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Dados

Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


VAGNER RODOLFO DA SILVA CRB-8/9410

L525
Lei anticrime comentada – artigo por artigo / Gustavo Junqueira [et al.]. – 2. ed. - São Paulo :
Saraiva Educação, 2021.
336 p.
ISBN 978-65-5559-555-0 (Impresso) e-ISBN: 978-65-5559-551-2


1. Direito. 2. Direito penal. 3. Lei anticrime. I. Junqueira, Gustavo. II. Título.
2021-245 / CDD 345 / CDU 343

Índices para catálogo sistemático: 1. Direito penal 345


2. Direito penal 343

Diretoria executiva Flávia Alves Bravin


Diretoria editorial Renata Pascual Müller
Gerência de projetos e Fernando Penteado
produção editoriais
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Edição Iris Ferrão
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editoriais
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Capa Tiago Dela Rosa
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2009.
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Apresentação

Capítulo 1. Alterações à Parte Geral do Código Penal e à Lei de Execução Penal


Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Código Penal
1. Legítima defesa

2. Pena de multa

3. Limite de cumprimento de pena

4. Livramento condicional

5. Vedação de livramento condicional

6. Suspensão da prescrição

Lei de Execução Penal


1. Identificação pelo perfil genético

2. Exclusão do perfil genético do banco de dados

3. Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)

4. Progressão

5. Vedação de progressão

6. Saída temporária

Capítulo 2. Alterações à Parte Especial do Código Penal


Rodrigo Pardal
1. Causa de aumento pelo emprego de arma branca na prática de roubo
2. § 2º-B Causa de aumento se o roubo é praticado com emprego de arma de

fogo de uso restrito ou proibido

3. Ação penal no estelionato

4. Alteração na pena máxima cominada para a forma simples do delito de

concussão

Vetos
1. Nova qualificadora no homicídio se houver emprego de arma de fogo de

uso restrito ou proibido

2. Causa de aumento no triplo nos crimes contra a honra se o delito é

praticado em rede social da rede mundial de computadores

Capítulo 3. Alterações ao Código de Processo Penal


Paulo Henrique Aranda Fuller
I. Juiz das garantias

II. Defesa técnica do investigado

III. Arquivamento do procedimento de investigação criminal

IV. Acordo de não persecução penal

V. Procedimentos incidentes

VI. Provas

VII. Medidas cautelares pessoais

VIII. Procedimento especial do júri


IX. Nulidades

X. Recursos

Capítulo 4. Alterações à Legislação Penal Especial


Patricia Vanzolini
1. Decreto-lei n. 1.001/1969 (Código de Processo Penal Militar)

2. Lei n. 8.038/1990 (Lei do Processo nos Tribunais Superiores)

3. Lei n. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos)

4. Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa)

5. Lei n. 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica)

6. Lei n. 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro)

7. Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento)

8. Lei n. 11.343/2003 (Lei de Drogas)

9. Lei n. 11.671/2008 (Lei dos Estabelecimentos Penais Federais de

Segurança Máxima)

10. Lei n. 12.037/2009 (Lei da Identificação Criminal)

11. Lei n. 12.694/2012 (Lei do Julgamento Colegiado)

12. Lei n. 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa)

13. Lei n. 13.608/2018 (Lei do “Disque-Denúncia”)

14. Lei n. 13.756/2018 (Lei do Fundo Nacional de Segurança Pública)

Referências bibliográficas
Em 17 de outubro de 2017, o Presidente da Câmara, Deputado Rodrigo Maia,

formou uma comissão de juristas com o fim de elaborar um anteprojeto de lei

sobre o combate ao tráfico de drogas e armas no país. O grupo, composto pelo

Presidente do Conselho de Política Criminal e Penitenciária, Desembargador

Cesar Mecchi Morales; a Defensora Pública da União, Érica de Oliveira

Hartmann; o Procurador-geral de Justiça do Ministério Público de São Paulo,

Gianpaolo Poggio Smanio; o Subprocurador-geral da República, José Bonifacio

Borges de Andrada; a Promotora de Justiça da Bahia, Mônica Barroso Costa; a

advogada Patricia Vanzolini; o advogado Renato da Costa Figueira; e o

advogado Renato de Mello Jorge Silveira e presidido pelo Ministro do Supremo

Tribunal Federal Alexandre de Moraes, atuou durante quatro meses. Em 8 de

maio de 2018, o Ministro Alexandre de Moraes entregou o texto do anteprojeto à

Câmara, e em 6 de junho de 2018 o Projeto de Lei n. 10.372/2018 foi

apresentado pelos Deputados José Rocha (PR/BA), Marcelo Aro (SD/PA),

Wladimir Costa (SD/PA), Nilson Leitão (PSDB/MT), Baleia Rossi (MDB/SP),

Luis Tibé (AVANTE/MG), Ricardo Teobaldo (Podemos/PE), Celso Russomano

(PRB/CE), Aureo Ribeiro (SD/RJ) e Rodrigo Garcia (DEM). O foco do projeto

foi o recrudescimento do tratamento à criminalidade violenta, por um lado, e, em

contrapartida, um tratamento mais rápido e brando aos crimes leves e não

violentos, evitando o processo e o encarceramento, com a criação do acordo de


não persecução penal, desafogando as Varas Criminais e evitando a pena de

prisão nesses casos. Além disso, havia também a preocupação quanto ao

investimento em inteligência e melhora na investigação, com a criação, por

exemplo, da regulamentação da cadeia de custódia da prova, antes inexistente no

Brasil.

Em 19 de fevereiro de 2019, o então Ministro da Justiça Sergio Moro

apresentou na Câmara outro projeto de lei, que ganhou o número 882/2019,

apresentado para a imprensa sob o nome de “Pacote Anticrime”. O PL n.

882/2019 reproduzia vários dispositivos do PL n. 10.372/2018, de modo que foi

determinada a tramitação conjunta na Câmara e a formação de um Grupo de

Trabalho para avaliar e uniformizar a proposta.

Como resultado final do trabalho foi apresentado um substitutivo pelo

Deputado Lafayette de Andrada (Republicanos/MG) para a matéria, seguindo o

texto do relator do grupo de trabalho, Deputado Capitão Augusto (PL/SP), e

incorporando inúmeras emendas propostas pelos deputados. Votado, foi enviado

ao Senado, onde não sofreu qualquer modificação e finalmente foi convertido na

Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, com vacatio legis de 30 dias,

entrando em vigor, portanto, em 23 de janeiro de 2020.

Nesta obra, serão examinados todos os dispositivos da Lei n. 13.964/2019,

divididos em quatro capítulos temáticos: Alterações à Parte Geral do Código

Penal e à Lei de Execução Penal, Alterações à Parte Especial do Código Penal,


Alterações ao Código de Processo Penal e Alterações à Legislação Penal

Especial.

O estudo se debruça sobre a comparação entre a legislação anterior e

posterior à lei, a verificação do conflito de leis no tempo, a análise crítica dos

institutos e sua compatibilidade com o restante da ordem jurídica e

constitucional e o levantamento dos pontos que possivelmente serão

controvertidos na doutrina e na jurisprudência.

Sabendo que o ordenamento jurídico não se esgota na lei posta, cremos de

fundamental importância o labor doutrinário que aqui se procede, alicerçado nos

princípios constitucionais, balizado pelo estudo científico e acadêmico, voltado à

construção de um direito penal mais racional e verdadeiramente eficiente no

atingimento de seu desiderato de reduzir a violência, inclusive aquela oriunda

muitas vezes do próprio sistema de justiça.


CÓDIGO PENAL

1. LEGÍTIMA DEFESA

Antiga Redação Nova Redação

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem. ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste
artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de
segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima
mantida refém durante a prática de crimes. (NR)

Legítima defesa policial


A primeira alteração produzida pela Lei n. 13.964/2019 no Código Penal foi

a introdução do parágrafo único ao art. 25, contendo, aparentemente, uma figura

específica de legítima defesa. O texto legal, no entanto, da forma como está

redigido, gera dúvidas quanto aos limites e inclusive quanto à necessidade da

nova figura. Diz a Lei, in verbis: “Art. 25. Parágrafo único. Observados os

requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima

defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a

vítima mantida refém durante a prática de crimes”. Dessa forma, impõem-se as

seguintes considerações: Primeira: Se nesta figura devem ser respeitados os

requisitos do caput, quais sejam, a reação voltada a repelir agressão injusta atual

ou iminente, qual a necessidade de sua inclusão? Qualquer pessoa, seja ou não

agente de segurança, esteja ou não em situação envolvendo reféns, qualquer um,


repita-se, que aja para repelir agressão injusta, atual ou iminente, a direito

próprio ou alheio, usando moderadamente os meios necessários, pode já invocar

legítima defesa.

Segunda: Embora o texto legal mencione a ação para repelir agressão ou

“risco de agressão”, dessa forma alargando, aparentemente, os limites temporais

da legítima defesa, uma vez que o conceito de “risco de agressão” parece ser

mais elástico do que o de “agressão iminente”, o fato é que, na situação em que

há vítima mantida refém e, ademais, durante a prática de crimes, resta claro que

já existe situação de agressão atual, que autorizaria, de todo modo, a legítima

defesa.

Terceira: A nova figura não elimina nem mitiga”, neste caso, seja expressa ou

implicitamente, a exigência de uso moderado da força necessária e possibilidade

de verificação de excesso punível, doloso ou culposo. Dessa forma, mesmo em

situação com reféns e durante a prática de crime, se houver meios menos

gravosos de conjurar a agressão, devem ser preferidos, sob pena de

responsabilização criminal por excesso doloso ou culposo.

Outras alterações no sistema da legítima defesa e das excludentes de ilicitude

contidas no projeto original foram rechaçadas pelo Congresso Nacional.

Crítica
A única finalidade da alteração legislativa parece ter sido esclarecer, quiçá
perante a opinião pública, a existência de legítima defesa sob tais circunstâncias,

que de qualquer modo já existia mesmo dantes.

Conflito de leis penais no tempo


Como regra geral, uma norma que alargue o âmbito de incidência de uma

excludente de ilicitude constitui novatio legis in mellius e, portanto, deve

retroagir. O caso é que, a despeito de qual possa ter sido a intenção do legislador,

não parece que tenha havido o referido alargamento, mas mero esclarecimento.

Ainda assim, trata-se de disposição que deve ser aplicada mesmo a casos

anteriores à sua vigência.


2. PENA DE MULTA

Antiga Redação Nova Redação

Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será
considerada dívida de valor, aplicando-se- -lhes as normas da executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida
legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição.

Competência para execução da multa


A mudança legislativa trata da competência para execução da pena de multa,

mas sem deixar de tangenciar a polêmica sobre a natureza da multa após o

trânsito em julgado da condenação.

A competência para execução está clara: o juízo das execuções criminais.

Importante notar que a reforma legislativa colide, a princípio, com o resultado do

julgamento da ADI 3150: na decisão do STF, consta que a legitimação prioritária

para a execução da pena de multa, após o trânsito em julgado da condenação, é

do Ministério Público, perante o juízo das execuções criminais. No entanto, após

90 dias, a legitimação para a execução passaria a ser da Procuradoria da Fazenda

(legitimação subsidiária), e a competência para julgamento seria da Vara das

Execuções Fiscais (competência subsidiária).

Na nova dicção legal, está clara a competência do juízo das execuções

criminais para a execução da pena de multa, e não há na lei limite temporal para

tal competência, tampouco legitimação ou competência subsidiária após 90 dias.

A competência está estabelecida em lei e é presumidamente constitucional.


Como a lei n. 13.964/1919 é posterior à ADI 3150, o reflexo natural seria o

afastamento do resultado da ADI 3150. Seria a solução mais técnica, mas desde

a edição anterior da obra indicamos que, por razões políticas, o resultado da ADI

3150 deve manter sua eficácia. É o que se percebe nas atuais decisões do STF,

como na EP 5 IndCom-AgR, de 11/11/2020, na qual o Plenário declara

expressamente que a multa será executada pelo legitimado prioritário (Ministério

Público) ou subordinado (Fazenda Pública).

A nova lei trata expressamente da competência, mas não da legitimidade,

para executar, que foi, aliás, objeto da ADI 3150, ao tratar da

inconstitucionalidade da antiga redação do art. 51 do CP. O tema já foi objeto de

imensa controvérsia, e a princípio teria sido pacificada a contenda pela Súmula

521 do STJ, consolidando que a legitimidade para a execução seria da

Procuradoria da Fazenda. No entanto, com o julgamento da ADI 3150, foi

afastada a Súmula 521 do STJ, restando consolidada a legitimidade prioritária do

Ministério Público para a execução da pena de multa por 90 dias, perante a vara

das execuções criminais. Após os 90 dias, no caso de inércia ministerial, a

legitimidade seria da Procuradoria da Fazenda, e, como já anotado, a

competência seria da vara das execuções fiscais.

A omissão legislativa sobre a legitimidade para executar a multa poderia

causar nova celeuma. Não nos parece decorrência necessária da competência do

juízo das execuções criminais a legitimidade do Ministério Público, uma vez que
as regras de competência e legitimidade devem constar da lei. Não há, em suma,

obstáculo legal à execução da multa, por parte da Procuradoria da Fazenda

Pública, ainda que perante o juízo das execuções criminais. A letra da lei

permitiria a perpetuação das dúvidas sobre a legitimidade ativa para a execução

da multa, mas, como já comentamos, a ADI 3150 consolidou o entendimento do

STF que a legitimidade do Ministério Público será prioritária, e exercida perante

o juízo das execuções criminais. No caso de inércia por 90 dias, a legimidade

passaria para a Procuradoria da Fazenda, perante o juízo das execuções fiscais. O

argumento vencedor que tenta explicar a dinâmica entre a legitimidade

prioritária e a subsidiária, sustentado no voto do Ministro Roberto Barroso, trata

da legitimação subsidiária da Procuradoria da Fazenda por 5o, LIX, da

Constituição Federal. No argumento do Ministro Barroso, assim como a

legitimidade da ação penal passa para o particular/vítima nos casos de omissão

ministerial nos crimes de ação penal pública, a legitimidade passaria para o

Estado-Fazenda nos casos em que o Estado-Acusação (Ministério Público) se

omitisse. A competência, nos termos da decisão da ADI 3150, também seria

alterada após os referidos 90 dias de inércia, passando da vara das execuções

criminais para a vara das execuções fiscais.

Crítica: Inevitável a crítica ao argumento analógico usado como base para a

sustentação da legitimação subsidiária, que se vale da ação penal privada

subsidiária da pública como referência: não há analogia possível. O art. 5º, LIX,
da CF trata de um direito fundamental do indivíduo de promover a ação penal no

caso de inércia do (re)presentante do Estado, funcionando como último controle

do indivíduo sobre aquela que pode ser uma arbitrária inércia estatal. Em nada se

relaciona com a transferência da titularidade de um órgão estatal para outro.

Aliás, interpretar uma garantia individual – que limita e controla o poder do

Estado – como fonte para levar o poder de promover ação penal de um órgão

estatal para outro, ou seja, do Ministério Público para a Procuradoria da

Fazenda, é subverter todo e qualquer sentido de uma garantia individual

fundamental. O público é diferente do privado, e a legitimidade subsidiária do

particular não se assemelha à tomada de legitimidade por outro órgão público.

Não há identidade de razões e fundamentos que permita a mesma solução

jurídica, tornando o procedimento analógico, aqui, argumento vazio de sentido.

Em nosso entender, a única forma de sustentar tecnicamente a legitimação

subsidiária da Fazenda Pública após 90 dias é reconhecer que, após o referido

prazo, a multa perde a natureza penal, tornando-se dívida de valor, como consta,

mais uma vez, na clara dicção da nova lei, assim como já constava da redação

anterior. Nesse caso, faria sentido a transferência de legitimidade para promover

a ação penal do Ministério Pùblico, titular da ação penal, para a Procuradoria da

Fazenda, bem como a alteração da competência do juízo das execuções criminais

para o juízo das execuções fiscais. Sem tal premissa, a legitimidade não pode ser

alterada, pois cabe privativamente ao Ministério Público a titularidade da ação


penal pública (causa de pedir da inicial da PGR na ADI 3150). Também não

pode ser alterada a competência, por contrariar a clara letra da lei, em sua nova

redação.

O prazo de 90 dias é peremptório?


O prazo de 90 dias para a execução da pena de multa pelo Ministério Público

não tem previsão legal, e é criação jurisprudencial do STF. Como já anotado,

com o trânsito em julgado da condenação, o Ministério Público teria 90 dias para

executar a multa perante o juízo das execuções criminais (como manda a atual

redação do art. 51 do CP), mas, na inércia, a legitimidade passaria para a

Procuradoria da Fazenda, perante a vara das execuções fiscais.

Dada a natureza subsidiária da legitimidade da Procuradoria da Fazenda,

seria possível a propositura da execução da pena de multa pelo Ministério

Público após o prazo de 90 dias? Três posições: 1ª posição: sim, pois a

legitimidade da Procuradoria da Fazenda é subsidiária, e, assim, sempre será

afastada no caso do exercício pelo titular prioritário. Além disso, se foi usada a

dinâmica ação penal pública × ação penal privada subsidiária como regra geral

para o raciocínio analógico da legitimidade subsidiária da Procuradoria da

Fazenda, reafirma-se que o Ministério Público pode fazer uso de sua

legitimidade mesmo após o decurso do prazo, pois é essa a regra no caso da ação

penal privada subsidiária, que admite, até mesmo, denúncia substitutiva (art. 29
do CPP).
2ª posição: não, pois a legitimidade concorrente/simultânea de dois órgãos
estatais traria grande insegurança jurídica: a Procuradoria da Fazenda,
insegura sobre a possível propositura da da execução da multa pelo
Ministério Público, seria obrigada a questioná-lo a cada caso, e o
Ministério Público teria que decidir e responder, com desnecessário gasto
de recursos e de energia processual. Por eficiência (Princípio
Constitucional da Administração Pública – art. 37 da CF), o critério
temporal de legitimidade deve ser claro, impedindo a Procuradoria da
Fazenda de propor a execução nos primeiros 90 dias, e impedindo o
Ministério Público de oferecer a execução após tal prazo. Além disso, a
possibilidade de execuções simultâneas e injustificáveis, uma na vara das
execuções criminais e outra na vara da Fazenda Pública, deve ser evitada.
Por fim, a analogia com a ação penal privada subsidiária da pública não
seria viável, pois, além das críticas já arroladas no tópico anterior,
demandaria, aqui, alteração de competência da vara das execuções fiscais
para a vara das execuções criminais, violando o princípio processual da
perpetuatio jurisdictionis sem qualquer justificativa de efetividade ou
eficácia. É importante, repita-se, proteger a integridade do ordenamento. É
nossa posição.
3ª posição: A legitimidade prioritária do Ministério Público irá prevalecer
mesmo após o prazo de 90 dias, salvo se já oferecida execução pela
Procuradoria da Fazenda, caso em que deverá ser respeitada a perpetuatio
jurisdictionis. Após os 90 dias, a legitimidade não seria mais subsidiária,
mas sim alternativa, nos moldes da Súmula 714 do STF.

Natureza da pena de multa


A nova redação do art. 51 do Código Penal mais uma vez consolida que, após

o trânsito em julgado, a pena de multa será considerada dívida de valor, o que


nos parece clara sinalização de que, com o trânsito em julgado da condenação,

deve ser declarada extinta a punibilidade e o valor executado na forma da lei

fiscal. Não há outro sentido possível para a expressão “dívida de valor” no

contexto do art. 51 do CP. Como dito, essa premissa se harmoniza com o fim da

legitimidade do Ministério Público e início da legitimidade subsidiária da

Procuradoria da Fazenda para a execução da dívida.

Não foi essa, no entanto, a premissa adotada como razão de decidir pelo STF

na ADI 3150. Pelo contrário, em vários votos consta a premissa de que a pena de

multa, mesmo após o trânsito em julgado, não pode ser considerada mera dívida

de valor, mas sim sanção penal. O fundamento jurídico seria a redação do art. 5º,

XLVI, da CF, que trata da individualização da pena e arrola dentre as sanções

penas cabíveis a pena de multa. A conclusão do argumento lançado no voto do

Ministro Edson Fachin é que reconhecer a mudança da “natureza da multa” após

o trânsito em julgado seria, assim, inconstitucional, por afronta ao referido

dispositivo.

O argumento, com todo respeito, não se sustenta, por várias razões: a) O art.

5º, XLVI, da CF trata de direitos e garantias individuais, e não se pode

interpretar um direito ou garantia fundamental para restringir direitos e garantias

fundamentais, como ocorre no caso concreto. Negar a extinção da punibilidade

da multa após o trânsito em julgado da condenação significa impor a centenas de

milhares de condenados miseráveis a indeterminada estigmatização pela miséria,


pois não terão condições financeiras de pagar a dívida logo após a saída da

prisão, e será impossível conseguir emprego – em um país com mais de 10

milhões de desempregados – antes da extinção da punibilidade, que condiciona o

sigilo das informações criminais.


b) O art 5º, XLVI, da CF tem como objetivo impor a individualização das
penas, indicando que a sanção deve ser adequada ao caso concreto e às
circunstâncias do condenado, arrolando exemplificativamente cinco
sanções e abrindo o rol com a expressão “dentre outras”. Indica, assim,
que, além da pena privativa de liberdade (pena por excelência prevista para
os crimes, nos termos do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal),
outras sanções penais podem ser impostas, como interdição de direitos e
multa. A interdição de direitos também está prevista como pena no mesmo
inciso XLVI, o que não significa que toda interdição de direitos em razão
de condenação criminal é efeito penal, valendo lembrar que a perda do
direito de dirigir em razão de condenação criminal é interdição de direitos
advinda de condenação criminal, mas não é pena, e sim efeito extrapenal.
c) O que o STF chama, na ADI 3150, de alteração de natureza da multa, é na
verdade declaração da extinção da punibilidade com manutenção da dívida
de valor oriunda da condenação. Não há uma “natureza” ontológica na
multa a ser desprezada, pois é instituto jurídico, que recebe as
características e condições (natureza) impostas pela lei. Por amor à
argumentação, ainda que se admita que uma dita “natureza penal” foi
imposta pela Constituição, não há inconstitucionalidade na atribuição do
legislador de definir marcos extintivos da punibilidade, tanto que no art.
107 do CP constam causas extintivas não lembradas na Constituição
Federal, como o perdão judicial, e mesmo fora do art. 107 do CP constam a
reparação do dano no peculato culposo (art. 302, § 3º, do CP) e a
suspensão condicional do processo no art. 89 da Lei n. 9.099/1995. Não há
inconstitucionalidade possível na letra da lei que manda reconhecer a pena
de multa, após o trânsito em julgado da condenação, apenas como dívida
de valor, extinguindo a punibilidade e mantendo o valor como apto a ser
executado na seara cível. Vale lembrar, por fim, que não é estranha à
legislação brasileira a aproximação e até mesmo a confusão entre o valor
pago na sanção penal e o devido na seara cível, tanto que o valor da pena
de prestação pecuniária é descontado do valor devido em face de futura
indenização civil à vítima do crime.
d) Argumentar que o reconhecimento da natureza extrapenal violaria a
intranscendência da pena, atingindo os herdeiros no caso de morte do
condenado, é esquecer que as dívidas só são transferidas aos sucessores
nos limites das forças da herança. O sucessor não será atingido em seu
patrimônio, mas só terá eventual herança (algo bastante elitista no Brasil)
diminuída.

Conclusão: nos votos da ADI 3150 consta que a multa não perde natureza

penal mesmo após o trânsito em julgado, e por isso a legitimidade prioritária

seria do Ministério Público, que nos termos do art. 129, I, da CF, detém a

titularidade privativa da ação penal pública. Após 90 dias de inércia ministerial,

a legitimidade passaria a ser da Procuradoria da Fazenda.

A competência é do juízo das execuções criminais enquanto a titularidade for

do Ministério Público, e passa a ser da vara das execuções fiscais quando a

legitimidade passar para a Procuradoria da Fazenda, após 90 dias de inércia

ministerial.

Apesar da reforma legislativa, acreditamos que, nos tribunais, a decisão da

ADI 3150 será reconhecida como eficaz.

Conflito de leis penais no tempo


Deve prevalecer, aqui, a regra processual que impõe a aplicação imediata da

lei processual penal, respeitada a validade do ato praticado sob vigência da lei

anterior. Se prevalecer a primeira posição, não há alteração prática, e a mudança

legislativa terá sido inócua, com a manutenção do dispositivo da ADI 3150.

Causas suspensivas e interruptivas da prescrição São mantidas as causas


suspensivas e interruptivas da lei tributária.
Não há disciplina expressa sobre o prazo prescricional da multa, que deve

permanecer regido pelo próprio Código Penal, no art. 114.


3. LIMITE DE CUMPRIMENTO DE PENA

Antiga Redação Nova Redação

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade
não pode ser superior a 30 (trinta) anos. não pode ser superior a 40 (quarenta) anos .
§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade § 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade
cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos , devem elas ser
para atender ao limite máximo deste artigo. unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

A regulamentação da vedação de pena perpétua – novo limite de 40 anos O


art. 75 do Código Penal regulamenta a proibição de penas de caráter
perpétuo, consolidada no art. 5º, XLVII, da Constituição Federal.
O limite anterior era de 30 anos, e ora passa a ser 40 anos. As justificativas

para a alteração são duas: em primeiro, a majoração da expectativa de vida no

Brasil, considerando a redação original da parte geral do Código Penal em 1940

e hoje. Como a expectativa de vida cresceu sensivelmente nos últimos 80 anos,

deve ser ampliado também o limite máximo de cumprimento de penas. Por outro

lado, a maior eficácia preventiva da pena, que teria maior poder de intimidação

com o novo limite, além de manter por mais tempo afastado da sociedade o

condenado a altas penas.

Ficam mantidas as regras de unificação de penas já previstas na antiga lei,

nos parágrafos do art. 75 do Código Penal, e sob o prisma técnico a única

alteração é numérica: o novo limite será de 40 anos.

Crítica: Discordamos da mudança, cuja constitucionalidade poderia ser

questionada em face do princípio da vedação de retrocesso. Se a proibição de

penas perpétuas – direito fundamental previsto no art. 50 da CF – já trazia em


seu conteúdo que o suplício da privação da liberdade não poderia ser superior a

30 anos, é evidente retrocesso sua exacerbação a 40 anos.

Não há justificativa empírica para a escolha dos ٤٠ anos: qual o índice da

reincidência daquele que cumpre 30 anos ininterruptos de pena? Qual foi a

variação da expectativa de vida daquele que cumpre 30 anos ininterruptos de

pena em uma penitenciária brasileira? Sem resposta a tais perguntas, e com o

poder dissuasório da ameaça da pena contestado por inúmeros estudos

estatísticos, a única justificativa para a alteração no máximo da pena é o

populismo penal.

Como ilustração, imaginar que um potencial criminoso aceitaria passar 30

anos preso, mas desistiria da empreitada criminosa após perceber que o limite

máximo da pena passou para 40 anos, é argumento ilusório e populista, despido

sequer de verossimilhança.

Conflito de leis no tempo


Trata-se de nova lei penal gravosa ao réu, e, assim, só poderá surtir efeitos

para crimes praticados a partir de sua vigência. Mesmo na soma de crime antigo

com nova infração, a pena do crime antigo não poderia ser estendida além de 30

anos e obedeceria ao regime antigo, sendo absorvida pelo limite de 30 anos. Em

outras palavras, apenas a soma de penas oriundas exclusivamente de crimes

praticados após a nova lei tornará possível duração maior que os 30 anos
vigentes até janeiro de 2020.

Justificativa: Se hoje a soma das penas que extrapola 30 anos permite a

contração do resultado até que o limite trintenário seja alcançado, é possível

concluir que os crimes praticados até 23 de janeiro de 2020 têm tal propriedade,

qual seja, a possível contração para obedecer ao limite de 30 anos. Se o autor for

condenado por crime X, anterior à vigência da Lei n. 13.964/2019, à pena de 20

anos, e por crime Y posterior à vigência da nova lei a 30 anos de prisão, o limite

persistirá sendo de 30 anos, pois a pena do crime X tem a propriedade de se

contrair até atingir o limite trintenário. As penas dos crimes praticados a partir da

vigência da nova Lei n. 13.964/2019 podem ser contraídas até o limite de 40

anos.

Outro entendimento violaria a irretroatividade da lei gravosa. Basta imaginar

que o sujeito praticou crime de roubo, punido com 10 anos de reclusão, em

dezembro de 2019. Em janeiro de 2020, pratica homicídio qualificado, e é

condenado a 25 anos. A pena mais grave é cumprida antes da pena mais leve.

Assim, após o cumprimento dos 25 anos pelo homicídio qualificado, poderia o

réu passar mais 15 anos preso (sendo aplicado o limite de 40 anos) em razão de

pena por crime praticado antes de 23 de janeiro de 2020. Vale lembrar que a

irretroatividade da lei gravosa é direito fundamental previsto na Constituição

(art. 5º, XXXIX e XL), e deve ter sua força maximizada.

A garantia fundamental da irretroatividade gravosa impõe, assim, que os


efeitos de superencarceramento sejam sentidos apenas em algumas décadas.
4. LIVRAMENTO CONDICIONAL

Antiga Redação Nova Redação

Art. 83, III – Comprovado comportamento satisfatório durante a Art. 83. III – Comprovado: a) bom comportamento durante a
execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído execução da pena; b) não cometimento de falta grave nos últimos 12
e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e
honesto; d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho
honesto;

Novos requisitos para o livramento condicional A nova redação do inciso III


do art. 83, que trata de requisitos tradicionalmente classificados como
subjetivos no livramento condicional, traz duas novidades: a) troca o
comportamento “satisfatório” pelo “bom” comportamento; b) exige a
ausência de falta disciplinar grave nos últimos 12 meses.
O bom comportamento carcerário persiste sendo demonstrado nos termos do

art. 112, § 1º, ora com nova redação, mas mantém como fonte o atestado emitido

pelo diretor do estabelecimento carcerário.

Na prática, a alteração terá pouca repercussão, pois o livramento condicional

sempre foi visto com especial cuidado nos tribunais, e seria excepcional sua

concessão para o preso que não ostentasse bom comportamento carcerário,

mesmo na vigência da lei antiga, que exigia, na letra da lei, apenas “satisfatório”

comportamento.

Da mesma forma, não terá grande repercussão prática a vedação do

livramento para aquele que praticou falta grave nos últimos 12 meses, pois é o

ordinário prazo de “reabilitação” ou depuração da falta grave (regra nas

legislações estaduais), necessário para que seja emitido atestado de conduta

carcerária com conceito “bom”, após a prática de falta grave pelo condenado.
Entendemos que se a atual redação do art. 83 do CP relaciona a ausência de

falta grave nos últimos 12 meses com o bom comportamento, é possível concluir

que o prazo de reabilitação das faltas graves não pode ser superior a 12 meses,

nem mesmo no caso de cumulação de faltas.

Entendemos, ainda, que se o legislador fez questão de assinalar que apenas as

faltas praticadas nos últimos 12 meses podem obstar o livramento condicional, é

possível concluir que faltas mais antigas não poderiam ser fundamento para o

indeferimento do livramento. Nesse sentido: Com a publicação da Lei n.

13.964/2019 – Pacote Anticrime –, o art. 83, III, b, do Código Penal passou a

exigir o não cometimento de falta grave nos últimos 12 meses para a concessão

do livramento condicional. Nesse sentido: (AgRg no HC 549.649/SC, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe

08/06/2020). Assim, como bem ponderou o Ministério Público Federal, “Deve,

portanto, ser afastado o fundamento relativo à prática de falta grave datada de

quase dois anos atrás” (STJ – HC 600713 – 5/10/2020).

A indicação de um prazo objetivo para a influência das faltas disciplinares é

importante para diminuir o arbítrio e o decisionismo, e a nova redação seria

importante passo no sentido de incrementar segurança jurídica. Infelizmente, à

revelia da letra da lei, o entendimento majoritário do STJ persiste no sentido de

que mesmo faltas antigas (mais de 12 meses) e reabilitadas podem fundamentar

a negativa do livramento condicional: As faltas graves praticadas pelo apenado


durante todo o cumprimento da pena, embora não interrompam a contagem do

prazo para o livramento condicional, justificam o indeferimento do benefício por

ausência do requisito subjetivo. 3. Não se aplica limite temporal à análise do

requisito subjetivo, devendo ser analisado todo o período de execução da pena, a

fim de se averiguar o mérito do apenado (HC 564.292/SP, Rel. Ministro JOEL

ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/6/2020).

Conflito de leis no tempo


Trata-se de lei penal gravosa, que incrementa os requisitos para a obtenção de

livramento condicional, e, assim, sob o prisma técnico, só poderá ser aplicada

aos crimes praticados após sua vigência.


5. VEDAÇÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL

Antiga Redação Nova redação do art. 112, VI, da Lei n. 7.210/1984

... Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma


progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos VI –
50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte,
se for primário, vedado o livramento condicional ; [...]
VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional .

Proibição de livramento condicional para o condenado por crime hediondo


com resultado morte Em mais uma demonstração de péssima técnica
legislativa, disposições sobre livramento condicional não foram abrigadas
no capítulo correspondente no Código Penal (capítulo V), tampouco na
seção correspondente da Lei das Execuções Penais (seção V do capítulo das
penas privativas de liberdade), mas sim na seção II, que trata dos regimes.
A desorganização impera.
Mesmo fora de lugar, a lei é eficaz e proíbe o livramento condicional para o

condenado por crime hediondo com resultado morte, primário ou reincidente.

Vale anotar que, para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado

(mesmo sem resultado morte), a vedação já era prevista no art. 83, V, do Código

Penal. Assim, a inovação está apenas na vedação de livramento condicional para

o primário condenado por crime hediondo com resultado morte.

A lei não discrimina se o resultado morte foi doloso ou culposo e, assim, a

princípio, nos dois casos resta vedado o livramento.

Conflito de leis no tempo


Trata-se de nova lei gravosa, que só poderá ser aplicada para os crimes
praticados a partir da vigência da lei.

Crítica
A lei elimina mais um mecanismo de individualização da pena, bem como

instrumento de integração social, que deveria ser o objetivo da Lei das

Execuções Penais (art. 1º da LEP), decorrência do Princípio Constitucional da

Humanidade das Penas.

A gravidade do crime já tem reflexo na quantidade da pena, e é desnecessário

e ineficiente incrementá-la com a supressão de medidas de integração social.

Sabe-se que o objetivo do projeto era, a princípio, abolir a progressão para

vários crimes. O regime integral fechado já constava, no entanto, da redação

original da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990), e foi considerado

inconstitucional pelo STF exatamente por violar a individualização das sanções e

a humanidade das penas. O legislador preferiu, assim, manter a possibilidade de

progressão em todos os crimes para não afrontar o STF, ainda que usando

percentuais exagerados, como 70% de cumprimento de pena em alguns casos, e

proibiu o livramento condicional nos crimes hediondos com resultado morte,

ainda que culposa. Resta saber se o STF irá admitir tal restrição, que parece

violar os mesmos princípios.

Efeitos secundários da condenação

Antiga Redação Nova Redação


Art. 91. São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de Art. 91. São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de
indenizar o dano causado pelo crime; II – a perda em favor da União, indenizar o dano causado pelo crime; II – a perda em favor da União,
ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos
instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto
do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido
pelo agente com a prática do fato criminoso. pelo agente com a prática do fato criminoso.
§ 1º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao
produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou
quando se localizarem no exterior.
§ 2º Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na
legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes
do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.

Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei


comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser
decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens
correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do
condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento
lícito.
§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se
por patrimônio do condenado todos os bens: I – de sua titularidade,
ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou
indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e II
– transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante
contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal.

§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da


incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio.
§ 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida
expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento
da denúncia, com indicação da diferença apurada.
§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da
diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada.
§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por
organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos
em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita
a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das
pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser
utilizados para o cometimento de novos crimes.

A presunção de origem ilícita dos bens do condenado A nova lei acrescenta o


art. 91-A, com várias novidades sobre efeitos extrapenais da condenação nos
crimes com pena máxima superior a seis anos de reclusão.
Em primeiro, o art. 91-A caput estabelece uma presunção relativa de que é

produto ou proveito do crime o bem correspondente à diferença entre o valor do

patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento

lícito. Trata-se de inovadora presunção de ilicitude, que terá sua

constitucionalidade discutida diante do princípio da proibição do confisco, da


presunção de inocência e da regra do ônus da prova da acusação.

Outros problemas são perceptíveis da redação: o que pode ser considerado

“patrimônio compatível com seu rendimento lícito”? A mera soma dos

vencimentos declarados, descontado um gasto padrão com a subsistência? Qual

seria o gasto padrão? A ausência de critério objetivo certamente levará a uma

hipertrofia do arbítrio judicial, que não é recomendado, e talvez seja

insuportável. Seria razoável considerar, por presunção, produto do crime X o

lucro obtido com o ilícito civil Y, ainda que a conduta Y seja irrelevante penal?

Nesse caso, o patrimônio seria incompatível com os rendimentos lícitos, mas em

nada relacionados com o ilícito X, mas pela literalidade da lei tal patrimônio

poderia ser perdido. Em uma interpretação literal, parece que todos os

condenados por crimes com penas máximas previstas superiores a seis anos

teriam que demonstrar a origem lícita de seus bens, sob pena de perda, não sendo

suficiente a comprovação de ausência de nexo entre a prática do crime e a posse

do bem, ou mesmo a outra origem (se ilícita) dos valores.

Entendemos que não é a melhor interpretação. Diante dos princípios

constitucionais da proibição de confisco, da presunção de inocência e ônus da

prova da acusação, a melhor interpretação permite que se tenha como suficiente

a demonstração da ausência de causalidade entre o bem ou valor indicado para a

perda e o crime, desfazendo assim a presunção de que os valores seriam produto

ou proveito do crime, mesmo que não demonstrada sua origem lícita. O


condenado poderia, por exemplo, demonstrar o verdadeiro paradeiro dos valores

oriundos do crime, que podem ter sido consumidos com serviços, por exemplo.

Assim, bens cuja origem não poderia ser facilmente demonstrada (é incomum

que sejam guardadas notas fiscais e comprovantes de mobiliário e

eletrodomésticos por muito tempo, por exemplo) não devem ser declarados

como perdidos (como produto do crime) se perfeitamente identificável o destino

dos valores arrebanhados com o delito, eliminando a restrição estatal a bens e

valores totalmente desatrelados dos ganhos espúrios. Vale destacar que a perda

do produto do crime é efeito extrapenal secundário diverso da obrigação de

reparar o dano, que obviamente pode alcançar o patrimônio lícito.

Nos termos do art. 91-A, § 1º, I, fica afastada a presunção de ilicitude se o

bem foi adquirido antes da infração penal.

O art. 91-A, § 1º, prevê que será considerado patrimônio do condenado tanto

o bem de sua titularidade como aquele sobre o qual exercer o domínio, ou seja,

os poderes imediatos de uso, gozo e disposição, mesmo que sem a formal

titularidade, desde que demonstrado benefício direto ou indireto, no momento da

infração ou após. O dispositivo expande a possibilidade de decretação de perda

ao desprezar a prova formal de titularidade, bastando, assim, a demonstração de

que o condenado usava e fruía da coisa como se dono fosse, sendo

presumidamente fraudulenta eventual alegação de comodato, por exemplo.


Crítica
O § 1º persiste abusando das presunções contra o réu, aproximando-se do

inconstitucional confisco, que poderia atingir aqui o terceiro de boa-fé. Em

primeiro, permite a decretação da perda do bem que, mesmo sem ser

formalmente propriedade do condenado, esteja sob seu domínio.

É possível compreender a previsão legal, que tenta atingir os bens ocultados

em nome de “laranjas”, prática hoje comum como mecanismo de branqueamento

de capitais. O melhor caminho, no entanto, seria primeiro demonstrar a fraude

do título de propriedade do terceiro “laranja”, declarando o condenado como

dono do bem, para então impor sua perda. A demora com o procedimento seria o

preço a pagar contra a temeridade, sem olvidar que o processo é conquista

civilizatória contra o arbítrio do Estado, e não um mal a ser evitado com

decisões antecipadas.

Outro problema a ser enfrentado é que o processo penal tem como objeto a

comprovação da culpa do condenado, e não a origem de bens, e é na culpa o

foco da produção de prova da acusação e, principalmente, da defesa. A certeza

da culpa não necessariamente virá no mesmo momento da certeza sobre a

origem dos bens, e a açodada declaração de perdimento tende a levar a uma

flexibilização da comprovação do domínio no juízo criminal, fomentando

iniquidades e permitindo situações paradoxais e insustentáveis: seria possível

que o imóvel em nome de A seja perdido pela condenação criminal de B, mesmo


enquanto A tem o bem penhorado e leiloado na seara cível, pois em momento

algum foi reconhecido que o verdadeiro dono do imóvel seria A, e não B? Qual

será a decisão válida? A cível, a criminal ou a que for proferida primeiro? Quem

arca com os prejuízos do arrematante? Como a sociedade poderá suportar

tamanha imprecisão do sistema de Justiça?

Entendemos que a discussão da licitude ou ilicitude dos bens não pode

prejudicar o andamento da discussão sobre a culpa do réu, e, assim, se

insuficientemente madura a discussão sobre a origem dos bens indicados, a

decisão condenatória ou absolutória deve ser proferida e cindido o processo para

que se discuta em momento posterior o pedido de perda de bens.

Necessidade de pedido expresso para perda de bens Nos termos do art. 91-
A, § 3º, a perda de bens deve ser expressamente requerida pelo Ministério
Público, ao oferecer a denúncia, com indicação da diferença apurada.
A previsão é elogiável. O pedido feito já no oferecimento da denúncia

permite à defesa o amplo exercício de suas faculdades, ainda que críticável a

inconveniência de cumular a discussão sobre a origem dos bens com a crucial

disputa sobre a culpa do condenado.

Como o caput e o § 1º do art. 91-A tratam de bens específicos, acreditamos

que os bens cuja perda é requerida devem ser também desde logo indicados na

inicial acusatória. A lei silencia a respeito, e infelizmente só trata da

especificação dos bens do § 4º, que trata de decisão condenatória, que deverá
declarar a diferença apurada e então fazer a especificação dos bens.

Perda dos instrumentos do crime


A legislação brasileira tem uma regra sobre a perda do instrumento do crime,

que só ocorreria quando a posse do referido instrumento for ato ilícito (art. 92,

II, a, do Código Penal). No tráfico de drogas, há previsão especial para a perda,

que despreza a ilicitude da posse (art. 61 da Lei n. 11.343/2006). O § 5º do art.

91-A traz nova previsão específica sobre o tema, que também despreza a regra

sobre a ilicitude da posse, nos casos de organização criminosa e milícia privada.

A lei afasta expressamente argumentos de defesa, como inexistência de

perigo para a segurança, moral e ordem pública, ou mesmo risco de reiteração

criminosa com os mesmos instrumentos. A perda deve ocorrer

independentemente de tais circunstâncias.

O destinatário da perda será o Estado ou a União, dependendo da Justiça

perante a qual tramita a ação.

Crítica
A regra que exige a ilicitude da posse como condição para a perda (art. 91, II,

a, do Código Penal) é salutar, pois evita que o Estado tenha interesse financeiro

na condenação do condenado, em busca de instrumentos de origem lícita cuja

posse seja regular. Pior ainda quando se consolida o costume de deixar à

disposição do juízo da condenação ou da equipe policial responsável pela


investigação os bens apreendidos.

É verdade que apenas em crimes excepcionais, como tráfico de drogas,

organização criminosa e milícia privada, é dispensada a ilicitude da posse como

requisito para a perda dos instrumentos do crime, mas a ampliação das exceções

já é perigosa e tende a ser transformada em regra.

Mais uma vez, a perda de instrumentos cuja posse é lícita parece se

aproximar do confisco, inconstitucional, tema que certamente será novamente

apreciado pelo STF.

Conflito de leis penais no tempo


Possível sustentar que, por se tratar de efeito extrapenal, e não penal, a

eficácia da lei poderia ser imediata, atingindo condutas anteriores à vigência da

lei.

A melhor orientação, no entanto, reza que, ainda que sejam efeitos

extrapenais da condenação criminal, devem ser submetidos à anterioridade

penal. O tema permite controvérsia, e é possível argumentar que a Constituição

Federal (art. 5º, XXXIX), repetida pelo Código Penal (art. 1º), trata da

necessidade de lei anteiror à pena, e não ao reflexo extrapenal.

A solução deve ser, no entanto, pela maximização dos efeitos da legalidade

penal. Além de alicerce do Estado de Direito, devemos ponderar que não há

conflito de direitos fundamentais, no caso, mas simples irradiação de efeitos do


direito à legalidade penal, sem antagonismo. Se a letra da lei permite duas

interpretações, deve ser preferida aquela que maximiza o direito fundamental a

não sofrer consequências da prática de ato definido como crime sem prévia

disposição legal.
6. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO

Antiga Redação Nova Redação

Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição
não corre: I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de não corre: I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de
que dependa o reconhecimento da existência do crime; II – enquanto que dependa o reconhecimento da existência do crime; II – enquanto
o agente cumpre pena no estrangeiro. o agente cumpre pena no exterior ; III – na pendência de embargos de
declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando
inadmissíveis; e IV – enquanto não cumprido ou não rescindido o
acordo de não persecução penal.

No inciso II, não há efeito prático na troca da expressão “estrangeiro” por

“exterior”, que é realmente mais adequada.

Suspensão da prescrição pela interposição de recursos No inciso III, a lei


traz nova causa suspensiva da prescrição: enquanto pendente o julgamento
de embargos de declaração, ou ainda recurso dirigido a tribunal superior,
desde que não admitido. Também restará suspensa a prescrição enquanto o
acordo de não persecução penal não for cumprido, ou até que seja
rescindido. Em razão das peculiaridades de cada causa suspensiva, vale a
análise em separado: Embargos de declaração
Pela letra da lei, assim que opostos os embargos, restará suspensa a contagem

da prescrição, até que a decisão seja proferida. Assim que proferida a decisão (e

na ausência de esclarecimento por parte do legislador entre a data em que

proferida a decisão e a data da publicação, deve prevalecer a primeira, pois o uso

de analogia com o art. 107, IV, seria analogia in malam partem), volta a correr o

prazo prescricional.

Na ausência de discriminação legal, a suspensão vale tanto para os embargos

de declaração opostos contra a decisão de primeiro grau (chamados


embarguinhos do art. 382 do CPP), como para os embargos de declaração

previstos no art. 619 do CPP, contra decisão proferida pelos Tribunais.

A má redação não permite clara compreensão sobre o condicionamento da

suspensão da prescrição aos embargos de declaração não admitidos, ou se a não

admissão apenas condiciona a suspensão da prescrição nos recursos dirigidos aos

tribunais superiores. Prevalecerá, certamente, entendimento de que apenas os

embargos de declaração não admitidos suspendem a prescrição, sob a presunção

de que seriam procrastinatórios. Se admitidos, ainda que não declarada a

decisão, a prescrição persistirá fluindo, pois os embargos seriam vitais para a

regularização do processo, que é interesse do Estado-Jurisdição, e não poderiam

justificar sanção ao réu.

O objetivo do legislador foi coibir o uso abusivo dos embargos de

declaração, que frequentemente eram reiterados dezenas de vezes, com o único

objetivo de impedir o trânsito em julgado da condenação.

O primeiro dia de suspensão do prazo prescricional será a data em que oposto

o recurso, e a suspensão cessará no dia em que proferida a decisão, não

importando se acolhidos os embargos ou não.

Crítica
Sob o prisma teórico, não se justifica a suspensão do prazo no caso de

embargos regularmente opostos, sendo possível pensar em vários casos nos quais
a ora prevista sustação é, sob o ângulo teleológico, indefensável: a) os embargos

de declaração são exigidos pelos Tribunais Superiores com o objetivo de

prequestionamento, que é medida não provocada pela parte, mas sim pelo

obstrucionismo do Estado-Jurisdição. Se a demora não pode ser imputada à

parte, mas ao Estado, não se justifica a suspensão do prazo prescricional; b) não

se compreende a razão da suspensão do prazo prescricional se os embargos

foram opostos pelo próprio Estado-Acusação, hipótese em que o causador da

demora é o próprio Estado, e não há razão para castigar o acusado; c) se os

embargos foram acolhidos, o causador da demora foi o próprio Estado- -

Jurisdição ao usar de pouca técnica na fundamentação e explicitação da decisão

embargada, e não há razão para a suspensão da prescrição.

Entendemos, assim, que apenas os embargos não admitidos pela ausência de

pressuspostos recursais, opostos pela defesa e despidos do caráter de

prequestionamento, podem ter o efeito suspensivo previsto na lei.

Recursos aos Tribunais Superiores


Trata da interposição de recurso especial, recurso extraordinário e

sucedâneos, como agravos nos próprios Tribunais Superiores.

A suspensão da prescrição, sujeita à cláusula resolutiva, teria como dia inicial

a interposição do recurso, e dia final o julgamento sobre a admissibilidade do

recurso. Se admitido o recurso, considera-se fluente a prescrição desde a


interposição.

A suspensão só ocorrerá se não admitido o recurso. Assim, se possível o

reconhecimento da prescrição desde que computado o prazo fluente desde a

interposição, a análise sobre a prescrição deve ser suspensa até que julgado o

cabimento do recurso. Se admitido, o prazo prescricional será reconhecido como

fluente desde a interposição, e poderá ser reconhecida a prescrição. Se não

admitido, o período não será contado na análise da prescrição, que teria ficado

suspensa.

Conflito de leis no tempo


Trata-se de nova lei gravosa, que só poderá ser aplicada para condutas

praticadas a partir de sua vigência. Ainda que tenha como referência a

interposição de recurso, é lei penal, que trata diretamente da extinção do poder

de punir do Estado – prescrição – e sofre os efeitos da irretroatividade do art. 5º,

XL, da Constituição, bem como do art. 1º do Código Penal.

