A simples transposição de referido raciocínio, questionável já no próprio
roubo, encontra mais um inconveniente, qual seja, a de o tipo exigir que a arma
seja de uso restrito ou proibido, classificação trazida em decreto e que leva em
conta principalmente a energia cinética da arma. Trata-se de análise
essencialmente técnica, que demanda análise de expert, não se vislumbrando
como pode a simples prova oral, seja pela vítima (caso sobreviva) ou por
testemunha, suprir referida prova.
Em relação ao conflito aparente de normas entre essa modalidade e o porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito ou proibido, entendemos que há, a priori,
consunção, de modo que o delito aqui analisado absorve o delito da lei especial,
desde que a lesividade do porte ilegal se esgote na prática do roubo majorado.
Por exemplo, se o sujeito após o roubo mantém por dias a arma em seu poder,
responderá também pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito ou
proibido, pois nesse caso o porte ilegal transcendeu o potencial relativo ao
roubo.
Como já sedimentado doutrinariamente, no que tange ao § 2º, referida
majorante se aplica tanto ao roubo próprio quanto ao roubo impróprio.
Já com relação à aplicação de referida causa de aumento ao § 3º, que traz as
modalidades qualificadas, a questão se mostra um pouco mais problemática, isso
porque sob o aspecto topográfico um parágrafo apenas sofreria incidência
daqueles abaixo dele, e não o contrário. Portanto, não deveria, segundo a
orientação tradicional, incidir referida majorante na modalidade qualificada. No
entanto, o Superior Tribunal de Justiça tem rejeitado o critério topográfico no
furto qualificado e permitido a incidência da majorante do repouso noturno (HC
306.450/SP), o que nos leva a crer que, caso a Corte seja coerente, também
trilhará o mesmo caminho nessa hipótese.

Conflito de leis no tempo Por se tratar de norma prejudicial, por gerar
incremento da pena, não retroage. Portanto, apenas se aplica aos fatos
ocorridos após a entrada em vigor da lei.
3. AÇÃO PENAL NO ESTELIONATO
Art. 171 Art. 171
[...] [...]
Sem correspondência § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima
for: I – a Administração Pública, direta ou indireta; II – criança ou
adolescente; III – pessoa com deficiência mental; ou IV – maior de
70 (setenta) anos de idade ou incapaz.
Neste ponto andou bem o legislador, ao mudar a modalidade de ação penal
do delito de estelionato, embora lamentemos não ter sido aplicado o mesmo
regime jurídico, ao menos no que tange ao furto simples.
Em regra, o estelionato passa a ser de ação penal de iniciativa pública
condicionada à representação. Contudo, foram trazidas exceções nas quais a
ação permanece de iniciativa pública incondicionada, a depender da qualidade
da vítima.
A primeira exceção diz respeito à vítima Administração Pública Direta ou
Indireta. Abrange, portanto, o estelionato, que tem como sujeito passivo um dos
entes federados ou entidades da administração indireta, tais como autarquias,
fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Dessa
forma, o denominado “estelionato previdenciário” abrangido pelo art. 171, § 3º,
do diploma em análise continua a ser de ação penal de iniciativa pública
incondicionada, vez que atenta contra a Previdência Social vinculada ao Instituto
Nacional da Seguridade Social, que é uma autarquia.

A segunda exceção incide se a vítima for criança ou adolescente. Aqui usa-se
o conceito do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo o qual criança é o
sujeito com até 12 anos incompletos, e adolescente aquele entre 12 e 18 anos
incompletos.
A terceira exceção envolve a vítima com deficiência mental. Assim como na
hipótese anterior, o objetivo é tutelar com mais eficiência o interesse patrimonial
do sujeito passivo, considerado mais vulnerável.
Por fim, a quarta exceção envolve a pessoa maior de ٧٠ anos ou o incapaz.
No que tange à idade, não nos parece adequada a margem adotada, qual seja,
70 anos. Não contemplar os idosos cuja idade está entre 60 e 70 anos
incompletos e que também merecem tutela especial parece- -nos violar a
isonomia, já que não há critério razoável a justificar o tratamento diferenciado.
Ademais, o próprio § 4º tratou com mais rigor o estelionato contra qualquer
idoso, a partir dos 60 anos, portanto, inexistindo motivo para a diferenciação
quanto à modalidade de ação penal.
Ainda abarca a exceção a vítima incapaz. Aqui nos referimos aos valores do
rol de incapazes dos arts. 3º e 4º do Código Civil. Quanto ao art. 3º, não há nada
a acrescentar, visto que o inciso II, ao tratar da criança e do adolescente, já
abarca os absolutamente incapazes. No que tange ao art. 4º, estamos a falar dos
ébrios habituais, dos viciados em tóxicos, dos que não podem por causa
transitória ou permanente exprimir a vontade e dos pródigos.

Conflito de leis no tempo No que tange à aplicação da lei penal no tempo,
embora se trate de norma envolvendo ação penal e que, portanto, tem
inequívoca natureza processual, não o é puramente. Trata-se de norma
processual de efeitos materiais, já que repercute diretamente na dimensão
punitiva estatal. Ao alterar, em regra, a modalidade de ação penal, que
passa a depender de representação, condição de procedibilidade, a norma é
benéfica, pois passa a exigir uma condição a mais para que possa se
deflagrar a ação penal. Dessa forma, desde a edição passada entendemos
que a norma retroage e se aplica aos fatos praticados antes e, portanto, aos
casos em andamento, quer seja na fase persecutória, quer seja em juízo,
tanto no primeiro grau quanto em grau recursal, e agora acrescentamos
expressamente que tal aplicação se dá inclusive para fatos amparados pela
coisa julgada por força do disposto no art. 2o, parágrafo único do Código
Penal.
Falhou o legislador por não ter criado norma de transição para o art. 91 da
Lei n. 9.099/1995.
Desse modo, de rigor analisar se referido artigo pode ser aplicado por
analogia. Cediço que para a aplicação deste método de integração basicamente
se exigem dois requisitos: lacuna e similitude entre as duas situações
consubstanciada pelo brocardo pari ratione.
Há lacuna na nova lei, e as duas situações são semelhantes, pois estamos a
tratar de normas que alteraram a ação penal para pública condicionada em
hipóteses específicas. Destarte, plenamente viável a analogia.
Portanto, entendemos que em quaisquer feitos em andamento, desde a fase
pré-processual até a fase recursal e após o trânsito em julgado, e que não estejam
dentre as exceções que mantêm a ação penal pública incondicionada, por óbvio,
o ofendido deve ser intimado para oferecer a representação no prazo de 30 dias,

sob pena de decadência e extinção da punibilidade.
Transcorrido pouco mais de um ano da edição da lei, a jurisprudência não
pacificou o assunto e ao menos duas orientações surgiram em julgados: 1ª
corrente: Quinta Turma do STJ e Primeira Turma do STF. Essa retroatividade
deve se restringir à fase policial. Ou seja, apenas se exigirá a representação se o
feito estiver na fase policial. Desse modo, a mudança legislativa não alcançará os
processos em curso. Segundo o STJ, além do silêncio do legislador sobre a
aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos
não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia),
de modo que a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se
restringir à fase policial, não alcançando o processo. Do contrário, estar-se-ia
conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a
representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade (STJ;
Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; HC 573.093/SC; J.
09/06/2020 e STF; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; j. HC
187342; 13/10/2020).
Crítica à 1a corrente: Referido aresto se deu no sentido de que se a denúncia
foi oferecida, não mais seria possível exigir a representação, com base em dois
argumentos, em suma. De início, o oferecimento de denúncia seria um ato
jurídico perfeito e, portanto, não pode ser atin-gido pela retroatividade. Em

segundo lugar, exigir a representação após o processo ser deflagrado
transformaria a condição de procedibilidade em condição de prosseguibilidade.
Os dois argumentos são, como já expusemos em artigo sobre o tema, data
maxima venia, falhos5.
O primeiro traz equívoco decorrente de limitar a retroatividade da lei penal
ao ato jurídico perfeito. A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso
XXXVI, ao estabelecer que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada, traz norma que busca estabelecer segurança jurídica,
mas que não se aplica especificamente ao Direito Penal, pois caso fosse assim, e
se aplicasse o dispositivo constitucional de modo irrestrito ao Direito Penal, o
art. 2o, parágrafo único do Código Penal, que estabelece que a lei penal retroage
e atinge inclusive fatos já amparados pela coisa julgada (também mencionada no
artigo constitucional citado), seria tido por não recepcionado pela Constituição
Federal, o que sabemos não ter ocorrido.
Ora, se o dispositivo mencionado é recepcionado e sobre isso não há dúvida,
então o uso do “ato jurídico perfeito” como elemento limitador da retroatividade
da lei penal é um gritante equívoco. Há em verdade um regime jurídico
específico do Direito Penal no que tange à lei no tempo que optou por privilegiar
o status liberatis em detrimento da segurança jurídica. Ademais, se a coisa
julgada que se dá após oferecimento, recebimento da denúncia, andamento do
feito, prolação de sentença, portanto, após terem se aperfeiçoado diversos atos

jurídicos, não impede a retroatividade, evidente que a ocorrência de qualquer ato
desses, cronologicamente anterior à coisa julgada, não tem o condão de fazê-lo.
No que tange ao segundo argumento, de que se transformaria a condição de
procedibilidade em condição de prosseguibilidade, equi-voca-se pelo excessivo
formalismo, conceitualismo barato, que em realidade ofusca e esconde um
exercício hermenêutico frágil.
O argumento é usado para limitar a retroatividade da lei penal e acaba por
aniquilar, em verdade, o comando constitucional disposto no art. 5o, XL da
Constituição Federal.
O uso de expressões, de formas per si, destoa de sua real finalidade. Forma é
garantia. A aplicação da forma para limitar direito fundamental recai em um
formalismo (em seu sentido mais pejorativo) perverso e dissimulado que só
serve para deturpar institutos e aniquilar direitos. Valer-se das expressões
“condição de procedibilidade” e “condição de prosseguibilidade” para limitar,
sem justificativa racional, a retroatividade de lei penal, que decorre de comando
constitucional, é flagrante equívoco interpretativo, pois interpreta a Constituição
Federal à luz de instituto processual, de índole infraconstitucional, quando, em
verdade, a interpretação deve se dar de modo inverso, à luz da Constituição.
Ademais, em se tratando de mudança relativa à modalidade de ação penal,
diz respeito diretamente à punibilidade e, portanto, a discussão deve se dar no
âmbito do Direito Penal, não podendo ser travestida de discussão de índole

processual com escopo de se limitar direito fundamental. O regime jurídico
penal já se impôs e foi aceito pela jurisprudência ao ocorrer a situação inversa
nos crimes contra a Dignidade Sexual, hipótese em que se entendeu pela não
retroatividade da norma.
2ª corrente: Sexta Turma do STJ. A retroatividade tem um limite, qual seja,

o trânsito em julgado. A partir desse momento processual não há que falar
mais em exercício do direito de ação, que se esgota com o pronunciamento
definitivo sobre o mérito da ação; instaura-se a pretensão executória, na
qual o direito de punir já é juridicamente certo, não havendo espaço para
discussão sobre a natureza da ação penal do título. Considerado tal limite,
entendo que a retroação da norma em questão (§ 5o do art. 171 do CP)
alcança todos os processos em curso, sem trânsito em julgado. Tal
retroação não gera a extinção da punibilidade automática dos processos em
curso, nos quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente à
persecução penal. No que tange à ideia de ato jurídico perfeito, sustentou
se tratar de direito fundamental de primeira dimensão voltado a limitar o
poder estatal, não sendo possível invocá-lo contra o cidadão. Houve uma
omissão legislativa ao disciplinar o conflito de leis no tempo e, portanto,
entendeu-se por bem aplicar por analogia o prazo de 30 dias do art. 91 da
Lei n. 9.099/1995 STJ; Sexta Turma; HC 583.837/SC; j. 04/08/2020).
Crítica à 2ª corrente: Embora mais adequada dogmaticamente que a primeira
corrente, também falha por limitar a retroatividade ao trânsito em julgado com
termos e raciocínios meramente instrumen-tais. Novamente aqui se vale de um
“jogo de palavras” ao mencionar a instauração da pretensão executória que
impede a discussão sobre a “natureza da ação penal do título”. Contudo, referido

posicionamento não se coaduna com o art. 2o, parágrafo único do Código Penal,
o qual preceitua que a norma penal benéfica se aplica inclusive para fatos
amparados pela coisa julgada.
Observação: Houve ainda outro julgado da Segunda Turma do STF que não
inserimos dentre as correntes em evidência por ter tratado da discussão “en
passant” limitando-se a reproduzir o parecer do Ministério Público Federal.
Entendeu-se que inicialmente não haveria retroatividade dado o regime jurídico
do art. 2o do CPP e, se houvesse, o referencial limite para sua aplicação seria a
existência de sentença condenatória (AR. no RE com agravo 1.230.095/SP; Rel.
Min. Gilmar Mendes; j. 24/08/2020).

4. ALTERAÇÃO NA PENA MÁXIMA COMINADA PARA A FORMA
SIMPLES DO DELITO DE CONCUSSÃO
Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida: Pena – Reclusão, de dois a oito anos, e multa. vantagem indevida: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
multa.
No delito de concussão, em sua modalidade simples, tratou o legislador de
aumentar a pena máxima cominada, de oito para doze anos.
Crítica
A alteração pontual demonstra novamente o prejuízo advindo da mudança
legislativa por “afogadilho”, sem levar em conta o ordenamento jurídico e sua
harmonia. Com referida alteração, a pena se tornou igual à da modalidade
qualificada do excesso de exação, o que se mostra desproporcional.
Em verdade, acrescentou-se mais uma mudança a incrementar a já
inexistente harmonia do dispositivo, que traz problemas desde 1990, quando, por
força da Lei n. 8.137/1990, aumentou-se a pena mínima do excesso de exação
para três anos, enquanto a modalidade qualificada tem pena mínima de dois
anos, sendo desarrazoado que esta tenha pena mínima inferior à modalidade do §
1º, objetivamente menos gravosa. Portanto, perdeu o legislador a oportunidade
de consertar também essa desproporcionalidade que se arrasta desde 1990, e
ainda acrescentou outra mudança sem rigor sistemático.

Conflito de leis no tempo Por se tratar de evidente alteração prejudicial, não
retroage, aplicando-se somente aos fatos praticados a partir da entrada em
vigor da lei.
Agora passemos a analisar os dispositivos vetados pelo Presidente da
República. Será feita a análise do veto, bem como do teor do dispositivo.

1. NOVA QUALIFICADORA NO HOMICÍDIO SE HOUVER EMPREGO
DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO OU PROIBIDO
Art. 121 Art. 121
[...] [...]
§ 2º Se o homicídio é cometido: I – mediante paga ou promessa de § 2º Se o homicídio é cometido: I – mediante paga ou promessa de
recompensa, ou por outro motivo torpe; II – por motivo fútil; III – recompensa, ou por outro motivo torpe; II – por motivo fútil; III –
com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV – meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV –
à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso
que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V – para que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V – para
assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime: Pena – Reclusão, de doze a trinta anos. outro crime: Pena – Reclusão, de doze a trinta anos.
Feminicídio (Incluído pela Lei n. 13.104, de 2015) VI – contra a Feminicídio (Incluído pela Lei n. 13.104, de 2015) VI – contra a
mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei n.
n. 13.104, de 2015) VII – contra autoridade ou agente descrito nos 13.104, de 2015) VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts.
arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e
prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou
função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído
(Incluído pela Lei n. 13.142, de 2015) Pena – Reclusão, de doze a pela Lei n. 13.142, de 2015) VIII – com emprego de arma de fogo de
trinta anos. uso restrito ou proibido Pena – Reclusão, de doze a trinta anos.
Razões do veto:
A propositura legislativa, ao prever como qualificadora do crime de homicídio o emprego de arma de

fogo de uso restrito ou proibido, sem qualquer ressalva, viola o princípio da proporcionalidade entre o
tipo penal descrito e a pena cominada, além de gerar insegurança jurídica, notadamente aos agentes de
segurança pública, tendo em vista que esses servidores poderão ser severamente processados ou
condenados criminalmente por utilizarem suas armas, que são de uso restrito, no exercício de suas
funções para defesa pessoal ou de terceiros ou, ainda, em situações extremas para a garantia da ordem
pública, a exemplo de conflito armado contra facções criminosas.
Crítica
O veto pretende ser jurídico e se sustenta na suposta desproporcionalidade e
na insegurança jurídica ensejada pelo dispositivo.
Se o dispositivo é questionável, as razões do veto são teratológicas e
conseguem superar as críticas que faríamos ao próprio dispositivo.

Ora, se os agentes de segurança pública, como mencionado no veto, usam
armas de uso restrito ou proibido no exercício da função e têm porte para tanto
(para defesa ou no conflito contra facções criminosas), inexiste a qualificadora,
mormente porque essa qualificadora só incide se o porte for ilegal e pressupõe a
prática de um injusto penal doloso, qual seja, homicídio. Portanto, ou os agentes
públicos têm o porte, este é legal e, dessa forma, não incidirá a qualificadora, ou
se dá a prática de um homicídio doloso com emprego de uma arma irregular de
uso restrito ou proibido e, nesse caso, é evidente a qualificadora, pouco
importante ser o sujeito ativo agente público, até porque referida qualificadora
não exige característica especial do sujeito ativo. Nota-se que o veto não faz o
menor sentido, a menos que se tenha partido da premissa de que haveria a
qualificadora nos casos de porte legal de arma de fogo de uso restrito ou
proibido, o que não ocorre por óbvio.
De todo modo, comentaremos o dispositivo.
Inseriu-se qualificadora que pressupõe o emprego de arma de fogo de uso
restrito ou proibido na prática do homicídio. Destarte, não basta o simples porte
da referida arma no contexto do homicídio, devendo ela ser empregada na
prática do crime.
Ademais, pode-se discutir se o uso anômalo da arma configura a
qualificadora, como seu emprego para dar coronhadas na vítima. Entendemos
que não, pois a lei exige que se trate de arma de fogo e, portanto, deve ser usada
como tal, valendo-se de sua função precípua, caso contrário estar-se-ia
permitindo a qualificadora para o uso equivalente ao de uma arma branca,
hipótese não prevista na qualificadora. Acrescenta-se a isso o fato de que, se a
punição com mais rigor se deve ao maior poder lesivo de referidas armas de
fogo, permitir a incidência em tais hipóteses é admitir o aumento quando o
diferenciado potencial não se verifica, o que vai de encontro à própria radio do
dispositivo.
Por apenas tratar a qualificadora de arma de uso restrito ou proibido, não
incide a qualificadora se houver emprego de arma de uso permitido, ainda que de
numeração raspada, suprimida ou adulterada. O fato de o art. 16 ter equiparado
tais situações para fins do crime do Estatuto do Desarmamento não permite que
se aplique o mesmo raciocínio aqui por falta de previsão legal no inciso em
estudo. Ademais, em se tratando de norma penal que estabelece qualificadora e,
portanto, amplia o poder punitivo estatal, imperiosa a interpretação restritiva,
sob pena de se aniquilar o comando limitador da legalidade. Ademais, tal
interpretação é necessária para limitar a coerção estatal, de forma a não se
deturpar a premissa da liberdade, regra em um Estado Democrático de Direito.
Importante salientar que incide a qualificadora também no caso em que a
característica da arma é modificada, de modo a torná-la equivalente a arma de
fogo de uso restrito ou proibido, hipótese contemplada no art. 16, parágrafo
único, II, do Estatuto do Desarmamento. Aqui não há qualquer inconveniente em

se aplicar essa hipótese, já que corresponde à mesma situação trazida na
qualificadora.
Referida qualificadora tem natureza objetiva e, portanto, pode ser cumulada
com as hipóteses do § 1º, admitindo a figura do homicídio “privilegiado-
qualificado” ou híbrido.
Ponto complexo é o relativo à necessidade de apreensão da arma de fogo
para fins de se comprovar a qualificadora. No que tange à majorante de emprego
de arma de fogo do roubo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, mesmo
antes da mudança operada pela Lei n. 13.654/2018, já havia sedimentado que era
despicienda a apreensão da arma de fogo desde que a prova oral, em especial a
vítima, confirmasse seu uso. Referida declaração geraria inversão do ônus da
prova – de questionável validade no âmbito processual penal, diga-se de
passagem –, e passaria o acusado a ter que provar que não foi usada arma de
fogo para que se afaste a majorante.
A simples transposição de referido raciocínio, questionável já no próprio
roubo, a esse crime encontra mais um inconveniente, qual seja, a de o tipo exigir
que a arma seja de uso restrito ou proibido, classificação trazida em decreto e
que leva em conta principalmente a energia cinética da arma. Trata-se de análise
essencialmente técnica, que demanda análise de expert, não se vislumbrando
como pode a simples prova oral, seja pela vítima (caso sobreviva) ou por
testemunha, suprir referida prova.

A qualificadora em análise equiparou, para fins de pena cominada em
abstrato, as armas de uso restrito ou proibido. Contudo, o Estatuto do
Desarmamento tratou de forma mais rigorosa a arma de fogo de uso proibido,
como se observa no art. 16, § 2º, da Lei n. 10.826/2003, com a redação operada
pelo Pacote Anticrime. Destarte, pode surgir o seguinte questionamento: é
possível majorar a pena-base (primeira fase da dosimetria) se a arma de fogo for
de uso proibido? Aqui vislumbramos duas posições possíveis: 1ª Plenamente
possível, por interpretação sistemática a partir do regime estabelecido no
Estatuto do Desarmamento.
2ª Inviável, pois a circunstância ser a arma de fogo de uso proibido é
endógena, já integra o próprio desvalor da qualificadora; portanto, considerá-la
novamente quando da análise do art. 59 do Código Penal caracteriza bis in idem
vedado.
Em relação ao conflito aparente de normas entre essa modalidade e o porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito ou proibido, entendemos que há, a priori,
consunção, de modo que o homicídio qualificado aqui analisado absorve o delito
da lei especial, desde que a lesividade do porte ilegal se esgote na prática do
homicídio qualificado. Por exemplo, se o sujeito após o homicídio mantém por
dias a arma em seu poder, responderá também pelo delito de porte ilegal de arma
de fogo de uso restrito ou proibido, pois nesse caso o porte ilegal transcendeu o
potencial relativo ao homicídio praticado.

2. CAUSA DE AUMENTO NO TRIPLO NOS CRIMES CONTRA A
HONRA SE O DELITO É PRATICADO EM REDE SOCIAL DA REDE
MUNDIAL DE COMPUTADORES
Art. 141 Art. 141
[...] [...]
Parágrafo único. Se o crime é cometido mediante paga ou promessa § 1 º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de
de recompensa, aplica-se a pena em dobro. recompensa, aplica-se a pena em dobro.
§ 2º Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades
das redes sociais da rede mundial de computadores, aplica-se em
triplo a pena.
Razões de veto:
A propositura legislativa, ao promover o incremento da pena no triplo quando o crime for cometido ou
divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores, viola o
princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena cominada, notadamente se
considerarmos a existência da legislação atual, que já tutela suficientemente os interesses protegidos
pelo Projeto, ao permitir o agravamento da pena em um terço na hipótese de qualquer dos crimes contra
a honra ser cometido por meio que facilite a sua divulgação. Ademais, a substituição da lavratura de
termo circunstanciado nesses crimes, em razão de a pena máxima ser superior a dois anos, pela
necessária abertura de inquérito policial, ensejaria, por conseguinte, superlotação das delegacias, e,
com isso, redução do tempo e da força de trabalho para se dedicar ao combate de crimes graves, tais
como homicídio e latrocínio.
O veto inicialmente se baseou na desproporcionalidade, considerando que o
aumento no triplo seria exagerado e pelo fato de já existir majorante para a
hipótese em que o crime é praticado por meio que facilite a divulgação,
consoante art. 141, III, do Código Penal.
O dispositivo aumenta a pena pelo simples fato de o crime ser cometido ou
divulgado em rede social. Contudo, a redação simplória em demasia enseja o

seguinte questionamento: o simples fato de o crime contra a honra ser praticado
nesse ambiente já enseja ou aumento, ou tal deve se dar por meio de mensagem
ou postagem aberta, de modo a permitir o acesso por número incontável de
pessoas? Pela literalidade do dispositivo, se imporia como correta a primeira
opção. No entanto, a interpretação literal por vezes gera absurdos lógicos que
devem ser afastados, sob pena de se analisar o ordenamento jurídico de forma
irracional. Enviar uma mensagem privada ofensiva a honra de um destinatário
específico traz um desvalor bastante diferente de uma mensagem aberta ou uma
postagem aberta e acessível a pluralidade de pessoas. Parece- -nos, sob pena de
se violar a isonomia em seu caráter substancial (tratar os desiguais na medida de
sua desigualdade), que se deve dar interpretação conforme ao dispositivo para só
incidir o aumento em casos de mensagens, comentários ou postagens acessíveis
a um número indeterminado – ou, ainda que determinado, substancial – de
pessoas. Destarte, se atende à isonomia e se faz interpretação restritiva, adequada
ao caráter de incremento de rigor punitivo da norma.
Críticas
Sustentou-se também que o agravamento faria com que os delitos deixassem
de ser infrações penais de menor potencial ofensivo. Nesse ponto, o argumento
merece alguns reparos, vez que a calúnia com a majorante de um terço, já
existente, deixa de ser infração de menor potencial ofensivo, de modo que a

alteração legislativa apenas retiraria tal rótulo da difamação e da injúria real, não
afetando a injúria simples, que continuaria sendo infração penal de menor
potencial ofensivo, mesmo com o aumento no triplo, e tampouco a injúria por
preconceito, que tem pena máxima de três anos.
O argumento atinente à superlotação das delegacias se desapercebe do fato de
que há delegacias especializadas e de que a mudança afetaria somente parte dos
crimes contra a honra. Conclui-se que isso geraria uma superlotação sem uma
análise mais apurada das consequências práticas, o que denota a forma relapsa
pela qual é moldado o raciocínio que justifica o veto.
1 LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Edição Revista Forense, 1942. v. II, p.
353.
2 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2020. p. 273.

3 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. 2020, p. 274.

4 GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral. 4. ed. São Paulo: Lumen Juris. 2011. p. 675.
5 Disponível em: https://mpjus.com.br/alteracao-da-acao-penal-no-estelionato-pelo- -projeto-anticrime-

dimensao-da-retroatividade. Acesso em: 3 fev. 2021.
PARTE I
JUIZ DAS GARANTIAS
Redação anterior Lei n. 13.964/2019
Sem correspondência Juiz das garantias

Art. 3°-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a
iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação
probatória do órgão de acusação.
Obs.: Em decisão liminar proferida nas ADIs n. 6.298, 6.299 e 6.300, em 22
de janeiro de 2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, dos arts.
3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F do Código de Processo Penal (implantação do
juiz das garantias e seus consectários).
1. PRINCÍPIO ACUSATÓRIO: SIGNIFICADO E ALCANCE
O princípio acusatório estabelece a separação subjetiva de funções na
persecução penal: as funções de acusar, defender e julgar devem ser exercidas,
cada qual, por sujeitos processuais diversos (Ministério Público ou querelante,
defensor e juiz, respectivamente).
A separação subjetiva de funções (iudicium est actus trium personarum:
iudicis, actoris et rei) propicia dois aspectos que são fundamentais para a
legitimação da atividade jurisdicional: a) estabelece um processo de partes, a
quem devem ser asseguradas iguais possibilidades de influenciar a formação da
convicção judicial (paridade de armas ou par conditio), garantindo-se assim o
exercício do contraditório (contrariedade ou dialeticidade); b) a estrutura de um
processo de partes possibilita o distanciamento da figura do juiz (equidistância

ou alheamento aos interesses contrapostos), garantindo condições ideais para a
preservação da imparcialidade do julgador (imparcialidade objetiva6,
principalmente).
A identificação da estrutura que rege a persecução penal (se inquisitória ou
acusatória) se afigura essencial para a compreensão do papel que o juiz
desempenha em cada um desses sistemas.
1.1 Estrutura inquisitória

Em uma estrutura inquisitória, em que prevalece o objetivo da realização do
direito penal material (ius puniendi), interessa a obtenção do resultado, de
qualquer forma e a todo custo7.
Para alcançar a punição do acusado (pecador), o juiz tudo pode (onipotência
divina) em nome da “busca da verdade real” (que tudo justifica): determinar a
produção de provas ex officio (art. 156 do CPP); condenar sem pedido da
acusação (art. 385 do CPP); não declarar nulidades, a pretexto de serem
consideradas relativas, com o ônus da demonstração do prejuízo (“missão
impossível” para a defesa) – as garantias constitucionais e as formalidades legais
sempre são encaradas como empecilhos ao escopo da punição (o conhecido
discurso de que “as formalidades são estéreis e servem apenas para gerar
impunidade”).
O impulso oficial (iniciativas e amplos poderes do juiz) no desenvolvimento

do procedimento sempre encontra justificativa na cultura inquisitória: o juiz não
pode ser um mero “expectador de pedra”, pois, “oposto aos inimigos ocultos,
converte-se em órgão militante. Nasce uma mística: descobre e elimina heresias
ou delitos, combate potências maléficas em uma cruzada cotidiana; é mérito seu
que o mundo não termine devorado pelo diabo; se fosse neutro, seria cúmplice
do inferno e os escrúpulos são covardia”8.
Geraldo Prado esclarece que, no sistema inquisitório, os poderes atribuídos
ao juiz devem ser compatíveis com o objetivo da realização do direito penal
material (ius puniendi): “em linguagem contemporânea equivale a dizer que o
juiz cumpre função de segurança pública no exercício do magistério penal”.
Como se percebe, o modelo de processo penal reflete a organização política
em um Estado (forma de exercício do poder e ideologia predominante): assim, o
modelo inquisitivo se acomodou perfeitamente ao absolutismo (monarquia
absoluta), cuja base era a concentração de todos os atributos da soberania
(legislar, administrar e julgar) em um poder central – tal como o inquisidor, que
concentrava os poderes de investigar, acusar e julgar –, cuja autoridade e
fundamento não se podiam discutir (autoritarismo). Por isso, “resultou
necessário postergar os interesses individuais e elevar a princípio o aforismo
salus publica suprema lex est. Nasceu assim a persecução penal pública
obrigatória e a busca da verdade histórica como meta absoluta do procedimento
penal, a fim de reprimir os desvios da ideologia imperante, em todos os casos”9.

1.2 Estrutura acusatória
Com o advento do Iluminismo (Ilustração), observa-se que a dignidade da
pessoa humana, portadora de valores individuais superiores aos da defesa
social10, deve representar um limite (mecanismo de contenção) ao poder
punitivo do Estado: a punição não mais poderia ser imposta de qualquer forma
(busca da verdade real, inclusive com o emprego da tortura), mas por meio de
um procedimento que garanta o respeito aos direitos fundamentais da pessoa
humana (fator de legitimação da jurisdição penal).
Franco Cordero esclarece que as “regras do jogo” são tudo (seria um abuso
desviá-las para “bons propósitos”): o processo acusatório seria uma pura
operação técnica, pois um resultado (condenação) equivale ao outro
(absolvição). Esse modelo, ideologicamente neutro, reconhece um valor único: a
justiça, o jogo limpo (fair play)11.
Assim, em uma estrutura acusatória, prevalece o objetivo de garantia dos
direitos fundamentais do investigado ou acusado (sujeito passivo, e não mero
objeto da persecução penal) contra a possibilidade de abuso do poder de punir do
Estado – sempre presente na atuação dos órgãos de investigação criminal
(polícias) e de acusação (Ministério Público).
Jorge de Figueiredo Dias observa que “o indivíduo não pode ser abandonado
ao poder do Estado, antes tem de surgir como verdadeiro ‘sujeito’ do processo,
armado com o seu direito de defesa e com as suas garantias individuais. Deste
modo o direito processual penal torna-se em uma ordenação limitadora do poder
do Estado em favor do indivíduo acusado, numa espécie de Magna Charta dos
direitos e garantias individuais do cidadão. Pois o Estado, protegendo o
indivíduo, protege-se a si próprio contra a hipertrofia do poder e os abusos no
seu exercício”12.
Essa função de garantia reclama o deslocamento da figura do juiz para o
“centro” do processo (equidistância) – como forma de preservação da sua
imparcialidade –, o que somente pode ser alcançado por meio de um processo de
partes, com a rigorosa separação das funções (de acusar e de julgar,
principalmente).
A função de acusar, contudo, não se esgota na iniciativa da ação penal (nemo
iudex sine actore), mas abrange todo o desenvolvimento do processo. O direito
de ação não se limita ao oferecimento da denúncia ou queixa (princípio da
demanda), mas compreende o conjunto de atos praticados pelas partes no arco
do procedimento13 (posições de vantagem: direitos, poderes, faculdades e
ônus14), tais como a proposição de provas, a apresentação de alegações finais, a
interposição de recursos e as demais possibilidades de participação bilateral
(contraditório) no processo.
Por isso, não se pode conceber a divisão do sistema acusatório em
inquisitorial e adversarial, propugnada pela doutrina tradicional, a partir de uma
perspectiva reducionista: para essa orientação, o sistema acusatório (gênero) se

relaciona apenas com o princípio da demanda (basta que a iniciativa ou
propositura da ação penal seja provocada por sujeito diverso do juiz); contudo,
quanto ao seu desenvolvimento, o sistema acusatório poderia adotar a estrutura
do inquisitorial system (processo de desenvolvimento por impulso oficial, com
amplos poderes instrutórios do juiz) ou do adversarial system (predominância da
atividade processual das partes)15.
Entendemos que a cogitada combinação de “sistema acusatório com
inquisitorial system” apenas encobre a perpetuação da cultura inquisitória (nova
roupagem para a mesma estrutura), conservando as possibilidades de o juiz
determinar a produção de prova ex officio (art. 156 do CPP) e de condenar sem
pedido da acusação (art. 385 do CPP). Trata-se de interpretação que subverte a
necessidade de conformidade constitucional da legislação processual penal, ao
promover a leitura da Constituição Federal a partir do Código de Processo Penal.
O inquisitorial system (desenvolvimento por impulso oficial) seria um
“Cavalo de Troia” infiltrado no modelo acusatório, ensejando a sua destruição
interna: haveria apenas uma forma acusatória (na aparência), com um princípio
unificador inquisitório (na substância) – a iniciativa seria acusatória, mas todo o
desenvolvimento seria inquisitório.
Assim, em face do disposto no art. 3º-A do CPP, que incorpora a estrutura (e
não apenas a iniciativa) acusatória, e considerando a proibição da substituição da
atuação probatória do órgão de acusação, não se pode mais cogitar de

acusatoriedade meramente formal (mitigada ou temperada por um princípio de
investigação judicial).
Geraldo Prado acrescenta que “a artificial designação de sistema adversarial,
para definir o acusatório em que a inércia probatória do juiz é regra, para
distingui-lo de outro sistema acusatório em que o juiz tem poderes instrutórios,
só atende ao propósito de tentar prolongar a vida do Código de Processo Penal
de 1941, da era autoritária, naquilo que nele é central, tal seja, a filosofia de que
se trata de instrumento da política de segurança pública do Estado e não de
previsão das regras do devido processo legal, conforme a Constituição da
República de 1988”16.
2. O PRINCÍPIO ACUSATÓRIO COMO VETOR DE INTERPRETAÇÃO

DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL (ART. 3º-A DO CPP) O art. 3º-
A do CPP, ao determinar que o processo penal assuma estrutura acusatória,
estabelece regra fundamental para a interpretação da legislação processual
penal, que transcende a esfera da investigação criminal (e do “juiz das
garantias”), irradiando efeitos em toda a persecução penal – observe-se que
a aludida regra foi alocada nas “Disposições Preliminares” do Código de
Processo Penal (e não no “Título II – Do Inquérito Policial”), precisamente
no art. 3º do CPP, que cuida da interpretação e da integração da lei
processual penal.
Alguns certamente dirão que tal regra se afigura despicienda ou meramente
declaratória, pois a Constituição Federal teria adotado o sistema acusatório desde
1988, ao atribuir ao Ministério Público a função institucional de promover,

privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (art. 129, I, da CF).
Contudo, o estudo e a vivência do processo penal revelam claramente a
cultura inquisitória que permeia (e ainda predomina) a doutrina, a jurisprudência
e a atuação concreta dos sujeitos processuais, evidenciada pela concentração de
poderes na figura do juiz – nosso “inquisidor” moderno ou laico, que possui a
gestão da prova (iniciativa instrutória) e que pode condenar sem pedido da
acusação (dispensa do acusador).
Por isso, cometeremos a “heresia” (em homenagem aos que comungam da
cultura inquisitória) de afirmar que o disposto no art. 3º-A do CPP representa a
ruptura, em sede infraconstitucional, com o princípio inquisitório que
sobreviveu na estrutura intestina do Código de Processo Penal, implicando a
revogação tácita de diversos dispositivos legais que mais adiante serão
especificados.
O art. 3º-A do CPP estabelece duas vedações, que derivam da estrutura
acusatória que deve reger o processo penal: a) proibição da iniciativa do juiz na
fase de investigação; e
b) proibição da substituição da atuação probatória do órgão de acusação – em
qualquer fase da persecução penal (investigação criminal e processo
penal).
2.1 Proibição da iniciativa do juiz na fase de investigação criminal

A Lei n. 13.964/2019 estabeleceu a proibição absoluta da decretação ex
officio de medidas cautelares pessoais (inclusive a prisão preventiva), em
qualquer fase da persecução penal (investigação criminal e processo penal).
Assim, de acordo com a redação dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, ambos do
CPP, permite-se a decretação de medidas cautelares pessoais (inclusive a prisão
preventiva), durante a investigação criminal, apenas mediante provocação,
consistente em representação da autoridade policial ou requerimento do
Ministério Público (nunca por iniciativa do juiz): Art. 282.

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da
investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do
Ministério Público.
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento
do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312
deste Código.
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial.
Cabe salientar que a atuação judicial ex officio seria admitida apenas para
efeito de revogação ou substituição (mitigação) da medida cautelar pessoal,
quando verificada a falta de motivo para que subsista (arts. 282, § 5º, primeira
parte17, e 316, caput, primeira parte18, ambos do CPP).
Por identidade de motivos, a atuação judicial ex officio foi admitida para efeito da revisão nonagesimal
a respeito da necessidade de manutenção da prisão preventiva (art. 316, parágrafo único, do CPP19),
pois tal revisão busca precisamente aferir as possibilidades de sua revogação ou substituição por
medida cautelar pessoal diversa da prisão (arts. 319 e 320 do CPP).
Assim, a nova decretação da medida cautelar pessoal, se sobrevierem razões
que a justifiquem (arts. 282, § 5º, in fine, e 316, caput, in fine, ambos do CPP), a
contrario sensu e de acordo com a regra geral do art. 3º-A do CPP, dependeria de
representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público
(na fase de investigação criminal).
2.2 Proibição da substituição da atuação probatória do órgão de acusação

A proibição da substituição da atuação probatória do órgão de acusação, em
qualquer fase da persecução penal (investigação criminal e processo penal),
representa o passo mais importante para a estruturação de um processo penal
verdadeiramente acusatório.
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho leciona que o princípio unificador de
um sistema processual (que o distingue e possibilita a sua identificação) radica
precisamente na gestão da prova20: “ora, se o processo tem por finalidade, entre
outras – mas principalmente – o acertamento de um caso penal após a
reconstituição de um fato pretérito, o crime, mormente através da instrução
probatória, é a gestão da prova e a forma pela qual ela é realizada que identifica
o princípio unificador. Os demais elementos, que de um sistema podem ser
emprestados ao outro, devem ser considerados, todos, secundários”21.
O ponto central do sistema inquisitório seria a possibilidade da aquisição de
prova ex officio (iniciativa probatória ou poderes instrutórios do juiz): guiado
pela visão que tem do fato (hipótese), o juiz poderia, com ampla liberdade de
atuação (gestor ou senhor da prova), sair em busca das provas que demonstram a
“sua” hipótese, orientando o resultado do processo para a direção que deseja.
Franco Cordero descreve esse mecanismo de decisão como o “primado das
hipóteses sobre os fatos”, que desenvolve no juiz “quadros mentais
paranoicos”22, permitindo tomar o imaginário como real possível: o juiz decide
antes (escolhe a sua hipótese) e, depois, busca a prova adequada para (apenas)
justificar aquela decisão23.
Como se percebe, nessa dinâmica, a atuação do acusador se torna irrelevante,
pois o juiz tem amplos poderes para buscar a (sua) verdade (gestor e senhor da
prova); a atuação do defensor se torna inócua (o juiz decidiu antecipadamente),
em face da sua incapacidade de influenciar a formação da convicção do juiz (o
processo se torna um jogo de cartas marcadas, que estão todas nas mãos do juiz);
o juiz se torna parcial, pois escolheu antecipadamente a “sua” hipótese do fato
(normalmente aquela que permite a punição, pois a absolvição nunca o torna um
“herói” para a população, mas apenas um “cúmplice” da impunidade).
Assim, partindo da premissa de que a estrutura acusatória retira do juiz a
gestão da prova, e considerando a proibição da substituição da atuação
probatória do órgão de acusação (art. 3º-A do CPP), entendemos que foram
revogados tacitamente os dispositivos legais (adiante especificados) que
atribuem iniciativa ao juiz para a aquisição de prova ex officio, notadamente o
art. 156, I e II, do Código de Processo Penal.
Cabe salientar que o art. 3º-A do CPP proibiu a substituição da atuação

probatória do órgão de acusação, mas não a sua complementação pelo juiz,
mediante a formulação de perguntas para testemunhas, depois da inquirição
direta pelas partes (art. 212, parágrafo único, do CPP); ou a formulação de
quesitos, no caso de exame de corpo de delito (obrigatoriedade legal) ou outra
perícia cuja realização tenha sido requerida pelas partes (arts. 176, 177,
parágrafo único, e 181, do CPP).
Contudo, para que haja conformidade com a estrutura acusatória do processo
penal (art. 3º-A do CPP), a cogitada complementação pode incidir somente no
procedimento de produção (execução ou assunção) das provas cuja proposição
(indicação ou requerimento) tenha emanado das partes (acusação e defesa).
A atividade complementar do juiz, portanto, abrange apenas o momento da
produção (execução ou assunção) da prova, nunca podendo suprir (substituição)
a ausência da sua proposição (indicação ou requerimento) pelas partes.
Isso porque a proposição (indicação ou requerimento) de provas representa
“um poder de iniciativa em relação à introdução do material probatório no
processo”24, devendo, por isso, ser reservada às partes (acusação e defesa) e a
outros interessados – ofendido admitido como assistente do Ministério Público
(art. 271, caput, do CPP).
Por derradeiro, o fato de o art. 3º-A do CPP vedar apenas a substituição da
atuação probatória do órgão de acusação não significa que ao juiz seja permitida
a aquisição de prova ex officio em favor da defesa, simplesmente por ser

despicienda essa iniciativa, diante da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da
CF) e de sua consequente regra de julgamento (in dubio pro reo): se houver
dúvida, depois de encerrada a instrução, bastaria o juiz absolver o acusado (art.
386, II, V, VI e VII, do CPP), não se cogitando da necessidade de aquisição de
prova para tanto.
2.3 As principais revogações tácitas operadas pelo art. 3º-A do CPP

Em face da estrutura acusatória que deve reger o desenvolvimento do
processo penal (impedimento de o juiz exercer funções inerentes aos sujeitos
parciais: acusador e defensor), e considerando a proibição da iniciativa do juiz
na fase de investigação criminal, conjugada com a proibição da substituição da
atuação probatória do órgão de acusação, entendemos que o art. 3º-A do CPP
revogou tacitamente os seguintes dispositivos legais: 1. CPP, art. 5º, II, na parte
em que possibilita a instauração de inquérito policial mediante requisição da
autoridade judiciária (iniciativa do juiz na fase de investigação criminal): se o
juiz tomar conhecimento de infração penal de ação penal pública, deve remeter
ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da
denúncia, na forma do art. 40 do CPP.

2. CPP, art. 127, na parte em que possibilita a decretação ex officio do
sequestro de bens, em qualquer fase do processo ou ainda antes de
oferecida a denúncia ou queixa (fase de investigação criminal): a
decretação do sequestro de bens (medida cautelar real) implica o exercício
de jurisdição penal cautelar e, portanto, exige provocação do Ministério
Público, do ofendido ou da autoridade policial – tal qual sucede com as
medidas cautelares pessoais (arts. 282, § 2º, e 311 do CPP).
3. CPP, art. 156, na parte em que possibilita ao juiz ordenar ex officio, mesmo
antes de iniciada a ação penal (fase de investigação criminal), a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a
necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inciso I), bem
como determinar ex officio, no curso da instrução ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto
relevante (inciso II) (proibição da substituição da atuação probatória dos
sujeitos parciais: acusação e defesa).
4. CPP, art. 168, caput, na parte em que possibilita ao juiz determinar ex
officio a realização de exame complementar, em caso de lesões corporais,
se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto (proibição da
substituição da atuação probatória dos sujeitos parciais: acusação e defesa).
5. CPP, art. 196, na parte em que possibilita ao juiz proceder a novo
interrogatório ex officio: por força do direito ao silêncio, o acusado não
pode ser submetido a sucessivos interrogatórios, como forma de
constrangimento para a obtenção de confissão (na ADPF n. 444/DF, o STF
declarou a não recepção do art. 260 do CPP, na parte em que possibilita a
condução coercitiva de investigados ou acusados para interrogatório, em
face de o imputado não ser legalmente obrigado a participar do ato).
6. CPP, art. 209, caput e § 1º, que possibilitam ao juiz a produção de prova
testemunhal ex officio – testemunhas do juízo e referidas (proibição da
7. CPP, art. 225, na parte em que possibilita ao juiz ordenar ex officio a
produção antecipada da prova testemunhal (proibição da substituição da
atuação probatória dos sujeitos parciais: acusação e defesa).
8. CPP, art. 234, que possibilita ao juiz a produção de prova documental ex
officio – juntada aos autos de documento, independentemente de
requerimento de qualquer das partes (proibição da substituição da atuação
probatória dos sujeitos parciais: acusação e defesa).
9. CPP, art. 242, na parte em que possibilita ao juiz determinar ex officio a
busca domiciliar ou pessoal (proibição da substituição da atuação
10. CPP, art. 385, que permite ao juiz proferir sentença condenatória, em
crimes de ação penal pública, ainda que o Ministério Público tenha
opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada: a possibilidade de o juiz condenar sem
pedido do Ministério Público implica a substituição do órgão da acusação,
com evidente fusão das funções de acusar e julgar (violação do princípio
acusatório), bem como violação da garantia do contraditório (art. 5º, LV, da
CF) – igualmente presente no reconhecimento de agravantes não alegadas.
Geraldo Prado esclarece que, “quando em alegações finais o Ministério
Público opina pela absolvição do acusado o que ocorre em concreto, no
processo, é que o acusador subtrai do debate contraditório a matéria
referente à análise das provas que foram produzidas na etapa anterior e que
possam ser consideradas desfavoráveis ao réu. Como a defesa poderá
reagir a argumentos que não lhe foram apresentados?”25.
Contudo, se o ofendido admitido como assistente do Ministério Público
requerer a condenação do acusado em alegações finais (arts. 271, caput, e
403, § 2º, do CPP), então poderia o juiz proferir sentença condenatória,
porquanto respeitada a iniciativa de um interessado e a exigência de
contraditoriedade (dialeticidade).
11. CPP, art. 404, caput, na parte em que possibilita ao juiz ordenar ex officio
a realização de diligência considerada imprescindível (proibição da
12. CPP, art. 497, XI, na parte em que possibilita ao juiz presidente do
Tribunal do Júri determinar ex officio as diligências destinadas a suprir
falta que prejudique o esclarecimento da verdade (proibição da substituição
da atuação probatória dos sujeitos parciais: acusação e defesa).
13. CPP, arts. 57426 e 74627 (e art. 7º da Lei n. 1.521/195128), que submetem
decisões judiciais a reexame necessário (recurso ex officio): o
procedimento recursal, enquanto desdobramento dos direitos de ação e de
defesa, não pode ser deflagrado sem a iniciativa dos sujeitos parciais, sob
pena de fusão das funções de acusar e julgar (violação do princípio
acusatório), agora por parte do Tribunal, que poderia prejudicar a defesa
sem pedido do órgão da acusação29.
14. CPP, art. 807, que faculta ao juiz determinar ex officio a inquirição de
testemunhas ou outras diligências (proibição da substituição da atuação
Entendemos que algumas iniciativas judiciais subsistem, por não
representarem violação ao princípio acusatório: 1. CPP, art. 147, que possibilita
ao juiz proceder ex officio à verificação da falsidade e documento constante dos
autos: nesse caso, não se trata de aquisição de prova da imputação (função da
acusação), mas apenas de questão incidental (falsidade) de que depende a
admissibilidade da prova anteriormente adquirida (juntada) por iniciativa das
partes – a falsidade de documento ensejaria a ilicitude da prova (obtida em
violação a norma legal), impondo a sua inadmissibilidade (regra de exclusão: art.
5º, LVI, da CF).

Ademais, a instauração do incidente de falsidade propicia o
estabelecimento de contraditório a respeito da questão, possibilitando a
participação dos sujeitos parciais (acusação e defesa) na decisão de
admissibilidade da prova documental.
2. CPP, art. 149, caput, na parte em que possibilita ao juiz ordenar ex officio a
submissão do investigado ou acusado a exame médico-legal, em caso de
dúvida sobre a sua integridade mental: nesse caso, não se trata de aquisição
de prova da imputação (função da acusação), mas apenas de questão
incidental (capacidade de culpabilidade) de que depende a determinação da
sanção adequada (pena ou medida de segurança), em caso de eventual
comprovação da imputação.
A instauração do incidente da insanidade mental, em auto apartado (art.
153 do CPP), igualmente propicia o estabelecimento de contraditório a
respeito da questão, possibilitando a participação dos sujeitos parciais
(acusação e defesa), mediante a formulação de quesitos (arts. 159, § 3º, e
176 do CPP).
3. CPP, art. 185, § 2º, na parte em que possibilita ao juiz determinar ex officio
a realização do interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência
ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo
real: nesse caso, não se trata de aquisição de prova da imputação (função
da acusação), mas apenas de definição da forma (e lugar) da realização do
interrogatório do acusado preso.
Sem correspondência Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da
legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos
individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do
Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente: I – receber a
comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput
do art. 5º da Constituição Federal; II – receber o auto da prisão em
flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o
disposto no art. 310 deste Código; III – zelar pela observância dos
direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua
presença, a qualquer tempo; IV – ser informado sobre a instauração
de qualquer investigação criminal; V – decidir sobre o requerimento
de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto
no § 1º deste artigo; VI – prorrogar a prisão provisória ou outra
medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado,
no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e
oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial
pertinente;
VII – decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas

consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e
a ampla defesa em audiência pública e oral; VIII – prorrogar o prazo
de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das
razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto
no § 2º deste artigo;
IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não

houver fundamento razoável para sua instauração ou
prosseguimento; X – requisitar documentos, laudos e informações ao
delegado de polícia sobre o andamento da investigação; XI – decidir
sobre os requerimentos de:
a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas
de informática e telemática ou de outras formas de comunicação; b)
afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; c)
busca e apreensão domiciliar;
d) acesso a informações sigilosas;
e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos
fundamentais do investigado;
XII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da
denúncia; XIII – determinar a instauração de incidente de insanidade
mental;
XIV – decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos
termos do art. 399 deste Código; XV – assegurar prontamente,
quando se fizer necessário, o direito outorgado ao investigado e ao
seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas
produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que
concerne, estritamente, às diligências em andamento; XVI – deferir
pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a
produção da perícia; XVII – decidir sobre a homologação de acordo
de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando
formalizados durante a investigação; XVIII – outras matérias
inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo.
§ 1º (VETADO).
§ 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá,
mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério
Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15
(quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for
concluída, a prisão será imediatamente relaxada.
1. O JUIZ DAS GARANTIAS: CONSIDERAÇÕES GERAIS
De acordo com o art. 3º-B, caput, o juiz das garantias deve ser responsável
pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos
direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do
Poder Judiciário.
Como se percebe, trata-se de figura essencial para a estrutura acusatória do
processo penal, em que prevalece o objetivo de garantia dos direitos
fundamentais do investigado ou acusado (remetemos aos comentários ao art. 3º-
A, especialmente ao item 1.2 – Estrutura acusatória).

Ao juiz das garantias, portanto, não incumbe a função (direção) de
investigação criminal, mas o controle da sua legalidade: os atos de investigação
e a formalização dos elementos de informação continuam sob a atribuição da
polícia (federal e civil) e do Ministério Público.
O STF, ao apreciar a revogada Lei de Organizações Criminosas (art. 3º da
Lei n. 9.034/1995), declarou a inconstitucionalidade do “juiz investigador” ou
“juiz de instrução” (investigação), por violação ao princípio acusatório: AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9.034/1995. LEI
COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR.
REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. “JUIZ DE
INSTRUÇÃO”. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE.
COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA.
FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS
ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E
CIVIL.
1. Lei n. 9.034/1995. Superveniência da Lei Complementar n. 105/01. Revogação da disciplina contida
na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas
por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso
a dados, documentos e informações bancárias e financeiras.
2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas
pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente
violação ao devido processo legal.
3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias
Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A realização de inquérito é
função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte. (STF,
Tribunal Pleno, ADI 1.570, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.02.2004, DJ 22.10.2004).
O juiz das garantias não se confunde com o “juiz de instrução” francês (em
sua conformação tradicional de 181030), que desempenha um duplo papel
(investigador e juiz), tendo a função de investigação e, ao mesmo tempo, a
competência jurisdicional para decidir a respeito de medidas cautelares que
implicam restrição a direitos fundamentais do investigado.
Esse modelo de “juiz de instrução” representa uma contradição
intrassistêmica, em face da “impossibilidade lógica de atribuir a uma mesma
pessoa, ou a um mesmo órgão, a função de buscar provas e tutelar os direitos
fundamentais do investigado. Com efeito, se um processo democrático exige a
rígida separação entre juiz e acusação no decorrer da instrução criminal, o
mesmo deve ser observado, com muito mais razão, na fase pré-processual, onde,
de regra, não são observados, com plenitude, o contraditório e a ampla defesa.
[...] Ademais, quem está comprometido com a eficiência da investigação não
pode ser, concomitantemente, o controlador dos limites de seus poderes”31.
Em face da proibição da iniciativa do juiz na fase de investigação (art. 3º-A
do CPP), o juiz das garantias, adotado nos arts. 3º-B a 3º-F do CPP, deve
permanecer afastado da investigação criminal, atuando apenas mediante
provocação do Ministério Público, do ofendido, da defesa ou da autoridade
policial, para promover (i) o controle da legalidade da investigação criminal e
(ii) a salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à
autorização prévia do Poder Judiciário (medidas cautelares que implicam
restrição a direitos fundamentais do investigado).
Trata-se de função semelhante ao giudice per le indagini preliminari (GIP)
do sistema italiano ou ao “juiz de instrução” do sistema português (que, apesar
do nome, tem função de juiz das garantias).
A alma do juiz das garantias, contudo, radica em seu impedimento para
funcionar no processo (art. 3º-D, caput, do CPP): a competência do juiz das
garantias cessa com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, na forma
do art. 399 do CPP (art. 3º-C, caput, do CPP), sendo então a competência
deslocada para o “juiz da instrução e julgamento” (pessoa natural diversa).
Para promover o efetivo isolamento da fase de instrução e julgamento, o art.
3º-C, § 3º, do CPP, ainda determina que os autos da investigação criminal e de
seus incidentes não sejam apensados aos autos do processo: a separação física
dos autos impede a valoração negativa dos elementos de informação coligidos na
fase preliminar (sem as garantias do contraditório e da ampla defesa), por
ocasião do juízo de mérito do processo penal (acertamento do caso penal).
Com isso, os elementos de informação colhidos na investigação criminal
podem cumprir a sua estrita finalidade: subsidiar a opinio delicti do titular da
ação penal, propiciando justa causa para a propositura de eventual ação penal
(art. 395, III, do CPP).
Esse conjunto de medidas estabelece uma clara separação entre a fase

preliminar (investigação criminal e admissibilidade da acusação) e a fase de
instrução e julgamento, nos aspectos subjetivo (pessoa natural do julgador) e
objetivo (material objeto de valoração judicial): (i) na primeira, atua o juiz das
garantias e são valorados os elementos de informação coligidos na investigação
criminal (inquisitividade ou unilateralidade); (ii) na segunda, atua o juiz da
instrução e julgamento e são valoradas as provas produzidas em contraditório
judicial (dialeticidade ou bilateralidade) – ressalvados os documentos relativos
às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de
provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado (art. 3º-C, § 3º,
in fine, do CPP), submetendo-se ao contraditório diferido ou postergado (que
incide “sobre” a prova e não “para” a sua produção).
A separação (subjetiva e objetiva) entre as fases da persecução penal propicia
condições ideais para a preservação da imparcialidade do julgador, na medida
em que possibilita a descontaminação do “juiz da instrução e julgamento”: o seu
distanciamento da fase preliminar (investigação criminal e admissibilidade da
acusação) elimina qualquer compromisso com as decisões anteriormente
proferidas em favor de qualquer dos sujeitos parciais (permite analisar
criticamente as decisões proferidas pelo “juiz das garantias”), evitando ainda a
formação de juízos antecipados (previne o desenvolvimento de “quadros mentais
paranoicos” e o “primado das hipóteses sobre os fatos”, nas palavras de Franco
Cordero32) – inclusive por meio do isolamento dos elementos de informação

coligidos na investigação criminal.
2. A IMPORTÂNCIA DO JUIZ DAS GARANTIAS PARA A

IMPARCIALIDADE DO JULGADOR
A imparcialidade do julgador integra a garantia do devido processo legal (art.
5º, LIV, da CF), sendo assegurada pelas garantias e vedações constitucionais da
magistratura (art. 95, caput e parágrafo único, da CF), que buscam evitar
influências externas, bem como pelas causas legais de impedimento,
incompatibilidade e suspeição (arts. 252 a 254 do CPP), que buscam evitar
influências internas, relacionadas ao processo.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da
Costa Rica – Decreto n. 678/1992) contempla, em seu art. 8º, n. 1, como garantia
judicial, a de toda pessoa ter direito a ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação
penal formulada contra ela. Em igual sentido, o art. 14.1 do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos (Decreto n. 592/1992).
Em sede de imparcialidade, não interessa a real capacidade de o magistrado
se manter imparcial no julgamento (impossibilidade de aferição do ânimo do
magistrado, aspecto interno), mas a identificação de situações objetivas que
geram a suspeita ou o risco de parcialidade (função de prevenção33 ou proteção
da administração da justiça): a relação de filiação entre juiz e acusado gera

impedimento (art. 252, IV, do CPP), independentemente da capacidade de o
magistrado se manter imparcial no caso concreto – busca-se evitar o risco de
parcialidade, inclusive inversa (julgar o acusado com maior rigor, pelo fato de
estar envergonhado com a conduta de seu filho).
A função de prevenção do risco de parcialidade justifica o impedimento de o
juiz das garantias funcionar no processo (art. 3º-D, caput, do CPP): um juiz que,
ao decretar a prisão preventiva, reconheceu haver prova da existência do crime,
indício suficiente de autoria (fumus commissi delicti) e a probabilidade de um
injusto penal (tipicidade e ausência de excludentes de ilicitude – art. 314 do
CPP) e que, ao receber a denúncia ou queixa (art. 399 do CPP), afastou as
possibilidades de absolvição sumária, reconhecendo a aparência de tipicidade,
ilicitude, culpabilidade e punibilidade da conduta (art. 397 do CPP), apresenta
um significativo risco ou natural suspeita de parcialidade, por haver formado um
juízo antecipado a respeito da imputação (inclinação), assumindo a visão
unilateral dos órgãos de investigação e de acusação.
Esse juiz, como ser humano comum (cujas experiências eliminam a utopia de
absoluta “neutralidade”), dificilmente seria influenciado pelos argumentos
defensivos posteriores e seria uma ilusão supor que formaria a sua convicção
apenas com base nas provas produzidas em contraditório judicial, em face do
conhecimento anterior (contaminação) dos elementos de informação colhidos na
investigação criminal.
Em tal contexto, percebe-se a importância da figura do juiz das garantias para
o estabelecimento de uma estrutura acusatória para o processo penal: a natureza
verdadeiramente acusatória de um princípio processual constitucional demanda,
para verificar-se, não só a existência de uma acusação (mesmo os procedimentos
inquisitoriais podem conviver com uma acusação), mas tanto, e, principalmente,
que esta acusação revele uma alternativa de solução do conflito de interesses ou
caso penal oposta à alternativa deduzida no exercício do direito de defesa,
ambas, entretanto, dispostas a conformar o juízo ou solução da causa penal. [...]
Tal conformação só admitirá a influência das atividades realizadas pela defesa,
se o juiz, qualquer que seja ele, não estiver desde logo psicologicamente
envolvido com uma das versões em jogo. Por isso, a acusatoriedade real depende
da imparcialidade do julgador, que não se apresenta meramente por se lhe negar,
sem qualquer razão, a possibilidade de também acusar, mas, principalmente, por
admitir que a sua tarefa mais importante, decidir a causa, é fruto de uma
consciente e meditada opção entre duas alternativas, em relação às quais se
manteve, durante todo o tempo, equidistante34.
2.1 A imparcialidade objetiva

A partir do julgamento do caso Piersack vs. Bélgica, em 01.10.1982, o
Tribunal Europeu de Direitos Humanos estabeleceu a apreciação da
imparcialidade sob dois aspectos (dimensões): subjetivo e objetivo: Se a

imparcialidade se define ordinariamente pela ausência de pré-juízos ou
parcialidades, sua existência pode ser apreciada, especialmente conforme o art.
6.1 da Convenção, de diversas maneiras. Pode-se distinguir entre um aspecto
subjetivo, que trata de verificar a convicção de um juiz determinado em um caso
concreto, e um aspecto objetivo, que se refere a se este oferece garantias
suficientes para excluir qualquer dúvida razoável ao respeito.35
A proteção da imparcialidade subjetiva se opera pelas causas legais de
impedimento (art. 252 do CPP), incompatibilidade (art. 253 do CPP), suspeição
(art. 254 do CPP) e desaforamento (art. 427 do CPP).
A imparcialidade objetiva se relaciona com a teoria da aparência da justiça
(ou da imparcialidade), pois envolve a confiança que, em uma sociedade
democrática, os Tribunais devem inspirar nos cidadãos – sob a perspectiva de
um observador isento (fair minded). Por isso, o direito inglês realça que “a
Justiça deve não apenas ser feita, mas deve ser manifesta e indubitavelmente ser
vista para ser feita”36.
Assim, pode um juiz apresentar imparcialidade subjetiva – ausência de
impedimento, incompatibilidade e suspeição – mas, depois de uma manifestação
processual ou extraprocessual (revelar inclinação pessoal em entrevista), não
mais poder assegurar a confiança geral na objetividade da jurisdição –
imparcialidade objetiva ou aparência de imparcialidade.
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró esclarece que

a imparcialidade também deve ser entendida, portanto, como uma ideia de aparência geral de
imparcialidade. Para que a função jurisdicional seja legitimamente exercida, além de o magistrado ser
subjetivamente imparcial, também é necessário que a sociedade acredite que o julgamento se deu
perante um juiz objetivamente imparcial. Um julgamento que a sociedade acredite ter sido realizado
por um juiz parcial não será menos ilegítimo que um julgamento realizado perante um juiz intimamente
comprometido com uma das partes. [...] Uma hipótese sempre lembrada em que não há ‘aparência de
imparcialidade’ é aquela em que, antes do início do processo, o juiz exprime publicamente sua opinião
sobre o mérito da causa37.
A ausência da imparcialidade objetiva pode ainda ser identificada na
inobservância dos deveres de igualdade de tratamento das partes e de urbanidade
no trato com os sujeitos processuais (arts. 139, I, e 360, IV, do CPC, c.c. o art. 3º
do CPP), indicadores de inclinação judicial38.
Como se percebe, o “juiz das garantias” fomenta a preservação da
imparcialidade objetiva (aparência geral de imparcialidade) do “juiz da instrução
e julgamento”, ao promover a sua descontaminação por meio da separação
(subjetiva e objetiva) entre as fases da persecução penal.
3. COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS GARANTIAS
A competência estabelecida no art. 3º-B do CPP representa um rol
meramente exemplificativo (“competindo-lhe especialmente” e não
exclusivamente), que encontra em seu inciso XVIII uma cláusula genérica de
encerramento, que permite a abertura das competências para “outras matérias
inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo”.
As competências especificadas no art. 3º-B do CPP compreendem: I –
receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput

do art. 5º da Constituição Federal.
Trata-se da comunicação disciplinada no art. 306, caput, do CPP, que deve
ser realizada pela autoridade policial a quem foi apresentada a pessoa presa
(captura): “A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à
família do preso ou à pessoa por ele indicada”.
II – receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da
prisão, observado o disposto no art. 310 do CPP.
Trata-se da remessa do auto de prisão em flagrante lavrado pela autoridade
policial (art. 304 do CPP), disciplinada no art. 306, § 1º, do CPP: “Em até 24
(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz
competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome
de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”.
III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que
este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo.
A competência estabelecida no inciso III permite que o juiz das garantias
determine a apresentação do preso (condução à sua presença), em caso de notitia
criminis a respeito de crime de tortura que teria sido praticado contra a pessoa
presa.
Em sede de prisão temporária, o art. 2º, § 3º, da Lei n. 7.960/1989, estabelece
que “o Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do
Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e
esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito”.
IV – ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal.
O juiz das garantias deve ser apenas informado sobre a instauração da
investigação criminal, mas permanece afastado dela: os atos de investigação e a
formalização dos elementos de informação continuam sob a atribuição da polícia
(federal e civil) e do Ministério Público.
O juiz das garantias atua somente mediante provocação (Ministério Público,
ofendido, autoridade policial ou defesa), para promover (i) o controle da
legalidade da investigação criminal e (ii) a salvaguarda dos direitos individuais
cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário
(medidas cautelares que implicam restrição a direitos fundamentais do
investigado).
V – decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida
cautelar, observado o disposto no § 1º deste artigo.
Durante as fases de investigação criminal e de admissibilidade da acusação –
que se encerra com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, contida no

art. 399 do CPP (art. 3º-C, caput e § 1º, do CPP) –, compete ao juiz das garantias
decidir sobre requerimento de prisão provisória (cautelar ou processual), tais
como a prisão temporária (art. 2º, caput, da Lei n. 7.960/1989) e a prisão
preventiva (art. 311 do CPP), bem como de outras medidas cautelares pessoais
diversas da prisão (arts. 282, § 2º, 319 e 320 do CPP).
O § 1º do art. 3º-B do CPP, mencionado em seu inciso V, foi vetado39.
VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como
substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do
contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou
em legislação especial pertinente.
A possibilidade de prorrogação da prisão provisória se relaciona com a
prisão temporária, por se tratar de prisão decretada com prazo determinado (art.
2º, caput, da Lei n. 7.960/1989, e art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/1990), caso em
que deve ser assegurado o exercício do contraditório em audiência pública e
oral, na forma do disposto no art. 310 do CPP (audiência de custódia).
A competência estabelecida no inciso VI abrange ainda a substituição
(mitigação) ou a revogação da prisão provisória (temporária e preventiva) ou de
outras medidas cautelares pessoais diversas da prisão (arts. 282, § 5º, e 316 do
CPP), durante as fases de investigação criminal e de admissibilidade da acusação
– que se encerra com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, contida

no art. 399 do CPP (art. 3º-C, caput e § 1º, do CPP).
VII – decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas
consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla
defesa em audiência pública e oral.
A possibilidade da produção antecipada de provas consideradas urgentes e
não repetíveis encontra previsão nos arts. 225 (prova testemunhal) e 366
(suspensão do processo pela revelia do acusado citado por edital), ambos do CPP
– entendemos revogada a possibilidade de produção antecipada de provas ex
officio, em face da proibição da substituição da atuação probatória do órgão de
acusação (art. 3º-A do CPP)40.
Em caso de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência, o art.
11, caput, da Lei n. 13.431/2017, estabelece que o depoimento especial, sempre
que possível, deve ser realizado uma única vez, em sede de produção antecipada
de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado. Buscando evitar a
revitimização, mediante sucessivas inquirições, prefere-se que o depoimento
especial seja prestado diretamente em audiência, com a presença do juiz e das
partes, asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa ao
investigado ou acusado.
Em face da idade da criança (menor de 7 anos) ou da natureza da violência
(sexual), o art. 11, § 1º, da Lei n. 13.431/2017, estabelece a obrigatoriedade da

produção antecipada do depoimento especial (medida cautelar probatória ou
instrutória) – admitindo-se, excepcionalmente, a tomada de novo depoimento
especial, desde que justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade
competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu
representante legal (art. 11, § 2º, da Lei n. 13.431/2017).
Antes de proferir decisão a respeito do requerimento de produção antecipada
de provas, o juiz das garantias deve assegurar o contraditório e a ampla defesa,
em audiência pública e oral.
Caso seja deferido o requerimento de produção antecipada de provas, deve
ser observado o procedimento estabelecido nos arts. 381 a 383 do Código de
Processo Civil, por analogia (art. 3º do CPP), no que couber.
VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado
preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o
disposto no § 2º deste artigo.
Em caso de investigado preso, o art. 3º-B, § 2º, do CPP, possibilita a
prorrogação do prazo de duração do inquérito policial, uma única vez, por até 15
dias, por decisão do juiz das garantias, mediante representação da autoridade
policial e ouvido o Ministério Público.
Assim, o prazo geral para conclusão do inquérito policial, estando preso o
investigado, permanece aquele de 10 dias (art. 10, caput, do CPP), sendo agora
admitida uma prorrogação, por até 15 dias (cabe ao juiz das garantias estabelecer
o prazo da prorrogação, entre 1 e 15 dias, em decisão motivada, de acordo com
as circunstâncias do caso concreto).
Se, após o decurso da prorrogação, ainda assim a investigação não for
concluída, a prisão deve ser imediatamente relaxada (art. 3º-B, § 2º, in fine, do
CPP).
Tratando-se de crime de competência da justiça comum federal (art. 109 da
CF), não houve alteração: o prazo para conclusão do inquérito policial, estando
preso o investigado, permanece de 15 dias, de acordo com a norma especial
contida no art. 66, caput, da Lei n. 5.010/66, podendo ser prorrogado por mais
15 dias (mesmo teor do art. 3º-B, § 2º, do CPP), a pedido, devidamente
fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo juiz a que competir o
conhecimento do processo41 (agora o juiz das garantias).
Permanece igualmente inalterado o prazo para conclusão do inquérito
policial estabelecido na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), por força da sua
especialidade – critério de origem constitucional (aspecto da igualdade:
diversificação do desigual42), que prevalece sobre o cronológico. Assim, o prazo
para conclusão do inquérito policial, estando preso o investigado, seria de 30
dias, de acordo com a norma especial contida no art. 51, caput, da Lei n.
11.343/2006, podendo ser duplicado pelo juiz, ouvido o Ministério Público,
mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária (parágrafo único).

Por identidade de motivos (critério da especialidade), entendemos subsistente
o disposto no art. 10, § 1º, da Lei n. 1.521/1951 (crimes contra a economia
popular), que estabelece o prazo de 10 dias, sem possibilidade de prorrogação,
para conclusão do inquérito policial, estando preso o investigado.
IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver
fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento.
O trancamento constitui forma anômala de encerramento do inquérito
policial, criada pela jurisprudência, sendo admitida, excepcionalmente, apenas
em caso de manifesta atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou
absoluta ausência de indícios de autoria ou de prova da existência da infração
penal – situações que ensejariam o reconhecimento de constrangimento ilegal,
por falta de justa causa (art. 648, I, do CPP) para a instauração ou
prosseguimento da investigação criminal.
Assim, o trancamento do inquérito policial pode ser requerido por meio da
impetração de ação autônoma de habeas corpus, sendo competência do juiz das
garantias a sua apreciação (figurando como autoridade coatora o delegado de
polícia que determinou a indevida instauração de inquérito policial).
Tratando-se de inquérito policial instaurado mediante requisição do
Ministério Público (art. 5º, II, do CPP), haveria deslocamento da autoridade
coatora (órgão do MP de quem emanou a requisição ou determinação), de sorte

que a competência para a apreciação do habeas corpus passaria a ser do Tribunal
de Justiça ou do Tribunal Regional Federal – competente para processar e julgar
as infrações penais e eventuais ilegalidades praticadas pelos membros do
Ministério Público estadual e do Ministério Público da União que oficiem
perante o primeiro grau de jurisdição, respectivamente (arts. 96, III, e 108, I, a,
da CF).
“PROCESSO PENAL. [...]. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA

NÃO EVIDENCIADA. MOROSIDADE NO DESFECHO DAS INVESTIGAÇÕES. PRAZO PARA
ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO FIXADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. [...].
2. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento de inquérito por meio do
habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca
comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da
ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não se infere na
hipótese dos autos. [...].
4. O reconhecimento da falta de justa causa para que seja dada continuidade às investigações, ao
argumento de inexistência dos fatos e de atipicidade das condutas, exige profundo exame do contexto
probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do writ. Por certo, não parece razoável admitir que
o Judiciário termine por cercear as atividades investigativas da polícia e o exercício do jus accusationis
pelo Ministério Público, ainda na fase pré-processual, salvo se manifestamente demonstrada a presença
de constrangimento ilegal. [...]”. (STJ, 5ª Turma, HC 444.293/DF, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, j.
03.12.2019, DJe 13.12.2019).
X – requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia
sobre o andamento da investigação.
Considerando que o juiz das garantias deve permanecer afastado da
investigação criminal, atuando apenas mediante provocação, entendemos que a
competência para requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de
polícia sobre o andamento da investigação (inciso X) deve ser exercida apenas

quando tais informações forem necessárias à apreciação dos requerimentos
apresentados pelo Ministério Público, ofendido e defesa (ou representações da
autoridade policial). Trata-se de uma competência-meio para exercer as demais
competências conferidas ao juiz das garantias.
XI – decidir sobre os requerimentos de:
a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de
informática e telemática ou de outras formas de comunicação; b) afastamento
dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; c) busca e apreensão
domiciliar;
d) acesso a informações sigilosas;
e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais
do investigado.
que se encerram com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, contida
no art. 399 do CPP (art. 3º-C, caput e § 1º, do CPP) –, compete ao juiz das
garantias decidir sobre requerimentos de medida cautelar probatória ou
instrutória, que buscam a obtenção de prova mediante a restrição de direitos
fundamentais do investigado (inviolabilidade domiciliar, sigilo da comunicação
telefônica, sigilos fiscal, bancário e outros).

XII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia.
Tratando-se de habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia
ou queixa, e figurando o delegado de polícia como autoridade coatora,
competem ao juiz das garantias o processo e o julgamento da aludida ação
autônoma de impugnação.
Contudo, se a ilegalidade ou o abuso de poder houver sido praticado pelo
Ministério Público ou pelo juiz das garantias (mesmo antes do oferecimento da
denúncia ou queixa), então a competência para a apreciação do habeas corpus
passaria a ser do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal –
competente para processar e julgar as infrações penais e eventuais ilegalidades
praticadas pelos membros do Ministério Público estadual e do Ministério
Público da União que oficiem perante o primeiro grau de jurisdição,
respectivamente (arts. 96, III, e 108, I, a, da CF).
XIII – determinar a instauração de incidente de insanidade mental.
que se encerram com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, contida
no art. 399 do CPP (art. 3º-C, caput e § 1º, do CPP) –, compete ao juiz das
garantias determinar a instauração de incidente de insanidade mental, de ofício
ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do
ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado (art. 149, caput, do CPP),

ou ainda mediante representação da autoridade policial (art. 149, § 1º, do CPP).
XIV – decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do
art. 399 do CPP.
O inciso XIV estabelece a competência do juiz das garantias para decidir
sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 do CPP.
Como se percebe, a competência funcional do juiz das garantias abrange não
apenas a fase de investigação criminal, mas igualmente a fase de
admissibilidade da acusação (art. 3º-C, caput, do CPP), compreendendo: (i) a
apreciação das causas legais de rejeição liminar da denúncia ou queixa (art. 395
do CPP); (ii) a citação do acusado (art. 396, caput, do CPP); e, depois, da
apresentação da resposta à acusação (art. 396-A do CPP); (iii) a apreciação das
causas legais de absolvição sumária do acusado (art. 397 do CPP); e (iv) a
decisão de recebimento da denúncia ou queixa (art. 399 do CPP).
A Lei n. 13.964/2019 adotou a divisão de competência funcional ideal para
promover a imparcialidade objetiva do julgador: as possibilidades de rejeição
liminar (art. 395 do CPP) e de absolvição sumária (art. 397 do CPP), por serem
baseadas nos elementos de informação colhidos na investigação criminal, devem
ser apreciadas pelo juiz das garantias, para evitar que o “juiz da instrução e
julgamento” seja contaminado pela valoração do material oriundo da fase
preliminar – obtido de forma unilateral, sem contraditório nem ampla defesa.

André Machado Maya sustenta que
seria mais apropriado que o recebimento ou a rejeição da denúncia ou queixa fosse ato processual da
competência do próprio juiz de garantias, visto que ele já estará em contato com os elementos
indiciários produzidos na fase pré-processual, com o que se estará afastando qualquer necessidade de o
juiz da instrução processual manter contato com o material informativo que compõe o inquérito
policial, exceto quando para tomar conhecimento das provas ditas irrepetíveis, como são os laudos
periciais, em geral. Com efeito, se o objetivo é afastar o juiz do contato com a investigação preliminar,
então outro caminho não resta que deixar a decisão sobre o início do processo penal a cargo do próprio
juiz de garantias, como, a propósito, disciplina o Código de Processo Penal de Portugal, antes referido.
No ponto, destacamos que o Projeto de Lei n. 156/2009 propõe que a decisão de recebimento ou
rejeição da acusação seja proferida após a resposta do acusado, impondo ao magistrado verificar ser
ou não caso de absolvê-lo sumariamente ou de declarar a extinção da sua punibilidade, o que, por
óbvio, implica um atento exame de mérito43.
Em nossa perspectiva, a Lei Anticrime inaugurou uma estrutura trifásica na
persecução penal: 1. Fase de investigação criminal: inicia-se com a instauração
de inquérito policial ou outro procedimento de investigação criminal,
abrangendo a proposta do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP); 2.
Fase de admissibilidade da acusação: inicia-se com o oferecimento da denúncia
ou queixa, incluindo a apreciação das causas legais de rejeição liminar da
petição inicial (art. 395 do CPP), a citação do acusado (art. 396, caput, do CPP),
a apresentação da resposta à acusação (art. 396-A do CPP) e a apreciação das
causas legais de absolvição sumária do acusado (art. 397 do CPP), culminando
com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa (art. 399 do CPP),
momento em que cessa a competência funcional do juiz das garantias (art. 3º-C,
caput, do CPP); 3. Fase de instrução e julgamento: inicia-se com a recepção dos
autos do processo pelo “juiz da instrução e julgamento” (art. 3º-C, § 3º, do CPP),
que agora assume competência funcional para a realização da audiência de
instrução e julgamento (arts. 400 a 405 do CPP), devendo ainda proferir a
sentença, em face da vinculação gerada pela regra da identidade física do
julgador (art. 399, § 2º, do CPP).
A conjugação do disposto nos arts. 3º-B, XIV, e 3º-C, caput, ambos do
Código de Processo Penal, deixa clara a opção legislativa de definir, como
momento processual adequado para o recebimento da denúncia ou queixa,
aquele estabelecido no art. 399, caput, do mesmo diploma legal (o denominado
“segundo recebimento” da denúncia ou queixa), ou seja, depois de afastadas as
possibilidades tanto de rejeição liminar como de absolvição sumária do
acusado44 (arts. 395 e 397 do CPP).
A interrupção do curso da prescrição penal (art. 117, I, do CP) ocorre agora com a decisão de
recebimento da denúncia ou queixa estabelecida no art. 399, caput, do CPP.
Assim, o termo “recebê-la-á”, contido no art. 396, caput, do CPP, passa a
significar a simples não rejeição liminar da denúncia ou queixa (admissibilidade
meramente processual), para fins de continuidade do procedimento (citação e
apresentação de resposta à acusação), e não recebimento propriamente dito
(instauração da ação penal) – que ainda dependeria do afastamento das
possibilidades de absolvição sumária (admissibilidade no aspecto material).
Tal posição, no entanto, enfrenta uma objeção frequente por parte daqueles
que costumam resistir aos novos ares: como se poderia conceber uma decisão de
absolvição antes da instauração formal da ação penal? Demonstraremos, a
seguir, a inconsistência dessa objeção.
O art. 6º, caput, in fine, da Lei n. 8.038/199045, que disciplina o
procedimento das ações penais de competência originária dos Tribunais46,
permite deliberar sobre “a improcedência da acusação, se a decisão não depender
de outras provas”47, antes mesmo do (como alternativa ao) recebimento da
denúncia ou queixa48. Ora, se a absolvição sumária pode ser proferida antes da
instauração formal da ação penal, para beneficiar os detentores de prerrogativa
de função, por que não poderia ser admitida a mesma possibilidade para os
acusados em geral?
Weber Martins Batista, ao discorrer sobre o saneamento no processo penal,
sustenta a possibilidade de absolvição preliminar: “nos processos do júri, a
decisão preliminar baseia-se nas provas colhidas no sumário. Nos processos das
varas comuns poderá basear-se na prova do inquérito policial, esclarecida pelas
alegações e complementada com as provas que o acusado produzir com sua
defesa prévia”. E acrescenta: “o próprio legislador admite como possível a
apreciação de mérito, para absolvição do acusado no nascedouro do processo,
com base em prova colhida antes da instrução criminal, desde que plena e
indiscutível, pois não é outra coisa o que consagram os arts. 514-516 do Código,
que tratam dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. Salvo a
fase inicial, em tudo o mais são esses processos semelhantes ao processo

ordinário” 49.
Cabe recordar que o Supremo Tribunal Federal admite a formação de coisa
julgada material (mesmo efeito da absolvição sumária) inclusive na decisão de
arquivamento dos autos de inquérito policial, quando fundada na atipicidade da
conduta ou na extinção da punibilidade50, a despeito de sequer haver acusação
formal nesse momento da persecução penal.
E, como leciona Weber Martins Batista, desmascarando o discurso doutrinal
da “rotulação”, “o que caracteriza um instituto, ressalte-se, não é sua posição
topográfica no Código, ou o nome que lhe dão o legislador ou o intérprete, mas,
sim, o seu real conteúdo”51.
Ademais, nada impede que a citação do acusado seja operada antes da
instauração formal da ação penal (art. 396, caput, do CPP), tal como sucede no
procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais (arts. 78, caput e §
1º, e 81, caput, ambos da Lei n. 9.099/1995).
Diante de tais considerações, entendemos que os arts. 3º-B, inciso XIV, e 3º-
C, caput, ambos do Código de Processo Penal, criaram uma fase intermediária
de admissibilidade da acusação (entre a fase preliminar de investigação criminal
e a fase final de instrução e julgamento), que busca evitar a deflagração de ações
penais que não apresentem admissibilidade sob os aspectos processual (rejeição
liminar) ou material (absolvição sumária), possibilitando ainda o
estabelecimento de contraditório e ampla defesa (por meio da apresentação da

resposta à acusação) desde antes da instauração formal da ação penal.
Com isso, promove-se a igualdade de tratamento entre os procedimentos
comuns (ordinário e sumário, dos acusados em geral) e os procedimentos
especiais dos crimes funcionais (arts. 513 a 518 do CPP) e de competência
originária dos Tribunais (arts. 1º a 12 da Lei n. 8.038/ 1990) – dos acusados
detentores de prerrogativa de função, que contam com defesa preliminar (antes
da instauração formal da ação penal) para a proteção do cargo ou função
desempenhada.
XV – assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado
ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e
provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne,
estritamente, às diligências em andamento.
A competência estabelecida no inciso XV busca assegurar o respeito ao
direito de acesso do defensor aos autos do procedimento de investigação
criminal, estabelecido no art. 7º, XIV e §§ 10 a 12, da Lei n. 8.906/199452
(EOAB), bem como no enunciado da Súmula vinculante n. 1453.
XVI – deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a
produção da perícia.
O art. 159, § 3º, do CPP, faculta ao Ministério Público, ao assistente da

acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e a
indicação de assistente técnico, que atuaria a partir de sua admissão pelo juiz e
após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos, sendo as
partes intimadas dessa decisão (art. 159, § 4º, do CPP).
De acordo com as aludidas disposições legais, observa-se que, no processo
penal, a atuação do assistente técnico se afigura bastante restrita, porquanto
iniciada apenas depois do encerramento dos exames e da elaboração do laudo
pelos peritos.
Em processo civil, o assistente técnico pode acompanhar o desenvolvimento dos trabalhos do perito e,
para tanto, o art. 474 do CPC estabelece que “as partes terão ciência da data e do local designados pelo
juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova”, devendo ainda o perito “assegurar
aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com
prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 5 dias” (art. 466, § 2º, do
CPC).
A conjugação do § 4o (“admissão pelo juiz”) com o disposto no § 5o, II
(“durante o curso do processo judicial”), ambos do art. 159 do CPP, parece
limitar a possibilidade de indicação de assistente técnico à fase processual (o § 3º
ainda confere essa faculdade ao “acusado”), afastando-a, portanto, da fase
preliminar de investigação criminal.
O inciso XVI do art. 3º-B do CPP, contudo, parece ampliar a possibilidade de
participação das partes (contraditório) no procedimento da prova pericial, ao
estabelecer a competência do juiz das garantias (fase de investigação criminal)
para a apreciação de pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a

produção da perícia (desenvolvimento dos trabalhos do perito).
Assim, a partir da admissão do assistente técnico indicado pela parte, deve o
juiz das garantias comunicar a autoridade policial, a fim de que, nas perícias a
serem realizadas, seja observado o disposto nos arts. 466, § 2º, e 474 do CPC,
aplicados por analogia (art. 3º do CPP): o perito deve assegurar aos assistentes
das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que
realizar, com prévia comunicação da data, do local e do horário indicados pelo
perito para iniciar a produção da prova, comprovada nos autos, com
antecedência mínima de cinco dias.
Somente assim seria assegurado o direito de o assistente técnico acompanhar
a produção da prova pericial54, ainda durante a fase de investigação criminal,
depois de sua admissão pelo juiz das garantias.
XVII – decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou
os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação.
Compete ao juiz das garantias decidir sobre a homologação de acordo de não
persecução penal (art. 28-A do CPP) ou de colaboração premiada (art. 4º, § 7º,
da Lei n. 12.850/2013), quando formalizados durante a investigação criminal.
XVIII – outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput do art.
3º-B do CPP.
O inciso XVIII apresenta uma cláusula genérica de encerramento, que
permite a abertura das competências do juiz das garantias para outras matérias
não especificadas nos incisos do art. 3º-B do CPP (rol meramente
exemplificativo), tais como a autorização para infiltração de agentes (arts. 10 a
14 da Lei n. 12.850/2013 e art. 53, I, da Lei n. 11.343/2006), para infiltração
virtual (arts. 190-A a 190-E da Lei n. 8.069/1990), para identificação criminal
(arts. 3º, IV, e 5º, parágrafo único, da Lei n. 12.037/2009, entre outras medidas
durante as fases de investigação criminal e de admissibilidade da acusação – que
se encerra com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, contida no art.
399 do CPP (art. 3º-C, caput e § 1º, do CPP).
Sem correspondência Art. 3º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as
infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com
o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste
Código.
§ 1º Recebida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão
decididas pelo juiz da instrução e julgamento.
§ 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o
juiz da instrução e julgamento, que, após o recebimento da denúncia
ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares
em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias.
§ 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das
garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição
do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos
do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados
os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção
de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos
para apensamento em apartado.
§ 4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados
na secretaria do juízo das garantias.
1. EXCLUSÃO DA COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS GARANTIAS
O art. 3º-C, caput, do CPP, estabelece que a competência do juiz das
garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial
ofensivo, cessando com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art.
399 do mesmo diploma legal.
A exclusão das infrações penais de menor potencial ofensivo55 se justifica
pelo fato de elas normalmente não ensejarem a decretação de medidas cautelares
de restrição a direitos fundamentais do investigado (essência da competência do
juiz das garantias).
A quase totalidade dessas infrações penais não admite prisão temporária,
prisão preventiva nem interceptação de comunicação telefônica, que são as
principais medidas cautelares que exigem a apreciação do fumus commissi delicti
(indícios de autoria e prova da existência da infração penal) em standard
probatório (modelo de constatação) de probabilidade elevada (clear and
convincing evidence)56, gerando comprometimento da imparcialidade objetiva
do julgador.
2. ALCANCE DA COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS GARANTIAS
O art. 3º-C, caput, do CPP, estabelece que a competência do juiz das

garantias cessa com o recebimento da denúncia ou queixa, na forma do art. 399
do mesmo diploma legal.
Em igual sentido, o art. 3º-B, inciso XIV, do CPP, estabelece a competência
do juiz das garantias para decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa,
nos termos do art. 399 do mesmo diploma legal.
Assim, como anteriormente analisado (remetemos aos comentários ao art. 3º-
B, XIV, do CPP), a competência funcional do juiz das garantias abrange não
apenas a fase de investigação criminal, mas igualmente a fase de
admissibilidade da acusação (art. 3º-C, caput, do CPP), compreendendo: (i) a
apreciação das causas legais de rejeição liminar da denúncia ou queixa (art. 395
do CPP); (ii) a citação do acusado (art. 396, caput, do CPP); e, depois, da
apresentação da resposta à acusação (art. 396-A do CPP); (iii) a apreciação das
causas legais de absolvição sumária do acusado (art. 397 do CPP); e (iv) a
decisão de recebimento da denúncia ou queixa (art. 399 do CPP).
A Lei n. 13.964/2019 adotou a divisão de competência funcional ideal para
promover a imparcialidade objetiva do julgador: as possibilidades de rejeição
liminar (art. 395 do CPP) e de absolvição sumária (art. 397 do CPP), por serem
baseadas nos elementos de informação colhidos na investigação criminal, devem
ser apreciadas pelo juiz das garantias, para evitar que o “juiz da instrução e
julgamento” seja contaminado pela valoração do material oriundo da fase
preliminar – obtido de forma unilateral, sem contraditório nem ampla defesa.

3. A COMPETÊNCIA DO JUIZ DA INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
A partir da decisão de recebimento da denúncia ou queixa, assim considerada
aquela contida no art. 399 do CPP (arts. 3º-B, XIV, e 3º-C, caput, do CPP),
inicia-se a competência funcional do juiz da instrução e julgamento.
Assim, ao juiz da instrução e julgamento compete:
(i) decidir as questões pendentes (art. 3º-C, § 1º, do CPP); (ii) reexaminar a
necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 dias
(art. 3º-C, § 2º, do CPP); e (iii) a designação e realização da audiência de
instrução e julgamento (arts. 400 a 405 do CPP), proferindo ainda
sentença, em face da vinculação gerada pela regra da identidade física do
julgador (art. 399, § 2º, do CPP).
3.1 O reexame da necessidade das medidas cautelares em curso

O art. 3º-C, § 2º, do CPP, esclarece que as decisões proferidas pelo juiz das
garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, que deve, no prazo
máximo de 10 dias, reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso.
Como se percebe, o dever legal de reapreciação alcança apenas as medidas
cautelares em curso: o juiz da instrução e julgamento pode decidir pela
revogação ou pela substituição (mitigação) das medidas cautelares anteriormente
decretadas, caso entenda insubsistente a sua necessidade, mas não pode
reapreciar aquelas cuja decretação haja sido indeferida pelo juiz das garantias –
ressalvada a possibilidade de fato superveniente que justifique a decretação da
medida.
André Machado Maya, contudo, adverte ser “preciso estabelecer um ponto de
corte, a fim de se evitarem equívocos: a interpretação do dispositivo legal em
questão deve ser no sentido da vedação do reexame das medidas cautelares
indeferidas, desde que com base exclusivamente nos elementos de convicção
colhidos na fase pré-processual, com base nos quais a medida já fora
anteriormente indeferida pelo juiz de garantias. Havendo novos elementos de
convicção, resultantes da prova produzida durante a instrução criminal, não há
como negar ao juiz do processo a possibilidade de, por exemplo, determinar a
interceptação das comunicações telefônicas, a quebra do sigilo fiscal, bancário e
telefônico, ou mesmo a prisão preventiva do réu”57.
A respeito do dever legal de reapreciação das medidas cautelares em curso
(art. 3º-C, § 2º, do CPP), pode-se questionar a sua (in)compatibilidade com a
necessidade de separação física dos autos da investigação criminal e de seus
incidentes, que permanecem acautelados na secretaria do juízo das garantias, não
sendo apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e
julgamento (art. 3º-C, § 3º, do CPP).
Em outras palavras: como o juiz da instrução e julgamento poderia
reexaminar as medidas cautelares em curso, considerando que ele não teria
contato com os autos da investigação criminal e de seus incidentes?
Parece-nos que o reexame da necessidade das medidas cautelares em curso
deve ser feito a partir da moldura fática estabelecida na decisão proferida pelo
juiz das garantias, de modo similar ao que se procede nos recursos especial e
extraordinário, que permitem a revaloração da prova (consideração dos fatos tal
como definidos na decisão impugnada), mas não o seu mero reexame (contato
direto com os meios de prova).
Tal limite de cognição possibilitaria a preservação da imparcialidade objetiva
do juiz da instrução e julgamento, evitando a sua contaminação pelo contato
direto com os elementos de informação coligidos na investigação criminal, de
forma unilateral, sem as garantias do contraditório e da ampla defesa.
Ademais, o art. 3º-C, § 2º, do CPP, ao determinar o reexame apenas da
necessidade das medidas cautelares em curso, refere-se ao requisito cautelar do
periculum libertatis (perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado), que
pode ser aferido por meio da motivação contida na decisão do juiz das garantias,
sem necessidade de maior aprofundamento a respeito do fumus commissi delicti
(indícios de autoria e prova da existência da infração penal).
Assim, poderia o juiz da instrução e julgamento decidir pela revogação da
prisão preventiva do acusado: (i) considerando ausente a necessidade de garantia
da ordem pública (art. 312, caput, do CPP), porque o juiz das garantias motivou
a prisão cautelar na mera gravidade abstrata do crime; (ii) considerando ausente
a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (art. 312, caput, do CPP),
porque o juiz das garantias motivou a prisão cautelar na mera possibilidade de
fuga, sem dados concretos; (iii) considerando ausente o requisito da atualidade

ou contemporaneidade (art. 312, § 2º, do CPP), porque o juiz das garantias
motivou a prisão cautelar em conduta praticada anos antes, sem a superveniência
de fato novo.
4. A SEPARAÇÃO FÍSICA (DIVISÃO FASCICULAR) ENTRE OS

AUTOS DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E OS AUTOS DO PROCESSO
O art. 3º-C, § 3º, do CPP, estabelece a separação física (divisão fascicular)
entre os autos da investigação criminal (e de seus incidentes) e os autos do
processo, determinando que os autos que compõem as matérias de competência
do juiz das garantias permaneçam acautelados na secretaria desse juízo, à
disposição do Ministério Público e da defesa (art. 3º-C, § 4º, do CPP), não sendo
apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento –
ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção
de provas ou de antecipação de provas, que serão remetidos para apensamento
em apartado (exames periciais, busca domiciliar, interceptação de comunicações
telefônicas, produção antecipada de prova testemunhal e outros – art. 155, caput,
in fine, do CPP).
O art. 3o-C, § 3o, do CPP, ao determinar a separação física dos autos da investigação criminal (e de
seus incidentes), revogou tacitamente o disposto no art. 12 do CPP58.
Como anteriormente analisado59, a separação física dos autos impede a
valoração negativa dos elementos de informação coligidos na investigação
criminal (sem as garantias do contraditório e da ampla defesa), por ocasião do

juízo de mérito do processo penal (acertamento do caso penal), promovendo o
respeito ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF): o acusado
não mais “carrega o peso” das informações colhidas na fase preliminar, sendo
ônus do órgão da acusação a produção de prova da culpabilidade perante o juiz
da instrução e julgamento.
A separação física (divisão fascicular) entre os autos da investigação criminal
(e de seus incidentes) e os autos do processo ainda evita o procedimento (tão
usual quanto indevido) de “mera confirmação”, na fase judicial, do teor dos
depoimentos e declarações prestados na fase policial, que promove a singela
encampação (incorporação, validação, reciclagem ou legitimação) dos elementos
de informação colhidos na investigação criminal, sem uma verdadeira produção
de prova em contraditório judicial (art. 155, caput, do CPP).
Com isso, a jurisdição penal assume o protagonismo do processo penal,
abandonando a antiga postura de mera herdeira e repetidora (desdobramento ou
apêndice) da investigação criminal – cujos resultados normalmente são
discricionariamente filtrados pela administração policial60.
Os elementos de informação colhidos na investigação criminal podem agora
cumprir a sua estrita finalidade (esgotamento eficacial): subsidiar a opinio delicti
do titular da ação penal, propiciando justa causa para a propositura de eventual
ação penal (art. 395, III, do CPP).
Estabelece-se uma clara separação entre a fase preliminar (investigação

criminal e admissibilidade da acusação) e a fase de instrução e julgamento, nos
aspectos subjetivo (pessoa natural do julgador) e objetivo (material objeto de
valoração judicial): (i) na primeira, atua o juiz das garantias e são valorados os
elementos de informação coligidos na investigação criminal (inquisitividade ou
unilateralidade); (ii) na segunda, atua o juiz da instrução e julgamento e são
valoradas apenas as provas produzidas em contraditório judicial (dialeticidade
ou bilateralidade) – ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis,
medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser
remetidos para apensamento em apartado (art. 3º-C, § 3º, in fine, do CPP),
submetendo-se ao contraditório diferido ou postergado (que incide “sobre” a
prova e não “para” a sua produção).
em que possibilita a descontaminação do juiz da instrução e julgamento (sua
convicção seria formada a partir das provas produzidas sob a influência do
contraditório e da ampla defesa).
Fauzi Hassan Choukr sempre criticou a comunhão de autos, esclarecendo que
“a repudiada influência em juízo dos informes colhidos nas investigações deve-
se, parcialmente, à inexistência de separação dos autos da investigação daqueles
que formarão a ação penal (pode-se dizer que há uma comunhão de ‘bases
procedimentais’ de um e outro momento). Com efeito, transpõe-se materialmente

tudo aquilo que foi produzido na fase de preparação para os autos definitivos, e a
intromissão, ainda que inconsciente, acaba acontecendo até pelo manuseio
corriqueiro do processo. Se a cindibilidade física dos volumes não é, por si, a
tábua de salvação do sistema, fato é que sua adoção ajudaria em muito, pelo
menos na medida em que obrigaria o titular da ação a, jurisdicionalmente,
produzir as provas necessárias para a comprovação da imputação criminosa
dirigida ao acusado, não se servindo, com a largueza que hoje se encontra, da
investigação para sustentar uma condenação. [...] Ao lado desta providência
‘mecânica’, outra, de índole mais substancial, deve ser pensada, que é a
diferenciação de julgadores para cada uma dessas etapas”61.
O art. 3o-C, § 3o, do CPP, ao determinar a separação física dos autos da
investigação criminal (e de seus incidentes), mediante acautelamento na
secretaria do juiz das garantias, derrogou tacitamente a segunda parte do art.
155, caput, do CPP, que, a contrario sensu, permitia ao juiz fundamentar sua
decisão (desde que não exclusivamente) nos elementos informativos colhidos na
investigação.
Assim, apenas as provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de
antecipação de provas (remetidas ao juiz da instrução e julgamento, para
apensamento em apartado) poderão ser objeto de valoração na sentença (art. 3o-
C, § 3o, c.c. o art. 155, caput, in fine, ambos do CPP): nenhum outro elemento
de informação obtido (unilateralmente) na investigação criminal pode influenciar

a formação da convicção judicial, nem mesmo subsidiariamente62, sob pena de
violação das garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LV, da CF).
Entendemos que deve ser admitida uma exceção: as partes poderiam, em
sede de alegações finais (depois de encerrada a instrução), juntar elementos de
informação colhidos na investigação criminal, caso sejam relevantes para a
aferição da credibilidade das declarações de ofendidos e dos depoimentos de
testemunhas.
Basta imaginar que a principal testemunha arrolada pela acusação, em seu
depoimento judicial, apresenta narrativa do fato absolutamente divergente
daquela contida em seu depoimento policial: nesse caso, poderia a defesa,
quando da apresentação de suas alegações finais, requerer a juntada do termo de
depoimento prestado na fase de investigação criminal, para efeito de
comprovação das divergências.
As mesmas garantias do contraditório e da ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (art. 5o, LV, da CF), impõem o reconhecimento dessa
exceção. Contudo, entendemos que tal possibilidade deve suceder a produção
judicial das provas orais, como forma de preservar a originalidade da sua
cognição pelo juiz da instrução e julgamento.
Com essa cautela procedimental (juntada subsequente ao encerramento da
instrução), busca-se mitigar o impacto dos elementos de informação obtidos
(unilateralmente) na investigação criminal sobre a formação da convicção do

juiz da instrução e julgamento.
Sem correspondência Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato
incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará
impedido de funcionar no processo.
Parágrafo único. Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os
tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de
atender às disposições deste Capítulo.
1. IMPEDIMENTO DE O JUIZ DAS GARANTIAS FUNCIONAR NO