Crítica
No atual entendimento dos Tribunais, quando o recurso ao tribunal superior

não é admitido, “antecipa-se” o reconhecimento do trânsito em julgado para a

data em que escoado o prazo para a sua interposição. A dita “antecipação” do

trânsito em julgado, despida de qualquer respaldo legal, buscava evitar o fluxo

do prazo prescricional desde a interposição do recurso – presumidamente


procrastinatório em razão de seu não recebimento – até a decisão sobre sua

inadmissibilidade. Possível perceber, assim, que a reforma apenas traz respaldo

legal para entendimento já usual nos Tribunais Superiores. Lamenta-se, apenas,

que durante tanto tempo tenha prevalecido o referido entendimento sem respaldo

legal. O Judiciário não deveria usurpar a prerrogativa de uma decisão política

sobre a prescrição, mas sim aguardar a decisão política para então julgar de

acordo com a norma.

Possível criticar a redação no caso de recurso interposto pela acusação que,

pela literalidade da lei, também causaria suspensão do prazo prescricional,

mesmo que a demora tenha como causador o Estado. Vale repetir que não faz

sentido sancionar o acusado pela demora causada exclusivamente pelo Estado.

Assim, entendemos que a melhor interpretação é restritiva, e só deve ser

considerado suspenso o prazo prescricional se interposto o recurso ao tribunal

superior pela defesa. Se interposto pela acusação, o acusado não pode ser

sancionado pela demora causada exclusivamente pelo Estado, e deve persistir

fluindo o prazo prescricional.

Acordo de não persecução


Acordo de não persecução: desde o dia da celebração do acordo até seu

cumprimento, ou sua rescisão, será considerado suspenso o fluxo do prazo

prescricional.
A prescrição já fica suspensa, hoje, enquanto pendente o período de prova da

suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995), mas não há

previsão semelhante sobre a transação penal do Juizado Especial Criminal (art.

76 da Lei n. 9.099/1995).

No caso do acordo de não persecução, fruto da nova lei, resta suspensa a

prescrição até que cumprido ou se, por qualquer forma, rescindido o acordo.

Não há conflito de leis no tempo, pois o acordo de não persecução só poderá

ocorrer na vigência da nova lei.

Crítica
É justificável a suspensão da prescrição diante do princípio da actio nata. No

entanto, no caso de rescisão, entendemos que o termo final da suspensão deve

ser a conduta que dá causa à rescisão, quando suficientemente identificada, e não

a decisão que formalizada a rescisão. De outra forma, bastará ao Estado

procrastinar a decisão que formaliza a rescisão para não permitir que flua o

prazo prescricional. Aliás, de acordo com o mesmo princípio de actio nata, se já

dada causa à rescisão, mas o Estado não atua para que seja fornalizada, resta

desidioso, e deve ser reiniciado o fluxo do prazo prescricional, que tem entre

suas justificativas exatamente a demora estatal.

Prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória


Assim como já consolidado antes da reforma, a suspensão da prescrição
punitiva é regida pelos incisos do art. 116 do Código Penal, enquanto a
suspensão da prescrição executória é regulamentada no parágrafo único. A
reforma não interfere em tal dinâmica e, assim, a prescrição punitiva teria
seu prazo suspenso nas novas hipóteses previstas em lei, mas não a
prescrição executória, que só se suspende no caso do parágrafo único, ou
seja, se o réu está preso por outro motivo. Realmente não seria razoável
suspender a prescrição executória em razão de embargos de declaração
opostos contra julgamento de recurso de causa oriunda do juízo das
execuções, lembrando que o agravo em execução não tem, por força da lei,
efeito suspensivo.
LEI DE EXECUÇÃO PENAL

1. IDENTIFICAÇÃO PELO PERFIL GENÉTICO

Antiga Redação Nova Redação

Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com
violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes
previstos no art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, serão previstos no art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, serão
submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético,
mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica
adequada e indolor. adequada e indolor.
§ 1º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de § 1º-A. A regulamentação deverá fazer constar garantias mínimas de
dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder proteção de dados genéticos, observando as melhores práticas da
Executivo. genética forense.
§ 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz § 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz
competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de
dados de identificação de perfil genético. dados de identificação de perfil genético.
§ 3º Deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso aos
seus dados constantes nos bancos de perfis genéticos, bem como a
todos os documentos da cadeia de custódia que gerou esse dado, de
maneira que possa ser contraditado pela defesa.
§ 4º O condenado pelos crimes previstos no caput deste artigo que
não tiver sido submetido à identificação do perfil genético por
ocasião do ingresso no estabelecimento prisional deverá ser
submetido ao procedimento durante o cumprimento da pena.
§ 8º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao
procedimento de identificação do perfil genético.

Coleta de material para perfil genético


O art. 9º-A da LEP trata da coleta de dados genéticos do condenado por

crime hediondo ou crime com violência ou grave ameaça à pessoa. Logo em seu

nascedouro, a disposição gerou grande discussão sobre sua constitucionalidade,

pois tangenciaria o privilégio da não autoincriminação: o sujeito não poderia ser

obrigado a produzir prova que facilite sua identificação como autor de outro

crime (não pode ser coagido a colaborar para uma perícia grafotécnica ou

assoprar o bafômetro, por exemplo). Prevaleceu, no entanto, a

constitucionalidade da previsão, sob o argumento de que apenas o condenado


pode ser submetido à perícia, ou seja, não estaria se incriminando, e ela serviria

para casos futuros, ou seja, não violaria o privilégio da não autoincriminação.

Retificando posicionamento anterior, entendemos que qualquer sanção em

razão da recusa ao fornecimento de material genético é inconstitucional, pois

viola o privilégio da não autoincriminação. Apesar de travestida de meio de

identificação, a coleta de material genético é indisfarçável meio de prova,

mormente se considerarmos que não há motivo para incrementar as formas de

identificação do condenado que está preso. Ora, se já condenado e preso, está

suficientemente identificado, sem dúvida, e a coleta só se justifica racionalmente

para o incremento de um banco de dados que sirva como fonte de prova para

infrações futuras. Podemos concordar ou discordar da opção política de

consagrar no ordenamento o privilégio da não autoincriminação, mas está

previsto na Constituição, e deve ser respeitado.

O art. 9º deve ser lido à luz da Lei n. 12.037/2009, que também foi alterada

pela Lei n. 13.964/2019. O art. 5º-A da Lei n. 12.037/2009 esclarece que o perfil

genético não pode ser usado para revelar traços somáticos ou comportamentais,

o que seria trágica reedição da perspectiva determinista biológica. O mau uso do

referido banco de dados pode levar à incriminação por semelhança genética, ou

seja, dentre vários suspeitos, aquele com características genéticas mais próximas

de determinado padrão considerado degenerado seria apontado como suspeito.

Tais práticas, nefastas e já desacreditadas, são desde logo repelidas pela lei,
esclarecendo que o único e exclusivo uso do banco de dados deve ser para

identificação.

A nova redação da lei cuida da necessidade de regulamentar o sigilo de tais

dados, de acordo com as melhores técnicas da genética forense. Seria indicado o

arrolamento expresso de tais garantias na lei, mas, na forma escolhida pelo

legislador, eventual regulamento que não traga tais garantias será ineficaz, por

ilegal. Acreditamos que, sem regulamento que cuide de tais garantias, a prática

deve ser suspensa.

O novo § 3º trata do acesso do condenado identificado aos seus dados, com

indicação da cadeia de custódia na produção da prova e demais informações que

permitam contestação e exercício da ampla defesa. A previsão é salutar e

esclarece o que deveria ser óbvio sob o prisma das garantias processuais do

contraditório e ampla defesa.

O § 4º trata do momento da coleta dos dados: mesmo aqueles que, quando do

encarceramento, não foram submetidos à coleta das informações, podem e

devem ser submetidos ao procedimento, a qualquer tempo. Não nos parece que a

tomada dos dados genéticos possa ser classificada como sanção, pelo que não se

submeteria, aqui, à anterioridade, permitindo concluir que a previsão é

constitucional.

Falta grave
O § 8º expressamente prevê como falta grave a recusa ao procedimento de

coleta de dados genéticos. Trata-se de nova lei gravosa, que só pode ser aplicada

para condutas praticadas após sua vigência.

Na prática, alguns tribunais equivocadamente já entendiam como faltosa a

recusa, sob o larguíssimo rótulo de desobediência, que não era, evidentemente,

suficiente, tanto que providenciada a alteração da lei. Se toda desobediência à

legislação pudesse ser classificada como desobediência, e, nos termos do art. 50,

VI, fosse classificada como falta grave, não teríamos faltas leves e médias, como

manda o art. 49 da LEP. Apenas com a nova lei a conduta pode ser considerada

falta grave, nos termos dos arts. 45 e 49 da LEP, que determinam respeito ao

princípio da legalidade e, por consequência, da anterioridade. Facilitando a

organização do tema, foi inserido inciso no art. 50 que capitula as faltas graves,

repetindo que será considerada falta grave a de conduta de “Art. 50, VIII –

recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético”.

Como já ressaltado, entendemos que toda sanção à recusa de fornecer

material genético é inconstitucional, pois viola o privilégio da não

autoincriminação.
2. EXCLUSÃO DO PERFIL GENÉTICO DO BANCO DE DADOS

Antiga Redação Nova Redação

Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados
ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do ocorrerá: I – no caso de absolvição do acusado; ou II – no caso de
delito. condenação do acusado, mediante requerimento, após decorridos 20
(vinte) anos do cumprimento da pena. (NR)

A nova redação do art. 7º da Lei n. 12.037/2009 prevê que os dados do perfil

genético do condenado serão excluídos do banco de dados nos casos: I – de

absolvição do acusado e II – se condenado o acusado, após decorridos 20 anos

do cumprimento da pena.

A medida busca evitar a eterna estigmatização do condenado, que seria

sempre identificado como autor de crime grave pela presença de seus dados no

banco de dados sobre perfis genéticos. Os dados devem ser excluídos, assim, no

caso de absolvição, a qualquer tempo, ou mesmo no caso de condenação, quando

decorridos mais de 20 anos do cumprimento da pena que justificou a extração

dos dados.
3. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD)

Antiga Redação Nova Redação

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta
grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina
sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou
penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar
características: diferenciado, com as seguintes características:

I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de I – duração máxima de até 2 (dois) anos, sem prejuízo de repetição
repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o da sanção por nova falta grave de mesma espécie; II – recolhimento
limite de um sexto da pena aplicada; II – recolhimento em cela em cela individual; III – visitas quinzenais, de 2 (duas) pessoas por
individual; vez, a serem realizadas em instalações equipadas para impedir o
III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com contato físico e a passagem de objetos, por pessoa da família ou, no
duração de duas horas; IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 caso de terceiro, autorizado judicialmente, com duração de 2 (duas)
horas diárias para banho de sol. horas; IV – direito do preso à saída da cela por 2 (duas) horas diárias
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos para banho de sol, em grupos de até 4 (quatro) presos, desde que não
provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que haja contato com presos do mesmo grupo criminoso; V – entrevistas
apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento sempre monitoradas, exceto aquelas com seu defensor, em
penal ou da sociedade. instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de
§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o objetos, salvo expressa autorização judicial em contrário; VI –
preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas fiscalização do conteúdo da correspondência; VII – participação em
suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em audiências judiciais preferencialmente por videoconferência,
organizações criminosas, quadrilha ou bando. garantindo-se a participação do defensor no mesmo ambiente do
preso.
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também será aplicado aos
presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros: I – que
apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento
penal ou da sociedade; II – sob os quais recaiam fundadas suspeitas
de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização
criminosa, associação criminosa ou milícia privada,
independentemente da prática de falta grave.
§ 2º (Revogado).

§ 3º Existindo indícios de que o preso exerce liderança em


organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, ou
que tenha atuaçãocriminosa em 2 (dois) ou mais Estados da
Federação, o regime disciplinar diferenciado será obrigatoriamente
cumprido em estabelecimento prisional federal.
§ 4º Na hipótese dos parágrafos anteriores, o regime disciplinar
diferenciado poderá ser prorrogado sucessivamente, por períodos de
1 (um) ano, existindo indícios de que o preso: I – continua
apresentando alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal de origem ou da sociedade; II – mantém os
vínculos com organização criminosa, associação criminosa ou
milícia privada, considerados também o perfil criminal e a função
desempenhada por ele no grupo criminoso, a operação duradoura do
grupo, a superveniência de novos processos criminais e os resultados
do tratamento penitenciário.

§ 5º Na hipótese prevista no § 3º deste artigo, o regime disciplinar


diferenciado deverá contar com alta segurança interna e externa,
principalmente no que diz respeito à necessidade de se evitar contato
do preso com membros de sua organização criminosa, associação
criminosa ou milícia privada, ou de grupos rivais.
§ 6º A visita de que trata o inciso III do caput deste artigo será
gravada em sistema de áudio ou de áudio e vídeo e, com autorização
judicial, fiscalizada por agente penitenciário.
§ 7º Após os primeiros 6 (seis) meses de regime disciplinar
diferenciado, o preso que não receber a visita de que trata o inciso III
do caput deste artigo poderá, após prévio agendamento, ter contato
telefônico, que será gravado, com uma pessoa da família, 2 (duas)
vezes por mês e por 10 (dez) minutos.” (NR)

Hipóteses de Regime Disciplinar Diferenciado A nova redação do art. 52 da


LEP traz nova regulamentação para o Regime Disciplinar Diferenciado
(RDD).
Nas hipóteses de RDD, houve pouca mudança: foi mantida a possibilidade de

RDD pela prática de falta grave que ocasiona subversão da ordem interna, e

também a amplíssima previsão do preso que gera alto risco para a ordem e

segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. A antiga previsão da

fundada suspeita de pertencimento a quadrilha, bando ou organização criminosa

foi atualizada para fundada suspeita de envolvimento em organização criminosa,

associação criminosa ou milícia.

Interessante notar que, no caso da suspeita de envolvimento com associação

criminosa, organização criminosa ou milícia, a lei é expressa ao ressaltar a

desnecessidade de configurar a conduta como falta grave. A mesma ressalva não

consta na previsão do inciso anterior, que é o alto risco para o estabelecimento

penal ou para a sociedade. Seria possível sustentar que, no inciso primeiro, assim

como no caput, seria necessária a configuração de falta grave? Acreditamos que

não, e a divergência decorre apenas de má técnica do legislador. No caput do art.

52, o RDD necessariamente decorre de falta grave. No § 2º, I, não haverá falta

grave, e a conclusão pela necessidade do RDD advirá do excepcional risco para

a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. No § 2º, II, a apuração de


falta grave é irrelevante.

O § 3º impõe a necessidade de cumprimento do regime disciplinar

diferenciado no caso de indícios de que o preso exerce liderança em organização

criminosa, associação ou milícia privada que tenha atuação criminosa em dois ou

mais estados da federação. A maior crítica, aqui, é a insistência do legislador em

dispensar provas e permitir a tomada de decisões sempre lastreadas em indícios,

como que admitindo a incompetência do Estado em providenciar provas,

substituindo, enfim, a eficiência na produção de provas pela suficiência de

indícios.

Aqui, nos termos do mal posicionado § 5º do ora estudado art. 52 da LEP, o

estabelecimento deverá contar com alta segurança, com o especial objetivo de

evitar o contato do preso com membros de sua organização criminosa,

associação criminosa, milícia ou mesmo grupos rivais.

É compreensível a preocupação do legislador com o distanciamento do preso

do grupo criminoso ao qual pertencia ou pertence, o que costuma ocorrer com

seu deslocamento para estados distantes daqueles nos quais o preso costumava

agir. Vale ressaltar que o legislador reconheceu, também, a necessidade de não

inserir o preso em estabelecimento povoado com reclusos de grupos rivais, o que

poderia gerar violência e afronta à dignidade do condenado. Com a nova

previsão, acreditamos que o sentenciado tem o direito de não ser levado para

estabelecimento prisional no qual tenha contato com presos de grupos rivais.


Características e duração do RDD
Em suas características, a mudança no RDD foi bem mais drástica. Em

primeiro, a duração inicial do RDD deixa de ser até 360 dias e passa a ser até

dois anos. Persiste a possibilidade de repetição da medida por nova falta grave

da mesma espécie, mas desaparece o limite de até 1/6 da pena aplicada: não há

mais limite para o RDD.

Foi mantido o recolhimento em cela individual. O isolamento parece ser a

essência do castigo.

Crítica
Em sua previsão original, foi muito discutida a constitucionalidade do RDD,

que afrontaria a dignidade da pessoa humana por sua crueldade. Submeter

alguém ao isolamento, com mínimo contato com qualquer outra pessoa e raras

visitas dos entes queridos, seria tratamento desumano e cruel, proibido pela

Constituição. A nova regulamentação do RDD é ainda mais severa, e as

restrições, mais agudas. A principal válvula de contenção do castigo na antiga

regulamentação era, a par da excepcionalidade da decretação, o limite de 1/6 da

pena, extirpado pela nova dicção legal. Assim, o sujeito condenado a 20 anos de

pena poderia permanecer a totalidade da pena (cada dia dos 20 anos) em RDD, e,

diante da larguíssima previsão de “alto risco para a ordem e segurança do

estabelecimento penal e da sociedade”, o uso abusivo da medida é mais que

possível. Entendemos, assim, que deve ser renovada a discussão sobre a


constitucionalidade do RDD e declarada inconstitucional – por vedação de

retrocesso e proibição de pena cruel – a supressão do limite de 1/6 da pena

aplicada.

Visitas
A visita semanal de duas pessoas, sem contar crianças, passa a ser quinzenal,

e não faz ressalva sobre as crianças. Além disso, exige instalação equipada para

impedir contato físico e a passagem de objetos. A visita, aqui, excepciona a regra

geral do art. 39 da LEP, que pode ser realizada por amigos, e fica restrita a

pessoa da família. A visita de terceiro (amigo), que não familiar, precisa de

autorização judicial.

Acreditamos que o conceito de família, aqui, deve ser amplo, como já

amplamente delineado pela doutrina.

Sustentamos, ainda, que a estrutura para a visita é ônus do Estado, e, assim, a

ausência de estrutura não pode inviabilizar o direito à visita. Em outras palavras,

se fornecida a estrutura equipada para impedir contato físico e passagem de

objetos, o condenado terá que suportá-la. No entanto, se ausente tal estrutura (e a

culpa certamente não será do condenado, mas sim do Estado), o direito não pode

ser suprimido.

A duração da visita será de duas horas. Interessante notar que em muitos

estalebecimentos penais a visita tem duração ainda menor, mesmo para o preso
que não está em regime disciplinar diferenciado. O piso (mínimo) de duas horas

na duração da visita passa a ser, agora, referência do direito à visita para todo

recluso em território nacional.

Nos termos do § 6º, a visita será gravada em sistema de aúdio ou mesmo de

áudio e vídeo e, com autorização judicial, poderá ser fiscalizada por agente

penitenciário. Diversamente do que ocorre com a entrevista (inciso V), que é

monitorada, ou seja, verificada diretamente pelo agente penitenciário, a visita

será gravada, mas seu conteúdo não será verificado pela autoridade até que, de

forma justificada e fundamentada, venha autorização judicial.

Trata-se de mais uma mitigação de direito fundamental, pelo que a

autorização deve ser individualizada, e garantidos o contraditório e a ampla

defesa, ainda que diferida. Sustentamos, ainda, que o conteúdo deve ser sempre

tido como presumidamente sigiloso, e apenas eventual dado que interesse à

apuração de infração penal, nos termos da lei, pode ser transcrito e levado aos

autos. Seria absoluta insensatez permitir que diálogos íntimos e amorosos de

presos em RDD pudessem ser levados ao público apenas por sadismo ou

mandonismo, ainda que precedidos ou sucedidos de falas relevantes para

investigação de infração penal.

Banho de sol
O banho de sol de duas horas diárias também ganha nova regulamentação:
permanece a duração mínima de duas horas diárias, mas é determinada sua

realização em grupos de até quatro presos, desde que evitado contato com presos

do mesmo grupo criminoso.

Mais uma vez, as restrições (número de presos e identidade de grupo

criminoso) são deveres da administração prisional, que não pode restringir o

banho de sol por falta de estrutura. Se o estabelecimento não tem estrutura para

limitar o banho de sol a quatro presos, ou se todos os reclusos pertencem ao

mesmo grupo criminoso (o que é comum), o banho de sol deve permanecer,

assim como o dever da administração prisional de tomar medidas urgentes para

que os termos da lei sejam cumpridos o quanto antes.

Entrevistas
O inciso V prevê que qualquer entrevista seja monitorada, ou seja,

diretamente acompanhada por agente penitenciário ou outra autoridade

designada e, assim como no caso das visitas, as instalações sejam equipadas para

impedir o contato físico e a passagem de objetos, salvo expressa autorização em

contrário. A ressalva fica, aqui, para o defensor.

A ressalva nos parece óbvia, mas elogiável, pois, para o correto exercício da

ampla defesa, o contato entre o indivíduo e seu patrono deve ser resguardado,

sigiloso.

Correspondência
O inciso VI esclarece que toda correspondência do preso em regime

disciplinar diferenciado será fiscalizada, sem exceção. O preso em regime

disciplinar diferenciado fica, assim, privado do direito ao sigilo de

correspondência, direito individual previsto no art. 5º, XII, da CF.

Crítica
A Constituição Federal preserva, no art. 5º, XII, o sigilo da correspondência,

sem qualquer exceção. No entanto, ainda no início do crescente movimento de

dilapidação de direitos e garantias individuais fundamentais, o STF consolidou,

sob a não legislada e errada máxima de que “não existem direitos absolutos”,

que o sigilo da correspondência do preso poderia ser suprimido em decisão

individualizada da autoridade administrativa, ratificando o teor do art. 39,

parágrafo único, da LEP. Na prática, a decisão teve o efeito de aniquilar (como

usualmente ocorre quando uma pequena violação a direito individual é

autorizada) o sigilo da correspondência de todos os presos, e é prática comum

que, no ambiente carcerário, toda correspondência seja vasculhada. O inciso VI

explicita a autorização para fiscalização/ruptura do sigilo no caso do preso em

regime disciplinar diferenciado.

Teleconferência
O inciso VII prevê que a participação em audiências judiciais ocorra

preferencialmente por videoconferência. Em sua literalidade, a lei busca afastar


qualquer alegação de nulidade decorrente do uso da teleconferência em

audiência de preso em regime disciplinar diferenciado. A lei assegura a presença

de defensor ao lado do preso (mesmo ambiente) no momento da teleconferência.

A justificativa para o uso de teleconferência estaria na distância do

estabelecimento destinado ao Regime Disciplinar Diferenciado, muitas vezes

afastado dos grandes centros urbanos por medida de segurança. Também o alto

risco para o estabelecimento e para a sociedade com o transporte do preso,

lembrando que tal alto risco pode ser o fundamento legal da decretação do RDD.

Críticas
A questão é tormentosa, pois de um lado viola o direito do réu de interagir

diretamente com seu acusador e com seu julgador, e o argumento sempre usado

na defesa da teleconferência são o custo e o risco do transporte do preso ao

fórum. Acreditamos que tudo se resolveria com o deslocamento do julgador e do

acusador até o estabelecimento prisional: se de um lado a Constituição garante o

direito à ampla defesa, que em sua construção secular de conteúdo trouxe a

imediatidade entre o acusado, o acusador e o julgador, não há de outro lado uma

“prerrogativa fundamental” do magistrado ou do acusador de não ingressar no

presídio, ou de só trabalhar em seu gabinete. Não há, enfim, um conflito de

direitos fundamentais que permita flexibilizar um em prol do outro, o que só

seria possível se a flexibilização fosse necessária, e evidentemente não é, pois


viável a realização da audiência do próprio presídio. Sustentamos, assim, a

inconstitucionalidade do dispositivo, e a audiência de teleconferência só poderia

ocorrer com a anuência do acusado/condenado.

O inciso VII conta, ainda, com outro problema: está prevista a presença de

defensor no mesmo ambiente do réu, mas não no mesmo ambiente do julgador e

do acusador. Assim, teríamos uma kafkaniana audiência com a presença de

acusador e julgador isolados em um ambiente, permitindo comunicação

inacessível à defesa e ao acusado, que estariam segregados em outro ambiente.

Nada mais distante e afrontoso aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Para resguardar um mínimo de constitucionalidade, aqui, acreditamos que deve

ser exigida a presença de defensor tanto no ambiente do preso como na

audiência, permitida a interação sigilosa entre o defensor em um ambiente e o

acusado em outro.

Prorrogação do RDD
O § 4º cuida da prorrogação do Regime Disciplinar Diferenciado. Na

primeira hipótese, que é a prática de crime doloso, não há prorrogação, pois seria

necessária a prova de novo crime doloso que justificasse nova decretação. O

dispositivo ora analisado cuida, assim, da prorrogação nos dois casos

subsistentes, quais sejam: alto risco para a ordem e segurança do

estabelecimento penal e envolvimento com associação criminosa, organização


criminosa ou milícia privada.

Nos dois casos, se presentes indícios de que persiste o alto risco para o

estabelecimento ou para a sociedade, ou persiste o envolvimento com o grupo

criminoso, o RDD poderá ser prorrogado, sucessivamente, por períodos de um

ano.

Acreditamos que, apesar da literalidade da lei, que não trata de prazo de “até”

um ano, esse seria o prazo máximo, mas não há vedação para que prazo menor

seja imposto, até porque a própria pena pode ser extinta antes de tal prazo.

A prorrogação deve ser precedida do procedimento previsto em lei, com

contraditório e ampla defesa, e terá duração máxima de um ano. Importante

frisar que para cada prorrogação será necessário novo procedimento, ou seja, não

se admite que um único procedimento permita prorrogação superior a um ano,

tampouco antecipe duas prorrogações em um único procedimento.

No caso da prorrogação por vínculo com grupo criminoso, o inciso II do § 4º

arrola critérios que devem ser ponderados pelo julgador, dentre os quais o perfil

criminal do preso, a função desempenhada por ele no grupo criminoso, a

operação duradoura do grupo, a superveniência de processos criminais e

resultados do tratamento penitenciário.

Crítica
A principal crítica aos critérios repousa na superveniência de novos processos
criminais como critério de prorrogação, que traz nova violação à já tão

vilipendiada presunção de inocência , além de não distinguir entre processos por

fatos posteriores ao RDD ou anteriores, ou mesmo posteriores ou anteriores ao

início do cumprimento da pena, visto que os anteriores em nada poderiam

interferir na duração do RDD, que é castigo pelo mau comportamento durante o

cumprimento da sanção. Sustentamos assim que apenas condutas posteriores ao

ingresso no RDD poderiam interferir na prorrogação da medida, e não

anteriores, que podem ou não dar origem a novos processos, sob pena de

transformar o RDD em espécie de pena, e não mais castigo disciplinar, o que

destoa de sua essência e de seu lugar na Lei das Execuções Penais (art. 53 da

LEP).

Autorização para contato telefônico


Nos termos do § 7º, se depois de seis meses de internação em regime

disciplinar diferenciado o sentenciado não receber qualquer visita, deve ser

autorizado, após prévio agendamento, contato telefônico de dez minutos com

pessoa da família, duas vezes por mês. Acreditamos que o número de ligações é

mínimo, assim como o período de dez minutos, e ambos podem ser ampliados a

critério da autoridade carcerária ou mesmo do juiz, em decisão fundamentada,

por exemplo, na especial situação de saúde de familiar (morte iminente de filho,

por exemplo) ou semelhante.


O contato será gravado. Não há previsão legal expressa sobre o sigilo ou

acesso de tal gravação, mas acreditamos que deve ser aplicado analogicamente o

§ 6º, que trata do registro de áudio ou mesmo áudio e vídeo da visita, que só

pode ser quebrado por autorização judicial, com as mesmas restrições.

Conflito de leis penais no tempo


Trata-se de lei mais gravosa, que só pode ser aplicada aos fatos praticados a

partir de sua vigência. Como se trata de castigo relacionado a uma conduta

praticada durante o cumprimento da pena, e não ao crime que gerou a

condenação, basta que a conduta prevista no art. 52 da LEP tenha ocorrido após

a vigência da lei, ainda que o crime cuja pena é cumprida lhe seja anterior
4. PROGRESSÃO

Antiga Redação Nova Redação

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I –
sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; II
as normas que vedam a progressão. – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; III – 25%
(vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; IV –
30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V – 40%
(quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática
de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI – 50%
(cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for
primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer
o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa
estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c)
condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII – 70% (setenta por
cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

§ 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do § 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
Ministério Público e do defensor. regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor
§ 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos
§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será
previstos nas normas vigentes.
sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público
§ ٣º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão
crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de de livramento condicional, indulto e comutação de penas,
regime são, cumulativamente: I – não ter cometido crime com respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
violência ou grave ameaça a pessoa; II – não ter cometido o crime
contra seu filho ou dependente; III – ter cumprido ao menos 1/8 (um § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
oitavo) da pena no regime anterior; IV – ser primária e ter bom artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do n. 11.343, de 23 de agosto de 2006.
estabelecimento; V – não ter integrado organização criminosa; § 4º O § 6º O cometimento de falta grave durante a execução da pena
cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da
revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo. progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o
reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena
remanescente.

Requisito temporal para a progressão


Foi grande a alteração sobre a progressão de regime de cumprimento de

pena. A regra do cálculo por frações foi substituída pelo cálculo em variadas

percentagens, que certamente trará ainda mais dificuldade para a operação diária

e, sem dúvida, para a compreensão, por parte do condenado, dos exatos termos
de sua pena.

A regra de 1/6 para crimes comuns, e 2/5 ou 3/5 para condenados por crimes

hediondos, primários ou reincidentes, foi substituída pela tabela a seguir:

Primário condenado por crime sem violência ou grave ameaça 16%

Reincidente em crime sem violência ou grave ameaça 20%

Primário condenado por crime com violência ou grave ameaça 25%

Reincidente em crime com violência ou grave ameaça 30%

Primário condenado por crime hediondo ou equiparado 40%

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) 50%
condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

Reincidente em crime hediondo ou equiparado 60%

Reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional 70%

Sobre o primário condenado por crime sem violência ou grave ameaça à

pessoa, é interessante notar que houve nova lei benéfica, ainda que a diferença

seja, em regra, irrisória. É que o antigo marco exigido para os crimes comuns,

1/6, equivale a 16,6% da pena, e o novo lapso exigido será de 16%. Por se tratar

de nova lei benéfica, deve ser imediatamente aplicada mesmo aos crimes

anteriores à sua vigência.

Na análise do requisito temporal para o reincidente em crime praticado

sem violência ou grave ameaça à pessoa, surge desde logo polêmica derivada

da má redação do projeto: o inciso I trata do primário condenado por crime sem

violência ou grave ameaça à pessoa. O inciso II, do reincidente em crime


praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, permitindo concluir que tanto

o primeiro como o segundo crime devem ter sido praticados sem violência ou

grave ameaça à pessoa (pela expressão “reincidente em crime sem violência...”).

A letra da lei leva à conclusão pela reincidência específica em crime sem

violência ou grave ameaça. Resta a pergunta: qual o prazo necessário para aquele

que já foi condenado por crime com violência ou grave ameaça e, agora, é

condenado por crime sem violência ou grave ameaça? Apesar da má redação, na

ausência de previsão específica, acreditamos que deve ser aplicado o marco de

20%. Não há previsão legal que permita exigir prazo maior, ainda que fundada

em argumento de proporcionalidade. A legalidade, aqui, deve prevalecer, pois o

tema trata de restrição penal da liberdade.

O mesmo dilema foi enfrentado há alguns anos na interpretação dos lapsos

exigidos para o livramento condicional, que deve servir, aqui, de paradigma. No

art. 83 do Código Penal, há previsão expressa na lei sobre o primário com bons

antecedentes, que teria de cumprir 1/3 para obter o livramento, e para o

reincidente em crime doloso, que teria de cumprir 1/2 da pena para obter o

benefício, mas a lei não expressa qual seria o tempo de pena necessário para o

primário com maus antecedentes ou para o reincidente em crime culposo. Foi

sustentada, então, a necessidade de marco intermediário, entre 1/3 e 1/2, como

2/5, mas tal exigência foi descartada pelos tribunais superiores em homenagem à

legalidade. Na ausência de previsão específica, deveria prevalecer a previsão


expressa menos restritiva, que era e é de 1/3. O mesmo raciocínio deve ser

empregado aqui, sendo repelida qualquer defesa de lapso não expressamente

criado pelo legislador, como 22%, 23% ou outro número aleatório.

Para o primário em crime com violência ou grave ameaça à pessoa, a lei

exige o lapso de 25% da pena. Trata-se de lei gravosa, só aplicada aos fatos

praticados a partir de sua vigência.

Para o reincidente em crime praticado com violência ou grave ameaça à

pessoa, a lei prevê lapso de 30%. Trata-se também de lei penal gravosa, só

aplicada aos fatos praticados a partir de sua vigência.

Mais uma vez, a polêmica está instalada, dada a má técnica legislativa: a lei

exige reincidência específica em crime praticado com violência ou grave ameaça

à pessoa para o lapso de 30%. E se o réu já foi condenado por crime sem

violência ou grave ameaça à pessoa (furto, por exemplo), e ora é condenado por

crime com violência ou grave ameaça à pessoa (roubo, por exemplo)? Mais uma

vez, a solução deve privilegiar a legalidade, e o lapso exigido será de 25%. O

exemplo é ainda mais próximo do precedente do livramento condicional, já

referido, e, mais uma vez, na ausência de previsão legal intermediária, que trate

especificamente do caso do condenado por crime anterior sem violência que ora

é condenado por crime violento, a previsão legal expressa menos restritiva deve

prevalecer, sendo vedada a criação de números aleatórios intermediários (27%,

por exemplo) pelos tribunais.


O lapso exigido para o condenado por crime hediondo ou equiparado,

primário, será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a

previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo.

Para o “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, a fração é

de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação.

Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a

reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado. Na

antiga legislação, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por

crime hediondo, se reincidente. Assim, não importava se a reincidência era

específica em crime hediondo ou não. Bastavam a condenação por crime

hediondo e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da

letra do art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos: “A progressão de regime, no

caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o

cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5

(três quintos), se reincidente”. Possível notar que pela antiga redação a

reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou

seja, qualquer reincidência seria suficiente. A nova redação do art. 112 da LEP,

por outro lado, exige uma reincidência qualificada, ou, nos termos legais,

“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”. A diferença é

evidente, e deve ser respeitada.

A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime


hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão

persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado

por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por

crime não hediondo, deve ser reconhecida nova lei benéfica, com exigência de

tão somente 2/5 da pena para progressão. É o entendimento majoritário no STJ:

No caso, a situação do Apenado – condenado pela prática de crime hediondo,

mas reincidente em crime comum – não encontra previsão específica na nova lei,

razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma,

resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é,

aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Reeducando

alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido

ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art.

112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984 (AgRg no HC 618297 – Min. Laurita Vaz).

A mudança no texto da lei é salutar e privilegia a proporcionalidade. Não fazia

sentido que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado

pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão

(20%) em futura condenação por crime hediondo.

A nova lei traz, ainda, novo marco de metade da pena (50%) para o

condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, se

primário o réu. Trata-se de nova lei gravosa, só aplicada aos fatos praticados

após sua vigência.


Indica, ainda, o mesmo prazo de metade da pena (50%) para a progressão se

condenado por exercer comando, individual ou coletivo, de organização

criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado.

Primeiro, é importante notar que a circunstância de exercer comando, individual

ou coletivo, da organização criminosa, deve constar expressamente da sentença

condenatória, permitindo produção de prova, impugnação e duplo grau de

jurisdição. Não pode ser descoberta ou inovada pelo juiz das execuções, a quem

deve ser vedado incrementar os termos da condenação.

A má técnica legislativa traz, aqui, mais uma omissão e, por consequência,

polêmica: o crime de organização criminosa para a prática de crimes hediondos

passa a ser, pela mesma Lei n. 13.964/2019, crime hediondo, sujeito aos marcos

de 40% e 60% para a progressão, variando de acordo com a qualidade de

primário ou reincidente do condenado. Ao tratar da alínea b, o legislador faz

previsão especial de 50% para o crime de organização criminosa para a prática

de crimes hediondos, se o condenado exercer função de comando, e não

distingue se o apenado é primário ou reincidente. Há um conflito aparente de

normas, e a solução, pela especialidade, é a prevalência do art. 112, VI, b, com a

imposição de requisito temporal de 50% para o condenado por associação

criminosa para a prática de crime hediondo se exercer comando, individual ou

coletivo, não importando se primário ou reincidente. A especialidade, aqui,

prejudica o condenado primário pelo referido crime de organização criminosa


para a prática de crime hediondo, quando exercer o comando, que em regra teria

que cumprir 40% da pena, mas pela previsão especial terá que cumprir mais, ou

seja, 50%. No entanto, favorece de forma só explicável pela inabilidade do

legislador o reincidente específico em crime hediondo ora condenado por

exercer o comando de organização criminosa para a prática de crime hediondo,

que pela regra da progressão em crimes hediondos teria que cumprir 60%, mas

pela redação do inciso VI, b, que é especial, terá que cumprir apenas metade

(50%) da pena.

A desproporcionalidade em alguns casos será evidente: a condenação como

mero membro da organização criminosa para a prática de crimes hediondos já é

crime hediondo, pela nova redação da Lei n. 8.072/1990, e o condenado como

mero integrante teria que cumprir 40% se não reincidente específico e 60% se

reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, incidindo a regra geral.

Ora, teríamos então situação em que, condenados cinco integrantes de

organização criminosa para a prática de crimes hediondos ou equiparados, todos

reincidentes específicos, o comandante teria que cumprir apenas 50% da pena

para progredir, pois incidiria na previsão especial da alínea b ora estudada,

enquanto os comandados, 60%, o que é desproporcional, inaceitável.

A única solução possível (dado que não se admite incriminação ou apenação

a maior sem expressa previsão legal) será a interpretação conforme do

dispositivo para permitir que todos os condenados reincidentes específicos em


crimes hediondos, e ora condenados pelo crime de associação criminosa para a

prática de crimes hediondos, possam obter a progressão após o cumprimento de

50% da pena, quer sejam comandantes ou não. Ficaria afastada, para os

condenados reincidentes específicos pelo crime de organização criminosa para a

prática de crimes hediondos, a exigência de 60% da pena, comum aos demais

crimes hediondos.

A lei prevê, também, o marco de 50% da pena para o condenado pelo crime

de constituição de milícia privada, que ganha especial atenção na nova redação

da lei, certamente influenciada pelo grande destaque dado pela imprensa ao

aumento do poderio das milícias em determinadas regiões do país.

Ao condenado reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado

morte, a fração exigida será de 70%. Mais uma vez, a literalidade do dispositivo

exige reincidência específica em crime hediondo com resultado morte para o

requisito temporal de 70%: deve ter condenação anterior por crime hediondo

com resultado morte apta a gerar reincidência, e ora cumprir pena por novo

crime hediondo com resultado morte. Se o crime anterior foi comum, não

hediondo, bastará o cumprimento de 50% da pena para a progressão, prazo

comum aos crimes hediondos com resultado morte para o réu não reincidente

específico. Nesse sentido, o STJ: Ocorre que a atual redação do art. 112 revela

que a situação ora em exame (condenado por crime hediondo com resultado

morte, reincidente não específico) não foi contemplada na lei nova. Nessa
hipótese, diante da ausência de previsão legal, o julgador deve integrar a norma

aplicando a analogia in bonam partem. Impõe-se, assim, a aplicação do contido

no inciso VI, a, do referido artigo da Lei de Execução Penal, exigindo-se,

portanto, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime, caso não

cometida falta grave. 4. Ordem concedida para que a transferência do paciente

para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, o

cumprimento de 50% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se

cometida falta grave (HC 581315/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior).

Se o crime anterior for hediondo, trata-se de reincidente específico em crime

hediondo, mas não reincidente em crime hediondo com resultado morte, e o

requisito temporal exigido será de 60%. A nova lei manteve a progressão

especial prevista no § 3o para a mulher gestante, mãe ou responsável por pessoa

com deficiência, desde que cumprido o requisito temporal de 1/8 da pena, além

das demais exigências descritas no referido parágrafo.

Bom comportamento carcerário


Além do cumprimento de parcela da pena, a lei exige o bom comportamento

carcerário. A redação foi mantida, e, assim, a interpretação dos tribunais deve

permanecer a mesma: o atestado de conduta carcerária será, em regra, suficiente,

e o exame criminológico só será exigido com fundamento em circunstâncias do

caso concreto, como consagra a Súmula 439 do STJ.


Procedimento para a progressão
A lei repete, ainda, que a decisão judicial deve ser precedida de manifestação

das partes (MP e Defesa), e que o mesmo procedimento contraditório deve ser

adotado no livramento condicional, indulto e comutação de penas.

Tráfico privilegiado não é crime hediondo


A lei é explícita ao indicar que o tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º,

da Lei n. 11.343/2016, não será considerado crime hediondo para os efeitos do

art. 112 da LEP, ou seja, para progressão. É verdade que o STF já pacificou que

o crime de tráfico privilegiado não é hediondo, mas a previsão é salutar diante da

imensa rebeldia das instâncias inferiores, que insistem em contrariar

entendimentos pacificados e sumulados dos Tribunais Superiores, provocando

proliferação de recursos e ações impugnativas. Com a previsão legal expressa, é

possível que tal insegurança jurídica seja amainada.

Interrupção do prazo para a progressão


A lei ainda é expressa ao prever que a prática de falta grave interrompe a

contagem do prazo para progressão, transformando em lei entendimento já

consagrado pela Súmula 534 do STJ. O entendimento já era pacificado em todas

as instâncias, mas persistia a crítica doutrinária (com a qual sempre

concordamos) de que se tratava de castigo sem prévia disposição legal, que

contrariava o art. 45 da LEP e o art. 5º, XXXIX, da CF. O castigo ora ganha
previsão legal.

Progressão nas contravenções penais


Vale perceber que a nova redação do art. 112 da Lei das Execuções Penais

trata apenas de crimes, e não de contravenções. Assim, a progressão para as

contravenções penais deve seguir o menor lapso previsto na lei, que é de 16%.
5. VEDAÇÃO DE PROGRESSÃO

Antiga Redação Nova Redação

§ 2º Esta Lei se aplica também: I – às infrações penais previstas em § 2º Esta Lei se aplica também: I – às infrações penais previstas em
tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no
País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente; reciprocamente;

II – às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo II – às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo
as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça
parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos
preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam
ocorrer em território nacional. ocorrer em território nacional.
II – às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas II – às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas
para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos. (Redação para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos. (Redação
dada pela Lei n. 13.260, de 2016) Art. 2º Promover, constituir, dada pela Lei n. 13.260, de 2016) Art. 2º Promover, constituir,
financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organização criminosa: Pena – Reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e organização criminosa: Pena – Reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e
multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações
penais praticadas. penais praticadas.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, § 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma,
embaraça a investigação de infração penal que envolva organização embaraça a investigação de infração penal que envolva organização
criminosa. criminosa.
§ 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da § 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização
organização criminosa houver emprego de arma de fogo. criminosa houver emprego de arma de fogo.
§ 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou § 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou
coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique
pessoalmente atos de execução. pessoalmente atos de execução.
§ 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços): I – se § 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços): I – se
há participação de criança ou adolescente; II – se há concurso de há participação de criança ou adolescente; II – se há concurso de
funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa
condição para a prática de infração penal; III – se o produto ou condição para a prática de infração penal; III – se o produto ou
proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao
exterior; exterior;

IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras
organizações criminosas independentes; V – se as circunstâncias do organizações criminosas independentes; V – se as circunstâncias do
fato evidenciarem a transnacionalidade da organização. fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.
§ 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público § 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público
integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu
afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou
instrução processual. instrução processual.
§ 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário § 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário
público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a
interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de
8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena. 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.
§ 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que § 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que
trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e
comunicará ao Ministério Público, que designará membro para comunicará ao Ministério Público, que designará membro para
acompanhar o feito até a sua conclusão. acompanhar o feito até a sua conclusão.
§ 8º As lideranças de organizações criminosas armadas ou que
tenham armas à disposição deverão iniciar o cumprimento da pena
em estabelecimentos penais de segurança máxima.
§ 9º O condenado expressamente em sentença por integrar
organização criminosa ou por crime praticado por meio de
organização criminosa não poderá progredir de regime de
cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros
benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem
a manutenção do vínculo associativo. (NR)
A lei de organizações criminosas (Lei n. 12.850/2013) também sofre

alterações com o Pacote Anticrime. Sobre o cumprimento da pena, dois tópicos

merecem relevância: o início do cumprimento da pena em estabelecimento de

segurança máxima e a vedação de progressão durante a manutenção do vínculo

associativo criminoso.

Início de cumprimento de pena em estabelecimentos de segurança máxima


A nova redação do § 8º impõe que as lideranças de organizações criminosas
armadas ou que tenham armas à disposição devem iniciar o cumprimento
da pena em estabelecimento penal de segurança máxima.
Em regra, o estabelecimento penal adequado para o cumprimento da pena é

indicado pela autoridade administrativa carcerária, sob revisão do juízo das

execuções criminais.

No caso, dada a necessidade de avaliação das provas dos autos para a

comprovação de que o réu foi condenado por crime de organização criminosa

armada ou que tenha armas à disposição, a determinação de início de

cumprimento da pena em estabelecimento de segurança máxima deve ser feita

pelo juízo do conhecimento, na sentença condenatória, permitindo assim a

produção de provas e o duplo grau de jurisdição. Não deve o juízo das execuções

criminais inovar em relação ao título condenatório, prejudicando o réu com o

reconhecimento de circunstância omissa na sentença condenatória.

Conflito de leis penais no tempo


Como antecipado, a indicação do estabelecimento prisional adequado para o

início do cumprimento da pena é, em regra, atribuição da autoridade

administrativa estadual ou federal, sob revisão do juízo das execuções criminais.

A obrigação de início de cumprimento de pena em estabelecimento de

segurança máxima seria uma nova lei gravosa? Acreditamos que não. Ainda que

a anterioridade legal seja princípio basilar do Estado Democrático de Direito,

que deve ser maximizado em toda oportunidade, não havia, aqui, um direito

oponível ao Estado de não iniciar o cumprimento de pena em estabelecimento de

segurança máxima, lembrando que o Código Penal define o regime fechado

como aquele cumprimento em estabelecimento de segurança máxima ou média

(art. 33 § 1º, a). Assim, mesmo na vigência da antiga redação, não havia um

direito do condenado, oponível ao Estado, de não iniciar o cumprimento da pena

em estabelecimento de segurança máxima. Tal circunstância poderia depender

do perfil do condenado, mas também do número de vagas, da proximidade do

condenado com a família, da adequação em face do domínio do estabelecimento

por determinada facção criminosa... Determinado estado da federação poderia

contar apenas com estabelecimentos de segurança máxima, e desse modo toda

pena em regime fechado seria sempre assim cumprida. Enfim, se o Estado já

poderia aleatoriamente indicar estabelecimentos de segurança máxima para o

início do cumprimento da pena, não é possível dizer que a nova lei é gravosa,

permitindo concluir que poderá ser aplicada também para fatos praticados
anteriores à sua vigência.

Vedação de progressão e livramento condicional para o integrante de


organização criminosa O legislador não resistiu à tentação de voltar a
proibir a progressão de regime de cumprimento de pena, medida já
fracassada do ponto de vista político-criminal e jurídico na redação original
da Lei de Crimes Hediondos. O fracasso do ponto de vista político-criminal
advém da inexistência de estudo que indique a diminuição da violência
relacionada aos chamados crimes hediondos nos 16 anos de vigência do
dispositivo que proibia a progressão. O fracasso jurídico foi reconhecido
pelo STF no julgamento, pelo plenário, do HC 83959, que declarou a
inconstitucionalidade do dispositivo que vedava a progressão. Possível
imaginar que os mesmos fracassos sejam renovados pela Lei n. 13.964/2019.
Na nova redação do art. 2º, § 9º, da Lei n. 12.850/2013, fica proibida a

progressão de regime de cumprimento de pena ao condenado por integrar

associação criminosa ou crime praticado por meio de organização criminosa se

houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo

associativo.

A lei proíbe, ainda, outros benefícios prisionais, sem indicar quais, em

redação lamentável. O que é benefício? É favor? É tudo que de alguma forma

beneficia o réu? Uma internação hospitalar é um benefício? O salário pelo

trabalho é um benefício? O indulto é benefício, e pode ser limitado por lei,

apesar de ser prerrogativa constitucional da Presidência da República?

Acreditamos que, por se tratar de lei penal restritiva de direitos, deveria respeitar

a taxatividade, e tamanha abertura na expressão “outros benefícios prisionais”

deve ser considerada inconstitucional.


Crítica
O dispositivo é mal redigido, como já anotado, flerta com a

inconstitucionalidade por afrontar entendimento já consolidado no STF e pela

abertura de sua disposição restritiva e, ainda, desnecessário, se levado a sério o

ordenamento vigente: se o preso mantém o vínculo associativo com a

organização criminosa mesmo durante o cumprimento da pena, pratica novo

crime, que nos termos do art. 52 da LEP configura falta grave, o que seria

suficiente para obstar progressão, livramento condicional e outras tantas medidas

de integração social de alguma forma vinculadas com o bom comportamento do

sentenciado, como a remição e a saída temporária. O § 9º ora estudado exige

prova de envolvimento em organização criminosa, e se tal prova existe, deve dar

origem a procedimento administrativo para apuração de falta grave e inquérito

policial pela prática de crime. Não faz sentido que sirva apenas como elemento

de convicção para análise de mérito na progressão ou livramento condicional,

desprezando as medidas administrativas necessárias diante do princípio da

oficiosidade.

Sob o prisma prático, a aplicação do dispositivo é inviável, pois é notório o

domínio das facções criminosas nos presídios brasileiros, dadas as oportunidades

fornecidas pela ausência de organização e estrutura dos estabelecimentos

prisionais. Negar progressão e livramento condicional a todos os

estabelecimentos dominados por facções criminosas resultaria na negativa de


tais medidas para a grande maioria dos presos no Brasil, o que levaria ao colapso

em poucos meses. O problema é que, diante da inviabilidade de cumprimento do

dispositivo, é provável que a escolha daqueles que serão classificados como

membros das facções criminosas seja aleatória, e sujeita a critérios (corrupção,

mandonismo...) que podem incrementar a violência.