PROCESSO
Como anteriormente analisado63, a alma do juiz das garantias radica em seu
impedimento para funcionar no processo (art. 3º-D, caput, do CPP): a
competência do juiz das garantias cessa com a decisão de recebimento da
denúncia ou queixa, na forma do art. 399 do CPP (art. 3º-C, caput, do CPP),
sendo então a competência deslocada para o juiz da instrução e julgamento
(pessoa natural diversa).
em que possibilita a descontaminação do juiz da instrução e julgamento: o seu

distanciamento da fase preliminar (investigação criminal e admissibilidade da
acusação) elimina qualquer compromisso com as decisões anteriormente
proferidas em favor de qualquer dos sujeitos parciais (permite analisar
criticamente as decisões proferidas pelo juiz das garantias), evitando ainda a
formação de juízos antecipados (previne o desenvolvimento de “quadros mentais
paranoicos” e o “primado das hipóteses sobre os fatos”, nas palavras de Franco
Cordero64).
O fato gerador (situação objetiva) do impedimento legal consiste em, na fase
de investigação, o juiz haver praticado qualquer dos atos inseridos nas
competências do juiz das garantias – evidentemente, a equivocada referência aos
arts. 4º e 5º do CPP deve ser entendida como aos arts. 3º-B e 3º-C, caput, do
mesmo diploma legal.
Como se percebe, a incidência do impedimento depende da conjugação de
dois requisitos (cumulativos): um temporal (na fase de investigação) e outro
material (decisão compreendida nas competências funcionais do juiz das
garantias).
O requisito temporal, contudo, deve ser interpretado de maneira a abranger
não apenas a fase de investigação propriamente dita, mas igualmente a fase de
admissibilidade da acusação (oferecimento da denúncia ou queixa, citação do
acusado, apresentação da resposta à acusação e recebimento da denúncia ou
queixa), porquanto anterior ao processo (arts. 3º-B, XIV, e 3º-C, caput, do CPP).
Assim, o impedimento de funcionar no processo incide logicamente para o
juiz das garantias que, na fase de admissibilidade da acusação (arts. 395 a 399 do
CPP), decretar a prisão preventiva do acusado, a requerimento do Ministério
Público, ainda com base nos elementos de informação coligidos na investigação
criminal.
Diversamente, não se cogita do aludido impedimento, por ausência do
requisito temporal, no caso de o juiz da instrução e julgamento, com base nas
provas produzidas em contraditório judicial, decretar a prisão preventiva do
acusado antes de proferir a sentença.
O impedimento de o juiz das garantias funcionar no processo (art. 3º-D,
caput, do CPP) pode ainda ser inferido do disposto no art. 252, III, do CPP, que
estabelece a proibição de o juiz exercer jurisdição no processo em que “tiver
funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito,
sobre a questão”.
O fato de o juiz das garantias haver exercido competência funcional nas fases
de investigação criminal e de admissibilidade da acusação, pronunciando-se
sobre medidas cautelares de restrição a direitos fundamentais do investigado,
gera o impedimento de funcionar em “outra instância” (processo) ou fase
(instrução e julgamento).
Com efeito, o impedimento gerado pelo fato de haver “funcionado como juiz
de outra instância” não deve abranger apenas a competência funcional por graus
de jurisdição (hierárquica ou recursal, no plano vertical), mas igualmente a
competência funcional por fases da persecução penal (no plano horizontal)65 –
como ocorre na divisão da competência funcional entre o juiz das garantias e o
juiz da instrução e julgamento (arts. 3º-B a 3º-D do CPP).
O STF reconheceu que o impedimento de funcionar em “outra instância” (art. 252, III, do CPP)
alcançaria a esfera administrativa66 (plano horizontal), por comprometer a imparcialidade objetiva67, e
não apenas outro grau de jurisdição (plano vertical).
caput, do CPP) pode igualmente ser haurido do disposto no art. 449, inciso III,
do CPP, que estabelece a proibição de servir o jurado que “tiver manifestado
prévia disposição para condenar ou absolver o acusado”.
Antonio Scarance Fernandes leciona que,
quando o legislador não permite ser jurado alguém que manifestou prévia disposição para condenar ou
para absolver, está fixando na lei um parâmetro normativo para a verificação da imparcialidade de
quem julga, não somente do jurado. Em suma, consagrar a regra de que o julgador não pode, antes de
decidir sobre a acusação, antecipar o seu julgamento, pois este somente poderá derivar do conjunto
probatório a ser ainda produzido. Não pode, ainda, mostrar inclinação para as posições defendidas por
qualquer das duas partes, deixando de agir de maneira imparcial. Nada justifica o enclausuramento da
regra ao limite estreito dos processos do júri. Ela representa o enunciado de regra geral, extraída do
princípio constitucional da imparcialidade, de que não pode ser juiz de uma causa quem,
antecipadamente, já firmou a sua convicção, sendo favorável à pretensão de um dos litigantes. [...] Não
é possível imaginar solução diversa que, embasada na afirmação de impossibilidade de se aplicar
analogicamente aqueles dispositivos ao artigo 254, apesar de a analogia ser aplicável ao processo penal,
mantivesse no processo juiz que perdeu a sua isenção, em virtude de agir como se fosse parte ou de
manifestar prévia disposição para condenar ou absolver68.
A violação do impedimento de funcionar no processo (art. 3º-D, caput, do
CPP) implica a nulidade absoluta dos atos processuais praticados, por

impossibilidade de o juiz exercer jurisdição no processo69 (art. 252, caput, do
CPP) e pela incompetência funcional (art. 564, I, do CPP).
1.1 Impedimento nos Tribunais

caput, do CPP) – competência funcional por fases da persecução penal (no plano
horizontal) – deve igualmente incidir nos Tribunais – competência funcional por
graus de jurisdição (hierárquica ou recursal, no plano vertical).
Assim, a Câmara ou Turma (órgão fracionário do Tribunal) que decidir
habeas corpus impetrado contra a decretação da prisão preventiva do
investigado ou que decidir recurso em sentido estrito interposto contra o
indeferimento do requerimento de prisão preventiva do investigado (art. 581, V,
do CPP), fica impedida de apreciar o eventual recurso de apelação interposto
contra a sentença condenatória (art. 593, I, do CPP).
Em outras palavras: a decisão proferida em recursos ou ações autônomas que
impugnaram decisões inseridas na competência funcional do juiz das garantias
(arts. 3º-B e 3º-C, caput, do CPP) gera o impedimento de a mesma Câmara ou
Turma decidir futuros recursos ou ações autônomas que impugnam decisões
inseridas na competência funcional do juiz da instrução e julgamento.
Duas soluções podem ser então cogitadas: (i) o Tribunal pode designar uma
Câmara ou Turma especial para decidir os recursos e as ações autônomas que

impugnam decisões inseridas na competência funcional do juiz das garantias70
(arts. 3º-B e 3º-C, caput, do CPP); ou (ii) simplesmente redistribuir (para
Câmara ou Turma diversa) os futuros recursos e ações autônomas que impugnam
decisões inseridas na competência funcional do juiz da instrução e julgamento.
Tratando-se de ação penal de competência originária dos Tribunais pela
prerrogativa de função, o Relator que proferir decisão inserida na competência
funcional do juiz das garantias (arts. 3º-B e 3º-C, caput, do CPP) fica igualmente
impedido de participar do julgamento de mérito (acertamento do caso penal) – o
fato de o julgamento posterior ser colegiado apenas mitiga o comprometimento
da imparcialidade objetiva, mas não o elimina71.
Por derradeiro, entendemos que o mesmo impedimento deve incidir no
julgamento da ação autônoma de revisão criminal72 (arts. 621 a 631 do CPP): os
membros do Tribunal que participaram do julgamento do recurso de apelação
ficam impedidos de participar do julgamento de futura revisão criminal, pois eles
apreciaram todas as questões de fato e de direito relacionadas ao mérito da
causa, de sorte que não apresentam imparcialidade objetiva para decidir a
revisão criminal – que possui absoluta identidade de thema decidendum e de
standard probatório (modelo de constatação), consistente em “prova além da
dúvida razoável” (beyond a reasonable doubt).
2. REVOGAÇÃO DAS REGRAS LEGAIS DE PREVENÇÃO

caput, do CPP) busca a preservação da imparcialidade objetiva do juiz da
instrução e julgamento, por meio da separação subjetiva e objetiva
(descontaminação) entre as fases da persecução penal, apresentando assim
absoluta incompatibilidade com as regras legais de prevenção, que determinam
a manutenção da competência do juiz que, ainda na fase de investigação
criminal, proferiu decisões a respeito de prisão preventiva, liberdade provisória
ou outras medidas cautelares que implicam restrição a direitos fundamentais do
investigado (arts. 75, parágrafo único, e 83, ambos do CPP).
Assim, entendemos que o impedimento de o juiz das garantias funcionar no
processo (art. 3º-D, caput, do CPP) revogou tacitamente as regras legais de
prevenção contidas nos arts. 75, parágrafo único73, e 8374, ambos do CPP (art.
2º, § 1º, do Decreto-lei n. 4.657/1942 – LINDB).
Ainda antes da Lei n. 13.964/2019, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
sustentava que
não é possível, porém, que a lei ordinária possa continuar sendo aplicada, com violação da garantia
constitucional do juiz imparcial. É de se reconhecer, portanto, a não recepção do art. 83, em sua parte
final, nem do parágrafo único, do art. 75, ambos do Código de Processo Penal, na medida em que são
incompatíveis com a garantia do juiz imparcial, em seu aspecto de imparcialidade objetiva, ao menos
em relação àquelas decisões que impliquem um verdadeiro prejulgamento quanto à existência do crime
e a autoria delitiva75.
3. SISTEMA DE SUBSTITUIÇÃO (RODÍZIO) NAS COMARCAS EM

QUE FUNCIONAR APENAS UM JUIZ
O art. 3º-D, parágrafo único, do CPP, estabelece que, nas comarcas em que
funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio
(substituição) de magistrados, a fim de atender às disposições legais relacionadas
ao juiz das garantias.
A implantação do juiz das garantias não implica, necessariamente, aumento
de despesas nem necessidade de contratação de novos magistrados, mas apenas
boa vontade.
Tratando-se de comarca em que funciona apenas um juiz, basta seja aplicado
o mecanismo substituição legal de magistrados em caso de impedimento: sempre
que um juiz reconhece impedimento ou suspeição (arts. 252 e 254 do CPP),
remete os autos ao seu substituto (arts. 97 e 99 do CPP), de acordo com as regras
de organização judiciária local – normalmente, o juiz de uma comarca contígua.
Assim, nos processos de competência do juiz da comarca “X”, atuaria como
juiz das garantias o seu substituto legal (juiz da comarca contígua “Y”), e vice-
versa.
Sem correspondência Art. 3º-E. O juiz das garantias será designado conforme as normas de
organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal,
observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados
pelo respectivo tribunal.
1. DESIGNAÇÃO DO JUIZ DAS GARANTIAS PELAS NORMAS DE

ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA LOCAL
O juiz das garantias deve ser designado conforme as normas de organização
judiciária local (União, Estados e Distrito Federal), observando critérios
objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal – tais
como a mera substituição (art. 3º-D, parágrafo único, do CPP), a criação de um
juiz de garantias regional ou, em comarcas maiores, a definição de um juízo
especializado das garantias.
Sem correspondência Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das
regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de
qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem
da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil,
administrativa e penal.
Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão
disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as
informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso
serão, de modo padronizado e respeitada a programação normativa
aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa, assegurados a
efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade
da pessoa submetida à prisão.

1. PROIBIÇÃO DE ACORDO OU AJUSTE DE QUALQUER
AUTORIDADE COM ÓRGÃOS DA IMPRENSA PARA EXPLORAR A
IMAGEM DA PESSOA PRESA O art. 3º-F, caput, do CPP, impõe ao juiz
das garantias o dever de assegurar o cumprimento das regras para o
tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer
autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa
submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e
penal.
Tipifica crime de abuso de autoridade a conduta de “constranger o preso ou
o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de
resistência, a exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade
pública” (art. 13, I, da Lei n. 13.869/2019).
O parágrafo único do art. 3º-F do CPP acrescenta que, por meio de
regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o
modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do
preso serão transmitidas à imprensa, de modo padronizado e respeitada a
programação normativa aludida no caput do mesmo artigo, assegurados ainda a
efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa
submetida à prisão.
ASPECTOS GERAIS DO JUIZ DAS GARANTIAS

(ARTS. 3º-A A 3º-F DO CPP) 1. CONFLITO DE LEIS NO TEMPO
Trata-se de normas processuais puras (arts. 3º-A a 3º-F do CPP), que
observam a regra da aplicação imediata (tempus regit actum), de acordo com o

disposto no art. 2º do CPP, independentemente do momento em que foi praticada
a conduta.
caput, do CPP) representa norma de garantia e aprimoramento para a
preservação da imparcialidade objetiva (fator de legitimação da jurisdição),
permitindo a originalidade da cognição76 das provas (produzidas sob
contraditório) pelo juiz da instrução e julgamento.
Assim, nos casos em que não tenha sido iniciada a fase de instrução e
julgamento (arts. 400 a 405 do CPP), deve incidir o impedimento estabelecido
no art. 3º-D, caput, do CPP, devendo ser afastado o julgador (pessoa natural) a
partir da decisão de recebimento da denúncia ou queixa (art. 399, caput, do
CPP), de acordo com o disposto nos arts. 3º-B, inciso XIV, e 3º-C, caput e § 1º,
ambos do CPP (remetemos aos comentários respectivos).
Caso iniciada a instrução do processo (arts. 400 a 405 do CPP), deve ser
mantida a competência funcional do julgador, por força da regra da identidade
física (vinculação do julgador para proferir a sentença: art. 399, § 2º, do CPP),
preservando-se a validade dos atos processuais praticados antes da vigência da
Lei n. 13.964/1919 (art. 2º, in fine, do CPP) – aplicação imediata e não retroativa
da norma processual penal.
PARTE II
DEFESA TÉCNICA DO INVESTIGADO
Sem correspondência Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições
dispostas no art. 144 da Constituição Federal figurarem como
investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e
demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação
de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício
profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações
dispostas no art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor.
§ 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado
deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório,
podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito)
horas a contar do recebimento da citação.
§ 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de
nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável
pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado
o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no
prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a
representação do investigado.
§ 3º (VETADO).
§ 4º (VETADO).
§ 5º (VETADO).
§ 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores
militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da
Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito
a missões para a Garantia da Lei e da Ordem.
1. OBRIGATORIEDADE DE ASSISTÊNCIA POR DEFENSOR PARA OS

INVESTIGADOS SERVIDORES DA SEGURANÇA PÚBLICA O art. 14-A
do CPP estabelece a obrigatoriedade de assistência por defensor para os
investigados servidores da Segurança Pública (art. 144 da CF), quando o
objeto da investigação criminal for conduta relacionada ao uso da força
letal e praticada no exercício profissional, de forma consumada ou tentada,
incluindo as situações legais de exclusão da ilicitude (art. 23 do CP)77.
O mesmo direito se aplica aos servidores militares das Forças Armadas (art. 142 da CF), desde que os
fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem (art. 14-A, § 6º, do
CPP).
Para promover a efetiva assistência por defensor, a autoridade responsável
pela investigação deve citar (comunicação) o investigado da instauração do
procedimento investigatório, notificando-o para constituir defensor no prazo de

48 horas, a contar do recebimento da citação (art. 14-A, § 1º, do CPP).
Esgotado o prazo legal sem a constituição de defensor pelo investigado, a
autoridade responsável pela investigação deve intimar a instituição a que estava
vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo
de 48 horas, indique defensor para a representação do investigado (art. 14-A, §
2º, do CPP).
Tal atribuição recai sobre a Advocacia-Geral da União e as Procuradorias dos
Estados e do Distrito Federal, como derivação da atribuição constitucional para a
representação dos respectivos entes federados (arts. 131 e 132 da CF) – e, por
conseguinte, para a representação de seus servidores (personificação do ente
federado).
A conjugação das regras legais contidas no art. 14-A do CPP permite afirmar
que:
(i) a autoridade responsável pela investigação tem o dever legal de

providenciar a comunicação da instauração do procedimento
investigatório para o investigado e, sucessivamente, em caso de inércia,
para a instituição a que estava vinculado à época da ocorrência dos fatos –
a obrigatoriedade decorre do modo imperativo empregado na redação do §
1º (“o investigado deverá ser citado”) e do § 2º (“deverá intimar a
instituição”); (ii) caso o investigado não exerça a faculdade de constituir
defensor no prazo de 48 horas, a contar do recebimento da citação, surge
para a instituição a que estava vinculado à época da ocorrência dos fatos o
dever legal de nomeação de defensor para a representação do investigado,
no prazo de 48 horas, a contar do recebimento da notificação – a
obrigatoriedade decorre do modo imperativo empregado na redação do § 2º
(“para que essa ... indique defensor”); (iii) nenhuma diligência de
investigação pode ser realizada antes da citação (comunicação) do
investigado e do escoamento completo dos prazos estabelecidos nos §§ 1º
e 2º, sob pena de frustração da obrigatoriedade de assistência por defensor,
com a consequente ilicitude dos elementos de informação assim obtidos
(art. 5º, LVI, da CF).
Cabe esclarecer que o art. 14-A do CPP não afasta a inquisitividade ou
unilateralidade dos procedimentos de investigação criminal (não impõe a
garantia do contraditório na investigação criminal): (i) não se exige que a
autoridade responsável pela investigação promova a “ciência bilateral” de todos
os atos do procedimento, mas apenas a citação (comunicação) da instauração do
procedimento investigatório para o investigado (§ 1º) – e a eventual intimação da
instituição a que estava vinculado (§ 2º) –, propiciando condições (meios) para a
efetiva assistência por defensor (constituído pelo investigado ou nomeado pela
instituição a que estava vinculado); (ii) não se exige a “presença” ou
“participação” de defensor nos atos de investigação criminal, ou seja, a
autoridade responsável pela investigação continua podendo inquirir testemunhas
ou mesmo interrogar o investigado unilateralmente, sem a presença de seu
defensor – caso compareça ao ato, o defensor tem o direito de “assistir a seus
clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade
absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de
todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados,

direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração,
apresentar razões e quesitos” (art. 7º, XXI, da Lei n. 8.906/1994).
Em outras palavras: o art. 14-A do CPP estabelece a obrigatoriedade da
assistência por defensor, mas não a obrigatoriedade da sua presença nos atos de
investigação criminal (permanece facultativa).
A Lei Complementar n. 80/1994 igualmente estabelece a obrigatoriedade de
assistência por defensor para o investigado membro das Defensorias Públicas da
União (art. 44, parágrafo único), do Distrito Federal (art. 89, parágrafo único) e
dos Estados (art. 128, parágrafo único): “quando, no curso de investigação
policial, houver indício de prática de infração penal por membro da Defensoria
Pública [...], a autoridade policial, civil ou militar, comunicará imediatamente o
fato ao Defensor Público-Geral, que designará membro da Defensoria Pública
para acompanhar a apuração”.
2. CONFLITO DE LEIS NO TEMPO
Trata-se de norma processual pura (art. 14-A do CPP), que observa a regra da
aplicação imediata (tempus regit actum), de acordo com o disposto no art. 2º do
CPP, independentemente do momento em que foi praticada a conduta.
Assim, a norma processual contida no art. 14-A do CPP alcança:
(i) os procedimentos investigatórios que serão instaurados na vigência da Lei

n. 13.964/2019, ainda que seu objeto seja conduta praticada em momento
anterior; (ii) os procedimentos investigatórios em curso, que devem ser
suspensos para a adoção das providências de citação (comunicação) do
investigado e, em caso de inércia, de intimação (notificação) da instituição
a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos (§§ 1º
e 2º): a investigação somente pode ser retomada depois do escoamento
completo dos prazos estabelecidos nos §§ 1º e 2º, sob pena de frustração da
obrigatoriedade de assistência por defensor, com a consequente ilicitude
dos elementos de informação assim obtidos (art. 5º, LVI, da CF) –
preservada a validade dos elementos de informação colhidos antes da
vigência da Lei n. 13.964/2019 (art. 2º, in fine, do CPP).
A alteração legislativa não se aplica aos procedimentos investigatórios
encerrados (oferecimento de denúncia ou queixa/arquivamento) antes da
vigência da Lei n. 13.964/2019 – aplicação imediata e não retroativa da norma
processual penal (art. 2º do CPP).
3. VETOS
Os §§ 3º a 5º do art. 14-A do CPP estabeleciam que, em caso de inércia do
investigado (não constituir defensor no prazo legal), a defesa caberia
preferencialmente à Defensoria Pública e, nos locais em que ela não estiver
instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente deveria
disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos
relacionados à defesa administrativa do investigado: § 3º Havendo necessidade
de indicação de defensor nos termos do § 2º deste artigo, a defesa caberá
preferencialmente à Defensoria Pública, e, nos locais em que ela não estiver
instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva

competência territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar
profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à
defesa administrativa do investigado.

§ 4º A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo deverá ser precedida de manifestação
de que não existe defensor público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com atribuição
para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado profissional que não integre os quadros próprios
da Administração.
§ 5º Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o patrocínio dos interesses dos
investigados nos procedimentos de que trata este artigo correrão por conta do orçamento próprio da
instituição a que este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos investigados.
Tais dispositivos legais foram vetados, pelas seguintes razões:
A propositura legislativa, ao prever que os agentes investigados em inquéritos policiais por fatos
relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional serão defendidos prioritariamente
pela Defensoria Pública e, nos locais em que ela não tiver instalada, a União ou a Unidade da
Federação correspondente deverá disponibilizar profissional, viola o disposto no art. 5º, inciso LXXIV,
combinado com o art. 134, bem como os arts. 131 e 132, todos da Constituição da República, que
confere à Advocacia-Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, também
Função Essencial à Justiça, a representação judicial das respectivas unidades federadas, e destas
competências constitucionais deriva a competência de representar judicialmente seus agentes públicos,
em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. ADI 3.022, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 2-8-2004, P, DJ de 4-3-2005).
PARTE III
ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de
denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do
quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à
improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de
peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou
§ 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o
insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz
arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta)
obrigado a atender.
dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão
da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a
respectiva lei orgânica.
§ 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da
União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do
inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem
couber a sua representação judicial.
Obs.: Em decisão liminar proferida na ADI n. 6.305, em 22 de janeiro de
2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, do art. 28, caput, do
Código de Processo Penal (alteração do procedimento de arquivamento do
inquérito policial).
1. ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO

CRIMINAL
O art. 28 do CPP, em sua redação anterior, estabelecia um mecanismo de
controle judicial-administrativo a respeito do arquivamento do inquérito
policial (ou de outro procedimento de investigação): no caso de o Ministério
Público requerer o arquivamento, haveria um primeiro controle judicial, em que
o magistrado poderia homologar o arquivamento ou considerar improcedentes as
razões invocadas; a segunda possibilidade (discordância do juiz) deflagraria
agora um controle administrativo (dentro do Ministério Público), sendo o

procedimento de investigação devolvido para a apreciação do procurador-geral –
que poderia oferecer denúncia, designar outro órgão do Ministério Público para
oferecê-la ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual somente então estaria o
juiz obrigado a atender.
A Lei n. 13.964/2019 atribuiu nova redação ao art. 28 do CPP, estabelecendo
um mecanismo de controle exclusivamente administrativo, realizado apenas
por órgãos do Ministério Público (sem a intervenção do juiz): o órgão do
Ministério Público não mais “requer” o arquivamento do inquérito policial (ou
de outro procedimento de investigação) ao juiz, mas ordena o arquivamento
diretamente, por decisão própria, com comunicação para a vítima, para o
investigado e para a autoridade policial, devendo ainda encaminhar os autos para
a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.
O mecanismo de controle exclusivamente administrativo atende aos
comandos constitucional (art. 129, I, da CF) e legal (art. 3º-A do CPP) que
estabelecem a estrutura acusatória para a persecução penal, impedindo a
indevida intervenção judicial para a promoção da ação penal pública (no sistema
revogado, ao discordar do arquivamento requerido, o juiz acabava provocando a
propositura da ação penal pública, assumindo a postura de acusador – fusão das
funções de acusar e de julgar, inerente ao princípio inquisitório).
Em face da regra geral da obrigatoriedade (dever de objetividade) da
propositura da ação penal pública (art. 24, caput, do CPP), a decisão que ordena
(determina) o arquivamento do inquérito policial (ou de outro procedimento de
investigação) deve ser motivada, com a demonstração da ausência de justa causa
para o oferecimento de denúncia.
2. REVISÃO MINISTERIAL PARA FINS DE HOMOLOGAÇÃO
O art. 28, caput, do CPP, estabelece que, ordenado o arquivamento do
inquérito policial (ou de outro procedimento de investigação), o órgão do
Ministério Público deve encaminhar os autos para a instância de revisão
ministerial para fins de homologação, na forma da lei.
Tratando-se de matéria de direito processual (e não apenas de procedimento),
a determinação da “instância de revisão ministerial” deve ser estabelecida por lei
federal (art. 22, I, da CF), dada a necessidade de disciplina uniforme, não
podendo ser livremente indicada pelas leis orgânicas locais.
Por isso, entendemos que a “instância de revisão ministerial” deve ser
haurida, por analogia (art. 3º do CPP), da Lei da Ação Civil Pública, que
disciplina o arquivamento do inquérito civil: o art. 9º, §§ 1º a 4º, da Lei n.
7.347/198578, confere ao Conselho Superior do Ministério Público a atribuição
para exame, deliberação e homologação do arquivamento – na esfera do
Ministério Público da União, a atribuição seria das Câmaras de Coordenação e
Revisão (art. 62, IV, da LC n. 75/199379).
O enunciado de entendimento n. 17, do MPSP (Enunciados PGJ- -CGMP – Lei n. 13.964/2019),

propõe a interpretação de que “a instância de revisão ministerial do arquivamento de inquérito policial,
termo circunstanciado, procedimento investigatório criminal, peças de informação de natureza criminal
e recusa de acordo de não persecução penal é o Procurador-Geral de Justiça”.
Em nossa perspectiva, com a modificação da redação do art. 28, caput, do CPP, o Procurador-Geral de
Justiça não mais teria atribuição legal para a revisão da decisão de arquivamento do inquérito policial
(ou outro procedimento de investigação criminal), mas apenas para a designação de membro do
Ministério Público para oferecer denúncia ou propor ação civil pública, nos casos de não confirmação
de arquivamento de inquérito policial ou civil, bem como de quaisquer peças de informações (art. 10,
IX, d, da Lei n. 8.625/1993 – LONMP).
O Conselho Superior do Ministério Público ou a Câmara de Coordenação e
Revisão (MPU) pode então deliberar por três possibilidades: (i) homologação do
arquivamento do inquérito policial (ou de outro procedimento de investigação)
ordenado pelo órgão do Ministério Público; (ii) conversão do julgamento em
diligência, para a realização de atos imprescindíveis à sua decisão,
especificando-os e remetendo os autos ao membro do Ministério Público que
determinou seu arquivamento, e, no caso de recusa fundamentada, ao órgão
competente para designar o membro que irá atuar, de acordo com o disposto no
art. 10, § 4º, I, da Resolução CNMP n. 23/2007 (com a redação da Resolução
CNMP n. 143/2016), aplicado por analogia (art. 3º do CPP); (iii) rejeição do
arquivamento, caso em que deve designar, desde logo, outro órgão do Ministério
Público para o ajuizamento da ação (oferecimento de denúncia), de acordo com
o disposto no art. 9º, § 4º, da Lei n. 7.347/1985, aplicado por analogia (art. 3º do
CPP).
Por força da regra da especialidade, entendemos que, em caso de decisão de
arquivamento de inquérito policial (ou de outro procedimento de investigação)
determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição

originária, a “instância de revisão ministerial” seria o Colégio de Procuradores
de Justiça, de acordo com o disposto no art. 12, XI, da Lei n. 8.625/199380
(LONMP).
3. IMPUGNAÇÃO AO ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO DE

INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
Se não concordar com o arquivamento do inquérito policial, o ofendido ou
seu representante legal pode, no prazo de 30 dias do recebimento da
comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão
ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica (art. 28, § 1º, do CPP).
Assim, para promover a compatibilidade entre a necessidade de revisão
ministerial (reexame necessário) do arquivamento e a possibilidade da sua
impugnação pelo ofendido, deve a sessão de julgamento do Conselho Superior
do Ministério Público ou da Câmara de Coordenação e Revisão (MPU) ser
designada para data posterior ao escoamento completo do prazo legal para a
apresentação de razões escritas ou documentos (30 dias do recebimento da
comunicação) – art. 9º, § 2º, da Lei n. 7.347/1985, aplicado por analogia (art. 3º
do CPP).
Em caso de crimes praticados em detrimento da União, Estados e
Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial pode ser provocada
pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial (art. 28, § 2º, do
CPP): a Advocacia-Geral da União, as Procuradorias dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios teriam legitimação para a impugnação do
arquivamento do inquérito policial (ou de outro procedimento de investigação).
Trata-se de norma processual pura (art. 28 do CPP), que observa a regra da
aplicação imediata (tempus regit actum), de acordo com o disposto no art. 2º do
CPP, independentemente do momento em que foi praticada a conduta.
Assim, a norma processual contida no art. 28 do CPP alcança os
procedimentos de investigação em curso, ainda que seu objeto seja conduta
praticada antes da vigência da Lei n. 13.964/2019.
A alteração legislativa não se aplica aos procedimentos de investigação
encerrados (oferecimento de denúncia/arquivamento) antes da vigência da Lei n.
13.964/2019 – aplicação imediata e não retroativa da norma processual penal
(art. 2º do CPP).
PARTE IV
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
Sem correspondência Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado
confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal
sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4
(quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não
persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação
e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas
cumulativa e alternativamente: I – reparar o dano ou restituir a coisa
à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II – renunciar
voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público
como instrumentos, produto ou proveito do crime; III – prestar
serviço à comunidade ou a entidades públicas por período
correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um
a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na
forma do art. 46 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal); IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos
termos do art. 45 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser
indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como
função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos
aparentemente lesados pelo delito; ou V – cumprir, por prazo
determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde
que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere

o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e
diminuição aplicáveis ao caso concreto.
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes
hipóteses: I – se for cabível transação penal de competência dos
Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II – se o investigado
for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem
conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se
insignificantes as infrações penais pretéritas; III – ter sido o agente
beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da
infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou
suspensão condicional do processo; e IV – nos crimes praticados no
âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a
mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do
agressor.
§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e
será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e
por seu defensor.
§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será
realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua
voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu
defensor, e sua legalidade.
§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as
condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os
autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de
acordo, com concordância do investigado e seu defensor.
§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o

juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua
execução perante o juízo de execução penal.
§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender
aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que
se refere o § 5º deste artigo.
§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao
Ministério Público para a análise da necessidade de complementação
das investigações ou o oferecimento da denúncia.
§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não
persecução penal e de seu descumprimento.
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo
de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao
juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo
investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público
como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão
condicional do processo.
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução
penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto
para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o
juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor
o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a
remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste
Código.
1. A NEGOCIAÇÃO (CONSENSO) PENAL
O acordo de não persecução penal se insere nos mecanismos de negociação
penal (espaço de consenso), que foram inaugurados no Brasil com a transação
penal (infrações penais de menor potencial ofensivo: art. 76 da Lei n.
9.099/1995) e a suspensão condicional do processo (infrações penais de mediano
potencial ofensivo: art. 89 da Lei n. 9.099/1995), sendo depois ampliados com o
acordo de colaboração premiada (infrações penais de elevado potencial ofensivo:
art. 4º da Lei n. 12.850/2013).
O art. 28-A incorporou em lei o acordo de não persecução penal que havia
sido disciplinado na Resolução n. 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério
Público, cessando com isso a discussão a respeito da sua constitucionalidade
formal.
2. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

O acordo de não persecução penal apresenta efeitos similares aos da
transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/1995), na medida em que o cumprimento
das condições estabelecidas implica o não oferecimento de denúncia pelo
Ministério Público (não persecução penal), com a consequente declaração de
extinção da punibilidade (art. 28-A, §§ 10 e 13, do CPP).
Com isso, o acordo de não persecução penal (assim como a transação penal)
implica uma mitigação ou abrandamento do princípio da obrigatoriedade
(legalidade) da propositura da ação penal pública: mesmo diante da presença de
justa causa, o Ministério Público pode deixar de oferecer denúncia, mediante o
cumprimento de “condições” ajustadas com o investigado (a maioria delas
apresenta natureza de penas restritivas de direitos, apesar do eufemismo legal).
A principal diferença entre os institutos radica em seu alcance:
(i) a transação penal se aplica para as infrações penais de menor potencial

ofensivo, assim consideradas as contravenções penais e os crimes com
pena máxima cominada igual ou inferior a 2 anos (art. 61 da Lei n.
9.099/1995), independentemente de terem sido praticadas com grave
ameaça ou violência à pessoa; (ii) o acordo de não persecução penal se
aplica para as infrações penais com pena mínima cominada inferior a 4
anos, praticadas sem violência ou grave ameaça (art. 28-A, caput, do CPP).
3. REQUISITOS DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O acordo de não persecução penal exige a presença cumulativa dos requisitos
contidos no art. 28-A, caput, do CPP: (i) não ser caso de arquivamento.
A proposta do acordo de não persecução penal pressupõe a presença de justa
causa para o oferecimento de denúncia, consubstanciada em indícios de autoria
(ou participação) e prova da existência da infração penal. Assim, se o órgão do
Ministério Público se convencer da ausência de base para a propositura da ação
penal pública, deve ordenar o arquivamento do inquérito policial (ou de outro
procedimento de investigação), nos termos do disposto no art. 28, caput, do CPP.
A proposta do acordo de não persecução penal representa uma alternativa ao
oferecimento de denúncia (não persecução penal) e, portanto, pressupõe a
viabilidade da propositura da ação penal pública.
(ii) confissão formal e circunstanciada do cometimento de infração penal
pelo investigado.
Entendemos ser inconstitucional a exigência legal da confissão do
investigado, por violar a prerrogativa da não autoincriminação (art. 5º, LXIII, da
CF), contida no art. 8º, n. 2, alínea g, da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Decreto n. 678/1992), que assegura o direito de a pessoa “não ser
obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar- -se culpada”.
Evidente que o investigado pode se recusar a confessar (materialmente, não
haveria como o obrigar); contudo, se assim proceder, ficaria juridicamente
privado da proposta do acordo de não persecução penal, sem qualquer
justificativa racional para tanto, afinal, a essência dessa solução consensual seria
não discutir a culpabilidade do investigado – tal como ocorre na transação penal
e na suspensão condicional do processo (arts. 76 e 89 da Lei n. 9.099/1995), que
prescindem da confissão do autor da infração ou do acusado.
Pior ainda: se inocente, o investigado teria que mentir (confissão) para a
obtenção da proposta do acordo de não persecução penal!
Situação absolutamente diversa sucede no acordo de colaboração premiada
(art. 4º da Lei n. 12.850/2013) e no plea bargaining81, institutos que logicamente
pressupõem a confissão e, inclusive, possibilitam a condenação penal do sujeito
passivo da persecução penal.
Por isso, afigura-se descabida a aproximação (cogitada por alguns autores)
entre a colaboração premiada (art. 4º, § 14, da Lei n. 12.850/2013) e o acordo de
não persecução penal, por serem mecanismos de negociação penal que
apresentam funções ou finalidades diametralmente opostas: a primeira requer a
confissão do colaborador como premissa para a obtenção dos resultados
estabelecidos no art. 4º, caput, da Lei n. 12.850/2013; o segundo promove a não
persecução penal e, portanto, implica a desnecessidade da comprovação da
culpabilidade do investigado.
Como se percebe, a exigência legal de confissão do investigado (formal e
circunstanciada) configura mero capricho da mentalidade inquisitorial que
permeia o processo penal brasileiro: nada mais inquisitorial que a busca da
confissão do investigado no bojo de uma solução consensual que promove a

NÃO persecução penal!
Eis a importância da separação (subjetiva e objetiva) entre a fase preliminar
(investigação criminal e admissibilidade da acusação) e a fase de instrução e
julgamento: em caso de descumprimento das condições estabelecidas no acordo
de não persecução penal, o Ministério Público procede ao oferecimento de
denúncia (art. 28-A, § 10, do CPP) perante o juiz das garantias que havia
homologado o acordo (art. 3º-B, XVII, do CPP), a quem ainda compete a
apreciação das possibilidades de rejeição liminar (art. 395 do CPP) e de
absolvição sumária (art. 397 do CPP); havendo recebimento da denúncia (art.
399, caput, do CPP) pelo juiz das garantias (arts. 3º-B, XIV, e 3º-C, caput, do
CPP), os autos do processo serão então enviados ao juiz da instrução e
julgamento, que não teria contato (divisão fascicular dos autos: art. 3º-C, § 3º, do
CPP) com a confissão prestada pelo investigado como condição legal para a
obtenção da proposta do acordo de não persecução penal (art. 28-A, caput, do
CPP).
A separação física dos autos (art. 3º-C, § 3º, do CPP) impede a valoração
negativa dos elementos de informação coligidos na investigação criminal (sem
as garantias do contraditório e da ampla defesa), por ocasião do juízo de mérito
do processo penal (acertamento do caso penal), promovendo o respeito ao
princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF): o acusado não mais
“carrega o peso” das informações colhidas na fase preliminar, sendo ônus do

órgão da acusação a produção de prova da culpabilidade perante o juiz da
instrução e julgamento.
Contudo, ainda haveria uma possibilidade de influência negativa da
confissão: se, ao oferecer denúncia, o Ministério Público se negar a formular
proposta de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995),
justificando a sua recusa no descumprimento do acordo de não persecução penal
pelo investigado (art. 28-A, § 11, do CPP), o juiz da instrução e julgamento
acabaria inferindo a ocorrência de anterior confissão (ainda que sem acesso ao
seu teor) – requisito legal para o acordo de não persecução penal.
(iii) infração penal com pena mínima cominada inferior a 4 anos.
O acordo de não persecução penal pode ser aplicado para infrações penais
com pena mínima cominada (pena em abstrato) inferior a 4 anos, tais como: –
furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP: reclusão de 2 a 8 anos); – estelionato
(art. 171, caput, do CP: reclusão de 1 a 5 anos); – peculato (art. 312, caput e §
1º, do CP: reclusão de 2 a 12 anos); – concussão (art. 316, caput, do CP:
reclusão de 2 a 12 anos);
– corrupção passiva (art. 317, caput, do CP: reclusão de 2 a 12 anos); –
lavagem de capitais (art. 1º, caput e §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.613/ 1998:
reclusão de 3 a 10 anos); – tortura-custódia (art. 1º, § 1º, da Lei n.
9.455/1997: reclusão de 2 a 8 anos); e outros.
O art. 28-A, § 1º, do CPP, esclarece que, para a aferição da quantidade da
pena mínima cominada, devem ser consideradas as causas de aumento
(majorantes) e diminuição (minorantes) incidentes no caso concreto –
circunstâncias que alteram os limites (margens) legais da pena.
Exemplo 1 – crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP), praticado
durante o repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP): a pena mínima cominada para
o furto qualificado (2 anos), com o aumento de 1/3, alcança o patamar de 2 anos
e 8 meses (inferior a 4 anos), possibilitando o acordo de não persecução penal.
Exemplo 2 – crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006), na forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/ 2006): a
pena mínima cominada para o tráfico de drogas (5 anos), com a diminuição de
2/3, alcança o patamar de 1 ano e 8 meses (inferior a 4 anos), possibilitando o
acordo de não persecução penal.
Tratando-se de causa de aumento ou diminuição de pena com fração
variável, e considerando que o requisito legal determina a aferição da quantidade
da pena mínima em abstrato, devem ser observadas as seguintes regras: – para
causas de aumento, aplica-se a menor fração;

– para causas de diminuição, aplica-se a maior fração.
Em outras palavras: para alcançar a pena mínima possível (em abstrato), deve
ser aplicado o “menor aumento” e a “maior diminuição”.
Em caso de concurso de infrações penais, deve ser apurada a pena mínima
cominada para o todo, por meio da consideração global (e não isolada) das
infrações penais: para tanto, devem ser somadas (concurso material) ou
majoradas de 1/6 (concurso formal e crime continuado) as penas mínimas
cominadas para as infrações penais componentes do concurso.
Os Tribunais Superiores adotam a mesma orientação para a suspensão condicional do processo (art. 89
da Lei n. 9.099/1995) – aplicada para infrações penais com pena mínima cominada igual ou inferior a 1
ano –, nos enunciados da Súmula n. 243 do STJ (“O benefício da suspensão do processo não é
aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da
majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano”) e da Súmula n. 723 do STF (“Não se admite a
suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais
grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”).
Exemplo 1 – concurso material (art. 69, caput, do CP) entre os crimes de
corrupção passiva (art. 317, caput, do CP: reclusão de 2 a 12 anos) e lavagem de
capitais (art. 1º, caput e §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.613/1998: reclusão de 3 a 10
anos): a soma das penas mínimas cominadas (2 + 3) alcança o patamar de 5
anos, impedindo o acordo de não persecução penal.
Exemplo 2 – concurso formal (art. 70, caput, primeira parte, do CP) em
crime de homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor (art. 302,
caput, da Lei n. 9.503/1997: detenção de 2 a 4 anos): a pena mínima cominada
(2 anos), com o aumento de 1/6, alcança o patamar de 2 anos e 4 meses (inferior
a 4 anos), possibilitando o acordo de não persecução penal.
Exemplo 3 – crime continuado (art. 71, caput, do CP) em crime de lavagem
de capitais (art. 1º, caput e §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.613/1998: reclusão de 3 a 10
anos): a pena mínima cominada (3 anos), com o aumento de 1/6, alcança o

patamar de 3 anos e 6 meses (inferior a 4 anos), possibilitando o acordo de não
persecução penal.
(iv) infração penal praticada sem violência ou grave ameaça.
O acordo de não persecução penal somente pode ser aplicado para infrações
penais praticadas sem violência ou grave ameaça.
Entendemos que a violência impeditiva do acordo de não persecução penal
deve abranger apenas aquela dirigida contra a pessoa – e não contra a coisa,
como aquela empregada no furto qualificado pela destruição ou rompimento de
obstáculo à subtração da coisa (art. 155, § 4º, I, do CP) ou no dano qualificado
(art. 163, parágrafo único, do CP).
A violência impeditiva do acordo de não persecução penal deve ainda ser
aquela integrante de tipos penais dolosos, não alcançando a violência culposa –
presente no crime de homicídio culposo (art. 121, § 3º, do CP: detenção de 1 a 3
anos).
• Violência imprópria
Entendemos que a violência imprópria – assim considerada a conduta que,
por qualquer meio (diverso da violência e da grave ameaça), gera
impossibilidade de resistência – não seria impeditiva do acordo de não
persecução penal, por força da proibição do emprego de analogia in malam
partem (princípio da legalidade).

O art. 28-A, caput, do CPP, menciona apenas os impedimentos da violência
(vis corporalis) e da grave ameaça (vis compulsiva), sem qualquer alusão a outro
meio que impossibilite a resistência do ofendido. Assim, poderia ser cogitado o
acordo de não persecução penal em crime de roubo simples, na forma tentada,
em que o agente tenha ministrado para o ofendido substância que o tenha feito
adormecer (art. 157, caput, in fine, do CP: reclusão de 4 a 10 anos): a pena
mínima cominada (4 anos), com a diminuição de 2/3 (art. 14, II e parágrafo
único, do CP), alcança o patamar de 1 ano e 4 meses (inferior a 4 anos),
possibilitando o acordo de não persecução penal.
• Violência ou grave ameaça que integra infração penal de menor

potencial ofensivo
A priori, o acordo de não persecução penal não seria cogitado para as
infrações penais de menor potencial ofensivo82, em face do cabimento da
transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 76 da Lei
n. 9.099/1995), circunstância que deflagra a incidência da regra de exclusão
contida no art. 28-A, § 2º, inciso I, do CPP.
Contudo, não se pode olvidar que as regras de conexão ou continência (arts.
76 e 77 do CPP) podem deslocar (modificação) a competência das infrações
penais de menor potencial ofensivo, do JECrim para o juízo comum
(prevalente), de acordo com o art. 60, parágrafo único, da Lei n. 9.099/1995.
Suponha-se que, logo depois de consumado o crime de furto qualificado, o

sujeito seja encontrado, por policiais militares, em poder da res furtiva (objeto
que faça presumir ser ele autor da infração), em estado de flagrância (art. 302,
IV, do CPP); por ocasião da sua captura, o sujeito ainda pratica o crime de
resistência, opondo-se à execução de ato legal, mediante ameaça aos policiais
militares.
A situação cogitada apresenta um concurso material (art. 69, caput, do CP)
entre os crimes de furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP: reclusão de 2 a 8
anos) e de resistência (art. 329, caput, do CP: detenção de 2 meses a 2 anos), em
que a soma das penas mínimas cominadas alcança o patamar de 2 anos e 2 meses
(inferior a 4 anos), possibilitando o acordo de não persecução penal.
Ocorre que o crime de resistência foi praticado com grave ameaça, fator
impeditivo do acordo de não persecução penal (art. 28-A, caput, do CP). Surge
então a questão: a grave ameaça, que nesse caso integra uma infração penal de
menor potencial ofensivo, impediria a proposta do acordo de não persecução
penal?
Entendemos que a violência ou a grave ameaça que integra infração penal de
menor potencial ofensivo não impede o acordo de não persecução penal: se a
conduta possibilita a substituição (exclusão) do processo por meio da transação
penal (instituto restrito aos casos de menor potencial ofensivo), deve então
possibilitar a mesma substituição (exclusão) do processo, a fortiori, em acordo
de não persecução penal (instituto mais amplo, que alcança os casos de mediano
potencial ofensivo) – ainda que praticada com violência ou grave ameaça.
A respeito da interpretação extensiva, Maria Helena Diniz esclarece que “o
argumento a fortiori surge do fato de que as notas, que trazem a tônica da
semelhança de um objeto a outro, convenham ao segundo em grau distinto do
primeiro. ‘Representa a passagem de uma proposição para a segunda para a qual
devem valer as mesmas razões da primeira, e ainda com mais força..., de tal
modo que a primeira não possa ser atingida sem que a segunda o seja
também’”83.
A transação penal e o acordo de não persecução penal são ambos
mecanismos de negociação penal que possibilitam a substituição (exclusão) do
processo, mediante as mesmas condições materiais (restrição de direitos), não
sendo coerente nem proporcional a admissibilidade do primeiro (reservado aos
casos de menor potencial ofensivo) e a proibição do segundo (abrangente dos
casos de mediano potencial ofensivo, de maior danosidade social).
Como se percebe, ao disciplinar o acordo de não persecução penal, a Lei n.
13.964/2019 não se preocupou com a possibilidade (bastante comum) de a
infração penal de menor potencial ofensivo ser deslocada para a competência do
juízo comum (vara criminal), o que fica evidenciado na regra de exclusão
estabelecida no art. 28-A, § 2º, I, do CPP, que afasta a aplicação do acordo de
não persecução penal “se for cabível transação penal de competência dos
Juizados Especiais Criminais” – não cogitou da infração penal de menor

potencial ofensivo quando fora da competência do JECrim.
Assim, a interpretação do “sistema negocial penal” impõe a conclusão de que
as infrações penais de menor potencial ofensivo, quando fora da competência
dos Juizados Especiais Criminais (deslocamento por conexão ou continência),
devem possibilitar o acordo de não persecução penal, ainda que praticadas com
violência ou grave ameaça.
A violência ou a grave ameaça, quando constitutiva de contravenção penal ou
de crime com pena máxima cominada igual ou inferior a 2 anos, foi valorada
pelo legislador como de menor potencial ofensivo, para efeito de incidência das
soluções consensuais da composição dos danos civis e da transação penal (arts.
74 e 76 da Lei n. 9.099/1995), de sorte que nada justifica o seu afastamento em
relação a mecanismos de negociação penal de maior amplitude, como o acordo
de não persecução penal (infrações penais com pena mínima cominada inferior a
4 anos).
Em suma: em regra, a violência ou a grave ameaça impede o acordo de não
persecução penal, salvo quando integrar uma infração penal de menor potencial
ofensivo.
(v) necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime.
A necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime deve ser
aferida a partir do conjunto das circunstâncias judiciais contidas no art. 59,

caput, do CP (culpabilidade lato sensu).
(vi) requisitos negativos ou regras de exclusão (art. 28-A, § 2º, do CPP).
O art. 28-A, § 2º, do CPP, estabelece requisitos negativos (que não podem
estar presentes) ou regras de exclusão do acordo de não persecução penal,
determinando a sua inaplicabilidade nas seguintes situações: I – se for cabível
transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos
da lei.
Em caso de infrações penais de menor potencial ofensivo, assim
consideradas as contravenções penais e os crimes com pena máxima cominada
igual ou inferior a 2 anos (art. 61 da Lei n. 9.099/1995), de competência dos
Juizados Especiais Criminais, o art. 28-A, § 2º, inciso I, do CPP, estabelece a
preferência pela aplicação da transação penal, por se tratar de mecanismo de
negociação penal mais adequado aos aspectos procedimentais do JECrim (arts.
72 e 76 da Lei n. 9.099/1995) – mas que igualmente enseja a substituição
(exclusão) do processo.
Como anteriormente analisado84, a interpretação do “sistema negocial penal”
impõe a conclusão de que as infrações penais de menor potencial ofensivo,
quando fora da competência dos Juizados Especiais Criminais (deslocamento
para o juízo comum, por conexão ou continência: art. 60, parágrafo único, da Lei
n. 9.099/1995), devem possibilitar o acordo de não persecução penal, desde que

a pena mínima cominada para o concurso de infrações penais (decorrente da
soma ou da exasperação, conforme o caso) permaneça inferior a 4 anos (art. 28-
A, caput, do CPP).
II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que
indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se
insignificantes as infrações penais pretéritas.
A reincidência (arts. 63 e 64 do CP) do investigado impede a proposta do
acordo de não persecução penal, assim como a presença de elementos de
informação (concretamente apurados nos autos da investigação criminal) que
indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se
insignificantes as infrações penais pretéritas.
• Reincidência
De acordo com o art. 63 do CP, considera-se reincidente o sujeito que comete
novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Expirado o lapso temporal do período depurador ou purificador da
reincidência, estabelecido no art. 64, inciso I, do CP (5 anos, contados da data do
cumprimento ou da extinção da pena, computado o período de prova da
suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação), cessa o
impedimento contido no art. 28-A, § 2o, inciso II, do CPP.
• Conduta criminal habitual

A conduta criminal habitual corresponde ao conceito de habitualidade
criminosa (posterior à violação da norma penal incriminadora85), que consiste
em um padrão de comportamento do agente (repetição usual da infração penal).
Exemplo – a proposta do acordo de não persecução penal pode ser recusada
para o crime de corrupção passiva (art. 317, caput, do CP: reclusão de 2 a 12
anos), caso haja demonstração concreta de o investigado rotineiramente solicitar
ou receber vantagem indevida, ao longo de anos no desempenho da função.
Cabe recordar que o Código Penal de 1969, em seu art. 64, § 2º, considerava
criminoso habitual quem: a) reincide pela segunda vez na prática de crime
doloso da mesma natureza, em período de tempo não superior a cinco anos,
descontado o que se refere a cumprimento de pena; b) embora sem condenação
anterior, comete sucessivamente, em período de tempo não superior a cinco
anos, quatro ou mais crimes da mesma natureza e demonstra, pelas suas
condições de vida e pelas circunstâncias dos fatos apreciados em conjunto,
acentuada inclinação para o crime86.
Saliente-se que a habitualidade criminosa não se confunde com o tipo penal
habitual, assim considerado aquele cuja consumação exige uma reiteração de
condutas suficiente para a configuração da habitualidade (as condutas, quando
isoladas ou singularmente consideradas, não apresentam tipicidade penal, pois
são anteriores e concomitantes à violação da norma penal incriminadora), tais
como a manutenção de casa de prostituição (art. 229 do CP) e o curandeirismo

(art. 284, I, do CP).
A respeito da distinção entre o crime habitual e a habitualidade criminosa,
Damásio de Jesus esclarece: “naquele, o delito é único, constituindo a
habitualidade uma elementar do tipo; na habitualidade no crime, ao contrário, há
pluralidade de crimes, sendo a habitualidade uma qualidade do autor, não da
infração penal”87.
• Conduta criminal reiterada

A conduta criminal reiterada pressupõe ao menos uma segunda infração
penal, de tipologia legal homogênea (adequação ao mesmo modelo legal de
conduta, abrangendo as formas simples, qualificada e privilegiada do tipo penal),
praticada pelo mesmo sujeito, mas agora prescindindo da reincidência e da
habitualidade criminosa.
Entendemos que a regra de exclusão da “conduta criminal reiterada” não
alcança o crime continuado (art. 71 do CP), pois as condutas que o integram
(embora materialmente autônomas) representam meras parcelas constitutivas de
uma unidade, ainda que por ficção legal: juridicamente, haveria apenas uma
infração penal (decomposta ou fracionada em condutas parcelares) e não
reiteração criminosa (duas ou mais infrações penais) – por isso a rubrica “crime
(no singular) continuado”.
• Conduta criminal profissional

A conduta criminal profissional significa a fusão da habitualidade com o
ânimo de lucro, como ocorre com o rufianismo (art. 230 do CP)88.
• A ressalva das infrações penais anteriores insignificantes

O art. 28-A, § 2º, inciso II, do CPP, em sua parte final, bloqueia a regra de
exclusão (pela reincidência ou pela conduta criminal habitual, reiterada e
profissional) em caso de as infrações penais anteriores serem insignificantes.
Como se observa, houve impropriedade na terminologia empregada, afinal, a
insignificância enseja a atipicidade da conduta (sob o seu aspecto material), não
se cogitando sequer de “infração penal”.
Por isso, entendemos que a ressalva legal deve ser aplicada para as infrações
penais consideradas de menor potencial ofensivo – contravenções penais e
crimes com pena máxima cominada igual ou inferior a 2 anos (art. 61 da Lei n.
9.099/1995).
Exemplo – se o investigado praticou crime de furto qualificado (art. 155, §
4º, do CP: reclusão de 2 a 8 anos), depois de transitada em julgado condenação
penal anterior por crime de ameaça (art. 147 do CP: detenção de 1 a 6 meses), e
antes de decorrido o período purificador ou depurador de 5 anos – contados do
cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, do CP) –, estaria configurada a
reincidência; contudo, nesse caso, a regra de exclusão do acordo de não
persecução penal seria afastada, por ser a infração penal pretérita considerada de
menor potencial ofensivo (crime com pena máxima cominada de 6 meses).
• A (in)constitucionalidade do impedimento legal decorrente de “conduta

criminal habitual, reiterada ou profissional”
De acordo com a literalidade do art. 28-A, § 2o, inciso II, do CPP, bastaria a
presença de “elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual,
reiterada ou profissional” para a exclusão da proposta do acordo de não
persecução penal – independentemente de condenação penal transitada em
julgado.
Contudo, a filtragem constitucional do aludido dispositivo legal impõe a
exigência de condenação penal transitada em julgado (não ensejadora de
reincidência, que consubstancia impedimento autônomo) para se cogitar de
“conduta criminal habitual, reiterada ou profissional” – sob pena de violação da
regra de tratamento derivada do princípio da presunção de inocência (art. 5o,
LVII, da CF, e art. 8o, n. 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos –
Decreto n. 678/1992).
Por isso, sustentamos a necessidade de uma interpretação restritiva quanto
aos pressupostos de fato do requisito negativo contido no art. 28-A, § 2o, inciso
II, do CPP: não seria suficiente a mera existência de investigação criminal ou de
ação penal em curso para a configuração de “conduta criminal habitual, reiterada
ou profissional” (aquele que se encontra sob estado de inocência não pode ser
tratado como culpado).
Tal posicionamento pode suscitar uma objeção: as condenações penais
transitadas em julgado (que não geram reincidência) não seriam consideradas

como “antecedentes”, por ocasião da apreciação do requisito da “necessidade e
suficiência para reprovação e prevenção do crime” (art. 28-A, caput, do CPP) –
que decorre do conjunto das circunstâncias judiciais contidas no art. 59, caput,
do CP (culpabilidade lato sensu)?
Entendemos que o art. 28-A, § 2o, inciso II, do CPP, acaba operando uma
limitação dos “antecedentes” que podem ser objeto de valoração negativa
(inibição da proposta do acordo): se o investigado não for reincidente, apenas as
condenações penais transitadas em julgado que indiquem conduta criminal
habitual, reiterada ou profissional seriam idôneas para justificar a recusa da
proposta do acordo de não persecução penal.
Assim, a condenação penal transitada em julgado que não gerar reincidência
nem indicar conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, não seria
impedimento para a proposta do acordo de não persecução penal – não poderia
ser valorada como “antecedente” negativo, para efeito de aferição da
“necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime” (art. 28-A,
caput, do CPP).
Em nossa perspectiva, temos as seguintes conclusões:
(i) o princípio da presunção de inocência, enquanto regra de tratamento da

pessoa investigada ou acusada, impede a valoração negativa de qualquer
persecução penal (investigação criminal ou ação penal) em curso; (ii)
eventual condenação penal transitada em julgado apenas impediria a
proposta do acordo em duas situações: quando ensejadora de reincidência
(art. 28-A, § 2o, II, primeira parte, do CPP) ou quando evidenciadora de
“conduta criminal habitual, reiterada ou profissional” (art. 28-A, caput e §
2o, II, segunda parte, do CPP).
III – ter sido o agente beneficiado nos 5 anos anteriores ao cometimento da
infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão
condicional do processo.
O art. 28-A, § 2º, III, do CPP, determina a exclusão do acordo de não
persecução penal no caso de o investigado ter sido beneficiado, nos 5 anos
anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal,
transação penal ou suspensão condicional do processo.
Os acordos de (i) não persecução penal (art. 28-A do CPP), (ii) de transação
penal (art. 76 da Lei n. 9.099/1995) ou (iii) de suspensão condicional do
processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995), depois de celebrados e homologados por
decisão judicial, geram impedimento legal para a proposta de posterior acordo de
não persecução penal, durante o lapso de 5 anos, compreendido entre a data do
cumprimento (ou extinção) das condições estabelecidas na negociação penal e o
cometimento da infração superveniente (em que incide o impedimento) – de
acordo com o disposto no art. 64, inciso I, do CP, aplicado por analogia (art. 3º
do CPP).
O aludido impedimento legal busca evitar a banalização do emprego dos
mecanismos de negociação penal, em relação ao mesmo sujeito.
IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou

praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor
do agressor.
O art. 28-A, § 2o, IV, do CPP, estabelece uma regra de exclusão material, que
impede a proposta do acordo de não persecução penal para crimes praticados no
âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por
razões da condição de sexo feminino.
O dispositivo legal contempla dois impedimentos legais autônomos:
(i) crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar.

O acordo de não persecução penal não se aplica quando a conduta houver
sido praticada em qualquer das situações de vulnerabilidade definidas no
art. 5o da Lei n. 11.340/2006. A despeito de o texto legal mencionar apenas
a violência doméstica ou familiar, entendemos que a norma de proibição
alcança igualmente a conduta praticada no âmbito de violência afetiva (art.
5o, III, da Lei n. 11.340/2006), por interpretação extensiva.
Cabe salientar que, nesse caso, a incidência do impedimento legal
independe do gênero (masculino ou feminino) a que pertence o sujeito
passivo da conduta – diversamente da Lei Maria da Penha, que promove
uma especificação da tutela penal em relação ao gênero feminino (art. 5o,
caput, da Lei n. 11.340/2006).
(ii) crimes praticados contra a mulher por razões da condição de sexo
feminino.
O acordo de não persecução penal não se aplica quando a conduta houver
sido praticada contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.
O alcance da restrição deve ser haurido do disposto no art. 121, § 2o-A, do
CP, que define a qualificadora do feminicídio: CP, art. 121, § 2o-A: Considera-se
que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I –
violência doméstica e familiar;

II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Como se percebe, o inciso I acaba absorvido pelo impedimento legal
anteriormente analisado (crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou
familiar).
Assim, o inciso II assume maior relevância, ao acrescentar a proibição do
acordo de não persecução penal em caso de a conduta envolver “menosprezo ou
discriminação à condição de mulher” – ainda que fora das situações de
vulnerabilidade do art. 5o da Lei n. 11.340/2006 (doméstica, familiar ou afetiva).
4. CONDIÇÕES DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
Em sede de acordo de não persecução penal, podem ser ajustadas condições
gerais (incisos I a IV) e específicas (inciso V), de forma alternativa ou
cumulativa (art. 28-A, caput, do CPP), a saber: I – reparar o dano ou restituir a
coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo.
A impossibilidade econômica de o investigado promover a reparação do dano
ou a restituição da coisa ao ofendido, quando demonstrada, não impede a
proposta do acordo de não persecução penal, sob pena de se estabelecer odioso
tratamento diferenciado entre investigados pobres e ricos.
II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério

Público como instrumentos, produto ou proveito do crime.
A condição de o investigado renunciar voluntariamente a bens e direitos
indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do
crime apresenta correspondência com a pena restritiva de direitos de perda de
bens e valores (art. 5º, XLVI, b, da CF; arts. 43, II, e 45, § 3º, do CP89).
III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período
correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois
terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do
Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).
A condição de o investigado prestar serviço à comunidade ou a entidades
públicas apresenta correspondência com a pena restritiva de direitos contida no
art. 5º, XLVI, d, da Constituição Federal, e arts. 43, IV, e 46, ambos do Código
Penal.
O parâmetro temporal para a aplicação da prestação de serviços, no caso de
acordo de não persecução penal, deve ser a quantidade da pena mínima
cominada ao delito, com a diminuição de 1/3 a 2/3.
Os serviços ajustados no acordo de não persecução penal serão prestados em
local a ser indicado pelo juízo da execução, de acordo com o disposto nos arts.
147 e 148 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal).
A competência funcional do juiz da execução penal reforça a natureza de
pena das denominadas “condições” do acordo de não persecução penal, afinal,

como adverte Weber Martins Batista, “o que caracteriza um instituto, ressalte-se,
não é sua posição topográfica no Código, ou o nome que lhe dão o legislador ou
o intérprete, mas, sim, o seu real conteúdo”90.
Esse reconhecimento assume grande repercussão em caso de
descumprimento do acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 10, do CPP):
se o investigado vier a ser condenado, o tempo de serviço prestado deve ser
computado (detração) na pena posteriormente imposta (art. 42 do CP).
IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do
Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade
pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha,
preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes
aos aparentemente lesados pelo delito.
A condição de o investigado pagar prestação pecuniária apresenta
correspondência com a pena restritiva de direitos contida no art. 5º, XLVI, d, da
Constituição Federal, e arts. 43, I, e 45, §§ 1º e 2º91, ambos do Código Penal.
Diversamente da prestação pecuniária estabelecida no art. 45, § 1º, do CP
(em que o pagamento em dinheiro pode beneficiar o ofendido, seus dependentes
ou entidade pública ou privada com destinação social), o pagamento da
prestação pecuniária ajustada no acordo de não persecução penal pode beneficiar
apenas entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da
execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos

iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito.
V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo
Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal
imputada.
O inciso V possibilita a aplicação de condições específicas para o caso
concreto, a serem indicadas pelo Ministério Público, observando-se as
exigências de (i) prazo determinado, (ii) proporcionalidade e (iii)
compatibilidade com a infração penal imputada.
Enunciado n. 28 da “I Jornada de Direito e Processo Penal” (Conselho da Justiça Federal):

“Recomenda-se a realização de práticas restaurativas nos acordos de não persecução penal, observada a
principiologia das Resoluções n. 225 do CNJ e 118/2014 do CNMP”.
5. PROCEDIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O procedimento do acordo de não persecução penal pode ser dividido em três
fases:
(i) preliminar (compreende a negociação e a formalização do acordo);

(ii) de homologação (judicial);
(iii) de execução (cumprimento das condições ajustadas).
5.1 Fase preliminar do acordo

O art. 28-A do CPP não disciplina o procedimento de negociação do acordo
de não persecução penal. Assim, vislumbrando o cabimento da proposta,
entendemos que o Ministério Público deve notificar o investigado para

comparecimento na sede administrativa do órgão de execução ministerial,
acompanhado de seu defensor, para a negociação e a formalização do acordo – a
ausência injustificada do investigado implicaria manifestação de desinteresse na
solução consensual.
Enunciado n. 3 da “I Jornada de Direito e Processo Penal” (Conselho da Justiça Federal): “A

inexistência de confissão do investigado antes da formação da opinio delicti do Ministério Público não
pode ser interpretada como desinteresse em entabular eventual acordo de não persecução penal”.
Caso seja celebrado, o acordo de não persecução penal deve ser formalizado
por escrito, sendo firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado
e por seu defensor – obrigatoriedade de assistência por defensor, sob pena de
nulidade (art. 28-A, § 3º, do CPP).
O acordo de não persecução penal se aplica aos casos de competência originária dos Tribunais pela
prerrogativa de função, de acordo com o disposto no art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.038/1990 (acrescentado
pelo art. 16 da Lei n. 13.964/2019).
• A proposta do acordo de não persecução penal

A proposta do acordo não representa simples faculdade para o Ministério
Público: o seu órgão de execução não pode decidir livremente, por critérios de
mera conveniência (pessoal ou política), a respeito da proposta do acordo de não
persecução penal, sob pena de violação do princípio da igualdade de tratamento
(isonomia).
A atuação do Ministério Público seria pautada pela discricionariedade
regrada (oportunidade regrada): presentes os requisitos legais estabelecidos no
art. 28-A, caput e § 2º, do CPP, o órgão de execução do Ministério Público deve
propor o acordo de não persecução penal para o investigado, com as condições
(alternativas ou cumulativas) dos incisos I a V do caput.
Assim, deve-se compreender o verbo “poderá” (art. 28-A, caput, do CPP)
como um “poder-dever”, porquanto vinculado (regulado ou regrado) aos
requisitos legais estabelecidos no art. 28-A, caput e § 2º, do CPP.
Em caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de
não persecução penal, o investigado pode requerer a remessa dos autos a órgão
superior, na forma do art. 28 do CPP (art. 28-A, § 14, do CPP).
Por isso, a recusa do Ministério Público deve ser motivada, com a indicação
clara e especificada do requisito legal que entende ausente no caso concreto, a
fim de possibilitar a impugnação do investigado e a sua apreciação pela instância
de revisão ministerial (Conselho Superior do Ministério Público ou Câmara de
Coordenação e Revisão – MPU).
Enunciado n. 32 da “I Jornada de Direito e Processo Penal” (Conselho da Justiça Federal): “A proposta

de acordo de não persecução penal representa um poder-dever do Ministério Público, com
exclusividade, desde que cumpridos os requisitos do art. 28-A do CPP, cuja recusa deve ser
fundamentada, para propiciar o controle previsto no §14 do mesmo artigo”.
Surge então uma questão: se a instância de revisão ministerial (Conselho
Superior do Ministério Público ou Câmara de Coordenação e Revisão – MPU)
insistir na recusa injustificada, ficaria o investigado absolutamente privado da
possibilidade do acordo de não persecução penal? Em caso afirmativo, isso não
representaria violação ao princípio constitucional da inafastabilidade da

jurisdição (art. 5 º, XXXV, da CF)?
Partindo da premissa de que o juiz não poderia substituir o Ministério
Público na iniciativa da proposta, em respeito ao princípio acusatório (separação
subjetiva de funções), entendemos que a solução seria o juiz das garantias
proferir decisão de rejeição liminar da denúncia, por ausência de interesse
processual (art. 395, II, in fine, do CPP), em face da inadequação do meio ou
modalidade de tutela jurisdicional invocada92 – pretensão condenatória, em lugar
da pretensão homologatória da solução consensual pertinente, de acordo com os
requisitos (critérios) estabelecidos pelo legislador93.
O inadequado oferecimento da denúncia, quando pertinente a proposta do
acordo de não persecução penal, configura abuso do direito-poder de acusação,
pois o Ministério Público não estaria promovendo a ação penal pública na forma
da lei (art. 129, I, in fine, da CF), mas na forma da “sua” política criminal
institucional, quando não da política criminal pessoal do seu órgão de execução
– recorde-se que o Ministério Público brasileiro não tem legitimação popular
democrática direta (eleição) para tomar decisões de cunho eminentemente
político.
Luiz Flávio Gomes salienta que “quem traçou a política criminal consensual
foi o legislador. Não é o Ministério Público o detentor dessa política. Ele a
cumpre. Assim como a cumpre o Juiz. A ratio legis, portanto, reside na
conquista de finalidades públicas supremas, não no incremento de poderes para

uma ou outra instituição”94.
• Acordo de não persecução penal em crime de ação penal privada

O art. 28-A, caput, do CPP, enuncia que “o Ministério Público poderá propor
acordo de não persecução penal”, sem qualquer alusão ao titular do direito de
queixa (ação penal privada).
A despeito da omissão legislativa, entendemos que o acordo de não
persecução penal deve ser aplicado aos crimes de ação penal privada (comum
ou exclusiva), por analogia (art. 3º do CPP), por força do princípio da igualdade
de tratamento (isonomia): nesse caso, a iniciativa da proposta caberia ao titular
do direito de queixa (ofendido ou representante legal) – o acordo de não
persecução penal, por ser um sucedâneo (substituição ou exclusão) do processo,
deve seguir a mesma regra da iniciativa para a ação penal.
O STJ admite a aplicação das negociações penais (soluções consensuais) da transação penal e da
suspensão condicional do processo (arts. 76 e 89 da Lei n. 9.099/1995) em crime de ação penal privada,
por analogia95.
Em caso de recusa injustificada do titular do direito de queixa (ofendido ou
representante legal), entendemos que a iniciativa da proposta deve ser transferida
ao Ministério Público (legitimação subsidiária), como forma de se preservar a
igualdade de tratamento (isonomia) dos investigados96.
Com efeito, o Ministério Público jamais poderia substituir a iniciativa para a
propositura da ação penal privada (legitimação exclusiva), pois isso implicaria

uma indevida expansão do direito de punir; contudo, nada impede que o
Ministério Público substitua a iniciativa para a proposta do acordo de não
persecução penal, que promove a contenção do mesmo direito de punir, por meio
da exclusão do processo.
Ademais, o princípio da conveniência ou oportunidade, que rege a
propositura da ação penal privada, não pode justificar a livre escolha do
querelante, em face da diversidade das consequências do não oferecimento da
queixa (ausência de ação penal) e da recusa da proposta do acordo de não
persecução penal (deflagração de ação penal contra o querelado).
Cabe recordar que o oferecimento da queixa, quando pertinente a proposta do
acordo de não persecução penal, implica a inadequação do meio ou modalidade
de tutela jurisdicional invocada97 (pretensão condenatória, em lugar da pretensão
homologatória da solução consensual), violando ainda a política criminal de
consenso estabelecida pelo legislador. Em consequência, o juiz deve proferir
decisão de rejeição liminar da queixa, por ausência de interesse processual (art.
395, II, in fine, do CPP)98.
A recusa injustificada do titular do direito de queixa subsidiária apresenta a
mesma solução: se o Ministério Público pode repudiar a queixa subsidiária e
oferecer denúncia substitutiva (art. 29 do CPP), no tríduo legal para o aditamento
(art. 46, § 2º, do CPP), pode então, na mesma oportunidade, a fortiori ou por
interpretação extensiva (art. 3º do CPP), repudiar a queixa subsidiária e propor o

acordo de não persecução penal – por se tratar de questão preliminar (impeditiva
ou excludente) ao oferecimento da denúncia substitutiva.
5.2 Fase de homologação (judicial) do acordo

Formalizado, por escrito, o acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 3º,
do CPP), deve ser submetido ao juiz das garantias (art. 3º-B, XVII, do CPP) para
apreciação e decisão sobre a sua homologação judicial (condição de eficácia).
A homologação do acordo de não persecução penal deve ser realizada em
audiência, para o juiz das garantias verificar a sua voluntariedade, por meio da
oitiva do investigado na presença do seu defensor, bem como a sua legalidade
(art. 28-A, § 4º , do CPP).
Por ocasião da audiência, abrem-se ao juiz das garantias três possibilidades:
(i) devolução dos autos: se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou

abusivas as condições ajustadas no acordo de não persecução penal, deve
devolver os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a
proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor (art.
28-A, § 5º, do CPP).
(ii) recusa da homologação: o juiz pode recusar a homologação da proposta
que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a
adequação a que alude o § 5º do art. 28-A do CPP (art. 28-A, § 7º, do
CPP).
Recusada a homologação, o juiz deve devolver os autos ao Ministério
Público para analisar a necessidade de complementação das investigações ou o
oferecimento da denúncia (art. 28-A, § 8º, do CPP).

A decisão que recusar a homologação da proposta do acordo de não
persecução penal pode ser impugnada por meio da interposição de recurso em
sentido estrito (art. 581, XXV, do CPP).
(iii) homologação judicial do acordo de não persecução penal, caso em que

o juiz devolve os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução
perante o juízo de execução penal (art. 28-A, § 6º, do CPP).
O ofendido deve ser intimado da homologação do acordo de não persecução
penal e de seu eventual descumprimento (art. 28-A, § 9º, do CPP).
A partir da homologação judicial, incide a suspensão da prescrição penal,
enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal (art.
116, IV, do CP).
5.3 Fase de execução do acordo

Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo
competente deve declarar a extinção de punibilidade (art. 28-A, § 13, do CPP).
Entendemos que o juízo competente para a declaração de extinção da punibilidade seria o juiz das
garantias (art. 3o-B, XVII, do CPP) – a competência do juiz da execução penal, porque excepcional,
pressupõe atribuição legal expressa (art. 28-A, § 6o, do CPP).
Com isso, não haveria o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público
(art. 28-A, § 10, do CPP), evitando-se a ação penal – substituição (exclusão) do
processo por uma solução de consenso.
O acordo de não persecução penal (assim como a transação penal) implica
uma mitigação ou abrandamento do princípio da obrigatoriedade (legalidade) da

propositura da ação penal pública: mesmo diante da presença de justa causa, o
Ministério Público pode deixar de oferecer denúncia, mediante o cumprimento
de “condições” ajustadas com o investigado (a maioria delas apresenta natureza
de penas restritivas de direitos, apesar do eufemismo legal).
A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não
constarão de certidão de antecedentes criminais: o acordo de não persecução
penal seria registrado apenas em folha de antecedentes criminais (registro
interno sigiloso), estritamente para a aferição do impedimento estabelecido no
art. 28-A, § 2º, III, do CPP – ter sido o agente beneficiado, nos 5 anos anteriores
ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação
penal ou suspensão condicional do processo (art. 28-A, § 12, do CPP).
• Descumprimento das condições estipuladas no acordo de não persecução

penal Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não
persecução penal, o Ministério Público deve comunicar ao juízo, para fins
de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia (art. 28-A, § 10, do
CPP).
Entendemos que o juízo competente para decidir sobre a rescisão do acordo
de não persecução penal seria o juiz das garantias, por regra de simetria (art. 3o-
B, XVII, do CPP) – a competência do juiz da execução penal, porque
excepcional, pressupõe atribuição legal expressa (art. 28-A, § 6o, do CPP).
Ademais, se a competência fosse do juiz da execução penal, não haveria
necessidade de o Ministério Público “comunicar ao juízo” o descumprimento do

acordo, “para fins de sua rescisão” (art. 28-A, § 10, do CPP).
Em que pese a ausência de previsão legal do procedimento de rescisão do
acordo de não persecução penal, entendemos que a decisão judicial deve ser
precedida de oitiva do investigado e de manifestação da defesa técnica (art. 5o,
LV, da CF).
Assim, ao receber a comunicação do Ministério Público (art. 28-A, § 10, do
CPP), deve o juiz das garantias designar audiência para oitiva do investigado,
possibilitando a justificação do cogitado descumprimento, bem como a
manifestação do Ministério Público e da defesa, para somente depois decidir
sobre a rescisão do acordo de não persecução penal.
O ofendido deve ser intimado do descumprimento do acordo de não
persecução penal (art. 28-A, § 9o, do CPP).
Com a decisão de rescisão do acordo de não persecução penal, cessa a
suspensão do prazo prescricional (art. 116, IV, do CP).
O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado, a
par de possibilitar o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público (art. 28-
A, § 10, do CPP), ainda pode justificar o eventual não oferecimento de
suspensão condicional do processo, disciplinada no art. 89 da Lei n. 9.099/1995
(art. 28-A, § 11, do CPP).
Caso o investigado seja denunciado, processado e condenado, entendemos
que as penas restritivas de direitos (“condições ajustadas”), parcialmente

cumpridas antes da rescisão do acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 10,
do CPP), devem ser computadas (detração) na pena agora imposta (art. 42 do
CP).
Isso porque as “condições” estabelecidas no art. 28-A, II a IV, do CPP,
apresentam natureza de penas restritivas de direitos – perfeita correspondência
com a perda de bens e valores, com a prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas e com a prestação pecuniária, respectivamente (art. 43, I, II e
IV, do CP) –, percepção que foi reforçada pela competência funcional que o
legislador atribuiu ao juiz da execução penal (art. 28-A, § 6º, do CPP).
Assim, a designação legal de “condições” não retira a natureza de pena do
seu objeto, pois, como adverte Weber Martins Batista, “o que caracteriza um
instituto, ressalte-se, não é sua posição topográfica no Código, ou o nome que
lhe dão o legislador ou o intérprete, mas, sim, o seu real conteúdo”99.
Trata-se de norma processual (impede o oferecimento da denúncia e, por
conseguinte, a deflagração da persecução penal) com a possibilidade da
produção de efeito material (penal), consistente na extinção da punibilidade (art.
28-A, § 13, do CPP).
Por força da sua natureza mista ou híbrida, a potencialidade material (penal)
da norma processual determina a sua retroatividade (lex mitior), de acordo com o

comando constitucional contido no art. 5º, XL, da Constituição Federal.
Contudo, entendemos que a retroatividade seria limitada aos casos em que
ainda não tenha sido proferida sentença condenatória (encerramento da fase de
conhecimento em primeiro grau de jurisdição).
Como anteriormente observado, o acordo de não persecução penal opera a
substituição (exclusão) do processo por uma solução de consenso.
O acordo de não persecução penal (assim como a transação penal) representa
um meio alternativo para o Ministério Público exercer o direito de ação penal:
em lugar da imposição da pena (condenação) por meio do processo, haveria
aplicação da pena (consensual) por meio da negociação penal (acordo de não
persecução penal) – o processo e a negociação penal seriam meios diversos
(comum e abreviado100) para a satisfação do direito de punir do Estado.
Tal como a ação penal condenatória (processo), o acordo de não persecução
penal exige uma imputação (inclusive para a aferição de a pena mínima
cominada ser inferior a 4 anos); pressupõe a presença de justa causa (não ser
caso de arquivamento); tem por objeto uma pena (ainda que rotulada como
“condição”); e deflagra atividade jurisdicional (homologação do acordo ou sua
recusa)101.
Tratando da transação penal, Afrânio Silva Jardim afirma que “há atividade jurisdicional do Estado, por
isso há pena. O juiz aplica a pena e, parece-nos, um outro tipo de ação penal está sendo exercitado pelo
Ministério Público. O Ministério Público está indo ao Poder Judiciário manifestando uma determinada
pretensão e sugerindo a aplicação de uma determinada pena. Sanção no sentido penal mesmo, restritiva
de direito; pena não privativa de liberdade; pena de multa”.
Assim, enquanto sucedâneo do processo penal condenatório, o acordo de não
persecução penal pode ser cogitado em ações penais ainda não encerradas – em
que não houve resolução de mérito (acertamento do caso penal) –, notadamente
porque o escopo dessa negociação penal seria justamente impedir a discussão a
respeito da culpabilidade do sujeito.
Em outras palavras: se a satisfação do direito de punir do Estado foi
alcançada por meio de decisão penal condenatória (processo), não mais teria
cabimento a aplicação da pena (consensual) por meio da negociação penal
(acordo de não persecução penal).
O STF estabelece limites para a aplicação retroativa da lex mitior: (i) quando a lei posterior, malgrado
retroativa, não tem mais como incidir, à falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a
hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação102, ou (ii) quando a situação de fato, no
momento em que essa lei entra em vigor, não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais
benéfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi instituído103.
Sob nossa perspectiva, a norma processual contida no art. 28-A do CPP deve
alcançar:
(i) os procedimentos de investigação criminal em curso e aqueles que serão

instaurados na vigência da Lei n. 13.964/2019, ainda que seu objeto seja
conduta praticada em momento anterior – nesses casos, basta o Ministério
Público propor o acordo de não persecução penal quando encerrada a fase
de investigação criminal (cumprido o acordo, seria declarada a extinção da
punibilidade e não haveria o oferecimento de denúncia pelo Ministério
Público: art. 28-A, §§ 10 e 13, do CPP); (ii) as ações penais em curso
(enquanto não proferida sentença condenatória) – nesses casos, deve ser
adotado o seguinte procedimento: (a) iniciada a vigência da Lei n.
13.964/2019, deve o juiz determinar a remessa dos autos ao Ministério
Público para apreciação a respeito do cabimento do acordo de não
persecução penal; (b) o Ministério Público pode então propor acordo de
não persecução penal ou manifestar a sua recusa motivada, com a
indicação clara e especificada do requisito legal que entende ausente no
caso concreto; (c) havendo proposta do acordo de não persecução penal, o
juiz deve notificar o acusado para manifestar seu interesse (ou não) na
solução consensual; (d) em caso afirmativo, o juiz deve designar audiência
para a homologação do acordo de não persecução penal, ocasião em que
deve verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na
presença do seu defensor, bem como a sua legalidade (art. 28-A, § 4º, do
CPP); (e) com a homologação do acordo de não persecução penal (art. 28-
A, § 6º, do CPP), o juiz deve determinar a suspensão do processo durante o
cumprimento das condições ajustadas, permanecendo igualmente suspensa
a prescrição penal, enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo (art.
116, IV, do CP).
As Turmas da Seção Criminal do Superior Tribunal de Justiça di-vergem a
respeito da retroatividade do art. 28-A do CPP: – a 5ª Turma afirma a
retroatividade do acordo de não persecução penal, mas subordinada a não haver
decisão de recebimento da denúncia quando iniciada a vigência da Lei n.
13.964/2019104; – a 6ª Turma igualmente afirma a retroatividade do acordo de
não persecução penal, mas em maior extensão (casos não transitados em
julgado)105.
A retroatividade e o cabimento do acordo de não persecução se encontram
atualmente submetidos ao Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC n.
185.913).
PARTE V
PROCEDIMENTOS INCIDENTES
Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o Art. 122. Sem prejuízo do disposto no art. 120, as coisas
prazo de 90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o apreendidas serão alienadas nos termos do disposto no art. 133 deste
juiz decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas Código.
apreendidas (art. 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam
Parágrafo único. (Revogado).
vendidas em leilão público.
Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro
Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
1. ALIENAÇÃO DOS BENS APREENDIDOS
Os bens apreendidos, que não tenham sido objeto de pedido de restituição
(art. 120 do CPP), serão alienados depois de transitada em julgado a decisão
condenatória (não mais se exige o decurso do prazo de 90 dias para as
providências de alienação), observando-se o procedimento estabelecido no art.
133 do CPP – adiante comentado.
O parágrafo único do art. 122 do CPP foi revogado, em face da remissão ao
disposto no art. 133 do CPP, que determina o recolhimento, ao Fundo
Penitenciário Nacional (salvo previsão diversa em lei especial), do valor apurado
que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé (§§ 1º e 2º).
Sem correspondência Art. 124-A. Na hipótese de decretação de perdimento de obras de

arte ou de outros bens de relevante valor cultural ou artístico, se o
crime não tiver vítima determinada, poderá haver destinação dos
bens a museus públicos.
1. DESTINAÇÃO DE BENS A MUSEUS PÚBLICOS
Em caso de decretação de perdimento de obras de arte ou de outros bens de

relevante valor cultural ou artístico, o art. 124-A do CPP possibilita a destinação
dos bens a museus públicos, desde que o crime não tenha ofendido determinado.
A Lei n. 12.840/2013 igualmente permite a destinação, ao patrimônio dos
museus federais, dos bens de valor cultural, artístico ou histórico que fazem
parte do patrimônio da União, oriundos de apreensão em controle aduaneiro ou
fiscal, seguida de pena de perdimento, após o respectivo processo administrativo
ou judicial; dação em pagamento de dívida e abandono (art. 1º, I a III).
Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de
ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público ,
venda dos bens em leilão público. determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público cujo
Parágrafo único. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro perdimento tenha sido decretado .
Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé. § 1º Do dinheiro apurado, será recolhido aos cofres públicos o que
não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
§ 2º O valor apurado deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário
Nacional, exceto se houver previsão diversa em lei especial.
1. PROVIDÊNCIAS DE ALIENAÇÃO DOS BENS SEQUESTRADOS
O art. 133, caput, do CPP, em sua nova redação, amplia o rol de legitimados
para provocar a deflagração das providências de alienação (avaliação e venda em
leilão público) dos bens sequestrados, acrescentando a possibilidade de
requerimento do Ministério Público.
A par disso, esclarece que as providências de alienação alcançam apenas os
bens sequestrados cujo perdimento tenha sido decretado na decisão penal
condenatória transitada em julgado (art. 91, II, b, do CP).
O art. 133, §§ 1º e 2º, do CPP, determinam o recolhimento, ao Fundo

Penitenciário Nacional (salvo previsão diversa em lei especial), do valor apurado
que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Sem correspondência Art. 133-A. O juiz poderá autorizar, constatado o interesse público, a
utilização de bem sequestrado, apreendido ou sujeito a qualquer
medida assecuratória pelos órgãos de segurança pública previstos no
art. 144 da Constituição Federal, do sistema prisional, do sistema
socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do
Instituto Geral de Perícia, para o desempenho de suas atividades.
§ 1º O órgão de segurança pública participante das ações de
investigação ou repressão da infração penal que ensejou a constrição
do bem terá prioridade na sua utilização.
§ 2º Fora das hipóteses anteriores, demonstrado o interesse público,
o juiz poderá autorizar o uso do bem pelos demais órgãos públicos.
§ 3º Se o bem a que se refere o caput deste artigo for veículo,
embarcação ou aeronave, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou
ao órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório
de registro e licenciamento em favor do órgão público beneficiário, o
qual estará isento do pagamento de multas, encargos e tributos
anteriores à disponibilização do bem para a sua utilização, que
deverão ser cobrados de seu responsável.
§ 4 º Transitada em julgado a sentença penal condenatória com a
decretação de perdimento dos bens, ressalvado o direito do lesado ou
terceiro de boa-fé, o juiz poderá determinar a transferência definitiva
da propriedade ao órgão público beneficiário ao qual foi custodiado
o bem.
1. UTILIZAÇÃO, POR ÓRGÃO PÚBLICO, DE BEM SUJEITO A

MEDIDA ASSECURATÓRIA O art. 133-A, caput, do CPP, possibilita ao
juiz autorizar, constatado o interesse público, a utilização de bem
sequestrado, apreendido ou sujeito a qualquer medida assecuratória pelos
órgãos de segurança pública (art. 144 da CF), do sistema prisional, do
sistema socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do
Instituto Geral de Perícia, para o desempenho de suas atividades.
Se o bem sujeito a medida assecuratória for veículo, embarcação ou
aeronave, o juiz deve ordenar à autoridade de trânsito ou ao órgão de registro e
controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento em
favor do órgão público beneficiário, que fica isento do pagamento de multas,

encargos e tributos anteriores à disponibilização do bem para a sua utilização, os
quais deverão ser cobrados de seu responsável (art. 133-A, § 3º, do CPP).
Trata-se de medida absolutamente inadequada, pois gera interesse direto dos
órgãos de investigação criminal na constrição de bens (para “sua” utilização e
incorporação posterior), fomentando a apreensão de coisas que apresentam
“nebulosa” relação com a infração penal investigada (duvidosa proveniência
ilícita do bem).
Esse receio ainda se agrava por dois fatores, que incrementam o interesse
direto dos órgãos de investigação criminal na constrição de determinados bens:
(i) a prioridade, na sua utilização, do órgão de segurança pública participante
das ações de investigação ou repressão da infração penal que ensejou a
constrição do bem (art. 133-A, § 1º, do CPP) – apenas de forma residual, e
demonstrado o interesse público, o juiz poderia autorizar o uso do bem pelos
demais órgãos públicos (art. 133-A, § 2º, do CPP); (ii) a possibilidade de o juiz
determinar a transferência definitiva da propriedade ao órgão público
beneficiário ao qual foi custodiado o bem, depois de transitada em julgado a
decisão penal condenatória com a decretação de perdimento dos bens, ressalvado
o direito do lesado ou terceiro de boa-fé (art. 133-A, § 4º, do CPP).
Outra questão fundamental deve ser colocada: quem suportaria os elevados
custos de manutenção desses bens (por exemplo, automóveis esportivos ou de
alto luxo)? A resposta costuma ser: “não se preocupe, um grupo de generosos

empresários se comprometeu a custear as despesas de manutenção dos
automóveis, de modo que o Estado não teria gasto algum com tais bens, salvo o
abastecimento de combustível!” Ora, apartando-nos da deliberada ingenuidade
com que alguns encaram a justificativa, certamente observaremos uma “especial
dedicação” no policiamento dos estabelecimentos desses bondosos empresários
(aquela cena, bastante usual, da viatura policial estacionada ostensivamente,
durante horas, defronte aos estabelecimentos de propriedade dos
“colaboradores”).
Tudo isso promove a promiscuidade entre o público e o privado (corrupção),
tão combatida pelos “homens de bem”.
Assim, entendemos que a destinação adequada desses bens deve ser a mesma
da regra geral: avaliação e venda dos bens em leilão público, devendo o valor
apurado ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional, salvo se houver previsão
diversa em lei especial (art. 133, § 2º, do CPP), assegurando assim a atuação
impessoal e objetiva dos órgãos de investigação criminal.
PARTE VI
PROVAS
Sem correspondência Art. 157.

§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada
inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.
de janeiro de 2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, do art.
157, § 5º, do Código de Processo Penal (alteração do juiz sentenciante que
conheceu de prova declarada inadmissível).
1. IMPEDIMENTO DO JUIZ QUE DECLARA A INADMISSIBILIDADE

DA PROVA ILÍCITA O art. 157, § 5º, do CPP, estabelece que o juiz que
conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não pode proferir a
sentença ou acórdão.
Trata-se de impedimento que busca a preservação da imparcialidade
objetiva106 do julgador (descontaminação).
Assim, o julgador que reconhecer a ilicitude da prova e declarar a sua
inadmissibilidade, determinando o desentranhamento dos autos (art. 157, caput,
do CPP), deve ser afastado da apreciação do mérito da imputação (não pode
proferir a sentença ou acórdão), para evitar que o conhecimento do conteúdo da
prova influencie a formação da sua convicção – bem sabemos que a prova ilícita
pode vir a ser o motivo determinante, ainda que velado, do juízo condenatório,
embora isso (obviamente) jamais seja declarado na motivação da decisão de

acertamento do caso penal.
Alguns objetam que o impedimento estabelecido no art. 157, § 5º, do CPP,
violaria a regra da identidade física do julgador (art. 399, § 2º, do CPP), com o
que não podemos concordar: se a regra da identidade física do julgador pode ser
afastada em caso de promoção, aposentadoria ou morte do magistrado, deve
então, a fortiori, ser afastada em favor da preservação da imparcialidade do
julgador.
Sem correspondência CAPÍTULO II

DO EXAME DE CORPO DE DELITO, DA CADEIA DE
CUSTÓDIA E DAS PERÍCIAS EM GERAL
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os
procedimentos utilizados para manter e documentar a história
cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes,
para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até
o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá- -se com a preservação do
local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais
seja detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de
potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável
por sua preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente,
constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do

vestígio nas seguintes etapas: I – reconhecimento: ato de distinguir
um elemento como de potencial interesse para a produção da prova
pericial; II – isolamento: ato de evitar que se altere o estado das
coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e
relacionado aos vestígios e local de crime; III – fixação: descrição
detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no
corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser
ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a
sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável
pelo atendimento; IV – coleta: ato de recolher o vestígio que será
submetido à análise pericial, respeitando suas características e
natureza; V – acondicionamento: procedimento por meio do qual cada
vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo
com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior
análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta
e o acondicionamento; VI – transporte: ato de transferir o vestígio de
um local para o outro, utilizando as condições adequadas
(embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir
a manutenção de suas características originais, bem como o controle
de sua posse;
VII – recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio,
que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes
ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária
relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio,
código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio,
protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu; VIII –
processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de
acordo com a metodologia adequada às suas características
biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado,
que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito; IX –
armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições
adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de
contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao
número do laudo correspondente; X – descarte: procedimento
referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e,
quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada
preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento
necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a
realização de exames complementares.
§ 1º Todos os vestígios coletados no decurso do inquérito ou
processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando o
órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por
detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de
quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do
perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua
realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será

determinado pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com
numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a
idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas
características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de
resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu
conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à
análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha
de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do
responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações
referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo
recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma

central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua
gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia
oficial de natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo,
com local para conferência, recepção, devolução de materiais e
documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição
de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições
ambientais que não interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão
ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no
inquérito que a eles se relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado
deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do
acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as
ações deverão ser registradas, consignando- -se a identificação do
responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.
Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser
devolvido à central de custódia, devendo nela permanecer.
Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou
condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade
policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido
material em local diverso, mediante requerimento do diretor do
órgão central de perícia oficial de natureza criminal.
1. CADEIA DE CUSTÓDIA DO OBJETO DA PROVA: ASPECTOS

GERAIS
O termo “cadeia” designa uma sucessão de fenômenos que criam as
condições de possibilidade para o desenvolvimento do seu subsequente; a
“custódia” indica o ato ou efeito de preservar, proteger algo ou alguém107.
Trata-se, portanto, de um “dispositivo dirigido a assegurar a fiabilidade do
elemento probatório, ao colocá-lo sob proteção de interferências capazes de
falsificar o resultado da atividade probatória”108.
A cadeia de custódia da prova seria
composta de elos, que dizem respeito a um vestígio que, por sua vez, eventualmente, será considerado
uma prova. Um elo é qualquer pessoa que tenha manejado esse vestígio. É dever do Estado e, também,
direito do acusado, identificar, de maneira coerente e concreta, cada elo, a partir do momento no qual o
vestígio foi encontrado. Assim, fala-se em cadeia de custódia íntegra quando se fala em uma sucessão
de elos provados. “[Cada um deles] proporciona a viabilidade do desenvolvimento do seguinte [elo], de
forma a proteger a integridade de um vestígio do local do crime ao seu reconhecimento como prova
material, até o trânsito em julgado”109.
A Portaria n. 82, de 16 de julho de 2014, da Secretaria Nacional de
Segurança Pública do Ministério da Justiça, estabeleceu as Diretrizes sobre os
procedimentos a serem observados no tocante à cadeia de custódia de vestígios,
na forma do seu Anexo I.

Posteriormente, a Lei n. 13.964/2019 inseriu a disciplina da cadeia de
custódia em Capítulo referente ao exame de corpo de delito e perícias em geral,
definindo-a como “o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter
e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em
vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu
reconhecimento até o descarte” (art. 158-A, caput, do CPP).
A garantia da cadeia de custódia, contudo, consubstancia verdadeira normal
geral de direito probatório (devido processo legal), que transcende a prova
pericial e irradia importantes efeitos em relação aos métodos ocultos de
investigação, tal como a interceptação da comunicação telefônica.
Geraldo Prado esclarece que
a rede de garantias constitucionais formada para assegurar o axioma nulla poena sine probatione estaria
em risco se desconsiderasse a possibilidade de manipulação dos suportes, em regra digitais, que
recepcionam o resultado das diligências executadas com base em interceptações telefônicas, de e-mails,
ambientais, infiltração de policiais e colaboração premiada. E neste contexto, a preservação das fontes
de prova é concebida como remédio jurídico-processual contra o desequilíbrio inquisitório,
caracterizado pela seleção e uso arbitrário de elementos pelas agências repressivas110.
Em 2014, o STJ proferiu decisão paradigma ao reconhecer a quebra (perda)
da cadeia de custódia da prova obtida por meio de interceptação das
comunicações telefônicas, com a consequente declaração da ilicitude da prova e
a determinação do seu desentranhamento dos autos: [...] AUSÊNCIA DE
PRESERVAÇÃO DA INTEGRALIDADE DA PROVA PRODUZIDA NA
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. VIOLAÇÃO AOS

PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA
PARIDADE DE ARMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
[...].
X. Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação
telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado
da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de
alguns áudios.
XI. A prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador,
sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício
da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda
da unidade da prova.
XII. Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório –
constitucionalmente garantidos –, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na
investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas.
XIII. É certo que todo o material obtido por meio da interceptação telefônica deve ser dirigido à
autoridade judiciária, a qual, juntamente com a acusação e a defesa, deve selecionar tudo o que
interesse à prova, descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei
n. 9.296/1996, o que se mostrar impertinente ao objeto da interceptação, pelo que constitui
constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela
Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das
provas colhidas. Precedente do STF.
XIV. Decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da integralidade de
mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados. [...].
XVII. Ordem concedida, de ofício, para anular as provas produzidas nas interceptações telefônica e
telemática, determinando, ao Juízo de 1º Grau, o desentranhamento integral do material colhido, bem
como o exame da existência de prova ilícita por derivação, nos termos do art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP,
procedendo-se ao seu desentranhamento da Ação Penal 2006.51.01.523722-9. (STJ, 6ª Turma, HC
160.662/RJ, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, j. 18.02.2014, DJe 17.03.2014).
2. ELEMENTOS E FINALIDADES DA CADEIA DE CUSTÓDIA
Os principais elementos da cadeia de custódia podem ser observados na
definição legal contida no art. 158-A, caput, do CPP: os procedimentos de
registro documental da história cronológica do vestígio possibilitam a

rastreabilidade do seu percurso e asseguram a integridade do objeto da prova111.
2.1 Registro documental

O art. 158-A, caput, do CPP, ao definir a cadeia de custódia, refere-se aos
procedimentos utilizados para documentar a história cronológica do vestígio
coletado em locais ou em vítimas de crimes.
Geraldo Prado observa que a questão, que de uma forma um tanto intuitiva
era tratada no âmbito do direito brasileiro, no estudo das perícias, como assunto
de relevância estritamente técnica, transcende esta dimensão para gozar de status
constitucional, pois que se relaciona com a garantia contra a prova ilícita”112.
O registro documental pode ser encontrado em diversas etapas da cadeia de
custódia (art. 158-B do CPP): – na etapa da fixação (inciso III), que exige a
descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no
corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por
fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo
pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento; – na etapa do
acondicionamento (inciso V), assim considerado o procedimento por meio do
qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com
suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com
anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
– na etapa do recebimento (inciso VII), que consiste no ato formal de

transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo,
informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia
judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio,
código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo,
assinatura e identificação de quem o recebeu.
O art. 158-D do CPP estabelece que o recipiente para acondicionamento deve
individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e
vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de
informações sobre seu conteúdo (§ 2º), acrescentando que, depois de cada
rompimento de lacre, devem ser registrados na ficha de acompanhamento de
vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem
como as informações referentes ao novo lacre utilizado (§ 4º).
O art. 158-E do CPP ainda determina que, na central de custódia, a entrada e
a saída de vestígio devem ser protocoladas, consignando-se informações sobre a
ocorrência no inquérito que a eles se relacionam (§ 2º); as pessoas que tiverem
acesso ao vestígio armazenado devem ser identificadas e devem ser registradas a
data e a hora do acesso (§ 3º); e, por ocasião da tramitação do vestígio
armazenado, todas as ações devem ser registradas, consignando-se a
identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da
ação (§ 4º).
2.2 Rastreabilidade
O art. 158-A, caput, do CPP, esclarece que os procedimentos de manutenção
e documentação da história cronológica do vestígio buscam rastrear sua posse e
manuseio, a partir de seu reconhecimento até o descarte.
A rastreabilidade do percurso da prova possibilita a aferição da legalidade da
atividade persecutória, pois de outra maneira não haveria como identificar
provas ilícitas: “o filtro processual contra provas ilícitas depende do rastreio das
provas às fontes de prova (elementos informativos) e a ilicitude probatória,
direta ou por derivação, é mais facilmente detectável na sequência deste rastro
produzido entre as fontes de prova e os elementos (meios) probatórios
propriamente ditos”113.
Ademais, com a rastreabilidade da posse e manuseio (percurso) do vestígio,
“preenchem-se as condições necessárias para a responsabilização das pessoas
que mantiveram contato com ela [prova] [...] Isso credencia tais pessoas a
testemunhar nos tribunais a fim de validar a integridade e a idoneidade da prova
material quando necessário, vez que a segurança da prova (em termos de
integridade) é responsabilidade de todas as pessoas que participaram dos
processos de identificação, coleta, empacotamento, armazenamento, transporte e
exame das evidências”114.
O art. 158-B do CPP define as etapas do rastreamento do vestígio, desde o
reconhecimento ao descarte (incisos I a X).