Conflito de leis no tempo


Trata-se de novo requisito negativo de mérito para a progressão, e é gravoso,

pelo que só pode ser aplicado para crimes praticados a partir da vigência da lei.

Vale renovar que, se levado a sério o ordenamento, a prova de envolvimento

em organização criminosa é crime doloso e falta grave, e já impediria, hoje, a

progressão e o livramento.

Crítica
A principal crítica à reforma na Lei das Execuções Penais é o inconsequente

movimento aprisionador, mesmo depois de já declarado o estado de coisas

inconstitucional. O incremento dos prazos para a progressão não terá efeitos

imediatos, dada a irretroatividade da lei gravosa, mas tende a incrementar

gradativamente a superlotação carcerária nos próximos anos, e não há qualquer

planejamento do governo (e certamente os efeitos perniciosos só serão sentidos

pela próxima gestão) sobre gastos e recursos necessários para atender à nova

demanda penitenciária, que tende, assim, a incrementar o poder das facções


organizadas que dominam os presídios, incrementar a violência dentro dos

estabelecimentos e na sociedade e violar de forma ainda mais aguda a dignidade

da pessoa humana, fundamento do Estado Brasileiro (art. 1º, III, da CF), em

relação aos condenados.


6. SAÍDA TEMPORÁRIA

Antiga Redação Nova Redação

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto
poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento,
sem vigilância direta, nos seguintes casos: I – visita à família; sem vigilância direta, nos seguintes casos: I – visita à família;
II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de
instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução; instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III – participação em atividades que concorram para o retorno ao III – participação em atividades que concorram para o retorno ao
convívio social. convívio social.
Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a § 1º A ausência de vigilância direta não impede a utilização de
utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando
quando assim determinar o juiz da execução. assim determinar o juiz da execução.
§ 2º Não terá direito à saída temporária a que se refere o caput deste
artigo o condenado que cumpre pena por praticar crime hediondo
com resultado morte.

Vedação de saída temporária


A lei veda a saída temporária para o condenado por crime hediondo com

resultado morte. Ainda que cumpridos todos os demais requisitos do art. 122 da

LEP, o condenado por crime hediondo com resultado morte não terá direito à

saída temporária.

A lei não distingue entre o resultado morte doloso ou culposo.

Conflito de leis no tempo


Trata-se de lei penal gravosa, que só surtirá efeitos para os crimes praticados

a partir de sua vigência. A saída temporária interfere diretamente na forma de

cumprimento da pena e, em muitos casos, é uma das principais peculiaridades do

regime semiaberto. Desnecessário repisar que se a nova lei interfere na forma

como se efetiva o poder de punir do Estado, ou seja, na forma de cumprimento


de pena, é lei material, que só pode incidir para crimes praticados a partir de sua

vigência.

Possível concluir que ainda teremos muitos anos com manchetes

escandalosas na imprensa, em dias festivos como dias dos pais e das mães, com

matérias requentadas sobre condenados por parricídio e matricídio que são

beneficiados pela saída temporária. Aliás, certamente foram tais matérias que

provocaram a mudança da lei, em claro sintoma de populismo penal.

Há entendimento, a nosso ver inadmissível, de que seria possível aplicar a

nova lei desde que o pedido de saída temporária seja posterior a 23 de janeiro de

2020 (o argumento a latere consta do HC 580026, do STJ). A conclusão só seria

possível se se admitisse que a saída temporária é instituto puramente processual,

admitindo o tempus regit actum, o que é um equívoco. Vale retomar que a saída

temporária trata das condições de cumprimento da pena, da forma como é

cumprida a sanção penal, e não cuida de relação processual ou procedimento,

mas sim de pena, que é essência e concretização do poder penal do Estado, e que

por tal razão deve ser submetida à anterioridade constitucional (art 5o, XL da

CF).

Crítica
A lei prevê que o cumprimento da pena em regime semiaberto será realizado

em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, § 1º, b, do


Código Penal). Na escassez de vagas ou mesmo inexistência de colônias

agrícolas ou industriais nos mais diversos estados da federação, o regime

semiaberto costuma ser cumprido em estabelecimentos similares, o que na

prática é um eufemismo para o uso indiscriminado do regime aberto como se

fosse semiaberto, com o uso do estabelecimento apenas para recolhimento

noturno e aos finais de semana, ou ainda o cumprimento da pena em

estabelecimento apropriado ao regime fechado, cuja única grande diferença para

o estabelecimento em regime semiaberto seria a possibilidade de saída

temporária. Vedada a saída temporária, como faz a presente lei para o condenado

por crime hediondo com resultado morte, o sentenciado poderá não sentir

qualquer mudança na passagem do regime fechado para o semiaberto,

arruinando toda a lógica individualizadora e integradora do sistema progressivo.

Na ausência de estudo sobre o índice de reincidência do condenado por crime

hediondo com resultado morte durante a saída temporária, a mudança tem índole

apenas retributiva e populista, afastando-se da moderna doutrina penal que

repele o retributivismo irracional e dos vértices de um direito penal democrático.


1. CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA NA
PRÁTICA DE ROUBO

Antiga Redação Nova Redação

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada § 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada
pela Lei n. 13.654, de 2018) I – (revogado); (Redação dada pela Lei pela Lei n. 13.654, de 2018) I – (revogado); (Redação dada pela Lei
n. 13.654, de 2018) II – se há o concurso de duas ou mais pessoas; III n. 13.654, de 2018) II – se há o concurso de duas ou mais pessoas; III
– se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente
conhece tal circunstância; IV – se a subtração for de veículo conhece tal circunstância; IV – se a subtração for de veículo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior; (Incluído pela Lei n. 9.426, de 1996) V – se o agente exterior; (Incluído pela Lei n. 9.426, de 1996) V – se o agente
mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade; (Incluído mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído
pela Lei n. 9.426, de 1996) VI – se a subtração for de substâncias pela Lei n. 9.426, de 1996) VI – se a subtração for de substâncias
explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente,
possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. (Incluído pela possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. (Incluído pela
Lei n. 13.654, de 2018) Lei n. 13.654, de 2018) VII – se a violência ou grave ameaça é
exercida com emprego de arma branca;

Inseriu o legislador hipótese de causa de aumento de um terço até a metade

se no roubo é empregada arma branca. Em verdade, referida situação já estava

abarcada pelo disposto no art. 157, § 2º, I, que fazia menção vagamente à arma,

abrangendo arma de fogo e arma branca. Contudo, a Lei n. 13.654/2018 revogou

tal inciso e restringiu a majorante à arma de fogo. Diante disso, houve naquele

momento novatio legis in mellius e, portanto, nos casos envolvendo arma branca,

se deu o afastamento da majorante, conforme entendeu inclusive o Superior

Tribunal de Justiça.

Questão a ser trazida é a relativa ao concurso entre as causas de aumento. Em

havendo mais de uma majorante da parte especial, devem ser considerados

ambos os aumentos?

O art. 68, parágrafo único, do Código Penal repete norma existente no art. 50,

parágrafo único, da Parte Geral de 1940, e estabelece que na hipótese de causas


de aumento ou diminuição da Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só

aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a que mais aumente ou

diminua.

Importante para que se aplique a norma de modo racional observar sua ratio.

Consoante dispõe Roberto Lyra, ao analisar a redação do Código Penal de 1940,

que a norma existe para evitar consequências insustentáveis1, contudo, não mais

explana acerca do tema. Já Paganella Boschi, ao tratar mais detidamente do

tema, estatui que se não houvesse esta norma, as circunstâncias produziriam tão

extraordinária repercussão nos cálculos que a pena definitiva ficaria muito

elevada ou muito branda, a ponto de comprometer o sentido da

proporcionalidade2.

Portanto, a ratio da norma é desobrigar o juiz de aplicar todas as majorantes

ou causas de diminuição quando exclusivamente da Parte Especial para que

obtenha a sanção adequada ao caso.

A ideia de alternatividade representada pela expressão “ou” estabelece que o

artigo apenas se aplica em caso de concurso exclusivo de causas de aumento ou

exclusivo de causas de diminuição e desde que estejam na Parte Especial.

Destarte, em havendo concurso de causas de aumento e diminuição da Parte

Especial, todas devem ser aplicadas.

Observando-se o léxico em sua forma literal, pode-se dizer que há aqui maior

espectro de discricionariedade, já que a lei permite que o juiz escolha se aplica


todos os aumentos ou apenas um, não sendo obrigatória a aplicação de todos, ao

contrário do que se dá com majorantes ou causas de diminuição da Parte Geral.

O Superior Tribunal de Justiça, adotando a corrente que preza pela não

obrigatoriedade da aplicação de única causa, amparado em julgados do Pretório

Excelso, também permite a computação das majorantes adicionais: A

jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal

Federal são no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não

exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do

Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre

justifique a escolha da fração imposta. Assim, não há ilegalidade flagrante, em

tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal,

sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da

dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de

aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. Gilmar

Mendes, Segunda Turma, DJe 23-9-2015).

Verifica-se do aresto que apenas se obsta a aplicação de mais de uma

majorante quando ensejar sobreposição do campo de aplicação (a ensejar bis in

idem) ou excessividade do resultado.

Adotando-se esta corrente, o segundo ponto relevante é o relacionado à

forma de cômputo das majorantes ou causas de diminuição excedentes quando o

juiz entender adequado o cômputo de mais de uma.


Sobre isso há entendimento de que as demais majorantes ou causas de

diminuição devem constar na segunda fase se previstas como agravantes ou na

primeira fase como circunstâncias judiciais. Dessa forma, dar-se-ia o mesmo

tratamento atinente às qualificadoras, conforme entendimento do Superior

Tribunal de Justiça por sua Terceira Seção (HC 463.434/MT).

Contudo, referido entendimento não se mostra acertado e neste ponto

acompanhamos a lição de Paganella Boschi3 e Fernando Galvão4.

Em primeiro lugar, não se justifica o tratamento semelhante ao das

qualificadoras. A estas se aplica o raciocínio mencionado por trazerem novo

parâmetro mínimo e máximo em abstrato e não fração de aumento, destarte,

inviável aplicá-las em cascata ou uma sobre a outra, pela própria estrutura da

circunstância. No entanto, quando se trata de aumento ou diminuição, em regra,

por meio de fração, nada impede que se aplique uma sobre a outra.

Ademais, da própria teleologia do art. 68, parágrafo único, se extrai que ou as

majorantes ou diminuições se aplicam todas na terceira fase ou se aplica apenas

uma delas, não havendo espaço para que sejam deslocadas para outra fase.

Dessa forma, entendemos que em havendo majorantes relacionadas ao

concurso de pessoas e emprego de arma branca, nada obsta que o magistrado

aplique ambas na terceira fase, inicialmente a mais gravosa e, em seguida, a

próxima majorante. Não há bis in idem.

Contudo, em havendo emprego de arma de fogo de uso permitido e outra


arma de fogo de uso restrito, entendemos haver sobreposição do campo de

aplicação, visto que as duas causas de aumento tem ratio semelhantes e,

portanto, deve-se neste caso optar somente pelo maior aumento, devendo ser

desprezado o incremento de menor grau.

Conflito de leis no tempo Com a nova redação, volta a existir causa de


aumento na hipótese de emprego de arma branca, sendo essa mudança
prejudicial e, portanto, não retroagirá. Há aqui o fenômeno denominado
sucessão de leis penais, e a título de ilustração mencionamos algumas
situações e as consequências relacionadas à lei penal no tempo.
Exemplo 1: Ao sujeito é imputado roubo com a majorante da arma branca,

vez que praticado antes do advento da Lei n. 13.654/2018. Com a entrada em

vigor da alteração de 2018, é de rigor o afastamento da majorante, dado o caráter

benéfico da Lei n. 13.654/2018, consequência esta que permanece mesmo com a

entrada em vigor do “Projeto Anticrime”, já que a mudança em análise, por ser

prejudicial, não retroage.

Exemplo 2: Ao sujeito é imputado roubo sem a majorante, em que pese ter

sido empregada arma branca, vez que praticado após o advento da Lei n.

13.654/2018. Mesmo após a entrada em vigor do “Projeto Anticrime”,

permanece não sendo possível aplicar a causa de aumento, dado o caráter

prejudicial da nova norma, que não retroage.

Exemplo 3: Ao sujeito é imputado roubo com a majorante da arma branca

praticado já quando do início da eficácia do “Projeto Anticrime”. Nessa


hipótese, a majorante permanece mormente por inexistir conflito de lei penal no

tempo.
2. § 2º-B CAUSA DE AUMENTO SE O ROUBO É PRATICADO COM
EMPREGO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO OU PROIBIDO

Antiga Redação Nova Redação

Art. 157 Art. 157

[...] [...]
Sem correspondência § 2º-B. Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de
arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena
prevista no caput deste artigo.

Nessa hipótese, foi criada causa de aumento de pena no dobro se a violência

(vis corporais) ou a grave ameaça (vis compulsiva) for praticada com emprego

de arma de fogo de uso restrito ou proibido. Destarte, não basta o simples porte

da referida arma no contexto do roubo, devendo ela ser empregada na prática do

crime para fins de violência ou grave ameaça.

Por apenas tratar a majorante de arma de uso restrito ou proibido, não incide

referida circunstância se houver emprego de arma de uso permitido, ainda que de

numeração raspada, suprimida ou adulterada. O fato de o art. 16 ter equiparado

tais situações para fins do crime do Estatuto do Desarmamento não permite que

se aplique o mesmo raciocínio aqui por falta de previsão legal específica.

Ademais, em se tratando de norma penal que estabelece aumento de pena e,

portanto, enrijece o poder punitivo estatal, imperiosa a interpretação restritiva,

sob pena de se aniquilar o comando limitador da legalidade. Ademais, tal

interpretação é necessária para limitar a coerção estatal de forma a não se


deturpar a premissa da liberdade, regra em um Estado Democrático de Direito.

Contudo, incide a majorante também no caso em que a característica da arma

é modificada de modo a torná-la equivalente a arma de fogo de uso restrito ou

proibido, hipótese contemplada no art. 16, parágrafo único, II, do Estatuto do

Desarmamento. Aqui não há qualquer inconveniente em se aplicar essa hipótese,

já que corresponde à mesma situação trazida na causa de aumento.

Ponto complexo é o relativo à necessidade de apreensão da arma de fogo

para fins de se comprovar a causa de aumento. No que tange à majorante de

emprego de arma de fogo do roubo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores,

mesmo antes da mudança operada pela Lei n. 13.654/2018, já havia sedimentado

que era despicienda a apreensão da arma de fogo, desde que a prova oral, em

especial a vítima, confirmasse seu uso. Referida declaração geraria inversão do

ônus da prova – de questionável validade no âmbito processual penal, diga-se de

passagem –, e passaria o acusado a ter que provar que não foi usada arma de

fogo para que se afaste a majorante.

A simples transposição de referido raciocínio, questionável já no próprio

roubo, encontra mais um inconveniente, qual seja, a de o tipo exigir que a arma

seja de uso restrito ou proibido, classificação trazida em decreto e que leva em

conta principalmente a energia cinética da arma. Trata-se de análise

essencialmente técnica, que demanda análise de expert, não se vislumbrando

como pode a simples prova oral, seja pela vítima (caso sobreviva) ou por
testemunha, suprir referida prova.

Em relação ao conflito aparente de normas entre essa modalidade e o porte

ilegal de arma de fogo de uso restrito ou proibido, entendemos que há, a priori,

consunção, de modo que o delito aqui analisado absorve o delito da lei especial,

desde que a lesividade do porte ilegal se esgote na prática do roubo majorado.

Por exemplo, se o sujeito após o roubo mantém por dias a arma em seu poder,

responderá também pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito ou

proibido, pois nesse caso o porte ilegal transcendeu o potencial relativo ao

roubo.

Como já sedimentado doutrinariamente, no que tange ao § 2º, referida

majorante se aplica tanto ao roubo próprio quanto ao roubo impróprio.

Já com relação à aplicação de referida causa de aumento ao § 3º, que traz as

modalidades qualificadas, a questão se mostra um pouco mais problemática, isso

porque sob o aspecto topográfico um parágrafo apenas sofreria incidência

daqueles abaixo dele, e não o contrário. Portanto, não deveria, segundo a

orientação tradicional, incidir referida majorante na modalidade qualificada. No

entanto, o Superior Tribunal de Justiça tem rejeitado o critério topográfico no

furto qualificado e permitido a incidência da majorante do repouso noturno (HC

306.450/SP), o que nos leva a crer que, caso a Corte seja coerente, também

trilhará o mesmo caminho nessa hipótese.


Conflito de leis no tempo Por se tratar de norma prejudicial, por gerar
incremento da pena, não retroage. Portanto, apenas se aplica aos fatos
ocorridos após a entrada em vigor da lei.
3. AÇÃO PENAL NO ESTELIONATO

Antiga Redação Nova Redação

Art. 171 Art. 171

[...] [...]
Sem correspondência § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima
for: I – a Administração Pública, direta ou indireta; II – criança ou
adolescente; III – pessoa com deficiência mental; ou IV – maior de
70 (setenta) anos de idade ou incapaz.

Neste ponto andou bem o legislador, ao mudar a modalidade de ação penal

do delito de estelionato, embora lamentemos não ter sido aplicado o mesmo

regime jurídico, ao menos no que tange ao furto simples.

Em regra, o estelionato passa a ser de ação penal de iniciativa pública

condicionada à representação. Contudo, foram trazidas exceções nas quais a

ação permanece de iniciativa pública incondicionada, a depender da qualidade

da vítima.

A primeira exceção diz respeito à vítima Administração Pública Direta ou

Indireta. Abrange, portanto, o estelionato, que tem como sujeito passivo um dos

entes federados ou entidades da administração indireta, tais como autarquias,

fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Dessa

forma, o denominado “estelionato previdenciário” abrangido pelo art. 171, § 3º,

do diploma em análise continua a ser de ação penal de iniciativa pública

incondicionada, vez que atenta contra a Previdência Social vinculada ao Instituto

Nacional da Seguridade Social, que é uma autarquia.


A segunda exceção incide se a vítima for criança ou adolescente. Aqui usa-se

o conceito do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo o qual criança é o

sujeito com até 12 anos incompletos, e adolescente aquele entre 12 e 18 anos

incompletos.

A terceira exceção envolve a vítima com deficiência mental. Assim como na

hipótese anterior, o objetivo é tutelar com mais eficiência o interesse patrimonial

do sujeito passivo, considerado mais vulnerável.

Por fim, a quarta exceção envolve a pessoa maior de ٧٠ anos ou o incapaz.

No que tange à idade, não nos parece adequada a margem adotada, qual seja,

70 anos. Não contemplar os idosos cuja idade está entre 60 e 70 anos

incompletos e que também merecem tutela especial parece- -nos violar a

isonomia, já que não há critério razoável a justificar o tratamento diferenciado.

Ademais, o próprio § 4º tratou com mais rigor o estelionato contra qualquer

idoso, a partir dos 60 anos, portanto, inexistindo motivo para a diferenciação

quanto à modalidade de ação penal.

Ainda abarca a exceção a vítima incapaz. Aqui nos referimos aos valores do

rol de incapazes dos arts. 3º e 4º do Código Civil. Quanto ao art. 3º, não há nada

a acrescentar, visto que o inciso II, ao tratar da criança e do adolescente, já

abarca os absolutamente incapazes. No que tange ao art. 4º, estamos a falar dos

ébrios habituais, dos viciados em tóxicos, dos que não podem por causa

transitória ou permanente exprimir a vontade e dos pródigos.


Conflito de leis no tempo No que tange à aplicação da lei penal no tempo,
embora se trate de norma envolvendo ação penal e que, portanto, tem
inequívoca natureza processual, não o é puramente. Trata-se de norma
processual de efeitos materiais, já que repercute diretamente na dimensão
punitiva estatal. Ao alterar, em regra, a modalidade de ação penal, que
passa a depender de representação, condição de procedibilidade, a norma é
benéfica, pois passa a exigir uma condição a mais para que possa se
deflagrar a ação penal. Dessa forma, desde a edição passada entendemos
que a norma retroage e se aplica aos fatos praticados antes e, portanto, aos
casos em andamento, quer seja na fase persecutória, quer seja em juízo,
tanto no primeiro grau quanto em grau recursal, e agora acrescentamos
expressamente que tal aplicação se dá inclusive para fatos amparados pela
coisa julgada por força do disposto no art. 2o, parágrafo único do Código
Penal.
Falhou o legislador por não ter criado norma de transição para o art. 91 da

Lei n. 9.099/1995.

Desse modo, de rigor analisar se referido artigo pode ser aplicado por

analogia. Cediço que para a aplicação deste método de integração basicamente

se exigem dois requisitos: lacuna e similitude entre as duas situações

consubstanciada pelo brocardo pari ratione.

Há lacuna na nova lei, e as duas situações são semelhantes, pois estamos a

tratar de normas que alteraram a ação penal para pública condicionada em

hipóteses específicas. Destarte, plenamente viável a analogia.

Portanto, entendemos que em quaisquer feitos em andamento, desde a fase

pré-processual até a fase recursal e após o trânsito em julgado, e que não estejam

dentre as exceções que mantêm a ação penal pública incondicionada, por óbvio,

o ofendido deve ser intimado para oferecer a representação no prazo de 30 dias,


sob pena de decadência e extinção da punibilidade.

Transcorrido pouco mais de um ano da edição da lei, a jurisprudência não

pacificou o assunto e ao menos duas orientações surgiram em julgados: 1ª

corrente: Quinta Turma do STJ e Primeira Turma do STF. Essa retroatividade

deve se restringir à fase policial. Ou seja, apenas se exigirá a representação se o

feito estiver na fase policial. Desse modo, a mudança legislativa não alcançará os

processos em curso. Segundo o STJ, além do silêncio do legislador sobre a

aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos

não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia),

de modo que a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se

restringir à fase policial, não alcançando o processo. Do contrário, estar-se-ia

conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a

representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade (STJ;

Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; HC 573.093/SC; J.

09/06/2020 e STF; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; j. HC

187342; 13/10/2020).

Crítica à 1a corrente: Referido aresto se deu no sentido de que se a denúncia

foi oferecida, não mais seria possível exigir a representação, com base em dois

argumentos, em suma. De início, o oferecimento de denúncia seria um ato

jurídico perfeito e, portanto, não pode ser atin-gido pela retroatividade. Em


segundo lugar, exigir a representação após o processo ser deflagrado

transformaria a condição de procedibilidade em condição de prosseguibilidade.

Os dois argumentos são, como já expusemos em artigo sobre o tema, data

maxima venia, falhos5.

O primeiro traz equívoco decorrente de limitar a retroatividade da lei penal

ao ato jurídico perfeito. A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso

XXXVI, ao estabelecer que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito

adquirido e a coisa julgada, traz norma que busca estabelecer segurança jurídica,

mas que não se aplica especificamente ao Direito Penal, pois caso fosse assim, e

se aplicasse o dispositivo constitucional de modo irrestrito ao Direito Penal, o

art. 2o, parágrafo único do Código Penal, que estabelece que a lei penal retroage

e atinge inclusive fatos já amparados pela coisa julgada (também mencionada no

artigo constitucional citado), seria tido por não recepcionado pela Constituição

Federal, o que sabemos não ter ocorrido.

Ora, se o dispositivo mencionado é recepcionado e sobre isso não há dúvida,

então o uso do “ato jurídico perfeito” como elemento limitador da retroatividade

da lei penal é um gritante equívoco. Há em verdade um regime jurídico

específico do Direito Penal no que tange à lei no tempo que optou por privilegiar

o status liberatis em detrimento da segurança jurídica. Ademais, se a coisa

julgada que se dá após oferecimento, recebimento da denúncia, andamento do

feito, prolação de sentença, portanto, após terem se aperfeiçoado diversos atos


jurídicos, não impede a retroatividade, evidente que a ocorrência de qualquer ato

desses, cronologicamente anterior à coisa julgada, não tem o condão de fazê-lo.

No que tange ao segundo argumento, de que se transformaria a condição de

procedibilidade em condição de prosseguibilidade, equi-voca-se pelo excessivo

formalismo, conceitualismo barato, que em realidade ofusca e esconde um

exercício hermenêutico frágil.

O argumento é usado para limitar a retroatividade da lei penal e acaba por

aniquilar, em verdade, o comando constitucional disposto no art. 5o, XL da

Constituição Federal.

O uso de expressões, de formas per si, destoa de sua real finalidade. Forma é

garantia. A aplicação da forma para limitar direito fundamental recai em um

formalismo (em seu sentido mais pejorativo) perverso e dissimulado que só

serve para deturpar institutos e aniquilar direitos. Valer-se das expressões

“condição de procedibilidade” e “condição de prosseguibilidade” para limitar,

sem justificativa racional, a retroatividade de lei penal, que decorre de comando

constitucional, é flagrante equívoco interpretativo, pois interpreta a Constituição

Federal à luz de instituto processual, de índole infraconstitucional, quando, em

verdade, a interpretação deve se dar de modo inverso, à luz da Constituição.

Ademais, em se tratando de mudança relativa à modalidade de ação penal,

diz respeito diretamente à punibilidade e, portanto, a discussão deve se dar no

âmbito do Direito Penal, não podendo ser travestida de discussão de índole


processual com escopo de se limitar direito fundamental. O regime jurídico

penal já se impôs e foi aceito pela jurisprudência ao ocorrer a situação inversa

nos crimes contra a Dignidade Sexual, hipótese em que se entendeu pela não

retroatividade da norma.

2ª corrente: Sexta Turma do STJ. A retroatividade tem um limite, qual seja,


o trânsito em julgado. A partir desse momento processual não há que falar
mais em exercício do direito de ação, que se esgota com o pronunciamento
definitivo sobre o mérito da ação; instaura-se a pretensão executória, na
qual o direito de punir já é juridicamente certo, não havendo espaço para
discussão sobre a natureza da ação penal do título. Considerado tal limite,
entendo que a retroação da norma em questão (§ 5o do art. 171 do CP)
alcança todos os processos em curso, sem trânsito em julgado. Tal
retroação não gera a extinção da punibilidade automática dos processos em
curso, nos quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente à
persecução penal. No que tange à ideia de ato jurídico perfeito, sustentou
se tratar de direito fundamental de primeira dimensão voltado a limitar o
poder estatal, não sendo possível invocá-lo contra o cidadão. Houve uma
omissão legislativa ao disciplinar o conflito de leis no tempo e, portanto,
entendeu-se por bem aplicar por analogia o prazo de 30 dias do art. 91 da
Lei n. 9.099/1995 STJ; Sexta Turma; HC 583.837/SC; j. 04/08/2020).

Crítica à 2ª corrente: Embora mais adequada dogmaticamente que a primeira

corrente, também falha por limitar a retroatividade ao trânsito em julgado com

termos e raciocínios meramente instrumen-tais. Novamente aqui se vale de um

“jogo de palavras” ao mencionar a instauração da pretensão executória que

impede a discussão sobre a “natureza da ação penal do título”. Contudo, referido


posicionamento não se coaduna com o art. 2o, parágrafo único do Código Penal,

o qual preceitua que a norma penal benéfica se aplica inclusive para fatos

amparados pela coisa julgada.

Observação: Houve ainda outro julgado da Segunda Turma do STF que não

inserimos dentre as correntes em evidência por ter tratado da discussão “en

passant” limitando-se a reproduzir o parecer do Ministério Público Federal.

Entendeu-se que inicialmente não haveria retroatividade dado o regime jurídico

do art. 2o do CPP e, se houvesse, o referencial limite para sua aplicação seria a

existência de sentença condenatória (AR. no RE com agravo 1.230.095/SP; Rel.

Min. Gilmar Mendes; j. 24/08/2020).


4. ALTERAÇÃO NA PENA MÁXIMA COMINADA PARA A FORMA
SIMPLES DO DELITO DE CONCUSSÃO

Antiga Redação Nova Redação

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida: Pena – Reclusão, de dois a oito anos, e multa. vantagem indevida: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
multa.

No delito de concussão, em sua modalidade simples, tratou o legislador de

aumentar a pena máxima cominada, de oito para doze anos.

Crítica
A alteração pontual demonstra novamente o prejuízo advindo da mudança

legislativa por “afogadilho”, sem levar em conta o ordenamento jurídico e sua

harmonia. Com referida alteração, a pena se tornou igual à da modalidade

qualificada do excesso de exação, o que se mostra desproporcional.

Em verdade, acrescentou-se mais uma mudança a incrementar a já

inexistente harmonia do dispositivo, que traz problemas desde 1990, quando, por

força da Lei n. 8.137/1990, aumentou-se a pena mínima do excesso de exação

para três anos, enquanto a modalidade qualificada tem pena mínima de dois

anos, sendo desarrazoado que esta tenha pena mínima inferior à modalidade do §

1º, objetivamente menos gravosa. Portanto, perdeu o legislador a oportunidade

de consertar também essa desproporcionalidade que se arrasta desde 1990, e

ainda acrescentou outra mudança sem rigor sistemático.


Conflito de leis no tempo Por se tratar de evidente alteração prejudicial, não
retroage, aplicando-se somente aos fatos praticados a partir da entrada em
vigor da lei.
Agora passemos a analisar os dispositivos vetados pelo Presidente da

República. Será feita a análise do veto, bem como do teor do dispositivo.


1. NOVA QUALIFICADORA NO HOMICÍDIO SE HOUVER EMPREGO
DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO OU PROIBIDO

Antiga Redação Nova Redação

Art. 121 Art. 121

[...] [...]
§ 2º Se o homicídio é cometido: I – mediante paga ou promessa de § 2º Se o homicídio é cometido: I – mediante paga ou promessa de
recompensa, ou por outro motivo torpe; II – por motivo fútil; III – recompensa, ou por outro motivo torpe; II – por motivo fútil; III –
com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV – meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV –
à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso
que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V – para que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V – para
assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime: Pena – Reclusão, de doze a trinta anos. outro crime: Pena – Reclusão, de doze a trinta anos.
Feminicídio (Incluído pela Lei n. 13.104, de 2015) VI – contra a Feminicídio (Incluído pela Lei n. 13.104, de 2015) VI – contra a
mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei n.
n. 13.104, de 2015) VII – contra autoridade ou agente descrito nos 13.104, de 2015) VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts.
arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e
prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou
função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído
(Incluído pela Lei n. 13.142, de 2015) Pena – Reclusão, de doze a pela Lei n. 13.142, de 2015) VIII – com emprego de arma de fogo de
trinta anos. uso restrito ou proibido Pena – Reclusão, de doze a trinta anos.

Razões do veto:

A propositura legislativa, ao prever como qualificadora do crime de homicídio o emprego de arma de


fogo de uso restrito ou proibido, sem qualquer ressalva, viola o princípio da proporcionalidade entre o
tipo penal descrito e a pena cominada, além de gerar insegurança jurídica, notadamente aos agentes de
segurança pública, tendo em vista que esses servidores poderão ser severamente processados ou
condenados criminalmente por utilizarem suas armas, que são de uso restrito, no exercício de suas
funções para defesa pessoal ou de terceiros ou, ainda, em situações extremas para a garantia da ordem
pública, a exemplo de conflito armado contra facções criminosas.

Crítica
O veto pretende ser jurídico e se sustenta na suposta desproporcionalidade e

na insegurança jurídica ensejada pelo dispositivo.

Se o dispositivo é questionável, as razões do veto são teratológicas e

conseguem superar as críticas que faríamos ao próprio dispositivo.


Ora, se os agentes de segurança pública, como mencionado no veto, usam

armas de uso restrito ou proibido no exercício da função e têm porte para tanto

(para defesa ou no conflito contra facções criminosas), inexiste a qualificadora,

mormente porque essa qualificadora só incide se o porte for ilegal e pressupõe a

prática de um injusto penal doloso, qual seja, homicídio. Portanto, ou os agentes

públicos têm o porte, este é legal e, dessa forma, não incidirá a qualificadora, ou

se dá a prática de um homicídio doloso com emprego de uma arma irregular de

uso restrito ou proibido e, nesse caso, é evidente a qualificadora, pouco

importante ser o sujeito ativo agente público, até porque referida qualificadora

não exige característica especial do sujeito ativo. Nota-se que o veto não faz o

menor sentido, a menos que se tenha partido da premissa de que haveria a

qualificadora nos casos de porte legal de arma de fogo de uso restrito ou

proibido, o que não ocorre por óbvio.

De todo modo, comentaremos o dispositivo.

Inseriu-se qualificadora que pressupõe o emprego de arma de fogo de uso

restrito ou proibido na prática do homicídio. Destarte, não basta o simples porte

da referida arma no contexto do homicídio, devendo ela ser empregada na

prática do crime.

Ademais, pode-se discutir se o uso anômalo da arma configura a

qualificadora, como seu emprego para dar coronhadas na vítima. Entendemos

que não, pois a lei exige que se trate de arma de fogo e, portanto, deve ser usada
como tal, valendo-se de sua função precípua, caso contrário estar-se-ia

permitindo a qualificadora para o uso equivalente ao de uma arma branca,

hipótese não prevista na qualificadora. Acrescenta-se a isso o fato de que, se a

punição com mais rigor se deve ao maior poder lesivo de referidas armas de

fogo, permitir a incidência em tais hipóteses é admitir o aumento quando o

diferenciado potencial não se verifica, o que vai de encontro à própria radio do

dispositivo.

Por apenas tratar a qualificadora de arma de uso restrito ou proibido, não

incide a qualificadora se houver emprego de arma de uso permitido, ainda que de

numeração raspada, suprimida ou adulterada. O fato de o art. 16 ter equiparado

tais situações para fins do crime do Estatuto do Desarmamento não permite que

se aplique o mesmo raciocínio aqui por falta de previsão legal no inciso em

estudo. Ademais, em se tratando de norma penal que estabelece qualificadora e,

portanto, amplia o poder punitivo estatal, imperiosa a interpretação restritiva,

sob pena de se aniquilar o comando limitador da legalidade. Ademais, tal

interpretação é necessária para limitar a coerção estatal, de forma a não se

deturpar a premissa da liberdade, regra em um Estado Democrático de Direito.

Importante salientar que incide a qualificadora também no caso em que a

característica da arma é modificada, de modo a torná-la equivalente a arma de

fogo de uso restrito ou proibido, hipótese contemplada no art. 16, parágrafo

único, II, do Estatuto do Desarmamento. Aqui não há qualquer inconveniente em


se aplicar essa hipótese, já que corresponde à mesma situação trazida na

qualificadora.

Referida qualificadora tem natureza objetiva e, portanto, pode ser cumulada

com as hipóteses do § 1º, admitindo a figura do homicídio “privilegiado-

qualificado” ou híbrido.

Ponto complexo é o relativo à necessidade de apreensão da arma de fogo

para fins de se comprovar a qualificadora. No que tange à majorante de emprego

de arma de fogo do roubo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, mesmo

antes da mudança operada pela Lei n. 13.654/2018, já havia sedimentado que era

despicienda a apreensão da arma de fogo desde que a prova oral, em especial a

vítima, confirmasse seu uso. Referida declaração geraria inversão do ônus da

prova – de questionável validade no âmbito processual penal, diga-se de

passagem –, e passaria o acusado a ter que provar que não foi usada arma de

fogo para que se afaste a majorante.

A simples transposição de referido raciocínio, questionável já no próprio

roubo, a esse crime encontra mais um inconveniente, qual seja, a de o tipo exigir

que a arma seja de uso restrito ou proibido, classificação trazida em decreto e

que leva em conta principalmente a energia cinética da arma. Trata-se de análise

essencialmente técnica, que demanda análise de expert, não se vislumbrando

como pode a simples prova oral, seja pela vítima (caso sobreviva) ou por

testemunha, suprir referida prova.


A qualificadora em análise equiparou, para fins de pena cominada em

abstrato, as armas de uso restrito ou proibido. Contudo, o Estatuto do

Desarmamento tratou de forma mais rigorosa a arma de fogo de uso proibido,

como se observa no art. 16, § 2º, da Lei n. 10.826/2003, com a redação operada

pelo Pacote Anticrime. Destarte, pode surgir o seguinte questionamento: é

possível majorar a pena-base (primeira fase da dosimetria) se a arma de fogo for

de uso proibido? Aqui vislumbramos duas posições possíveis: 1ª Plenamente

possível, por interpretação sistemática a partir do regime estabelecido no

Estatuto do Desarmamento.

2ª Inviável, pois a circunstância ser a arma de fogo de uso proibido é

endógena, já integra o próprio desvalor da qualificadora; portanto, considerá-la

novamente quando da análise do art. 59 do Código Penal caracteriza bis in idem

vedado.

Em relação ao conflito aparente de normas entre essa modalidade e o porte

ilegal de arma de fogo de uso restrito ou proibido, entendemos que há, a priori,

consunção, de modo que o homicídio qualificado aqui analisado absorve o delito

da lei especial, desde que a lesividade do porte ilegal se esgote na prática do

homicídio qualificado. Por exemplo, se o sujeito após o homicídio mantém por

dias a arma em seu poder, responderá também pelo delito de porte ilegal de arma

de fogo de uso restrito ou proibido, pois nesse caso o porte ilegal transcendeu o

potencial relativo ao homicídio praticado.


2. CAUSA DE AUMENTO NO TRIPLO NOS CRIMES CONTRA A
HONRA SE O DELITO É PRATICADO EM REDE SOCIAL DA REDE
MUNDIAL DE COMPUTADORES

Antiga Redação Nova Redação

Art. 141 Art. 141

[...] [...]
Parágrafo único. Se o crime é cometido mediante paga ou promessa § 1 º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de
de recompensa, aplica-se a pena em dobro. recompensa, aplica-se a pena em dobro.
§ 2º Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades
das redes sociais da rede mundial de computadores, aplica-se em
triplo a pena.

Razões de veto:

A propositura legislativa, ao promover o incremento da pena no triplo quando o crime for cometido ou
divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores, viola o
princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena cominada, notadamente se
considerarmos a existência da legislação atual, que já tutela suficientemente os interesses protegidos
pelo Projeto, ao permitir o agravamento da pena em um terço na hipótese de qualquer dos crimes contra
a honra ser cometido por meio que facilite a sua divulgação. Ademais, a substituição da lavratura de
termo circunstanciado nesses crimes, em razão de a pena máxima ser superior a dois anos, pela
necessária abertura de inquérito policial, ensejaria, por conseguinte, superlotação das delegacias, e,
com isso, redução do tempo e da força de trabalho para se dedicar ao combate de crimes graves, tais
como homicídio e latrocínio.

O veto inicialmente se baseou na desproporcionalidade, considerando que o

aumento no triplo seria exagerado e pelo fato de já existir majorante para a

hipótese em que o crime é praticado por meio que facilite a divulgação,

consoante art. 141, III, do Código Penal.

O dispositivo aumenta a pena pelo simples fato de o crime ser cometido ou

divulgado em rede social. Contudo, a redação simplória em demasia enseja o


seguinte questionamento: o simples fato de o crime contra a honra ser praticado

nesse ambiente já enseja ou aumento, ou tal deve se dar por meio de mensagem

ou postagem aberta, de modo a permitir o acesso por número incontável de

pessoas? Pela literalidade do dispositivo, se imporia como correta a primeira

opção. No entanto, a interpretação literal por vezes gera absurdos lógicos que

devem ser afastados, sob pena de se analisar o ordenamento jurídico de forma

irracional. Enviar uma mensagem privada ofensiva a honra de um destinatário

específico traz um desvalor bastante diferente de uma mensagem aberta ou uma

postagem aberta e acessível a pluralidade de pessoas. Parece- -nos, sob pena de

se violar a isonomia em seu caráter substancial (tratar os desiguais na medida de

sua desigualdade), que se deve dar interpretação conforme ao dispositivo para só

incidir o aumento em casos de mensagens, comentários ou postagens acessíveis

a um número indeterminado – ou, ainda que determinado, substancial – de

pessoas. Destarte, se atende à isonomia e se faz interpretação restritiva, adequada

ao caráter de incremento de rigor punitivo da norma.

Críticas
Sustentou-se também que o agravamento faria com que os delitos deixassem

de ser infrações penais de menor potencial ofensivo. Nesse ponto, o argumento

merece alguns reparos, vez que a calúnia com a majorante de um terço, já

existente, deixa de ser infração de menor potencial ofensivo, de modo que a


alteração legislativa apenas retiraria tal rótulo da difamação e da injúria real, não

afetando a injúria simples, que continuaria sendo infração penal de menor

potencial ofensivo, mesmo com o aumento no triplo, e tampouco a injúria por

preconceito, que tem pena máxima de três anos.

O argumento atinente à superlotação das delegacias se desapercebe do fato de

que há delegacias especializadas e de que a mudança afetaria somente parte dos

crimes contra a honra. Conclui-se que isso geraria uma superlotação sem uma

análise mais apurada das consequências práticas, o que denota a forma relapsa

pela qual é moldado o raciocínio que justifica o veto.

1 LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Edição Revista Forense, 1942. v. II, p.

353.
2 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2020. p. 273.


3 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado. 2020, p. 274.


4 GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral. 4. ed. São Paulo: Lumen Juris. 2011. p. 675.

5 Disponível em: https://mpjus.com.br/alteracao-da-acao-penal-no-estelionato-pelo- -projeto-anticrime-


dimensao-da-retroatividade. Acesso em: 3 fev. 2021.
PARTE I
JUIZ DAS GARANTIAS

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Juiz das garantias


Art. 3°-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a
iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação
probatória do órgão de acusação.

Obs.: Em decisão liminar proferida nas ADIs n. 6.298, 6.299 e 6.300, em 22

de janeiro de 2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, dos arts.

3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F do Código de Processo Penal (implantação do

juiz das garantias e seus consectários).

1. PRINCÍPIO ACUSATÓRIO: SIGNIFICADO E ALCANCE

O princípio acusatório estabelece a separação subjetiva de funções na

persecução penal: as funções de acusar, defender e julgar devem ser exercidas,

cada qual, por sujeitos processuais diversos (Ministério Público ou querelante,

defensor e juiz, respectivamente).

A separação subjetiva de funções (iudicium est actus trium personarum:

iudicis, actoris et rei) propicia dois aspectos que são fundamentais para a

legitimação da atividade jurisdicional: a) estabelece um processo de partes, a

quem devem ser asseguradas iguais possibilidades de influenciar a formação da

convicção judicial (paridade de armas ou par conditio), garantindo-se assim o

exercício do contraditório (contrariedade ou dialeticidade); b) a estrutura de um

processo de partes possibilita o distanciamento da figura do juiz (equidistância


ou alheamento aos interesses contrapostos), garantindo condições ideais para a

preservação da imparcialidade do julgador (imparcialidade objetiva6,

principalmente).

A identificação da estrutura que rege a persecução penal (se inquisitória ou

acusatória) se afigura essencial para a compreensão do papel que o juiz

desempenha em cada um desses sistemas.

1.1 Estrutura inquisitória


Em uma estrutura inquisitória, em que prevalece o objetivo da realização do

direito penal material (ius puniendi), interessa a obtenção do resultado, de

qualquer forma e a todo custo7.

Para alcançar a punição do acusado (pecador), o juiz tudo pode (onipotência

divina) em nome da “busca da verdade real” (que tudo justifica): determinar a

produção de provas ex officio (art. 156 do CPP); condenar sem pedido da

acusação (art. 385 do CPP); não declarar nulidades, a pretexto de serem

consideradas relativas, com o ônus da demonstração do prejuízo (“missão

impossível” para a defesa) – as garantias constitucionais e as formalidades legais

sempre são encaradas como empecilhos ao escopo da punição (o conhecido

discurso de que “as formalidades são estéreis e servem apenas para gerar

impunidade”).

O impulso oficial (iniciativas e amplos poderes do juiz) no desenvolvimento


do procedimento sempre encontra justificativa na cultura inquisitória: o juiz não

pode ser um mero “expectador de pedra”, pois, “oposto aos inimigos ocultos,

converte-se em órgão militante. Nasce uma mística: descobre e elimina heresias

ou delitos, combate potências maléficas em uma cruzada cotidiana; é mérito seu

que o mundo não termine devorado pelo diabo; se fosse neutro, seria cúmplice

do inferno e os escrúpulos são covardia”8.

Geraldo Prado esclarece que, no sistema inquisitório, os poderes atribuídos

ao juiz devem ser compatíveis com o objetivo da realização do direito penal

material (ius puniendi): “em linguagem contemporânea equivale a dizer que o

juiz cumpre função de segurança pública no exercício do magistério penal”.

Como se percebe, o modelo de processo penal reflete a organização política

em um Estado (forma de exercício do poder e ideologia predominante): assim, o

modelo inquisitivo se acomodou perfeitamente ao absolutismo (monarquia

absoluta), cuja base era a concentração de todos os atributos da soberania

(legislar, administrar e julgar) em um poder central – tal como o inquisidor, que

concentrava os poderes de investigar, acusar e julgar –, cuja autoridade e

fundamento não se podiam discutir (autoritarismo). Por isso, “resultou

necessário postergar os interesses individuais e elevar a princípio o aforismo

salus publica suprema lex est. Nasceu assim a persecução penal pública

obrigatória e a busca da verdade histórica como meta absoluta do procedimento

penal, a fim de reprimir os desvios da ideologia imperante, em todos os casos”9.


1.2 Estrutura acusatória
Com o advento do Iluminismo (Ilustração), observa-se que a dignidade da

pessoa humana, portadora de valores individuais superiores aos da defesa

social10, deve representar um limite (mecanismo de contenção) ao poder

punitivo do Estado: a punição não mais poderia ser imposta de qualquer forma

(busca da verdade real, inclusive com o emprego da tortura), mas por meio de

um procedimento que garanta o respeito aos direitos fundamentais da pessoa

humana (fator de legitimação da jurisdição penal).

Franco Cordero esclarece que as “regras do jogo” são tudo (seria um abuso

desviá-las para “bons propósitos”): o processo acusatório seria uma pura

operação técnica, pois um resultado (condenação) equivale ao outro

(absolvição). Esse modelo, ideologicamente neutro, reconhece um valor único: a

justiça, o jogo limpo (fair play)11.

Assim, em uma estrutura acusatória, prevalece o objetivo de garantia dos

direitos fundamentais do investigado ou acusado (sujeito passivo, e não mero

objeto da persecução penal) contra a possibilidade de abuso do poder de punir do

Estado – sempre presente na atuação dos órgãos de investigação criminal

(polícias) e de acusação (Ministério Público).

Jorge de Figueiredo Dias observa que “o indivíduo não pode ser abandonado

ao poder do Estado, antes tem de surgir como verdadeiro ‘sujeito’ do processo,

armado com o seu direito de defesa e com as suas garantias individuais. Deste
modo o direito processual penal torna-se em uma ordenação limitadora do poder

do Estado em favor do indivíduo acusado, numa espécie de Magna Charta dos

direitos e garantias individuais do cidadão. Pois o Estado, protegendo o

indivíduo, protege-se a si próprio contra a hipertrofia do poder e os abusos no

seu exercício”12.

Essa função de garantia reclama o deslocamento da figura do juiz para o

“centro” do processo (equidistância) – como forma de preservação da sua

imparcialidade –, o que somente pode ser alcançado por meio de um processo de

partes, com a rigorosa separação das funções (de acusar e de julgar,

principalmente).

A função de acusar, contudo, não se esgota na iniciativa da ação penal (nemo

iudex sine actore), mas abrange todo o desenvolvimento do processo. O direito

de ação não se limita ao oferecimento da denúncia ou queixa (princípio da

demanda), mas compreende o conjunto de atos praticados pelas partes no arco

do procedimento13 (posições de vantagem: direitos, poderes, faculdades e

ônus14), tais como a proposição de provas, a apresentação de alegações finais, a

interposição de recursos e as demais possibilidades de participação bilateral

(contraditório) no processo.

Por isso, não se pode conceber a divisão do sistema acusatório em

inquisitorial e adversarial, propugnada pela doutrina tradicional, a partir de uma

perspectiva reducionista: para essa orientação, o sistema acusatório (gênero) se


relaciona apenas com o princípio da demanda (basta que a iniciativa ou

propositura da ação penal seja provocada por sujeito diverso do juiz); contudo,

quanto ao seu desenvolvimento, o sistema acusatório poderia adotar a estrutura

do inquisitorial system (processo de desenvolvimento por impulso oficial, com

amplos poderes instrutórios do juiz) ou do adversarial system (predominância da

atividade processual das partes)15.

Entendemos que a cogitada combinação de “sistema acusatório com

inquisitorial system” apenas encobre a perpetuação da cultura inquisitória (nova

roupagem para a mesma estrutura), conservando as possibilidades de o juiz

determinar a produção de prova ex officio (art. 156 do CPP) e de condenar sem

pedido da acusação (art. 385 do CPP). Trata-se de interpretação que subverte a

necessidade de conformidade constitucional da legislação processual penal, ao

promover a leitura da Constituição Federal a partir do Código de Processo Penal.

O inquisitorial system (desenvolvimento por impulso oficial) seria um

“Cavalo de Troia” infiltrado no modelo acusatório, ensejando a sua destruição

interna: haveria apenas uma forma acusatória (na aparência), com um princípio

unificador inquisitório (na substância) – a iniciativa seria acusatória, mas todo o

desenvolvimento seria inquisitório.

Assim, em face do disposto no art. 3º-A do CPP, que incorpora a estrutura (e

não apenas a iniciativa) acusatória, e considerando a proibição da substituição da

atuação probatória do órgão de acusação, não se pode mais cogitar de


acusatoriedade meramente formal (mitigada ou temperada por um princípio de

investigação judicial).

Geraldo Prado acrescenta que “a artificial designação de sistema adversarial,

para definir o acusatório em que a inércia probatória do juiz é regra, para

distingui-lo de outro sistema acusatório em que o juiz tem poderes instrutórios,

só atende ao propósito de tentar prolongar a vida do Código de Processo Penal

de 1941, da era autoritária, naquilo que nele é central, tal seja, a filosofia de que

se trata de instrumento da política de segurança pública do Estado e não de

previsão das regras do devido processo legal, conforme a Constituição da

República de 1988”16.