A rastreabilidade do vestígio sobressai nas etapas de “acondicionamento”,
com a anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o
acondicionamento (inciso V), e de “recebimento”, assim considerado o ato
formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no
mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia
judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio,
código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo,
assinatura e identificação de quem o recebeu (inciso VII).
O art. 158-D, § 4º, do CPP, esclarece que, depois de cada rompimento de
lacre do recipiente para acondicionamento do vestígio, devem ser registrados na
ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a
data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre
utilizado – o lacre rompido deve ser acondicionado no interior do novo
recipiente (§ 5º).
Por derradeiro, o art. 158-E do CPP determina que, na central de custódia, a
entrada e a saída de vestígio devem ser protocoladas, consignando-se
informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam (§ 2º); as
pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado devem ser identificadas e
devem ser registradas a data e a hora do acesso (§ 3º); por ocasião da tramitação
do vestígio armazenado, todas as ações devem ser registradas, consignando-se a
identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da

ação (§ 4º).
2.3 Integridade
A integridade envolve procedimentos de atestação da idoneidade,
autenticidade e identidade do objeto da prova (que se trata do mesmo vestígio
coletado no local de crime ou em seu ofendido, sem alteração, adulteração ou
supressão), abrangendo ainda os procedimentos de manutenção ou resguardo das
propriedades ou características intrínsecas do vestígio (qualidades).
As etapas do rastreamento do vestígio que buscam assegurar a integridade do
objeto da prova são: – isolamento, que busca evitar que se altere o estado das
coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado
aos vestígios e local de crime (arts. 6 º, I e II, e 158-B, II, do CPP) – afigura-se
proibida a entrada em locais isolados, bem como a remoção de quaisquer
vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável,
sendo tipificada como fraude processual a sua realização (art. 158-C, § 2º, do
CPP); O art. 1º da Lei n. 5.970/1973 afasta a regra geral da preservação do local
de crime em caso de acidente de trânsito: “Art. 1º Em caso de acidente de
trânsito, a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimento do
fato poderá autorizar, independentemente de exame do local, a imediata remoção
das pessoas que tenham sofrido lesão, bem como dos veículos nele envolvidos,
se estiverem no leito da via pública e prejudicarem o tráfego. Parágrafo único.

Para autorizar a remoção, a autoridade ou agente policial lavrará boletim da
ocorrência, nele consignado o fato, as testemunhas que o presenciaram e todas as
demais circunstâncias necessárias ao esclarecimento da verdade”.

– coleta, que consiste em recolher o vestígio que será submetido à análise
pericial, respeitando suas características e natureza (art. 158-B, IV, do
CPP) – a coleta dos vestígios deve ser realizada preferencialmente por
perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de
custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames
complementares (art. 158-C, caput, do CPP); – acondicionamento,
procedimento por meio do qual cada vestígio coletado deve ser embalado
de forma individualizada, de acordo com suas características físicas,
químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e
nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento (art. 158-B, V, do
CPP); – transporte, que transfere o vestígio de um local para o outro,
utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura,
entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características
originais, bem como o controle de sua posse (art. 158-B, VI, do CPP); –
armazenamento, procedimento referente à guarda, em condições
adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de
contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do
laudo correspondente (art. 158-B, IX, do CPP) – após a realização da
perícia, o material deve ser devolvido à central de custódia, devendo nela
permanecer (art. 158-F, caput, do CPP).
O recipiente para acondicionamento do vestígio deve ser determinado pela
natureza do material (art. 158-D, caput, do CPP), devendo ainda ser selado com
lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e
a idoneidade do vestígio durante o transporte (§ 1º); deve individualizar o
vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter

grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu
conteúdo (§ 2º); somente pode ser aberto pelo perito que vai proceder à análise
e, motivadamente, por pessoa autorizada (§ 3º).
Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local
para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando
a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço
seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características
do vestígio (art. 158-E, § 1º, do CPP).
O STJ entendeu não haver quebra da cadeia de custódia apenas pela
circunstância de o objeto da prova pericial estar acondicionado em Delegacia de
Polícia e não no Instituto de Criminalística: [...] QUEBRA DA CADEIA DE
CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...].

7. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser
percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o
trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os
acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e
principalmente o direito à prova lícita.
8. No caso em apreço, não se verifica a alegada quebra da cadeia da custódia, na medida em que o fato
de o objeto periciável estar acondicionado em delegacia de Polícia e não no instituto de criminalística
não leva à imprestabilidade da prova. [...]. (STJ, 5ª Turma, HC 462.087/SP, Rel. Min. RIBEIRO
DANTAS, j. 17.10.2019, DJe 29.10.2019).
2.4 Fases externa e interna das etapas da cadeia de custódia

De acordo com o item n. 2, do Anexo I, da Portaria n. 82, de 16 de julho de
2014, da Secretaria Nacional de Segurança Pública do Ministério da Justiça, as
etapas da cadeia de custódia se distribuem nas fases externa e interna.

A fase externa compreende todos os passos entre a preservação do local de
crime ou apreensões dos elementos de prova e a chegada do vestígio ao órgão
pericial encarregado de processá-lo, compreendendo, portanto: a) preservação do
local de crime; b) busca do vestígio; c) reconhecimento do vestígio; d) fixação
do vestígio; e) coleta do vestígio; f) acondicionamento do vestígio; g) transporte
do vestígio; h) recebimento do vestígio.
A fase interna compreende todas as etapas entre a entrada do vestígio no
órgão pericial até sua devolução, juntamente com o laudo pericial, ao órgão
requisitante da perícia, compreendendo, portanto: a) recepção e conferência do
vestígio; b) classificação, guarda e/ou distribuição do vestígio; c) análise pericial
propriamente dita; d) guarda e devolução do vestígio de prova; e) guarda de
vestígios para contraperícia; f) registro da cadeia de custódia.
3. PONTOS INICIAL E FINAL DA CADEIA DE CUSTÓDIA
O art. 158-A, § 1º, do CPP, esclarece que a cadeia de custódia se inicia com a
preservação do local de crime (arts. 6º, I e II, 158-B, II, e 158-C, § 2º, do CPP)
ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a
existência de vestígio (art. 158-B, I, do CPP), acrescentando que o agente
público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a
produção da prova pericial deve ficar responsável por sua preservação (§ 2º).
O ponto final, contudo, não foi disciplinado pela Lei n. 13.964/2019.

Claudemir Rodrigues Dias Filho sustenta que “a custódia sobre as provas
materiais, exercida por entes públicos, termina no encerramento absoluto do
processo, portanto, quando a sentença transita em julgado, circunstância esta que
coincide com fim da cadeia de custódia”115.
Entendemos que o encerramento da cadeia de custódia com o trânsito em
julgado da decisão de mérito (acertamento do caso penal) pode ser admitido
apenas em caso de absolvição do acusado, em face da impossibilidade de revisão
criminal pro societate.
Diversamente, em caso de condenação penal transitada em julgado, o
vestígio (ou amostra dele) deve permanecer preservado sob armazenamento (art.
158-B, IX, do CPP), ante a possibilidade da propositura de revisão criminal, a
qualquer tempo (art. 622 do CPP), sob pena de violação do direito à prova (art.
5º, LV, da CF) na aludida ação autônoma de impugnação – notadamente quando
considerada a velocidade dos avanços e descobertas no campo da ciência.
4. CONSEQUÊNCIA DA QUEBRA (PERDA) DA CADEIA DE

CUSTÓDIA
A quebra ou perda da cadeia de custódia (break on the chain of custody) deve
ser resolvida no plano da inadmissibilidade, que impede a valoração da prova e
implica a sua exclusão do processo116 (art. 5º, LVI, da CF, e art. 157, caput, do
CPP): trata-se de ilicitude superveniente à obtenção da prova.
Entendemos que a apreciação da questão não pode ser diferida ou postergada

para a fase da valoração da prova, pois a quebra da cadeia de custódia impede a
sujeição do material probatório remanescente aos procedimentos de
comprovação e refutação (insuficiência probatória), subtraindo do acusado as
possibilidades de defesa, contrariedade e conhecimento da integralidade das
fontes de prova (paridade de armas e devido processo legal).
Geraldo Prado ainda recorda que “a tradição de controle da ilicitude
probatória tem o mérito de incorporar um efeito dissuasório – deterrent effect –
que serve de desestímulo às agências repressivas quanto à tentação de
recorrerem a práticas ilegais para obter a punição”117.
O STJ reconheceu que a quebra da cadeia de custódia da prova obtida por
meio de interceptação das comunicações telefônicas implica a sua ilicitude (e
consequente inadmissibilidade): [...] AUSÊNCIA DE PRESERVAÇÃO DA
INTEGRALIDADE DA PROVA PRODUZIDA NA INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO
CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA PARIDADE DE ARMAS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. [...].

X. Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação
telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado
da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de
alguns áudios.
XI. A prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador,
sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício
da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda
da unidade da prova.
XII. Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório –
constitucionalmente garantidos –, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na
investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas.
XIII. É certo que todo o material obtido por meio da interceptação telefônica deve ser dirigido à
autoridade judiciária, a qual, juntamente com a acusação e a defesa, deve selecionar tudo o que
interesse à prova, descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei
n. 9.296/1996, o que se mostrar impertinente ao objeto da interceptação, pelo que constitui
constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela
Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das
provas colhidas. Precedente do STF.
XIV. Decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da integralidade de
mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados. [...].
XVII. Ordem concedida, de ofício, para anular as provas produzidas nas interceptações telefônica e
telemática, determinando, ao Juízo de 1º Grau, o desentranhamento integral do material colhido, bem
como o exame da existência de prova ilícita por derivação, nos termos do art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP,
procedendo-se ao seu desentranhamento da Ação Penal 2006.51.01.523722-9 (STJ, 6ª Turma, HC
160.662/RJ, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, j. 18.02.2014, DJe 17.03.2014).
Em decisão mais recente, o STJ reiterou a exclusão da prova remanescente
da quebra da cadeia de custódia: RECURSO ESPECIAL. ART. 305 DO CPM.
NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA.
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. FALTA DE ACESSO À
INTEGRALIDADE DAS CONVERSAS. EVIDENCIADO PELO TRIBUNAL
DE ORIGEM A EXISTÊNCIA DE ÁUDIOS DESCONTINUADOS, SEM
ORDENAÇÃO, SEQUENCIAL LÓGICA E COM OMISSÃO DE TRECHOS
DA DEGRAVAÇÃO. FILTRAGEM ESTABELECIDA SEM A PRESENÇA DO
DEFENSOR. NULIDADE RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO
CONFIGURADA. RECURSOS PROVIDOS. DECRETADA A EXTINÇÃO
DA PUNIBILIDADE.
1. A quebra da cadeia de custódia tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo
legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à
prova lícita. O instituto abrange todo o caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo
magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua
imprestabilidade (RHC 77.836/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
05.02.2019, DJe 12.02.2019).
2. É dever do Estado a disponibilização da integralidade das conversas advindas nos autos de forma
emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades de persecução de partes dos áudios
interceptados.
3. A apresentação de parcela do produto extraído dos áudios, cuja filtragem foi estabelecida sem a
presença do defensor, acarreta ofensa ao princípio da paridade de armas e ao direito à prova, porquanto
a pertinência do acervo probatório não pode ser realizado apenas pela acusação, na medida em que gera
vantagem desarrazoada em detrimento da defesa. [...].
5. Recursos especiais providos para declarar a nulidade da interceptação telefônica e das provas dela
decorrentes, reconhecendo, por consequência, a superveniência da prescrição da pretensão punitiva do
Estado, de ofício. (STJ, 6ª Turma, REsp 1.795.341/RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. 07.05.2019,
DJe 14.05.2019).
PARTE VII
MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS
Art. 282. Art. 282.

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento
requerimento das partes ou, quando no curso da investigação das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por
criminal, por representação da autoridade policial ou mediante representação da autoridade policial ou mediante requerimento do
requerimento do Ministério Público. Ministério Público.
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da § 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da
medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a
intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco)
e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. dias , acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias,
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo
impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha
Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional .
medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações
prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu
§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos
decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. termos do parágrafo único do art. 312 deste Código.
§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a § 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes , revogar a
sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para
que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que
a justifiquem.
§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for
cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art.
319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida
cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos
presentes do caso concreto, de forma individualizada .
1. PROIBIÇÃO DA DECRETAÇÃO EX OFFICIO DAS MEDIDAS

CAUTELARES PESSOAIS (ART. 282, §§ 2º E 4º, DO CPP) Em sua
redação anterior, o art. 282, § 2º, do CPP, possibilitava a decretação ex
officio das medidas cautelares pessoais, embora somente no curso da ação
penal (depois da instauração do processo propriamente dito).
Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o art. 282,
§ 4º, do CPP, igualmente possibilitava a atuação ex officio do juiz, para
promover a substituição da medida, a imposição de outra em cumulação, ou, em
último caso, a decretação da prisão preventiva (substitutiva).
officio das medidas cautelares pessoais (inclusive da prisão preventiva), em

qualquer fase da persecução penal (investigação criminal e processo penal).
Assim, de acordo com a nova redação dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, ambos
do CPP, permite-se a decretação das medidas cautelares pessoais (inclusive da
prisão preventiva) apenas mediante provocação, consistente em: (i)
representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público,
quando no curso da investigação criminal; (ii) requerimento das partes
(Ministério Público, querelante ou assistente), quando no curso da ação penal.
A proibição absoluta da iniciativa judicial atende ao princípio acusatório (art.
129, I, da CF), pois a decretação das medidas cautelares pessoais implica o
exercício de jurisdição penal cautelar e, portanto, exige provocação do
Ministério Público, do ofendido ou da autoridade policial.
efeito de revogação ou substituição (mitigação) da medida cautelar pessoal,
quando verificada a falta de motivo para que subsista (arts. 282, § 5º, primeira
parte, e 316, caput, primeira parte118, ambos do CPP).
contrario sensu, dependeria de pedido das partes – requerimento do Ministério

Público, do querelante ou do assistente, bem como representação da autoridade
policial (durante a fase de investigação criminal).
1.1 A prisão preventiva derivada de conversão da prisão em flagrante (art.

310, II, do CPP) Antes da Lei n. 13.964/2019, o Superior Tribunal de Justiça
entendia que a prisão preventiva, quando derivada da conversão de anterior
prisão em flagrante (art. 310, II, do CPP), poderia ser decretada ex officio,
mesmo na fase de investigação criminal. De acordo com a orientação então
prevalente: (i) o art. 310, inciso II, do CPP, seria uma norma especial,
afastando a incidência da norma geral estabelecida nos arts. 311 e 282, § 2o,
ambos do CPP; (ii) a comunicação da prisão em flagrante seria uma forma
de “provocação”; (iii) o art. 310, inciso II, do CPP, estabeleceria um “dever-
legal” ao juiz, que, por isso, deveria decidir ex officio.
Contudo, com o advento da Lei n. 13.964/2019, o Supremo Tribunal Federal
passou a decidir pela impossibilidade absoluta de decretação ex officio de
medidas cautelares pessoais (inclusive a conversão da prisão em flagrante em
prisão preventiva – art. 310, II, do CPP), densificando a observância do princípio
acusatório.
Entendeu-se que o auto de prisão em flagrante consubstancia ato meramente
descritivo (despido de qualquer provocação), afirmando-se a inexistência do
poder geral de cautela na seara processual penal, em face da legalidade estrita –
de que decorre a exigência de tipicidade processual das medidas cautelares
(proibição de provimentos cautelares atípicos ou inominados).
Assim, de acordo com a orientação do STF (a que aderiu a 5ª Turma do
STJ120), a possibilidade de conversão da prisão em flagrante em prisão

preventiva (art. 310, II, do CPP) sempre depende de representação da autoridade
policial (que pode instruir a comunicação da prisão em flagrante) ou de
requerimento do Ministério Público, consoante o disposto nos arts. 311 e 282, §
2o, ambos do CPP.
[...] IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO EX OFFICIO DE PRISÃO

PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO
PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE
APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE
SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL
PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE
INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE
ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO
AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, SPONTE SUA, A IMPOSIÇÃO DE
PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU
DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE
PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO
PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO
ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM
FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM
DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE
TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO
ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a
disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal,
estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo
penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as
características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei n.
13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311,
todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o
prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícita, portanto,
com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ex officio do Juízo processante em tema de
privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos
arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável,
mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer
pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal
provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do
assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...] – A conversão da prisão em flagrante em
prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por
parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido
expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da
gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o
art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada
situação ocorrente. Doutrina.
PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS
PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE
INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES
ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO STATUS LIBERTATIS E
DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO
PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS
PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria
processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de
restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da
tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do
réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de
salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC
173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC
186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (STF, 2a Turma, HC 186.490, Rel. Min. CELSO
DE MELLO, j. 10.10.2020).
6 A respeito do aspecto ou dimensão objetiva da imparcialidade, remetemos aos comentários ao art. 3º-B do
CPP, especialmente aos itens n. 2 (“A importância do juiz das garantias para a imparcialidade do
julgador”) e n. 2.1 (“A imparcialidade objetiva”).
7 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Santa Fe de Bogotá: Temis, 2000. t. 1, p. 19 e 88.
8 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Santa Fe de Bogotá: Temis, 2000. t. I, p. 21.

9 MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal. 2. ed. Buenos Aires: Del Puerto, 2004. t. I, p. 261.
10 MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal. 2. ed. Buenos Aires: Del Puerto, 2004. t. 1, p. 336.
11 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Santa Fe de Bogotá: Temis, 2000. t. I, p. 88 e 90.
12 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 64-65.
13 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 111-114.

14 GRINOVER, Ada Pellegrini. Defesa, contraditório, igualdade e par condicio na ótica do processo de
estrutura cooperatória. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo constitucional em marcha. São
Paulo: Max Limonad, 1985. p. 7.
15 GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 78-
79.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 140.

17 CPP, art. 282, § 5º: “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou
substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem”.
18 CPP, art. 316, caput: “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no
correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
19 CPP, art. 316, parágrafo único: “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar
a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício,
sob pena de tornar a prisão ilegal”.
20 Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto
Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
24.
21 Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. Um devido processo legal (constitucional) é incompatível com o
sistema do CPP, de todo inquisitorial. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. (Coord.). Processo penal
e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 254-255.
22 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Santa Fe de Bogotá: Temis, 2000. t. I, p. 19 e 23.
23 Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTiNHO, Jacinto
Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
32. Do mesmo autor: (i) Um devido processo legal (constitucional) é incompatível com o sistema do
CPP, de todo inquisitorial. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. (Coord.). Processo penal e
democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. p. 256-257; e (ii) Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente
demarcado. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti
Castanho de. (Org.). O novo processo penal à luz da Constituição: análise crítica do Projeto de Lei n.
156/2009, do Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 12-13.
24 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. p. 88 (grifo nosso).

26 CPP, art. 574: “Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser
interpostos, de ofício, pelo juiz: I – da sentença que conceder habeas corpus; II – da que absolver desde
logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena,
nos termos do art. 411”.
27 CPP, art. 746: “Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício”.
28 Lei n. 1.521/1951, art. 7º: “Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em
processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o
arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial”.

30 CHOUKR, Fauzi Hassan. O juiz de garantias na reforma do Código de Processo Penal. In: BONATO,
Gilson. (Org.). Processo penal, constituição e crítica: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 273.
31 MAYA, André Machado; GIACOMOLLI, Nereu José. O juiz de garantias no projeto de reforma do
Código de Processo Penal. In: PRADO, Geraldo; CHOUKR, Ana Cláudia Ferigato; JAPIASSÚ, Carlos
Eduardo Adriano. (Org.). Processo penal e garantias: estudos em homenagem ao professor Fauzi
Hassan Choukr. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 114-115.
32 Remetemos aos comentários ao art. 3º-A, especialmente ao item n. 2.2 – Proibição da substituição da
atuação probatória do órgão de acusação.

33 SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. O juiz das garantias entre os caminhos da reforma do Código de
Processo Penal. In: BONATO, Gilson. (Org.). Processo penal, constituição e crítica: estudos em
homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.
259-261.

35 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a
imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias. In: BONATO,
36 FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. O marco normativo do direito fundamental a um juiz
imparcial: do passado ao presente. In: MALAN, Diogo; MIRZA, Flávio. (Coord.). Setenta anos do
Código de Processo Penal brasileiro: balanço e perspectivas de reforma. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011. p. 32 e 40-43.
38 FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. O marco normativo do direito fundamental a um juiz
imparcial: do passado ao presente. In: MALAN, Diogo; Mirza, Flávio. (Coord.). Setenta anos do
Código de Processo Penal brasileiro: balanço e perspectivas de reforma. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011. p. 45.
39 “§ 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do
juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a
presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego
de videoconferência”. Razões dos vetos: “A propositura legislativa, ao suprimir a possibilidade da
realização da audiência por videoconferência, gera insegurança jurídica ao ser incongruente com outros
dispositivos do mesmo código, a exemplo dos arts. 185 e 222 do Código de Processo Penal, os quais
permitem a adoção do sistema de videoconferência em atos processuais de procedimentos e ações
penais, além de dificultar a celeridade dos atos processuais e de regular funcionamento da justiça, em
ofensa à garantia da razoável duração do processo, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça (RHC 77580/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/02/2017).
Ademais, o dispositivo pode acarretar em aumento de despesa, notadamente nos casos de juiz em vara
única, com apenas um magistrado, seja pela necessidade de pagamento de diárias e passagens a outros
magistrados para a realização de uma única audiência, seja pela necessidade premente de realização de
concurso para a contratação de novos magistrados, violando as regras do art. 113 do ADCT, bem como
dos arts. 16 e 17 LRF e ainda do art. 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2019 (Lei n. 13.707,
de 2018)”.
40 Remetemos aos comentários ao art. 3º-A do CPP, especialmente ao item n. 2.2 – Proibição da
substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
41 O art. 66, parágrafo único, da Lei n. 5.010/1966, estabelece que, ao requerer a prorrogação do prazo para
conclusão do inquérito, a autoridade policial deve apresentar o preso ao juiz.

42 Maria Helena Diniz leciona que o critério da especialidade “se justifica pelo princípio da isonomia (CF,
art. 5º, caput) e pelo mais alto princípio da justiça suum cuique tribuere, baseado na interpretação de
que ‘o que é igual deve ser tratado como igual e o que é diferente, de maneira diferente’” (Conflito de
normas. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 83).
43 MAYA, André Machado. Imparcialidade e processo penal: da prevenção da competência ao juiz de
garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 228-229. Em igual sentido: GIACOMOLLI, Nereu
José. Juiz de garantias – um nascituro estigmatizado. In: MALAN, Diogo; MIRZA, Flávio. (Coord.).
Setenta anos do Código de Processo Penal brasileiro: balanço e perspectivas de reforma. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 307.
44 Fuller, Paulo Henrique Aranda. Reforma do procedimento comum (Lei n. 11.719/2008): o momento
processual adequado para o recebimento da denúncia ou queixa e a absolvição sumária (art. 397 do
CPP). Boletim IBCCrim, São Paulo, ano 16, n. 192, p. 9-10, nov. 2008.
45 Lei n. 8.038/1990, art. 6º, caput: “A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o
recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não

depender de outras provas”.
46 O art. 1º da Lei n. 8.658, de 26 de maio de 1993, determina a aplicação das mesmas normas aos
processos de competência originária dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais.
47 STJ, Corte Especial, Apn 404/AC, rel. Min. Gilson Dipp, j. 05.10.2005, DJ 24.10.2005; STJ, 5ª Turma,
REsp. 245.005/PR, rel. Min. Felix Fischer, j. 04.09.2001, DJ 08.10.2001.

48 STJ, 5ª Turma, REsp. 142.168/GO, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 19.08.1999, DJ 20.09.1999;
STJ, Corte Especial, Apn 240/PA, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 18.08.2004, DJ 20.09.2004.
49 BATISTA, Weber Martins. Direito penal e direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
p. 146-147.
50 STF, 1ª Turma, HC 83.346/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 17.05.2005, DJ 19.08.2005; STF,
Tribunal Pleno, Inq-QO 1.604/AL, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.11.2002, DJ 13.12.2002.
p. 125.
52 Lei n. 8.906/1994 (EOAB), art. 7º: “São direitos do advogado: [...]
XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda
que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; [...].
§ 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos
de que trata o inciso XIV.
§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado
aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos,
quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.
§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos
ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo
implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o
acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo
do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente”.
53 Súmula vinculante n. 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
54 “4. A intimação das partes constitui a regra. É a forma que se tem de assegurar aos litigantes ciência,
desde o início, dos trabalhos que serão realizados. Busca-se evitar, assim, a feitura de provas periciais de
caráter sigiloso, desprovidas de participação das partes da relação processual. 5. O acompanhamento,
desde o primeiro momento, das tarefas técnicas desenvolvidas pelo perito confere ampla transparência e
lisura ao processo e permite a produção de laudo pericial que retrate os fatos da forma mais fidedigna
possível, a fim de dar suporte adequado ao magistrado, no exercício da atividade jurisdicional. [...]”.
(STJ, Corte Especial, EREsp 1121718/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 18.04.2012, DJe
01.08.2012).
55 Lei n. 9.099/1995, art. 61: “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos
desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois)
anos, cumulada ou não com multa”.
Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 352-355.
garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 229.

58 CPP, art. 12: “O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma
ou outra”.
59 Remetemos aos comentários ao art. 3º-B do CPP, especialmente aos itens n. 1 (O juiz das garantias:
considerações gerais) e n. 2 (A importância do juiz das garantias para a imparcialidade do julgador).

60 Choukr, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p. 124-128.

61 Choukr, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p. 124-126.

62 MAYA, André Machado. Juiz de garantias: fundamentos, origem e análise da Lei n. 13.964/2019. São
Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 125.

63 Remetemos aos comentários ao art. 3º-B do CPP, especialmente aos itens n. 1 (“O juiz das garantias:
considerações gerais”) e n. 2 (“A importância do juiz das garantias para a imparcialidade do julgador”).
64 Remetemos aos comentários ao art. 3º-A, especialmente ao item 2.2 – Proibição da substituição da
atuação probatória do órgão de acusação.

65 A competência funcional ainda pode ser dividida pelo objeto do juízo (no plano horizontal), como ocorre
na segunda fase (juízo da causa) do procedimento especial do júri: aos jurados compete decidir sobre as
matérias do art. 483 do CPP; ao juiz presidente, sobre as demais (art. 492 do CPP). A respeito da
competência funcional: MARQUES, José Frederico. Da competência em matéria penal. Campinas:
Millennium, 2000. p. 257-324.
66 “HABEAS CORPUS. PEDIDO APRECIADO DE OFÍCIO E DENEGADO. CABIMENTO.
MAGISTRADO QUE JULGOU RECURSO ADMINISTRATIVO. PRONUNCIAMENTO DE
DIREITO SOBRE A QUESTÃO. POSTERIOR PARTICIPAÇÃO NO JULGAMENTO DA
APELAÇÃO CRIMINAL. IMPEDIMENTO EXISTENTE. ORDEM CONCEDIDA. [...] O
desembargador relator do recurso administrativo pronunciou-se de direito sobre a questão e manteve a
pena de demissão, com análise detalhada dos fatos imputados ao paciente. Considerações que, no
mínimo, tangenciam o mérito da ação penal. Posterior participação no julgamento do apelo criminal fere
o princípio do devido processo legal. Ordem concedida, para que se determine a realização de novo
julgamento, declarado nulo o acórdão de que participou o magistrado impedido, nos termos do art. 252,
III, do Código de Processo Penal. [...]” (STF, 2ª Turma, HC 86.963/RJ, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA, j. 12.12.2006, DJe 16.08.2007).
67 “HABEAS CORPUS. Processo Penal. Magistrado que atuou como autoridade policial no procedimento
preliminar de investigação de paternidade. Vedação ao exercício jurisdicional. Impedimento. Art. 252,

incisos I e II, do Código de Processo Penal. Ordem concedida para anular o processo desde o
recebimento da denúncia” (STF, 2ª Turma, HC 94.641/BA, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/
Acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 11.11.2008, DJe 05.03.2009).
68 Parecer de fls. 1.280⁄1.281, acostados aos autos do HC n. 146.796 – STJ.

72 GIACOMOLLI, Nereu José. Juiz de garantias – um nascituro estigmatizado. In: MALAN, Diogo;
MIRZA, Flávio. (Coord.). Setenta anos do Código de Processo Penal brasileiro: balanço e perspectivas
de reforma. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 308.
73 CPP, art. 75, parágrafo único: “A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da
decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da
ação penal”.
74 CPP, art. 83: “Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes
igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática
de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia
ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, II, c)”.

77 Igual direito foi assegurado no art. 16-A do Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei n. 1.002/1969)
para os servidores das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares – e das Forças Armadas
(art. 142 da CF), quando em missões para a Garantia da Lei e da Ordem (art. 16-A, § 6º, do CPPM).
Ambos os dispositivos legais não constavam do “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019) nem do
“Projeto Alexandre de Moraes” (PL n. 10.372/2018), tendo sido acrescentados no substitutivo
apresentado na Câmara dos Deputados.
78 Lei n. 7.347/1985 (LACP), art. 9º: “Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se
convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento

dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. § 1º Os autos do
inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta
grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público. § 2º Até que, em sessão do
Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento,
poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos
autos do inquérito ou anexados às peças de informação. § 3º A promoção de arquivamento será
submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu
Regimento. § 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará,
desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação”.
79 LC n. 75/1993, art. 62: “Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão: [...] IV – manifestar-se sobre o
arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de
competência originária do Procurador-Geral; [...]”.
80 Lei n. 8.625/1993 (LONMP), art. 12: “O Colégio de Procuradores de Justiça é composto por todos os
Procuradores de Justiça, competindo-lhe: [...] XI – rever, mediante requerimento de legítimo

interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de
informações determinada pelo Procurador- -Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária;
[...]”.
81 A figura do plea bargaining constava no art. 395-A do “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019), cujo § 8º
determinava que, “para todos os efeitos, o acordo homologado é considerado sentença condenatória”.
82 Assim consideradas as contravenções penais e os crimes com pena máxima cominada igual ou inferior a
2 anos (art. 61 da Lei n. 9.099/1995).

83 DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 186.
84 Remetemos aos comentários ao requisito legal da “ausência de violência ou grave ameaça”.
85 COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal: parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 2, p.
1.575.
86 PIERANGELLI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. Bauru: Jalovi, 1980. p.
618.
87 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 254.
88 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 254.
89 CP, art. 45, § 3º: “A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação
especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o
montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da
prática do crime”.
p. 125.
91 CP, art. 45: “[...] § 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz,
não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O
valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se
coincidentes os beneficiários. § 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a
prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza”.
92 KARAM, Maria Lúcia. Juizados especiais criminais: a concretização antecipada do poder de punir. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 91-94.

93 Para uma visão mais aprofundada a respeito do “sistema de controle da recusa da proposta de solução
consensual”: FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação
penal especial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 611-617.
94 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões corporais,
sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. p. 188.
95 “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. QUEIXA. INJÚRIA.
TRANSAÇÃO PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DO
QUERELANTE. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. I – A
transação penal, assim como a suspensão condicional do processo, não se trata de direito público
subjetivo do acusado, mas sim de poder- -dever do Ministério Público (Precedentes desta e. Corte e do
c. Supremo Tribunal Federal). II – A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a aplicação da
transação penal às ações penais privadas. Nesse caso, a legitimidade para formular a proposta é do
ofendido, e o silêncio do querelante não constitui óbice ao prosseguimento da ação penal. III – Isso
porque, a transação penal, quando aplicada nas ações penais privadas, assenta-se nos princípios da
disponibilidade e da oportunidade, o que significa que o seu implemento requer o mútuo consentimento
das partes. [...]” (STJ, Corte Especial, APn 634/RJ, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 21.03.2012, DJe
03.04.2012).
96 Voto vencido da Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, proferido na APn 634/RJ: “Tem
legitimidade o Ministério Público para propor a transação penal na ação penal privada na hipótese em
que o querelante permanece silente diante da intimação para realizar a proposta de transação ao
querelado, pois se o instituto da transação é aplicável, analogicamente, ao rito da ação penal privada, há
violação ao princípio da isonomia ao se entender que o Ministério Público deve realizar a proposta de
transação ou justificar a sua não proposição na ação penal pública, e, noutro lado, que o querelante não
se sujeita à mesma imposição. [...] se é certo que o querelante na ação penal privada é parte legítima
para dar início à persecutio criminis e detém, inclusive, a discricionariedade de fazê-lo, isso não lhe
transfere o poder absoluto de, por ato unilateral, impedir a realização da proposta de transação penal,
que tem cunho despenalizante e, portanto, de política criminal, além do que, o querelado tem o direito
de saber os motivos pelos quais não se permite a transação penal” (STJ, Corte Especial, APn 634/RJ,
Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 21.03.2012, DJe 03.04.2012).

98 Para uma visão mais aprofundada a respeito do “sistema de controle da recusa da proposta de solução
consensual”: FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação
penal especial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 611-617.
p. 125.

101 Jardim, Afrânio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 339.
102 “[...] II. Lei penal: retroatividade in melius: inteligência. Lei superveniente, que atribuiu efeito extintivo
da punibilidade de determinados crimes ao pagamento de tributos, desde que anterior ao recebimento da

denúncia; inaplicabilidade ao pagamento só efetivado posteriormente ao recebimento da denúncia e, no
caso, ao próprio trânsito em julgado da condenação. A retroatividade da lei penal mais favorável
consiste basicamente em imputar as consequências jurídicas benéficas aos fatos nela previstos, embora
ocorridos anteriormente à sua vigência, sem, contudo, poder fazer retroceder o próprio curso do tempo.
A lei invocada, malgrado posterior ao recebimento da denúncia, é certo que poderia aplicar-se ao
pagamento de tributos efetivado antes da instauração do processo, para atribuir-lhe o efeito extintivo da
punibilidade, que não tinha, ao tempo em que sucedeu. Nisso, porém, se esgota a sua retroatividade:
condicionado o efeito extintivo à satisfação do crédito tributário antes do recebimento da denúncia, uma
vez recebida esta, a lei posterior, malgrado retroativa, não tem mais como incidir, à falta de
correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua
aplicação” (STF, 1ª Turma, HC 70.641/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 10.05.1994, DJ
26.08.1994).
103 STF, Tribunal Pleno, HC 74.305/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES, j. 09.12.1996, DJ 05.05.2000.
104 “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO

CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE
NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DESTA 5ª TURMA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. [...]. 2. A Lei n. 13.964/2019 (comumente denominada como ‘Pacote Anticrime’),
ao criar o art. 28-A do Código de Processo Penal, estabeleceu a previsão no ordenamento jurídico pátrio
do instituto do acordo de não persecução penal (ANPP). 3. O acordo de não persecução penal (ANPP)
aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. (HC-
191.464/STF, 1a TURMA, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe de 12/11/2020). No mesmo sentido:
(EDcl no AgRg no AREsp 1635787/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
Quinta Turma, DJe 13/8/2020 e Petição no AREsp 1.668.089/SP, da Relator Ministro FELIX FISCHER,
DJe de 29/6/2020). 4. No caso dos autos, a discussão acerca da aplicação do acordo de não persecução
penal (art. 28-A do CPP) só ocorreu em sede de apelação criminal e no momento do recebimento da
denúncia não estava em vigência a Lei n. 13.964/2019, o que impede a incidência do instituto. 5.
Habeas corpus não conhecido” (STJ, 5ª Turma, HC 607.003/SC, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA
FONSECA, j. 24.11.2020, DJe 27.11.2020).
105 “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. FALSIDADE
IDEOLÓGICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME. ART. 28-A DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA PENAL DE NATUREZA MISTA. RETROATIVIDADE
A FAVOR DO RÉU. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO
RECONSIDERADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. É reconsiderada a decisão inicial
porque o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (art.
28-A, § 13, do CPP), de modo que como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve
retroagir em seu benefício em processos não transitados em julgado (art. 5o, XL, da CF). 2. Agravo
regimental provido, determinando a baixa dos autos ao juízo de origem para que suspenda a ação penal
e intime o Ministério Público acerca de eventual interesse na propositura de acordo de não persecução
penal, nos termos do art. 28-A do CPP (introduzido pelo Pacote Anticrime – Lei n. 13.964/2019)” (STJ,
6ª Turma, AgRg no HC 575.395/RN, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. 08.09.2020, DJe 14.09.2020).
106 A respeito do aspecto ou dimensão objetiva da imparcialidade, remetemos aos comentários ao art. 3º-B
do CPP, especialmente aos itens 2 (A importância do juiz das garantias para a imparcialidade do
julgador) e 2.1 (A imparcialidade objetiva).
107 DIAS FILHO, Claudemir Rodrigues. Cadeia de custódia: do local de crime ao trânsito em julgado; do
vestígio à evidência. In: NUCCI, Guilherme de Souza; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. (Org.).
Doutrinas essenciais: processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. III, p. 404.
108 PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das
provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 86.
109 EDINGER, Carlos. Cadeia de custódia, rastreabilidade probatória. Revista Brasileira de Ciências
Criminais. v. 120, p. 237-257, maio/jun. 2016.
Doutrinas essenciais: processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. III, p. 401-403.
provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 41 e 57.
Doutrinas essenciais: processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. III, p. 402-403.
vestígio à evidência. In: NUCCI, Guilherme de Souza; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. (org.).
Doutrinas essenciais: processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. III, p. 401.
provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 86-92; KNIJNIK, Danilo. Prova
pericial e seu controle no direito processual brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 179;
EDINGER, Carlos. Cadeia de custódia, rastreabilidade probatória. Revista Brasileira de Ciências
Criminais. v. 120, p. 237-257, maio/jun. 2016.
119 CPP, art. 316, parágrafo único: “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão
revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de
ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”.
120 STJ, 5ª Turma, HC 590.039/GO, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, j. 20.10.2020, DJe 29.10.2020.
2. CONTRADITÓRIO PRÉVIO (ART. 282, § 3º, DO CPP) O art. 282, § 3º,
do CPP, que exige a observância da garantia do contraditório (art. 5º, LV,
da CF) antes da decretação de medida cautelar pessoal, foi aprimorado em
dois aspectos: (i) estabeleceu o prazo legal de 5 dias para a manifestação do
investigado ou acusado, a respeito do pedido de medida cautelar pessoal
recebido pelo juiz; (ii) os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da
medida, que possibilitam a dispensa do contraditório prévio e a decretação
inaudita altera parte da medida cautelar pessoal, devem ser justificados e
fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que
justifiquem essa excepcionalidade.
Em face da imposição legal de motivação concreta a respeito da dispensa do
contraditório prévio, não mais pode ser admitida a orientação predominante no
STJ, no sentido de que a prisão preventiva “sempre seria urgente” – trata-se de
uma pseudofundamentação (meramente abstrata, sem referibilidade ao caso
concreto), violadora das regras de motivação estabelecidas no art. 315, § 2º , do
CPP, que ainda promove a subversão da regra geral da necessidade de intimação
do investigado ou acusado para manifestação: [...] TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO
PREVENTIVA. CONTRADITÓRIO PRÉVIO. DESNECESSIDADE.
REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. [...].

2. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte Superior o comando inserto no § 3º do art. 282 do
Código de Processo Penal – CPP, o qual impõe o contraditório prévio, não se aplica, em regra, aos
casos de decreto de prisão preventiva, ante sua natureza emergencial, mas tão somente às medidas
cautelares diversas da prisão, podendo o Magistrado, inclusive, decretar a constrição cautelar de ofício
no curso do processo. Precedentes. [...]. (STJ, 5ª Turma, HC 518.650/SP, Rel. Min. JOEL ILAN
PACIORNIK, j. 05.09.2019, DJe 19.09.2019).
3. REVOGAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR

PESSOAL (ART. 282, § 5º, DO CPP) Admite-se a atuação judicial ex officio
apenas para efeito de revogação ou substituição (mitigação) da medida
cautelar pessoal, quando verificada a falta de motivo para que subsista
(arts. 282, § 5º, primeira parte, e 316, caput, primeira parte121, ambos do
CPP).
4. EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA (ART. 282, § 6º,

DO CPP) Tratando-se de medida extrema que implica a privação da
liberdade durante o estado de inocência (art. 5º, LXVII, da CF), a prisão
preventiva somente pode ser decretada quando não couber a aplicação de
medida cautelar pessoal mais branda (arts. 319 e 320 do CPP).
A excepcionalidade da prisão preventiva impõe ao juiz o ônus argumentativo
de justificação (demonstração) do não cabimento de medida cautelar pessoal
diversa, por meio de motivação baseada nos elementos presentes do caso
concreto, de forma individualizada (art. 282, § 6º, do CPP), com a observância

das regras estabelecidas no art. 315, § 2º, do CPP.
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação
no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão criminal transitada em julgado.
temporária ou prisão preventiva.
1. PRISÃO-PENA E PRISÃO CAUTELAR
O art. 283 do CPP não apresenta modificação substancial, mas apenas
alteração em sua redação: (i) a prisão-pena (penal) era indicada pela expressão
“sentença condenatória transitada em julgado” e agora passa a ser designada por
“prisão em virtude de condenação criminal transitada em julgado” (abrange a
sentença e o acórdão condenatórios); (ii) a prisão processual (provisória) era
especificada (prisão temporária ou prisão preventiva) e agora passa a ser
designada genericamente por “prisão cautelar”.
Redação anterior Nova Redação
Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do
mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será
imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado. imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado,
para a realização de audiência de custódia .
1. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
A nova redação do art. 287 do CPP apenas foi aprimorada para incorporar a
necessidade da realização de audiência de custódia em caso de cumprimento de
mandado de prisão (cautelar ou definitiva), anteriormente estabelecida no art. 13
da Resolução CNJ n. 213/2015: Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no

prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de
cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que
couber, os procedimentos previstos nesta Resolução.

Parágrafo único. Todos os mandados de prisão deverão conter, expressamente, a determinação para
que, no momento de seu cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade
judicial que determinou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em que forem cumpridos fora
da jurisdição do juiz processante, à autoridade judicial competente, conforme lei de organização
judiciária local.
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo
fundamentadamente: [...] máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do
que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública
III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência , o juiz deverá,
1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao fundamentadamente: [...]
acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a § 1 º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente
todos os atos processuais, sob pena de revogação. praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II
ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao
acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento
obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra

organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo
de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem
medidas cautelares.
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não
realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput
deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela
omissão.
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo
estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de
custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da
prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da
possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.
Obs.: Em decisão liminar proferida na ADI n. 6.305, em 22 de janeiro de
2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, do art. 310, § 4º, do
Código de Processo Penal (liberalização da prisão pela não realização da
audiência de custódia no prazo de 24 horas).
1. CONTROLE JUDICIAL DA PRISÃO EM FLAGRANTE (ART. 310, ,

DO CPP) O art. 310, caput, do CPP, em sua nova redação, incorpora o dever
legal de o juiz promover audiência de custódia (ou de apresentação do
preso), no prazo máximo de até 24 horas após a realização da prisão, com a
presença do investigado, seu advogado constituído ou membro da
Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, observadas, nos
demais aspectos, as regras estabelecidas na Resolução CNJ n. 213/2015.
Parece-nos que a nova redação do art. 310, caput, do CPP, modificou o prazo
para a realização da audiência de custódia.
De acordo com o disposto no art. 1º, caput, da Resolução CNJ n.
213/2015123, o prazo para a realização da audiência de custódia (apresentação da
pessoa presa em flagrante delito ao juiz) era de 24 horas da comunicação do
flagrante.
Assim, primeiro haveria 24 horas, contadas da realização da prisão (captura),
para a autoridade policial encaminhar o auto de prisão em flagrante
(comunicação) ao juiz competente (art. 306, § 1º, do CPP); depois, haveria
outras 24 horas, contadas da comunicação do flagrante, para a realização da
audiência de custódia.
Em outras palavras: se considerado o referencial da realização da prisão
(captura), o prazo para a realização da audiência de custódia seria de 48 horas.
Com a redação da Lei n. 13.964/2019, o art. 310, caput, do CPP, estabelece o
prazo máximo de até 24 horas após a realização da prisão (captura) para o juiz
promover a audiência de custódia.
Cabe salientar que os §§ 3º e 4º do art. 310 do CPP demonstram claramente

que o “prazo estabelecido no caput deste artigo” se relaciona com a realização
da audiência de custódia (e não com a mera comunicação do flagrante).
As possibilidades de decisão judicial, por ocasião do controle da prisão em
flagrante, foram preservadas nos incisos I a III e § 1º do art. 310 do CPP: (i)
relaxamento da prisão ilegal; (ii) conversão da prisão em flagrante em
preventiva; e (iii) concessão de liberdade provisória.
1.1 (Im)Possibilidade de audiência de custódia por videoconferência O art.

3o-B, § 1o, do CPP, dispunha:
“§ 1o O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença
do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com
a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o
emprego de videoconferência”.
Contudo, o dispositivo legal foi vetado pelo Presidente da República, sob os
seguintes fundamentos: “A propositura legislativa, ao suprimir a possibilidade da
realização da audiência por videconferência, gera insegurança jurídica ao ser
incongruente com outros dispositivos do mesmo código, a exemplo dos arts. 185
e 222 do Código de Processo Penal, os quais permitem a adoção do sistema de
videoconferência em atos processuais de procedimentos e ações penais, além de
dificultar a celeridade dos atos processuais e do regular funcionamento da
justiça, em ofensa à garantia da razoável duração do processo, nos termos da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RHC 77.580/RN, Quinta Turma,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/02/2017). Ademais, o
dispositivo pode acarretar em aumento de despesa, notadamente nos casos de

juiz em vara única, com apenas um magistrado, seja pela necessidade de
pagamento de diárias e passagens a outros magistrados para a realização de uma
única audiência, seja pela necessidade premente de realização de concurso para a
contratação de novos magistrados, violando as regras do art. 113 do ADCT, bem
como dos arts. 16 e 17 LRF e ainda do art. 114 da Lei de Diretrizes
Orçamentárias para 2019 (Lei n. 13.707, de 2018)”.
Como se percebe, o veto presidencial ao art. 3o-B, § 1o, do CPP, ao suprimir
o impedimento legal, implica a possibilidade de realização da audiência de
custódia por sistema de videoconferência.
2. PROIBIÇÃO ABSOLUTA DE LIBERDADE PROVISÓRIA (ART. 310, §

2º, DO CPP) O art. 310, § 2º, do CPP, estabelece a proibição legal absoluta (o
juiz deve indeferir) de liberdade provisória em quatro situações: o agente (i)
ser reincidente; (ii) integrar organização criminosa armada; (iii) integrar
milícia; ou (iv) portar arma de fogo de uso restrito.
Entendemos ser inconstitucional a proibição legal absoluta da concessão de
liberdade provisória (com e sem fiança), pois ela implica a obrigatoriedade
(automaticidade) da conversão da prisão em flagrante em preventiva (art. 310, II,
do CPP), independentemente da aferição da sua necessidade cautelar (periculum
libertatis) no caso concreto, procedimento que viola o princípio constitucional
da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) – apenas a função cautelar
permite justificar a privação da liberdade durante o estado de inocência.
Ademais, haveria violação da separação dos poderes (art. 2º da CF), pois

compete ao juiz, no plano concreto (e não ao legislador, no plano abstrato), a
aferição da necessidade cautelar (periculum libertatis) da prisão.
Em igual sentido, o STF declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade
da proibição legal absoluta de liberdade provisória contida no art. 44, caput, da
Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas)124.
3. CONSEQUÊNCIAS DA INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA

A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (ART. 310, §§ 3º E 4º,
DO CPP) A inobservância do prazo legal para a realização da audiência de
custódia enseja consequências de duas ordens: (i) subjetiva – a autoridade
que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de
custódia no prazo estabelecido no art. 310, caput, do CPP, deve responder
administrativa, civil e penalmente pela omissão (art. 310, § 3º, do CPP); (ii)
objetiva – transcorridas 24 horas após o decurso do prazo estabelecido no
art. 310, caput, do CPP, a não realização de audiência de custódia, sem
motivação idônea, enseja ainda a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela
autoridade competente (art. 5º, LXV, da CF, e art. 310, I, do CPP), sem
prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva (art.
310, § 4º, do CPP).
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo
penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento
curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade representação da autoridade policial.
policial.
1. PROIBIÇÃO DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA Em sua

redação anterior, o art. 311 do CPP possibilitava a decretação ex officio da
prisão preventiva, embora apenas no curso da ação penal (depois da
instauração do processo propriamente dito).
officio da prisão preventiva, em qualquer fase da persecução penal (investigação
criminal e processo penal).
Assim, de acordo com a nova redação do art. 311 do CPP, permite-se a
decretação da prisão preventiva apenas mediante provocação, consistente em: (i)
representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público,
quando no curso da investigação criminal; (ii) requerimento do Ministério
Público, do querelante ou do assistente, quando no curso da ação penal.
A proibição absoluta da iniciativa judicial atende ao princípio acusatório (art.
129, I, da CF), pois a decretação da prisão preventiva implica o exercício de
jurisdição penal cautelar e, portanto, exige provocação do Ministério Público, do
ofendido ou da autoridade policial.
efeito de revogação ou substituição (mitigação) da prisão preventiva, quando
verificada a falta de motivo para que subsista (arts. 282, § 5º, primeira parte, e
316, caput, primeira parte125, ambos do CPP).
Assim, a nova decretação da prisão preventiva, se sobrevierem razões que a
justifiquem (arts. 282, § 5º, in fine, e 316, caput, in fine, ambos do CPP), a
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de
perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado .
§ 1 º [...]
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos
novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada.
1. PERIGO GERADO PELO ESTADO DE LIBERDADE DO IMPUTADO

(ART. 312, , , DO CPP) O art. 312, caput, do CPP, em sua nova redação,
acrescentou a exigência de “perigo gerado pelo estado de liberdade do
imputado”.
Contudo, não se operou modificação substancial, pois o perigo gerado pelo
estado de liberdade do imputado corresponde ao requisito cautelar do periculum
libertatis, consubstanciado na necessidade da prisão preventiva para: (i) garantia
da ordem pública; (ii) garantia da ordem econômica; (iii) conveniência da
instrução criminal; ou (iv) assegurar a aplicação da lei penal.
2. O REQUISITO DA CONTEMPORANEIDADE OU ATUALIDADE

(ART. 312, § 2º, DO CPP) O art. 312, § 2º, do CPP, incorporou a exigência
da contemporaneidade ou atualidade do “receio de perigo”, impondo ao juiz
a demonstração da existência concreta de fatos novos ou contemporâneos
que justifiquem a aplicação da medida adotada.
O mesmo requisito foi contemplado no art. 315, § 1º, do CPP: Art. 315.
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá
indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da
medida adotada.
A prisão preventiva, enquanto medida cautelar pessoal, logica-mente
pressupõe o requisito do periculum libertatis, consistente na necessidade
(urgência) de privação da liberdade de locomoção da pessoa investigada ou
acusada.
Disso decorre a exigência de a decisão judicial demonstrar a presença
concreta de fatos novos ou contemporâneos que indiquem a atualidade do
periculum libertatis (necessidade para a garantia da ordem pública ou
econômica, para a instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal).
Em outras palavras: se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado
não for atual (contemporâneo à decisão), então não mais se vislumbra
necessidade ou urgência para a decretação da prisão preventiva: a ideia de
“perigo passado” seria uma contradictio in terminis.
O STJ reconhece a necessidade de contemporaneidade ou atualidade do
“receio de perigo” para a decretação da prisão preventiva: HABEAS CORPUS.
PRISÃO PREVENTIVA. SONEGAÇÃO FISCAL. FALSIDADE
IDEOLÓGICA. LAVAGEM DE DINHEIRO. FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. FALTA DE
CONTEMPORANEIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Pacífico é o entendimento de que a urgência intrínseca às cautelares, notadamente à prisão
processual, exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende com a prisão
evitar.
2. A falta de contemporaneidade do delito imputado ao paciente e a não ocorrência de fatos novos a
justificarem a necessidade de segregação tornam a prisão preventiva ilegal, por não atenderem ao
requisito essencial da cautelaridade.
3. Se os fatos investigados se referem ao período de 2/12/2013 a 26/1/2016 e a prisão foi decretada
apenas em 12/11/2018, sem ter sido apontado fato recente para justificar sua segregação provisória,
verifica-se a ocorrência de ilegalidade, por ausência de requisito essencial da cautelaridade. [...]. (STJ,
6ª Turma, HC 493.463/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. 11.06.2019, DJe 25.06.2019).
Sem correspondência Art. 313. [...]

§ 1º [...]
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a
finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como
decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou
recebimento de denúncia.
1. INADMISSIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA O art. 313, § 2º, do

CPP, estabelece a inadmissibilidade da decretação da prisão preventiva com
a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência
imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de
denúncia.
A regra de tratamento derivada do princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5º, LVII, da CF) impõe que a regra geral seja a preservação da
liberdade do investigado ou acusado durante a persecução penal.
Isso impede a obrigatoriedade (automaticidade) da decretação da prisão
preventiva, a partir de “gatilhos” como a mera instauração de investigação
criminal ou o simples oferecimento ou recebimento de denúncia (gravidade
abstrata da infração penal objeto de persecução penal).
Assim, apenas a função cautelar (necessidade de assegurar os meios ou os

fins do processo) permite justificar a privação da liberdade durante o estado de
inocência (antes de condenação penal transitada em julgado), de modo que a
prisão preventiva jamais poderia ser decretada com a finalidade de antecipação
de cumprimento de pena.
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão
preventiva será sempre motivada. preventiva será sempre motivada e fundamentada .
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer
outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de
fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da
medida adotada.
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – limitar-se à indicação,
à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos
jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a
justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador; V – limitar-se a invocar precedente
ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula,
jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a
existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.
1. O REQUISITO DA CONTEMPORANEIDADE OU ATUALIDADE
O art. 315, § 1º, do CPP, reiterou a exigência da contemporaneidade ou
atualidade do “receio de perigo” (art. 312, § 2º, do CPP), impondo ao juiz, na
motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, que
indique concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que
justifiquem a aplicação da medida adotada (remetemos aos comentários ao art.
312, § 2o, do CPP).
2. FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

O art. 315, § 2º, do CPP, representa norma geral a respeito da fundamentação
de qualquer decisão judicial (interlocutória, sentença ou acórdão) – e não apenas
das decisões que decretam, substituem ou denegam a prisão preventiva (art. 315,
caput, do CPP), como poderia sugerir o seu locus.
Os incisos I a VI apresentam, em rol meramente exemplificativo, as
principais situações em que não se considera fundamentada qualquer decisão
judicial, possibilitando a oposição de embargos de declaração por omissão (arts.
382 e 619 do CPP; art. 83 da Lei n. 9.099/1995), de acordo com o disposto no
art. 1.022, parágrafo único, inciso II, do CPC, aplicado por analogia (art. 3º do
CPP).
O não suprimento da omissão enseja a declaração de nulidade da decisão,
nos termos do disposto no art. 564, V, do CPP.
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes , revogar a
processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo,
novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão
emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada
90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob
pena de tornar a prisão ilegal.
1. REVOGAÇÃO (E SUBSTITUIÇÃO) DA PRISÃO PREVENTIVA

Admite-se a atuação judicial ex officio apenas para efeito de revogação ou
substituição (mitigação) da prisão preventiva, quando verificada a falta de
motivo para que subsista (arts. 282, § 5º, primeira parte, e 316, caput,
primeira parte, ambos do CPP).
a respeito da necessidade de manutenção da prisão preventiva (art. 316, parágrafo único, do CPP), pois
tal revisão busca precisamente aferir as possibilidades de sua revogação ou substituição por medida
cautelar pessoal diversa da prisão (arts. 319 e 320 do CPP).
Assim, a nova decretação da prisão preventiva, se sobrevierem razões que a
justifiquem (arts. 282, § 5º, in fine, e 316, caput, in fine, ambos do CPP), a
2. REVISÃO DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA PRISÃO

PREVENTIVA (ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP) O art. 316,
parágrafo único, do CPP, determina a revisão nonagesimal a respeito da
necessidade de manutenção da prisão preventiva, ocasião em que o juiz deve
aferir as possibilidades de sua revogação ou substituição por medida
cautelar pessoal diversa da prisão (arts. 319 e 320 do CPP).
A necessidade de manutenção da prisão preventiva deve ser revisada ex
officio, a cada 90 dias, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a
prisão ilegal (art. 316, parágrafo único, do CPP).
Trata-se de desdobramento do princípio da provisionalidade: as medidas
cautelares se destinam a tutelar uma determinada situação de fato (atual ou
comtemporânea), cuja modificação pode ensejar a desnecessidade da
manutenção da prisão preventiva, impondo a sua revogação ou substituição,
consoante o disposto no art. 282, §§ 5o e 6o, do CPP.
Enunciado n. 31 da “I Jornada de Direito e Processo Penal” (Conselho da Justiça Federal): “A decisão

de revisão periódica da prisão preventiva deve analisar de modo motivado, ainda que sucinto, se as
razões que a fundamentaram se mantêm e se não há excesso de prazo, sendo vedada a mera alusão
genérica à não alteração do quadro fático”.
Entendemos que, na fase recursal, o dever legal de revisão nonagesimal da
prisão preventiva se desloca para o Relator sorteado no Tribunal respectivo.
Enunciado n. 19 da “I Jornada de Direito e Processo Penal” (Conselho da Justiça Federal): “Cabe ao

Tribunal no qual se encontra tramitando o feito em grau de recurso a reavaliação periódica da situação
prisional do acusado, em atenção ao parágrafo único do art. 316 do CPP, mesmo que a ordem de prisão
tenha sido decretada pelo Magistrado de primeiro grau”.
O Superior Tribunal de Justiça, contudo, por meio de uma interpretação
“defensiva” (redução da sua carga de trabalho), praticamente aniquilou a
aplicação do art. 316, parágrafo único, do CPP, em sede de competência
hierárquica-recursal, ao entender que o dever legal de revisão nonagesimal da
prisão preventiva alcançaria apenas o “órgão emissor da decisão”, ou seja,
aquele que decretou a prisão preventiva (juiz de primeiro grau ou Tribunal, em
caso de competência originária pela prerrogativa de função): AGRAVO
REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO DE 9 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. PRISÃO
MANTIDA NA SENTENÇA. REVISÃO DA NECESSIDADE DA PRISÃO
PREVENTIVA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 316 DO CPP. DEVER DE
REVISÃO DA PRISÃO. TAREFA IMPOSTA APENAS AO JUIZ OU
TRIBUNAL QUE DECRETAR A PRISÃO PREVENTIVA. REAVALIAÇÃO
PELOS TRIBUNAIS, QUANDO EM ATUAÇÃO COMO ÓRGÃO REVISOR.
INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE DESTA CORTE. RESSALVA DE
ENTENDIMENTO DO RELATOR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A nova redação do art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.
13.964/2019, determina a reavaliação periódica dos fundamentos que indicaram a necessidade da
custódia cautelar a cada 90 dias. Contudo, não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na
execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a
imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade. Precedentes.
2. O dever de reavaliar periodicamente, a cada 90 (noventa) dias, a necessidade da prisão preventiva

cessa com a formação de um juízo de certeza da culpabilidade do réu, declarado na sentença, e ingresso
do processo na fase recursal. A partir de então, eventuais inconformismos com a manutenção da prisão
preventiva deverão ser arguidos pela defesa nos autos do recurso ou por outra via processual adequada
prevista no ordenamento jurídico. Precedentes.
3. Nessa trilha, a obrigação de revisar, a cada 90 (noventa) dias, a necessidade de se manter a custódia
cautelar (art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal) é imposta apenas ao juiz ou tribunal
que decretar a prisão preventiva. Com efeito, a Lei nova atribui ao “órgão emissor da decisão” – em
referência expressa à decisão que decreta a prisão preventiva – o dever de reavaliá-la. [...] Encerrada a
instrução criminal, e prolatada a sentença ou acórdão condenatórios, a impugnação à custódia cautelar
– decorrente, a partir daí, de novo título judicial a justificá-la – continua sendo feita pelas vias
ordinárias recursais, sem prejuízo do manejo da ação constitucional de habeas corpus a qualquer tempo
(HC 589.544/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe
22/09/2020). A propósito: AgRg no HC 569.701/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020. Ressalvo meu entendimento, porém acolho referida
posição firmada por ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
4. No caso, o réu foi condenado à pena total de 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado,
vedado o direito de recorrer em liberdade. O Tribunal local manteve a condenação.
5. Ademais, cabe consignar que, no acórdão que julgou a apelação, a matéria referente à manutenção da
prisão preventiva não foi objeto de debate. Dessa forma, considerando que inexiste obrigação legal
imposta à Corte de origem de revisar, de ofício, a necessidade da manutenção da custódia cautelar
reafirmada pelo juízo sentenciante, não há nenhuma ilegalidade a ensejar a ingerência deste Superior
Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
6. Agravo regimental improvido. (STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 628.947/AM, Rel. Min. REYNALDO
SOARES DA FONSECA, j. 09.12.2020, DJe 14.12.2020).
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da SL 1.395 MC-Ref/SP, Rel.
Min. Presidente LUIZ FUX, j. 15.10.2020, ainda firmou a seguinte tese: “A
inobservância do prazo nonagesimal do artigo 316 do Código de Processo Penal
não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juízo

competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus
fundamentos”.
Com isso, o STF praticamente drenou toda a eficácia do dever legal de
revisão nonagesimal da prisão preventiva, pois o seu descumprimento não mais
enseja sanção alguma, em manifesta contrariedade ao texto legal (art. 316,
parágrafo único, do CPP), que comina a sanção de ilegalidade da prisão
preventiva – que implicaria o seu relaxamento, nos termos do disposto no art. 5o,
LXV, da CF (e não a sua “revogação”, como equivocamente consignado pelo
Min. Luiz Fux).
PARTE VIII
PROCEDIMENTO ESPECIAL DO JÚRI
Art. 492. [...] Art. 492. [...]I – [...]e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-
I – [...] lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior
se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva; a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das
penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem
prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos;
[...]
§ 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a
execução provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do
caput deste artigo, se houver questão substancial cuja resolução pelo
tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à
revisão da condenação.
§ 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do
Júri a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não
terá efeito suspensivo.
§ 5º Excepcionalmente, poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à

apelação de que trata o § 4º deste artigo, quando verificado
cumulativamente que o recurso: I – não tem propósito meramente
protelatório; e II – levanta questão substancial e que pode resultar em
absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da
pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão.
§ 6º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito
incidentemente na apelação ou por meio de petição em separado
dirigida diretamente ao relator, instruída com cópias da sentença
condenatória, das razões da apelação e de prova da tempestividade,
das contrarrazões e das demais peças necessárias à compreensão da
controvérsia.
1. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS
O art. 492, I, e, do CPP, em sua nova redação, determina a execução
provisória das penas em caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15
anos de reclusão, proferida em julgamento pelo Tribunal do Júri – com a
expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento
de recursos que vierem a ser interpostos.
Por isso, a apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do
Júri a uma pena igual ou superior a 15 anos de reclusão não terá efeito
suspensivo (art. 492, § 4º do CPP) – o efeito seria meramente devolutivo, para

possibilitar a execução provisória das penas (art. 492, I, e, do CPP).
Excepcionalmente, a aludida execução provisória das penas pode ser
afastada em duas situações: (i) o juiz presidente pode, excepcionalmente, deixar
de autorizar a execução provisória das penas, se houver questão substancial cuja
resolução pelo tribunal ad quem possa plausivelmente levar à revisão da
condenação (art. 492, § 3º , do CPP); (ii) o tribunal ad quem pode,
excepcionalmente, atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação, quando
verificado, cumulativamente, que o recurso não tem propósito meramente
protelatório e levanta questão substancial que pode resultar em absolvição,
anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior
a 15 anos de reclusão (art. 492, § 5º, do CPP).
Tratando-se do segundo caso, o pedido de concessão de efeito suspensivo
pode ser feito incidentemente na apelação ou por meio de petição em separado,
dirigida diretamente ao relator, instruída com cópias da sentença condenatória,
das razões da apelação e de prova da tempestividade, das contrarrazões e das
demais peças necessárias à compreensão da controvérsia (art. 492, § 6º, do CPP).
Entendemos inconstitucional a execução provisória das penas, por força do
princípio constitucional da presunção de inocência, estado que apenas cessa com
o trânsito em julgado de decisão penal condenatória (art. 5º, LVII, da CF),
independentemente do órgão de que emana.
Cabe salientar que a soberania dos vereditos (art. 5o, XXXVIII, c, da CF)
não implica reconhecimento antecipado da culpabilidade, mas apenas significa
(i) a vinculação do juiz presidente e (ii) a limitação do reexame, pelo Tribunal,
daquelas teses que a lei definiu como de competência funcional do conselho de
sentença (art. 483 do CPP).
Assim, a soberania dos vereditos não impede a reapreciação da decisão dos
jurados, mas apenas a sua modificação direta (substituição) pelo Tribunal – que
pode proceder ao juízo de cassação (novo julgamento), quando a decisão dos
jurados for manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, § 3o, do CPP).
Portanto, a soberania dos vereditos jamais poderia significar “trânsito em
julgado parcial”, notadamente porque a instituição do júri representa direito
individual (art. 5o, XXXVIII, da CF); portanto, nunca pode incidir contra o
acusado, sob pena de absoluta subversão do sentido de proteção individual da
norma constitucional.
Em igual sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. TRIBUNAL DO JÚRI.

HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONDENAÇÃO
PROFERIDA PELO TRIBUNAL DO JÚRI. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Após o julgamento da Suprema Corte das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54,
houve alteração legal no art. 492, inc. I, alínea “e”, do CPP, em que é determinado que o Juiz
Presidente do Tribunal de Júri proferirá sentença que, em caso de condenação, “mandará o acusado
recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão
preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão,
determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem
prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos”. Contudo, é pacífica a
jurisprudência desta Corte no sentido de que é ilegal a execução provisória da pena como decorrência
automática da condenação proferida pelo Tribunal do Júri.
2. Agravo regimental improvido. (STJ, 6ª Turma, AgRg no TP 3.026/RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO,
j. 01.12.2020, DJe 07.12.2020).
PARTE IX
NULIDADES

V – em decorrência de decisão carente de fundamentação.
1. NULIDADE POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
A Lei n. 13.964/2019 acrescentou o inciso V ao art. 564 do CPP,
estabelecendo como causa de nulidade a carência de fundamentação de qualquer
decisão judicial (art. 93, IX, da CF).
O art. 315, § 2º, I a VI, do CPP, enuncia situações de carência de
fundamentação de qualquer decisão judicial.
PARTE X
RECURSOS

XXV – que recusar homologação à proposta de acordo de não
persecução penal, previsto no art. 28-A desta Lei.
1. RECURSO CONTRA A DECISÃO DE RECUSA DA HOMOLOGAÇÃO

DA PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
A Lei n. 13.964/2019 acrescentou o inciso XXV ao art. 581 do CPP,
estabelecendo o cabimento de recurso em sentido estrito para a impugnação da
decisão de recusa da homologação da proposta de acordo de não persecução
penal (art. 28-A, § 7º, do CPP).
Trata-se de cabimento secundum eventum litis, pois o art. 581, inciso XXV,
do CPP, possibilita a impugnação recursal apenas da decisão de recusa da
homologação da proposta de acordo de não persecução penal.
A decisão de homologação da proposta do acordo de não persecução penal
(art. 28-A, § 6o, do CPP), por ausência de previsão legal específica, não admite
impugnação por recurso em sentido estrito (cabimento taxativo). Contudo, por se
tratar de decisão com força de definitiva, entendemos adequada a sua
impugnação por recurso de apelação residual (art. 593, II, do CPP).
Art. 638. O recurso extraordinário será processado e julgado no Art. 638. O recurso extraordinário e o recurso especial serão
Supremo Tribunal Federal na forma estabelecida pelo respectivo processados e julgados no Supremo Tribunal Federal e no Superior
regimento interno. Tribunal de Justiça na forma estabelecida por leis especiais, pela lei
processual civil e pelos respectivos regimentos internos.
1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL NA
COMPETÊNCIA PENAL
Entendemos que a redação dada pela Lei n. 13.964/2019 ao art. 638 do CPP
buscou apenas promover a sua atualização, acrescentando o recurso especial e a
competência respectiva (STJ) – recurso e Tribunal inexistentes ao tempo do
Código de Processo Penal (1941) –, sem modificação substancial na disciplina
estabelecida para os recursos da via excepcional.
Assim, os recursos extraordinário e especial em processo penal observam,
basicamente, o procedimento estabelecido no Código de Processo Civil, com
algumas peculiaridades, como a contagem de prazo em dias corridos, por força
da especialidade do art. 798, caput, do CPP – não se aplica o cômputo somente
dos dias úteis, estabelecido no art. 219, caput, do CPC.127
Igualmente, não se aplica a contagem de prazo em dobro em caso de
litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia
distintos (art. 229, caput, do CPC)128.
123 Resolução CNJ n. 213/15, art. 1º, caput: “Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito,
independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24

horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias
em que se realizou sua prisão ou apreensão”.
124 STF, Tribunal Pleno, HC 104.339/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 10.05.2012, DJe 05.12.2012.
127 “PROCESSO PENAL. [...] PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS EM MATÉRIA PENAL.
CONTAGEM. DIAS CORRIDOS. ART. 219 DO CPC. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO

ART. 798 DO CPP. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A
jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a contagem dos prazos processuais em matéria
penal deve recair sobre os dias corridos e não considerar apenas os dias úteis. Prevalece, no caso, a regra
do art. 798 do CPP, em detrimento do art. 219 do novo CPC. 2. Tendo sido o acórdão recorrido
publicado em 16/5/2019, e o recurso especial somente apresentado em 3/6/2019, o recurso é
manifestamente intempestivo, porquanto interposto fora do prazo de 15 (quinze) dias corridos, nos
termos do art. 994, VI, c/c. o art. 1.003, § 5º, do CPC, bem como do art. 798 do CPP. 3. Agravo
regimental não provido” (STJ, 5ª Turma, AgRg no AREsp 1.575.258/PB, Rel. Min. REYNALDO
SOARES DA FONSECA, j. 07.11.2019, DJe 22.11.2019).
128 “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. DECISÃO
MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. INTEMPESTIVIDADE. PRAZO DE 15

DIAS. CONTAGEM EM DIAS CORRIDOS. ART. 798 DO CPP. [...]. 2. Na esfera penal, não se aplica
a contagem do prazo em dobro na hipótese de litisconsortes com advogados diferentes, prevista no art.
229 do Código de Processo Civil vigente (art. 191 do CPC/73) – (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp
n. 1.223.240/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 28/3/2019). 3. Agravo regimental improvido”
(STJ, 6ª Turma, AgInt no REsp 1.747.748/RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 17.12.2019,
DJe 19.12.2019).
LISTA DAS LEIS ALTERADAS POR ORDEM CRONOLÓGICA 1)
Decreto-lei n. 1.001/1969 (Código de Processo Penal Militar) 2) Lei n.
8.038/1990 (Lei do Processo nos Tribunais Superiores) 3) Lei n. 8.072/1990
(Leis de Crimes Hediondos) 4) Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade
Administrativa) 5) Lei n. 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica) 6) Lei
n. 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro) 7) Lei n. 10.826/2003 (Estatuto
do Desarmamento) 8) Lei n. 11.343/2003 (Lei de Drogas)
9) Lei n. 11.671/2008 (Lei dos Estabelecimentos Penais Federais de
Segurança Máxima) 10) Lei n. 12.037/2009 (Lei da Identificação
Criminal) 11) Lei n. 12.694/2012 (Lei do Julgamento Colegiado) 12) Lei n.
12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa) 13) Lei n. 13.608/2018 (Lei
do “Disque-Denúncia”) 14) Lei n. 13.756/2018 (Lei do Fundo Nacional de
Segurança Pública)
1. DECRETO-LEI N. 1.001/1969 (CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
MILITAR)
Antiga redação Nova Redação
Não havia. Art. 16-A Nos casos em que servidores das polícias militares e dos
corpos de bombeiros militares figurarem como investigados em
inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais,
cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força
letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou
tentada, incluindo as situações dispostas nos arts. 42 a 47 do Decreto-
Lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), o
indiciado poderá constituir defensor.
§ 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado
deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório,
podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito)
horas a contar do recebimento da citação.
2º Esgotado o prazo disposto no § 1º com ausência de nomeação de

defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela
investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o
investigado à época da ocorrência dos fatos, para que esta, no prazo
de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação
do investigado.
§ 3º Havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do §
2º deste artigo, a defesa caberá preferencialmente à Defensoria
Pública e, nos locais em que ela não estiver instalada, a União ou a
Unidade da Federação correspondente à respectiva competência
territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar
profissional para acompanhamento e realização de todos os atos
relacionados à defesa administrativa do investigado. (VETADO)
§ 4º A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo

deverá ser precedida de manifestação de que não existe defensor
público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com
atribuição para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado
profissional que não integre os quadros próprios da Administração.
(VETADO) § 5º Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública,
os custos com o patrocínio dos interesses do investigado nos
procedimentos de que trata esse artigo correrão por conta do
orçamento próprio da instituição a que este esteja vinculado à época
da ocorrência dos fatos investigados. (VETADO) § 6º As disposições
constantes deste artigo aplicam-se aos servidores militares
vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição
Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões
para a Garantia da Lei e da Ordem.
Constituição de defensor para assistir agentes de segurança pública A Lei n.

13.964/2019 introduziu no ordenamento jurídico dois dispositivos relativos à
constituição de defensor para assistir agentes de segurança pública
investigados por fatos relacionados ao uso da força letal praticados no
exercício da função. São eles o art. 14-A, acrescentado ao Código de
Processo Penal (já comentado no Capítulo 3 desta obra), e o art. 16-A,
acrescentado ao Código de Processo Penal Militar. Tais alterações não
constavam nem do “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019) nem do “Projeto
Alexandre de Moraes” (PL n. 10.372/2018), mas foram incluídos no
substitutivo apresentado na Câmara dos Deputados.
O art. 16-A, caput, dispõe que os policiais militares, bombeiros militares e
membros das forças armadas (esses últimos incluídos no § 6º do art. 16-A)
investigados por homicídio doloso, tentado ou consumado, no exercício da
função, inclusive quando praticado em legítima defesa, poderão constituir
defensor para acompanhar o referido procedimento investigatório. A referida
previsão, no entanto, não é o ponto central da alteração legislativa, já que essa
faculdade sempre existiu e não apenas para tais delitos.
O que muda é que, conforme o § 1º do art. 16-A, a autoridade que preside a
investigação deverá (norma cogente) citar o investigado quando da instauração
do referido procedimento, informando-o da existência da investigação e da
possibilidade de constituir defensor no prazo de 48 horas a partir do recebimento
da citação (merece aqui reparo o emprego do termo “citação”, em pertinência na
fase investigatória).
Caso o investigado não constitua o defensor no prazo determinado pela lei, a
autoridade que preside a investigação deverá (norma cogente) intimar a
instituição a que estava vinculado o agente à época dos fatos para que no prazo
de 48 horas indique (norma cogente) defensor para a representação do
investigado (§ 1º do art. 16-A).

Tais alterações significam, na prática, duas coisas.
Uma, que a comunicação ao investigado sobre a investigação e, caso este não
constitua advogado, a comunicação à instituição, são atos obrigatórios. Passa a
ser inadmissível que o sujeito seja investigado sem que o saiba imediatamente.
A segunda é que a constituição de defensor para acompanhar a investigação
também é obrigatória. Se de parte do investigado a constituição do defensor
trata-se de mera faculdade (“podendo constituir defensor”), em relação à
instituição trata-se de norma cogente, plasmada na expressão “para que esta, no
prazo de 48 horas, indique defensor”.
Calha mencionar que dispositivo semelhante pode ser encontrado na Lei
Complementar n. 80/1994, que organiza a Defensoria Pública da União, Distrito
Federal, Territórios e estabelece parâmetros gerais para as Defensorias Públicas
dos Estados. No parágrafo único do art. 128 desse diploma legal, lê-se: “Quando,
no curso de investigação policial, houver indício de prática de infração penal por
membro da Defensoria Pública do Estado, a autoridade policial, civil ou militar,
comunicará imediatamente o fato ao Defensor Público-Geral, que designará
membro da Defensoria Pública para acompanhar a apuração”.
Em outras palavras, o investigado deve ser informado já no momento da
instauração do procedimento, de modo que nenhum ato de colheita de prova
pode ser realizado antes dessa providência. A seguir, tem 48 horas para constituir
advogado e, se não o fizer, um defensor deve ser indicado pela própria

instituição.
O desrespeito a tais normas conduz à ilicitude da prova colhida, nos termos
do art. 157 do Código de Processo Penal e do art. 5º, LVI.

Trata-se de norma processual e, portanto, segue o princípio da
imediatividade. Significa que, a partir da vigência da lei, em todos os
procedimentos de investigação militares por crime de homicídio doloso, deve-se
seguir tal procedimento, independentemente do momento da prática do crime. A
norma atinge tanto os procedimentos que serão iniciados quanto aqueles que já
estão em curso. Quanto a estes, assim que a lei entrar em vigor, deve ser
realizada a citação do investigado para constituir defensor, sem prejuízo, no
entanto, das provas já colhidas sem a presença deste. Quanto aos casos em que o
procedimento investigatório já foi encerrado, seja com denúncia, seja com
arquivamento, não se aplica a alteração legislativa.
Por fim, o Projeto de Lei previa que, caso o próprio investigado não
constituísse defensor, a defesa caberia, preferencialmente, à defensoria pública.
Caso não houvesse defensoria pública instalada, a União ou o Estado deveriam
disponibilizar profissional, correndo os custos do patrocínio por conta do
orçamento da instituição à qual está vinculado o agente (art. 16-A, §§ 3º, 4º, 5º).
Tais dispositivos foram vetados sob o argumento de que violam o art. 5º,
LXXIV, combinado com o art. 134, bem como os arts. 131 e 132 da CF. As
razões de veto deixam claro, portanto, que, caso não haja defensoria instalada, a
representação dos agentes públicos nas circunstâncias descritas no dispositivo
incumbirá à Advocacia-Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do
Distrito Federal, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal (v.
g., ADI 3.022, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 2-8-2004, DJ de 4-3-2005).

2. LEI N. 8.038/1990 (LEI DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS
SUPERIORES)
TÍTULO I TÍTULO I
Processos de Competência Originária Processos de Competência Originária
CAPÍTULO I CAPÍTULO I
Ação Penal Originária Ação Penal Originária
Art. 1º Nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público terá o Art. 1º Nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público terá o
prazo de quinze dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento prazo de quinze dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento do
do inquérito ou das peças informativas. inquérito ou das peças informativas.
§ 1º Diligências complementares poderão ser deferidas pelo relator, § 1º Diligências complementares poderão ser deferidas pelo relator,
com interrupção do prazo deste artigo. com interrupção do prazo deste artigo.
§ 2º Se o indiciado estiver preso: a) o prazo para oferecimento da § 2º Se o indiciado estiver preso: a) o prazo para oferecimento da
denúncia será de cinco dias; b) as diligências complementares não denúncia será de cinco dias; b) as diligências complementares não
interromperão o prazo, salvo se o relator, ao deferi-las, determinar o interromperão o prazo, salvo se o relator, ao deferi-las, determinar o
relaxamento da prisão. relaxamento da prisão.
§ 3º Não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado
confessado formal e circunstanciadamente a prática de infração
penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4
(quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não
persecução penal, desde que necessário e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime, nos termos do art. 28-A do
Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo
Penal).
Acordo de não persecução penal

O art. 1º da Lei n. 8.038/1990 trata do processo de competência originária
dos tribunais. A Lei n. 13.964/2019 acrescentou a esse artigo o § 3º, antes
inexistente, que estabelece a aplicação do acordo de não persecução penal às
ações penais originárias, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.
A modificação proveio do “Projeto Alexandre de Moraes” (PL n. 13.372/2018).
Os termos e condições do acordo são os mesmos previstos no Código de
Processo Penal, já examinados no Capítulo 3 desta obra, ao qual remetemos o
leitor.
O PL n. 13.372/2018 previa ainda outras modificações à Lei n. 8.038/1990,

notadamente alterações aos arts. 3º e 6º, que tornavam a decisão de recebimento
ou rejeição da ação originária ato monocrático do relator (segundo a redação
atual do dispositivo, a decisão de rejeição ou recebimento é de competência do
Tribunal, em julgamento colegiado). Tais modificações, no entanto, não foram
aprovadas na Câmara dos Deputados, ficando de fora do texto final.

Entendemos que a norma do artigo 28-A tem natureza mista, uma vez que o
cumprimento integral do acordo de não persecução acarreta a extinção da
punibilidade do agente e que, portanto, deve retroagir aplicando-se a todos os
processos em curso, desde que não tenha havido trânsito em julgado, ou seja, o
final esgotamento do jus puniendi. Dessarte, caso o processo já esteja em
tramitação, o juiz deveria dar vista ao Ministério Público, para que se
manifestasse sobre o acordo de não persecução penal, ainda que em grau de
recurso O Estado, ao acolher o acordo, considerou que, preenchidos os requisitos
legais, a submissão ao processo e a imposição de pena não eram necessários à
solução do conflito social, que poderia ser resolvido a contento de forma menos
gravosa ao cidadão. Tal consideração político-criminal sem dúvida tem que ver
com a amplitude e legitimidade do jus puniendi estatal e, sendo assim, por
imperativo constitucional, deve se aplicar isonomicamente a todos,
independentemente da fase processual em que se encontra o caso, regida, na

maioria das vezes, pela absoluta aleatoriedade.
Na jurisprudência, no entanto, a questão da aplicação do ANPP no tempo deu
margem a muita controvérsia. Durante o primeiro ano de vigência da lei, o que
se viu foi pouca uniformidade na aplicação do instituto e, em contrapartida,
grande insegurança jurídica. Alguns juízes e membros do Ministério Público
entenderam possível a aplicação do ANPP mesmo que em processos já em grau
de recurso, outros que era possível a aplicação desde que não houvesse sentença,
outros consideravam ser possível a proposta somente para os casos em que ainda
não houvesse recebimento da denúncia e outros ainda estabeleceram que só seria
possível a proposta em caso de não ter sido oferecida a denúncia e com a
condição de que já houvesse confissão na fase policial.
Mesmo na jurisprudência dos Tribunais Superiores o tema ainda não se pode
considerar completamente pacificado, mas a posição mais recente, adotada pela
1a Turma do STF (HC 191.464 publicado em 12/11/2020 Rel. Min. GILMAR
MENDES) e pela 5ª Turma do STJ (HC 607003 publicado em 27/11/2020 – Rel.
Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA) é a de que o ANPP aplica-se o
acordo de não persecução aos fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde
que não recebida da denúncia.
Mais correta nos parece a posição adotada pela 6ª Turma do STJ (AgRg no
HC 575395 publicado em 14/09/2020 – Rel Min. NEFI CORDEIRO), segundo a
qual a norma do artigo 28-A é de natureza mista e que portanto deve retroagir
em beneficio do réu em processos não transitados em julgado.
3. LEI N. 8.072/1990 (LEI DE CRIMES HEDIONDOS)
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos
tipificados no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – tipificados no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 –
Código Penal, consumados ou tentados: I – homicídio (art. 121), Código Penal, consumados ou tentados: I – homicídio (art. 121),
quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda
que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, §
2º, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII); I-A – lesão corporal dolosa de 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII ); I-A – lesão corporal dolosa
natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de morte de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de
(art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente
descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do
sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no
exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge,
companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão
dessa condição; dessa condição;
II – latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); III – extorsão qualificada pela I – roubo:
morte (art. 158, § 2º); IV – extorsão mediante sequestro e na forma
a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, §
qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º); V – estupro (art. 213,
2º, inciso V); b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art.
caput e §§ 1º e 2º); VI – estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§
157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso
1º, 2º, 3º e 4º); VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).
proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); c) qualificado pelo resultado
VII-A – (VETADO)
lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); IIII – extorsão
VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão
destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § corporal ou morte (art. 158, § 3º); IV – extorsão mediante sequestro
1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º); V – estupro
1998). (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); VI – estupro de vulnerável (art. 217-A,
VIII – favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); VII – epidemia com resultado morte (art.
sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, 267, § 1º).
e §§ 1º e 2º).
VII-A – (VETADO)
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos o crime de
genocídio previsto no arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto
outubro de 1956, e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, §
restrito, previsto no art. 16 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de
2003, todos tentados ou consumados. 1998).
VIII – favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração
sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput,
e §§ 1º e 2º).
IX – furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato

análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A).
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou
consumados: I – o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da
Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956; II – o crime de posse ou porte
ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei n.
10.826, de 22 de dezembro de 2003; III – o crime de comércio ilegal
de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei n. 10.826, de 22 de
dezembro de 2003; IV – o crime de tráfico internacional de arma de
fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei n. 10.826, de
22 de dezembro de 2003; V – o crime de organização criminosa,
quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado.
A Lei n. 13.694/2019 alterou quatro aspectos da Lei de Crimes Hediondos: o
rol de delitos, a progressão de regime, o livramento condicional e a saída

temporária.
Rol de crimes hediondos

O primeiro artigo alterado – art. 1º da Lei n. 8.072/1990 – diz respeito ao rol
de crimes hediondos ou equiparados, que foi substancialmente alargado, com a
introdução de dez novas figuras. Curioso notar que continuou constando da Lei
de Crimes Hediondos a menção ao art. 121, § 2º, VIII, referente ao homicídio
qualificado pelo emprego de arma de uso proibido ou restrito. No entanto, esta
figura não chegou sequer a ser criada, uma vez que o dispositivo mencionado foi
vetado pelo Presidente da República. Os delitos incluídos no rol são os
seguintes: i) Roubo majorado pela privação da liberdade da vítima (art. 157, §
2º, V).
ii) Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I).
iii) Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou
restrito (figura majorante específica criada pela própria Lei n. 13.964/2019
– art. 157, § 2º-B).
iv) Roubo qualificado pela lesão corporal grave (art. 157, § 3º – o roubo
qualificado pela morte, ou seja, o latrocínio, já era considerado hediondo e
continua a sê-lo).
v) Extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima (art. 158, § 3º).
vi) Extorsão qualificada pela lesão corporal. Cabem aqui alguns reparos à
técnica legislativa. O primeiro é que a redação do dispositivo, ao tratar
dessa hipótese, traz como referência o art. 158, § 3º. Ocorre que a hipótese
de extorsão qualificada pela lesão corporal grave ou morte também está
prevista no art. 158, § 2º, que era mencionado na antiga redação da Lei de
Crimes Hediondos, mas deixou de ser nessa nova versão. Além disso, o
texto do dispositivo menciona a extorsão qualificada pela lesão corporal,
enquanto a qualificadora diz respeito apenas à lesão corporal grave.
Entendemos que, a despeito dessas imprecisões, o texto legal passou a
incluir tanto a extorsão qualificada pela privação da liberdade quanto a
qualificada pela lesão corporal grave ou morte, estejam ou não associadas.
A extorsão qualificada pela morte já constava do rol de crimes hediondos e
continuou constando.
vii) Furto qualificado pelo emprego de explosivo ou artefato análogo que
cause perigo comum (art. 155, § 4º-A). Trata-se da figura introduzida no
Código Penal pela Lei n. 13.654, de 2018, cuja pena é a mesma do roubo.
O foco do legislador foi atribuir maior gravidade a uma espécie de conduta
que, não obstante a ausência de violência ou grave ameaça, é usualmente
praticada por organizações criminosas como forma de alimentar entradas
financeiras que suportam outros delitos, tais como corrupção de
autoridades estatais, compra de armas e drogas.
viii) Comércio ilegal de armas de fogo (art. 17 da Lei n. 10.826/ 2003). Em
2017, foi introduzido no rol de crimes hediondos o crime de porte ou posse
ilegal de arma de uso restrito ou proibido (art. 16 da Lei n. 10.826/2003).
Agora a Lei n. 13.964/2019 introduziu no ordenamento as condutas do
comércio legal (art. 17 da Lei n. 10.826/2003) e do tráfico internacional de
arma de fogo (art. 18 da Lei n. 10.826/2003), seja de uso permitido, seja de
uso restrito.
ix) Tráfico internacional de arma de fogo (art. 18 da Lei n. 10.826/ 2003),
acessório ou munição (art. 18 da Lei n. 10.826/2003).
x) Organização criminosa, quando direcionada à prática de crime hediondo
ou equiparado. Embora o texto legal não o diga expressamente, trata-se do
crime previsto no art. 2º da Lei n. 12.850/2013, desde que voltada à prática
de crimes hediondos ou equiparados. Não se inclui, por tratar-se de
infração diversa, o crime de associação criminosa (art. 288 do CP), ainda
que constituída com o fim específico de cometer crimes hediondos ou
equiparados, nem o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n.
11.343/2006), pela mesma razão.
A introdução de todas essas figuras típicas constitui lei penal mais severa
que, portanto, não retroage.
Progressão de regime
A segunda alteração à Lei dos Crimes Hediondos foi a revogação do § 2º do
art. 2º, que previa as frações de 2/5 e 3/5, respectivamente, para a progressão de
regime em caso de condenado por crime hediondo ou equiparado. Com isso, a
Lei n. 8.072/1990 deixa de conter qualquer previsão a respeito da matéria, que
passa a ser inteiramente regulada pelo art. 112 da Lei de Execução Penal. A
alteração dos lapsos da progressão de regime para os crimes hediondos encontra-
se no Capítulo 1 desta obra, ao qual remetemos o leitor.
Livramento condicional
A terceira alteração que incide sobre os crimes hediondos ou equiparados diz
respeito ao livramento condicional. Segundo o art. 112, VI, a, e VIII, da LEP,
passou a ser vedado o livramento condicional para crime hediondo ou
equiparado com resultado morte. A alteração já foi comentada no Capítulo 1.
Saída temporária
A quarta alteração diz respeito à saída temporária. O § 4º do art. 122 da LEP
passou a prever que não terá direito à saída temporária o condenado que cumpre
pena por praticar crime hediondo com resultado morte. O ponto também já foi
examinado no Capítulo 1 deste livro.
4. LEI N. 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de
trinta dias da efetivação da medida cautelar. trinta dias da efetivação da medida cautelar.
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que § 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de
trata o caput. acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei.
§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações
necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio
público. público.
§ 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério § 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério
Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei
n. 4.717, de 29 de junho de 1965. n. 4.717, de 29 de junho de 1965.
§ 4º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, § 4º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte,
atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
§ 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas § 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas
as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto. pedir ou o mesmo objeto.
§ 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que § 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que
contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade
ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de
qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as
disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.
§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e § 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e
ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por
escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações,
dentro do prazo de quinze dias. dentro do prazo de quinze dias.
§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em § 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em
decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência
do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação
da via eleita. da via eleita.
§ 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar § 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar
contestação. contestação.
§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de § 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de
instrumento. instrumento.
§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da § 10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as
ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por
mérito. prazo não superior a 90 (noventa) dias.
§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos § 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da
processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1º, do ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do
Código de Processo Penal. mérito.
§ 13. Para os efeitos deste artigo, também se considera pessoa § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos
jurídica interessada o ente tributante que figurar no polo ativo da processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1º, do
obrigação tributária de que tratam o § 4º do art. 3º e o art. 8º-A da Lei Código de Processo Penal.
Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003. § 13. Para os efeitos deste artigo, também se considera pessoa jurídica
interessada o ente tributante que figurar no polo ativo da obrigação
tributária de que tratam o § 4º do art. 3º e o art. 8º-A da Lei
Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003.
Art. 17-A O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias

do caso concreto, celebrar acordo de não persecução cível, desde
que, ao menos, advenham os seguintes resultados: (VETADO) I – o
integral ressarcimento do dano;
II – a reversão, à pessoa jurídica lesada, da vantagem indevida
obtida, ainda que oriunda de agentes privados; III – o pagamento de
multa de até 20% (vinte por cento) do valor do dano ou da vantagem
auferida, atendendo a situação econômica do agente.
§ 1º Em qualquer caso, a celebração do acordo levará em conta a
personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e
a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens,
para o interesse público, na rápida solução do caso. (VETADO)
§ 2º O acordo também poderá ser celebrado no curso de ação de

improbidade. (VETADO) § 3º As negociações para a celebração do
acordo ocorrerão entre o Ministério Público e o investigado ou
demandado e o seu defensor. (VETADO) § 4º O acordo celebrado
pelo órgão do Ministério Público com atribuição, no plano judicial
ou extrajudicial, deve ser objeto de aprovação, no prazo de até 60
(sessenta) dias, pelo órgão competente para apreciar as promoções
de arquivamento do inquérito civil. (VETADO) § 5º Cumprido o
disposto no § 4º deste artigo, o acordo será encaminhado ao juízo
competente para fins de homologação. (VETADO)
Acordo de não persecução civil

A previsão de cabimento de acordo de não persecução civil originou-se do
“Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019) e sofreu modificação no substitutivo
apresentado pela Câmara dos Deputados.
Antes da mudança, o § 1º do artigo afirmava ser vedada a transação, acordo
ou conciliação nas ações de sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
O PL n. 882/2019 alterava o texto do § 1º, passando a permitir expressamente
transação, acordo ou conciliação, explicitando que poderiam ser celebrados por
meio de acordo de colaboração ou de leniência, de termo de ajustamento e
conduta ou de termo de cessação de conduta, aplicando-se as regras previstas nas
Leis n. 12.850 e 12.846.
Já o texto aprovado pelo Congresso foi bem mais enxuto, afirmando que tais
ações admitem acordo de não persecução civil (art. 17, § 1º). Além disso, prevê
que, havendo possibilidade de solução consensual, as partes poderão requerer ao

juiz a interrupção do prazo para a contestação por até 90 dias.
A figura prevista, no entanto, carente de detalhamento, exigirá esforço da
doutrina e da jurisprudência para o esclarecimento de seus contornos.
Aplicação da lei no tempo

Trata-se de lei processual, aplicável desde logo.
5. LEI N. 9.296/1996 (LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA)
Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer
natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do
inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das
das diligências, gravações e transcrições respectivas. diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada
imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de
inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º) ou na inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º) ou na
conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto
nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal. nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.
Art. 8º-A Para investigação ou instrução criminal, poderá ser

autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do
Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos,
ópticos ou acústicos, quando: I – a prova não puder ser feita por
outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e II – houver
elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em
infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos ou em infrações penais conexas.
§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e
a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental.
§ 2º A instalação do dispositivo de captação ambiental poderá ser
realizada, quando necessária, por meio de operação policial
disfarçada ou no período noturno, exceto na casa, nos termos do
inciso XI do caput do art. 5º da Constituição Federal.
§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze)

dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se
comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando
presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada.
§ 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o
prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público
poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a
integridade da gravação.
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras
previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e
telemática.
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da
Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em
em lei. lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Art. 10-A Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos,
ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem
autorização judicial, quando esta for exigida: Pena – Reclusão, de 2
(dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos
interlocutores.
§ 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que
descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a
captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto
mantido o sigilo judicial.
Captação ambiental
A Lei n. 13.964/2019 trouxe importante inovação disciplinando o
procedimento da captação ambiental. A proposta dessa nova modalidade
probatória proveio do “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019). No entanto, no
projeto original a proposta é que a captação ambiental fosse introduzida na Lei n.
12.850, que disciplina os meios de obtenção de prova nas investigações atinentes
às organizações criminosas. No texto do substitutivo apresentado pela Câmara
dos Deputados, porém, a captação ambiental passou a constar da Lei n.
9.296/1996, alargando-se, a nosso ver de forma indevida, seu âmbito de
abrangência às investigações que não digam respeito ao crime organizado.
Antes da Lei n. 13.964/2019, a captação ambiental já era prevista na Lei n.
9.034/1995 (art. 2º, IV), que dispunha sobre meios operacionais para a
prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Com o
advento da Lei n. 12.850/2013, que revogou a Lei n. 9.034/1995, a figura
continuou sendo prevista (art 3º, II). O traço comum é que ambas as previsões
limitavam o emprego desse meio de prova às investigações atinentes às
organizações criminosas e, ademais, ambas careciam de regulamentação
detalhada.
Ainda assim, ou seja, mesmo não regulamentado, o instituto era considerado
válido e aplicável pelo Supremo Tribunal Federal, admitindo-se até mesmo que a
diligência de implantação da escuta fosse feita durante a noite, como demonstra

a ementa abaixo (Inquérito n. 2424/RJ, publ. 26-3-2010 – vencidos os Ministros
Celso de Mello e Marco Aurélio, que reputavam ilícita justamente em razão de a
violação do domicílio ter-se dado durante o período noturno).
De outra mão, quando a investigação não versasse sobre organização
criminosa, a captação ambiental não possuía previsão legal, de modo que se
submetia à disciplina constitucional de proteção do domicílio, da intimidade e da
privacidade. Havendo violação a tais direitos, a prova havia de ser considerada
ilícita. Caso contrário, não. Em outras palavras, a captação ambiental que
violasse o direito à privacidade, à intimidade e à inviolabilidade do domicílio
havia de ser considerada inconstitucional, vale dizer, quando fosse feita em
domicílio (art. 5º, XI, CF) ou quando realizada em local público, mas
defraudando a legítima expectativa de privacidade e intimidade do cidadão (art.
5º, X, CF). Imagine-se um casal que frequenta determinado restaurante, sempre
optando por uma mesa discreta e afastada dos olhos e ouvidos dos demais
comensais e funcionários, e que a polícia, sabedora desse costume, ali decidisse
implantar uma escuta para captar as conversas travadas pelo par. A nova lei veio,
portanto: (i) regulamentar a modalidade probatória já existente na Lei n.
12.850/2013; (ii) estender a sua aplicação a qualquer investigação que verse
sobre infração penal com pena máxima superior a quatro anos, ainda que não se
trate de crime envolvendo organização criminosa.
Crítica
É preciso dizer, desde logo, que a figura da captação ambiental, quando
realizada em domicílio (nos termos do art. 150 do Código Penal), nos parece de
plano inconstitucional. Explica-se.
A proteção do local físico do domicílio é uma das mais importantes e antigas
garantias constitucionais. Remonta à construção dos primeiros limites ao poder
soberano absoluto, plasmados desde o século XIII na Magna Carta Libertatum.
Trata-se de assegurar ao ser humano um espaço mínimo de liberdade,
privacidade, lugar das conversas e atos de intimidade, terreno em que cada um
pode ser e sentir-se livre dos olhares alheios.
Por isso, a Constituição Federal cuida não apenas de estabelecer tal garantia
como cláusula pétrea, mas também de arrolar, taxativamente, as hipóteses em
que é admitida a sua violação. Tais hipóteses são: flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
A figura da captação ambiental se insere neste último permissivo, já que é o
juiz que deve autorizá-la. De acordo com a alteração legislativa, autoriza-se que
o Estado invada fisicamente, sem consentimento e nem conhecimento do
morador, o domicílio, para a implantação do dispositivo, e que a partir de então
passe a ter acesso ao que se passa em seu interior.
Há aqui, no entanto, um incontornável empecilho. É que a permissão de
violação do domicílio sem consentimento do morador, em face de autorização
judicial, só vale durante o dia. Ora, ainda que a diligência de implantação da

escuta ou câmera seja realizada durante o dia, o fato é que o Estado estará
permanentemente violando a intimidade e privacidade do morador, inclusive
durante a noite, o que é absolutamente vedado pela Carta Constitucional.
A violação do domicílio durante a noite não pode ser realizada, seja por meio
físico, seja por meio remoto. Aliás, já há atualmente, no próprio campo
legislativo, dispositivos reconhecendo corretamente a equiparação da presença
física à virtual (ex vi art. 121, § 7º, III, do CP, alterado pela Lei n. 13.771/2018:
“III – na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima”).
A lesão ao bem jurídico consistente na severa violação da privacidade e da
intimidade durante o período noturno é exatamente a mesma. Desse modo,
entendemos que a captação ambiental em domicílio só poderia ser realizada se, e
apenas se, o dispositivo de captação fosse desativado durante o período noturno.
Ademais, nos parece claro e incontornável que sob hipótese nenhuma pode haver
a invasão física do domicílio para a colocação do equipamento de captação, sob
pena de ilicitude da prova por violação direta ao art. 5º, XI.
Mas, ainda que respeitadas as limitações retrorreferidas, forçoso reconhecer
que a captação ambiental, sobretudo em domicílio, constituirá possivelmente o
mais agressivo e invasivo mecanismo de investigação existente no ordenamento
jurídico, que portanto deve ser utilizado com extrema parcimônia, interpretando-
se sempre de forma restritiva seus lineamentos e requisitos, que se passam a
examinar: Conceito
A captação ambiental consiste na apreensão e/ou registro, por terceiro, de
sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, via de regra, por meio de
equipamentos colocados dentro ou fora do ambiente, como câmeras e escutas. A
lei exclui de seu âmbito de aplicação a captação realizada por um dos
interlocutores, que é considerada lícita independentemente de autorização
judicial ou do preenchimento dos demais requisitos (art. 10-A, § 1º).
Finalidade
Só poderá ser realizada para a obtenção de prova em investigação criminal
ou processo criminal. É necessário, evidentemente, que já haja procedimento
investigatório instaurado, e, mais, que já tenham sido realizadas todas as
diligências probatórias possíveis previstas no Código de Processo Penal. Vale
dizer, a captação ambiental jamais há de ser a primeira iniciativa probatória, sob
pena de restarem desatendidos ambos os requisitos autorizadores do mecanismo,
quais sejam, elementos probatórios razoáveis de autoria ou participação ao
agente submetido à captação e impossibilidade de avanço das investigações com
o emprego de qualquer outra modalidade probatória.
Requisitos
A captação ambiental exige, em primeiro lugar, que a investigação ou
processo diga respeito a infração penal cuja pena máxima seja superior a quatro
anos ou a infração penal conexa a outra que preencha esse requisito. Trata-se de
parâmetro diverso daquele adotado pela interceptação telefônica (infração
punida com reclusão), o que se justifica pelo fato de que a captação ambiental é
substancialmente mais invasiva.
Em segundo lugar, só pode ser realizada diante de elementos probatórios
razoáveis de autoria ou participação. Embora haja considerável vagueza na
expressão “razoáveis”, o que fica claro é que já deve haver elementos
probatórios consistentes colhidos e juntados aos autos e que permitam ao juiz,
em um exame de proporcionalidade, autorizar a medida extrema.
Em terceiro lugar, só pode ser realizada caso a prova não possa ser feita por
outros meios disponíveis igualmente eficazes. É necessária extrema cautela na
análise desse requisito, pois o exame da eficácia pode ser largamente subjetivo e,
ademais, deve ser sempre cotejado com o grau de ofensividade da diligência em
relação aos direitos fundamentais. As provas fraudulentas, ou seja, aquelas
produzidas sem conhecimento e com violação de direitos do investigado
(captação ambiental, interceptação telefônica, agente infiltrado etc.) são
geralmente eficazes. Mas são também intensamente lesivas a direitos
fundamentais. Em outras palavras, ainda que não haja outro meio igualmente
eficaz, a captação ambiental não poderá ser utilizada caso haja outro meio eficaz
de obtenção da prova.
Procedimento
A captação ambiental deve ser requisitada pela autoridade policial ou
requerida pelo membro do Ministério Público (erra o legislador ao empregar o
vocábulo “requerimento” para ambos os casos). Não pode, portanto, ser
determinada de ofício pelo juiz em nenhuma hipótese.
O requerimento deverá conter o local e a forma de instalação do dispositivo
de captação, o que inclui também o horário de realização da diligência. Como já
asseverado, em nenhuma hipótese se pode admitir a violação do domicílio
durante a noite, ainda que com autorização judicial. Essa ressalva, aliás,
constava expressamente do art. 8-A, § 2º (“A instalação do dispositivo de
captação ambiental poderá ser realizada, quando necessária, por meio de
operação policial disfarçada ou no período noturno, exceto na casa, nos termos
do inciso XI do caput do art. 5º da Constituição Federal”). O argumento do veto
foi o seguinte: A propositura legislativa gera insegurança jurídica, haja vista que,
ao mesmo tempo em que admite a instalação de dispositivo de captação
ambiental, esvazia o dispositivo ao retirar do seu alcance a ‘casa’, nos termos do
inciso XI do art. 5º da Lei Maior. Segundo a doutrina e a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, o conceito de ‘casa’ deve ser entendido como
qualquer compartimento habitado, até mesmo um aposento que não seja aberto
ao público, utilizado para moradia, profissão ou atividades, nos termos do art.
150, § 4º, do Código Penal (v. g. HC 82788, Relator: Min. Celso de Mello,
Segunda Turma, julgado em 12-4-2005).