2. O PRINCÍPIO ACUSATÓRIO COMO VETOR DE INTERPRETAÇÃO


DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL (ART. 3º-A DO CPP) O art. 3º-
A do CPP, ao determinar que o processo penal assuma estrutura acusatória,
estabelece regra fundamental para a interpretação da legislação processual
penal, que transcende a esfera da investigação criminal (e do “juiz das
garantias”), irradiando efeitos em toda a persecução penal – observe-se que
a aludida regra foi alocada nas “Disposições Preliminares” do Código de
Processo Penal (e não no “Título II – Do Inquérito Policial”), precisamente
no art. 3º do CPP, que cuida da interpretação e da integração da lei
processual penal.

Alguns certamente dirão que tal regra se afigura despicienda ou meramente

declaratória, pois a Constituição Federal teria adotado o sistema acusatório desde

1988, ao atribuir ao Ministério Público a função institucional de promover,


privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (art. 129, I, da CF).

Contudo, o estudo e a vivência do processo penal revelam claramente a

cultura inquisitória que permeia (e ainda predomina) a doutrina, a jurisprudência

e a atuação concreta dos sujeitos processuais, evidenciada pela concentração de

poderes na figura do juiz – nosso “inquisidor” moderno ou laico, que possui a

gestão da prova (iniciativa instrutória) e que pode condenar sem pedido da

acusação (dispensa do acusador).

Por isso, cometeremos a “heresia” (em homenagem aos que comungam da

cultura inquisitória) de afirmar que o disposto no art. 3º-A do CPP representa a

ruptura, em sede infraconstitucional, com o princípio inquisitório que

sobreviveu na estrutura intestina do Código de Processo Penal, implicando a

revogação tácita de diversos dispositivos legais que mais adiante serão

especificados.

O art. 3º-A do CPP estabelece duas vedações, que derivam da estrutura

acusatória que deve reger o processo penal: a) proibição da iniciativa do juiz na

fase de investigação; e
b) proibição da substituição da atuação probatória do órgão de acusação – em
qualquer fase da persecução penal (investigação criminal e processo
penal).

2.1 Proibição da iniciativa do juiz na fase de investigação criminal


A Lei n. 13.964/2019 estabeleceu a proibição absoluta da decretação ex
officio de medidas cautelares pessoais (inclusive a prisão preventiva), em

qualquer fase da persecução penal (investigação criminal e processo penal).

Assim, de acordo com a redação dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, ambos do

CPP, permite-se a decretação de medidas cautelares pessoais (inclusive a prisão

preventiva), durante a investigação criminal, apenas mediante provocação,

consistente em representação da autoridade policial ou requerimento do

Ministério Público (nunca por iniciativa do juiz): Art. 282.


§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da
investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do
Ministério Público.
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento
do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312
deste Código.
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial.

Cabe salientar que a atuação judicial ex officio seria admitida apenas para

efeito de revogação ou substituição (mitigação) da medida cautelar pessoal,

quando verificada a falta de motivo para que subsista (arts. 282, § 5º, primeira

parte17, e 316, caput, primeira parte18, ambos do CPP).

Por identidade de motivos, a atuação judicial ex officio foi admitida para efeito da revisão nonagesimal
a respeito da necessidade de manutenção da prisão preventiva (art. 316, parágrafo único, do CPP19),
pois tal revisão busca precisamente aferir as possibilidades de sua revogação ou substituição por
medida cautelar pessoal diversa da prisão (arts. 319 e 320 do CPP).

Assim, a nova decretação da medida cautelar pessoal, se sobrevierem razões

que a justifiquem (arts. 282, § 5º, in fine, e 316, caput, in fine, ambos do CPP), a
contrario sensu e de acordo com a regra geral do art. 3º-A do CPP, dependeria de

representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público

(na fase de investigação criminal).

2.2 Proibição da substituição da atuação probatória do órgão de acusação


A proibição da substituição da atuação probatória do órgão de acusação, em

qualquer fase da persecução penal (investigação criminal e processo penal),

representa o passo mais importante para a estruturação de um processo penal

verdadeiramente acusatório.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho leciona que o princípio unificador de

um sistema processual (que o distingue e possibilita a sua identificação) radica

precisamente na gestão da prova20: “ora, se o processo tem por finalidade, entre

outras – mas principalmente – o acertamento de um caso penal após a

reconstituição de um fato pretérito, o crime, mormente através da instrução

probatória, é a gestão da prova e a forma pela qual ela é realizada que identifica

o princípio unificador. Os demais elementos, que de um sistema podem ser

emprestados ao outro, devem ser considerados, todos, secundários”21.

O ponto central do sistema inquisitório seria a possibilidade da aquisição de

prova ex officio (iniciativa probatória ou poderes instrutórios do juiz): guiado

pela visão que tem do fato (hipótese), o juiz poderia, com ampla liberdade de

atuação (gestor ou senhor da prova), sair em busca das provas que demonstram a
“sua” hipótese, orientando o resultado do processo para a direção que deseja.

Franco Cordero descreve esse mecanismo de decisão como o “primado das

hipóteses sobre os fatos”, que desenvolve no juiz “quadros mentais

paranoicos”22, permitindo tomar o imaginário como real possível: o juiz decide

antes (escolhe a sua hipótese) e, depois, busca a prova adequada para (apenas)

justificar aquela decisão23.

Como se percebe, nessa dinâmica, a atuação do acusador se torna irrelevante,

pois o juiz tem amplos poderes para buscar a (sua) verdade (gestor e senhor da

prova); a atuação do defensor se torna inócua (o juiz decidiu antecipadamente),

em face da sua incapacidade de influenciar a formação da convicção do juiz (o

processo se torna um jogo de cartas marcadas, que estão todas nas mãos do juiz);

o juiz se torna parcial, pois escolheu antecipadamente a “sua” hipótese do fato

(normalmente aquela que permite a punição, pois a absolvição nunca o torna um

“herói” para a população, mas apenas um “cúmplice” da impunidade).

Assim, partindo da premissa de que a estrutura acusatória retira do juiz a

gestão da prova, e considerando a proibição da substituição da atuação

probatória do órgão de acusação (art. 3º-A do CPP), entendemos que foram

revogados tacitamente os dispositivos legais (adiante especificados) que

atribuem iniciativa ao juiz para a aquisição de prova ex officio, notadamente o

art. 156, I e II, do Código de Processo Penal.

Cabe salientar que o art. 3º-A do CPP proibiu a substituição da atuação


probatória do órgão de acusação, mas não a sua complementação pelo juiz,

mediante a formulação de perguntas para testemunhas, depois da inquirição

direta pelas partes (art. 212, parágrafo único, do CPP); ou a formulação de

quesitos, no caso de exame de corpo de delito (obrigatoriedade legal) ou outra

perícia cuja realização tenha sido requerida pelas partes (arts. 176, 177,

parágrafo único, e 181, do CPP).

Contudo, para que haja conformidade com a estrutura acusatória do processo

penal (art. 3º-A do CPP), a cogitada complementação pode incidir somente no

procedimento de produção (execução ou assunção) das provas cuja proposição

(indicação ou requerimento) tenha emanado das partes (acusação e defesa).

A atividade complementar do juiz, portanto, abrange apenas o momento da

produção (execução ou assunção) da prova, nunca podendo suprir (substituição)

a ausência da sua proposição (indicação ou requerimento) pelas partes.

Isso porque a proposição (indicação ou requerimento) de provas representa

“um poder de iniciativa em relação à introdução do material probatório no

processo”24, devendo, por isso, ser reservada às partes (acusação e defesa) e a

outros interessados – ofendido admitido como assistente do Ministério Público

(art. 271, caput, do CPP).

Por derradeiro, o fato de o art. 3º-A do CPP vedar apenas a substituição da

atuação probatória do órgão de acusação não significa que ao juiz seja permitida

a aquisição de prova ex officio em favor da defesa, simplesmente por ser


despicienda essa iniciativa, diante da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da

CF) e de sua consequente regra de julgamento (in dubio pro reo): se houver

dúvida, depois de encerrada a instrução, bastaria o juiz absolver o acusado (art.

386, II, V, VI e VII, do CPP), não se cogitando da necessidade de aquisição de

prova para tanto.

2.3 As principais revogações tácitas operadas pelo art. 3º-A do CPP


Em face da estrutura acusatória que deve reger o desenvolvimento do

processo penal (impedimento de o juiz exercer funções inerentes aos sujeitos

parciais: acusador e defensor), e considerando a proibição da iniciativa do juiz

na fase de investigação criminal, conjugada com a proibição da substituição da

atuação probatória do órgão de acusação, entendemos que o art. 3º-A do CPP

revogou tacitamente os seguintes dispositivos legais: 1. CPP, art. 5º, II, na parte

em que possibilita a instauração de inquérito policial mediante requisição da

autoridade judiciária (iniciativa do juiz na fase de investigação criminal): se o

juiz tomar conhecimento de infração penal de ação penal pública, deve remeter

ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da

denúncia, na forma do art. 40 do CPP.


2. CPP, art. 127, na parte em que possibilita a decretação ex officio do
sequestro de bens, em qualquer fase do processo ou ainda antes de
oferecida a denúncia ou queixa (fase de investigação criminal): a
decretação do sequestro de bens (medida cautelar real) implica o exercício
de jurisdição penal cautelar e, portanto, exige provocação do Ministério
Público, do ofendido ou da autoridade policial – tal qual sucede com as
medidas cautelares pessoais (arts. 282, § 2º, e 311 do CPP).
3. CPP, art. 156, na parte em que possibilita ao juiz ordenar ex officio, mesmo
antes de iniciada a ação penal (fase de investigação criminal), a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a
necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inciso I), bem
como determinar ex officio, no curso da instrução ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto
relevante (inciso II) (proibição da substituição da atuação probatória dos
sujeitos parciais: acusação e defesa).
4. CPP, art. 168, caput, na parte em que possibilita ao juiz determinar ex
officio a realização de exame complementar, em caso de lesões corporais,
se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto (proibição da
substituição da atuação probatória dos sujeitos parciais: acusação e defesa).
5. CPP, art. 196, na parte em que possibilita ao juiz proceder a novo
interrogatório ex officio: por força do direito ao silêncio, o acusado não
pode ser submetido a sucessivos interrogatórios, como forma de
constrangimento para a obtenção de confissão (na ADPF n. 444/DF, o STF
declarou a não recepção do art. 260 do CPP, na parte em que possibilita a
condução coercitiva de investigados ou acusados para interrogatório, em
face de o imputado não ser legalmente obrigado a participar do ato).
6. CPP, art. 209, caput e § 1º, que possibilitam ao juiz a produção de prova
testemunhal ex officio – testemunhas do juízo e referidas (proibição da
substituição da atuação probatória dos sujeitos parciais: acusação e defesa).
7. CPP, art. 225, na parte em que possibilita ao juiz ordenar ex officio a
produção antecipada da prova testemunhal (proibição da substituição da
atuação probatória dos sujeitos parciais: acusação e defesa).
8. CPP, art. 234, que possibilita ao juiz a produção de prova documental ex
officio – juntada aos autos de documento, independentemente de
requerimento de qualquer das partes (proibição da substituição da atuação
probatória dos sujeitos parciais: acusação e defesa).
9. CPP, art. 242, na parte em que possibilita ao juiz determinar ex officio a
busca domiciliar ou pessoal (proibição da substituição da atuação
probatória dos sujeitos parciais: acusação e defesa).
10. CPP, art. 385, que permite ao juiz proferir sentença condenatória, em
crimes de ação penal pública, ainda que o Ministério Público tenha
opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada: a possibilidade de o juiz condenar sem
pedido do Ministério Público implica a substituição do órgão da acusação,
com evidente fusão das funções de acusar e julgar (violação do princípio
acusatório), bem como violação da garantia do contraditório (art. 5º, LV, da
CF) – igualmente presente no reconhecimento de agravantes não alegadas.
Geraldo Prado esclarece que, “quando em alegações finais o Ministério
Público opina pela absolvição do acusado o que ocorre em concreto, no
processo, é que o acusador subtrai do debate contraditório a matéria
referente à análise das provas que foram produzidas na etapa anterior e que
possam ser consideradas desfavoráveis ao réu. Como a defesa poderá
reagir a argumentos que não lhe foram apresentados?”25.
Contudo, se o ofendido admitido como assistente do Ministério Público
requerer a condenação do acusado em alegações finais (arts. 271, caput, e
403, § 2º, do CPP), então poderia o juiz proferir sentença condenatória,
porquanto respeitada a iniciativa de um interessado e a exigência de
contraditoriedade (dialeticidade).
11. CPP, art. 404, caput, na parte em que possibilita ao juiz ordenar ex officio
a realização de diligência considerada imprescindível (proibição da
substituição da atuação probatória dos sujeitos parciais: acusação e defesa).
12. CPP, art. 497, XI, na parte em que possibilita ao juiz presidente do
Tribunal do Júri determinar ex officio as diligências destinadas a suprir
falta que prejudique o esclarecimento da verdade (proibição da substituição
da atuação probatória dos sujeitos parciais: acusação e defesa).
13. CPP, arts. 57426 e 74627 (e art. 7º da Lei n. 1.521/195128), que submetem
decisões judiciais a reexame necessário (recurso ex officio): o
procedimento recursal, enquanto desdobramento dos direitos de ação e de
defesa, não pode ser deflagrado sem a iniciativa dos sujeitos parciais, sob
pena de fusão das funções de acusar e julgar (violação do princípio
acusatório), agora por parte do Tribunal, que poderia prejudicar a defesa
sem pedido do órgão da acusação29.
14. CPP, art. 807, que faculta ao juiz determinar ex officio a inquirição de
testemunhas ou outras diligências (proibição da substituição da atuação
probatória dos sujeitos parciais: acusação e defesa).

Entendemos que algumas iniciativas judiciais subsistem, por não

representarem violação ao princípio acusatório: 1. CPP, art. 147, que possibilita

ao juiz proceder ex officio à verificação da falsidade e documento constante dos

autos: nesse caso, não se trata de aquisição de prova da imputação (função da

acusação), mas apenas de questão incidental (falsidade) de que depende a

admissibilidade da prova anteriormente adquirida (juntada) por iniciativa das

partes – a falsidade de documento ensejaria a ilicitude da prova (obtida em

violação a norma legal), impondo a sua inadmissibilidade (regra de exclusão: art.

5º, LVI, da CF).


Ademais, a instauração do incidente de falsidade propicia o
estabelecimento de contraditório a respeito da questão, possibilitando a
participação dos sujeitos parciais (acusação e defesa) na decisão de
admissibilidade da prova documental.
2. CPP, art. 149, caput, na parte em que possibilita ao juiz ordenar ex officio a
submissão do investigado ou acusado a exame médico-legal, em caso de
dúvida sobre a sua integridade mental: nesse caso, não se trata de aquisição
de prova da imputação (função da acusação), mas apenas de questão
incidental (capacidade de culpabilidade) de que depende a determinação da
sanção adequada (pena ou medida de segurança), em caso de eventual
comprovação da imputação.
A instauração do incidente da insanidade mental, em auto apartado (art.
153 do CPP), igualmente propicia o estabelecimento de contraditório a
respeito da questão, possibilitando a participação dos sujeitos parciais
(acusação e defesa), mediante a formulação de quesitos (arts. 159, § 3º, e
176 do CPP).
3. CPP, art. 185, § 2º, na parte em que possibilita ao juiz determinar ex officio
a realização do interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência
ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo
real: nesse caso, não se trata de aquisição de prova da imputação (função
da acusação), mas apenas de definição da forma (e lugar) da realização do
interrogatório do acusado preso.

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da
legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos
individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do
Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente: I – receber a
comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput
do art. 5º da Constituição Federal; II – receber o auto da prisão em
flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o
disposto no art. 310 deste Código; III – zelar pela observância dos
direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua
presença, a qualquer tempo; IV – ser informado sobre a instauração
de qualquer investigação criminal; V – decidir sobre o requerimento
de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto
no § 1º deste artigo; VI – prorrogar a prisão provisória ou outra
medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado,
no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e
oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial
pertinente;

VII – decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas


consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e
a ampla defesa em audiência pública e oral; VIII – prorrogar o prazo
de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das
razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto
no § 2º deste artigo;

IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não


houver fundamento razoável para sua instauração ou
prosseguimento; X – requisitar documentos, laudos e informações ao
delegado de polícia sobre o andamento da investigação; XI – decidir
sobre os requerimentos de:
a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas
de informática e telemática ou de outras formas de comunicação; b)
afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; c)
busca e apreensão domiciliar;
d) acesso a informações sigilosas;
e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos
fundamentais do investigado;
XII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da
denúncia; XIII – determinar a instauração de incidente de insanidade
mental;
XIV – decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos
termos do art. 399 deste Código; XV – assegurar prontamente,
quando se fizer necessário, o direito outorgado ao investigado e ao
seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas
produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que
concerne, estritamente, às diligências em andamento; XVI – deferir
pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a
produção da perícia; XVII – decidir sobre a homologação de acordo
de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando
formalizados durante a investigação; XVIII – outras matérias
inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo.
§ 1º (VETADO).
§ 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá,
mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério
Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15
(quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for
concluída, a prisão será imediatamente relaxada.

Obs.: Em decisão liminar proferida nas ADIs n. 6.298, 6.299 e 6.300, em 22

de janeiro de 2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, dos arts.

3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F do Código de Processo Penal (implantação do

juiz das garantias e seus consectários).

1. O JUIZ DAS GARANTIAS: CONSIDERAÇÕES GERAIS

De acordo com o art. 3º-B, caput, o juiz das garantias deve ser responsável

pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos

direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do

Poder Judiciário.

Como se percebe, trata-se de figura essencial para a estrutura acusatória do

processo penal, em que prevalece o objetivo de garantia dos direitos

fundamentais do investigado ou acusado (remetemos aos comentários ao art. 3º-

A, especialmente ao item 1.2 – Estrutura acusatória).


Ao juiz das garantias, portanto, não incumbe a função (direção) de

investigação criminal, mas o controle da sua legalidade: os atos de investigação

e a formalização dos elementos de informação continuam sob a atribuição da

polícia (federal e civil) e do Ministério Público.

O STF, ao apreciar a revogada Lei de Organizações Criminosas (art. 3º da

Lei n. 9.034/1995), declarou a inconstitucionalidade do “juiz investigador” ou

“juiz de instrução” (investigação), por violação ao princípio acusatório: AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9.034/1995. LEI

COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR.

REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. “JUIZ DE

INSTRUÇÃO”. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE.

COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO

PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA.

FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS

ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E

CIVIL.
1. Lei n. 9.034/1995. Superveniência da Lei Complementar n. 105/01. Revogação da disciplina contida
na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas
por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso
a dados, documentos e informações bancárias e financeiras.
2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas
pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente
violação ao devido processo legal.
3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias
Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A realização de inquérito é
função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte. (STF,
Tribunal Pleno, ADI 1.570, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.02.2004, DJ 22.10.2004).

O juiz das garantias não se confunde com o “juiz de instrução” francês (em

sua conformação tradicional de 181030), que desempenha um duplo papel

(investigador e juiz), tendo a função de investigação e, ao mesmo tempo, a

competência jurisdicional para decidir a respeito de medidas cautelares que

implicam restrição a direitos fundamentais do investigado.

Esse modelo de “juiz de instrução” representa uma contradição

intrassistêmica, em face da “impossibilidade lógica de atribuir a uma mesma

pessoa, ou a um mesmo órgão, a função de buscar provas e tutelar os direitos

fundamentais do investigado. Com efeito, se um processo democrático exige a

rígida separação entre juiz e acusação no decorrer da instrução criminal, o

mesmo deve ser observado, com muito mais razão, na fase pré-processual, onde,

de regra, não são observados, com plenitude, o contraditório e a ampla defesa.

[...] Ademais, quem está comprometido com a eficiência da investigação não

pode ser, concomitantemente, o controlador dos limites de seus poderes”31.

Em face da proibição da iniciativa do juiz na fase de investigação (art. 3º-A

do CPP), o juiz das garantias, adotado nos arts. 3º-B a 3º-F do CPP, deve

permanecer afastado da investigação criminal, atuando apenas mediante

provocação do Ministério Público, do ofendido, da defesa ou da autoridade

policial, para promover (i) o controle da legalidade da investigação criminal e

(ii) a salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à
autorização prévia do Poder Judiciário (medidas cautelares que implicam

restrição a direitos fundamentais do investigado).

Trata-se de função semelhante ao giudice per le indagini preliminari (GIP)

do sistema italiano ou ao “juiz de instrução” do sistema português (que, apesar

do nome, tem função de juiz das garantias).

A alma do juiz das garantias, contudo, radica em seu impedimento para

funcionar no processo (art. 3º-D, caput, do CPP): a competência do juiz das

garantias cessa com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, na forma

do art. 399 do CPP (art. 3º-C, caput, do CPP), sendo então a competência

deslocada para o “juiz da instrução e julgamento” (pessoa natural diversa).

Para promover o efetivo isolamento da fase de instrução e julgamento, o art.

3º-C, § 3º, do CPP, ainda determina que os autos da investigação criminal e de

seus incidentes não sejam apensados aos autos do processo: a separação física

dos autos impede a valoração negativa dos elementos de informação coligidos na

fase preliminar (sem as garantias do contraditório e da ampla defesa), por

ocasião do juízo de mérito do processo penal (acertamento do caso penal).

Com isso, os elementos de informação colhidos na investigação criminal

podem cumprir a sua estrita finalidade: subsidiar a opinio delicti do titular da

ação penal, propiciando justa causa para a propositura de eventual ação penal

(art. 395, III, do CPP).

Esse conjunto de medidas estabelece uma clara separação entre a fase


preliminar (investigação criminal e admissibilidade da acusação) e a fase de

instrução e julgamento, nos aspectos subjetivo (pessoa natural do julgador) e

objetivo (material objeto de valoração judicial): (i) na primeira, atua o juiz das

garantias e são valorados os elementos de informação coligidos na investigação

criminal (inquisitividade ou unilateralidade); (ii) na segunda, atua o juiz da

instrução e julgamento e são valoradas as provas produzidas em contraditório

judicial (dialeticidade ou bilateralidade) – ressalvados os documentos relativos

às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de

provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado (art. 3º-C, § 3º,

in fine, do CPP), submetendo-se ao contraditório diferido ou postergado (que

incide “sobre” a prova e não “para” a sua produção).

A separação (subjetiva e objetiva) entre as fases da persecução penal propicia

condições ideais para a preservação da imparcialidade do julgador, na medida

em que possibilita a descontaminação do “juiz da instrução e julgamento”: o seu

distanciamento da fase preliminar (investigação criminal e admissibilidade da

acusação) elimina qualquer compromisso com as decisões anteriormente

proferidas em favor de qualquer dos sujeitos parciais (permite analisar

criticamente as decisões proferidas pelo “juiz das garantias”), evitando ainda a

formação de juízos antecipados (previne o desenvolvimento de “quadros mentais

paranoicos” e o “primado das hipóteses sobre os fatos”, nas palavras de Franco

Cordero32) – inclusive por meio do isolamento dos elementos de informação


coligidos na investigação criminal.

2. A IMPORTÂNCIA DO JUIZ DAS GARANTIAS PARA A


IMPARCIALIDADE DO JULGADOR

A imparcialidade do julgador integra a garantia do devido processo legal (art.

5º, LIV, da CF), sendo assegurada pelas garantias e vedações constitucionais da

magistratura (art. 95, caput e parágrafo único, da CF), que buscam evitar

influências externas, bem como pelas causas legais de impedimento,

incompatibilidade e suspeição (arts. 252 a 254 do CPP), que buscam evitar

influências internas, relacionadas ao processo.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da

Costa Rica – Decreto n. 678/1992) contempla, em seu art. 8º, n. 1, como garantia

judicial, a de toda pessoa ter direito a ser ouvida, com as devidas garantias e

dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e

imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação

penal formulada contra ela. Em igual sentido, o art. 14.1 do Pacto Internacional

sobre Direitos Civis e Políticos (Decreto n. 592/1992).

Em sede de imparcialidade, não interessa a real capacidade de o magistrado

se manter imparcial no julgamento (impossibilidade de aferição do ânimo do

magistrado, aspecto interno), mas a identificação de situações objetivas que

geram a suspeita ou o risco de parcialidade (função de prevenção33 ou proteção

da administração da justiça): a relação de filiação entre juiz e acusado gera


impedimento (art. 252, IV, do CPP), independentemente da capacidade de o

magistrado se manter imparcial no caso concreto – busca-se evitar o risco de

parcialidade, inclusive inversa (julgar o acusado com maior rigor, pelo fato de

estar envergonhado com a conduta de seu filho).

A função de prevenção do risco de parcialidade justifica o impedimento de o

juiz das garantias funcionar no processo (art. 3º-D, caput, do CPP): um juiz que,

ao decretar a prisão preventiva, reconheceu haver prova da existência do crime,

indício suficiente de autoria (fumus commissi delicti) e a probabilidade de um

injusto penal (tipicidade e ausência de excludentes de ilicitude – art. 314 do

CPP) e que, ao receber a denúncia ou queixa (art. 399 do CPP), afastou as

possibilidades de absolvição sumária, reconhecendo a aparência de tipicidade,

ilicitude, culpabilidade e punibilidade da conduta (art. 397 do CPP), apresenta

um significativo risco ou natural suspeita de parcialidade, por haver formado um

juízo antecipado a respeito da imputação (inclinação), assumindo a visão

unilateral dos órgãos de investigação e de acusação.

Esse juiz, como ser humano comum (cujas experiências eliminam a utopia de

absoluta “neutralidade”), dificilmente seria influenciado pelos argumentos

defensivos posteriores e seria uma ilusão supor que formaria a sua convicção

apenas com base nas provas produzidas em contraditório judicial, em face do

conhecimento anterior (contaminação) dos elementos de informação colhidos na

investigação criminal.
Em tal contexto, percebe-se a importância da figura do juiz das garantias para

o estabelecimento de uma estrutura acusatória para o processo penal: a natureza

verdadeiramente acusatória de um princípio processual constitucional demanda,

para verificar-se, não só a existência de uma acusação (mesmo os procedimentos

inquisitoriais podem conviver com uma acusação), mas tanto, e, principalmente,

que esta acusação revele uma alternativa de solução do conflito de interesses ou

caso penal oposta à alternativa deduzida no exercício do direito de defesa,

ambas, entretanto, dispostas a conformar o juízo ou solução da causa penal. [...]

Tal conformação só admitirá a influência das atividades realizadas pela defesa,

se o juiz, qualquer que seja ele, não estiver desde logo psicologicamente

envolvido com uma das versões em jogo. Por isso, a acusatoriedade real depende

da imparcialidade do julgador, que não se apresenta meramente por se lhe negar,

sem qualquer razão, a possibilidade de também acusar, mas, principalmente, por

admitir que a sua tarefa mais importante, decidir a causa, é fruto de uma

consciente e meditada opção entre duas alternativas, em relação às quais se

manteve, durante todo o tempo, equidistante34.

2.1 A imparcialidade objetiva


A partir do julgamento do caso Piersack vs. Bélgica, em 01.10.1982, o

Tribunal Europeu de Direitos Humanos estabeleceu a apreciação da

imparcialidade sob dois aspectos (dimensões): subjetivo e objetivo: Se a


imparcialidade se define ordinariamente pela ausência de pré-juízos ou

parcialidades, sua existência pode ser apreciada, especialmente conforme o art.

6.1 da Convenção, de diversas maneiras. Pode-se distinguir entre um aspecto

subjetivo, que trata de verificar a convicção de um juiz determinado em um caso

concreto, e um aspecto objetivo, que se refere a se este oferece garantias

suficientes para excluir qualquer dúvida razoável ao respeito.35

A proteção da imparcialidade subjetiva se opera pelas causas legais de

impedimento (art. 252 do CPP), incompatibilidade (art. 253 do CPP), suspeição

(art. 254 do CPP) e desaforamento (art. 427 do CPP).

A imparcialidade objetiva se relaciona com a teoria da aparência da justiça

(ou da imparcialidade), pois envolve a confiança que, em uma sociedade

democrática, os Tribunais devem inspirar nos cidadãos – sob a perspectiva de

um observador isento (fair minded). Por isso, o direito inglês realça que “a

Justiça deve não apenas ser feita, mas deve ser manifesta e indubitavelmente ser

vista para ser feita”36.

Assim, pode um juiz apresentar imparcialidade subjetiva – ausência de

impedimento, incompatibilidade e suspeição – mas, depois de uma manifestação

processual ou extraprocessual (revelar inclinação pessoal em entrevista), não

mais poder assegurar a confiança geral na objetividade da jurisdição –

imparcialidade objetiva ou aparência de imparcialidade.

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró esclarece que


a imparcialidade também deve ser entendida, portanto, como uma ideia de aparência geral de
imparcialidade. Para que a função jurisdicional seja legitimamente exercida, além de o magistrado ser
subjetivamente imparcial, também é necessário que a sociedade acredite que o julgamento se deu
perante um juiz objetivamente imparcial. Um julgamento que a sociedade acredite ter sido realizado
por um juiz parcial não será menos ilegítimo que um julgamento realizado perante um juiz intimamente
comprometido com uma das partes. [...] Uma hipótese sempre lembrada em que não há ‘aparência de
imparcialidade’ é aquela em que, antes do início do processo, o juiz exprime publicamente sua opinião
sobre o mérito da causa37.

A ausência da imparcialidade objetiva pode ainda ser identificada na

inobservância dos deveres de igualdade de tratamento das partes e de urbanidade

no trato com os sujeitos processuais (arts. 139, I, e 360, IV, do CPC, c.c. o art. 3º

do CPP), indicadores de inclinação judicial38.

Como se percebe, o “juiz das garantias” fomenta a preservação da

imparcialidade objetiva (aparência geral de imparcialidade) do “juiz da instrução

e julgamento”, ao promover a sua descontaminação por meio da separação

(subjetiva e objetiva) entre as fases da persecução penal.

3. COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS GARANTIAS

A competência estabelecida no art. 3º-B do CPP representa um rol

meramente exemplificativo (“competindo-lhe especialmente” e não

exclusivamente), que encontra em seu inciso XVIII uma cláusula genérica de

encerramento, que permite a abertura das competências para “outras matérias

inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo”.

As competências especificadas no art. 3º-B do CPP compreendem: I –

receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput


do art. 5º da Constituição Federal.

Trata-se da comunicação disciplinada no art. 306, caput, do CPP, que deve

ser realizada pela autoridade policial a quem foi apresentada a pessoa presa

(captura): “A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão

comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à

família do preso ou à pessoa por ele indicada”.

II – receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da

prisão, observado o disposto no art. 310 do CPP.

Trata-se da remessa do auto de prisão em flagrante lavrado pela autoridade

policial (art. 304 do CPP), disciplinada no art. 306, § 1º, do CPP: “Em até 24

(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz

competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome

de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”.

III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que

este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo.

A competência estabelecida no inciso III permite que o juiz das garantias

determine a apresentação do preso (condução à sua presença), em caso de notitia

criminis a respeito de crime de tortura que teria sido praticado contra a pessoa

presa.
Em sede de prisão temporária, o art. 2º, § 3º, da Lei n. 7.960/1989, estabelece

que “o Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do

Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e

esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito”.

IV – ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal.

O juiz das garantias deve ser apenas informado sobre a instauração da

investigação criminal, mas permanece afastado dela: os atos de investigação e a

formalização dos elementos de informação continuam sob a atribuição da polícia

(federal e civil) e do Ministério Público.

O juiz das garantias atua somente mediante provocação (Ministério Público,

ofendido, autoridade policial ou defesa), para promover (i) o controle da

legalidade da investigação criminal e (ii) a salvaguarda dos direitos individuais

cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário

(medidas cautelares que implicam restrição a direitos fundamentais do

investigado).

V – decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida

cautelar, observado o disposto no § 1º deste artigo.

Durante as fases de investigação criminal e de admissibilidade da acusação –

que se encerra com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, contida no


art. 399 do CPP (art. 3º-C, caput e § 1º, do CPP) –, compete ao juiz das garantias

decidir sobre requerimento de prisão provisória (cautelar ou processual), tais

como a prisão temporária (art. 2º, caput, da Lei n. 7.960/1989) e a prisão

preventiva (art. 311 do CPP), bem como de outras medidas cautelares pessoais

diversas da prisão (arts. 282, § 2º, 319 e 320 do CPP).

O § 1º do art. 3º-B do CPP, mencionado em seu inciso V, foi vetado39.

VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como

substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do

contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou

em legislação especial pertinente.

A possibilidade de prorrogação da prisão provisória se relaciona com a

prisão temporária, por se tratar de prisão decretada com prazo determinado (art.

2º, caput, da Lei n. 7.960/1989, e art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/1990), caso em

que deve ser assegurado o exercício do contraditório em audiência pública e

oral, na forma do disposto no art. 310 do CPP (audiência de custódia).

A competência estabelecida no inciso VI abrange ainda a substituição

(mitigação) ou a revogação da prisão provisória (temporária e preventiva) ou de

outras medidas cautelares pessoais diversas da prisão (arts. 282, § 5º, e 316 do

CPP), durante as fases de investigação criminal e de admissibilidade da acusação

– que se encerra com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, contida


no art. 399 do CPP (art. 3º-C, caput e § 1º, do CPP).

VII – decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas

consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla

defesa em audiência pública e oral.

A possibilidade da produção antecipada de provas consideradas urgentes e

não repetíveis encontra previsão nos arts. 225 (prova testemunhal) e 366

(suspensão do processo pela revelia do acusado citado por edital), ambos do CPP

– entendemos revogada a possibilidade de produção antecipada de provas ex

officio, em face da proibição da substituição da atuação probatória do órgão de

acusação (art. 3º-A do CPP)40.

Em caso de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência, o art.

11, caput, da Lei n. 13.431/2017, estabelece que o depoimento especial, sempre

que possível, deve ser realizado uma única vez, em sede de produção antecipada

de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado. Buscando evitar a

revitimização, mediante sucessivas inquirições, prefere-se que o depoimento

especial seja prestado diretamente em audiência, com a presença do juiz e das

partes, asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa ao

investigado ou acusado.

Em face da idade da criança (menor de 7 anos) ou da natureza da violência

(sexual), o art. 11, § 1º, da Lei n. 13.431/2017, estabelece a obrigatoriedade da


produção antecipada do depoimento especial (medida cautelar probatória ou

instrutória) – admitindo-se, excepcionalmente, a tomada de novo depoimento

especial, desde que justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade

competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu

representante legal (art. 11, § 2º, da Lei n. 13.431/2017).

Antes de proferir decisão a respeito do requerimento de produção antecipada

de provas, o juiz das garantias deve assegurar o contraditório e a ampla defesa,

em audiência pública e oral.

Caso seja deferido o requerimento de produção antecipada de provas, deve

ser observado o procedimento estabelecido nos arts. 381 a 383 do Código de

Processo Civil, por analogia (art. 3º do CPP), no que couber.

VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado

preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o

disposto no § 2º deste artigo.

Em caso de investigado preso, o art. 3º-B, § 2º, do CPP, possibilita a

prorrogação do prazo de duração do inquérito policial, uma única vez, por até 15

dias, por decisão do juiz das garantias, mediante representação da autoridade

policial e ouvido o Ministério Público.

Assim, o prazo geral para conclusão do inquérito policial, estando preso o

investigado, permanece aquele de 10 dias (art. 10, caput, do CPP), sendo agora
admitida uma prorrogação, por até 15 dias (cabe ao juiz das garantias estabelecer

o prazo da prorrogação, entre 1 e 15 dias, em decisão motivada, de acordo com

as circunstâncias do caso concreto).

Se, após o decurso da prorrogação, ainda assim a investigação não for

concluída, a prisão deve ser imediatamente relaxada (art. 3º-B, § 2º, in fine, do

CPP).

Tratando-se de crime de competência da justiça comum federal (art. 109 da

CF), não houve alteração: o prazo para conclusão do inquérito policial, estando

preso o investigado, permanece de 15 dias, de acordo com a norma especial

contida no art. 66, caput, da Lei n. 5.010/66, podendo ser prorrogado por mais

15 dias (mesmo teor do art. 3º-B, § 2º, do CPP), a pedido, devidamente

fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo juiz a que competir o

conhecimento do processo41 (agora o juiz das garantias).

Permanece igualmente inalterado o prazo para conclusão do inquérito

policial estabelecido na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), por força da sua

especialidade – critério de origem constitucional (aspecto da igualdade:

diversificação do desigual42), que prevalece sobre o cronológico. Assim, o prazo

para conclusão do inquérito policial, estando preso o investigado, seria de 30

dias, de acordo com a norma especial contida no art. 51, caput, da Lei n.

11.343/2006, podendo ser duplicado pelo juiz, ouvido o Ministério Público,

mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária (parágrafo único).


Por identidade de motivos (critério da especialidade), entendemos subsistente

o disposto no art. 10, § 1º, da Lei n. 1.521/1951 (crimes contra a economia

popular), que estabelece o prazo de 10 dias, sem possibilidade de prorrogação,

para conclusão do inquérito policial, estando preso o investigado.

IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver

fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento.

O trancamento constitui forma anômala de encerramento do inquérito

policial, criada pela jurisprudência, sendo admitida, excepcionalmente, apenas

em caso de manifesta atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou

absoluta ausência de indícios de autoria ou de prova da existência da infração

penal – situações que ensejariam o reconhecimento de constrangimento ilegal,

por falta de justa causa (art. 648, I, do CPP) para a instauração ou

prosseguimento da investigação criminal.

Assim, o trancamento do inquérito policial pode ser requerido por meio da

impetração de ação autônoma de habeas corpus, sendo competência do juiz das

garantias a sua apreciação (figurando como autoridade coatora o delegado de

polícia que determinou a indevida instauração de inquérito policial).

Tratando-se de inquérito policial instaurado mediante requisição do

Ministério Público (art. 5º, II, do CPP), haveria deslocamento da autoridade

coatora (órgão do MP de quem emanou a requisição ou determinação), de sorte


que a competência para a apreciação do habeas corpus passaria a ser do Tribunal

de Justiça ou do Tribunal Regional Federal – competente para processar e julgar

as infrações penais e eventuais ilegalidades praticadas pelos membros do

Ministério Público estadual e do Ministério Público da União que oficiem

perante o primeiro grau de jurisdição, respectivamente (arts. 96, III, e 108, I, a,

da CF).

“PROCESSO PENAL. [...]. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA


NÃO EVIDENCIADA. MOROSIDADE NO DESFECHO DAS INVESTIGAÇÕES. PRAZO PARA
ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO FIXADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. [...].
2. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento de inquérito por meio do
habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca
comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da
ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não se infere na
hipótese dos autos. [...].
4. O reconhecimento da falta de justa causa para que seja dada continuidade às investigações, ao
argumento de inexistência dos fatos e de atipicidade das condutas, exige profundo exame do contexto
probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do writ. Por certo, não parece razoável admitir que
o Judiciário termine por cercear as atividades investigativas da polícia e o exercício do jus accusationis
pelo Ministério Público, ainda na fase pré-processual, salvo se manifestamente demonstrada a presença
de constrangimento ilegal. [...]”. (STJ, 5ª Turma, HC 444.293/DF, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, j.
03.12.2019, DJe 13.12.2019).

X – requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia

sobre o andamento da investigação.

Considerando que o juiz das garantias deve permanecer afastado da

investigação criminal, atuando apenas mediante provocação, entendemos que a

competência para requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de

polícia sobre o andamento da investigação (inciso X) deve ser exercida apenas


quando tais informações forem necessárias à apreciação dos requerimentos

apresentados pelo Ministério Público, ofendido e defesa (ou representações da

autoridade policial). Trata-se de uma competência-meio para exercer as demais

competências conferidas ao juiz das garantias.

XI – decidir sobre os requerimentos de:

a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de

informática e telemática ou de outras formas de comunicação; b) afastamento

dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; c) busca e apreensão

domiciliar;

d) acesso a informações sigilosas;

e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais

do investigado.

Durante as fases de investigação criminal e de admissibilidade da acusação –

que se encerram com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, contida

no art. 399 do CPP (art. 3º-C, caput e § 1º, do CPP) –, compete ao juiz das

garantias decidir sobre requerimentos de medida cautelar probatória ou

instrutória, que buscam a obtenção de prova mediante a restrição de direitos

fundamentais do investigado (inviolabilidade domiciliar, sigilo da comunicação

telefônica, sigilos fiscal, bancário e outros).


XII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia.

Tratando-se de habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia

ou queixa, e figurando o delegado de polícia como autoridade coatora,

competem ao juiz das garantias o processo e o julgamento da aludida ação

autônoma de impugnação.

Contudo, se a ilegalidade ou o abuso de poder houver sido praticado pelo

Ministério Público ou pelo juiz das garantias (mesmo antes do oferecimento da

denúncia ou queixa), então a competência para a apreciação do habeas corpus

passaria a ser do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal –

competente para processar e julgar as infrações penais e eventuais ilegalidades

praticadas pelos membros do Ministério Público estadual e do Ministério

Público da União que oficiem perante o primeiro grau de jurisdição,

respectivamente (arts. 96, III, e 108, I, a, da CF).

XIII – determinar a instauração de incidente de insanidade mental.

Durante as fases de investigação criminal e de admissibilidade da acusação –

que se encerram com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, contida

no art. 399 do CPP (art. 3º-C, caput e § 1º, do CPP) –, compete ao juiz das

garantias determinar a instauração de incidente de insanidade mental, de ofício

ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do

ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado (art. 149, caput, do CPP),


ou ainda mediante representação da autoridade policial (art. 149, § 1º, do CPP).

XIV – decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do

art. 399 do CPP.

O inciso XIV estabelece a competência do juiz das garantias para decidir

sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 do CPP.

Como se percebe, a competência funcional do juiz das garantias abrange não

apenas a fase de investigação criminal, mas igualmente a fase de

admissibilidade da acusação (art. 3º-C, caput, do CPP), compreendendo: (i) a

apreciação das causas legais de rejeição liminar da denúncia ou queixa (art. 395

do CPP); (ii) a citação do acusado (art. 396, caput, do CPP); e, depois, da

apresentação da resposta à acusação (art. 396-A do CPP); (iii) a apreciação das

causas legais de absolvição sumária do acusado (art. 397 do CPP); e (iv) a

decisão de recebimento da denúncia ou queixa (art. 399 do CPP).

A Lei n. 13.964/2019 adotou a divisão de competência funcional ideal para

promover a imparcialidade objetiva do julgador: as possibilidades de rejeição

liminar (art. 395 do CPP) e de absolvição sumária (art. 397 do CPP), por serem

baseadas nos elementos de informação colhidos na investigação criminal, devem

ser apreciadas pelo juiz das garantias, para evitar que o “juiz da instrução e

julgamento” seja contaminado pela valoração do material oriundo da fase

preliminar – obtido de forma unilateral, sem contraditório nem ampla defesa.


André Machado Maya sustenta que

seria mais apropriado que o recebimento ou a rejeição da denúncia ou queixa fosse ato processual da
competência do próprio juiz de garantias, visto que ele já estará em contato com os elementos
indiciários produzidos na fase pré-processual, com o que se estará afastando qualquer necessidade de o
juiz da instrução processual manter contato com o material informativo que compõe o inquérito
policial, exceto quando para tomar conhecimento das provas ditas irrepetíveis, como são os laudos
periciais, em geral. Com efeito, se o objetivo é afastar o juiz do contato com a investigação preliminar,
então outro caminho não resta que deixar a decisão sobre o início do processo penal a cargo do próprio
juiz de garantias, como, a propósito, disciplina o Código de Processo Penal de Portugal, antes referido.
No ponto, destacamos que o Projeto de Lei n. 156/2009 propõe que a decisão de recebimento ou
rejeição da acusação seja proferida após a resposta do acusado, impondo ao magistrado verificar ser
ou não caso de absolvê-lo sumariamente ou de declarar a extinção da sua punibilidade, o que, por
óbvio, implica um atento exame de mérito43.

Em nossa perspectiva, a Lei Anticrime inaugurou uma estrutura trifásica na

persecução penal: 1. Fase de investigação criminal: inicia-se com a instauração

de inquérito policial ou outro procedimento de investigação criminal,

abrangendo a proposta do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP); 2.

Fase de admissibilidade da acusação: inicia-se com o oferecimento da denúncia

ou queixa, incluindo a apreciação das causas legais de rejeição liminar da

petição inicial (art. 395 do CPP), a citação do acusado (art. 396, caput, do CPP),

a apresentação da resposta à acusação (art. 396-A do CPP) e a apreciação das

causas legais de absolvição sumária do acusado (art. 397 do CPP), culminando

com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa (art. 399 do CPP),

momento em que cessa a competência funcional do juiz das garantias (art. 3º-C,

caput, do CPP); 3. Fase de instrução e julgamento: inicia-se com a recepção dos

autos do processo pelo “juiz da instrução e julgamento” (art. 3º-C, § 3º, do CPP),
que agora assume competência funcional para a realização da audiência de

instrução e julgamento (arts. 400 a 405 do CPP), devendo ainda proferir a

sentença, em face da vinculação gerada pela regra da identidade física do

julgador (art. 399, § 2º, do CPP).

A conjugação do disposto nos arts. 3º-B, XIV, e 3º-C, caput, ambos do

Código de Processo Penal, deixa clara a opção legislativa de definir, como

momento processual adequado para o recebimento da denúncia ou queixa,

aquele estabelecido no art. 399, caput, do mesmo diploma legal (o denominado

“segundo recebimento” da denúncia ou queixa), ou seja, depois de afastadas as

possibilidades tanto de rejeição liminar como de absolvição sumária do

acusado44 (arts. 395 e 397 do CPP).

A interrupção do curso da prescrição penal (art. 117, I, do CP) ocorre agora com a decisão de
recebimento da denúncia ou queixa estabelecida no art. 399, caput, do CPP.

Assim, o termo “recebê-la-á”, contido no art. 396, caput, do CPP, passa a

significar a simples não rejeição liminar da denúncia ou queixa (admissibilidade

meramente processual), para fins de continuidade do procedimento (citação e

apresentação de resposta à acusação), e não recebimento propriamente dito

(instauração da ação penal) – que ainda dependeria do afastamento das

possibilidades de absolvição sumária (admissibilidade no aspecto material).

Tal posição, no entanto, enfrenta uma objeção frequente por parte daqueles

que costumam resistir aos novos ares: como se poderia conceber uma decisão de
absolvição antes da instauração formal da ação penal? Demonstraremos, a

seguir, a inconsistência dessa objeção.

O art. 6º, caput, in fine, da Lei n. 8.038/199045, que disciplina o

procedimento das ações penais de competência originária dos Tribunais46,

permite deliberar sobre “a improcedência da acusação, se a decisão não depender

de outras provas”47, antes mesmo do (como alternativa ao) recebimento da

denúncia ou queixa48. Ora, se a absolvição sumária pode ser proferida antes da

instauração formal da ação penal, para beneficiar os detentores de prerrogativa

de função, por que não poderia ser admitida a mesma possibilidade para os

acusados em geral?

Weber Martins Batista, ao discorrer sobre o saneamento no processo penal,

sustenta a possibilidade de absolvição preliminar: “nos processos do júri, a

decisão preliminar baseia-se nas provas colhidas no sumário. Nos processos das

varas comuns poderá basear-se na prova do inquérito policial, esclarecida pelas

alegações e complementada com as provas que o acusado produzir com sua

defesa prévia”. E acrescenta: “o próprio legislador admite como possível a

apreciação de mérito, para absolvição do acusado no nascedouro do processo,

com base em prova colhida antes da instrução criminal, desde que plena e

indiscutível, pois não é outra coisa o que consagram os arts. 514-516 do Código,

que tratam dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. Salvo a

fase inicial, em tudo o mais são esses processos semelhantes ao processo


ordinário” 49.

Cabe recordar que o Supremo Tribunal Federal admite a formação de coisa

julgada material (mesmo efeito da absolvição sumária) inclusive na decisão de

arquivamento dos autos de inquérito policial, quando fundada na atipicidade da

conduta ou na extinção da punibilidade50, a despeito de sequer haver acusação

formal nesse momento da persecução penal.

E, como leciona Weber Martins Batista, desmascarando o discurso doutrinal

da “rotulação”, “o que caracteriza um instituto, ressalte-se, não é sua posição

topográfica no Código, ou o nome que lhe dão o legislador ou o intérprete, mas,

sim, o seu real conteúdo”51.

Ademais, nada impede que a citação do acusado seja operada antes da

instauração formal da ação penal (art. 396, caput, do CPP), tal como sucede no

procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais (arts. 78, caput e §

1º, e 81, caput, ambos da Lei n. 9.099/1995).

Diante de tais considerações, entendemos que os arts. 3º-B, inciso XIV, e 3º-

C, caput, ambos do Código de Processo Penal, criaram uma fase intermediária

de admissibilidade da acusação (entre a fase preliminar de investigação criminal

e a fase final de instrução e julgamento), que busca evitar a deflagração de ações

penais que não apresentem admissibilidade sob os aspectos processual (rejeição

liminar) ou material (absolvição sumária), possibilitando ainda o

estabelecimento de contraditório e ampla defesa (por meio da apresentação da


resposta à acusação) desde antes da instauração formal da ação penal.

Com isso, promove-se a igualdade de tratamento entre os procedimentos

comuns (ordinário e sumário, dos acusados em geral) e os procedimentos

especiais dos crimes funcionais (arts. 513 a 518 do CPP) e de competência

originária dos Tribunais (arts. 1º a 12 da Lei n. 8.038/ 1990) – dos acusados

detentores de prerrogativa de função, que contam com defesa preliminar (antes

da instauração formal da ação penal) para a proteção do cargo ou função

desempenhada.

XV – assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado

ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e

provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne,

estritamente, às diligências em andamento.

A competência estabelecida no inciso XV busca assegurar o respeito ao

direito de acesso do defensor aos autos do procedimento de investigação

criminal, estabelecido no art. 7º, XIV e §§ 10 a 12, da Lei n. 8.906/199452

(EOAB), bem como no enunciado da Súmula vinculante n. 1453.