Trata-se, no entanto, de falácia lógica. Dizer expressamente que a diligência
de instalação do equipamento de captação ambiental pode ser realizada durante a
noite, exceto se for em “casa”, não gera nenhuma insegurança jurídica, muito ao
contrário, apenas reforça, reafirma e se alinha à garantia constitucional.
Ademais, não esvazia o dispositivo, na medida em que não impede que o
equipamento seja instalado durante o dia, mesmo que por meio de ação policial
disfarçada, ou de noite, desde que não seja em local considerado domicílio.
Embora não haja menção expressa, o requerimento também deverá
descrever com clareza a situação objeto da investigação, especificar o crime
e as pessoas investigadas, bem como justificar a razão pela qual a prova não
pode ser feita de outro modo, para que o juiz possua elementos para aferir a
conformação da medida ao texto legal, sob pena de ilicitude da prova colhida e
ademais por força do § 5º do art. 8-A, segundo o qual se aplicam
subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação
específica para a interceptação telefônica e telemática.
Prazo
A captação ambiental tem prazo máximo de 15 dias. Segundo o texto legal, o
prazo é renovável por iguais períodos, mediante decisão judicial, se comprovada
a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal
permanente, habitual ou continuada. O emprego da conjunção aditiva “e” não

deixa dúvidas: é necessário que ambas as situações estejam presentes. Ou seja,
não basta que a medida seja considerada indispensável ou que atividade criminal
seja permanente, habitual ou continuada. É preciso que ambas as situações
estejam presentes. Assim, por exemplo, caso a investigação diga respeito a um
homicídio, pode haver a autorização para captação ambiental (crime com pena
máxima maior do que quatro anos), mas não pode haver autorização para a
prorrogação. Nem se alegue que o legislador não utilizou a expressão “crime
permanente”, e sim “atividade criminal permanente”. O que seria a mencionada
“atividade criminal”, excluída a hipótese de ser ela mesma um crime? A
expressão merece interpretação restritiva e técnica, que só pode ser aquela que
diz coincidir com crime permanente, continuado ou habitual.
Crime de captação ambiental não autorizada

Por fim a Lei n. 13.964/2019 introduziu também na Lei n. 9.296/ 1996 o art.
10-A, que, espelhando o art. 10, que diz respeito ao crime de interceptação
telefônica não autorizada, tipifica, com a mesma pena, o crime de captação
ambiental não autorizada. Inova, no entanto, ao crime figura majorada para o
funcionário público que descumpre a determinação de sigilo ou revela o
conteúdo da captação enquanto vigente o sigilo, ainda que a captação em si
tenha sido judicialmente autorizada e realizada. Lembrando que, via de regra, o
procedimento só será apensado aos autos ao término do inquérito policial. Se a

captação foi autorizada, mas a diligência foi realizada no período noturno,
incidirá o agente público no crime de abuso de autoridade, previsto no art. 22 da
Lei n. 13.869/2019.

imediatividade.
QUADRO COMPARATIVO: INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ×

CAPTAÇÃO AMBIENTAL
INTERCEPTAÇÃO CAPTAÇÃO
CONCEITO Interceptação das comunicações telefônicas, informáticas ou Captação ambiental, de sinais eletromagnéticos,
telemáticas. ópticos ou acústicos.
FINALIDADE Para prova em investigação criminal e em instrução Para investigação ou instrução criminal.
processual penal.
REQUISITOS 1. Indícios razoáveis da autoria ou participação em infração 1. Elementos probatórios razoáveis de autoria e
penal punida com pena de reclusão. participação em infração criminal punida com pena
2. A prova não puder ser feita por outros meios disponíveis. máxima superior a 4 (quatro) anos ou em infrações
penais conexas.
2. A prova não puder ser feita por outros meios
disponíveis e igualmente eficazes.
PROCEDIMENTO Requerimento da Autoridade Policial, Ministério Público ou Requerimento da Autoridade Policial ou Ministério
determinada de oficio pelo juiz. Público. Não pode ser determinada de ofício pelo
Apenas com ordem judicial. juiz, apenas com ordem judicial.
Deve ser descrita com clareza a situação objeto da O requerimento deverá descrever
investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos circunstanciadamente o local e a forma de instalação
investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente do dispositivo de captação ambiental.
justificada.
PRAZO 15 dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a 15 dias, renovável por decisão judicial por iguais
indispensabilidade do meio de prova. períodos, se comprovada a indispensabilidade do
meio de prova e quando presente atividade criminal
permanente, habitual ou continuada.
CRiME Constitui crime realizar interceptação de comunicações Art. 10-A Realizar captação ambiental de sinais
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para
da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não investigação ou instrução criminal sem autorização
autorizados em lei. judicial, quando esta for exigida: Pena – Reclusão,
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um
dos interlocutores.
§ 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário
público que descumprir determinação de sigilo das
investigações que envolvam a captação ambiental
ou revelar o conteúdo das gravações enquanto
mantido o sigilo judicial.
6. LEI N. 9.613/1998 (LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO)
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização,
disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores
valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a § 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a
utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:
I – os converte em ativos lícitos; I – os converte em ativos lícitos;
II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia,
guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; III – importa ou guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; III – importa ou
exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.
§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: I – utiliza, na atividade § 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: I – utiliza, na atividade
econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de
infração penal; II – participa de grupo, associação ou escritório tendo infração penal; II – participa de grupo, associação ou escritório tendo
conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida
à prática de crimes previstos nesta Lei. à prática de crimes previstos nesta Lei.
§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do § 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do
Código Penal. Código Penal.
§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes § 4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes
definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por
intermédio de organização. intermédio de organização.
§ 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida § 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida
em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de
aplicá-la ou substituí~ -la, a qualquer tempo, por pena restritiva de aplicá-la ou substituí- -la, a qualquer tempo, por pena restritiva de
direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente
com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à
apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e
e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do
crime. crime.
§ 6º Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a
utilização da ação controlada e da infiltração de agentes. (NR)
Ação controlada e agente infiltrado

A previsão do agente infiltrado (undercover operations) na investigação dos
crimes de lavagem de dinheiro proveio do “Projeto Sergio Moro” (PL n.
882/2019), mas sofreu considerável alteração no substitutivo apresentado pela
Câmara dos Deputados e sancionado pelo Presidente da República. No texto
original do projeto constava: § 6º Não exclui o crime a participação, em qualquer
fase da atividade criminal de lavagem, de agente policial disfarçado, quando

presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.
Já o texto aprovado limita-se a prever a possibilidade de utilização de tais
meios de investigação, quais sejam, ação controlada e infiltração de agentes.
Verdade que, mesmo antes da previsão legal, tais mecanismos podiam ser
empregados caso a lavagem de dinheiro fosse praticada por organização
criminosa, nos termos do art. 3º, III e VII, da Lei n. 12.850/2013, o que é
situação comum. A partir de agora, podem ser utilizados independentemente
dessa condição. Na falta de regulamentação específica, devem ser aplicadas as
normas contidas nos arts. 10 a 14 da Lei n. 12.850/2013. O parágrafo único do
art. 13, especificamente, prevê não ser punida, no âmbito da infiltração, a prática
de crime pelo agente infiltrado, quando inexigível conduta diversa. A redação
original do projeto de lei visava excepcionar tal regra, esclarecendo que não
resta excluído o crime quando presentes elementos probatórios razoáveis de
conduta criminal preexistente. Não foi esse, como se viu no texto encampado no
substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados. O esclarecimento era
mesmo desnecessário, pois, caso a conduta criminal seja preexistente à
infiltração, já fica claro que não estaria amparada pela inexigibilidade de conduta
diversa decorrente dos riscos da infiltração.

imediatividade.
7. LEI N. 10.826/2003 (ESTATUTO DO DESARMAMENTO)
Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em
depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar,
remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo,
acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em
em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão,
reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir ou § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir ou alterar marca,
alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou
de fogo ou artefato; II – modificar as características de arma de fogo, artefato; II – modificar as características de arma de fogo, de forma a
de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou
restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade
autoridade policial, perito ou juiz; policial, perito ou juiz;
III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou
incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar; IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou legal ou regulamentar; IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou
fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal
de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V – vender, de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V – vender,
entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo,
acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI – acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI –
produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar,
de qualquer forma, munição ou explosivo. de qualquer forma, munição ou explosivo.
§ 2º Se as condutas descritas no caput e no § 1º deste artigo
envolverem arma de fogo de uso proibido, a pena é de reclusão, de 4
(quatro) a 12 (doze) anos.
Comércio ilegal de arma de fogo Comércio ilegal de arma de fogo

Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter
em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à
venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio,
no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo,
acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 12
8 (oito) anos, e multa. (doze) anos, e multa.
Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para § 1º Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste
efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou
fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.
em residência. § 2º Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo,
acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado,
quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta
criminal preexistente.
Tráfico internacional de arma de fogo Tráfico internacional de arma de fogo

Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território Art. 18 Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território
nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição,
sem autorização da autoridade competente: Pena – reclusão de 4 sem autorização da autoridade competente: Pena – Reclusão, de 8
(quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (oito) a 16 (dezesseis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem vende ou entrega
arma de fogo, acessório ou munição, em operação de importação,
sem autorização da autoridade competente, a agente policial
disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de
conduta criminal preexistente.
Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é
aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e aumentada da metade se: I – forem praticados por integrante dos
empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei. órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei; ou II – o
agente for reincidente específico em crimes dessa natureza.
Art. 34-A. Os dados relacionados à coleta de registros balísticos

serão armazenados no Banco Nacional de Perfis Balísticos.
§ 1º O Banco Nacional de Perfis Balísticos tem como objetivo
cadastrar armas de fogo e armazenar características de classe e
individualizadoras de projéteis e de estojos de munição deflagrados
por arma de fogo.
§ 2º O Banco Nacional de Perfis Balísticos será constituído pelos
registros de elementos de munição deflagrados por armas de fogo
relacionados a crimes, para subsidiar ações destinadas às apurações
criminais federais, estaduais e distritais.
§ 3º O Banco Nacional de Perfis Balísticos será gerido pela unidade
oficial de perícia criminal.
§ 4º Os dados constantes do Banco Nacional de Perfis Balísticos
terão caráter sigiloso, e aquele que permitir ou promover sua
utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão
judicial responderá civil, penal e administrativamente.
§ 5º É vedada a comercialização, total ou parcial, da base de dados
do Banco Nacional de Perfis Balísticos.
§ 6º A formação, a gestão e o acesso ao Banco Nacional de Perfis
Balísticos serão regulamentados em ato do Poder Executivo federal.
As sete alterações ao Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/ 2003) são
resultado de uma composição entre o “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019), o
“Projeto Alexandre de Moraes” (PL n. 10.372/ 2018) e o substitutivo
apresentado pela Câmara dos Deputados.
Uso proibido e uso restrito

Do “Projeto Alexandre de Moraes” veio a proposta de alterar o art. 16 para
distinguir as figuras da posse ou porte de arma, acessório ou munição de uso
restrito e a posse ou porte de arma acessório ou munição de uso proibido, a
primeira prevista no art. 16, caput, com pena de 3 a 6 anos de reclusão e multa, e
a segunda prevista no art. 16, § 2º, com pena de 4 a 12 anos de reclusão.
Trata-se de norma penal em branco heterogênea, cujo complemento se
encontra, atualmente, no Decreto n. 2.847. de 25 de junho de 2019, que, em seu

art. 2º, dita os conceitos de arma de fogo de uso restrito (Art. 2º, II: as armas de
fogo automáticas e as semiautomáticas ou de repetição que sejam: a) não
portáteis; b) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum,
atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas
libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; ou c) portáteis de alma raiada, cujo
calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de
prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e
vinte joules); arma de fogo de uso proibido (art. 2º, III: a) as armas de fogo
classificadas de uso proibido em acordos e tratados internacionais dos quais a
República Federativa do Brasil seja signatária; ou b) as armas de fogo
dissimuladas, com aparência de objetos inofensivos); munição de uso restrito
(art. 2º, IV: as munições que: a) atinjam, na saída do cano de prova de armas de
porte ou portáteis de alma raiada, energia cinética superior a mil e duzentas
libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; b) sejam traçantes, perfurantes ou
fumígenas; c) sejam granadas de obuseiro, de canhão, de morteiro, de mão ou de
bocal; ou d) sejam rojões, foguetes, mísseis ou bombas de qualquer natureza) e
munição de uso proibido (art. 2º, V: as munições que sejam assim definidas em
acordo ou tratado internacional de que a República Federativa do Brasil seja
signatária e as munições incendiárias ou químicas). Já o conceito de acessório de
arma de fogo de uso restrito pode ser encontrado no art. 15, § 2º, II, do
“Regulamento de Produtos Controlados”, que consta do Anexo I do Decreto n.

1.030, de 30 de setembro de 2019.

A alteração, no que tange às armas e munições categorizadas como de uso
proibido, cuja pena passou a ser mais alta, constitui novatio legis in pejus, e
dessa forma não retroage, aplicando-se apenas aos delitos praticados após a
entrada em vigor da lei. Considerando que o crime de posse ou porte de arma,
acessório ou munição é, via de regra, crime permanente, caso a posse ou porte
tenham principiado sob a égide da antiga redação, ou perdurado mesmo após a
entrada em vigor na nova, aplica-se a lei nova, ainda que mais severa, com
fundamento na Súmula 711 do STF.
Elevação da pena do comércio ilegal de arma de fogo A elevação da pena do

art. 17 também proveio do “Projeto Alexandre de Moraes”. No entanto, o
substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados acabou acolhendo
aumento menor do que o originalmente proposto no projeto (de 8 a 16 anos
de reclusão), fixando a pena em 6 a 12 anos de reclusão e multa. Antes da
alteração legislativa, a pena para o mesmo delito era de 4 a 8 anos de
reclusão e multa.

A modificação constitui novatio legis in pejus e só vale para condutas
praticadas após a entrada em vigor da lei, ratificada a observação anterior quanto
às condutas permanentes (ex vi: ter em depósito, expor à venda etc.).
Comércio ilegal de arma de fogo e crime impossível A inclusão do § 2º no

art. 17 veio do “Projeto Sergio Moro” e visa positivar entendimento já
consolidado na jurisprudência. A discussão refere-se a saber se a venda ou
entrega de armas a agente policial disfarçado constituiria fato típico ou
crime impossível, nos termos da Súmula 145 do STF. Com a Lei n.
13.964/2019, a questão foi regulamentada, estabelecendo-se que haverá
crime, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta
criminal preexistente. A contrario sensu, significa que, quando ausentes tais
elementos probatórios, a conduta há de ser considerada como crime
impossível.

Quanto à afirmação da existência de crime, quando haja elementos
comprobatórios de conduta preexistente, o texto da lei não traz inovação, mas
mero esclarecimento, que, ademais, vem em linha, como se disse, com o
entendimento já consolidado pelos tribunais. No entanto, ao condicionar a
ocorrência de crime ao critério objetivo consistente na existência de elementos
probatórios razoáveis da presença de conduta criminal preexistente, constitui
novatio legis in mellius; portanto, deve ser aplicada retroativamente. Dito de
outro modo, na eventualidade de alguém estar sendo investigado, processado ou
condenado pela venda de armas e policial disfarçado, sem que haja tais
elementos probatórios razoáveis de atividade criminosa preexistente, a conduta
há de ser tida como atípica, considerada como crime impossível por obra do
agente provocador.
Elevação da pena do tráfico internacional de arma de fogo A elevação da

pena do art. 18 proveio do “Projeto Alexandre de Moraes”. No entanto, o
substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados acabou acolhendo
aumento menor do que o originalmente proposto no projeto (de 10 a 20 anos
de reclusão e multa), fixando a pena em 8 a 16 anos de reclusão e multa.
Antes da alteração legislativa, a pena para o mesmo delito era de 4 a 8 anos
de reclusão e multa.

A modificação constitui, portanto, novatio legis in pejus e só vale para
condutas praticadas após a entrada em vigor da lei.
Tráfico internacional de arma de fogo e crime impossível A inclusão do

parágrafo único no art. 18, similar ao § 2º no art. 17, veio do “Projeto Sergio
Moro” (PL n. 882/2019) e visa positivar entendimento já consolidado na
jurisprudência. Com a Lei n. 13.964/2019, foi esclarecido que a venda ou
entrega de armas, em operação de importação, é crime, quando presentes
elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. A
contrario sensu, significa que, quando ausentes tais elementos probatórios, a
conduta há de ser considerada como crime impossível. Quanto à afirmação
da existência de crime, quando haja elementos comprobatórios de conduta
preexistente, o texto da lei não traz inovação, mas mero esclarecimento, que,
ademais, vem em linha, como se disse, com o entendimento já consolidado
pelos tribunais. No entanto, ao condicionar a ocorrência de crime ao critério
objetivo consistente na existência de elementos probatórios razoáveis da
presença de conduta criminal preexistente, constitui novatio legis in mellius;
portanto, deve ser aplicada retroativamente. Dito de outro modo, na
eventualidade de alguém estar sendo investigado, processado ou condenado
pela venda de armas e policial disfarçado, sem que haja tais elementos
probatórios razoáveis de atividade criminosa preexistente, a conduta há de
ser tida como atípica, considerada como crime impossível por obra do
agente provocador.
Majorante para o reincidente específico

A inclusão de nova causa de aumento no art. 20 é oriunda do “Projeto Sergio
Moro” (PL n. 882/2019), mas sofreu alteração no substitutivo apresentado pela
Câmara dos Deputados. Da proposta inicial constava que a pena dos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 seria aumentada da metade se o agente possuísse registros criminais
pretéritos com condenação transitada em julgado ou condenação por órgão
colegiado. Na proposta do Ministro Moro, portanto, além da condenação
colegiada já poder ser executada, ela geraria os mesmos efeitos da reincidência.
Como se sabe, a questão da execução provisória da pena foi retirada do projeto
pelo Congresso Nacional, ao entendimento de que se trata de matéria que
necessita de regulamentação por Emenda Constitucional, e não Lei Ordinária.
Em linha com esse entendimento, o substitutivo apresentado pela Câmara
também limitou a alteração do art. 20 aos casos de reincidência. Ademais,
restringiu a aplicação da majorante no âmbito da reincidente específica aos
crimes da mesma natureza. Ou seja, o aumento aplica-se ao réu, condenado
pelos arts. 14 a 18 da Lei n. 10.826/2003, que seja reincidente em razão de
condenação anterior passada em julgado também pelos crimes dos arts. 14 a 18
da Lei n. 10.826/2003. Não é necessário que o crime seja o mesmo, mas que seja
da mesma natureza. Exemplificando: o réu já condenado pelo art. 14 (porte de
arma de uso permitido) e que depois do trânsito em julgado pratica a conduta
descrita no art. 16 (porte ou posse ilegal de arma de uso restrito ou proibido) terá
aumentada de metade a pena desse segundo delito.

Trata-se de novatio legis in pejus e, portanto, não retroage.
Banco Nacional de Perfil Balístico

Por fim, veio do “Projeto Sergio Moro” o texto do art. 34-A, que cria o
Banco Nacional de Perfis Balísticos. Trata-se de providência digna de aplauso,
voltada ao aprimoramento da investigação e da prova técnica e que consiste no
cadastramento, registro e armazenamento das características de classe das armas
de fogo e características individualizadoras de projéteis e de estojos de munição
deflagrados por arma de fogo relacionados a crimes. O Banco Nacional de Perfis
Balísticos será gerido pela unidade oficial de perícia criminal e sua formação,
gestão e acesso ao Banco Nacional de Perfis Balísticos serão regulamentados em
ato do Poder Executivo federal.

8. LEI N. 11.343/2003 (LEI DE DROGAS) – ART. 33
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar: desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – Reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 Pena – Reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete, § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete,
produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem
em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico
destinado à preparação de drogas; II – semeia, cultiva ou faz a destinado à preparação de drogas; II – semeia, cultiva ou faz a
colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para
a preparação de drogas; III – utiliza local ou bem de qualquer a preparação de drogas; III – utiliza local ou bem de qualquer
natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
IV – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em
desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente
policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios
razoáveis de conduta criminal preexistente.
Tráfico de drogas e crime impossível

A única alteração direta à Lei de Drogas, com a inclusão do inciso IV no § 1º
do art. 33, veio do “Projeto Sergio Moro” e repete os já comentados arts. 17, §
1º, e 18, parágrafo único, introduzidos na Lei n. 10.826. O tema diz respeito ao
fornecimento de drogas a agente policial disfarçado. Com a Lei n. 13.964/2019,
a questão foi regulamentada, estabelecendo-se que haverá crime quando
presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. A
contrario sensu, significa que, quando ausentes tais elementos probatórios, a
conduta há de ser considerada como crime impossível.

Quanto à afirmação da existência de crime, quando haja elementos
comprobatórios de conduta preexistente, o texto da lei não traz inovação, mas
mero esclarecimento e que, ademais, vem em linha, como se disse, com o
entendimento já consolidado pelos tribunais. No entanto, ao condicionar a
ocorrência de crime ao critério objetivo consistente na existência de elementos
probatórios razoáveis da presença de conduta criminal preexistente, constitui
novatio legis in mellius; portanto, deve ser aplicada retroativamente. Dito de
outro modo, na eventualidade de alguém estar sendo investigado, processado ou
condenado pela venda de armas e policial disfarçado, sem que haja tais
elementos probatórios razoáveis de atividade criminosa preexistente, a conduta
há de ser tida como atípica, considerada como crime impossível por obra do
agente provocador.
9. LEI N. 11.671/2008 (LEI DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS
FEDERAIS DE SEGURANÇA MÁXIMA)
Art. 2º A atividade jurisdicional de execução penal nos Art. 2º A atividade jurisdicional de execução penal nos
estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal
da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o
estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for
recolhido o preso. recolhido o preso.
Parágrafo único. O juízo federal de execução penal será competente
para as ações de natureza penal que tenham por objeto fatos ou
incidentes relacionados à execução da pena ou infrações penais
ocorridas no estabelecimento penal federal.
Art. 3º Serão recolhidos em estabelecimentos penais federais de Art. 3º Serão incluídos em estabelecimentos penais federais de
segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança máxima aqueles para quem a medida se justifique no
segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório. interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou
provisório.
§ 1º A inclusão em estabelecimento penal federal de segurança

máxima, no atendimento do interesse da segurança pública, será em
regime fechado de segurança máxima, com as seguintes
características: I – recolhimento em cela individual;
II – visita do cônjuge, do companheiro, de parentes e de amigos
somente em dias determinados, por meio virtual ou no parlatório,
com o máximo de 2 (duas) pessoas por vez, além de eventuais
crianças, separados por vidro e comunicação por meio de interfone,
com filmagem e gravações;
III – banho de sol de até 2 (duas) horas diárias; e IV –

monitoramento de todos os meios de comunicação, inclusive de
correspondência escrita.
§ 2º Os estabelecimentos penais federais de segurança máxima
deverão dispor de monitoramento de áudio e vídeo no parlatório e
nas áreas comuns, para fins de preservação da ordem interna e da
segurança pública, vedado seu uso nas celas e no atendimento
advocatício, salvo expressa autorização judicial em contrário.
§ 3º As gravações das visitas não poderão ser utilizadas como meio

de prova de infrações penais pretéritas ao ingresso do preso no
estabelecimento.
§ 4º Os diretores dos estabelecimentos penais federais de segurança
máxima ou o Diretor do Sistema Penitenciário Federal poderão
suspender e restringir o direito de visitas previsto no inciso II do § 1º
deste artigo por meio de ato fundamentado.
§ 5º Configura o crime do art. 325 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal), a violação ao disposto no § 2º
deste artigo.
Art. 10. A inclusão de preso em estabelecimento penal federal de Art. 10. A inclusão de preso em estabelecimento penal federal de
segurança máxima será excepcional e por prazo determinado. segurança máxima será excepcional e por prazo determinado.
§ 1º O período de permanência não poderá ser superior a 360 § 1º O período de permanência será de até 3 (três) anos, renovável
(trezentos e sessenta) dias, renovável, excepcionalmente, quando por iguais períodos, quando solicitado motivadamente pelo juízo de
solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os origem, observados os requisitos da transferência, e se persistirem os
requisitos da transferência. motivos que a determinaram.
§ 2º Decorrido o prazo, sem que seja feito, imediatamente após seu § 2º Decorrido o prazo, sem que seja feito, imediatamente após seu
decurso, pedido de renovação da permanência do preso em decurso, pedido de renovação da permanência do preso em
estabelecimento penal federal de segurança máxima, ficará o juízo de estabelecimento penal federal de segurança máxima, ficará o juízo de
origem obrigado a receber o preso no estabelecimento penal sob sua origem obrigado a receber o preso no estabelecimento penal sob sua
jurisdição. jurisdição.
§ 3º Tendo havido pedido de renovação, o preso, recolhido no § 3º Tendo havido pedido de renovação, o preso, recolhido no
estabelecimento federal em que estiver, aguardará que o juízo federal estabelecimento federal em que estiver, aguardará que o juízo federal
profira decisão. profira decisão.
§ 4º Aceita a renovação, o preso permanecerá no estabelecimento § 4º Aceita a renovação, o preso permanecerá no estabelecimento
federal de segurança máxima em que estiver, retroagindo o termo federal de segurança máxima em que estiver, retroagindo o termo
inicial do pra-zo ao dia seguinte ao término do prazo anterior. inicial do prazo ao dia seguinte ao término do prazo anterior.
§ 5º Rejeitada a renovação, o juízo de origem poderá suscitar o § 5º Rejeitada a renovação, o juízo de origem poderá suscitar o
conflito de competência, que o tribunal apreciará em caráter conflito de competência, que o tribunal apreciará em caráter
prioritário. prioritário.
§ 6º Enquanto não decidido o conflito de competência em caso de § 6º Enquanto não decidido o conflito de competência em caso de
renovação, o preso permanecerá no estabelecimento penal federal. renovação, o preso permanecerá no estabelecimento penal federal.
Art. 11-A. As decisões relativas à transferência ou à prorrogação da

permanência do preso em estabelecimento penal federal de
segurança máxima, à concessão ou à denegação de benefícios
prisionais ou à imposição de sanções ao preso federal poderão ser
tomadas por órgão colegiado de juízes, na forma das normas de
organização interna dos tribunais.
Art. 11-B. Os Estados e o Distrito Federal poderão construir
estabelecimentos penais de segurança máxima, ou adaptar os já
existentes, aos quais será aplicável, no que couber, o disposto nesta
Lei.
O Projeto “Alexandre de Moraes” (PL n. 10.372/2018) propunha alterações
ao Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP), enquanto o “Projeto Sergio
Moro” (PL n. 882/2019) propunha alterações ao Regime nos Estabelecimentos
Penais Federais de Segurança Máxima. Ao final, ambas as propostas foram
acolhidas, com algumas modificações, pela Câmara dos Deputados.
A Lei n. 11.671/2008, que regulamenta os Estabelecimentos Penais Federais
de Segurança Máxima, sofreu as seguintes alterações: Competência para fatos
ocorridos na execução da pena no estabelecimento penal federal Quando
surgiram os primeiros estabelecimentos penais federais, havia grande
controvérsia sobre a competência: em muitos casos, o condenado cumpre pena
estabelecida por juiz estadual, mas, diante dos requisitos legais, passa a cumprir
sua pena em estabelecimento federal. Eventuais faltas disciplinares ou mesmo

infrações penais praticadas por condenados pela Justiça Estadual em
estabelecimento penal federal teriam qual competência? A nova lei parece querer
solucionar tal controvérsia, estabelecendo que será competência do juízo das
execuções criminais o competente para as ações penais que tenham por objeto
fato ou incidente relacionado à execução da pena no estabelecimento penal
federal. Também será competente para as infrações penais ocorridas no
estabelecimento penal federal.
Não seria, no entanto, adequado o uso de lei para estabelecer competência da
Justiça Federal, uma vez que tal competência está disciplinada expressamente na
Constituição Federal, no art. 109. Não seria possível alargar a competência da
Justiça Federal sem mudança na Constituição, o que não ocorreu. A disciplina
legal, aqui, parece ser eficaz apenas para resolver qual, dentre os juízos federais,
teria competência para conhecer e julgar fatos: ficou estabelecido o juízo das
execuções criminais.
Crítica
A lei impõe ao juízo federal da execução criminal a competência também
para as ações de natureza penal e infrações penais ocorridas no estabelecimento
penal federal, o que não parece ser a melhor escolha. Uma vara especializada da
execução criminal não conta com estrutura para o trâmite de ações penais – daí a
especialização –, e a nova atribuição de competência tende a gerar demora e

ineficiência.
Características do estabelecimento penal federal O art. 3º da Lei n.

11.671/2008 já previa que seriam recolhidos em estabelecimentos penais
federais de segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse
da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório. A
novidade é que a Lei n. 13.964/2019 acrescentou ao art. 3º cinco parágrafos:
o § 1º institui que nesses estabelecimentos vigorará o “regime fechado de
segurança máxima”, e os quatro subsequentes disciplinam as regras de tal
regime que, como a seguir se verá, são praticamente idênticas, e por vezes
até mais gravosas, do que as do Regime Disciplinar Diferenciado já
examinado.
Crítica
O texto, infelizmente, foi mantido. A redação, repetida na nova lei, é ampla
demais, e não permite controle sobre o que seria o interesse da segurança
pública. A questão fica mais grave quando se percebe que o regime ora imposto
no estabelecimento penal federal é muito semelhante ao regime disciplinar
diferenciado, que é castigo previsto na Lei das Execuções Penais. Ora, se tem
característica de castigo, como pode ser imposto mesmo na ausência de falta ou
mau comportamento? A resposta parece estar na também amplíssima previsão de
RDD para o preso que é considerado alto risco para a ordem ou segurança do
estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52 da LEP).
Possível concluir que o encarceramento em estabelecimento prisional federal
guarda imensa semelhança em condições e características com o regime
disciplinar diferenciado, e a dupla via pode ser compreendida como

desorganização do legislador ou, no caso do estabelecimento prisional federal,
como uma alternativa de encarceramento extremamente rigoroso que escapa aos
holofotes do tão polêmico RDD.
Dentre as características do encarceramento em estabelecimento penal
federal constam: a) isolamento individual; b) visitas filmadas e gravadas; c)
banho de sol de duas horas diárias; e d) monitoração de todos os meios de
comunicação, inclusive escrita.
Possível perceber, como antecipado, a imensa semelhança com o RDD, em
especial em sua essência, que é o isolamento por longo período.
A visita pode ocorrer por meio virtual ou no parlatório, e permite a presença
de até duas pessoas por vez, sem contar as crianças (como era na antiga redação
do RDD, vigente até 2020). A estrutura prisional deve impor a separação por
vidro, permitindo a comunicação apenas por interfone, com filmagem e
gravação.
Renovamos que a ausência de estrutura prisional, que é ônus do Estado, não
pode ter como consequência o impedimento da visita, pois o direito do
condenado não pode ser cerceado pela inoperância do Estado. Na ausência de
estrutura, a visita deve ser admitida da forma mais próxima à prevista em lei, e
os responsáveis devem atuar para acelerar a perfeita aplicação da legislação.
A lei permite o monitoramento de áudio e vídeo no parlatório e nas áreas
comuns, presumidamente justificado na preservação da ordem interna e da

segurança pública.
A lei impede expressamente o mesmo monitoramento nas celas, preservando
alguma privacidade ao preso, e também na entrevista com o advogado, salvo se
autorizada a gravação em decisão judicial.
Diferente da regulamentação do RDD, a lei aqui não dispõe sobre a
necessidade de autorização judicial para a fiscalização do conteúdo das visitas.
Pelo contrário, a lei aqui dispõe que o parlatório será monitorado, e se vale do
inciso IV do art. 3º, § 2º, para dispor que todos os meios de comunicação serão
monitorados. Resta a dúvida: o contato do preso com sua visita será filmado e
gravado, ou também monitorado em tempo real, mesmo sem autorização
judicial? A lei não é clara, e no inciso II, que cuida das visitas, a lei não se vale
da expressão “monitorar”, mas sim filmar e gravar. Por outro lado, não faria
sentido que o RDD, que é castigo e assim deve ser considerado mais restritivo
que o mero aprisionamento em estabelecimento penal federal, cause menor
restrição à intimidade: se no RDD a fiscalização do conteúdo do diálogo com a
visita depende de autorização judicial, parece ser conclusão necessária que, aqui,
a mesma autorização será necessária.
Crítica
A falta de clareza sobre a necessidade de autorização judicial para a
fiscalização do conteúdo das gravações e filmagens das visitas, aliada ao uso

constante da expressão “monitoramento” na lei, permitirá entendimento no
sentido de que, no estabelecimento penal federal, será possível o acesso ao
conteúdo da visita mesmo sem autorização judicial, o que tornará tal
aprisionamento ainda mais restritivo que o RDD.
Além disso, a redação do § 2º do art. 3º não deixa claro se a ressalva que
permite o monitoramento por áudio e vídeo com autorização judicial diz respeito
tanto ao interior da cela quanto à entrevista com o advogado, ou apenas a essa
última situação. Entendemos que o monitoramento dentro das celas é
inteiramente inadmissível, ainda que com autorização judicial, por constituir
agressão insuportável ao mínimo espaço de intimidade e privacidade do detento.
Restrição do uso das gravações

O art. 3º, § 3º, proíbe o uso das gravações das conversas com as visitas como
meio de prova de infrações penais pretéritas. Possível concluir que o exclusivo
objetivo do legislador é impedir que a visita seja usada como instrumento para a
prática de crimes futuros, permitindo ao preso em estabelecimento penal federal
continuar liderando grupo criminoso mesmo durante o cumprimento da pena, o
que infelizmente é comum, hoje.
Suspensão ou restrição das visitas

O § 4º do art. 3º prevê a possibilidade de suspender e restringir o direito de
visitas por ato fundamentado. A lei não detalha quais os fundamentos possíveis e
pertinentes, permitindo assim exagerada discricionariedade da autoridade
administrativa, que só teria como filtro a discricionariedade judicial. Possível
criticar que a suspensão do direito de visitas é sanção disciplinar prevista no art.
53 da LEP, e a suspensão sem falta anterior seria castigo sem falta, violando o
princípio da retributividade, primeiro axioma do garantismo de Ferrajoli.
Crime de violação de sigilo funcional

O art. 3º, § 5º, configura crime do art. 325 do Código Penal a violação ao § 2º
do mesmo art. 3º, que prevê o monitoramento por áudio e vídeo no parlatório e
nas áreas comuns, bem como a inadmissibilidade de monitoramento nas celas e
na entrevista com advogado, salvo por determinação judicial. Assim, pergunta-
se: qual exatamente a conduta penalmente tipificada? Duas respostas são
possíveis diante do confuso texto legal. A primeira, decorrente de uma
interpretação literal e direta do dispositivo, é que a conduta tipificada consiste na
realização indevida do monitoramento, ou seja, o monitoramento sem
autorização judicial nos casos em que ela era necessária. Nesse caso, deve-se
entender que a alusão ao art. 325 não implica que a conduta seja de violação de
sigilo, mas somente que se pune o monitoramento não autorizado com as
mesmas penas que aquele delito. A segunda resposta, decorrente da inteligência
do tipo de violação de sigilo, é que a conduta tipificada consiste em relevar a
terceiros, indevidamente, o conteúdo do monitoramento no parlatório e nas áreas

comuns. Nesse caso, deve-se considerar que a remissão ao art. 325 do CP tem
como finalidade esclarecer, para além de qualquer dúvida, que o conteúdo
captado com o monitoramento por áudio ou vídeo é sigiloso e não pode ser
“vazado”. É a interpretação que nos parece mais razoável.
Permanência em estabelecimento penal federal

O art. 10 da Lei n. 11.671/2008 prevê que o recolhimento do preso a
estabelecimento penal federal de segurança máxima é medida excepcional e com
duração determinada. Para regulamentar tal duração, o § 1º do mesmo
dispositivo estabelecia o prazo de 360 dias, renovável por iguais períodos.
Agora, a Lei n. 13.964/2019 modifica o § 1º do art. 10, para aumentar o prazo
para três anos, renovável por iguais períodos, desde que autorizado pelo juízo de
origem, observados os requisitos da transferência (conveniência da Segurança
Pública ou do próprio condenado), e se persistirem os motivos que a
determinaram.
Vale lembrar que já na antiga redação consta que cabe ao juízo federal
decidir sobre a prorrogação, e que no caso de solicitação do juízo estadual
negada poderá ser suscitado conflito de competência, nos termos do art. 10, § 5º,
da Lei n. 11.671/2008.
Nesse ponto é bom que se reforce que, embora os artigos antecedentes não o
digam expressamente, a decisão de recolhimento do apenado em

estabelecimento penal federal de segurança máxima incumbe ao juiz, e não ao
diretor do estabelecimento. De fato, tratando-se de regime tão excepcional e
evidentemente similar ao RDD, a inclusão em um estabelecimento dessa
natureza deve sempre ser precedida de determinação judicial. Esse entendimento
pode ser extraído do § 1º do art. 10, que trata da renovação, que será solicitada
motivadamente pelo juízo de origem, e portanto não faria sentido algum que a
transferência anterior não tivesse sido determinada por ele. Além disso, o art. 11-
A fala expressamente de “transferência” ou “prorrogação” quando estipula a
possibilidade de que a atividade de execução penal possa ser exercida por órgão
colegiado de juízes. Por fim, quando a Lei n. 12.850 agora prevê que os líderes
de organização criminosa armada ou que tenham armas à disposição deverão
iniciar o cumprimento da pena em estabelecimento de segurança máxima,
implicitamente indica que será o juiz, na sentença, que reconhecerá essa
circunstância, e por isso indicará a inclusão em tal estabelecimento.A lei não
estabelece limite de prazo para o recolhimento do preso no estabelecimento
penal federal de segurança máxima. No entanto, é preciso que se tenha em conta
que tal recolhimento só é possível enquanto perdurar o regime fechado. Atingido
o marco temporal e os requisitos subjetivos para a progressão de regime, deve o
reeducando ser transferido para o regime semiaberto, em estabelecimento com
regras próprias.
Órgão colegiado
A Lei n. 13.964/2019, em linha com a alteração promovida na Lei n.
12.694/2012, introduziu o art. 11-A, segundo o qual a competência para as
decisões relativas à transferência ou à prorrogação da permanência do preso em
estabelecimento penal federal de segurança máxima poderá ser tomada por órgão
colegiado de juízes, o chamado “juiz sem rosto”, que será adiante estudado.
Construção de estabelecimentos penais federais Por fim, a Lei n.

13.964/2019 introduziu o art. 11-B, segundo o qual os Estados e o Distrito
Federal poderão construir estabelecimentos penais de segurança máxima,
ou adaptar os já existentes, aos quais será aplicável, no que couber, o
disposto nesta lei. Atualmente, estão em atividade cinco presídios federais
no Brasil: Campo Grande (MS), Mossoró (RN), Catanduvas (PR), Porto
Velho (RO), Brasília (DF).

Haverá certamente discussão acadêmica a respeito da natureza (penal ou
processual penal) e da retroatividade das regras relativas aos estabelecimentos
penais federais de segurança máxima. Tomando-se por base o que ocorreu
quando da criação do Regime Disciplinar Diferenciado, a tendência será
considerá-las com normas processuais e, portanto, sujeitas a aplicação imediata.
QUADRO COMPARATIVO: REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

× ESTABELECIMENTO PENAL FEDERAL DE SEGURANÇA MÁXIMA
Regime Disciplinar Diferenciado Estabelecimento Federal de Segurança Máxima
Recolhimento em cela individual. Recolhimento em cela individual.
Direito do preso à saída da cela por 2 (duas) horas diárias para banho Banho de sol de até 2 (duas) horas diárias.
de sol, em grupos de até 4 (quatro) presos, desde que não haja contato
com presos do mesmo grupo criminoso.
Visitas quinzenais, de 2 (duas) pessoas por vez, a serem realizadas em Visita do cônjuge, do companheiro, de parentes e de amigos somente
instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de em dias determinados, por meio virtual ou no parlatório, com o
objetos, por pessoa da família ou, no caso de terceiro, autorizado máximo de 2 (duas) pessoas por vez, além de eventuais crianças,
judicialmente, com duração de 2 (duas) horas. separados por vidro e comunicação por meio de interfone, com
filmagem e gravações.
Entrevistas sempre monitoradas, exceto aquelas com seu defensor, Os estabelecimentos penais federais de segurança máxima deverão
em instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem dispor de monitoramento de áudio e vídeo no parlatório e nas áreas
de objetos, salvo expressa autorização judicial em contrário. comuns, para fins de preservação da ordem interna e da segurança
A visita será gravada em sistema de áudio ou de áudio e vídeo e, com pública, vedado seu uso nas celas e no atendimento advocatício, salvo
autorização judicial, fiscalizada por agente penitenciário. expressa autorização judicial em contrário.
Fiscalização do conteúdo da correspondência. Monitoramento de todos os meios de comunicação, inclusive de

correspondência escrita.
Duração máxima de até 2 (dois) anos, sem prejuízo de repetição da O período de permanência será de até 3 (três) anos, renovável por
sanção por nova falta grave de mesma espécie ou prorrogado iguais períodos, quando solicitado motivadamente pelo juízo de
sucessivamente, por períodos de 1 (um) ano, existindo indícios de origem, observados os requisitos da transferência, e se persistirem os
que o preso continua apresentando alto risco para a ordem e a motivos que a determinaram.
segurança do estabelecimento penal de origem ou da sociedade ou
mantém os vínculos com organização criminosa, associação
criminosa ou milícia privada, considerados também o perfil criminal
e a função desempenhada por ele no grupo criminoso, a operação
duradoura do grupo, a superveniência de novos processos criminais e
os resultados do tratamento penitenciário.
10. LEI N. 12.037/2009 (LEI DA IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL) – ART. 7-
A, ART. 7-C
Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados
ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do ocorrerá: I – no caso de absolvição do acusado; ou II – no caso de
delito. condenação do acusado, mediante requerimento, após decorridos 20
(vinte) anos do cumprimento da pena.
Art. 7º-B. A identificação do perfil genético será armazenada em Art. 7º-B. A identificação do perfil genético será armazenada em
banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo
Poder Executivo. Poder Executivo.
Art. 7º-C. Fica autorizada a criação, no Ministério da Justiça e

Segurança Pública, do Banco Nacional Multibiométrico e de
Impressões Digitais.
§ 1º-A formação, a gestão e o acesso ao Banco Nacional
Multibiométrico e de Impressões Digitais serão regulamentados em
ato do Poder Executivo federal.
§ 2º O Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais
tem como objetivo armazenar dados de registros biométricos, de
impressões digitais e, quando possível, de íris, face e voz, para
subsidiar investigações criminais federais, estaduais ou distritais.
§ 3º O Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais
será integrado pelos registros biométricos, de impressões digitais, de
íris, face e voz colhidos em investigações criminais ou por ocasião
da identificação criminal.
§ 4º Poderão ser colhidos os registros biométricos, de impressões

digitais, de íris, face e voz dos presos provisórios ou definitivos
quando não tiverem sido extraídos por ocasião da identificação
criminal.
§ 5º Poderão integrar o Banco Nacional Multibiométrico e de
Impressões Digitais, ou com ele interoperar, os dados de registros
constantes em quaisquer bancos de dados geridos por órgãos dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário das esferas federal,
estadual e distrital, inclusive pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelos
Institutos de Identificação Civil.
§ 6º No caso de bancos de dados de identificação de natureza civil,
administrativa ou eleitoral, a integração ou o compartilhamento dos
registros do Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões
Digitais será limitado às impressões digitais e às informações
necessárias para identificação do seu titular.
§ 7º A integração ou a interoperação dos dados de registros

multibiométricos constantes de outros bancos de dados com o Banco
Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais ocorrerá por
meio de acordo ou convênio com a unidade gestora.
§ 8º Os dados constantes do Banco Nacional Multibiométrico e de
Impressões Digitais terão caráter sigiloso, e aquele que permitir ou
promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou
em decisão judicial responderá civil, penal e administrativamente.
§ 9º As informações obtidas a partir da coincidência de registros
biométricos relacionados a crimes deverão ser consignadas em laudo
pericial firmado por perito oficial habilitado.
§ 10. É vedada a comercialização, total ou parcial, da base de dados
do Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais.
§ 11. A autoridade policial e o Ministério Público poderão requerer
ao juiz competente, no caso de inquérito ou ação penal instaurados, o
acesso ao Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais.
A Lei n. 12.037/2009, que cuida da identificação criminal, sofreu duas
alterações advindas do “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019).
Alteração das hipóteses de exclusão dos dados relativos ao perfil genético

Em 2012, a Lei n. 12.654/2012 alterou a Lei de Execução Penal, que passou
a prever que os condenados por crime com violência de natureza grave
contra pessoa ou por crime hediondo serão submetidos, obrigatoriamente, à
identificação do perfil genético, mediante extração de DNA por técnica
adequada e indolor, e que a identificação do perfil genético será armazenada
em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo
Poder Executivo. Alterou também a Lei n. 12.037/2009, que passou a prever
que a identificação criminal pode incluir a coleta de material biológico para
a obtenção do perfil genético do investigado, mediante despacho da
autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante
representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa
(art. 5º, parágrafo único). Tais dados relacionados à coleta do perfil genético
deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado
por unidade oficial de perícia criminal (art. 5º-A). Em suma, previu que, no
momento da identificação criminal, poderá e, no momento da execução
penal por crime com violência grave ou hediondo, deverá ser recolhido
material genético para que se proceda à identificação do perfil genético, e
que, em ambos os casos, os dados deverão ser armazenados em banco de
dados de perfis genéticos. O art. 7º-A da Lei n. 12.037/2009, por sua vez,
previa que, após o prazo de prescrição do delito, o perfil genético do cidadão
seria excluído do referido banco de dados.
A Lei n. 13.964/2019 altera o texto do art. 7º-A, modificando as hipóteses de
exclusão, que passam a ser as seguintes: • Absolvição do acusado.