XVI – deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a

produção da perícia.

O art. 159, § 3º, do CPP, faculta ao Ministério Público, ao assistente da


acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e a

indicação de assistente técnico, que atuaria a partir de sua admissão pelo juiz e

após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos, sendo as

partes intimadas dessa decisão (art. 159, § 4º, do CPP).

De acordo com as aludidas disposições legais, observa-se que, no processo

penal, a atuação do assistente técnico se afigura bastante restrita, porquanto

iniciada apenas depois do encerramento dos exames e da elaboração do laudo

pelos peritos.

Em processo civil, o assistente técnico pode acompanhar o desenvolvimento dos trabalhos do perito e,
para tanto, o art. 474 do CPC estabelece que “as partes terão ciência da data e do local designados pelo
juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova”, devendo ainda o perito “assegurar
aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com
prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 5 dias” (art. 466, § 2º, do
CPC).

A conjugação do § 4o (“admissão pelo juiz”) com o disposto no § 5o, II

(“durante o curso do processo judicial”), ambos do art. 159 do CPP, parece

limitar a possibilidade de indicação de assistente técnico à fase processual (o § 3º

ainda confere essa faculdade ao “acusado”), afastando-a, portanto, da fase

preliminar de investigação criminal.

O inciso XVI do art. 3º-B do CPP, contudo, parece ampliar a possibilidade de

participação das partes (contraditório) no procedimento da prova pericial, ao

estabelecer a competência do juiz das garantias (fase de investigação criminal)

para a apreciação de pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a


produção da perícia (desenvolvimento dos trabalhos do perito).

Assim, a partir da admissão do assistente técnico indicado pela parte, deve o

juiz das garantias comunicar a autoridade policial, a fim de que, nas perícias a

serem realizadas, seja observado o disposto nos arts. 466, § 2º, e 474 do CPC,

aplicados por analogia (art. 3º do CPP): o perito deve assegurar aos assistentes

das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que

realizar, com prévia comunicação da data, do local e do horário indicados pelo

perito para iniciar a produção da prova, comprovada nos autos, com

antecedência mínima de cinco dias.

Somente assim seria assegurado o direito de o assistente técnico acompanhar

a produção da prova pericial54, ainda durante a fase de investigação criminal,

depois de sua admissão pelo juiz das garantias.

XVII – decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou

os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação.

Compete ao juiz das garantias decidir sobre a homologação de acordo de não

persecução penal (art. 28-A do CPP) ou de colaboração premiada (art. 4º, § 7º,

da Lei n. 12.850/2013), quando formalizados durante a investigação criminal.

XVIII – outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput do art.

3º-B do CPP.
O inciso XVIII apresenta uma cláusula genérica de encerramento, que

permite a abertura das competências do juiz das garantias para outras matérias

não especificadas nos incisos do art. 3º-B do CPP (rol meramente

exemplificativo), tais como a autorização para infiltração de agentes (arts. 10 a

14 da Lei n. 12.850/2013 e art. 53, I, da Lei n. 11.343/2006), para infiltração

virtual (arts. 190-A a 190-E da Lei n. 8.069/1990), para identificação criminal

(arts. 3º, IV, e 5º, parágrafo único, da Lei n. 12.037/2009, entre outras medidas

durante as fases de investigação criminal e de admissibilidade da acusação – que

se encerra com a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, contida no art.

399 do CPP (art. 3º-C, caput e § 1º, do CPP).

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 3º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as
infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com
o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste
Código.
§ 1º Recebida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão
decididas pelo juiz da instrução e julgamento.
§ 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o
juiz da instrução e julgamento, que, após o recebimento da denúncia
ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares
em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias.
§ 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das
garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição
do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos
do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados
os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção
de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos
para apensamento em apartado.
§ 4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados
na secretaria do juízo das garantias.

Obs.: Em decisão liminar proferida nas ADIs n. 6.298, 6.299 e 6.300, em 22

de janeiro de 2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, dos arts.
3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F do Código de Processo Penal (implantação do

juiz das garantias e seus consectários).

1. EXCLUSÃO DA COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS GARANTIAS

O art. 3º-C, caput, do CPP, estabelece que a competência do juiz das

garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial

ofensivo, cessando com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art.

399 do mesmo diploma legal.

A exclusão das infrações penais de menor potencial ofensivo55 se justifica

pelo fato de elas normalmente não ensejarem a decretação de medidas cautelares

de restrição a direitos fundamentais do investigado (essência da competência do

juiz das garantias).

A quase totalidade dessas infrações penais não admite prisão temporária,

prisão preventiva nem interceptação de comunicação telefônica, que são as

principais medidas cautelares que exigem a apreciação do fumus commissi delicti

(indícios de autoria e prova da existência da infração penal) em standard

probatório (modelo de constatação) de probabilidade elevada (clear and

convincing evidence)56, gerando comprometimento da imparcialidade objetiva

do julgador.

2. ALCANCE DA COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS GARANTIAS

O art. 3º-C, caput, do CPP, estabelece que a competência do juiz das


garantias cessa com o recebimento da denúncia ou queixa, na forma do art. 399

do mesmo diploma legal.

Em igual sentido, o art. 3º-B, inciso XIV, do CPP, estabelece a competência

do juiz das garantias para decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa,

nos termos do art. 399 do mesmo diploma legal.

Assim, como anteriormente analisado (remetemos aos comentários ao art. 3º-

B, XIV, do CPP), a competência funcional do juiz das garantias abrange não

apenas a fase de investigação criminal, mas igualmente a fase de

admissibilidade da acusação (art. 3º-C, caput, do CPP), compreendendo: (i) a

apreciação das causas legais de rejeição liminar da denúncia ou queixa (art. 395

do CPP); (ii) a citação do acusado (art. 396, caput, do CPP); e, depois, da

apresentação da resposta à acusação (art. 396-A do CPP); (iii) a apreciação das

causas legais de absolvição sumária do acusado (art. 397 do CPP); e (iv) a

decisão de recebimento da denúncia ou queixa (art. 399 do CPP).

A Lei n. 13.964/2019 adotou a divisão de competência funcional ideal para

promover a imparcialidade objetiva do julgador: as possibilidades de rejeição

liminar (art. 395 do CPP) e de absolvição sumária (art. 397 do CPP), por serem

baseadas nos elementos de informação colhidos na investigação criminal, devem

ser apreciadas pelo juiz das garantias, para evitar que o “juiz da instrução e

julgamento” seja contaminado pela valoração do material oriundo da fase

preliminar – obtido de forma unilateral, sem contraditório nem ampla defesa.


3. A COMPETÊNCIA DO JUIZ DA INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A partir da decisão de recebimento da denúncia ou queixa, assim considerada

aquela contida no art. 399 do CPP (arts. 3º-B, XIV, e 3º-C, caput, do CPP),

inicia-se a competência funcional do juiz da instrução e julgamento.

Assim, ao juiz da instrução e julgamento compete:

(i) decidir as questões pendentes (art. 3º-C, § 1º, do CPP); (ii) reexaminar a
necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 dias
(art. 3º-C, § 2º, do CPP); e (iii) a designação e realização da audiência de
instrução e julgamento (arts. 400 a 405 do CPP), proferindo ainda
sentença, em face da vinculação gerada pela regra da identidade física do
julgador (art. 399, § 2º, do CPP).

3.1 O reexame da necessidade das medidas cautelares em curso


O art. 3º-C, § 2º, do CPP, esclarece que as decisões proferidas pelo juiz das

garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, que deve, no prazo

máximo de 10 dias, reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso.

Como se percebe, o dever legal de reapreciação alcança apenas as medidas

cautelares em curso: o juiz da instrução e julgamento pode decidir pela

revogação ou pela substituição (mitigação) das medidas cautelares anteriormente

decretadas, caso entenda insubsistente a sua necessidade, mas não pode

reapreciar aquelas cuja decretação haja sido indeferida pelo juiz das garantias –

ressalvada a possibilidade de fato superveniente que justifique a decretação da

medida.
André Machado Maya, contudo, adverte ser “preciso estabelecer um ponto de

corte, a fim de se evitarem equívocos: a interpretação do dispositivo legal em

questão deve ser no sentido da vedação do reexame das medidas cautelares

indeferidas, desde que com base exclusivamente nos elementos de convicção

colhidos na fase pré-processual, com base nos quais a medida já fora

anteriormente indeferida pelo juiz de garantias. Havendo novos elementos de

convicção, resultantes da prova produzida durante a instrução criminal, não há

como negar ao juiz do processo a possibilidade de, por exemplo, determinar a

interceptação das comunicações telefônicas, a quebra do sigilo fiscal, bancário e

telefônico, ou mesmo a prisão preventiva do réu”57.

A respeito do dever legal de reapreciação das medidas cautelares em curso

(art. 3º-C, § 2º, do CPP), pode-se questionar a sua (in)compatibilidade com a

necessidade de separação física dos autos da investigação criminal e de seus

incidentes, que permanecem acautelados na secretaria do juízo das garantias, não

sendo apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e

julgamento (art. 3º-C, § 3º, do CPP).

Em outras palavras: como o juiz da instrução e julgamento poderia

reexaminar as medidas cautelares em curso, considerando que ele não teria

contato com os autos da investigação criminal e de seus incidentes?

Parece-nos que o reexame da necessidade das medidas cautelares em curso

deve ser feito a partir da moldura fática estabelecida na decisão proferida pelo
juiz das garantias, de modo similar ao que se procede nos recursos especial e

extraordinário, que permitem a revaloração da prova (consideração dos fatos tal

como definidos na decisão impugnada), mas não o seu mero reexame (contato

direto com os meios de prova).

Tal limite de cognição possibilitaria a preservação da imparcialidade objetiva

do juiz da instrução e julgamento, evitando a sua contaminação pelo contato

direto com os elementos de informação coligidos na investigação criminal, de

forma unilateral, sem as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, o art. 3º-C, § 2º, do CPP, ao determinar o reexame apenas da

necessidade das medidas cautelares em curso, refere-se ao requisito cautelar do

periculum libertatis (perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado), que

pode ser aferido por meio da motivação contida na decisão do juiz das garantias,

sem necessidade de maior aprofundamento a respeito do fumus commissi delicti

(indícios de autoria e prova da existência da infração penal).

Assim, poderia o juiz da instrução e julgamento decidir pela revogação da

prisão preventiva do acusado: (i) considerando ausente a necessidade de garantia

da ordem pública (art. 312, caput, do CPP), porque o juiz das garantias motivou

a prisão cautelar na mera gravidade abstrata do crime; (ii) considerando ausente

a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (art. 312, caput, do CPP),

porque o juiz das garantias motivou a prisão cautelar na mera possibilidade de

fuga, sem dados concretos; (iii) considerando ausente o requisito da atualidade


ou contemporaneidade (art. 312, § 2º, do CPP), porque o juiz das garantias

motivou a prisão cautelar em conduta praticada anos antes, sem a superveniência

de fato novo.

4. A SEPARAÇÃO FÍSICA (DIVISÃO FASCICULAR) ENTRE OS


AUTOS DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E OS AUTOS DO PROCESSO

O art. 3º-C, § 3º, do CPP, estabelece a separação física (divisão fascicular)

entre os autos da investigação criminal (e de seus incidentes) e os autos do

processo, determinando que os autos que compõem as matérias de competência

do juiz das garantias permaneçam acautelados na secretaria desse juízo, à

disposição do Ministério Público e da defesa (art. 3º-C, § 4º, do CPP), não sendo

apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento –

ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção

de provas ou de antecipação de provas, que serão remetidos para apensamento

em apartado (exames periciais, busca domiciliar, interceptação de comunicações

telefônicas, produção antecipada de prova testemunhal e outros – art. 155, caput,

in fine, do CPP).

O art. 3o-C, § 3o, do CPP, ao determinar a separação física dos autos da investigação criminal (e de
seus incidentes), revogou tacitamente o disposto no art. 12 do CPP58.

Como anteriormente analisado59, a separação física dos autos impede a

valoração negativa dos elementos de informação coligidos na investigação

criminal (sem as garantias do contraditório e da ampla defesa), por ocasião do


juízo de mérito do processo penal (acertamento do caso penal), promovendo o

respeito ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF): o acusado

não mais “carrega o peso” das informações colhidas na fase preliminar, sendo

ônus do órgão da acusação a produção de prova da culpabilidade perante o juiz

da instrução e julgamento.

A separação física (divisão fascicular) entre os autos da investigação criminal

(e de seus incidentes) e os autos do processo ainda evita o procedimento (tão

usual quanto indevido) de “mera confirmação”, na fase judicial, do teor dos

depoimentos e declarações prestados na fase policial, que promove a singela

encampação (incorporação, validação, reciclagem ou legitimação) dos elementos

de informação colhidos na investigação criminal, sem uma verdadeira produção

de prova em contraditório judicial (art. 155, caput, do CPP).

Com isso, a jurisdição penal assume o protagonismo do processo penal,

abandonando a antiga postura de mera herdeira e repetidora (desdobramento ou

apêndice) da investigação criminal – cujos resultados normalmente são

discricionariamente filtrados pela administração policial60.

Os elementos de informação colhidos na investigação criminal podem agora

cumprir a sua estrita finalidade (esgotamento eficacial): subsidiar a opinio delicti

do titular da ação penal, propiciando justa causa para a propositura de eventual

ação penal (art. 395, III, do CPP).

Estabelece-se uma clara separação entre a fase preliminar (investigação


criminal e admissibilidade da acusação) e a fase de instrução e julgamento, nos

aspectos subjetivo (pessoa natural do julgador) e objetivo (material objeto de

valoração judicial): (i) na primeira, atua o juiz das garantias e são valorados os

elementos de informação coligidos na investigação criminal (inquisitividade ou

unilateralidade); (ii) na segunda, atua o juiz da instrução e julgamento e são

valoradas apenas as provas produzidas em contraditório judicial (dialeticidade

ou bilateralidade) – ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis,

medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser

remetidos para apensamento em apartado (art. 3º-C, § 3º, in fine, do CPP),

submetendo-se ao contraditório diferido ou postergado (que incide “sobre” a

prova e não “para” a sua produção).

A separação (subjetiva e objetiva) entre as fases da persecução penal propicia

condições ideais para a preservação da imparcialidade do julgador, na medida

em que possibilita a descontaminação do juiz da instrução e julgamento (sua

convicção seria formada a partir das provas produzidas sob a influência do

contraditório e da ampla defesa).

Fauzi Hassan Choukr sempre criticou a comunhão de autos, esclarecendo que

“a repudiada influência em juízo dos informes colhidos nas investigações deve-

se, parcialmente, à inexistência de separação dos autos da investigação daqueles

que formarão a ação penal (pode-se dizer que há uma comunhão de ‘bases

procedimentais’ de um e outro momento). Com efeito, transpõe-se materialmente


tudo aquilo que foi produzido na fase de preparação para os autos definitivos, e a

intromissão, ainda que inconsciente, acaba acontecendo até pelo manuseio

corriqueiro do processo. Se a cindibilidade física dos volumes não é, por si, a

tábua de salvação do sistema, fato é que sua adoção ajudaria em muito, pelo

menos na medida em que obrigaria o titular da ação a, jurisdicionalmente,

produzir as provas necessárias para a comprovação da imputação criminosa

dirigida ao acusado, não se servindo, com a largueza que hoje se encontra, da

investigação para sustentar uma condenação. [...] Ao lado desta providência

‘mecânica’, outra, de índole mais substancial, deve ser pensada, que é a

diferenciação de julgadores para cada uma dessas etapas”61.

O art. 3o-C, § 3o, do CPP, ao determinar a separação física dos autos da

investigação criminal (e de seus incidentes), mediante acautelamento na

secretaria do juiz das garantias, derrogou tacitamente a segunda parte do art.

155, caput, do CPP, que, a contrario sensu, permitia ao juiz fundamentar sua

decisão (desde que não exclusivamente) nos elementos informativos colhidos na

investigação.

Assim, apenas as provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de

antecipação de provas (remetidas ao juiz da instrução e julgamento, para

apensamento em apartado) poderão ser objeto de valoração na sentença (art. 3o-

C, § 3o, c.c. o art. 155, caput, in fine, ambos do CPP): nenhum outro elemento

de informação obtido (unilateralmente) na investigação criminal pode influenciar


a formação da convicção judicial, nem mesmo subsidiariamente62, sob pena de

violação das garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LV, da CF).

Entendemos que deve ser admitida uma exceção: as partes poderiam, em

sede de alegações finais (depois de encerrada a instrução), juntar elementos de

informação colhidos na investigação criminal, caso sejam relevantes para a

aferição da credibilidade das declarações de ofendidos e dos depoimentos de

testemunhas.

Basta imaginar que a principal testemunha arrolada pela acusação, em seu

depoimento judicial, apresenta narrativa do fato absolutamente divergente

daquela contida em seu depoimento policial: nesse caso, poderia a defesa,

quando da apresentação de suas alegações finais, requerer a juntada do termo de

depoimento prestado na fase de investigação criminal, para efeito de

comprovação das divergências.

As mesmas garantias do contraditório e da ampla defesa, com os meios e

recursos a ela inerentes (art. 5o, LV, da CF), impõem o reconhecimento dessa

exceção. Contudo, entendemos que tal possibilidade deve suceder a produção

judicial das provas orais, como forma de preservar a originalidade da sua

cognição pelo juiz da instrução e julgamento.

Com essa cautela procedimental (juntada subsequente ao encerramento da

instrução), busca-se mitigar o impacto dos elementos de informação obtidos

(unilateralmente) na investigação criminal sobre a formação da convicção do


juiz da instrução e julgamento.

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato
incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará
impedido de funcionar no processo.
Parágrafo único. Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os
tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de
atender às disposições deste Capítulo.

Obs.: Em decisão liminar proferida nas ADIs n. 6.298, 6.299 e 6.300, em 22

de janeiro de 2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, dos arts.

3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F do Código de Processo Penal (implantação do

juiz das garantias e seus consectários).

1. IMPEDIMENTO DE O JUIZ DAS GARANTIAS FUNCIONAR NO


PROCESSO

Como anteriormente analisado63, a alma do juiz das garantias radica em seu

impedimento para funcionar no processo (art. 3º-D, caput, do CPP): a

competência do juiz das garantias cessa com a decisão de recebimento da

denúncia ou queixa, na forma do art. 399 do CPP (art. 3º-C, caput, do CPP),

sendo então a competência deslocada para o juiz da instrução e julgamento

(pessoa natural diversa).

A separação (subjetiva e objetiva) entre as fases da persecução penal propicia

condições ideais para a preservação da imparcialidade do julgador, na medida

em que possibilita a descontaminação do juiz da instrução e julgamento: o seu


distanciamento da fase preliminar (investigação criminal e admissibilidade da

acusação) elimina qualquer compromisso com as decisões anteriormente

proferidas em favor de qualquer dos sujeitos parciais (permite analisar

criticamente as decisões proferidas pelo juiz das garantias), evitando ainda a

formação de juízos antecipados (previne o desenvolvimento de “quadros mentais

paranoicos” e o “primado das hipóteses sobre os fatos”, nas palavras de Franco

Cordero64).

O fato gerador (situação objetiva) do impedimento legal consiste em, na fase

de investigação, o juiz haver praticado qualquer dos atos inseridos nas

competências do juiz das garantias – evidentemente, a equivocada referência aos

arts. 4º e 5º do CPP deve ser entendida como aos arts. 3º-B e 3º-C, caput, do

mesmo diploma legal.

Como se percebe, a incidência do impedimento depende da conjugação de

dois requisitos (cumulativos): um temporal (na fase de investigação) e outro

material (decisão compreendida nas competências funcionais do juiz das

garantias).

O requisito temporal, contudo, deve ser interpretado de maneira a abranger

não apenas a fase de investigação propriamente dita, mas igualmente a fase de

admissibilidade da acusação (oferecimento da denúncia ou queixa, citação do

acusado, apresentação da resposta à acusação e recebimento da denúncia ou

queixa), porquanto anterior ao processo (arts. 3º-B, XIV, e 3º-C, caput, do CPP).
Assim, o impedimento de funcionar no processo incide logicamente para o

juiz das garantias que, na fase de admissibilidade da acusação (arts. 395 a 399 do

CPP), decretar a prisão preventiva do acusado, a requerimento do Ministério

Público, ainda com base nos elementos de informação coligidos na investigação

criminal.

Diversamente, não se cogita do aludido impedimento, por ausência do

requisito temporal, no caso de o juiz da instrução e julgamento, com base nas

provas produzidas em contraditório judicial, decretar a prisão preventiva do

acusado antes de proferir a sentença.

O impedimento de o juiz das garantias funcionar no processo (art. 3º-D,

caput, do CPP) pode ainda ser inferido do disposto no art. 252, III, do CPP, que

estabelece a proibição de o juiz exercer jurisdição no processo em que “tiver

funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito,

sobre a questão”.

O fato de o juiz das garantias haver exercido competência funcional nas fases

de investigação criminal e de admissibilidade da acusação, pronunciando-se

sobre medidas cautelares de restrição a direitos fundamentais do investigado,

gera o impedimento de funcionar em “outra instância” (processo) ou fase

(instrução e julgamento).

Com efeito, o impedimento gerado pelo fato de haver “funcionado como juiz

de outra instância” não deve abranger apenas a competência funcional por graus
de jurisdição (hierárquica ou recursal, no plano vertical), mas igualmente a

competência funcional por fases da persecução penal (no plano horizontal)65 –

como ocorre na divisão da competência funcional entre o juiz das garantias e o

juiz da instrução e julgamento (arts. 3º-B a 3º-D do CPP).

O STF reconheceu que o impedimento de funcionar em “outra instância” (art. 252, III, do CPP)
alcançaria a esfera administrativa66 (plano horizontal), por comprometer a imparcialidade objetiva67, e
não apenas outro grau de jurisdição (plano vertical).

O impedimento de o juiz das garantias funcionar no processo (art. 3º-D,

caput, do CPP) pode igualmente ser haurido do disposto no art. 449, inciso III,

do CPP, que estabelece a proibição de servir o jurado que “tiver manifestado

prévia disposição para condenar ou absolver o acusado”.

Antonio Scarance Fernandes leciona que,

quando o legislador não permite ser jurado alguém que manifestou prévia disposição para condenar ou
para absolver, está fixando na lei um parâmetro normativo para a verificação da imparcialidade de
quem julga, não somente do jurado. Em suma, consagrar a regra de que o julgador não pode, antes de
decidir sobre a acusação, antecipar o seu julgamento, pois este somente poderá derivar do conjunto
probatório a ser ainda produzido. Não pode, ainda, mostrar inclinação para as posições defendidas por
qualquer das duas partes, deixando de agir de maneira imparcial. Nada justifica o enclausuramento da
regra ao limite estreito dos processos do júri. Ela representa o enunciado de regra geral, extraída do
princípio constitucional da imparcialidade, de que não pode ser juiz de uma causa quem,
antecipadamente, já firmou a sua convicção, sendo favorável à pretensão de um dos litigantes. [...] Não
é possível imaginar solução diversa que, embasada na afirmação de impossibilidade de se aplicar
analogicamente aqueles dispositivos ao artigo 254, apesar de a analogia ser aplicável ao processo penal,
mantivesse no processo juiz que perdeu a sua isenção, em virtude de agir como se fosse parte ou de
manifestar prévia disposição para condenar ou absolver68.

A violação do impedimento de funcionar no processo (art. 3º-D, caput, do

CPP) implica a nulidade absoluta dos atos processuais praticados, por


impossibilidade de o juiz exercer jurisdição no processo69 (art. 252, caput, do

CPP) e pela incompetência funcional (art. 564, I, do CPP).

1.1 Impedimento nos Tribunais


O impedimento de o juiz das garantias funcionar no processo (art. 3º-D,

caput, do CPP) – competência funcional por fases da persecução penal (no plano

horizontal) – deve igualmente incidir nos Tribunais – competência funcional por

graus de jurisdição (hierárquica ou recursal, no plano vertical).

Assim, a Câmara ou Turma (órgão fracionário do Tribunal) que decidir

habeas corpus impetrado contra a decretação da prisão preventiva do

investigado ou que decidir recurso em sentido estrito interposto contra o

indeferimento do requerimento de prisão preventiva do investigado (art. 581, V,

do CPP), fica impedida de apreciar o eventual recurso de apelação interposto

contra a sentença condenatória (art. 593, I, do CPP).

Em outras palavras: a decisão proferida em recursos ou ações autônomas que

impugnaram decisões inseridas na competência funcional do juiz das garantias

(arts. 3º-B e 3º-C, caput, do CPP) gera o impedimento de a mesma Câmara ou

Turma decidir futuros recursos ou ações autônomas que impugnam decisões

inseridas na competência funcional do juiz da instrução e julgamento.

Duas soluções podem ser então cogitadas: (i) o Tribunal pode designar uma

Câmara ou Turma especial para decidir os recursos e as ações autônomas que


impugnam decisões inseridas na competência funcional do juiz das garantias70

(arts. 3º-B e 3º-C, caput, do CPP); ou (ii) simplesmente redistribuir (para

Câmara ou Turma diversa) os futuros recursos e ações autônomas que impugnam

decisões inseridas na competência funcional do juiz da instrução e julgamento.

Tratando-se de ação penal de competência originária dos Tribunais pela

prerrogativa de função, o Relator que proferir decisão inserida na competência

funcional do juiz das garantias (arts. 3º-B e 3º-C, caput, do CPP) fica igualmente

impedido de participar do julgamento de mérito (acertamento do caso penal) – o

fato de o julgamento posterior ser colegiado apenas mitiga o comprometimento

da imparcialidade objetiva, mas não o elimina71.

Por derradeiro, entendemos que o mesmo impedimento deve incidir no

julgamento da ação autônoma de revisão criminal72 (arts. 621 a 631 do CPP): os

membros do Tribunal que participaram do julgamento do recurso de apelação

ficam impedidos de participar do julgamento de futura revisão criminal, pois eles

apreciaram todas as questões de fato e de direito relacionadas ao mérito da

causa, de sorte que não apresentam imparcialidade objetiva para decidir a

revisão criminal – que possui absoluta identidade de thema decidendum e de

standard probatório (modelo de constatação), consistente em “prova além da

dúvida razoável” (beyond a reasonable doubt).

2. REVOGAÇÃO DAS REGRAS LEGAIS DE PREVENÇÃO


O impedimento de o juiz das garantias funcionar no processo (art. 3º-D,

caput, do CPP) busca a preservação da imparcialidade objetiva do juiz da

instrução e julgamento, por meio da separação subjetiva e objetiva

(descontaminação) entre as fases da persecução penal, apresentando assim

absoluta incompatibilidade com as regras legais de prevenção, que determinam

a manutenção da competência do juiz que, ainda na fase de investigação

criminal, proferiu decisões a respeito de prisão preventiva, liberdade provisória

ou outras medidas cautelares que implicam restrição a direitos fundamentais do

investigado (arts. 75, parágrafo único, e 83, ambos do CPP).

Assim, entendemos que o impedimento de o juiz das garantias funcionar no

processo (art. 3º-D, caput, do CPP) revogou tacitamente as regras legais de

prevenção contidas nos arts. 75, parágrafo único73, e 8374, ambos do CPP (art.

2º, § 1º, do Decreto-lei n. 4.657/1942 – LINDB).

Ainda antes da Lei n. 13.964/2019, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró

sustentava que

não é possível, porém, que a lei ordinária possa continuar sendo aplicada, com violação da garantia
constitucional do juiz imparcial. É de se reconhecer, portanto, a não recepção do art. 83, em sua parte
final, nem do parágrafo único, do art. 75, ambos do Código de Processo Penal, na medida em que são
incompatíveis com a garantia do juiz imparcial, em seu aspecto de imparcialidade objetiva, ao menos
em relação àquelas decisões que impliquem um verdadeiro prejulgamento quanto à existência do crime
e a autoria delitiva75.

3. SISTEMA DE SUBSTITUIÇÃO (RODÍZIO) NAS COMARCAS EM


QUE FUNCIONAR APENAS UM JUIZ
O art. 3º-D, parágrafo único, do CPP, estabelece que, nas comarcas em que

funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio

(substituição) de magistrados, a fim de atender às disposições legais relacionadas

ao juiz das garantias.

A implantação do juiz das garantias não implica, necessariamente, aumento

de despesas nem necessidade de contratação de novos magistrados, mas apenas

boa vontade.

Tratando-se de comarca em que funciona apenas um juiz, basta seja aplicado

o mecanismo substituição legal de magistrados em caso de impedimento: sempre

que um juiz reconhece impedimento ou suspeição (arts. 252 e 254 do CPP),

remete os autos ao seu substituto (arts. 97 e 99 do CPP), de acordo com as regras

de organização judiciária local – normalmente, o juiz de uma comarca contígua.

Assim, nos processos de competência do juiz da comarca “X”, atuaria como

juiz das garantias o seu substituto legal (juiz da comarca contígua “Y”), e vice-

versa.

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 3º-E. O juiz das garantias será designado conforme as normas de
organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal,
observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados
pelo respectivo tribunal.

Obs.: Em decisão liminar proferida nas ADIs n. 6.298, 6.299 e 6.300, em 22

de janeiro de 2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, dos arts.
3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F do Código de Processo Penal (implantação do

juiz das garantias e seus consectários).

1. DESIGNAÇÃO DO JUIZ DAS GARANTIAS PELAS NORMAS DE


ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA LOCAL

O juiz das garantias deve ser designado conforme as normas de organização

judiciária local (União, Estados e Distrito Federal), observando critérios

objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal – tais

como a mera substituição (art. 3º-D, parágrafo único, do CPP), a criação de um

juiz de garantias regional ou, em comarcas maiores, a definição de um juízo

especializado das garantias.

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das
regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de
qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem
da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil,
administrativa e penal.
Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão
disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as
informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso
serão, de modo padronizado e respeitada a programação normativa
aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa, assegurados a
efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade
da pessoa submetida à prisão.

Obs.: Em decisão liminar proferida nas ADIs n. 6.298, 6.299 e 6.300, em 22

de janeiro de 2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, dos arts.

3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F do Código de Processo Penal (implantação do

juiz das garantias e seus consectários).


1. PROIBIÇÃO DE ACORDO OU AJUSTE DE QUALQUER
AUTORIDADE COM ÓRGÃOS DA IMPRENSA PARA EXPLORAR A
IMAGEM DA PESSOA PRESA O art. 3º-F, caput, do CPP, impõe ao juiz
das garantias o dever de assegurar o cumprimento das regras para o
tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer
autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa
submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e
penal.

Tipifica crime de abuso de autoridade a conduta de “constranger o preso ou

o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de

resistência, a exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade

pública” (art. 13, I, da Lei n. 13.869/2019).

O parágrafo único do art. 3º-F do CPP acrescenta que, por meio de

regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o

modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do

preso serão transmitidas à imprensa, de modo padronizado e respeitada a

programação normativa aludida no caput do mesmo artigo, assegurados ainda a

efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa

submetida à prisão.

ASPECTOS GERAIS DO JUIZ DAS GARANTIAS


(ARTS. 3º-A A 3º-F DO CPP) 1. CONFLITO DE LEIS NO TEMPO
Trata-se de normas processuais puras (arts. 3º-A a 3º-F do CPP), que

observam a regra da aplicação imediata (tempus regit actum), de acordo com o


disposto no art. 2º do CPP, independentemente do momento em que foi praticada

a conduta.

O impedimento de o juiz das garantias funcionar no processo (art. 3º-D,

caput, do CPP) representa norma de garantia e aprimoramento para a

preservação da imparcialidade objetiva (fator de legitimação da jurisdição),

permitindo a originalidade da cognição76 das provas (produzidas sob

contraditório) pelo juiz da instrução e julgamento.

Assim, nos casos em que não tenha sido iniciada a fase de instrução e

julgamento (arts. 400 a 405 do CPP), deve incidir o impedimento estabelecido

no art. 3º-D, caput, do CPP, devendo ser afastado o julgador (pessoa natural) a

partir da decisão de recebimento da denúncia ou queixa (art. 399, caput, do

CPP), de acordo com o disposto nos arts. 3º-B, inciso XIV, e 3º-C, caput e § 1º,

ambos do CPP (remetemos aos comentários respectivos).

Caso iniciada a instrução do processo (arts. 400 a 405 do CPP), deve ser

mantida a competência funcional do julgador, por força da regra da identidade

física (vinculação do julgador para proferir a sentença: art. 399, § 2º, do CPP),

preservando-se a validade dos atos processuais praticados antes da vigência da

Lei n. 13.964/1919 (art. 2º, in fine, do CPP) – aplicação imediata e não retroativa

da norma processual penal.

PARTE II
DEFESA TÉCNICA DO INVESTIGADO

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições
dispostas no art. 144 da Constituição Federal figurarem como
investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e
demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação
de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício
profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações
dispostas no art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor.
§ 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado
deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório,
podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito)
horas a contar do recebimento da citação.
§ 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de
nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável
pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado
o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no
prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a
representação do investigado.
§ 3º (VETADO).
§ 4º (VETADO).
§ 5º (VETADO).
§ 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores
militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da
Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito
a missões para a Garantia da Lei e da Ordem.

1. OBRIGATORIEDADE DE ASSISTÊNCIA POR DEFENSOR PARA OS


INVESTIGADOS SERVIDORES DA SEGURANÇA PÚBLICA O art. 14-A
do CPP estabelece a obrigatoriedade de assistência por defensor para os
investigados servidores da Segurança Pública (art. 144 da CF), quando o
objeto da investigação criminal for conduta relacionada ao uso da força
letal e praticada no exercício profissional, de forma consumada ou tentada,
incluindo as situações legais de exclusão da ilicitude (art. 23 do CP)77.
O mesmo direito se aplica aos servidores militares das Forças Armadas (art. 142 da CF), desde que os
fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem (art. 14-A, § 6º, do
CPP).

Para promover a efetiva assistência por defensor, a autoridade responsável

pela investigação deve citar (comunicação) o investigado da instauração do

procedimento investigatório, notificando-o para constituir defensor no prazo de


48 horas, a contar do recebimento da citação (art. 14-A, § 1º, do CPP).

Esgotado o prazo legal sem a constituição de defensor pelo investigado, a

autoridade responsável pela investigação deve intimar a instituição a que estava

vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo

de 48 horas, indique defensor para a representação do investigado (art. 14-A, §

2º, do CPP).

Tal atribuição recai sobre a Advocacia-Geral da União e as Procuradorias dos

Estados e do Distrito Federal, como derivação da atribuição constitucional para a

representação dos respectivos entes federados (arts. 131 e 132 da CF) – e, por

conseguinte, para a representação de seus servidores (personificação do ente

federado).

A conjugação das regras legais contidas no art. 14-A do CPP permite afirmar

que:

(i) a autoridade responsável pela investigação tem o dever legal de


providenciar a comunicação da instauração do procedimento
investigatório para o investigado e, sucessivamente, em caso de inércia,
para a instituição a que estava vinculado à época da ocorrência dos fatos –
a obrigatoriedade decorre do modo imperativo empregado na redação do §
1º (“o investigado deverá ser citado”) e do § 2º (“deverá intimar a
instituição”); (ii) caso o investigado não exerça a faculdade de constituir
defensor no prazo de 48 horas, a contar do recebimento da citação, surge
para a instituição a que estava vinculado à época da ocorrência dos fatos o
dever legal de nomeação de defensor para a representação do investigado,
no prazo de 48 horas, a contar do recebimento da notificação – a
obrigatoriedade decorre do modo imperativo empregado na redação do § 2º
(“para que essa ... indique defensor”); (iii) nenhuma diligência de
investigação pode ser realizada antes da citação (comunicação) do
investigado e do escoamento completo dos prazos estabelecidos nos §§ 1º
e 2º, sob pena de frustração da obrigatoriedade de assistência por defensor,
com a consequente ilicitude dos elementos de informação assim obtidos
(art. 5º, LVI, da CF).
Cabe esclarecer que o art. 14-A do CPP não afasta a inquisitividade ou

unilateralidade dos procedimentos de investigação criminal (não impõe a

garantia do contraditório na investigação criminal): (i) não se exige que a

autoridade responsável pela investigação promova a “ciência bilateral” de todos

os atos do procedimento, mas apenas a citação (comunicação) da instauração do

procedimento investigatório para o investigado (§ 1º) – e a eventual intimação da

instituição a que estava vinculado (§ 2º) –, propiciando condições (meios) para a

efetiva assistência por defensor (constituído pelo investigado ou nomeado pela

instituição a que estava vinculado); (ii) não se exige a “presença” ou

“participação” de defensor nos atos de investigação criminal, ou seja, a

autoridade responsável pela investigação continua podendo inquirir testemunhas

ou mesmo interrogar o investigado unilateralmente, sem a presença de seu

defensor – caso compareça ao ato, o defensor tem o direito de “assistir a seus

clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade

absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de

todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados,


direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração,

apresentar razões e quesitos” (art. 7º, XXI, da Lei n. 8.906/1994).

Em outras palavras: o art. 14-A do CPP estabelece a obrigatoriedade da

assistência por defensor, mas não a obrigatoriedade da sua presença nos atos de

investigação criminal (permanece facultativa).

A Lei Complementar n. 80/1994 igualmente estabelece a obrigatoriedade de

assistência por defensor para o investigado membro das Defensorias Públicas da

União (art. 44, parágrafo único), do Distrito Federal (art. 89, parágrafo único) e

dos Estados (art. 128, parágrafo único): “quando, no curso de investigação

policial, houver indício de prática de infração penal por membro da Defensoria

Pública [...], a autoridade policial, civil ou militar, comunicará imediatamente o

fato ao Defensor Público-Geral, que designará membro da Defensoria Pública

para acompanhar a apuração”.

2. CONFLITO DE LEIS NO TEMPO

Trata-se de norma processual pura (art. 14-A do CPP), que observa a regra da

aplicação imediata (tempus regit actum), de acordo com o disposto no art. 2º do

CPP, independentemente do momento em que foi praticada a conduta.

Assim, a norma processual contida no art. 14-A do CPP alcança:

(i) os procedimentos investigatórios que serão instaurados na vigência da Lei


n. 13.964/2019, ainda que seu objeto seja conduta praticada em momento
anterior; (ii) os procedimentos investigatórios em curso, que devem ser
suspensos para a adoção das providências de citação (comunicação) do
investigado e, em caso de inércia, de intimação (notificação) da instituição
a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos (§§ 1º
e 2º): a investigação somente pode ser retomada depois do escoamento
completo dos prazos estabelecidos nos §§ 1º e 2º, sob pena de frustração da
obrigatoriedade de assistência por defensor, com a consequente ilicitude
dos elementos de informação assim obtidos (art. 5º, LVI, da CF) –
preservada a validade dos elementos de informação colhidos antes da
vigência da Lei n. 13.964/2019 (art. 2º, in fine, do CPP).
A alteração legislativa não se aplica aos procedimentos investigatórios

encerrados (oferecimento de denúncia ou queixa/arquivamento) antes da

vigência da Lei n. 13.964/2019 – aplicação imediata e não retroativa da norma

processual penal (art. 2º do CPP).

3. VETOS

Os §§ 3º a 5º do art. 14-A do CPP estabeleciam que, em caso de inércia do

investigado (não constituir defensor no prazo legal), a defesa caberia

preferencialmente à Defensoria Pública e, nos locais em que ela não estiver

instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente deveria

disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos

relacionados à defesa administrativa do investigado: § 3º Havendo necessidade

de indicação de defensor nos termos do § 2º deste artigo, a defesa caberá

preferencialmente à Defensoria Pública, e, nos locais em que ela não estiver

instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva


competência territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar

profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à

defesa administrativa do investigado.


§ 4º A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo deverá ser precedida de manifestação
de que não existe defensor público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com atribuição
para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado profissional que não integre os quadros próprios
da Administração.
§ 5º Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o patrocínio dos interesses dos
investigados nos procedimentos de que trata este artigo correrão por conta do orçamento próprio da
instituição a que este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos investigados.

Tais dispositivos legais foram vetados, pelas seguintes razões:

A propositura legislativa, ao prever que os agentes investigados em inquéritos policiais por fatos
relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional serão defendidos prioritariamente
pela Defensoria Pública e, nos locais em que ela não tiver instalada, a União ou a Unidade da
Federação correspondente deverá disponibilizar profissional, viola o disposto no art. 5º, inciso LXXIV,
combinado com o art. 134, bem como os arts. 131 e 132, todos da Constituição da República, que
confere à Advocacia-Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, também
Função Essencial à Justiça, a representação judicial das respectivas unidades federadas, e destas
competências constitucionais deriva a competência de representar judicialmente seus agentes públicos,
em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. ADI 3.022, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 2-8-2004, P, DJ de 4-3-2005).

PARTE III
ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de
denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do
quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à
improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de
peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou
§ 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o
insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz
arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta)
obrigado a atender.
dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão
da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a
respectiva lei orgânica.
§ 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da
União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do
inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem
couber a sua representação judicial.

Obs.: Em decisão liminar proferida na ADI n. 6.305, em 22 de janeiro de

2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, do art. 28, caput, do

Código de Processo Penal (alteração do procedimento de arquivamento do

inquérito policial).

1. ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO


CRIMINAL

O art. 28 do CPP, em sua redação anterior, estabelecia um mecanismo de

controle judicial-administrativo a respeito do arquivamento do inquérito

policial (ou de outro procedimento de investigação): no caso de o Ministério

Público requerer o arquivamento, haveria um primeiro controle judicial, em que

o magistrado poderia homologar o arquivamento ou considerar improcedentes as

razões invocadas; a segunda possibilidade (discordância do juiz) deflagraria

agora um controle administrativo (dentro do Ministério Público), sendo o


procedimento de investigação devolvido para a apreciação do procurador-geral –

que poderia oferecer denúncia, designar outro órgão do Ministério Público para

oferecê-la ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual somente então estaria o

juiz obrigado a atender.

A Lei n. 13.964/2019 atribuiu nova redação ao art. 28 do CPP, estabelecendo

um mecanismo de controle exclusivamente administrativo, realizado apenas

por órgãos do Ministério Público (sem a intervenção do juiz): o órgão do

Ministério Público não mais “requer” o arquivamento do inquérito policial (ou

de outro procedimento de investigação) ao juiz, mas ordena o arquivamento

diretamente, por decisão própria, com comunicação para a vítima, para o

investigado e para a autoridade policial, devendo ainda encaminhar os autos para

a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.

O mecanismo de controle exclusivamente administrativo atende aos

comandos constitucional (art. 129, I, da CF) e legal (art. 3º-A do CPP) que

estabelecem a estrutura acusatória para a persecução penal, impedindo a

indevida intervenção judicial para a promoção da ação penal pública (no sistema

revogado, ao discordar do arquivamento requerido, o juiz acabava provocando a

propositura da ação penal pública, assumindo a postura de acusador – fusão das

funções de acusar e de julgar, inerente ao princípio inquisitório).

Em face da regra geral da obrigatoriedade (dever de objetividade) da

propositura da ação penal pública (art. 24, caput, do CPP), a decisão que ordena
(determina) o arquivamento do inquérito policial (ou de outro procedimento de

investigação) deve ser motivada, com a demonstração da ausência de justa causa

para o oferecimento de denúncia.

2. REVISÃO MINISTERIAL PARA FINS DE HOMOLOGAÇÃO

O art. 28, caput, do CPP, estabelece que, ordenado o arquivamento do

inquérito policial (ou de outro procedimento de investigação), o órgão do

Ministério Público deve encaminhar os autos para a instância de revisão

ministerial para fins de homologação, na forma da lei.

Tratando-se de matéria de direito processual (e não apenas de procedimento),

a determinação da “instância de revisão ministerial” deve ser estabelecida por lei

federal (art. 22, I, da CF), dada a necessidade de disciplina uniforme, não

podendo ser livremente indicada pelas leis orgânicas locais.

Por isso, entendemos que a “instância de revisão ministerial” deve ser

haurida, por analogia (art. 3º do CPP), da Lei da Ação Civil Pública, que

disciplina o arquivamento do inquérito civil: o art. 9º, §§ 1º a 4º, da Lei n.

7.347/198578, confere ao Conselho Superior do Ministério Público a atribuição

para exame, deliberação e homologação do arquivamento – na esfera do

Ministério Público da União, a atribuição seria das Câmaras de Coordenação e

Revisão (art. 62, IV, da LC n. 75/199379).

O enunciado de entendimento n. 17, do MPSP (Enunciados PGJ- -CGMP – Lei n. 13.964/2019),


propõe a interpretação de que “a instância de revisão ministerial do arquivamento de inquérito policial,
termo circunstanciado, procedimento investigatório criminal, peças de informação de natureza criminal
e recusa de acordo de não persecução penal é o Procurador-Geral de Justiça”.
Em nossa perspectiva, com a modificação da redação do art. 28, caput, do CPP, o Procurador-Geral de
Justiça não mais teria atribuição legal para a revisão da decisão de arquivamento do inquérito policial
(ou outro procedimento de investigação criminal), mas apenas para a designação de membro do
Ministério Público para oferecer denúncia ou propor ação civil pública, nos casos de não confirmação
de arquivamento de inquérito policial ou civil, bem como de quaisquer peças de informações (art. 10,
IX, d, da Lei n. 8.625/1993 – LONMP).

O Conselho Superior do Ministério Público ou a Câmara de Coordenação e

Revisão (MPU) pode então deliberar por três possibilidades: (i) homologação do

arquivamento do inquérito policial (ou de outro procedimento de investigação)

ordenado pelo órgão do Ministério Público; (ii) conversão do julgamento em

diligência, para a realização de atos imprescindíveis à sua decisão,

especificando-os e remetendo os autos ao membro do Ministério Público que

determinou seu arquivamento, e, no caso de recusa fundamentada, ao órgão

competente para designar o membro que irá atuar, de acordo com o disposto no

art. 10, § 4º, I, da Resolução CNMP n. 23/2007 (com a redação da Resolução

CNMP n. 143/2016), aplicado por analogia (art. 3º do CPP); (iii) rejeição do

arquivamento, caso em que deve designar, desde logo, outro órgão do Ministério

Público para o ajuizamento da ação (oferecimento de denúncia), de acordo com

o disposto no art. 9º, § 4º, da Lei n. 7.347/1985, aplicado por analogia (art. 3º do

CPP).

Por força da regra da especialidade, entendemos que, em caso de decisão de

arquivamento de inquérito policial (ou de outro procedimento de investigação)

determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição


originária, a “instância de revisão ministerial” seria o Colégio de Procuradores

de Justiça, de acordo com o disposto no art. 12, XI, da Lei n. 8.625/199380

(LONMP).

3. IMPUGNAÇÃO AO ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO DE


INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

Se não concordar com o arquivamento do inquérito policial, o ofendido ou

seu representante legal pode, no prazo de 30 dias do recebimento da

comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão

ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica (art. 28, § 1º, do CPP).

Assim, para promover a compatibilidade entre a necessidade de revisão

ministerial (reexame necessário) do arquivamento e a possibilidade da sua

impugnação pelo ofendido, deve a sessão de julgamento do Conselho Superior

do Ministério Público ou da Câmara de Coordenação e Revisão (MPU) ser

designada para data posterior ao escoamento completo do prazo legal para a

apresentação de razões escritas ou documentos (30 dias do recebimento da

comunicação) – art. 9º, § 2º, da Lei n. 7.347/1985, aplicado por analogia (art. 3º

do CPP).

Em caso de crimes praticados em detrimento da União, Estados e

Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial pode ser provocada

pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial (art. 28, § 2º, do

CPP): a Advocacia-Geral da União, as Procuradorias dos Estados, do Distrito


Federal e dos Municípios teriam legitimação para a impugnação do

arquivamento do inquérito policial (ou de outro procedimento de investigação).

4. CONFLITO DE LEIS NO TEMPO

Trata-se de norma processual pura (art. 28 do CPP), que observa a regra da

aplicação imediata (tempus regit actum), de acordo com o disposto no art. 2º do

CPP, independentemente do momento em que foi praticada a conduta.

Assim, a norma processual contida no art. 28 do CPP alcança os

procedimentos de investigação em curso, ainda que seu objeto seja conduta

praticada antes da vigência da Lei n. 13.964/2019.

A alteração legislativa não se aplica aos procedimentos de investigação

encerrados (oferecimento de denúncia/arquivamento) antes da vigência da Lei n.

13.964/2019 – aplicação imediata e não retroativa da norma processual penal

(art. 2º do CPP).

PARTE IV
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado
confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal
sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4
(quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não
persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação
e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas
cumulativa e alternativamente: I – reparar o dano ou restituir a coisa
à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II – renunciar
voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público
como instrumentos, produto ou proveito do crime; III – prestar
serviço à comunidade ou a entidades públicas por período
correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um
a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na
forma do art. 46 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal); IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos
termos do art. 45 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser
indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como
função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos
aparentemente lesados pelo delito; ou V – cumprir, por prazo
determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde
que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere


o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e
diminuição aplicáveis ao caso concreto.
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes
hipóteses: I – se for cabível transação penal de competência dos
Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II – se o investigado
for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem
conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se
insignificantes as infrações penais pretéritas; III – ter sido o agente
beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da
infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou
suspensão condicional do processo; e IV – nos crimes praticados no
âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a
mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do
agressor.
§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e
será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e
por seu defensor.
§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será
realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua
voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu
defensor, e sua legalidade.
§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as
condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os
autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de
acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o


juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua
execução perante o juízo de execução penal.
§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender
aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que
se refere o § 5º deste artigo.
§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao
Ministério Público para a análise da necessidade de complementação
das investigações ou o oferecimento da denúncia.
§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não
persecução penal e de seu descumprimento.
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo
de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao
juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo
investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público
como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão
condicional do processo.
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução
penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto
para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o
juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor
o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a
remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste
Código.

1. A NEGOCIAÇÃO (CONSENSO) PENAL

O acordo de não persecução penal se insere nos mecanismos de negociação

penal (espaço de consenso), que foram inaugurados no Brasil com a transação

penal (infrações penais de menor potencial ofensivo: art. 76 da Lei n.

9.099/1995) e a suspensão condicional do processo (infrações penais de mediano

potencial ofensivo: art. 89 da Lei n. 9.099/1995), sendo depois ampliados com o

acordo de colaboração premiada (infrações penais de elevado potencial ofensivo:

art. 4º da Lei n. 12.850/2013).

O art. 28-A incorporou em lei o acordo de não persecução penal que havia

sido disciplinado na Resolução n. 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério

Público, cessando com isso a discussão a respeito da sua constitucionalidade

formal.

2. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL


O acordo de não persecução penal apresenta efeitos similares aos da

transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/1995), na medida em que o cumprimento

das condições estabelecidas implica o não oferecimento de denúncia pelo

Ministério Público (não persecução penal), com a consequente declaração de

extinção da punibilidade (art. 28-A, §§ 10 e 13, do CPP).

Com isso, o acordo de não persecução penal (assim como a transação penal)

implica uma mitigação ou abrandamento do princípio da obrigatoriedade

(legalidade) da propositura da ação penal pública: mesmo diante da presença de

justa causa, o Ministério Público pode deixar de oferecer denúncia, mediante o

cumprimento de “condições” ajustadas com o investigado (a maioria delas

apresenta natureza de penas restritivas de direitos, apesar do eufemismo legal).

A principal diferença entre os institutos radica em seu alcance:

(i) a transação penal se aplica para as infrações penais de menor potencial


ofensivo, assim consideradas as contravenções penais e os crimes com
pena máxima cominada igual ou inferior a 2 anos (art. 61 da Lei n.
9.099/1995), independentemente de terem sido praticadas com grave
ameaça ou violência à pessoa; (ii) o acordo de não persecução penal se
aplica para as infrações penais com pena mínima cominada inferior a 4
anos, praticadas sem violência ou grave ameaça (art. 28-A, caput, do CPP).

3. REQUISITOS DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

O acordo de não persecução penal exige a presença cumulativa dos requisitos

contidos no art. 28-A, caput, do CPP: (i) não ser caso de arquivamento.
A proposta do acordo de não persecução penal pressupõe a presença de justa

causa para o oferecimento de denúncia, consubstanciada em indícios de autoria

(ou participação) e prova da existência da infração penal. Assim, se o órgão do

Ministério Público se convencer da ausência de base para a propositura da ação

penal pública, deve ordenar o arquivamento do inquérito policial (ou de outro

procedimento de investigação), nos termos do disposto no art. 28, caput, do CPP.

A proposta do acordo de não persecução penal representa uma alternativa ao

oferecimento de denúncia (não persecução penal) e, portanto, pressupõe a

viabilidade da propositura da ação penal pública.

(ii) confissão formal e circunstanciada do cometimento de infração penal

pelo investigado.

Entendemos ser inconstitucional a exigência legal da confissão do

investigado, por violar a prerrogativa da não autoincriminação (art. 5º, LXIII, da

CF), contida no art. 8º, n. 2, alínea g, da Convenção Americana sobre Direitos

Humanos (Decreto n. 678/1992), que assegura o direito de a pessoa “não ser

obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar- -se culpada”.

Evidente que o investigado pode se recusar a confessar (materialmente, não

haveria como o obrigar); contudo, se assim proceder, ficaria juridicamente

privado da proposta do acordo de não persecução penal, sem qualquer

justificativa racional para tanto, afinal, a essência dessa solução consensual seria
não discutir a culpabilidade do investigado – tal como ocorre na transação penal

e na suspensão condicional do processo (arts. 76 e 89 da Lei n. 9.099/1995), que

prescindem da confissão do autor da infração ou do acusado.

Pior ainda: se inocente, o investigado teria que mentir (confissão) para a

obtenção da proposta do acordo de não persecução penal!

Situação absolutamente diversa sucede no acordo de colaboração premiada

(art. 4º da Lei n. 12.850/2013) e no plea bargaining81, institutos que logicamente

pressupõem a confissão e, inclusive, possibilitam a condenação penal do sujeito

passivo da persecução penal.

Por isso, afigura-se descabida a aproximação (cogitada por alguns autores)

entre a colaboração premiada (art. 4º, § 14, da Lei n. 12.850/2013) e o acordo de

não persecução penal, por serem mecanismos de negociação penal que

apresentam funções ou finalidades diametralmente opostas: a primeira requer a

confissão do colaborador como premissa para a obtenção dos resultados

estabelecidos no art. 4º, caput, da Lei n. 12.850/2013; o segundo promove a não

persecução penal e, portanto, implica a desnecessidade da comprovação da

culpabilidade do investigado.

Como se percebe, a exigência legal de confissão do investigado (formal e

circunstanciada) configura mero capricho da mentalidade inquisitorial que

permeia o processo penal brasileiro: nada mais inquisitorial que a busca da

confissão do investigado no bojo de uma solução consensual que promove a


NÃO persecução penal!

Eis a importância da separação (subjetiva e objetiva) entre a fase preliminar

(investigação criminal e admissibilidade da acusação) e a fase de instrução e

julgamento: em caso de descumprimento das condições estabelecidas no acordo

de não persecução penal, o Ministério Público procede ao oferecimento de

denúncia (art. 28-A, § 10, do CPP) perante o juiz das garantias que havia

homologado o acordo (art. 3º-B, XVII, do CPP), a quem ainda compete a

apreciação das possibilidades de rejeição liminar (art. 395 do CPP) e de

absolvição sumária (art. 397 do CPP); havendo recebimento da denúncia (art.

399, caput, do CPP) pelo juiz das garantias (arts. 3º-B, XIV, e 3º-C, caput, do

CPP), os autos do processo serão então enviados ao juiz da instrução e

julgamento, que não teria contato (divisão fascicular dos autos: art. 3º-C, § 3º, do

CPP) com a confissão prestada pelo investigado como condição legal para a

obtenção da proposta do acordo de não persecução penal (art. 28-A, caput, do

CPP).

A separação física dos autos (art. 3º-C, § 3º, do CPP) impede a valoração

negativa dos elementos de informação coligidos na investigação criminal (sem

as garantias do contraditório e da ampla defesa), por ocasião do juízo de mérito

do processo penal (acertamento do caso penal), promovendo o respeito ao

princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF): o acusado não mais

“carrega o peso” das informações colhidas na fase preliminar, sendo ônus do


órgão da acusação a produção de prova da culpabilidade perante o juiz da

instrução e julgamento.

Contudo, ainda haveria uma possibilidade de influência negativa da

confissão: se, ao oferecer denúncia, o Ministério Público se negar a formular

proposta de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995),

justificando a sua recusa no descumprimento do acordo de não persecução penal

pelo investigado (art. 28-A, § 11, do CPP), o juiz da instrução e julgamento

acabaria inferindo a ocorrência de anterior confissão (ainda que sem acesso ao

seu teor) – requisito legal para o acordo de não persecução penal.

(iii) infração penal com pena mínima cominada inferior a 4 anos.

O acordo de não persecução penal pode ser aplicado para infrações penais

com pena mínima cominada (pena em abstrato) inferior a 4 anos, tais como: –

furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP: reclusão de 2 a 8 anos); – estelionato

(art. 171, caput, do CP: reclusão de 1 a 5 anos); – peculato (art. 312, caput e §

1º, do CP: reclusão de 2 a 12 anos); – concussão (art. 316, caput, do CP:

reclusão de 2 a 12 anos);
– corrupção passiva (art. 317, caput, do CP: reclusão de 2 a 12 anos); –
lavagem de capitais (art. 1º, caput e §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.613/ 1998:
reclusão de 3 a 10 anos); – tortura-custódia (art. 1º, § 1º, da Lei n.
9.455/1997: reclusão de 2 a 8 anos); e outros.
O art. 28-A, § 1º, do CPP, esclarece que, para a aferição da quantidade da
pena mínima cominada, devem ser consideradas as causas de aumento

(majorantes) e diminuição (minorantes) incidentes no caso concreto –

circunstâncias que alteram os limites (margens) legais da pena.

Exemplo 1 – crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP), praticado

durante o repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP): a pena mínima cominada para

o furto qualificado (2 anos), com o aumento de 1/3, alcança o patamar de 2 anos

e 8 meses (inferior a 4 anos), possibilitando o acordo de não persecução penal.

Exemplo 2 – crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.

11.343/2006), na forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/ 2006): a

pena mínima cominada para o tráfico de drogas (5 anos), com a diminuição de

2/3, alcança o patamar de 1 ano e 8 meses (inferior a 4 anos), possibilitando o

acordo de não persecução penal.

Tratando-se de causa de aumento ou diminuição de pena com fração

variável, e considerando que o requisito legal determina a aferição da quantidade

da pena mínima em abstrato, devem ser observadas as seguintes regras: – para

causas de aumento, aplica-se a menor fração;


– para causas de diminuição, aplica-se a maior fração.

Em outras palavras: para alcançar a pena mínima possível (em abstrato), deve

ser aplicado o “menor aumento” e a “maior diminuição”.

Em caso de concurso de infrações penais, deve ser apurada a pena mínima

cominada para o todo, por meio da consideração global (e não isolada) das
infrações penais: para tanto, devem ser somadas (concurso material) ou

majoradas de 1/6 (concurso formal e crime continuado) as penas mínimas

cominadas para as infrações penais componentes do concurso.

Os Tribunais Superiores adotam a mesma orientação para a suspensão condicional do processo (art. 89
da Lei n. 9.099/1995) – aplicada para infrações penais com pena mínima cominada igual ou inferior a 1
ano –, nos enunciados da Súmula n. 243 do STJ (“O benefício da suspensão do processo não é
aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da
majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano”) e da Súmula n. 723 do STF (“Não se admite a
suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais
grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”).

Exemplo 1 – concurso material (art. 69, caput, do CP) entre os crimes de

corrupção passiva (art. 317, caput, do CP: reclusão de 2 a 12 anos) e lavagem de

capitais (art. 1º, caput e §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.613/1998: reclusão de 3 a 10

anos): a soma das penas mínimas cominadas (2 + 3) alcança o patamar de 5

anos, impedindo o acordo de não persecução penal.

Exemplo 2 – concurso formal (art. 70, caput, primeira parte, do CP) em

crime de homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor (art. 302,

caput, da Lei n. 9.503/1997: detenção de 2 a 4 anos): a pena mínima cominada

(2 anos), com o aumento de 1/6, alcança o patamar de 2 anos e 4 meses (inferior

a 4 anos), possibilitando o acordo de não persecução penal.

Exemplo 3 – crime continuado (art. 71, caput, do CP) em crime de lavagem

de capitais (art. 1º, caput e §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.613/1998: reclusão de 3 a 10

anos): a pena mínima cominada (3 anos), com o aumento de 1/6, alcança o


patamar de 3 anos e 6 meses (inferior a 4 anos), possibilitando o acordo de não

persecução penal.

(iv) infração penal praticada sem violência ou grave ameaça.

O acordo de não persecução penal somente pode ser aplicado para infrações

penais praticadas sem violência ou grave ameaça.

Entendemos que a violência impeditiva do acordo de não persecução penal

deve abranger apenas aquela dirigida contra a pessoa – e não contra a coisa,

como aquela empregada no furto qualificado pela destruição ou rompimento de

obstáculo à subtração da coisa (art. 155, § 4º, I, do CP) ou no dano qualificado

(art. 163, parágrafo único, do CP).

A violência impeditiva do acordo de não persecução penal deve ainda ser

aquela integrante de tipos penais dolosos, não alcançando a violência culposa –

presente no crime de homicídio culposo (art. 121, § 3º, do CP: detenção de 1 a 3

anos).

• Violência imprópria
Entendemos que a violência imprópria – assim considerada a conduta que,

por qualquer meio (diverso da violência e da grave ameaça), gera

impossibilidade de resistência – não seria impeditiva do acordo de não

persecução penal, por força da proibição do emprego de analogia in malam

partem (princípio da legalidade).


O art. 28-A, caput, do CPP, menciona apenas os impedimentos da violência

(vis corporalis) e da grave ameaça (vis compulsiva), sem qualquer alusão a outro

meio que impossibilite a resistência do ofendido. Assim, poderia ser cogitado o

acordo de não persecução penal em crime de roubo simples, na forma tentada,

em que o agente tenha ministrado para o ofendido substância que o tenha feito

adormecer (art. 157, caput, in fine, do CP: reclusão de 4 a 10 anos): a pena

mínima cominada (4 anos), com a diminuição de 2/3 (art. 14, II e parágrafo

único, do CP), alcança o patamar de 1 ano e 4 meses (inferior a 4 anos),

possibilitando o acordo de não persecução penal.

• Violência ou grave ameaça que integra infração penal de menor


potencial ofensivo
A priori, o acordo de não persecução penal não seria cogitado para as

infrações penais de menor potencial ofensivo82, em face do cabimento da

transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 76 da Lei

n. 9.099/1995), circunstância que deflagra a incidência da regra de exclusão

contida no art. 28-A, § 2º, inciso I, do CPP.

Contudo, não se pode olvidar que as regras de conexão ou continência (arts.

76 e 77 do CPP) podem deslocar (modificação) a competência das infrações

penais de menor potencial ofensivo, do JECrim para o juízo comum

(prevalente), de acordo com o art. 60, parágrafo único, da Lei n. 9.099/1995.

Suponha-se que, logo depois de consumado o crime de furto qualificado, o


sujeito seja encontrado, por policiais militares, em poder da res furtiva (objeto

que faça presumir ser ele autor da infração), em estado de flagrância (art. 302,

IV, do CPP); por ocasião da sua captura, o sujeito ainda pratica o crime de

resistência, opondo-se à execução de ato legal, mediante ameaça aos policiais

militares.

A situação cogitada apresenta um concurso material (art. 69, caput, do CP)

entre os crimes de furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP: reclusão de 2 a 8

anos) e de resistência (art. 329, caput, do CP: detenção de 2 meses a 2 anos), em

que a soma das penas mínimas cominadas alcança o patamar de 2 anos e 2 meses

(inferior a 4 anos), possibilitando o acordo de não persecução penal.

Ocorre que o crime de resistência foi praticado com grave ameaça, fator

impeditivo do acordo de não persecução penal (art. 28-A, caput, do CP). Surge

então a questão: a grave ameaça, que nesse caso integra uma infração penal de

menor potencial ofensivo, impediria a proposta do acordo de não persecução

penal?

Entendemos que a violência ou a grave ameaça que integra infração penal de

menor potencial ofensivo não impede o acordo de não persecução penal: se a

conduta possibilita a substituição (exclusão) do processo por meio da transação

penal (instituto restrito aos casos de menor potencial ofensivo), deve então

possibilitar a mesma substituição (exclusão) do processo, a fortiori, em acordo

de não persecução penal (instituto mais amplo, que alcança os casos de mediano
potencial ofensivo) – ainda que praticada com violência ou grave ameaça.

A respeito da interpretação extensiva, Maria Helena Diniz esclarece que “o

argumento a fortiori surge do fato de que as notas, que trazem a tônica da

semelhança de um objeto a outro, convenham ao segundo em grau distinto do

primeiro. ‘Representa a passagem de uma proposição para a segunda para a qual

devem valer as mesmas razões da primeira, e ainda com mais força..., de tal

modo que a primeira não possa ser atingida sem que a segunda o seja

também’”83.

A transação penal e o acordo de não persecução penal são ambos

mecanismos de negociação penal que possibilitam a substituição (exclusão) do

processo, mediante as mesmas condições materiais (restrição de direitos), não

sendo coerente nem proporcional a admissibilidade do primeiro (reservado aos

casos de menor potencial ofensivo) e a proibição do segundo (abrangente dos

casos de mediano potencial ofensivo, de maior danosidade social).

Como se percebe, ao disciplinar o acordo de não persecução penal, a Lei n.

13.964/2019 não se preocupou com a possibilidade (bastante comum) de a

infração penal de menor potencial ofensivo ser deslocada para a competência do

juízo comum (vara criminal), o que fica evidenciado na regra de exclusão

estabelecida no art. 28-A, § 2º, I, do CPP, que afasta a aplicação do acordo de

não persecução penal “se for cabível transação penal de competência dos

Juizados Especiais Criminais” – não cogitou da infração penal de menor


potencial ofensivo quando fora da competência do JECrim.

Assim, a interpretação do “sistema negocial penal” impõe a conclusão de que

as infrações penais de menor potencial ofensivo, quando fora da competência

dos Juizados Especiais Criminais (deslocamento por conexão ou continência),

devem possibilitar o acordo de não persecução penal, ainda que praticadas com

violência ou grave ameaça.

A violência ou a grave ameaça, quando constitutiva de contravenção penal ou

de crime com pena máxima cominada igual ou inferior a 2 anos, foi valorada

pelo legislador como de menor potencial ofensivo, para efeito de incidência das

soluções consensuais da composição dos danos civis e da transação penal (arts.

74 e 76 da Lei n. 9.099/1995), de sorte que nada justifica o seu afastamento em

relação a mecanismos de negociação penal de maior amplitude, como o acordo

de não persecução penal (infrações penais com pena mínima cominada inferior a

4 anos).

Em suma: em regra, a violência ou a grave ameaça impede o acordo de não

persecução penal, salvo quando integrar uma infração penal de menor potencial

ofensivo.

(v) necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime.

A necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime deve ser

aferida a partir do conjunto das circunstâncias judiciais contidas no art. 59,


caput, do CP (culpabilidade lato sensu).

(vi) requisitos negativos ou regras de exclusão (art. 28-A, § 2º, do CPP).

O art. 28-A, § 2º, do CPP, estabelece requisitos negativos (que não podem

estar presentes) ou regras de exclusão do acordo de não persecução penal,

determinando a sua inaplicabilidade nas seguintes situações: I – se for cabível

transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos

da lei.

Em caso de infrações penais de menor potencial ofensivo, assim

consideradas as contravenções penais e os crimes com pena máxima cominada

igual ou inferior a 2 anos (art. 61 da Lei n. 9.099/1995), de competência dos

Juizados Especiais Criminais, o art. 28-A, § 2º, inciso I, do CPP, estabelece a

preferência pela aplicação da transação penal, por se tratar de mecanismo de

negociação penal mais adequado aos aspectos procedimentais do JECrim (arts.

72 e 76 da Lei n. 9.099/1995) – mas que igualmente enseja a substituição

(exclusão) do processo.

Como anteriormente analisado84, a interpretação do “sistema negocial penal”

impõe a conclusão de que as infrações penais de menor potencial ofensivo,

quando fora da competência dos Juizados Especiais Criminais (deslocamento

para o juízo comum, por conexão ou continência: art. 60, parágrafo único, da Lei

n. 9.099/1995), devem possibilitar o acordo de não persecução penal, desde que


a pena mínima cominada para o concurso de infrações penais (decorrente da

soma ou da exasperação, conforme o caso) permaneça inferior a 4 anos (art. 28-

A, caput, do CPP).

II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que

indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se

insignificantes as infrações penais pretéritas.

A reincidência (arts. 63 e 64 do CP) do investigado impede a proposta do

acordo de não persecução penal, assim como a presença de elementos de

informação (concretamente apurados nos autos da investigação criminal) que

indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se

insignificantes as infrações penais pretéritas.

• Reincidência
De acordo com o art. 63 do CP, considera-se reincidente o sujeito que comete

novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no

estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Expirado o lapso temporal do período depurador ou purificador da

reincidência, estabelecido no art. 64, inciso I, do CP (5 anos, contados da data do

cumprimento ou da extinção da pena, computado o período de prova da

suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação), cessa o

impedimento contido no art. 28-A, § 2o, inciso II, do CPP.

• Conduta criminal habitual


A conduta criminal habitual corresponde ao conceito de habitualidade

criminosa (posterior à violação da norma penal incriminadora85), que consiste

em um padrão de comportamento do agente (repetição usual da infração penal).

Exemplo – a proposta do acordo de não persecução penal pode ser recusada

para o crime de corrupção passiva (art. 317, caput, do CP: reclusão de 2 a 12

anos), caso haja demonstração concreta de o investigado rotineiramente solicitar

ou receber vantagem indevida, ao longo de anos no desempenho da função.

Cabe recordar que o Código Penal de 1969, em seu art. 64, § 2º, considerava

criminoso habitual quem: a) reincide pela segunda vez na prática de crime

doloso da mesma natureza, em período de tempo não superior a cinco anos,

descontado o que se refere a cumprimento de pena; b) embora sem condenação

anterior, comete sucessivamente, em período de tempo não superior a cinco

anos, quatro ou mais crimes da mesma natureza e demonstra, pelas suas

condições de vida e pelas circunstâncias dos fatos apreciados em conjunto,

acentuada inclinação para o crime86.

Saliente-se que a habitualidade criminosa não se confunde com o tipo penal

habitual, assim considerado aquele cuja consumação exige uma reiteração de

condutas suficiente para a configuração da habitualidade (as condutas, quando

isoladas ou singularmente consideradas, não apresentam tipicidade penal, pois

são anteriores e concomitantes à violação da norma penal incriminadora), tais

como a manutenção de casa de prostituição (art. 229 do CP) e o curandeirismo


(art. 284, I, do CP).

A respeito da distinção entre o crime habitual e a habitualidade criminosa,

Damásio de Jesus esclarece: “naquele, o delito é único, constituindo a

habitualidade uma elementar do tipo; na habitualidade no crime, ao contrário, há

pluralidade de crimes, sendo a habitualidade uma qualidade do autor, não da

infração penal”87.

• Conduta criminal reiterada


A conduta criminal reiterada pressupõe ao menos uma segunda infração

penal, de tipologia legal homogênea (adequação ao mesmo modelo legal de

conduta, abrangendo as formas simples, qualificada e privilegiada do tipo penal),

praticada pelo mesmo sujeito, mas agora prescindindo da reincidência e da

habitualidade criminosa.

Entendemos que a regra de exclusão da “conduta criminal reiterada” não

alcança o crime continuado (art. 71 do CP), pois as condutas que o integram

(embora materialmente autônomas) representam meras parcelas constitutivas de

uma unidade, ainda que por ficção legal: juridicamente, haveria apenas uma

infração penal (decomposta ou fracionada em condutas parcelares) e não

reiteração criminosa (duas ou mais infrações penais) – por isso a rubrica “crime

(no singular) continuado”.

• Conduta criminal profissional


A conduta criminal profissional significa a fusão da habitualidade com o
ânimo de lucro, como ocorre com o rufianismo (art. 230 do CP)88.

• A ressalva das infrações penais anteriores insignificantes


O art. 28-A, § 2º, inciso II, do CPP, em sua parte final, bloqueia a regra de

exclusão (pela reincidência ou pela conduta criminal habitual, reiterada e

profissional) em caso de as infrações penais anteriores serem insignificantes.

Como se observa, houve impropriedade na terminologia empregada, afinal, a

insignificância enseja a atipicidade da conduta (sob o seu aspecto material), não

se cogitando sequer de “infração penal”.

Por isso, entendemos que a ressalva legal deve ser aplicada para as infrações

penais consideradas de menor potencial ofensivo – contravenções penais e

crimes com pena máxima cominada igual ou inferior a 2 anos (art. 61 da Lei n.

9.099/1995).

Exemplo – se o investigado praticou crime de furto qualificado (art. 155, §

4º, do CP: reclusão de 2 a 8 anos), depois de transitada em julgado condenação

penal anterior por crime de ameaça (art. 147 do CP: detenção de 1 a 6 meses), e

antes de decorrido o período purificador ou depurador de 5 anos – contados do

cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, do CP) –, estaria configurada a

reincidência; contudo, nesse caso, a regra de exclusão do acordo de não

persecução penal seria afastada, por ser a infração penal pretérita considerada de

menor potencial ofensivo (crime com pena máxima cominada de 6 meses).

• A (in)constitucionalidade do impedimento legal decorrente de “conduta


criminal habitual, reiterada ou profissional”
De acordo com a literalidade do art. 28-A, § 2o, inciso II, do CPP, bastaria a

presença de “elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual,

reiterada ou profissional” para a exclusão da proposta do acordo de não

persecução penal – independentemente de condenação penal transitada em

julgado.

Contudo, a filtragem constitucional do aludido dispositivo legal impõe a

exigência de condenação penal transitada em julgado (não ensejadora de

reincidência, que consubstancia impedimento autônomo) para se cogitar de

“conduta criminal habitual, reiterada ou profissional” – sob pena de violação da

regra de tratamento derivada do princípio da presunção de inocência (art. 5o,

LVII, da CF, e art. 8o, n. 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos –

Decreto n. 678/1992).

Por isso, sustentamos a necessidade de uma interpretação restritiva quanto

aos pressupostos de fato do requisito negativo contido no art. 28-A, § 2o, inciso

II, do CPP: não seria suficiente a mera existência de investigação criminal ou de

ação penal em curso para a configuração de “conduta criminal habitual, reiterada

ou profissional” (aquele que se encontra sob estado de inocência não pode ser

tratado como culpado).

Tal posicionamento pode suscitar uma objeção: as condenações penais

transitadas em julgado (que não geram reincidência) não seriam consideradas


como “antecedentes”, por ocasião da apreciação do requisito da “necessidade e

suficiência para reprovação e prevenção do crime” (art. 28-A, caput, do CPP) –

que decorre do conjunto das circunstâncias judiciais contidas no art. 59, caput,

do CP (culpabilidade lato sensu)?

Entendemos que o art. 28-A, § 2o, inciso II, do CPP, acaba operando uma

limitação dos “antecedentes” que podem ser objeto de valoração negativa

(inibição da proposta do acordo): se o investigado não for reincidente, apenas as

condenações penais transitadas em julgado que indiquem conduta criminal

habitual, reiterada ou profissional seriam idôneas para justificar a recusa da

proposta do acordo de não persecução penal.

Assim, a condenação penal transitada em julgado que não gerar reincidência

nem indicar conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, não seria

impedimento para a proposta do acordo de não persecução penal – não poderia

ser valorada como “antecedente” negativo, para efeito de aferição da

“necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime” (art. 28-A,

caput, do CPP).

Em nossa perspectiva, temos as seguintes conclusões:

(i) o princípio da presunção de inocência, enquanto regra de tratamento da


pessoa investigada ou acusada, impede a valoração negativa de qualquer
persecução penal (investigação criminal ou ação penal) em curso; (ii)
eventual condenação penal transitada em julgado apenas impediria a
proposta do acordo em duas situações: quando ensejadora de reincidência
(art. 28-A, § 2o, II, primeira parte, do CPP) ou quando evidenciadora de
“conduta criminal habitual, reiterada ou profissional” (art. 28-A, caput e §
2o, II, segunda parte, do CPP).
III – ter sido o agente beneficiado nos 5 anos anteriores ao cometimento da

infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão

condicional do processo.

O art. 28-A, § 2º, III, do CPP, determina a exclusão do acordo de não

persecução penal no caso de o investigado ter sido beneficiado, nos 5 anos

anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal,

transação penal ou suspensão condicional do processo.

Os acordos de (i) não persecução penal (art. 28-A do CPP), (ii) de transação

penal (art. 76 da Lei n. 9.099/1995) ou (iii) de suspensão condicional do

processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995), depois de celebrados e homologados por

decisão judicial, geram impedimento legal para a proposta de posterior acordo de

não persecução penal, durante o lapso de 5 anos, compreendido entre a data do

cumprimento (ou extinção) das condições estabelecidas na negociação penal e o

cometimento da infração superveniente (em que incide o impedimento) – de

acordo com o disposto no art. 64, inciso I, do CP, aplicado por analogia (art. 3º

do CPP).

O aludido impedimento legal busca evitar a banalização do emprego dos

mecanismos de negociação penal, em relação ao mesmo sujeito.

IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou


praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor

do agressor.

O art. 28-A, § 2o, IV, do CPP, estabelece uma regra de exclusão material, que

impede a proposta do acordo de não persecução penal para crimes praticados no

âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por

razões da condição de sexo feminino.

O dispositivo legal contempla dois impedimentos legais autônomos:

(i) crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar.


O acordo de não persecução penal não se aplica quando a conduta houver
sido praticada em qualquer das situações de vulnerabilidade definidas no
art. 5o da Lei n. 11.340/2006. A despeito de o texto legal mencionar apenas
a violência doméstica ou familiar, entendemos que a norma de proibição
alcança igualmente a conduta praticada no âmbito de violência afetiva (art.
5o, III, da Lei n. 11.340/2006), por interpretação extensiva.
Cabe salientar que, nesse caso, a incidência do impedimento legal
independe do gênero (masculino ou feminino) a que pertence o sujeito
passivo da conduta – diversamente da Lei Maria da Penha, que promove
uma especificação da tutela penal em relação ao gênero feminino (art. 5o,
caput, da Lei n. 11.340/2006).
(ii) crimes praticados contra a mulher por razões da condição de sexo
feminino.
O acordo de não persecução penal não se aplica quando a conduta houver
sido praticada contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

O alcance da restrição deve ser haurido do disposto no art. 121, § 2o-A, do

CP, que define a qualificadora do feminicídio: CP, art. 121, § 2o-A: Considera-se
que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I –

violência doméstica e familiar;


II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Como se percebe, o inciso I acaba absorvido pelo impedimento legal

anteriormente analisado (crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou

familiar).

Assim, o inciso II assume maior relevância, ao acrescentar a proibição do

acordo de não persecução penal em caso de a conduta envolver “menosprezo ou

discriminação à condição de mulher” – ainda que fora das situações de

vulnerabilidade do art. 5o da Lei n. 11.340/2006 (doméstica, familiar ou afetiva).

4. CONDIÇÕES DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

Em sede de acordo de não persecução penal, podem ser ajustadas condições

gerais (incisos I a IV) e específicas (inciso V), de forma alternativa ou

cumulativa (art. 28-A, caput, do CPP), a saber: I – reparar o dano ou restituir a

coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo.

A impossibilidade econômica de o investigado promover a reparação do dano

ou a restituição da coisa ao ofendido, quando demonstrada, não impede a

proposta do acordo de não persecução penal, sob pena de se estabelecer odioso

tratamento diferenciado entre investigados pobres e ricos.

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério


Público como instrumentos, produto ou proveito do crime.

A condição de o investigado renunciar voluntariamente a bens e direitos

indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do

crime apresenta correspondência com a pena restritiva de direitos de perda de

bens e valores (art. 5º, XLVI, b, da CF; arts. 43, II, e 45, § 3º, do CP89).

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período

correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois

terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do

Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).

A condição de o investigado prestar serviço à comunidade ou a entidades

públicas apresenta correspondência com a pena restritiva de direitos contida no

art. 5º, XLVI, d, da Constituição Federal, e arts. 43, IV, e 46, ambos do Código

Penal.

O parâmetro temporal para a aplicação da prestação de serviços, no caso de

acordo de não persecução penal, deve ser a quantidade da pena mínima

cominada ao delito, com a diminuição de 1/3 a 2/3.

Os serviços ajustados no acordo de não persecução penal serão prestados em

local a ser indicado pelo juízo da execução, de acordo com o disposto nos arts.

147 e 148 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal).

A competência funcional do juiz da execução penal reforça a natureza de

pena das denominadas “condições” do acordo de não persecução penal, afinal,


como adverte Weber Martins Batista, “o que caracteriza um instituto, ressalte-se,

não é sua posição topográfica no Código, ou o nome que lhe dão o legislador ou

o intérprete, mas, sim, o seu real conteúdo”90.

Esse reconhecimento assume grande repercussão em caso de

descumprimento do acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 10, do CPP):

se o investigado vier a ser condenado, o tempo de serviço prestado deve ser

computado (detração) na pena posteriormente imposta (art. 42 do CP).

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do

Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade

pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha,

preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes

aos aparentemente lesados pelo delito.

A condição de o investigado pagar prestação pecuniária apresenta

correspondência com a pena restritiva de direitos contida no art. 5º, XLVI, d, da

Constituição Federal, e arts. 43, I, e 45, §§ 1º e 2º91, ambos do Código Penal.

Diversamente da prestação pecuniária estabelecida no art. 45, § 1º, do CP

(em que o pagamento em dinheiro pode beneficiar o ofendido, seus dependentes

ou entidade pública ou privada com destinação social), o pagamento da

prestação pecuniária ajustada no acordo de não persecução penal pode beneficiar

apenas entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da

execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos


iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito.

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo

Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal

imputada.

O inciso V possibilita a aplicação de condições específicas para o caso

concreto, a serem indicadas pelo Ministério Público, observando-se as

exigências de (i) prazo determinado, (ii) proporcionalidade e (iii)

compatibilidade com a infração penal imputada.

Enunciado n. 28 da “I Jornada de Direito e Processo Penal” (Conselho da Justiça Federal):


“Recomenda-se a realização de práticas restaurativas nos acordos de não persecução penal, observada a
principiologia das Resoluções n. 225 do CNJ e 118/2014 do CNMP”.

5. PROCEDIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

O procedimento do acordo de não persecução penal pode ser dividido em três

fases:

(i) preliminar (compreende a negociação e a formalização do acordo);


(ii) de homologação (judicial);
(iii) de execução (cumprimento das condições ajustadas).

5.1 Fase preliminar do acordo


O art. 28-A do CPP não disciplina o procedimento de negociação do acordo

de não persecução penal. Assim, vislumbrando o cabimento da proposta,

entendemos que o Ministério Público deve notificar o investigado para


comparecimento na sede administrativa do órgão de execução ministerial,

acompanhado de seu defensor, para a negociação e a formalização do acordo – a

ausência injustificada do investigado implicaria manifestação de desinteresse na

solução consensual.

Enunciado n. 3 da “I Jornada de Direito e Processo Penal” (Conselho da Justiça Federal): “A


inexistência de confissão do investigado antes da formação da opinio delicti do Ministério Público não
pode ser interpretada como desinteresse em entabular eventual acordo de não persecução penal”.

Caso seja celebrado, o acordo de não persecução penal deve ser formalizado

por escrito, sendo firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado

e por seu defensor – obrigatoriedade de assistência por defensor, sob pena de

nulidade (art. 28-A, § 3º, do CPP).

O acordo de não persecução penal se aplica aos casos de competência originária dos Tribunais pela
prerrogativa de função, de acordo com o disposto no art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.038/1990 (acrescentado
pelo art. 16 da Lei n. 13.964/2019).

• A proposta do acordo de não persecução penal


A proposta do acordo não representa simples faculdade para o Ministério

Público: o seu órgão de execução não pode decidir livremente, por critérios de

mera conveniência (pessoal ou política), a respeito da proposta do acordo de não

persecução penal, sob pena de violação do princípio da igualdade de tratamento

(isonomia).

A atuação do Ministério Público seria pautada pela discricionariedade

regrada (oportunidade regrada): presentes os requisitos legais estabelecidos no

art. 28-A, caput e § 2º, do CPP, o órgão de execução do Ministério Público deve
propor o acordo de não persecução penal para o investigado, com as condições

(alternativas ou cumulativas) dos incisos I a V do caput.

Assim, deve-se compreender o verbo “poderá” (art. 28-A, caput, do CPP)

como um “poder-dever”, porquanto vinculado (regulado ou regrado) aos

requisitos legais estabelecidos no art. 28-A, caput e § 2º, do CPP.

Em caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de

não persecução penal, o investigado pode requerer a remessa dos autos a órgão

superior, na forma do art. 28 do CPP (art. 28-A, § 14, do CPP).

Por isso, a recusa do Ministério Público deve ser motivada, com a indicação

clara e especificada do requisito legal que entende ausente no caso concreto, a

fim de possibilitar a impugnação do investigado e a sua apreciação pela instância

de revisão ministerial (Conselho Superior do Ministério Público ou Câmara de

Coordenação e Revisão – MPU).

Enunciado n. 32 da “I Jornada de Direito e Processo Penal” (Conselho da Justiça Federal): “A proposta


de acordo de não persecução penal representa um poder-dever do Ministério Público, com
exclusividade, desde que cumpridos os requisitos do art. 28-A do CPP, cuja recusa deve ser
fundamentada, para propiciar o controle previsto no §14 do mesmo artigo”.

Surge então uma questão: se a instância de revisão ministerial (Conselho

Superior do Ministério Público ou Câmara de Coordenação e Revisão – MPU)

insistir na recusa injustificada, ficaria o investigado absolutamente privado da

possibilidade do acordo de não persecução penal? Em caso afirmativo, isso não

representaria violação ao princípio constitucional da inafastabilidade da


jurisdição (art. 5 º, XXXV, da CF)?

Partindo da premissa de que o juiz não poderia substituir o Ministério

Público na iniciativa da proposta, em respeito ao princípio acusatório (separação

subjetiva de funções), entendemos que a solução seria o juiz das garantias

proferir decisão de rejeição liminar da denúncia, por ausência de interesse

processual (art. 395, II, in fine, do CPP), em face da inadequação do meio ou

modalidade de tutela jurisdicional invocada92 – pretensão condenatória, em lugar

da pretensão homologatória da solução consensual pertinente, de acordo com os

requisitos (critérios) estabelecidos pelo legislador93.

O inadequado oferecimento da denúncia, quando pertinente a proposta do

acordo de não persecução penal, configura abuso do direito-poder de acusação,

pois o Ministério Público não estaria promovendo a ação penal pública na forma

da lei (art. 129, I, in fine, da CF), mas na forma da “sua” política criminal

institucional, quando não da política criminal pessoal do seu órgão de execução

– recorde-se que o Ministério Público brasileiro não tem legitimação popular

democrática direta (eleição) para tomar decisões de cunho eminentemente

político.

Luiz Flávio Gomes salienta que “quem traçou a política criminal consensual

foi o legislador. Não é o Ministério Público o detentor dessa política. Ele a

cumpre. Assim como a cumpre o Juiz. A ratio legis, portanto, reside na

conquista de finalidades públicas supremas, não no incremento de poderes para


uma ou outra instituição”94.

• Acordo de não persecução penal em crime de ação penal privada


O art. 28-A, caput, do CPP, enuncia que “o Ministério Público poderá propor

acordo de não persecução penal”, sem qualquer alusão ao titular do direito de

queixa (ação penal privada).

A despeito da omissão legislativa, entendemos que o acordo de não

persecução penal deve ser aplicado aos crimes de ação penal privada (comum

ou exclusiva), por analogia (art. 3º do CPP), por força do princípio da igualdade

de tratamento (isonomia): nesse caso, a iniciativa da proposta caberia ao titular

do direito de queixa (ofendido ou representante legal) – o acordo de não

persecução penal, por ser um sucedâneo (substituição ou exclusão) do processo,

deve seguir a mesma regra da iniciativa para a ação penal.

O STJ admite a aplicação das negociações penais (soluções consensuais) da transação penal e da
suspensão condicional do processo (arts. 76 e 89 da Lei n. 9.099/1995) em crime de ação penal privada,
por analogia95.

Em caso de recusa injustificada do titular do direito de queixa (ofendido ou

representante legal), entendemos que a iniciativa da proposta deve ser transferida

ao Ministério Público (legitimação subsidiária), como forma de se preservar a

igualdade de tratamento (isonomia) dos investigados96.

Com efeito, o Ministério Público jamais poderia substituir a iniciativa para a

propositura da ação penal privada (legitimação exclusiva), pois isso implicaria


uma indevida expansão do direito de punir; contudo, nada impede que o

Ministério Público substitua a iniciativa para a proposta do acordo de não

persecução penal, que promove a contenção do mesmo direito de punir, por meio

da exclusão do processo.

Ademais, o princípio da conveniência ou oportunidade, que rege a

propositura da ação penal privada, não pode justificar a livre escolha do

querelante, em face da diversidade das consequências do não oferecimento da

queixa (ausência de ação penal) e da recusa da proposta do acordo de não

persecução penal (deflagração de ação penal contra o querelado).

Cabe recordar que o oferecimento da queixa, quando pertinente a proposta do

acordo de não persecução penal, implica a inadequação do meio ou modalidade

de tutela jurisdicional invocada97 (pretensão condenatória, em lugar da pretensão

homologatória da solução consensual), violando ainda a política criminal de

consenso estabelecida pelo legislador. Em consequência, o juiz deve proferir

decisão de rejeição liminar da queixa, por ausência de interesse processual (art.

395, II, in fine, do CPP)98.

A recusa injustificada do titular do direito de queixa subsidiária apresenta a

mesma solução: se o Ministério Público pode repudiar a queixa subsidiária e

oferecer denúncia substitutiva (art. 29 do CPP), no tríduo legal para o aditamento

(art. 46, § 2º, do CPP), pode então, na mesma oportunidade, a fortiori ou por

interpretação extensiva (art. 3º do CPP), repudiar a queixa subsidiária e propor o


acordo de não persecução penal – por se tratar de questão preliminar (impeditiva

ou excludente) ao oferecimento da denúncia substitutiva.

5.2 Fase de homologação (judicial) do acordo


Formalizado, por escrito, o acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 3º,

do CPP), deve ser submetido ao juiz das garantias (art. 3º-B, XVII, do CPP) para

apreciação e decisão sobre a sua homologação judicial (condição de eficácia).

A homologação do acordo de não persecução penal deve ser realizada em

audiência, para o juiz das garantias verificar a sua voluntariedade, por meio da

oitiva do investigado na presença do seu defensor, bem como a sua legalidade

(art. 28-A, § 4º , do CPP).

Por ocasião da audiência, abrem-se ao juiz das garantias três possibilidades:

(i) devolução dos autos: se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou


abusivas as condições ajustadas no acordo de não persecução penal, deve
devolver os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a
proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor (art.
28-A, § 5º, do CPP).
(ii) recusa da homologação: o juiz pode recusar a homologação da proposta
que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a
adequação a que alude o § 5º do art. 28-A do CPP (art. 28-A, § 7º, do
CPP).
Recusada a homologação, o juiz deve devolver os autos ao Ministério

Público para analisar a necessidade de complementação das investigações ou o

oferecimento da denúncia (art. 28-A, § 8º, do CPP).


A decisão que recusar a homologação da proposta do acordo de não

persecução penal pode ser impugnada por meio da interposição de recurso em

sentido estrito (art. 581, XXV, do CPP).

(iii) homologação judicial do acordo de não persecução penal, caso em que


o juiz devolve os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução
perante o juízo de execução penal (art. 28-A, § 6º, do CPP).
O ofendido deve ser intimado da homologação do acordo de não persecução

penal e de seu eventual descumprimento (art. 28-A, § 9º, do CPP).

A partir da homologação judicial, incide a suspensão da prescrição penal,

enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal (art.

116, IV, do CP).

5.3 Fase de execução do acordo


Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo

competente deve declarar a extinção de punibilidade (art. 28-A, § 13, do CPP).

Entendemos que o juízo competente para a declaração de extinção da punibilidade seria o juiz das
garantias (art. 3o-B, XVII, do CPP) – a competência do juiz da execução penal, porque excepcional,
pressupõe atribuição legal expressa (art. 28-A, § 6o, do CPP).

Com isso, não haveria o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público

(art. 28-A, § 10, do CPP), evitando-se a ação penal – substituição (exclusão) do

processo por uma solução de consenso.

O acordo de não persecução penal (assim como a transação penal) implica

uma mitigação ou abrandamento do princípio da obrigatoriedade (legalidade) da


propositura da ação penal pública: mesmo diante da presença de justa causa, o

Ministério Público pode deixar de oferecer denúncia, mediante o cumprimento

de “condições” ajustadas com o investigado (a maioria delas apresenta natureza

de penas restritivas de direitos, apesar do eufemismo legal).

A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não

constarão de certidão de antecedentes criminais: o acordo de não persecução

penal seria registrado apenas em folha de antecedentes criminais (registro

interno sigiloso), estritamente para a aferição do impedimento estabelecido no

art. 28-A, § 2º, III, do CPP – ter sido o agente beneficiado, nos 5 anos anteriores

ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação

penal ou suspensão condicional do processo (art. 28-A, § 12, do CPP).

• Descumprimento das condições estipuladas no acordo de não persecução


penal Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não
persecução penal, o Ministério Público deve comunicar ao juízo, para fins
de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia (art. 28-A, § 10, do
CPP).
Entendemos que o juízo competente para decidir sobre a rescisão do acordo

de não persecução penal seria o juiz das garantias, por regra de simetria (art. 3o-

B, XVII, do CPP) – a competência do juiz da execução penal, porque

excepcional, pressupõe atribuição legal expressa (art. 28-A, § 6o, do CPP).

Ademais, se a competência fosse do juiz da execução penal, não haveria

necessidade de o Ministério Público “comunicar ao juízo” o descumprimento do


acordo, “para fins de sua rescisão” (art. 28-A, § 10, do CPP).

Em que pese a ausência de previsão legal do procedimento de rescisão do

acordo de não persecução penal, entendemos que a decisão judicial deve ser

precedida de oitiva do investigado e de manifestação da defesa técnica (art. 5o,

LV, da CF).

Assim, ao receber a comunicação do Ministério Público (art. 28-A, § 10, do

CPP), deve o juiz das garantias designar audiência para oitiva do investigado,

possibilitando a justificação do cogitado descumprimento, bem como a

manifestação do Ministério Público e da defesa, para somente depois decidir

sobre a rescisão do acordo de não persecução penal.

O ofendido deve ser intimado do descumprimento do acordo de não

persecução penal (art. 28-A, § 9o, do CPP).

Com a decisão de rescisão do acordo de não persecução penal, cessa a

suspensão do prazo prescricional (art. 116, IV, do CP).

O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado, a

par de possibilitar o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público (art. 28-

A, § 10, do CPP), ainda pode justificar o eventual não oferecimento de

suspensão condicional do processo, disciplinada no art. 89 da Lei n. 9.099/1995

(art. 28-A, § 11, do CPP).

Caso o investigado seja denunciado, processado e condenado, entendemos

que as penas restritivas de direitos (“condições ajustadas”), parcialmente


cumpridas antes da rescisão do acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 10,

do CPP), devem ser computadas (detração) na pena agora imposta (art. 42 do

CP).

Isso porque as “condições” estabelecidas no art. 28-A, II a IV, do CPP,

apresentam natureza de penas restritivas de direitos – perfeita correspondência

com a perda de bens e valores, com a prestação de serviços à comunidade ou a

entidades públicas e com a prestação pecuniária, respectivamente (art. 43, I, II e

IV, do CP) –, percepção que foi reforçada pela competência funcional que o

legislador atribuiu ao juiz da execução penal (art. 28-A, § 6º, do CPP).

Assim, a designação legal de “condições” não retira a natureza de pena do

seu objeto, pois, como adverte Weber Martins Batista, “o que caracteriza um

instituto, ressalte-se, não é sua posição topográfica no Código, ou o nome que

lhe dão o legislador ou o intérprete, mas, sim, o seu real conteúdo”99.

6. CONFLITO DE LEIS NO TEMPO

Trata-se de norma processual (impede o oferecimento da denúncia e, por

conseguinte, a deflagração da persecução penal) com a possibilidade da

produção de efeito material (penal), consistente na extinção da punibilidade (art.

28-A, § 13, do CPP).

Por força da sua natureza mista ou híbrida, a potencialidade material (penal)

da norma processual determina a sua retroatividade (lex mitior), de acordo com o


comando constitucional contido no art. 5º, XL, da Constituição Federal.

Contudo, entendemos que a retroatividade seria limitada aos casos em que

ainda não tenha sido proferida sentença condenatória (encerramento da fase de

conhecimento em primeiro grau de jurisdição).

Como anteriormente observado, o acordo de não persecução penal opera a

substituição (exclusão) do processo por uma solução de consenso.

O acordo de não persecução penal (assim como a transação penal) representa

um meio alternativo para o Ministério Público exercer o direito de ação penal:

em lugar da imposição da pena (condenação) por meio do processo, haveria

aplicação da pena (consensual) por meio da negociação penal (acordo de não

persecução penal) – o processo e a negociação penal seriam meios diversos

(comum e abreviado100) para a satisfação do direito de punir do Estado.

Tal como a ação penal condenatória (processo), o acordo de não persecução

penal exige uma imputação (inclusive para a aferição de a pena mínima

cominada ser inferior a 4 anos); pressupõe a presença de justa causa (não ser

caso de arquivamento); tem por objeto uma pena (ainda que rotulada como

“condição”); e deflagra atividade jurisdicional (homologação do acordo ou sua

recusa)101.

Tratando da transação penal, Afrânio Silva Jardim afirma que “há atividade jurisdicional do Estado, por
isso há pena. O juiz aplica a pena e, parece-nos, um outro tipo de ação penal está sendo exercitado pelo
Ministério Público. O Ministério Público está indo ao Poder Judiciário manifestando uma determinada
pretensão e sugerindo a aplicação de uma determinada pena. Sanção no sentido penal mesmo, restritiva
de direito; pena não privativa de liberdade; pena de multa”.
Assim, enquanto sucedâneo do processo penal condenatório, o acordo de não

persecução penal pode ser cogitado em ações penais ainda não encerradas – em

que não houve resolução de mérito (acertamento do caso penal) –, notadamente

porque o escopo dessa negociação penal seria justamente impedir a discussão a

respeito da culpabilidade do sujeito.

Em outras palavras: se a satisfação do direito de punir do Estado foi

alcançada por meio de decisão penal condenatória (processo), não mais teria

cabimento a aplicação da pena (consensual) por meio da negociação penal

(acordo de não persecução penal).

O STF estabelece limites para a aplicação retroativa da lex mitior: (i) quando a lei posterior, malgrado
retroativa, não tem mais como incidir, à falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a
hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação102, ou (ii) quando a situação de fato, no
momento em que essa lei entra em vigor, não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais
benéfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi instituído103.