• No caso de condenação do acusado, mediante requerimento, após
decorridos 20 (vinte) anos do cumprimento da pena.
Ou seja, em caso de absolvição, a exclusão é imediata e automática, devendo
ser determinada pelo juiz já na sentença, não sendo necessário aguardar o
decurso do prazo da prescricional do delito. Já em caso de condenação, o prazo
de exclusão aumentou, fixando-se sempre em 20 anos, independentemente do
crime e do prazo prescricional dele. Em caso de extinção da punibilidade que
atinja o processo de conhecimento, impedindo a prolação de absolvição ou
condenação definitivas, malgrada a omissão legislativa, deve-se adotar a mesma
solução que a da absolvição.

Trata-se de lei processual e que, portanto, aplica-se imediatamente.
Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais A segunda e mais

importante alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 consiste na
introdução do art. 7º-C, que autoriza a criação do Banco Nacional
Multibiométrico e de Impressões Digitais. Repetindo-se o quanto já dito
quando da análise da criação do Banco Nacional de Perfis Balísticos, trata-
se de providência digna de aplauso, voltada ao aprimoramento da
investigação, à melhoria da prova técnica, à informatização e integração das
informações e que pode ter real eficácia na apuração da autoria de fatos
criminosos.
O Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais tem como
objetivo armazenar dados de registros biométricos, de impressões digitais e,
quando possível, de íris, face e voz em um único banco de dados, unificado, de
abrangência nacional. Poderão integrar o Banco Nacional Multibiométrico e de

Impressões Digitais os dados de registros constantes em quaisquer bancos de
dados geridos por órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário das
esferas federal, estadual e distrital, inclusive pelo Tribunal Superior Eleitoral e
pelos Institutos de Identificação Civil. Em resumo, ele promove: (i) integração
(as informações criminais hoje são armazenadas em bancos de dados estaduais);
(ii) qualificação (além do registro datiloscópico e fotográfico, acrescentam-se o
registro de íris, voz e reconhecimento facial) – note-se que a lei não inclui aqui,
de forma expressa, o perfil genético, mas entendemos que ele está incluído pela
interoperacionalidade (o banco de dados criminal é também integrado por
informações constantes em outros bancos de dados estatais).
Os registros biométricos, de impressões digitais e, quando possível, de íris,
face e voz que integrarão o Banco de Dados Multibiométrico e de Impressões
Digitais poderão ser colhidos de duas situações: (i) durante o inquérito, por
ocasião da identificação criminal; (ii) durante a execução da pena ou prisão
cautelar antes da condenação definitiva, quando não tiverem sido extraídos por
ocasião da identificação criminal.
O objetivo do Banco Nacional Biométrico é subsidiar investigações criminais
federais, estaduais ou distritais. No curso da investigação, a autoridade policial e
o Ministério Público poderão requerer ao juiz competente, no caso de inquérito
ou ação penal instaurados, o acesso ao Banco Nacional Multibiométrico e de
Impressões Digitais. As informações obtidas a partir da coincidência de registros

biométricos relacionados a crimes deverão ser consignadas em laudo pericial
firmado por perito oficial habilitado.
A lei deixa claro que os dados constantes do Banco Nacional
Multibiométrico e de Impressões Digitais terão caráter sigiloso, vedada a sua
comercialização, total ou parcial, recaindo responsabilidade civil, penal e
administrativa sobre aquele que permitir ou promover sua utilização para fins
diversos dos previstos na lei ou em decisão judicial.

Trata-se de norma de caráter processual e que, portanto, se aplica
imediatamente, ainda que para crimes anteriores à entrada em vigor da Lei n.
13.964/2019.
11. LEI N. 12.694/2012 (LEI DO JULGAMENTO COLEGIADO)
Art. 1º Em processos ou procedimentos que tenham por objeto Art. 1º Em processos ou procedimentos que tenham por objeto
crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir
pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual,
especialmente: I – decretação de prisão ou de medidas assecuratórias; especialmente: I – decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;
II – concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; III – II – concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; III –
sentença; sentença;
IV – progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; V – IV – progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; V –
concessão de liberdade condicional; concessão de liberdade condicional;
VI – transferência de preso para estabelecimento prisional de VI – transferência de preso para estabelecimento prisional de
segurança máxima; e VII – inclusão do preso no regime disciplinar segurança máxima; e VII – inclusão do preso no regime disciplinar
diferenciado. diferenciado.
§ 1º O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as § 1º O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as
circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão
fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional. fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional.
§ 2º O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) § 2º O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois)
outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de
competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição. competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição.
§ 3º A competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi § 3º A competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi
convocado. convocado.
§ 4º As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de § 4º As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que
que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial. a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial.
§ 5º A reunião do colegiado composto por juízes domiciliados em § 5º A reunião do colegiado composto por juízes domiciliados em
cidades diversas poderá ser feita pela via eletrônica. cidades diversas poderá ser feita pela via eletrônica.
§ 6º As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e § 6º As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e
firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão
publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer
membro. membro.
§ 7º Os tribunais, no âmbito de suas competências, expedirão normas § 7º Os tribunais, no âmbito de suas competências, expedirão normas
regulamentando a composição do colegiado e os procedimentos a regulamentando a composição do colegiado e os procedimentos a
serem adotados para o seu funcionamento. serem adotados para o seu funcionamento.
Art. 1º-A. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais

poderão instalar, nas comarcas sedes de Circunscrição ou Seção
Judiciária, mediante resolução, Varas Criminais Colegiadas com
competência para o processo e julgamento.
I – de crimes de pertinência a organizações criminosas armadas ou
que tenham armas à disposição; II – do crime do art. 288-A do
Decreto- -Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); e
III – das infrações penais conexas aos crimes a que se referem os
incisos I e II do caput deste artigo.
§ 1º As Varas Criminais Colegiadas terão competência para todos os
atos jurisdicionais no decorrer da investigação, da ação penal e da
execução da pena, inclusive a transferência do preso para
estabelecimento prisional de segurança máxima ou para regime
disciplinar diferenciado.
§ 2º Ao receber, segundo as regras normais de distribuição,
processos ou procedimentos que tenham por objeto os crimes
mencionados no caput deste artigo, o juiz deverá declinar da
competência e remeter os autos, em qualquer fase em que se
encontrem, à Vara Criminal Colegiada de sua Circunscrição ou
Seção Judiciária.
§ 3º Feita a remessa mencionada no § 2º deste artigo, a Vara
Criminal Colegiada terá competência para todos os atos processuais
posteriores, incluindo os da fase de execução.
Instalação de Varas Criminais Colegiadas
A Lei n. 12.694/2012 já previa no seu art. 1º que, em processos ou
procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações
criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de
qualquer ato processual (ex vi decretação de prisão ou de medidas
assecuratórias; concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;
sentença; progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; concessão
de liberdade condicional; transferência de preso para estabelecimento prisional
de segurança máxima; e inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado) e
que competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado.
O “Projeto Alexandre de Moraes” (PL n. 10.372/2018) dava um passo além
de reformular o art. 1º. Em vez do juiz, seriam os Tribunais de Justiça e
Tribunais Regionais Federais que deveriam instalar, obrigatoriamente, Varas
Criminais Colegiadas com competência para processo e julgamento daqueles
delitos, com competência para todos os atos jurisdicionais.
O substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados, porém, depois
transformado na Lei n. 13.964/2019, adotou uma solução intermediária. Manteve
a vigência do art. 1º, ou seja, a possibilidade de o juiz decidir pela formação do
colegiado, exclusivo para a prática do ato determinado, mas acrescentou um art.
1º-A, segundo o qual os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais
poderão instalar, mediante resolução, nas Comarcas-sede de Circunscrição ou

Seção Judiciária, Varas Criminais Colegiadas. Essas varas serão competentes
para processo e julgamento de crimes pertinentes a organizações criminosas
armadas ou que tenham armas à disposição (e não os relativos a qualquer
organização criminosa, como constava do PL n. 10.372/2018) e o crime de
constituição de milícia privada ou infrações conexas as essas duas primeiras.
Tais varas, ao contrário do colegiado formado por decisão do próprio juiz,
terão competência para todos os atos jurisdicionais no decorrer da investigação,
da ação penal e da execução da pena, inclusive a transferência do preso para
estabelecimento prisional de segurança máxima ou para regime disciplinar
diferenciado.
Lei penal no tempo

Trata-se de norma processual e, portanto, aplicável imediatamente ao
processos em tramitação. Aliás, o § 2º do art. 1º-A expressamente prevê que, ao
receber processos ou procedimentos que tenham por objeto os crimes
mencionados no caput deste artigo, o juiz deverá declinar da competência e
remeter os autos, em qualquer fase em que se encontrem, à Vara Criminal
Colegiada. Feita a remessa, a Vara Criminal Colegiada terá competência para
todos os atos processuais posteriores, incluindo os da fase de execução.

12. LEI N. 12.850/2013 (LEI DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA)
Art. 2º
§ 8º As lideranças de organizações criminosas armadas ou que
tenham armas à disposição deverão iniciar o cumprimento da pena
em estabelecimentos penais de segurança máxima.
§ 9º O condenado expressamente em sentença por integrar
organização criminosa ou por crime praticado por meio de
organização criminosa não poderá progredir de regime de
cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros
benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem
a manutenção do vínculo associativo.
“Seção I – Da Colaboração Premiada”

Art. 3º-A. O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico
processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e
interesse públicos.Art. 3º-B. O recebimento da proposta para
formalização de acordo de colaboração demarca o início das
negociações e constitui também marco de confidencialidade,
configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a
divulgação de tais tratativas iniciais ou de documento que as
formalize, até o levantamento de sigilo por decisão judicial.
§ 1º A proposta de acordo de colaboração premiada poderá ser
sumariamente indeferida, com a devida justificativa, cientificando-se
o interessado.
§ 2º Caso não haja indeferimento sumário, as partes deverão firmar

Termo de Confidencialidade para prosseguimento das tratativas, o
que vinculará os órgãos envolvidos na negociação e impedirá o
indeferimento posterior sem justa causa.
§ 3º O recebimento de proposta de colaboração para análise ou o
Termo de Confidencialidade não implica, por si só, a suspensão da
investigação, ressalvado acordo em contrário quanto à propositura de
medidas processuais penais cautelares e assecuratórias, bem como
medidas processuais cíveis admitidas pela legislação processual civil
em vigor.
§ 4º O acordo de colaboração premiada poderá ser precedido de

instrução, quando houver necessidade de identificação ou
complementação de seu objeto, dos fatos narrados, sua definição
jurídica, relevância, utilidade e interesse público.
§ 5º Os termos de recebimento de proposta de colaboração e de
confidencialidade serão elaborados pelo celebrante e assinados por
ele, pelo colaborador e pelo advogado ou defensor público com
poderes específicos.
§ 6º Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do
celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das informações ou
provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra
finalidade.’
‘Art. 3º-C. A proposta de colaboração premiada deve estar instruída

com procuração do interessado com poderes específicos para iniciar o
procedimento de colaboração e suas tratativas, ou firmada
pessoalmente pela parte que pretende a colaboração e seu advogado
ou defensor público.
§ 1º Nenhuma tratativa sobre colaboração premiada deve ser
realizada sem a presença de advogado constituído ou defensor
público.
§ 2º Em caso de eventual conflito de interesses, ou de colaborador

hipossuficiente, o celebrante deverá solicitar a presença de outro
advogado ou a participação de defensor público.
§ 3º No acordo de colaboração premiada, o colaborador deve narrar
todos os fatos ilícitos para os quais concorreu e que tenham relação
direta com os fatos investigados.
§ 4º Incumbe à defesa instruir a proposta de colaboração e os anexos
com os fatos adequadamente descritos, com todas as suas
circunstâncias, indicando as provas e os elementos de corroboração.’
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão
judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade
ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado
efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo
criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos
seguintes resultados: I – a identificação dos demais coautores e seguintes resultados: I – a identificação dos demais coautores e
partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles
praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de
tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações
penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a
recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações
penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de
eventual vítima com a sua integridade física preservada. eventual vítima com a sua integridade física preservada.
§ 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a § 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a
personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a
gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da
colaboração. colaboração.
§ 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério § 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério
Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do
inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão
requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao
colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na
proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei
n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal). n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
§ 3º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos § 3º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos
ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses,
prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas
de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional. de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.
§ 4º Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá § 4º Nas mesmas hipóteses do caput deste artigo, o Ministério
deixar de oferecer denúncia se o colaborador: Público poderá deixar de oferecer denúncia se a proposta de acordo
de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha
prévio conhecimento e o colaborador:
I – não for o líder da organização criminosa; II – for o primeiro a I – não for o líder da organização criminosa; II – for o primeiro a
prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.
§ 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser § 4º-A. Considera-se existente o conhecimento prévio da infração
reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda quando o Ministério Público ou a autoridade policial competente
que ausentes os requisitos objetivos. tenha instaurado inquérito ou procedimento investigatório para
§ 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes apuração dos fatos apresentados pelo colaborador.
para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o § 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser
delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda
do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério que ausentes os requisitos objetivos.
Público e o investigado ou acusado e seu defensor.
§ 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes
§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo,
para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o
acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da
delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação
investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá
do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério
verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para
Público e o investigado ou acusado e seu defensor.
este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu
defensor.
§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º deste artigo, serão

remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações do
colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir
sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor,
oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na
homologação: I – regularidade e legalidade;
II – adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e
nos §§ 4º e 5º deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o
critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do
art. 33 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
Penal), as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal
e na Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) e
os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo § 5º deste
artigo;
III – adequação dos resultados da colaboração aos resultados

mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo;
IV – voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos
casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas
cautelares.
§ 7º-A O juiz ou o tribunal deve proceder à análise fundamentada do
mérito da denúncia, do perdão judicial e das primeiras etapas de
aplicação da pena, nos termos do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal) e do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de
outubro de 1941 (Código de Processo Penal), antes de conceder os
benefícios pactuados, exceto quando o acordo prever o não
oferecimento da denúncia na forma dos §§ 4º e 4º-A deste artigo ou
já tiver sido proferida sentença.
§ 7º-B. São nulas de pleno direito as previsões de renúncia ao direito
de impugnar a decisão homologatória.
§ 8º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender § 8º O juiz poderá recusar a homologação da proposta que não
aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto. atender aos requisitos legais, devolvendo-a às partes para as
§ 9º Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre adequações necessárias.
acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do § 9º Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre
Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do
investigações. Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas
§ 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas investigações.
autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser § 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas
utilizadas exclusivamente em seu desfavor. autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser
utilizadas exclusivamente em seu desfavor.
§ 10-A. Em todas as fases do processo, deve-se garantir ao réu
delatado a oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo
concedido ao réu que o delatou.
§ 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua § 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua
eficácia. eficácia.
§ 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o § 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o
colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou
por iniciativa da autoridade judicial. por iniciativa da autoridade judicial.
§ 13. Sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será § 13. O registro das tratativas e dos atos de colaboração deverá ser
feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia,
digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter
maior fidelidade das informações. maior fidelidade das informações, garantindo-se a disponibilização
de cópia do material ao colaborador.
§ 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na § 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na
presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao
compromisso legal de dizer a verdade. compromisso legal de dizer a verdade.
§ 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da § 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da
colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor. colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor.
§ 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento § 16. Nenhuma das seguintes medidas será decretada ou proferida
apenas nas declarações de agente colaborador. com fundamento apenas nas declarações do colaborador: I – medidas
cautelares reais ou pessoais; II – recebimento de denúncia ou queixa-
crime; III – sentença condenatória.
§ 17. O acordo homologado poderá ser rescindido em caso de
omissão dolosa sobre os fatos objeto da colaboração.
§ 18. O acordo de colaboração premiada pressupõe que o
colaborador cesse o envolvimento em conduta ilícita relacionada ao
objeto da colaboração, sob pena de rescisão.
Art. 5º São direitos do colaborador: I – usufruir das medidas de Art. 5º São direitos do colaborador: I – usufruir das medidas de
proteção previstas na legislação específica; II – ter nome, proteção previstas na legislação específica; II – ter nome,
qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados; III qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados; III
– ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e – ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e
partícipes; IV – participar das audiências sem contato visual com os partícipes; IV – participar das audiências sem contato visual com os
outros acusados; V – não ter sua identidade revelada pelos meios de outros acusados; V – não ter sua identidade revelada pelos meios de
comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia
autorização por escrito; VI – cumprir pena em estabelecimento penal autorização por escrito; VI – cumprir pena ou prisão cautelar em
diverso dos demais corréus ou condenados. estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.
Art. 7º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente Art. 7º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente
distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar
o colaborador e o seu objeto. o colaborador e o seu objeto.
§ 1º As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas § 1º As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas
diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo
de 48 (quarenta e oito) horas. de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2º O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e § 2º O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e
ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das
investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do
representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam
respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de
autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em
andamento. andamento.
§ 3º O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim § 3º O acordo de colaboração premiada e os depoimentos do
que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5º. colaborador serão mantidos em sigilo até o recebimento da denúncia
ou da queixa-crime, sendo vedado ao magistrado decidir por sua
publicidade em qualquer hipótese.
“Seção III – Da Infiltração de Agentes” “Seção III – Da Infiltração de Agentes”

Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de
investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo
Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia
quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de
circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que
estabelecerá seus limites. estabelecerá seus limites.
§ 1º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz § 1º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz
competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
§ 2º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal § 2º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal
de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros
meios disponíveis. meios disponíveis.
§ 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, § 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses,
sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua
necessidade. necessidade.
§ 4º Findo o prazo previsto no § 3º, o relatório circunstanciado será § 4º Findo o prazo previsto no § 3º, o relatório circunstanciado será
apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o
Ministério Público. Ministério Público.
§ 5º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá § 5º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá
determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar,
a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração. a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.
Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados

virtuais, obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na internet, com
o fim de investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos,
praticados por organizações criminosas, desde que demonstrada sua
necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes
ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de
conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas.
§ 1º Para efeitos do disposto nesta Lei, consideram-se: I – dados de
conexão: informações referentes a hora, data, início, término,
duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal
de origem da conexão; II – dados cadastrais: informações referentes
a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou
autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de
usuario ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da
conexão.
§ 2º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz
competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
§ 3º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal

de que trata o art. 1º desta Lei e se as provas não puderem ser
produzidas por outros meios disponíveis.
§ 4º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses,
sem prejuízo de eventuais renovações, mediante ordem judicial
fundamentada e desde que o total não exceda a 720 (setecentos e
vinte) dias e seja comprovada sua necessidade.
§ 5º Findo o prazo previsto no § 4º deste artigo, o relatório
circunstanciado, juntamente com todos os atos eletrônicos praticados
durante a operação, deverão ser registrados, gravados, armazenados
e apresentados ao juiz competente, que imediatamente cientificará o
Ministério Público.
§ 6º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá

determinar aos seus agentes, e o Ministério Público e o juiz
competente poderão requisitar, a qualquer tempo, relatório da
atividade de infiltração.
§ 7º É nula a prova obtida sem a observância do disposto neste
artigo.
Art. 10-B. As informações da operação de infiltração serão
encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da
medida, que zelará por seu sigilo.
Parágrafo único. Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos
será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia
responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das
investigações.
Art. 10-C. Não comete crime o policial que oculta a sua identidade
para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade
dos crimes previstos no art. 1º desta Lei.
Parágrafo único. O agente policial infiltrado que deixar de observar a
estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos
praticados.
Art. 10-D. Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos
praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados,
armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público,
juntamente com relatório circunstanciado.
Parágrafo único. Os atos eletrônicos registrados citados no caput
deste artigo serão reunidos em autos apartados e apensados ao
processo criminal juntamente com o inquérito policial, assegurando-
se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a
intimidade dos envolvidos.
Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do
delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a
demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos
agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas
investigadas e o local da infiltração. investigadas e o local da infiltração.
Parágrafo único. Os órgãos de registro e cadastro público poderão
incluir nos bancos de dados próprios, mediante procedimento sigiloso
e requisição da autoridade judicial, as informações necessárias à
efetividade da identidade fictícia criada, nos casos de infiltração de
agentes na internet.
A Lei n. 12.850/2013 sofreu quatro alterações diretas (além de muitas outras,
indiretas, que já foram analisadas quando do exame de outras leis especiais)
relativas a: início de cumprimento de pena, progressão de regime, colaboração
premiada, agente infiltrado virtual.
Estabelecimento para início de cumprimento da pena Foi introduzido um §

8º ao art. 2º, segundo o qual as lideranças de organizações criminosas
armadas ou que tenham armas à disposição deverão iniciar o cumprimento
da pena em estabelecimentos penais de segurança máxima. Note-se que o
regime fechado não é obrigatório para toda condenação pelo crime de
organização criminosa, mas apenas para as lideranças de organização
criminosa armada. Nesses casos, caberá ao juiz sentenciante (e não à
autoridade administrativa, como é o usual) determinar o estabelecimento
em que o condenado cumprirá pena, sendo este obrigatoriamente
penitenciária de segurança máxima. A alteração adveio do “Projeto Sergio
Moro” (PL n. 882/2019).

Como já mencionado no Capítulo 1, entendemos que a norma que diz
respeito ao estabelecimento penal (não ao regime de cumprimento da pena) tem
natureza processual, e não penal.
O Código Penal define o regime fechado como aquele cumprimento em
estabelecimento de segurança máxima ou média (art. 33, § 1º, a). Assim, mesmo
na vigência da antiga redação, não havia um direito do condenado, oponível ao
Estado, de não iniciar o cumprimento da pena em estabelecimento de segurança
máxima. Tal circunstância poderia depender do perfil do condenado, mas

também do número de vagas, da proximidade do condenado com a família, da
adequação em face do domínio do estabelecimento por determinada facção
criminosa... Determinado estado da federação poderia contar apenas com
estabelecimentos de segurança máxima, e assim toda pena em regime fechado
seria sempre assim cumprida. Enfim, se o Estado já poderia aleatoriamente
indicar estabelecimentos de segurança máxima para o início do cumprimento da
pena, não é possível dizer que a nova lei é gravosa, permitindo concluir que
poderá ser aplicada também para fatos praticados anteriores à sua vigência.
Proibição de progressão, livramento e outros benefícios Foi introduzido um

§ 9º no art. 2º que veda progressão de regime, livramento condicional ou
outros benefícios prisionais (a lei não menciona quais, aspecto já criticado
no Capítulo 1 desta obra) ao condenado expressamente em sentença por
integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de
organização criminosa, desde que haja elementos probatórios que indiquem
a manutenção do vínculo associativo. Note-se aqui, em primeiro lugar, que a
vedação só atinge a pena relativa à condenação pelo crime de associação
criminosa (art. 2º, caput, Lei n. 12.850/2013) e a pena relativa à condenação
pelo crime praticado por intermédio da associação criminosa, mas não a
pena relativa a outras condenações que porventura recaiam sobre o
apenado. Ademais, a vedação deve ser determinada pelo juiz
fundamentadamente, sendo que a única motivação idônea para justificá-la
será a existência de elementos probatórios (não mera suspeita ou alegação)
que indiquem a manutenção do vínculo associativo. De resto, remetemos o
leitor ao Capítulo 1, no qual pode encontrar as críticas político-criminais ao
dispositivo.

Trata-se de norma de natureza penal e, sendo mais severa, não retroage.
Colaboração premiada
A mais importante alteração da Lei n. 12.850/2013 consistiu no detalhamento
da regulamentação do instituto da colaboração premiada, com a introdução ou
modificação dos arts. 3º-A; 3º-B; 3º-C; 4º, § 4º; 4º, § 4º-A; 4º, § 7º; 4º, § 7º-A;
4º, § 7º-B; 4º, § 8º; 4º, § 10-A; 4º, § 13º; 4º, § 16; 4º, § 17; 4º, § 18; 5º, VI; 7º, §
3º. Tais dispositivos não constavam dos projetos originais (PL n. 882/2019 e PL
n. 10.372/2018) e foram introduzidos no substitutivo apresentado pela Câmara
dos Deputados. Como se verá, seu objetivo, mais do que operar modificações
profundas, é suprir as lacunas do texto legal anterior, positivar posicionamentos
que já vinham se consagrando na doutrina e na jurisprudência e resolver os
problemas que foram surgindo e sendo percebidos ao longo dos sete anos de
vigência da Lei n. 12.850/2013 e sobretudo mais recentemente, com a
intensificação no uso da colaboração premiada. Para melhor compreensão, as
alterações serão divididas em 12 temas, a seguir explanados.
i) Natureza jurídica da colaboração premiada: a Lei n. 13.964/2019

introduziu na Lei n. 12.850/2013, art. 3º-A, que passa a abrir a seção a
respeito da colaboração premiada. Nele se positiva o entendimento de que
a colaboração premiada tem natureza jurídica de meio de obtenção de
prova, e não de prova em si mesma.
ii) Tratativas iniciais: o art. 3º-B detalha como devem ser as tratativas
iniciais ao acordo de colaboração premiada, o que antes não constava da
lei. O procedimento previsto é o seguinte: – As tratativas sobre
colaboração premiada devem ser realizadas sempre na presença de
advogado constituído ou defensor público. Em caso de eventual conflito de
interesses, ou de colaborador hipossuficiente, o celebrante deverá solicitar
a presença de outro advogado ou a participação de defensor público.
– O início das negociações se dá com a entrega da proposta de colaboração
premiada pelo proponente ao celebrante (Delegado de Polícia ou órgão do
Ministério Público).
– A proposta deve estar instruída com procuração do interessado com poderes
específicos para iniciar o procedimento de colaboração e suas tratativas, ou
firmada pessoalmente pela parte que pretende a colaboração e seu
advogado ou defensor público, bem como com os fatos adequadamente
descritos, com todas as suas circunstâncias, indicando as provas e os
elementos de corroboração.
– Recebida a proposta, ela poderá ser sumariamente indeferida, com a devida
justificativa, notadamente a ausência e utilidade ou interesse público na sua
realização, cientificando-se o interessado.
– Caso não haja indeferimento sumário, as partes deverão firmar termo de
confidencialidade para prosseguimento das tratativas. Nesse caso, a
colaboração não poderá ser inferida posteriormente, sem justa causa.
– Os termos de recebimento de proposta de colaboração e de
confidencialidade serão elaborados pelo celebrante e assinados por ele,
pelo colaborador e pelo advogado ou defensor público com poderes
específicos.
– Como regra, o recebimento de proposta de colaboração para análise ou o
termo de confidencialidade não implica, por si só, a suspensão da
investigação, mas as partes podem firmar acordo contrário, determinando a
suspensão de medidas processuais penais cautelares e assecuratórias, bem
como medidas processuais cíveis.
– Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse
não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas
pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra finalidade.
iii) Participação do juiz: a nova redação do art. 4º, § 7º, aumentou
substancialmente a participação do juiz nos acordos de colaboração. De
acordo com a norma anterior, depois de realizado o acordo entre Delegado
ou membro do Ministério Público e o investigado e seu defensor, o
respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia
da investigação, seria remetido ao juiz para homologação. Ao Magistrado,
por sua vez, caberia verificar a regularidade, legalidade e voluntariedade,
podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de
seu defensor, e com base nesses três aspectos homologar ou não o acordo.
Conforme a nova regulamentação, remetido ao juiz o termo de acordo, as
declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz, antes
da homologação, ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu
defensor, oportunidade em que analisará: regularidade, legalidade,
adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos §§ 4º
e 5º do art. 4º, adequação dos resultados da colaboração aos resultados
mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput do art. 4º e
voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em
que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares. Ou seja,
o juiz agora deve ouvir obrigatoriamente o colaborador e deve examinar
mais extensamente o acordo antes de proceder à homologação. Além disso,
o § 7º-A dispõe que o magistrado deve proceder ainda à análise
fundamentada do mérito da denúncia, do perdão judicial e das primeiras
etapas de aplicação da pena antes de conceder os benefícios pactuados,
exceto quando o acordo prever o não oferecimento da denúncia na forma
dos §§ 4º e 4º-A, ou já tiver sido proferida sentença.
iv) Impugnação da decisão homologatória: a redação anterior era omissa
quanto a esta questão, de modo que muitos acordos passaram a incluir,
dentre os deveres do colaborador, a renúncia ao direito de impugnar a
decisão homologatória. Agora o § 7º-B do art. 4º esclarece que são nulas
de pleno direito tais previsões.
v) Limitação dos benefícios pactuados: a antiga redação da Lei n.
12.850/2013 previa, como prêmios ao colaborador, cinco consequências: –
Não oferecimento da denúncia.
– Perdão judicial.
– Redução da pena privativa de liberdade em até 2/3.
– Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
– Progressão de regime, se a colaboração fosse posterior à sentença.
No entanto, na prática, outros aspectos, mesmo que não previstos em lei,
eram pactuados, como por exemplo o estabelecimento de regime aberto mesmo
para penas bastante elevadas, o que sempre suscitou críticas por parte da
doutrina. A nova redação estabelece serem nulas as cláusulas que violem o
critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do art. 33 do
Código Penal, as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na
LEP, bem como os requisitos de progressão de regime (ressalvada a hipótese já
mencionada de colaboração após a sentença contida no § 5º do art. 4º). Além
disso, na redação anterior do art. 4º, § 4º, havendo colaboração premiada, o
Ministério Público poderia deixar de oferecer denúncia, bastando que o
colaborador não fosse o líder da organização criminosa e fosse o primeiro a
prestar efetiva colaboração. O novo texto limita o acordo de imunidade apenas
aos casos em que a proposta de acordo de colaboração referir-se a infração de
cuja existência não tenha prévio conhecimento. O texto do art. 4º, § 4º-A,
esclarece ainda que se considera existente o conhecimento prévio da infração
quando o Ministério Público ou a autoridade policial competente tenha
instaurado inquérito ou procedimento investigatório. Ou seja, se já havia
investigação instaurada em relação à infração objeto da colaboração, não mais se
admite o acordo de imunidade, ainda que o colaborador não seja líder da

organização criminosa e que seja o primeiro a colaborar.
vi) Adequação dos requisitos: a antiga redação do § 8º do art. 4º dizia que o

juiz poderia recusar homologação à proposta que não atendesse aos
requisitos legais, ou adequá-la. Já segundo a nova redação, caso o juiz se
recuse a homologar o acordo por não atender aos requisitos legais, deve
devolvê-lo às partes para as adequações necessárias. Trata-se de
procedimento mais coerente, pois não cabe ao juiz participar do acordo,
mas apenas fiscalizá-lo.
vii) Manifestação do delatado após o delator: importante inovação foi trazida
com o § 10-A do art. 4º. A Lei n. 12.850 não disciplinava até então a ordem
de manifestação, nos casos em que havia no processo réu colaborador. No
entanto, o Supremo, quando do julgamento do HC n. 166.373, decidiu que
as alegações finais do delator deveriam ser apresentadas antes das do
delatado. Em linha com esse entendimento, o texto legal agora prevê que,
em todas as fases do processo, deve-se garantir ao delatado a oportunidade
de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao delator. O
dispositivo é bem claro ao mencionar que a ordem deve ser respeitada não
apenas na fase das alegações finais, orais ou escritas, mas em todas as fases
do processo, o que inclui a apresentação da resposta à acusação, o
interrogatório etc.
viii) Registro dos atos de colaboração: segundo a redação original do art. 4º,
§ 13, o registro dos atos de colaboração deveria ser feito, sempre que
possível, pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia,
digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior
fidelidade das informações. Já a nova redação dá maior amplitude ao
registro, nos seguintes termos: – O registro passa a incluir, além dos atos
de colaboração, também as tratativas preliminares.
– Foi excluída a expressão “sempre que possível”, de modo que o registro
das tratativas e dos atos de colaboração deverá ser sempre realizado.
– Garante-se ao colaborador cópia do material, o que não era previsto antes.
Parte das críticas ao instituto da colaboração premiada diz respeito à falta de
informação sobre o real contexto em que se deu o acordo, ante a possibilidade de
violência moral e coação, por um lado, ou de indevida leniência pelo outro. A
obrigatoriedade do registro, tanto do ato de colaboração quanto das tratativas
prévias, está em linha com a transparência, lisura e ética esperadas dos atos
praticados pelo Estado.
ix) Mitigação dos efeitos da colaboração: na redação anterior do § 16 do art.

4º nenhuma sentença condenatória seria proferida com fundamento apenas
nas declarações de agente colaborador. Agora a nova redação amplia esse
rol dispondo que: – Não haverá decretação de nenhuma medida cautelar,
real ou pessoal.
– Não será recebida denúncia ou queixa-crime.
A alteração está em perfeita harmonia com o texto do recém-introduzido art.

3º-A, que esclarece que o acordo de colaboração premiada não constitui
prova, mas meio de obtenção de prova.
x) Indicação das hipóteses de rescisão: outra lacuna existente no texto

original da lei relaciona-se às hipóteses em que o acordo pode ser
rescindido. Sobre o tema, a Lei n. 13.964/2019 introduziu os §§ 17 e 18 no
art. 4º, que apontam hipóteses de rescisão, quais sejam: – Omissão dolosa
sobre os fatos objeto da colaboração.
– Colaborador não cessar seu envolvimento na conduta ilícita relacionada ao
objeto da colaboração.
Disposição sumamente importante é a que consta do § 3º do art. 3º-C,
segundo o qual, no acordo de colaboração premiada, o colaborador deve narrar
todos os fatos ilícitos para os quais concorreu e que tenham relação direta com
os fatos investigados. Ou seja, a obrigação de não omissão do colaborador, cujo
desrespeito pode inclusive ensejar a rescisão do acordo de colaboração, diz
respeito apenas aos fatos investigados ou a outros com eles diretamente
relacionados.
xi) Direito do colaborador de cumprir prisão cautelar em estabelecimento

diverso: o art. 5º da Lei n. 12.850/2013 trata dos direitos do colaborador.
Entre eles, está o previsto no inciso VI, qual seja, o direito de cumprir pena
em estabelecimento diverso dos demais condenados. A Lei n. 13.964/2019
vem ampliar a incidência do inciso VI, que passa a abranger também a
prisão cautelar.
xii) Impossibilidade de quebra do sigilo pelo magistrado: o art. 7º, § 3º, da
Lei n. 12.850/2013 postulava que o acordo de colaboração premiada deixa
de ser sigiloso assim que recebida a denúncia. A nova redação intensifica o
sigilo, ao esclarecer que: – Diz respeito não só ao acordo de colaboração,
mas também ao depoimento do colaborador.
– É vedado ao magistrado decidir por sua publicidade em qualquer hipótese.

Todas as normas anteriores têm natureza processual e, portanto, se aplicam
imediatamente.
Agente infiltrado virtual

A Lei n. 13.964/2019, encampando a proposta oriunda do “Projeto Alexandre
de Moraes”, introduziu na Lei n. 12.850 quatro dispositivos (10-A, 10-B, 10-C,
10-D e 11, parágrafo único) instituindo a figura do agente infiltrado virtual, que
desde 2017 era prevista nos arts. 190-A e seguintes do Estatuto da Criança e do
Adolescente. A seguir, os lineamentos do instituto, separados por tema.
i) Abrangência: o disposto na Lei n. 12.850/2013 aplica-se às investigações

que tenham por objeto o crime de organização criminosa ou crimes
praticados por organizações criminosas.
ii) Momento: apenas na fase investigatória.
iii) Requisitos: são os mesmos que os da infiltração de agentes presenciais,
quais sejam, indício da prática do crime de organização criminosa (fummus
comissi delicti) e que a prova não possa ser feita por outros meios
disponíveis (periculum in mora).
iv) Procedimento:
– Representação do delegado de polícia ou requerimento do Ministério
Público após manifestação técnica do delegado de polícia.
– Oitiva do Ministério Público (na hipótese de representação do delegado de
polícia).
– Autorização judicial circunstanciada, motivada e sigilosa.
– Indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das
pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais
que permitam a identificação dessas pessoas.
v) Prazo: é o mesmo que para a infiltração presencial, ou seja, até seis meses,
sem prejuízo de eventuais renovações, mediante ordem judicial
fundamentada. A diferença é que, quanto à infiltração virtual, estabeleceu-
se um limite máximo de 720 dias (o mesmo adotado no Estatuto da
Criança e do Adolescente). Findo o prazo, o relatório circunstanciado,
juntamente com todos os atos eletrônicos praticados durante a operação,
deverão ser registrados, gravados, armazenados e apresentados ao juiz
competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público. No curso
do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus
agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo,
relatório da atividade de infiltração.
vi) Nulidade da prova: o § 7º do art. 10-A esclarece que é nula a prova obtida
sem a observância do disposto neste artigo.
vii) Sigilo: o art. 10-B esclarece que as informações colhidas pelo agente
infiltrado serão encaminhadas diretamente ao Juiz e são sigilosas, até
mesmo pela preservação da sua segurança. Por isso, antes da conclusão da
operação, os autos da infiltração tramitarão em apartado e o acesso a eles
será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia
responsável pela operação. Serão apensados apenas quando da propositura
da ação penal, junto com o inquérito policial e, ainda assim, assegurando-
se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a intimidade
dos envolvidos.
ix) Identidade fictícia: por fim, o art. 10-C esclarece que não comete crime o
policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher
indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos no art. 1º desta lei,
previsão que nos parece desnecessária.

Todas as normas anteriores têm natureza processual e, portanto, se aplicam
imediatamente.
13. LEI N. 13.608/2018 (LEI DO “DISQUE-DENÚNCIA”)
Art. 4º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no Art. 4º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no
âmbito de suas competências, poderão estabelecer formas de âmbito de suas competências, poderão estabelecer formas de
recompensa pelo oferecimento de informações que sejam úteis para a recompensa pelo oferecimento de informações que sejam úteis para a
prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos
administrativos. administrativos.
Parágrafo único. Entre as recompensas a serem estabelecidas, poderá Parágrafo único. Entre as recompensas a serem estabelecidas, poderá
ser instituído o pagamento de valores em espécie. ser instituído o pagamento de valores em espécie.
Art. 4º-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e

suas autarquias e fundações, empresas públicas e sociedades de
economia mista manterão unidade de ouvidoria ou correição, para
assegurar a qualquer pessoa o direito de relatar informações sobre
crimes contra a administração pública, ilícitos administrativos ou
quaisquer ações ou omissões lesivas ao interesse público.
Parágrafo único. Considerado razoável o relato pela unidade de
ouvidoria ou correição e procedido o encaminhamento para
apuração, ao informante serão asseguradas proteção integral contra
retaliações e isenção de responsabilização civil ou penal em relação
ao relato, exceto se o informante tiver apresentado, de modo
consciente, informações ou provas falsas.
Art. 4º-B. O informante terá direito à preservação de sua identidade,

a qual apenas será revelada em caso de relevante interesse público ou
interesse concreto para a apuração dos fatos.
Parágrafo único. A revelação da identidade somente será efetivada
mediante comunicação prévia ao informante e com sua concordância
formal.
Art. 4º-C. Além das medidas de proteção previstas na Lei n. 9.807,

de 13 de julho de 1999, será assegurada ao informante proteção
contra ações ou omissões praticadas em retaliação ao exercício do
direito de relatar, tais como demissão arbitrária, alteração
injustificada de funções ou atribuições, imposição de sanções, de
prejuízos remuneratórios ou materiais de qualquer espécie, retirada
de benefícios, diretos ou indiretos, ou negativa de fornecimento de
referências profissionais positivas.
§ 1º A prática de ações ou omissões de retaliação ao informante
configurará falta disciplinar grave e sujeitará o agente à demissão a
bem do serviço público.
§ 2º O informante será ressarcido em dobro por eventuais danos
materiais causados por ações ou omissões praticadas em retaliação,
sem prejuízo de danos morais.
§ 3º Quando as informações disponibilizadas resultarem em
recuperação de produto de crime contra a administração pública,
poderá ser fixada recompensa em favor do informante em até 5%
(cinco por cento) do valor recuperado.
A Lei n. 13.608/2018, que dispõe sobre o chamado “disque-denúncia”, sofreu
um importante aditamento oriundo do “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019),

encampada com algumas alterações pelo Congresso Nacional. Trata-se de
previsão da figura do whistleblower (informante ou reportante), plasmada nos
recém-criados arts. 4-A, 4-B e 4C da Lei n. 13.608/2018.
Whistleblower (assoprador de apito, em tradução literal) é o cidadão que
reporta fatos ilícitos dos quais teve ciência. Evidentemente, qualquer pessoa
pode noticiar crimes, mas a figura do whistleblower está ligada à adoção de um
sistema estruturado, composto por canais específicos para o recebimento de
informações e denúncias e de políticas de incentivo por meio, principalmente, da
proteção contra retaliação e, eventualmente, de premiação pela informação. Ao
contrário da figura do colaborador (colaboração premiada), o informante é
alguém que não participou do crime e por isso não cabe nenhum tipo de
premiação relacionada ao abrandamento da responsabilização criminal, de modo
que o prêmio terá de ser de outra natureza, via de regra, uma vantagem
pecuniária.
Segundo as normas introduzidas pela Lei n. 13.964/2019, a figura do
whistleblower terá as seguintes configurações: i) Abrangência: crimes contra a
administração pública, ilícitos administrativos ou quaisquer ações ou omissões
lesivas ao interesse público.

ii) Órgão responsável: a Lei prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios e suas autarquias e fundações, empresas públicas e
sociedades de economia mista manterão unidade de ouvidoria ou
correição. É a elas que o informante deverá dirigir-se.
iii) Informante: pode ser qualquer pessoa. É comum (mas não obrigatório)
que o reportante faça parte dos quadros da empresa ou instituição na qual
se deu o ilícito, pois são essas as pessoas que têm acesso às informações
internas e privilegiadas, acompanham reuniões, têm acesso a documentos
originais, arquivos, sistemas informatizados etc. Se tiver sua identidade
conhecida, corre sério risco de ser visto como “dedo-duro” pelos
superiores e até colegas, o que pode criar inúmeras dificuldades no
ambiente de trabalho. Por isso, há uma preocupação específica quanto às
retaliações internas e também por isso é que prevê o sistema de prêmios,
como uma possível compensação para esses inconvenientes.
iv) Proteção: a lei assegura ao informante vários tipos de proteção: –
Preservação da identidade, a qual apenas será revelada em caso de
relevante interesse público ou interesse concreto para a apuração dos fatos,
ressalvando-se que a eventual revelação somente será efetivada mediante
comunicação prévia ao informante e com sua concordância formal.
– Isenção de responsabilização civil ou penal do informante em relação ao
relato, exceto se o informante tiver apresentado, de modo consciente,
informações ou provas falsas.
– Proteção integral contra ações ou omissões de retaliação, tais como
demissão arbitrária, alteração injustificada de funções ou atribuições,
imposição de sanções, de prejuízos remuneratórios ou materiais de
qualquer espécie, retirada de benefícios, diretos ou indiretos, ou negativa
de fornecimento de referências profissionais positivas. A lei acrescenta
ainda que, por um lado, a prática de ações ou omissões de retaliação ao
informante configurará falta disciplinar grave e sujeitará o agente à
demissão a bem do serviço público e, pelo outro, que o informante será
ressarcido em dobro por eventuais danos materiais causados por ações ou
omissões praticadas em retaliação, sem prejuízo de danos morais.
v) Prêmio: quando as informações disponibilizadas resultarem em
recuperação de produto de crime contra a administração pública, poderá
ser fixada recompensa em favor do informante em até 5% (cinco por cento)
do valor recuperado.
Trata-se de norma processual e, portanto, se aplica imediatamente.
14. LEI N. 13.756/2018 (LEI DO FUNDO NACIONAL DE SEGURANÇA
PÚBLICA)
Art. 3º Constituem recursos do FNSP: I – as doações e os auxílios de Art. 3º Constituem recursos do FNSP: I – as doações e os auxílios de
pessoas naturais ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou pessoas naturais ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou
estrangeiras; II – as receitas decorrentes: estrangeiras; II – as receitas decorrentes:
a) da exploração de loterias, nos termos da legislação; e b) das a) da exploração de loterias, nos termos da legislação; e b) das
aplicações de recursos orçamentários do FNSP, observada a aplicações de recursos orçamentários do FNSP, observada a
legislação aplicável; legislação aplicável;
c) da decretação do perdimento dos bens móveis e imóveis, quando c) da decretação do perdimento dos bens móveis e imóveis, quando
apreendidos ou sequestrados em decorrência das atividades apreendidos ou sequestrados em decorrência das atividades
criminosas perpetradas por milicianos, estendida aos sucessores e criminosas perpetradas por milicianos, estendida aos sucessores e
contra eles executada, até o limite do valor do patrimônio transferido; contra eles executada, até o limite do valor do patrimônio transferido;
III – as dotações consignadas na lei orçamentária anual e nos créditos III – as dotações consignadas na lei orçamentária anual e nos créditos
adicionais; e IV – as demais receitas destinadas ao FNSP. adicionais; e IV – as demais receitas destinadas ao FNSP.
V – os recursos provenientes de convênios, contratos ou acordos

firmados com entidades públicas ou privadas, nacionais,
internacionais ou estrangeiras; VI – os recursos confiscados ou
provenientes da alienação dos bens perdidos em favor da União
Federal, nos termos da legislação penal ou processual penal; VII – as
fianças quebradas ou perdidas, em conformidade com o disposto na
lei processual penal; VIII – os rendimentos de qualquer natureza,
auferidos como remuneração, decorrentes de aplicação do
patrimônio do FNSP.
Financiamento da segurança pública

A alteração da Lei n. 13.756/2018, que disciplina o Fundo Nacional de
Segurança Pública, foi proposta pelo Ministro Alexandre de Moraes (PL n.
10.372/2018) e acolhida pelo Congresso Nacional, embora de modo bem mais
limitado do que constava no Projeto de Lei. O escopo da alteração é incrementar
o financiamento para a área da segurança pública, medida que, segundo a
justificativa do projeto, é essencial para “possibilitar o desenvolvimento do setor
de inteligência e a melhor estruturação e remuneração das polícias de todo o
país”.
Nessa linha, foram introduzidos no art. 3º da Lei n. 13.756/2018 quatro
incisos correspondendo a quatro novas fontes de recursos que constituirão o
Fundo Nacional de Segurança Pública. São elas: – Os recursos provenientes de
convênios, contratos ou acordos firmados com entidades públicas ou privadas,
nacionais, internacionais ou estrangeiras.

– Os recursos confiscados ou provenientes da alienação dos bens perdidos
em favor da União Federal, nos termos da legislação penal ou processual
penal.
– As fianças quebradas ou perdidas, em conformidade com o disposto na lei
processual penal.
– Os rendimentos de qualquer natureza, auferidos como remuneração,
decorrentes de aplicação do patrimônio do FNSP.
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Dados

Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Índices para catálogo sistemático: 1. Direito penal 345

Diretoria executiva Flávia Alves Bravin

Capítulo 1. Alterações à Parte Geral do Código Penal e à Lei de Execução Penal

3. Limite de cumprimento de pena

5. Vedação de livramento condicional

Lei de Execução Penal

2. Exclusão do perfil genético do banco de dados

3. Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)

Capítulo 2. Alterações à Parte Especial do Código Penal

fogo de uso restrito ou proibido

3. Ação penal no estelionato

4. Alteração na pena máxima cominada para a forma simples do delito de

uso restrito ou proibido

2. Causa de aumento no triplo nos crimes contra a honra se o delito é

praticado em rede social da rede mundial de computadores

Capítulo 3. Alterações ao Código de Processo Penal

II. Defesa técnica do investigado

III. Arquivamento do procedimento de investigação criminal

IV. Acordo de não persecução penal

VII. Medidas cautelares pessoais

VIII. Procedimento especial do júri

Capítulo 4. Alterações à Legislação Penal Especial

2. Lei n. 8.038/1990 (Lei do Processo nos Tribunais Superiores)

3. Lei n. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos)

4. Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa)

5. Lei n. 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica)

6. Lei n. 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro)

7. Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento)

8. Lei n. 11.343/2003 (Lei de Drogas)

9. Lei n. 11.671/2008 (Lei dos Estabelecimentos Penais Federais de

10. Lei n. 12.037/2009 (Lei da Identificação Criminal)

11. Lei n. 12.694/2012 (Lei do Julgamento Colegiado)

12. Lei n. 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa)

13. Lei n. 13.608/2018 (Lei do “Disque-Denúncia”)

14. Lei n. 13.756/2018 (Lei do Fundo Nacional de Segurança Pública)

formou uma comissão de juristas com o fim de elaborar um anteprojeto de lei

sobre o combate ao tráfico de drogas e armas no país. O grupo, composto pelo

Presidente do Conselho de Política Criminal e Penitenciária, Desembargador

Cesar Mecchi Morales; a Defensora Pública da União, Érica de Oliveira

Hartmann; o Procurador-geral de Justiça do Ministério Público de São Paulo,

Gianpaolo Poggio Smanio; o Subprocurador-geral da República, José Bonifacio

Borges de Andrada; a Promotora de Justiça da Bahia, Mônica Barroso Costa; a

advogada Patricia Vanzolini; o advogado Renato da Costa Figueira; e o

advogado Renato de Mello Jorge Silveira e presidido pelo Ministro do Supremo

Tribunal Federal Alexandre de Moraes, atuou durante quatro meses. Em 8 de

maio de 2018, o Ministro Alexandre de Moraes entregou o texto do anteprojeto à

Câmara, e em 6 de junho de 2018 o Projeto de Lei n. 10.372/2018 foi

apresentado pelos Deputados José Rocha (PR/BA), Marcelo Aro (SD/PA),

Wladimir Costa (SD/PA), Nilson Leitão (PSDB/MT), Baleia Rossi (MDB/SP),

Luis Tibé (AVANTE/MG), Ricardo Teobaldo (Podemos/PE), Celso Russomano

(PRB/CE), Aureo Ribeiro (SD/RJ) e Rodrigo Garcia (DEM). O foco do projeto

foi o recrudescimento do tratamento à criminalidade violenta, por um lado, e, em

contrapartida, um tratamento mais rápido e brando aos crimes leves e não

violentos, evitando o processo e o encarceramento, com a criação do acordo de

prisão nesses casos. Além disso, havia também a preocupação quanto ao

investimento em inteligência e melhora na investigação, com a criação, por

exemplo, da regulamentação da cadeia de custódia da prova, antes inexistente no

Em 19 de fevereiro de 2019, o então Ministro da Justiça Sergio Moro

apresentou na Câmara outro projeto de lei, que ganhou o número 882/2019,

apresentado para a imprensa sob o nome de “Pacote Anticrime”. O PL n.

882/2019 reproduzia vários dispositivos do PL n. 10.372/2018, de modo que foi

determinada a tramitação conjunta na Câmara e a formação de um Grupo de

Trabalho para avaliar e uniformizar a proposta.

Como resultado final do trabalho foi apresentado um substitutivo pelo