Sob nossa perspectiva, a norma processual contida no art. 28-A do CPP deve

alcançar:

(i) os procedimentos de investigação criminal em curso e aqueles que serão


instaurados na vigência da Lei n. 13.964/2019, ainda que seu objeto seja
conduta praticada em momento anterior – nesses casos, basta o Ministério
Público propor o acordo de não persecução penal quando encerrada a fase
de investigação criminal (cumprido o acordo, seria declarada a extinção da
punibilidade e não haveria o oferecimento de denúncia pelo Ministério
Público: art. 28-A, §§ 10 e 13, do CPP); (ii) as ações penais em curso
(enquanto não proferida sentença condenatória) – nesses casos, deve ser
adotado o seguinte procedimento: (a) iniciada a vigência da Lei n.
13.964/2019, deve o juiz determinar a remessa dos autos ao Ministério
Público para apreciação a respeito do cabimento do acordo de não
persecução penal; (b) o Ministério Público pode então propor acordo de
não persecução penal ou manifestar a sua recusa motivada, com a
indicação clara e especificada do requisito legal que entende ausente no
caso concreto; (c) havendo proposta do acordo de não persecução penal, o
juiz deve notificar o acusado para manifestar seu interesse (ou não) na
solução consensual; (d) em caso afirmativo, o juiz deve designar audiência
para a homologação do acordo de não persecução penal, ocasião em que
deve verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na
presença do seu defensor, bem como a sua legalidade (art. 28-A, § 4º, do
CPP); (e) com a homologação do acordo de não persecução penal (art. 28-
A, § 6º, do CPP), o juiz deve determinar a suspensão do processo durante o
cumprimento das condições ajustadas, permanecendo igualmente suspensa
a prescrição penal, enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo (art.
116, IV, do CP).
As Turmas da Seção Criminal do Superior Tribunal de Justiça di-vergem a

respeito da retroatividade do art. 28-A do CPP: – a 5ª Turma afirma a

retroatividade do acordo de não persecução penal, mas subordinada a não haver

decisão de recebimento da denúncia quando iniciada a vigência da Lei n.

13.964/2019104; – a 6ª Turma igualmente afirma a retroatividade do acordo de

não persecução penal, mas em maior extensão (casos não transitados em

julgado)105.

A retroatividade e o cabimento do acordo de não persecução se encontram

atualmente submetidos ao Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC n.

185.913).

PARTE V
PROCEDIMENTOS INCIDENTES

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o Art. 122. Sem prejuízo do disposto no art. 120, as coisas
prazo de 90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o apreendidas serão alienadas nos termos do disposto no art. 133 deste
juiz decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas Código.
apreendidas (art. 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam
Parágrafo único. (Revogado).
vendidas em leilão público.
Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro
Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

1. ALIENAÇÃO DOS BENS APREENDIDOS

Os bens apreendidos, que não tenham sido objeto de pedido de restituição

(art. 120 do CPP), serão alienados depois de transitada em julgado a decisão

condenatória (não mais se exige o decurso do prazo de 90 dias para as

providências de alienação), observando-se o procedimento estabelecido no art.

133 do CPP – adiante comentado.

O parágrafo único do art. 122 do CPP foi revogado, em face da remissão ao

disposto no art. 133 do CPP, que determina o recolhimento, ao Fundo

Penitenciário Nacional (salvo previsão diversa em lei especial), do valor apurado

que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé (§§ 1º e 2º).

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 124-A. Na hipótese de decretação de perdimento de obras de


arte ou de outros bens de relevante valor cultural ou artístico, se o
crime não tiver vítima determinada, poderá haver destinação dos
bens a museus públicos.

1. DESTINAÇÃO DE BENS A MUSEUS PÚBLICOS

Em caso de decretação de perdimento de obras de arte ou de outros bens de


relevante valor cultural ou artístico, o art. 124-A do CPP possibilita a destinação

dos bens a museus públicos, desde que o crime não tenha ofendido determinado.

A Lei n. 12.840/2013 igualmente permite a destinação, ao patrimônio dos

museus federais, dos bens de valor cultural, artístico ou histórico que fazem

parte do patrimônio da União, oriundos de apreensão em controle aduaneiro ou

fiscal, seguida de pena de perdimento, após o respectivo processo administrativo

ou judicial; dação em pagamento de dívida e abandono (art. 1º, I a III).

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de
ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público ,
venda dos bens em leilão público. determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público cujo
Parágrafo único. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro perdimento tenha sido decretado .
Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé. § 1º Do dinheiro apurado, será recolhido aos cofres públicos o que
não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
§ 2º O valor apurado deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário
Nacional, exceto se houver previsão diversa em lei especial.

1. PROVIDÊNCIAS DE ALIENAÇÃO DOS BENS SEQUESTRADOS

O art. 133, caput, do CPP, em sua nova redação, amplia o rol de legitimados

para provocar a deflagração das providências de alienação (avaliação e venda em

leilão público) dos bens sequestrados, acrescentando a possibilidade de

requerimento do Ministério Público.

A par disso, esclarece que as providências de alienação alcançam apenas os

bens sequestrados cujo perdimento tenha sido decretado na decisão penal

condenatória transitada em julgado (art. 91, II, b, do CP).

O art. 133, §§ 1º e 2º, do CPP, determinam o recolhimento, ao Fundo


Penitenciário Nacional (salvo previsão diversa em lei especial), do valor apurado

que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 133-A. O juiz poderá autorizar, constatado o interesse público, a
utilização de bem sequestrado, apreendido ou sujeito a qualquer
medida assecuratória pelos órgãos de segurança pública previstos no
art. 144 da Constituição Federal, do sistema prisional, do sistema
socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do
Instituto Geral de Perícia, para o desempenho de suas atividades.
§ 1º O órgão de segurança pública participante das ações de
investigação ou repressão da infração penal que ensejou a constrição
do bem terá prioridade na sua utilização.
§ 2º Fora das hipóteses anteriores, demonstrado o interesse público,
o juiz poderá autorizar o uso do bem pelos demais órgãos públicos.
§ 3º Se o bem a que se refere o caput deste artigo for veículo,
embarcação ou aeronave, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou
ao órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório
de registro e licenciamento em favor do órgão público beneficiário, o
qual estará isento do pagamento de multas, encargos e tributos
anteriores à disponibilização do bem para a sua utilização, que
deverão ser cobrados de seu responsável.
§ 4 º Transitada em julgado a sentença penal condenatória com a
decretação de perdimento dos bens, ressalvado o direito do lesado ou
terceiro de boa-fé, o juiz poderá determinar a transferência definitiva
da propriedade ao órgão público beneficiário ao qual foi custodiado
o bem.

1. UTILIZAÇÃO, POR ÓRGÃO PÚBLICO, DE BEM SUJEITO A


MEDIDA ASSECURATÓRIA O art. 133-A, caput, do CPP, possibilita ao
juiz autorizar, constatado o interesse público, a utilização de bem
sequestrado, apreendido ou sujeito a qualquer medida assecuratória pelos
órgãos de segurança pública (art. 144 da CF), do sistema prisional, do
sistema socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do
Instituto Geral de Perícia, para o desempenho de suas atividades.

Se o bem sujeito a medida assecuratória for veículo, embarcação ou

aeronave, o juiz deve ordenar à autoridade de trânsito ou ao órgão de registro e

controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento em

favor do órgão público beneficiário, que fica isento do pagamento de multas,


encargos e tributos anteriores à disponibilização do bem para a sua utilização, os

quais deverão ser cobrados de seu responsável (art. 133-A, § 3º, do CPP).

Trata-se de medida absolutamente inadequada, pois gera interesse direto dos

órgãos de investigação criminal na constrição de bens (para “sua” utilização e

incorporação posterior), fomentando a apreensão de coisas que apresentam

“nebulosa” relação com a infração penal investigada (duvidosa proveniência

ilícita do bem).

Esse receio ainda se agrava por dois fatores, que incrementam o interesse

direto dos órgãos de investigação criminal na constrição de determinados bens:

(i) a prioridade, na sua utilização, do órgão de segurança pública participante

das ações de investigação ou repressão da infração penal que ensejou a

constrição do bem (art. 133-A, § 1º, do CPP) – apenas de forma residual, e

demonstrado o interesse público, o juiz poderia autorizar o uso do bem pelos

demais órgãos públicos (art. 133-A, § 2º, do CPP); (ii) a possibilidade de o juiz

determinar a transferência definitiva da propriedade ao órgão público

beneficiário ao qual foi custodiado o bem, depois de transitada em julgado a

decisão penal condenatória com a decretação de perdimento dos bens, ressalvado

o direito do lesado ou terceiro de boa-fé (art. 133-A, § 4º, do CPP).

Outra questão fundamental deve ser colocada: quem suportaria os elevados

custos de manutenção desses bens (por exemplo, automóveis esportivos ou de

alto luxo)? A resposta costuma ser: “não se preocupe, um grupo de generosos


empresários se comprometeu a custear as despesas de manutenção dos

automóveis, de modo que o Estado não teria gasto algum com tais bens, salvo o

abastecimento de combustível!” Ora, apartando-nos da deliberada ingenuidade

com que alguns encaram a justificativa, certamente observaremos uma “especial

dedicação” no policiamento dos estabelecimentos desses bondosos empresários

(aquela cena, bastante usual, da viatura policial estacionada ostensivamente,

durante horas, defronte aos estabelecimentos de propriedade dos

“colaboradores”).

Tudo isso promove a promiscuidade entre o público e o privado (corrupção),

tão combatida pelos “homens de bem”.

Assim, entendemos que a destinação adequada desses bens deve ser a mesma

da regra geral: avaliação e venda dos bens em leilão público, devendo o valor

apurado ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional, salvo se houver previsão

diversa em lei especial (art. 133, § 2º, do CPP), assegurando assim a atuação

impessoal e objetiva dos órgãos de investigação criminal.

PARTE VI
PROVAS

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 157.


§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada
inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.

Obs.: Em decisão liminar proferida nas ADIs n. 6.298, 6.299 e 6.300, em 22

de janeiro de 2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, do art.

157, § 5º, do Código de Processo Penal (alteração do juiz sentenciante que

conheceu de prova declarada inadmissível).

1. IMPEDIMENTO DO JUIZ QUE DECLARA A INADMISSIBILIDADE


DA PROVA ILÍCITA O art. 157, § 5º, do CPP, estabelece que o juiz que
conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não pode proferir a
sentença ou acórdão.

Trata-se de impedimento que busca a preservação da imparcialidade

objetiva106 do julgador (descontaminação).

Assim, o julgador que reconhecer a ilicitude da prova e declarar a sua

inadmissibilidade, determinando o desentranhamento dos autos (art. 157, caput,

do CPP), deve ser afastado da apreciação do mérito da imputação (não pode

proferir a sentença ou acórdão), para evitar que o conhecimento do conteúdo da

prova influencie a formação da sua convicção – bem sabemos que a prova ilícita

pode vir a ser o motivo determinante, ainda que velado, do juízo condenatório,

embora isso (obviamente) jamais seja declarado na motivação da decisão de


acertamento do caso penal.

Alguns objetam que o impedimento estabelecido no art. 157, § 5º, do CPP,

violaria a regra da identidade física do julgador (art. 399, § 2º, do CPP), com o

que não podemos concordar: se a regra da identidade física do julgador pode ser

afastada em caso de promoção, aposentadoria ou morte do magistrado, deve

então, a fortiori, ser afastada em favor da preservação da imparcialidade do

julgador.

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência CAPÍTULO II


DO EXAME DE CORPO DE DELITO, DA CADEIA DE
CUSTÓDIA E DAS PERÍCIAS EM GERAL
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os
procedimentos utilizados para manter e documentar a história
cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes,
para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até
o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá- -se com a preservação do
local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais
seja detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de
potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável
por sua preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente,
constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.

Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do


vestígio nas seguintes etapas: I – reconhecimento: ato de distinguir
um elemento como de potencial interesse para a produção da prova
pericial; II – isolamento: ato de evitar que se altere o estado das
coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e
relacionado aos vestígios e local de crime; III – fixação: descrição
detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no
corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser
ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a
sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável
pelo atendimento; IV – coleta: ato de recolher o vestígio que será
submetido à análise pericial, respeitando suas características e
natureza; V – acondicionamento: procedimento por meio do qual cada
vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo
com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior
análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta
e o acondicionamento; VI – transporte: ato de transferir o vestígio de
um local para o outro, utilizando as condições adequadas
(embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir
a manutenção de suas características originais, bem como o controle
de sua posse;
VII – recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio,
que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes
ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária
relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio,
código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio,
protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu; VIII –
processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de
acordo com a metodologia adequada às suas características
biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado,
que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito; IX –
armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições
adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de
contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao
número do laudo correspondente; X – descarte: procedimento
referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e,
quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada
preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento
necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a
realização de exames complementares.
§ 1º Todos os vestígios coletados no decurso do inquérito ou
processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando o
órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por
detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de
quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do
perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua
realização.

Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será


determinado pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com
numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a
idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas
características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de
resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu
conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à
análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha
de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do
responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações
referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo
recipiente.

Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma


central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua
gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia
oficial de natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo,
com local para conferência, recepção, devolução de materiais e
documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição
de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições
ambientais que não interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão
ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no
inquérito que a eles se relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado
deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do
acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as
ações deverão ser registradas, consignando- -se a identificação do
responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.
Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser
devolvido à central de custódia, devendo nela permanecer.
Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou
condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade
policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido
material em local diverso, mediante requerimento do diretor do
órgão central de perícia oficial de natureza criminal.

1. CADEIA DE CUSTÓDIA DO OBJETO DA PROVA: ASPECTOS


GERAIS

O termo “cadeia” designa uma sucessão de fenômenos que criam as

condições de possibilidade para o desenvolvimento do seu subsequente; a

“custódia” indica o ato ou efeito de preservar, proteger algo ou alguém107.

Trata-se, portanto, de um “dispositivo dirigido a assegurar a fiabilidade do

elemento probatório, ao colocá-lo sob proteção de interferências capazes de

falsificar o resultado da atividade probatória”108.

A cadeia de custódia da prova seria

composta de elos, que dizem respeito a um vestígio que, por sua vez, eventualmente, será considerado
uma prova. Um elo é qualquer pessoa que tenha manejado esse vestígio. É dever do Estado e, também,
direito do acusado, identificar, de maneira coerente e concreta, cada elo, a partir do momento no qual o
vestígio foi encontrado. Assim, fala-se em cadeia de custódia íntegra quando se fala em uma sucessão
de elos provados. “[Cada um deles] proporciona a viabilidade do desenvolvimento do seguinte [elo], de
forma a proteger a integridade de um vestígio do local do crime ao seu reconhecimento como prova
material, até o trânsito em julgado”109.

A Portaria n. 82, de 16 de julho de 2014, da Secretaria Nacional de

Segurança Pública do Ministério da Justiça, estabeleceu as Diretrizes sobre os

procedimentos a serem observados no tocante à cadeia de custódia de vestígios,

na forma do seu Anexo I.


Posteriormente, a Lei n. 13.964/2019 inseriu a disciplina da cadeia de

custódia em Capítulo referente ao exame de corpo de delito e perícias em geral,

definindo-a como “o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter

e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em

vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu

reconhecimento até o descarte” (art. 158-A, caput, do CPP).

A garantia da cadeia de custódia, contudo, consubstancia verdadeira normal

geral de direito probatório (devido processo legal), que transcende a prova

pericial e irradia importantes efeitos em relação aos métodos ocultos de

investigação, tal como a interceptação da comunicação telefônica.

Geraldo Prado esclarece que

a rede de garantias constitucionais formada para assegurar o axioma nulla poena sine probatione estaria
em risco se desconsiderasse a possibilidade de manipulação dos suportes, em regra digitais, que
recepcionam o resultado das diligências executadas com base em interceptações telefônicas, de e-mails,
ambientais, infiltração de policiais e colaboração premiada. E neste contexto, a preservação das fontes
de prova é concebida como remédio jurídico-processual contra o desequilíbrio inquisitório,
caracterizado pela seleção e uso arbitrário de elementos pelas agências repressivas110.

Em 2014, o STJ proferiu decisão paradigma ao reconhecer a quebra (perda)

da cadeia de custódia da prova obtida por meio de interceptação das

comunicações telefônicas, com a consequente declaração da ilicitude da prova e

a determinação do seu desentranhamento dos autos: [...] AUSÊNCIA DE

PRESERVAÇÃO DA INTEGRALIDADE DA PROVA PRODUZIDA NA

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. VIOLAÇÃO AOS


PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA

PARIDADE DE ARMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

[...].
X. Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação
telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado
da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de
alguns áudios.
XI. A prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador,
sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício
da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda
da unidade da prova.
XII. Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório –
constitucionalmente garantidos –, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na
investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas.
XIII. É certo que todo o material obtido por meio da interceptação telefônica deve ser dirigido à
autoridade judiciária, a qual, juntamente com a acusação e a defesa, deve selecionar tudo o que
interesse à prova, descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei
n. 9.296/1996, o que se mostrar impertinente ao objeto da interceptação, pelo que constitui
constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela
Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das
provas colhidas. Precedente do STF.
XIV. Decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da integralidade de
mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados. [...].
XVII. Ordem concedida, de ofício, para anular as provas produzidas nas interceptações telefônica e
telemática, determinando, ao Juízo de 1º Grau, o desentranhamento integral do material colhido, bem
como o exame da existência de prova ilícita por derivação, nos termos do art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP,
procedendo-se ao seu desentranhamento da Ação Penal 2006.51.01.523722-9. (STJ, 6ª Turma, HC
160.662/RJ, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, j. 18.02.2014, DJe 17.03.2014).

2. ELEMENTOS E FINALIDADES DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Os principais elementos da cadeia de custódia podem ser observados na

definição legal contida no art. 158-A, caput, do CPP: os procedimentos de

registro documental da história cronológica do vestígio possibilitam a


rastreabilidade do seu percurso e asseguram a integridade do objeto da prova111.

2.1 Registro documental


O art. 158-A, caput, do CPP, ao definir a cadeia de custódia, refere-se aos

procedimentos utilizados para documentar a história cronológica do vestígio

coletado em locais ou em vítimas de crimes.

Geraldo Prado observa que a questão, que de uma forma um tanto intuitiva

era tratada no âmbito do direito brasileiro, no estudo das perícias, como assunto

de relevância estritamente técnica, transcende esta dimensão para gozar de status

constitucional, pois que se relaciona com a garantia contra a prova ilícita”112.

O registro documental pode ser encontrado em diversas etapas da cadeia de

custódia (art. 158-B do CPP): – na etapa da fixação (inciso III), que exige a

descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no

corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por

fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo

pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento; – na etapa do

acondicionamento (inciso V), assim considerado o procedimento por meio do

qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com

suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com

anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;

– na etapa do recebimento (inciso VII), que consiste no ato formal de


transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo,

informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia

judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio,

código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo,

assinatura e identificação de quem o recebeu.

O art. 158-D do CPP estabelece que o recipiente para acondicionamento deve

individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e

vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de

informações sobre seu conteúdo (§ 2º), acrescentando que, depois de cada

rompimento de lacre, devem ser registrados na ficha de acompanhamento de

vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem

como as informações referentes ao novo lacre utilizado (§ 4º).

O art. 158-E do CPP ainda determina que, na central de custódia, a entrada e

a saída de vestígio devem ser protocoladas, consignando-se informações sobre a

ocorrência no inquérito que a eles se relacionam (§ 2º); as pessoas que tiverem

acesso ao vestígio armazenado devem ser identificadas e devem ser registradas a

data e a hora do acesso (§ 3º); e, por ocasião da tramitação do vestígio

armazenado, todas as ações devem ser registradas, consignando-se a

identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da

ação (§ 4º).
2.2 Rastreabilidade
O art. 158-A, caput, do CPP, esclarece que os procedimentos de manutenção

e documentação da história cronológica do vestígio buscam rastrear sua posse e

manuseio, a partir de seu reconhecimento até o descarte.

A rastreabilidade do percurso da prova possibilita a aferição da legalidade da

atividade persecutória, pois de outra maneira não haveria como identificar

provas ilícitas: “o filtro processual contra provas ilícitas depende do rastreio das

provas às fontes de prova (elementos informativos) e a ilicitude probatória,

direta ou por derivação, é mais facilmente detectável na sequência deste rastro

produzido entre as fontes de prova e os elementos (meios) probatórios

propriamente ditos”113.

Ademais, com a rastreabilidade da posse e manuseio (percurso) do vestígio,

“preenchem-se as condições necessárias para a responsabilização das pessoas

que mantiveram contato com ela [prova] [...] Isso credencia tais pessoas a

testemunhar nos tribunais a fim de validar a integridade e a idoneidade da prova

material quando necessário, vez que a segurança da prova (em termos de

integridade) é responsabilidade de todas as pessoas que participaram dos

processos de identificação, coleta, empacotamento, armazenamento, transporte e

exame das evidências”114.

O art. 158-B do CPP define as etapas do rastreamento do vestígio, desde o

reconhecimento ao descarte (incisos I a X).


A rastreabilidade do vestígio sobressai nas etapas de “acondicionamento”,

com a anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o

acondicionamento (inciso V), e de “recebimento”, assim considerado o ato

formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no

mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia

judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio,

código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo,

assinatura e identificação de quem o recebeu (inciso VII).

O art. 158-D, § 4º, do CPP, esclarece que, depois de cada rompimento de

lacre do recipiente para acondicionamento do vestígio, devem ser registrados na

ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a

data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre

utilizado – o lacre rompido deve ser acondicionado no interior do novo

recipiente (§ 5º).

Por derradeiro, o art. 158-E do CPP determina que, na central de custódia, a

entrada e a saída de vestígio devem ser protocoladas, consignando-se

informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam (§ 2º); as

pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado devem ser identificadas e

devem ser registradas a data e a hora do acesso (§ 3º); por ocasião da tramitação

do vestígio armazenado, todas as ações devem ser registradas, consignando-se a

identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da


ação (§ 4º).

2.3 Integridade
A integridade envolve procedimentos de atestação da idoneidade,

autenticidade e identidade do objeto da prova (que se trata do mesmo vestígio

coletado no local de crime ou em seu ofendido, sem alteração, adulteração ou

supressão), abrangendo ainda os procedimentos de manutenção ou resguardo das

propriedades ou características intrínsecas do vestígio (qualidades).

As etapas do rastreamento do vestígio que buscam assegurar a integridade do

objeto da prova são: – isolamento, que busca evitar que se altere o estado das

coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado

aos vestígios e local de crime (arts. 6 º, I e II, e 158-B, II, do CPP) – afigura-se

proibida a entrada em locais isolados, bem como a remoção de quaisquer

vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável,

sendo tipificada como fraude processual a sua realização (art. 158-C, § 2º, do

CPP); O art. 1º da Lei n. 5.970/1973 afasta a regra geral da preservação do local

de crime em caso de acidente de trânsito: “Art. 1º Em caso de acidente de

trânsito, a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimento do

fato poderá autorizar, independentemente de exame do local, a imediata remoção

das pessoas que tenham sofrido lesão, bem como dos veículos nele envolvidos,

se estiverem no leito da via pública e prejudicarem o tráfego. Parágrafo único.


Para autorizar a remoção, a autoridade ou agente policial lavrará boletim da

ocorrência, nele consignado o fato, as testemunhas que o presenciaram e todas as

demais circunstâncias necessárias ao esclarecimento da verdade”.


– coleta, que consiste em recolher o vestígio que será submetido à análise
pericial, respeitando suas características e natureza (art. 158-B, IV, do
CPP) – a coleta dos vestígios deve ser realizada preferencialmente por
perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de
custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames
complementares (art. 158-C, caput, do CPP); – acondicionamento,
procedimento por meio do qual cada vestígio coletado deve ser embalado
de forma individualizada, de acordo com suas características físicas,
químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e
nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento (art. 158-B, V, do
CPP); – transporte, que transfere o vestígio de um local para o outro,
utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura,
entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características
originais, bem como o controle de sua posse (art. 158-B, VI, do CPP); –
armazenamento, procedimento referente à guarda, em condições
adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de
contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do
laudo correspondente (art. 158-B, IX, do CPP) – após a realização da
perícia, o material deve ser devolvido à central de custódia, devendo nela
permanecer (art. 158-F, caput, do CPP).
O recipiente para acondicionamento do vestígio deve ser determinado pela

natureza do material (art. 158-D, caput, do CPP), devendo ainda ser selado com

lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e

a idoneidade do vestígio durante o transporte (§ 1º); deve individualizar o

vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter


grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu

conteúdo (§ 2º); somente pode ser aberto pelo perito que vai proceder à análise

e, motivadamente, por pessoa autorizada (§ 3º).

Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local

para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando

a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço

seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características

do vestígio (art. 158-E, § 1º, do CPP).

O STJ entendeu não haver quebra da cadeia de custódia apenas pela

circunstância de o objeto da prova pericial estar acondicionado em Delegacia de

Polícia e não no Instituto de Criminalística: [...] QUEBRA DA CADEIA DE

CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...].


7. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser
percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o
trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os
acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e
principalmente o direito à prova lícita.
8. No caso em apreço, não se verifica a alegada quebra da cadeia da custódia, na medida em que o fato
de o objeto periciável estar acondicionado em delegacia de Polícia e não no instituto de criminalística
não leva à imprestabilidade da prova. [...]. (STJ, 5ª Turma, HC 462.087/SP, Rel. Min. RIBEIRO
DANTAS, j. 17.10.2019, DJe 29.10.2019).

2.4 Fases externa e interna das etapas da cadeia de custódia


De acordo com o item n. 2, do Anexo I, da Portaria n. 82, de 16 de julho de

2014, da Secretaria Nacional de Segurança Pública do Ministério da Justiça, as

etapas da cadeia de custódia se distribuem nas fases externa e interna.


A fase externa compreende todos os passos entre a preservação do local de

crime ou apreensões dos elementos de prova e a chegada do vestígio ao órgão

pericial encarregado de processá-lo, compreendendo, portanto: a) preservação do

local de crime; b) busca do vestígio; c) reconhecimento do vestígio; d) fixação

do vestígio; e) coleta do vestígio; f) acondicionamento do vestígio; g) transporte

do vestígio; h) recebimento do vestígio.

A fase interna compreende todas as etapas entre a entrada do vestígio no

órgão pericial até sua devolução, juntamente com o laudo pericial, ao órgão

requisitante da perícia, compreendendo, portanto: a) recepção e conferência do

vestígio; b) classificação, guarda e/ou distribuição do vestígio; c) análise pericial

propriamente dita; d) guarda e devolução do vestígio de prova; e) guarda de

vestígios para contraperícia; f) registro da cadeia de custódia.

3. PONTOS INICIAL E FINAL DA CADEIA DE CUSTÓDIA

O art. 158-A, § 1º, do CPP, esclarece que a cadeia de custódia se inicia com a

preservação do local de crime (arts. 6º, I e II, 158-B, II, e 158-C, § 2º, do CPP)

ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a

existência de vestígio (art. 158-B, I, do CPP), acrescentando que o agente

público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a

produção da prova pericial deve ficar responsável por sua preservação (§ 2º).

O ponto final, contudo, não foi disciplinado pela Lei n. 13.964/2019.


Claudemir Rodrigues Dias Filho sustenta que “a custódia sobre as provas

materiais, exercida por entes públicos, termina no encerramento absoluto do

processo, portanto, quando a sentença transita em julgado, circunstância esta que

coincide com fim da cadeia de custódia”115.

Entendemos que o encerramento da cadeia de custódia com o trânsito em

julgado da decisão de mérito (acertamento do caso penal) pode ser admitido

apenas em caso de absolvição do acusado, em face da impossibilidade de revisão

criminal pro societate.

Diversamente, em caso de condenação penal transitada em julgado, o

vestígio (ou amostra dele) deve permanecer preservado sob armazenamento (art.

158-B, IX, do CPP), ante a possibilidade da propositura de revisão criminal, a

qualquer tempo (art. 622 do CPP), sob pena de violação do direito à prova (art.

5º, LV, da CF) na aludida ação autônoma de impugnação – notadamente quando

considerada a velocidade dos avanços e descobertas no campo da ciência.

4. CONSEQUÊNCIA DA QUEBRA (PERDA) DA CADEIA DE


CUSTÓDIA

A quebra ou perda da cadeia de custódia (break on the chain of custody) deve

ser resolvida no plano da inadmissibilidade, que impede a valoração da prova e

implica a sua exclusão do processo116 (art. 5º, LVI, da CF, e art. 157, caput, do

CPP): trata-se de ilicitude superveniente à obtenção da prova.

Entendemos que a apreciação da questão não pode ser diferida ou postergada


para a fase da valoração da prova, pois a quebra da cadeia de custódia impede a

sujeição do material probatório remanescente aos procedimentos de

comprovação e refutação (insuficiência probatória), subtraindo do acusado as

possibilidades de defesa, contrariedade e conhecimento da integralidade das

fontes de prova (paridade de armas e devido processo legal).

Geraldo Prado ainda recorda que “a tradição de controle da ilicitude

probatória tem o mérito de incorporar um efeito dissuasório – deterrent effect –

que serve de desestímulo às agências repressivas quanto à tentação de

recorrerem a práticas ilegais para obter a punição”117.

O STJ reconheceu que a quebra da cadeia de custódia da prova obtida por

meio de interceptação das comunicações telefônicas implica a sua ilicitude (e

consequente inadmissibilidade): [...] AUSÊNCIA DE PRESERVAÇÃO DA

INTEGRALIDADE DA PROVA PRODUZIDA NA INTERCEPTAÇÃO

TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO

CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA PARIDADE DE ARMAS.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. [...].


X. Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação
telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado
da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de
alguns áudios.
XI. A prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador,
sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício
da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda
da unidade da prova.
XII. Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório –
constitucionalmente garantidos –, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na
investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas.
XIII. É certo que todo o material obtido por meio da interceptação telefônica deve ser dirigido à
autoridade judiciária, a qual, juntamente com a acusação e a defesa, deve selecionar tudo o que
interesse à prova, descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei
n. 9.296/1996, o que se mostrar impertinente ao objeto da interceptação, pelo que constitui
constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela
Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das
provas colhidas. Precedente do STF.
XIV. Decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da integralidade de
mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados. [...].
XVII. Ordem concedida, de ofício, para anular as provas produzidas nas interceptações telefônica e
telemática, determinando, ao Juízo de 1º Grau, o desentranhamento integral do material colhido, bem
como o exame da existência de prova ilícita por derivação, nos termos do art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP,
procedendo-se ao seu desentranhamento da Ação Penal 2006.51.01.523722-9 (STJ, 6ª Turma, HC
160.662/RJ, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, j. 18.02.2014, DJe 17.03.2014).

Em decisão mais recente, o STJ reiterou a exclusão da prova remanescente

da quebra da cadeia de custódia: RECURSO ESPECIAL. ART. 305 DO CPM.

NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA.

QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. FALTA DE ACESSO À

INTEGRALIDADE DAS CONVERSAS. EVIDENCIADO PELO TRIBUNAL

DE ORIGEM A EXISTÊNCIA DE ÁUDIOS DESCONTINUADOS, SEM

ORDENAÇÃO, SEQUENCIAL LÓGICA E COM OMISSÃO DE TRECHOS

DA DEGRAVAÇÃO. FILTRAGEM ESTABELECIDA SEM A PRESENÇA DO

DEFENSOR. NULIDADE RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO

CONFIGURADA. RECURSOS PROVIDOS. DECRETADA A EXTINÇÃO

DA PUNIBILIDADE.
1. A quebra da cadeia de custódia tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo
legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à
prova lícita. O instituto abrange todo o caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo
magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua
imprestabilidade (RHC 77.836/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
05.02.2019, DJe 12.02.2019).
2. É dever do Estado a disponibilização da integralidade das conversas advindas nos autos de forma
emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades de persecução de partes dos áudios
interceptados.
3. A apresentação de parcela do produto extraído dos áudios, cuja filtragem foi estabelecida sem a
presença do defensor, acarreta ofensa ao princípio da paridade de armas e ao direito à prova, porquanto
a pertinência do acervo probatório não pode ser realizado apenas pela acusação, na medida em que gera
vantagem desarrazoada em detrimento da defesa. [...].
5. Recursos especiais providos para declarar a nulidade da interceptação telefônica e das provas dela
decorrentes, reconhecendo, por consequência, a superveniência da prescrição da pretensão punitiva do
Estado, de ofício. (STJ, 6ª Turma, REsp 1.795.341/RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. 07.05.2019,
DJe 14.05.2019).

PARTE VII
MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Art. 282. Art. 282.


§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento
requerimento das partes ou, quando no curso da investigação das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por
criminal, por representação da autoridade policial ou mediante representação da autoridade policial ou mediante requerimento do
requerimento do Ministério Público. Ministério Público.
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da § 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da
medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a
intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco)
e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. dias , acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias,
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo
impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha
Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional .
medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações
prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu
§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos
decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. termos do parágrafo único do art. 312 deste Código.
§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a § 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes , revogar a
sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para
que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que
a justifiquem.
§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for
cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art.
319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida
cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos
presentes do caso concreto, de forma individualizada .

1. PROIBIÇÃO DA DECRETAÇÃO EX OFFICIO DAS MEDIDAS


CAUTELARES PESSOAIS (ART. 282, §§ 2º E 4º, DO CPP) Em sua
redação anterior, o art. 282, § 2º, do CPP, possibilitava a decretação ex
officio das medidas cautelares pessoais, embora somente no curso da ação
penal (depois da instauração do processo propriamente dito).

Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o art. 282,

§ 4º, do CPP, igualmente possibilitava a atuação ex officio do juiz, para

promover a substituição da medida, a imposição de outra em cumulação, ou, em

último caso, a decretação da prisão preventiva (substitutiva).

A Lei n. 13.964/2019 estabeleceu a proibição absoluta da decretação ex

officio das medidas cautelares pessoais (inclusive da prisão preventiva), em


qualquer fase da persecução penal (investigação criminal e processo penal).

Assim, de acordo com a nova redação dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, ambos

do CPP, permite-se a decretação das medidas cautelares pessoais (inclusive da

prisão preventiva) apenas mediante provocação, consistente em: (i)

representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público,

quando no curso da investigação criminal; (ii) requerimento das partes

(Ministério Público, querelante ou assistente), quando no curso da ação penal.

A proibição absoluta da iniciativa judicial atende ao princípio acusatório (art.

129, I, da CF), pois a decretação das medidas cautelares pessoais implica o

exercício de jurisdição penal cautelar e, portanto, exige provocação do

Ministério Público, do ofendido ou da autoridade policial.

Cabe salientar que a atuação judicial ex officio seria admitida apenas para

efeito de revogação ou substituição (mitigação) da medida cautelar pessoal,

quando verificada a falta de motivo para que subsista (arts. 282, § 5º, primeira

parte, e 316, caput, primeira parte118, ambos do CPP).

Por identidade de motivos, a atuação judicial ex officio foi admitida para efeito da revisão nonagesimal
a respeito da necessidade de manutenção da prisão preventiva (art. 316, parágrafo único, do CPP119),
pois tal revisão busca precisamente aferir as possibilidades de sua revogação ou substituição por
medida cautelar pessoal diversa da prisão (arts. 319 e 320 do CPP).

Assim, a nova decretação da medida cautelar pessoal, se sobrevierem razões

que a justifiquem (arts. 282, § 5º, in fine, e 316, caput, in fine, ambos do CPP), a

contrario sensu, dependeria de pedido das partes – requerimento do Ministério


Público, do querelante ou do assistente, bem como representação da autoridade

policial (durante a fase de investigação criminal).

1.1 A prisão preventiva derivada de conversão da prisão em flagrante (art.


310, II, do CPP) Antes da Lei n. 13.964/2019, o Superior Tribunal de Justiça
entendia que a prisão preventiva, quando derivada da conversão de anterior
prisão em flagrante (art. 310, II, do CPP), poderia ser decretada ex officio,
mesmo na fase de investigação criminal. De acordo com a orientação então
prevalente: (i) o art. 310, inciso II, do CPP, seria uma norma especial,
afastando a incidência da norma geral estabelecida nos arts. 311 e 282, § 2o,
ambos do CPP; (ii) a comunicação da prisão em flagrante seria uma forma
de “provocação”; (iii) o art. 310, inciso II, do CPP, estabeleceria um “dever-
legal” ao juiz, que, por isso, deveria decidir ex officio.
Contudo, com o advento da Lei n. 13.964/2019, o Supremo Tribunal Federal

passou a decidir pela impossibilidade absoluta de decretação ex officio de

medidas cautelares pessoais (inclusive a conversão da prisão em flagrante em

prisão preventiva – art. 310, II, do CPP), densificando a observância do princípio

acusatório.

Entendeu-se que o auto de prisão em flagrante consubstancia ato meramente

descritivo (despido de qualquer provocação), afirmando-se a inexistência do

poder geral de cautela na seara processual penal, em face da legalidade estrita –

de que decorre a exigência de tipicidade processual das medidas cautelares

(proibição de provimentos cautelares atípicos ou inominados).

Assim, de acordo com a orientação do STF (a que aderiu a 5ª Turma do

STJ120), a possibilidade de conversão da prisão em flagrante em prisão


preventiva (art. 310, II, do CPP) sempre depende de representação da autoridade

policial (que pode instruir a comunicação da prisão em flagrante) ou de

requerimento do Ministério Público, consoante o disposto nos arts. 311 e 282, §

2o, ambos do CPP.

[...] IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO EX OFFICIO DE PRISÃO


PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO
PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE
APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE
SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL
PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE
INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE
ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO
AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, SPONTE SUA, A IMPOSIÇÃO DE
PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU
DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE
PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO
PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO
ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM
FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM
DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE
TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO
ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a
disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal,
estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo
penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as
características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei n.
13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311,
todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o
prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícita, portanto,
com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ex officio do Juízo processante em tema de
privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos
arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável,
mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer
pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal
provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do
assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...] – A conversão da prisão em flagrante em
prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por
parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido
expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da
gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o
art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada
situação ocorrente. Doutrina.
PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS
PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE
INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES
ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO STATUS LIBERTATIS E
DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO
PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS
PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria
processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de
restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da
tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do
réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de
salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC
173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC
186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (STF, 2a Turma, HC 186.490, Rel. Min. CELSO
DE MELLO, j. 10.10.2020).

6 A respeito do aspecto ou dimensão objetiva da imparcialidade, remetemos aos comentários ao art. 3º-B do

CPP, especialmente aos itens n. 2 (“A importância do juiz das garantias para a imparcialidade do
julgador”) e n. 2.1 (“A imparcialidade objetiva”).
7 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Santa Fe de Bogotá: Temis, 2000. t. 1, p. 19 e 88.

8 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Santa Fe de Bogotá: Temis, 2000. t. I, p. 21.


9 MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal. 2. ed. Buenos Aires: Del Puerto, 2004. t. I, p. 261.

10 MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal. 2. ed. Buenos Aires: Del Puerto, 2004. t. 1, p. 336.
11 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Santa Fe de Bogotá: Temis, 2000. t. I, p. 88 e 90.

12 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 64-65.

13 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 111-114.


14 GRINOVER, Ada Pellegrini. Defesa, contraditório, igualdade e par condicio na ótica do processo de

estrutura cooperatória. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo constitucional em marcha. São
Paulo: Max Limonad, 1985. p. 7.
15 GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 78-

79.
16 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 140.


17 CPP, art. 282, § 5º: “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou

substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem”.
18 CPP, art. 316, caput: “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no

correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
19 CPP, art. 316, parágrafo único: “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar

a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício,
sob pena de tornar a prisão ilegal”.
20 Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto

Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
24.
21 Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. Um devido processo legal (constitucional) é incompatível com o

sistema do CPP, de todo inquisitorial. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. (Coord.). Processo penal
e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 254-255.
22 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Santa Fe de Bogotá: Temis, 2000. t. I, p. 19 e 23.
23 Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTiNHO, Jacinto

Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
32. Do mesmo autor: (i) Um devido processo legal (constitucional) é incompatível com o sistema do
CPP, de todo inquisitorial. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. (Coord.). Processo penal e
democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. p. 256-257; e (ii) Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente
demarcado. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti
Castanho de. (Org.). O novo processo penal à luz da Constituição: análise crítica do Projeto de Lei n.
156/2009, do Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 12-13.
24 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. p. 88 (grifo nosso).
25 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 117.


26 CPP, art. 574: “Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser

interpostos, de ofício, pelo juiz: I – da sentença que conceder habeas corpus; II – da que absolver desde
logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena,
nos termos do art. 411”.
27 CPP, art. 746: “Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício”.

28 Lei n. 1.521/1951, art. 7º: “Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em
processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o
arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial”.
29 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 105.


30 CHOUKR, Fauzi Hassan. O juiz de garantias na reforma do Código de Processo Penal. In: BONATO,

Gilson. (Org.). Processo penal, constituição e crítica: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 273.
31 MAYA, André Machado; GIACOMOLLI, Nereu José. O juiz de garantias no projeto de reforma do

Código de Processo Penal. In: PRADO, Geraldo; CHOUKR, Ana Cláudia Ferigato; JAPIASSÚ, Carlos
Eduardo Adriano. (Org.). Processo penal e garantias: estudos em homenagem ao professor Fauzi
Hassan Choukr. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 114-115.
32 Remetemos aos comentários ao art. 3º-A, especialmente ao item n. 2.2 – Proibição da substituição da

atuação probatória do órgão de acusação.


33 SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. O juiz das garantias entre os caminhos da reforma do Código de

Processo Penal. In: BONATO, Gilson. (Org.). Processo penal, constituição e crítica: estudos em
homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.
259-261.
34 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 108.


35 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a

imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias. In: BONATO,
Gilson. (Org.). Processo penal, constituição e crítica: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 346.
36 FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. O marco normativo do direito fundamental a um juiz

imparcial: do passado ao presente. In: MALAN, Diogo; MIRZA, Flávio. (Coord.). Setenta anos do
Código de Processo Penal brasileiro: balanço e perspectivas de reforma. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011. p. 32 e 40-43.
37 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a

imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias. In: BONATO,
Gilson. (Org.). Processo penal, constituição e crítica: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 348.
38 FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. O marco normativo do direito fundamental a um juiz

imparcial: do passado ao presente. In: MALAN, Diogo; Mirza, Flávio. (Coord.). Setenta anos do
Código de Processo Penal brasileiro: balanço e perspectivas de reforma. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011. p. 45.
39 “§ 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do

juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a
presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego
de videoconferência”. Razões dos vetos: “A propositura legislativa, ao suprimir a possibilidade da
realização da audiência por videoconferência, gera insegurança jurídica ao ser incongruente com outros
dispositivos do mesmo código, a exemplo dos arts. 185 e 222 do Código de Processo Penal, os quais
permitem a adoção do sistema de videoconferência em atos processuais de procedimentos e ações
penais, além de dificultar a celeridade dos atos processuais e de regular funcionamento da justiça, em
ofensa à garantia da razoável duração do processo, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça (RHC 77580/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/02/2017).
Ademais, o dispositivo pode acarretar em aumento de despesa, notadamente nos casos de juiz em vara
única, com apenas um magistrado, seja pela necessidade de pagamento de diárias e passagens a outros
magistrados para a realização de uma única audiência, seja pela necessidade premente de realização de
concurso para a contratação de novos magistrados, violando as regras do art. 113 do ADCT, bem como
dos arts. 16 e 17 LRF e ainda do art. 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2019 (Lei n. 13.707,
de 2018)”.
40 Remetemos aos comentários ao art. 3º-A do CPP, especialmente ao item n. 2.2 – Proibição da
substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
41 O art. 66, parágrafo único, da Lei n. 5.010/1966, estabelece que, ao requerer a prorrogação do prazo para

conclusão do inquérito, a autoridade policial deve apresentar o preso ao juiz.


42 Maria Helena Diniz leciona que o critério da especialidade “se justifica pelo princípio da isonomia (CF,

art. 5º, caput) e pelo mais alto princípio da justiça suum cuique tribuere, baseado na interpretação de
que ‘o que é igual deve ser tratado como igual e o que é diferente, de maneira diferente’” (Conflito de
normas. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 83).
43 MAYA, André Machado. Imparcialidade e processo penal: da prevenção da competência ao juiz de

garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 228-229. Em igual sentido: GIACOMOLLI, Nereu
José. Juiz de garantias – um nascituro estigmatizado. In: MALAN, Diogo; MIRZA, Flávio. (Coord.).
Setenta anos do Código de Processo Penal brasileiro: balanço e perspectivas de reforma. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 307.
44 Fuller, Paulo Henrique Aranda. Reforma do procedimento comum (Lei n. 11.719/2008): o momento

processual adequado para o recebimento da denúncia ou queixa e a absolvição sumária (art. 397 do
CPP). Boletim IBCCrim, São Paulo, ano 16, n. 192, p. 9-10, nov. 2008.
45 Lei n. 8.038/1990, art. 6º, caput: “A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o

recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não


depender de outras provas”.
46 O art. 1º da Lei n. 8.658, de 26 de maio de 1993, determina a aplicação das mesmas normas aos

processos de competência originária dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais.
47 STJ, Corte Especial, Apn 404/AC, rel. Min. Gilson Dipp, j. 05.10.2005, DJ 24.10.2005; STJ, 5ª Turma,

REsp. 245.005/PR, rel. Min. Felix Fischer, j. 04.09.2001, DJ 08.10.2001.


48 STJ, 5ª Turma, REsp. 142.168/GO, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 19.08.1999, DJ 20.09.1999;

STJ, Corte Especial, Apn 240/PA, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 18.08.2004, DJ 20.09.2004.
49 BATISTA, Weber Martins. Direito penal e direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

p. 146-147.
50 STF, 1ª Turma, HC 83.346/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 17.05.2005, DJ 19.08.2005; STF,
Tribunal Pleno, Inq-QO 1.604/AL, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.11.2002, DJ 13.12.2002.
51 BATISTA, Weber Martins. Direito penal e direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

p. 125.
52 Lei n. 8.906/1994 (EOAB), art. 7º: “São direitos do advogado: [...]
XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda
que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; [...].
§ 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos
de que trata o inciso XIV.
§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado
aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos,
quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.
§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos
ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo
implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o
acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo
do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente”.
53 Súmula vinculante n. 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos

elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
54 “4. A intimação das partes constitui a regra. É a forma que se tem de assegurar aos litigantes ciência,

desde o início, dos trabalhos que serão realizados. Busca-se evitar, assim, a feitura de provas periciais de
caráter sigiloso, desprovidas de participação das partes da relação processual. 5. O acompanhamento,
desde o primeiro momento, das tarefas técnicas desenvolvidas pelo perito confere ampla transparência e
lisura ao processo e permite a produção de laudo pericial que retrate os fatos da forma mais fidedigna
possível, a fim de dar suporte adequado ao magistrado, no exercício da atividade jurisdicional. [...]”.
(STJ, Corte Especial, EREsp 1121718/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 18.04.2012, DJe
01.08.2012).
55 Lei n. 9.099/1995, art. 61: “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos

desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois)
anos, cumulada ou não com multa”.
56 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a

imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias. In: BONATO,
Gilson. (Org.). Processo penal, constituição e crítica: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 352-355.
57 MAYA, André Machado. Imparcialidade e processo penal: da prevenção da competência ao juiz de

garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 229.


58 CPP, art. 12: “O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma

ou outra”.
59 Remetemos aos comentários ao art. 3º-B do CPP, especialmente aos itens n. 1 (O juiz das garantias:

considerações gerais) e n. 2 (A importância do juiz das garantias para a imparcialidade do julgador).


60 Choukr, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1995. p. 124-128.


61 Choukr, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1995. p. 124-126.


62 MAYA, André Machado. Juiz de garantias: fundamentos, origem e análise da Lei n. 13.964/2019. São

Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 125.


63 Remetemos aos comentários ao art. 3º-B do CPP, especialmente aos itens n. 1 (“O juiz das garantias:

considerações gerais”) e n. 2 (“A importância do juiz das garantias para a imparcialidade do julgador”).
64 Remetemos aos comentários ao art. 3º-A, especialmente ao item 2.2 – Proibição da substituição da

atuação probatória do órgão de acusação.


65 A competência funcional ainda pode ser dividida pelo objeto do juízo (no plano horizontal), como ocorre

na segunda fase (juízo da causa) do procedimento especial do júri: aos jurados compete decidir sobre as
matérias do art. 483 do CPP; ao juiz presidente, sobre as demais (art. 492 do CPP). A respeito da
competência funcional: MARQUES, José Frederico. Da competência em matéria penal. Campinas:
Millennium, 2000. p. 257-324.
66 “HABEAS CORPUS. PEDIDO APRECIADO DE OFÍCIO E DENEGADO. CABIMENTO.
MAGISTRADO QUE JULGOU RECURSO ADMINISTRATIVO. PRONUNCIAMENTO DE
DIREITO SOBRE A QUESTÃO. POSTERIOR PARTICIPAÇÃO NO JULGAMENTO DA
APELAÇÃO CRIMINAL. IMPEDIMENTO EXISTENTE. ORDEM CONCEDIDA. [...] O
desembargador relator do recurso administrativo pronunciou-se de direito sobre a questão e manteve a
pena de demissão, com análise detalhada dos fatos imputados ao paciente. Considerações que, no
mínimo, tangenciam o mérito da ação penal. Posterior participação no julgamento do apelo criminal fere
o princípio do devido processo legal. Ordem concedida, para que se determine a realização de novo
julgamento, declarado nulo o acórdão de que participou o magistrado impedido, nos termos do art. 252,
III, do Código de Processo Penal. [...]” (STF, 2ª Turma, HC 86.963/RJ, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA, j. 12.12.2006, DJe 16.08.2007).
67 “HABEAS CORPUS. Processo Penal. Magistrado que atuou como autoridade policial no procedimento

preliminar de investigação de paternidade. Vedação ao exercício jurisdicional. Impedimento. Art. 252,


incisos I e II, do Código de Processo Penal. Ordem concedida para anular o processo desde o
recebimento da denúncia” (STF, 2ª Turma, HC 94.641/BA, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/
Acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 11.11.2008, DJe 05.03.2009).
68 Parecer de fls. 1.280⁄1.281, acostados aos autos do HC n. 146.796 – STJ.
69 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a

imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias. In: BONATO,
Gilson. (Org.). Processo penal, constituição e crítica: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 362.
70 MAYA, André Machado. Imparcialidade e processo penal: da prevenção da competência ao juiz de

garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 232.


71 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a

imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias. In: BONATO,
Gilson. (Org.). Processo penal, constituição e crítica: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 357.
72 GIACOMOLLI, Nereu José. Juiz de garantias – um nascituro estigmatizado. In: MALAN, Diogo;

MIRZA, Flávio. (Coord.). Setenta anos do Código de Processo Penal brasileiro: balanço e perspectivas
de reforma. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 308.
73 CPP, art. 75, parágrafo único: “A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da
decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da
ação penal”.
74 CPP, art. 83: “Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes

igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática
de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia
ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, II, c)”.
75 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a

imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias. In: BONATO,
Gilson. (Org.). Processo penal, constituição e crítica: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 361.
76 MAYA, André Machado. Imparcialidade e processo penal: da prevenção da competência ao juiz de

garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 215.


77 Igual direito foi assegurado no art. 16-A do Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei n. 1.002/1969)

para os servidores das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares – e das Forças Armadas
(art. 142 da CF), quando em missões para a Garantia da Lei e da Ordem (art. 16-A, § 6º, do CPPM).
Ambos os dispositivos legais não constavam do “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019) nem do
“Projeto Alexandre de Moraes” (PL n. 10.372/2018), tendo sido acrescentados no substitutivo
apresentado na Câmara dos Deputados.
78 Lei n. 7.347/1985 (LACP), art. 9º: “Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se

convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento


dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. § 1º Os autos do
inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta
grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público. § 2º Até que, em sessão do
Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento,
poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos
autos do inquérito ou anexados às peças de informação. § 3º A promoção de arquivamento será
submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu
Regimento. § 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará,
desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação”.
79 LC n. 75/1993, art. 62: “Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão: [...] IV – manifestar-se sobre o

arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de
competência originária do Procurador-Geral; [...]”.
80 Lei n. 8.625/1993 (LONMP), art. 12: “O Colégio de Procuradores de Justiça é composto por todos os

Procuradores de Justiça, competindo-lhe: [...] XI – rever, mediante requerimento de legítimo


interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de
informações determinada pelo Procurador- -Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária;
[...]”.
81 A figura do plea bargaining constava no art. 395-A do “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019), cujo § 8º

determinava que, “para todos os efeitos, o acordo homologado é considerado sentença condenatória”.
82 Assim consideradas as contravenções penais e os crimes com pena máxima cominada igual ou inferior a

2 anos (art. 61 da Lei n. 9.099/1995).


83 DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 186.
84 Remetemos aos comentários ao requisito legal da “ausência de violência ou grave ameaça”.
85 COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal: parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 2, p.

1.575.
86 PIERANGELLI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. Bauru: Jalovi, 1980. p.

618.
87 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 254.

88 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 254.

89 CP, art. 45, § 3º: “A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação

especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o
montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da
prática do crime”.
90 BATISTA, Weber Martins. Direito penal e direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

p. 125.
91 CP, art. 45: “[...] § 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus

dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz,
não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O
valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se
coincidentes os beneficiários. § 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a
prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza”.
92 KARAM, Maria Lúcia. Juizados especiais criminais: a concretização antecipada do poder de punir. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 91-94.


93 Para uma visão mais aprofundada a respeito do “sistema de controle da recusa da proposta de solução

consensual”: FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação
penal especial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 611-617.
94 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões corporais,

sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. p. 188.
95 “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. QUEIXA. INJÚRIA.
TRANSAÇÃO PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DO
QUERELANTE. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. I – A
transação penal, assim como a suspensão condicional do processo, não se trata de direito público
subjetivo do acusado, mas sim de poder- -dever do Ministério Público (Precedentes desta e. Corte e do
c. Supremo Tribunal Federal). II – A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a aplicação da
transação penal às ações penais privadas. Nesse caso, a legitimidade para formular a proposta é do
ofendido, e o silêncio do querelante não constitui óbice ao prosseguimento da ação penal. III – Isso
porque, a transação penal, quando aplicada nas ações penais privadas, assenta-se nos princípios da
disponibilidade e da oportunidade, o que significa que o seu implemento requer o mútuo consentimento
das partes. [...]” (STJ, Corte Especial, APn 634/RJ, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 21.03.2012, DJe
03.04.2012).
96 Voto vencido da Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, proferido na APn 634/RJ: “Tem

legitimidade o Ministério Público para propor a transação penal na ação penal privada na hipótese em
que o querelante permanece silente diante da intimação para realizar a proposta de transação ao
querelado, pois se o instituto da transação é aplicável, analogicamente, ao rito da ação penal privada, há
violação ao princípio da isonomia ao se entender que o Ministério Público deve realizar a proposta de
transação ou justificar a sua não proposição na ação penal pública, e, noutro lado, que o querelante não
se sujeita à mesma imposição. [...] se é certo que o querelante na ação penal privada é parte legítima
para dar início à persecutio criminis e detém, inclusive, a discricionariedade de fazê-lo, isso não lhe
transfere o poder absoluto de, por ato unilateral, impedir a realização da proposta de transação penal,
que tem cunho despenalizante e, portanto, de política criminal, além do que, o querelado tem o direito
de saber os motivos pelos quais não se permite a transação penal” (STJ, Corte Especial, APn 634/RJ,
Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 21.03.2012, DJe 03.04.2012).
97 KARAM, Maria Lúcia. Juizados especiais criminais: a concretização antecipada do poder de punir. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 91-94.


98 Para uma visão mais aprofundada a respeito do “sistema de controle da recusa da proposta de solução

consensual”: FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação
penal especial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 611-617.
99 BATISTA, Weber Martins. Direito penal e direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

p. 125.
100 KARAM, Maria Lúcia. Juizados especiais criminais: a concretização antecipada do poder de punir. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 86-93.


101 Jardim, Afrânio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 339.

102 “[...] II. Lei penal: retroatividade in melius: inteligência. Lei superveniente, que atribuiu efeito extintivo

da punibilidade de determinados crimes ao pagamento de tributos, desde que anterior ao recebimento da


denúncia; inaplicabilidade ao pagamento só efetivado posteriormente ao recebimento da denúncia e, no
caso, ao próprio trânsito em julgado da condenação. A retroatividade da lei penal mais favorável
consiste basicamente em imputar as consequências jurídicas benéficas aos fatos nela previstos, embora
ocorridos anteriormente à sua vigência, sem, contudo, poder fazer retroceder o próprio curso do tempo.
A lei invocada, malgrado posterior ao recebimento da denúncia, é certo que poderia aplicar-se ao
pagamento de tributos efetivado antes da instauração do processo, para atribuir-lhe o efeito extintivo da
punibilidade, que não tinha, ao tempo em que sucedeu. Nisso, porém, se esgota a sua retroatividade:
condicionado o efeito extintivo à satisfação do crédito tributário antes do recebimento da denúncia, uma
vez recebida esta, a lei posterior, malgrado retroativa, não tem mais como incidir, à falta de
correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua
aplicação” (STF, 1ª Turma, HC 70.641/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 10.05.1994, DJ
26.08.1994).
103 STF, Tribunal Pleno, HC 74.305/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES, j. 09.12.1996, DJ 05.05.2000.

104 “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO


CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE
NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DESTA 5ª TURMA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. [...]. 2. A Lei n. 13.964/2019 (comumente denominada como ‘Pacote Anticrime’),
ao criar o art. 28-A do Código de Processo Penal, estabeleceu a previsão no ordenamento jurídico pátrio
do instituto do acordo de não persecução penal (ANPP). 3. O acordo de não persecução penal (ANPP)
aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. (HC-
191.464/STF, 1a TURMA, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe de 12/11/2020). No mesmo sentido:
(EDcl no AgRg no AREsp 1635787/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
Quinta Turma, DJe 13/8/2020 e Petição no AREsp 1.668.089/SP, da Relator Ministro FELIX FISCHER,
DJe de 29/6/2020). 4. No caso dos autos, a discussão acerca da aplicação do acordo de não persecução
penal (art. 28-A do CPP) só ocorreu em sede de apelação criminal e no momento do recebimento da
denúncia não estava em vigência a Lei n. 13.964/2019, o que impede a incidência do instituto. 5.
Habeas corpus não conhecido” (STJ, 5ª Turma, HC 607.003/SC, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA
FONSECA, j. 24.11.2020, DJe 27.11.2020).
105 “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. FALSIDADE
IDEOLÓGICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME. ART. 28-A DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA PENAL DE NATUREZA MISTA. RETROATIVIDADE
A FAVOR DO RÉU. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO
RECONSIDERADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. É reconsiderada a decisão inicial
porque o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (art.
28-A, § 13, do CPP), de modo que como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve
retroagir em seu benefício em processos não transitados em julgado (art. 5o, XL, da CF). 2. Agravo
regimental provido, determinando a baixa dos autos ao juízo de origem para que suspenda a ação penal
e intime o Ministério Público acerca de eventual interesse na propositura de acordo de não persecução
penal, nos termos do art. 28-A do CPP (introduzido pelo Pacote Anticrime – Lei n. 13.964/2019)” (STJ,
6ª Turma, AgRg no HC 575.395/RN, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. 08.09.2020, DJe 14.09.2020).
106 A respeito do aspecto ou dimensão objetiva da imparcialidade, remetemos aos comentários ao art. 3º-B

do CPP, especialmente aos itens 2 (A importância do juiz das garantias para a imparcialidade do
julgador) e 2.1 (A imparcialidade objetiva).
107 DIAS FILHO, Claudemir Rodrigues. Cadeia de custódia: do local de crime ao trânsito em julgado; do

vestígio à evidência. In: NUCCI, Guilherme de Souza; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. (Org.).
Doutrinas essenciais: processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. III, p. 404.
108 PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das

provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 86.
109 EDINGER, Carlos. Cadeia de custódia, rastreabilidade probatória. Revista Brasileira de Ciências
Criminais. v. 120, p. 237-257, maio/jun. 2016.
110 PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das

provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 75.
111 DIAS FILHO, Claudemir Rodrigues. Cadeia de custódia: do local de crime ao trânsito em julgado; do

vestígio à evidência. In: NUCCI, Guilherme de Souza; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. (Org.).
Doutrinas essenciais: processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. III, p. 401-403.
112 PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das

provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 82.
113 PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das

provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 41 e 57.
114 DIAS FILHO, Claudemir Rodrigues. Cadeia de custódia: do local de crime ao trânsito em julgado; do

vestígio à evidência. In: NUCCI, Guilherme de Souza; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. (Org.).
Doutrinas essenciais: processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. III, p. 402-403.
115 DIAS FILHO, Claudemir Rodrigues. Cadeia de custódia: do local de crime ao trânsito em julgado; do
vestígio à evidência. In: NUCCI, Guilherme de Souza; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. (org.).
Doutrinas essenciais: processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. III, p. 401.
116 PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das

provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 86-92; KNIJNIK, Danilo. Prova
pericial e seu controle no direito processual brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 179;
EDINGER, Carlos. Cadeia de custódia, rastreabilidade probatória. Revista Brasileira de Ciências
Criminais. v. 120, p. 237-257, maio/jun. 2016.
117 PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das

provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 92.
118 CPP, art. 316, caput: “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no

correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
119 CPP, art. 316, parágrafo único: “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão

revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de
ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”.
120 STJ, 5ª Turma, HC 590.039/GO, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, j. 20.10.2020, DJe 29.10.2020.
2. CONTRADITÓRIO PRÉVIO (ART. 282, § 3º, DO CPP) O art. 282, § 3º,
do CPP, que exige a observância da garantia do contraditório (art. 5º, LV,
da CF) antes da decretação de medida cautelar pessoal, foi aprimorado em
dois aspectos: (i) estabeleceu o prazo legal de 5 dias para a manifestação do
investigado ou acusado, a respeito do pedido de medida cautelar pessoal
recebido pelo juiz; (ii) os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da
medida, que possibilitam a dispensa do contraditório prévio e a decretação
inaudita altera parte da medida cautelar pessoal, devem ser justificados e
fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que
justifiquem essa excepcionalidade.

Em face da imposição legal de motivação concreta a respeito da dispensa do

contraditório prévio, não mais pode ser admitida a orientação predominante no

STJ, no sentido de que a prisão preventiva “sempre seria urgente” – trata-se de

uma pseudofundamentação (meramente abstrata, sem referibilidade ao caso

concreto), violadora das regras de motivação estabelecidas no art. 315, § 2º , do

CPP, que ainda promove a subversão da regra geral da necessidade de intimação

do investigado ou acusado para manifestação: [...] TRÁFICO DE

ENTORPECENTES. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO

PREVENTIVA. CONTRADITÓRIO PRÉVIO. DESNECESSIDADE.

REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. [...].


2. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte Superior o comando inserto no § 3º do art. 282 do
Código de Processo Penal – CPP, o qual impõe o contraditório prévio, não se aplica, em regra, aos
casos de decreto de prisão preventiva, ante sua natureza emergencial, mas tão somente às medidas
cautelares diversas da prisão, podendo o Magistrado, inclusive, decretar a constrição cautelar de ofício
no curso do processo. Precedentes. [...]. (STJ, 5ª Turma, HC 518.650/SP, Rel. Min. JOEL ILAN
PACIORNIK, j. 05.09.2019, DJe 19.09.2019).

3. REVOGAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR


PESSOAL (ART. 282, § 5º, DO CPP) Admite-se a atuação judicial ex officio
apenas para efeito de revogação ou substituição (mitigação) da medida
cautelar pessoal, quando verificada a falta de motivo para que subsista
(arts. 282, § 5º, primeira parte, e 316, caput, primeira parte121, ambos do
CPP).
Por identidade de motivos, a atuação judicial ex officio foi admitida para efeito da revisão nonagesimal
a respeito da necessidade de manutenção da prisão preventiva (art. 316, parágrafo único, do CPP122),
pois tal revisão busca precisamente aferir as possibilidades de sua revogação ou substituição por
medida cautelar pessoal diversa da prisão (arts. 319 e 320 do CPP).

Assim, a nova decretação da medida cautelar pessoal, se sobrevierem razões

que a justifiquem (arts. 282, § 5º, in fine, e 316, caput, in fine, ambos do CPP), a

contrario sensu, dependeria de pedido das partes – requerimento do Ministério

Público, do querelante ou do assistente, bem como representação da autoridade

policial (durante a fase de investigação criminal).

4. EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA (ART. 282, § 6º,


DO CPP) Tratando-se de medida extrema que implica a privação da
liberdade durante o estado de inocência (art. 5º, LXVII, da CF), a prisão
preventiva somente pode ser decretada quando não couber a aplicação de
medida cautelar pessoal mais branda (arts. 319 e 320 do CPP).

A excepcionalidade da prisão preventiva impõe ao juiz o ônus argumentativo

de justificação (demonstração) do não cabimento de medida cautelar pessoal

diversa, por meio de motivação baseada nos elementos presentes do caso

concreto, de forma individualizada (art. 282, § 6º, do CPP), com a observância


das regras estabelecidas no art. 315, § 2º, do CPP.

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação
no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão criminal transitada em julgado.
temporária ou prisão preventiva.

1. PRISÃO-PENA E PRISÃO CAUTELAR

O art. 283 do CPP não apresenta modificação substancial, mas apenas

alteração em sua redação: (i) a prisão-pena (penal) era indicada pela expressão

“sentença condenatória transitada em julgado” e agora passa a ser designada por

“prisão em virtude de condenação criminal transitada em julgado” (abrange a

sentença e o acórdão condenatórios); (ii) a prisão processual (provisória) era

especificada (prisão temporária ou prisão preventiva) e agora passa a ser

designada genericamente por “prisão cautelar”.

Redação anterior Nova Redação

Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do
mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será
imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado. imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado,
para a realização de audiência de custódia .

1. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

A nova redação do art. 287 do CPP apenas foi aprimorada para incorporar a

necessidade da realização de audiência de custódia em caso de cumprimento de

mandado de prisão (cautelar ou definitiva), anteriormente estabelecida no art. 13

da Resolução CNJ n. 213/2015: Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no


prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de

cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que

couber, os procedimentos previstos nesta Resolução.


Parágrafo único. Todos os mandados de prisão deverão conter, expressamente, a determinação para
que, no momento de seu cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade
judicial que determinou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em que forem cumpridos fora
da jurisdição do juiz processante, à autoridade judicial competente, conforme lei de organização
judiciária local.

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo
fundamentadamente: [...] máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do
que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública
III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência , o juiz deverá,
1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao fundamentadamente: [...]
acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a § 1 º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente
todos os atos processuais, sob pena de revogação. praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II
ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao
acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento
obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra


organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo
de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem
medidas cautelares.
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não
realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput
deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela
omissão.
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo
estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de
custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da
prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da
possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.

Obs.: Em decisão liminar proferida na ADI n. 6.305, em 22 de janeiro de

2020, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia, sine die, do art. 310, § 4º, do

Código de Processo Penal (liberalização da prisão pela não realização da

audiência de custódia no prazo de 24 horas).

1. CONTROLE JUDICIAL DA PRISÃO EM FLAGRANTE (ART. 310, ,


DO CPP) O art. 310, caput, do CPP, em sua nova redação, incorpora o dever
legal de o juiz promover audiência de custódia (ou de apresentação do
preso), no prazo máximo de até 24 horas após a realização da prisão, com a
presença do investigado, seu advogado constituído ou membro da
Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, observadas, nos
demais aspectos, as regras estabelecidas na Resolução CNJ n. 213/2015.

Parece-nos que a nova redação do art. 310, caput, do CPP, modificou o prazo

para a realização da audiência de custódia.

De acordo com o disposto no art. 1º, caput, da Resolução CNJ n.

213/2015123, o prazo para a realização da audiência de custódia (apresentação da

pessoa presa em flagrante delito ao juiz) era de 24 horas da comunicação do

flagrante.

Assim, primeiro haveria 24 horas, contadas da realização da prisão (captura),

para a autoridade policial encaminhar o auto de prisão em flagrante

(comunicação) ao juiz competente (art. 306, § 1º, do CPP); depois, haveria

outras 24 horas, contadas da comunicação do flagrante, para a realização da

audiência de custódia.

Em outras palavras: se considerado o referencial da realização da prisão

(captura), o prazo para a realização da audiência de custódia seria de 48 horas.

Com a redação da Lei n. 13.964/2019, o art. 310, caput, do CPP, estabelece o

prazo máximo de até 24 horas após a realização da prisão (captura) para o juiz

promover a audiência de custódia.

Cabe salientar que os §§ 3º e 4º do art. 310 do CPP demonstram claramente


que o “prazo estabelecido no caput deste artigo” se relaciona com a realização

da audiência de custódia (e não com a mera comunicação do flagrante).

As possibilidades de decisão judicial, por ocasião do controle da prisão em

flagrante, foram preservadas nos incisos I a III e § 1º do art. 310 do CPP: (i)

relaxamento da prisão ilegal; (ii) conversão da prisão em flagrante em

preventiva; e (iii) concessão de liberdade provisória.

1.1 (Im)Possibilidade de audiência de custódia por videoconferência O art.


3o-B, § 1o, do CPP, dispunha:
“§ 1o O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença
do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com
a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o
emprego de videoconferência”.

Contudo, o dispositivo legal foi vetado pelo Presidente da República, sob os

seguintes fundamentos: “A propositura legislativa, ao suprimir a possibilidade da

realização da audiência por videconferência, gera insegurança jurídica ao ser

incongruente com outros dispositivos do mesmo código, a exemplo dos arts. 185

e 222 do Código de Processo Penal, os quais permitem a adoção do sistema de

videoconferência em atos processuais de procedimentos e ações penais, além de

dificultar a celeridade dos atos processuais e do regular funcionamento da

justiça, em ofensa à garantia da razoável duração do processo, nos termos da

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RHC 77.580/RN, Quinta Turma,

Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/02/2017). Ademais, o

dispositivo pode acarretar em aumento de despesa, notadamente nos casos de


juiz em vara única, com apenas um magistrado, seja pela necessidade de

pagamento de diárias e passagens a outros magistrados para a realização de uma

única audiência, seja pela necessidade premente de realização de concurso para a

contratação de novos magistrados, violando as regras do art. 113 do ADCT, bem

como dos arts. 16 e 17 LRF e ainda do art. 114 da Lei de Diretrizes

Orçamentárias para 2019 (Lei n. 13.707, de 2018)”.

Como se percebe, o veto presidencial ao art. 3o-B, § 1o, do CPP, ao suprimir

o impedimento legal, implica a possibilidade de realização da audiência de

custódia por sistema de videoconferência.

2. PROIBIÇÃO ABSOLUTA DE LIBERDADE PROVISÓRIA (ART. 310, §


2º, DO CPP) O art. 310, § 2º, do CPP, estabelece a proibição legal absoluta (o
juiz deve indeferir) de liberdade provisória em quatro situações: o agente (i)
ser reincidente; (ii) integrar organização criminosa armada; (iii) integrar
milícia; ou (iv) portar arma de fogo de uso restrito.

Entendemos ser inconstitucional a proibição legal absoluta da concessão de

liberdade provisória (com e sem fiança), pois ela implica a obrigatoriedade

(automaticidade) da conversão da prisão em flagrante em preventiva (art. 310, II,

do CPP), independentemente da aferição da sua necessidade cautelar (periculum

libertatis) no caso concreto, procedimento que viola o princípio constitucional

da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) – apenas a função cautelar

permite justificar a privação da liberdade durante o estado de inocência.

Ademais, haveria violação da separação dos poderes (art. 2º da CF), pois


compete ao juiz, no plano concreto (e não ao legislador, no plano abstrato), a

aferição da necessidade cautelar (periculum libertatis) da prisão.

Em igual sentido, o STF declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade

da proibição legal absoluta de liberdade provisória contida no art. 44, caput, da

Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas)124.

3. CONSEQUÊNCIAS DA INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA


A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (ART. 310, §§ 3º E 4º,
DO CPP) A inobservância do prazo legal para a realização da audiência de
custódia enseja consequências de duas ordens: (i) subjetiva – a autoridade
que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de
custódia no prazo estabelecido no art. 310, caput, do CPP, deve responder
administrativa, civil e penalmente pela omissão (art. 310, § 3º, do CPP); (ii)
objetiva – transcorridas 24 horas após o decurso do prazo estabelecido no
art. 310, caput, do CPP, a não realização de audiência de custódia, sem
motivação idônea, enseja ainda a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela
autoridade competente (art. 5º, LXV, da CF, e art. 310, I, do CPP), sem
prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva (art.
310, § 4º, do CPP).

Redação anterior Lei n. 13.964/19

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo
penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento
curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade representação da autoridade policial.
policial.

1. PROIBIÇÃO DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA Em sua


redação anterior, o art. 311 do CPP possibilitava a decretação ex officio da
prisão preventiva, embora apenas no curso da ação penal (depois da
instauração do processo propriamente dito).
A Lei n. 13.964/2019 estabeleceu a proibição absoluta da decretação ex

officio da prisão preventiva, em qualquer fase da persecução penal (investigação

criminal e processo penal).

Assim, de acordo com a nova redação do art. 311 do CPP, permite-se a

decretação da prisão preventiva apenas mediante provocação, consistente em: (i)

representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público,

quando no curso da investigação criminal; (ii) requerimento do Ministério

Público, do querelante ou do assistente, quando no curso da ação penal.

A proibição absoluta da iniciativa judicial atende ao princípio acusatório (art.

129, I, da CF), pois a decretação da prisão preventiva implica o exercício de

jurisdição penal cautelar e, portanto, exige provocação do Ministério Público, do

ofendido ou da autoridade policial.

Cabe salientar que a atuação judicial ex officio seria admitida apenas para

efeito de revogação ou substituição (mitigação) da prisão preventiva, quando

verificada a falta de motivo para que subsista (arts. 282, § 5º, primeira parte, e

316, caput, primeira parte125, ambos do CPP).

Por identidade de motivos, a atuação judicial ex officio foi admitida para efeito da revisão nonagesimal
a respeito da necessidade de manutenção da prisão preventiva (art. 316, parágrafo único, do CPP126),
pois tal revisão busca precisamente aferir as possibilidades de sua revogação ou substituição por
medida cautelar pessoal diversa da prisão (arts. 319 e 320 do CPP).

Assim, a nova decretação da prisão preventiva, se sobrevierem razões que a

justifiquem (arts. 282, § 5º, in fine, e 316, caput, in fine, ambos do CPP), a
contrario sensu, dependeria de pedido das partes – requerimento do Ministério

Público, do querelante ou do assistente, bem como representação da autoridade

policial (durante a fase de investigação criminal).

Redação anterior Lei n. 13.964/19

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de
perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado .
§ 1 º [...]
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos
novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada.

1. PERIGO GERADO PELO ESTADO DE LIBERDADE DO IMPUTADO


(ART. 312, , , DO CPP) O art. 312, caput, do CPP, em sua nova redação,
acrescentou a exigência de “perigo gerado pelo estado de liberdade do
imputado”.

Contudo, não se operou modificação substancial, pois o perigo gerado pelo

estado de liberdade do imputado corresponde ao requisito cautelar do periculum

libertatis, consubstanciado na necessidade da prisão preventiva para: (i) garantia

da ordem pública; (ii) garantia da ordem econômica; (iii) conveniência da

instrução criminal; ou (iv) assegurar a aplicação da lei penal.

2. O REQUISITO DA CONTEMPORANEIDADE OU ATUALIDADE


(ART. 312, § 2º, DO CPP) O art. 312, § 2º, do CPP, incorporou a exigência
da contemporaneidade ou atualidade do “receio de perigo”, impondo ao juiz
a demonstração da existência concreta de fatos novos ou contemporâneos
que justifiquem a aplicação da medida adotada.
O mesmo requisito foi contemplado no art. 315, § 1º, do CPP: Art. 315.
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá
indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da
medida adotada.

A prisão preventiva, enquanto medida cautelar pessoal, logica-mente

pressupõe o requisito do periculum libertatis, consistente na necessidade

(urgência) de privação da liberdade de locomoção da pessoa investigada ou

acusada.

Disso decorre a exigência de a decisão judicial demonstrar a presença

concreta de fatos novos ou contemporâneos que indiquem a atualidade do

periculum libertatis (necessidade para a garantia da ordem pública ou

econômica, para a instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal).

Em outras palavras: se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado

não for atual (contemporâneo à decisão), então não mais se vislumbra

necessidade ou urgência para a decretação da prisão preventiva: a ideia de

“perigo passado” seria uma contradictio in terminis.

O STJ reconhece a necessidade de contemporaneidade ou atualidade do

“receio de perigo” para a decretação da prisão preventiva: HABEAS CORPUS.

PRISÃO PREVENTIVA. SONEGAÇÃO FISCAL. FALSIDADE

IDEOLÓGICA. LAVAGEM DE DINHEIRO. FUNDAMENTAÇÃO

CONCRETA. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. FALTA DE

CONTEMPORANEIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.


1. Pacífico é o entendimento de que a urgência intrínseca às cautelares, notadamente à prisão
processual, exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende com a prisão
evitar.
2. A falta de contemporaneidade do delito imputado ao paciente e a não ocorrência de fatos novos a
justificarem a necessidade de segregação tornam a prisão preventiva ilegal, por não atenderem ao
requisito essencial da cautelaridade.
3. Se os fatos investigados se referem ao período de 2/12/2013 a 26/1/2016 e a prisão foi decretada
apenas em 12/11/2018, sem ter sido apontado fato recente para justificar sua segregação provisória,
verifica-se a ocorrência de ilegalidade, por ausência de requisito essencial da cautelaridade. [...]. (STJ,
6ª Turma, HC 493.463/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. 11.06.2019, DJe 25.06.2019).

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 313. [...]


§ 1º [...]
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a
finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como
decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou
recebimento de denúncia.

1. INADMISSIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA O art. 313, § 2º, do


CPP, estabelece a inadmissibilidade da decretação da prisão preventiva com
a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência
imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de
denúncia.

A regra de tratamento derivada do princípio constitucional da presunção de

inocência (art. 5º, LVII, da CF) impõe que a regra geral seja a preservação da

liberdade do investigado ou acusado durante a persecução penal.

Isso impede a obrigatoriedade (automaticidade) da decretação da prisão

preventiva, a partir de “gatilhos” como a mera instauração de investigação

criminal ou o simples oferecimento ou recebimento de denúncia (gravidade

abstrata da infração penal objeto de persecução penal).

Assim, apenas a função cautelar (necessidade de assegurar os meios ou os


fins do processo) permite justificar a privação da liberdade durante o estado de

inocência (antes de condenação penal transitada em julgado), de modo que a

prisão preventiva jamais poderia ser decretada com a finalidade de antecipação

de cumprimento de pena.

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão
preventiva será sempre motivada. preventiva será sempre motivada e fundamentada .
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer
outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de
fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da
medida adotada.
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – limitar-se à indicação,
à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos
jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a
justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador; V – limitar-se a invocar precedente
ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula,
jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a
existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.

1. O REQUISITO DA CONTEMPORANEIDADE OU ATUALIDADE

O art. 315, § 1º, do CPP, reiterou a exigência da contemporaneidade ou

atualidade do “receio de perigo” (art. 312, § 2º, do CPP), impondo ao juiz, na

motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, que

indique concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que

justifiquem a aplicação da medida adotada (remetemos aos comentários ao art.

312, § 2o, do CPP).

2. FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS


O art. 315, § 2º, do CPP, representa norma geral a respeito da fundamentação

de qualquer decisão judicial (interlocutória, sentença ou acórdão) – e não apenas

das decisões que decretam, substituem ou denegam a prisão preventiva (art. 315,

caput, do CPP), como poderia sugerir o seu locus.

Os incisos I a VI apresentam, em rol meramente exemplificativo, as

principais situações em que não se considera fundamentada qualquer decisão

judicial, possibilitando a oposição de embargos de declaração por omissão (arts.

382 e 619 do CPP; art. 83 da Lei n. 9.099/1995), de acordo com o disposto no

art. 1.022, parágrafo único, inciso II, do CPC, aplicado por analogia (art. 3º do

CPP).

O não suprimento da omissão enseja a declaração de nulidade da decisão,

nos termos do disposto no art. 564, V, do CPP.

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes , revogar a
processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo,
novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão
emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada
90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob
pena de tornar a prisão ilegal.

1. REVOGAÇÃO (E SUBSTITUIÇÃO) DA PRISÃO PREVENTIVA


Admite-se a atuação judicial ex officio apenas para efeito de revogação ou
substituição (mitigação) da prisão preventiva, quando verificada a falta de
motivo para que subsista (arts. 282, § 5º, primeira parte, e 316, caput,
primeira parte, ambos do CPP).
Por identidade de motivos, a atuação judicial ex officio foi admitida para efeito da revisão nonagesimal
a respeito da necessidade de manutenção da prisão preventiva (art. 316, parágrafo único, do CPP), pois
tal revisão busca precisamente aferir as possibilidades de sua revogação ou substituição por medida
cautelar pessoal diversa da prisão (arts. 319 e 320 do CPP).

Assim, a nova decretação da prisão preventiva, se sobrevierem razões que a

justifiquem (arts. 282, § 5º, in fine, e 316, caput, in fine, ambos do CPP), a

contrario sensu, dependeria de pedido das partes – requerimento do Ministério

Público, do querelante ou do assistente, bem como representação da autoridade

policial (durante a fase de investigação criminal).

2. REVISÃO DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA PRISÃO


PREVENTIVA (ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP) O art. 316,
parágrafo único, do CPP, determina a revisão nonagesimal a respeito da
necessidade de manutenção da prisão preventiva, ocasião em que o juiz deve
aferir as possibilidades de sua revogação ou substituição por medida
cautelar pessoal diversa da prisão (arts. 319 e 320 do CPP).

A necessidade de manutenção da prisão preventiva deve ser revisada ex

officio, a cada 90 dias, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a

prisão ilegal (art. 316, parágrafo único, do CPP).

Trata-se de desdobramento do princípio da provisionalidade: as medidas

cautelares se destinam a tutelar uma determinada situação de fato (atual ou

comtemporânea), cuja modificação pode ensejar a desnecessidade da

manutenção da prisão preventiva, impondo a sua revogação ou substituição,

consoante o disposto no art. 282, §§ 5o e 6o, do CPP.

Enunciado n. 31 da “I Jornada de Direito e Processo Penal” (Conselho da Justiça Federal): “A decisão


de revisão periódica da prisão preventiva deve analisar de modo motivado, ainda que sucinto, se as
razões que a fundamentaram se mantêm e se não há excesso de prazo, sendo vedada a mera alusão
genérica à não alteração do quadro fático”.

Entendemos que, na fase recursal, o dever legal de revisão nonagesimal da

prisão preventiva se desloca para o Relator sorteado no Tribunal respectivo.

Enunciado n. 19 da “I Jornada de Direito e Processo Penal” (Conselho da Justiça Federal): “Cabe ao


Tribunal no qual se encontra tramitando o feito em grau de recurso a reavaliação periódica da situação
prisional do acusado, em atenção ao parágrafo único do art. 316 do CPP, mesmo que a ordem de prisão
tenha sido decretada pelo Magistrado de primeiro grau”.

O Superior Tribunal de Justiça, contudo, por meio de uma interpretação

“defensiva” (redução da sua carga de trabalho), praticamente aniquilou a

aplicação do art. 316, parágrafo único, do CPP, em sede de competência

hierárquica-recursal, ao entender que o dever legal de revisão nonagesimal da

prisão preventiva alcançaria apenas o “órgão emissor da decisão”, ou seja,

aquele que decretou a prisão preventiva (juiz de primeiro grau ou Tribunal, em

caso de competência originária pela prerrogativa de função): AGRAVO

REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

CONDENAÇÃO DE 9 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. PRISÃO

MANTIDA NA SENTENÇA. REVISÃO DA NECESSIDADE DA PRISÃO

PREVENTIVA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 316 DO CPP. DEVER DE

REVISÃO DA PRISÃO. TAREFA IMPOSTA APENAS AO JUIZ OU

TRIBUNAL QUE DECRETAR A PRISÃO PREVENTIVA. REAVALIAÇÃO

PELOS TRIBUNAIS, QUANDO EM ATUAÇÃO COMO ÓRGÃO REVISOR.

INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE DESTA CORTE. RESSALVA DE

ENTENDIMENTO DO RELATOR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.


1. A nova redação do art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.
13.964/2019, determina a reavaliação periódica dos fundamentos que indicaram a necessidade da
custódia cautelar a cada 90 dias. Contudo, não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na
execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a
imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade. Precedentes.

2. O dever de reavaliar periodicamente, a cada 90 (noventa) dias, a necessidade da prisão preventiva


cessa com a formação de um juízo de certeza da culpabilidade do réu, declarado na sentença, e ingresso
do processo na fase recursal. A partir de então, eventuais inconformismos com a manutenção da prisão
preventiva deverão ser arguidos pela defesa nos autos do recurso ou por outra via processual adequada
prevista no ordenamento jurídico. Precedentes.

3. Nessa trilha, a obrigação de revisar, a cada 90 (noventa) dias, a necessidade de se manter a custódia
cautelar (art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal) é imposta apenas ao juiz ou tribunal
que decretar a prisão preventiva. Com efeito, a Lei nova atribui ao “órgão emissor da decisão” – em
referência expressa à decisão que decreta a prisão preventiva – o dever de reavaliá-la. [...] Encerrada a
instrução criminal, e prolatada a sentença ou acórdão condenatórios, a impugnação à custódia cautelar
– decorrente, a partir daí, de novo título judicial a justificá-la – continua sendo feita pelas vias
ordinárias recursais, sem prejuízo do manejo da ação constitucional de habeas corpus a qualquer tempo
(HC 589.544/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe
22/09/2020). A propósito: AgRg no HC 569.701/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020. Ressalvo meu entendimento, porém acolho referida
posição firmada por ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

4. No caso, o réu foi condenado à pena total de 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado,
vedado o direito de recorrer em liberdade. O Tribunal local manteve a condenação.

5. Ademais, cabe consignar que, no acórdão que julgou a apelação, a matéria referente à manutenção da
prisão preventiva não foi objeto de debate. Dessa forma, considerando que inexiste obrigação legal
imposta à Corte de origem de revisar, de ofício, a necessidade da manutenção da custódia cautelar
reafirmada pelo juízo sentenciante, não há nenhuma ilegalidade a ensejar a ingerência deste Superior
Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

6. Agravo regimental improvido. (STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 628.947/AM, Rel. Min. REYNALDO
SOARES DA FONSECA, j. 09.12.2020, DJe 14.12.2020).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da SL 1.395 MC-Ref/SP, Rel.

Min. Presidente LUIZ FUX, j. 15.10.2020, ainda firmou a seguinte tese: “A

inobservância do prazo nonagesimal do artigo 316 do Código de Processo Penal

não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juízo


competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus

fundamentos”.

Com isso, o STF praticamente drenou toda a eficácia do dever legal de

revisão nonagesimal da prisão preventiva, pois o seu descumprimento não mais

enseja sanção alguma, em manifesta contrariedade ao texto legal (art. 316,

parágrafo único, do CPP), que comina a sanção de ilegalidade da prisão

preventiva – que implicaria o seu relaxamento, nos termos do disposto no art. 5o,

LXV, da CF (e não a sua “revogação”, como equivocamente consignado pelo

Min. Luiz Fux).

PARTE VIII
PROCEDIMENTO ESPECIAL DO JÚRI

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Art. 492. [...] Art. 492. [...]I – [...]e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-
I – [...] lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior
se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva; a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das
penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem
prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos;
[...]
§ 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a
execução provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do
caput deste artigo, se houver questão substancial cuja resolução pelo
tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à
revisão da condenação.
§ 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do
Júri a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não
terá efeito suspensivo.

§ 5º Excepcionalmente, poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à


apelação de que trata o § 4º deste artigo, quando verificado
cumulativamente que o recurso: I – não tem propósito meramente
protelatório; e II – levanta questão substancial e que pode resultar em
absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da
pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão.
§ 6º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito
incidentemente na apelação ou por meio de petição em separado
dirigida diretamente ao relator, instruída com cópias da sentença
condenatória, das razões da apelação e de prova da tempestividade,
das contrarrazões e das demais peças necessárias à compreensão da
controvérsia.

1. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS

O art. 492, I, e, do CPP, em sua nova redação, determina a execução

provisória das penas em caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15

anos de reclusão, proferida em julgamento pelo Tribunal do Júri – com a

expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento

de recursos que vierem a ser interpostos.

Por isso, a apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do

Júri a uma pena igual ou superior a 15 anos de reclusão não terá efeito

suspensivo (art. 492, § 4º do CPP) – o efeito seria meramente devolutivo, para


possibilitar a execução provisória das penas (art. 492, I, e, do CPP).

Excepcionalmente, a aludida execução provisória das penas pode ser

afastada em duas situações: (i) o juiz presidente pode, excepcionalmente, deixar

de autorizar a execução provisória das penas, se houver questão substancial cuja

resolução pelo tribunal ad quem possa plausivelmente levar à revisão da

condenação (art. 492, § 3º , do CPP); (ii) o tribunal ad quem pode,

excepcionalmente, atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação, quando

verificado, cumulativamente, que o recurso não tem propósito meramente

protelatório e levanta questão substancial que pode resultar em absolvição,

anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior

a 15 anos de reclusão (art. 492, § 5º, do CPP).

Tratando-se do segundo caso, o pedido de concessão de efeito suspensivo

pode ser feito incidentemente na apelação ou por meio de petição em separado,

dirigida diretamente ao relator, instruída com cópias da sentença condenatória,

das razões da apelação e de prova da tempestividade, das contrarrazões e das

demais peças necessárias à compreensão da controvérsia (art. 492, § 6º, do CPP).

Entendemos inconstitucional a execução provisória das penas, por força do

princípio constitucional da presunção de inocência, estado que apenas cessa com

o trânsito em julgado de decisão penal condenatória (art. 5º, LVII, da CF),

independentemente do órgão de que emana.

Cabe salientar que a soberania dos vereditos (art. 5o, XXXVIII, c, da CF)
não implica reconhecimento antecipado da culpabilidade, mas apenas significa

(i) a vinculação do juiz presidente e (ii) a limitação do reexame, pelo Tribunal,

daquelas teses que a lei definiu como de competência funcional do conselho de

sentença (art. 483 do CPP).

Assim, a soberania dos vereditos não impede a reapreciação da decisão dos

jurados, mas apenas a sua modificação direta (substituição) pelo Tribunal – que

pode proceder ao juízo de cassação (novo julgamento), quando a decisão dos

jurados for manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, § 3o, do CPP).

Portanto, a soberania dos vereditos jamais poderia significar “trânsito em

julgado parcial”, notadamente porque a instituição do júri representa direito

individual (art. 5o, XXXVIII, da CF); portanto, nunca pode incidir contra o

acusado, sob pena de absoluta subversão do sentido de proteção individual da

norma constitucional.

Em igual sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. TRIBUNAL DO JÚRI.


HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONDENAÇÃO
PROFERIDA PELO TRIBUNAL DO JÚRI. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Após o julgamento da Suprema Corte das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54,
houve alteração legal no art. 492, inc. I, alínea “e”, do CPP, em que é determinado que o Juiz
Presidente do Tribunal de Júri proferirá sentença que, em caso de condenação, “mandará o acusado
recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão
preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão,
determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem
prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos”. Contudo, é pacífica a
jurisprudência desta Corte no sentido de que é ilegal a execução provisória da pena como decorrência
automática da condenação proferida pelo Tribunal do Júri.
2. Agravo regimental improvido. (STJ, 6ª Turma, AgRg no TP 3.026/RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO,
j. 01.12.2020, DJe 07.12.2020).

PARTE IX
NULIDADES

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 564. [...]


V – em decorrência de decisão carente de fundamentação.

1. NULIDADE POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

A Lei n. 13.964/2019 acrescentou o inciso V ao art. 564 do CPP,

estabelecendo como causa de nulidade a carência de fundamentação de qualquer

decisão judicial (art. 93, IX, da CF).

O art. 315, § 2º, I a VI, do CPP, enuncia situações de carência de

fundamentação de qualquer decisão judicial.

PARTE X
RECURSOS

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Sem correspondência Art. 581. [...]


XXV – que recusar homologação à proposta de acordo de não
persecução penal, previsto no art. 28-A desta Lei.

1. RECURSO CONTRA A DECISÃO DE RECUSA DA HOMOLOGAÇÃO


DA PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

A Lei n. 13.964/2019 acrescentou o inciso XXV ao art. 581 do CPP,

estabelecendo o cabimento de recurso em sentido estrito para a impugnação da

decisão de recusa da homologação da proposta de acordo de não persecução

penal (art. 28-A, § 7º, do CPP).

Trata-se de cabimento secundum eventum litis, pois o art. 581, inciso XXV,

do CPP, possibilita a impugnação recursal apenas da decisão de recusa da

homologação da proposta de acordo de não persecução penal.

A decisão de homologação da proposta do acordo de não persecução penal

(art. 28-A, § 6o, do CPP), por ausência de previsão legal específica, não admite

impugnação por recurso em sentido estrito (cabimento taxativo). Contudo, por se

tratar de decisão com força de definitiva, entendemos adequada a sua

impugnação por recurso de apelação residual (art. 593, II, do CPP).

Redação anterior Lei n. 13.964/2019

Art. 638. O recurso extraordinário será processado e julgado no Art. 638. O recurso extraordinário e o recurso especial serão
Supremo Tribunal Federal na forma estabelecida pelo respectivo processados e julgados no Supremo Tribunal Federal e no Superior
regimento interno. Tribunal de Justiça na forma estabelecida por leis especiais, pela lei
processual civil e pelos respectivos regimentos internos.
1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL NA
COMPETÊNCIA PENAL

Entendemos que a redação dada pela Lei n. 13.964/2019 ao art. 638 do CPP

buscou apenas promover a sua atualização, acrescentando o recurso especial e a

competência respectiva (STJ) – recurso e Tribunal inexistentes ao tempo do

Código de Processo Penal (1941) –, sem modificação substancial na disciplina

estabelecida para os recursos da via excepcional.

Assim, os recursos extraordinário e especial em processo penal observam,

basicamente, o procedimento estabelecido no Código de Processo Civil, com

algumas peculiaridades, como a contagem de prazo em dias corridos, por força

da especialidade do art. 798, caput, do CPP – não se aplica o cômputo somente

dos dias úteis, estabelecido no art. 219, caput, do CPC.127

Igualmente, não se aplica a contagem de prazo em dobro em caso de

litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia

distintos (art. 229, caput, do CPC)128.

121 CPP, art. 316, caput: “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no

correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
122 CPP, art. 316, parágrafo único: “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão

revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de
ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”.
123 Resolução CNJ n. 213/15, art. 1º, caput: “Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito,

independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24


horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias
em que se realizou sua prisão ou apreensão”.
124 STF, Tribunal Pleno, HC 104.339/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 10.05.2012, DJe 05.12.2012.

125 CPP, art. 316, caput: “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no

correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
126 CPP, art. 316, parágrafo único: “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão

revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de
ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”.
127 “PROCESSO PENAL. [...] PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS EM MATÉRIA PENAL.

CONTAGEM. DIAS CORRIDOS. ART. 219 DO CPC. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO


ART. 798 DO CPP. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A
jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a contagem dos prazos processuais em matéria
penal deve recair sobre os dias corridos e não considerar apenas os dias úteis. Prevalece, no caso, a regra
do art. 798 do CPP, em detrimento do art. 219 do novo CPC. 2. Tendo sido o acórdão recorrido
publicado em 16/5/2019, e o recurso especial somente apresentado em 3/6/2019, o recurso é
manifestamente intempestivo, porquanto interposto fora do prazo de 15 (quinze) dias corridos, nos
termos do art. 994, VI, c/c. o art. 1.003, § 5º, do CPC, bem como do art. 798 do CPP. 3. Agravo
regimental não provido” (STJ, 5ª Turma, AgRg no AREsp 1.575.258/PB, Rel. Min. REYNALDO
SOARES DA FONSECA, j. 07.11.2019, DJe 22.11.2019).
128 “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. DECISÃO

MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. INTEMPESTIVIDADE. PRAZO DE 15


DIAS. CONTAGEM EM DIAS CORRIDOS. ART. 798 DO CPP. [...]. 2. Na esfera penal, não se aplica
a contagem do prazo em dobro na hipótese de litisconsortes com advogados diferentes, prevista no art.
229 do Código de Processo Civil vigente (art. 191 do CPC/73) – (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp
n. 1.223.240/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 28/3/2019). 3. Agravo regimental improvido”
(STJ, 6ª Turma, AgInt no REsp 1.747.748/RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 17.12.2019,
DJe 19.12.2019).
LISTA DAS LEIS ALTERADAS POR ORDEM CRONOLÓGICA 1)
Decreto-lei n. 1.001/1969 (Código de Processo Penal Militar) 2) Lei n.
8.038/1990 (Lei do Processo nos Tribunais Superiores) 3) Lei n. 8.072/1990
(Leis de Crimes Hediondos) 4) Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade
Administrativa) 5) Lei n. 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica) 6) Lei
n. 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro) 7) Lei n. 10.826/2003 (Estatuto
do Desarmamento) 8) Lei n. 11.343/2003 (Lei de Drogas)
9) Lei n. 11.671/2008 (Lei dos Estabelecimentos Penais Federais de
Segurança Máxima) 10) Lei n. 12.037/2009 (Lei da Identificação
Criminal) 11) Lei n. 12.694/2012 (Lei do Julgamento Colegiado) 12) Lei n.
12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa) 13) Lei n. 13.608/2018 (Lei
do “Disque-Denúncia”) 14) Lei n. 13.756/2018 (Lei do Fundo Nacional de
Segurança Pública)
1. DECRETO-LEI N. 1.001/1969 (CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
MILITAR)

Antiga redação Nova Redação

Não havia. Art. 16-A Nos casos em que servidores das polícias militares e dos
corpos de bombeiros militares figurarem como investigados em
inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais,
cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força
letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou
tentada, incluindo as situações dispostas nos arts. 42 a 47 do Decreto-
Lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), o
indiciado poderá constituir defensor.
§ 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado
deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório,
podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito)
horas a contar do recebimento da citação.

2º Esgotado o prazo disposto no § 1º com ausência de nomeação de


defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela
investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o
investigado à época da ocorrência dos fatos, para que esta, no prazo
de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação
do investigado.
§ 3º Havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do §
2º deste artigo, a defesa caberá preferencialmente à Defensoria
Pública e, nos locais em que ela não estiver instalada, a União ou a
Unidade da Federação correspondente à respectiva competência
territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar
profissional para acompanhamento e realização de todos os atos
relacionados à defesa administrativa do investigado. (VETADO)

§ 4º A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo


deverá ser precedida de manifestação de que não existe defensor
público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com
atribuição para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado
profissional que não integre os quadros próprios da Administração.
(VETADO) § 5º Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública,
os custos com o patrocínio dos interesses do investigado nos
procedimentos de que trata esse artigo correrão por conta do
orçamento próprio da instituição a que este esteja vinculado à época
da ocorrência dos fatos investigados. (VETADO) § 6º As disposições
constantes deste artigo aplicam-se aos servidores militares
vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição
Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões
para a Garantia da Lei e da Ordem.

Constituição de defensor para assistir agentes de segurança pública A Lei n.


13.964/2019 introduziu no ordenamento jurídico dois dispositivos relativos à
constituição de defensor para assistir agentes de segurança pública
investigados por fatos relacionados ao uso da força letal praticados no
exercício da função. São eles o art. 14-A, acrescentado ao Código de
Processo Penal (já comentado no Capítulo 3 desta obra), e o art. 16-A,
acrescentado ao Código de Processo Penal Militar. Tais alterações não
constavam nem do “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019) nem do “Projeto
Alexandre de Moraes” (PL n. 10.372/2018), mas foram incluídos no
substitutivo apresentado na Câmara dos Deputados.
O art. 16-A, caput, dispõe que os policiais militares, bombeiros militares e

membros das forças armadas (esses últimos incluídos no § 6º do art. 16-A)

investigados por homicídio doloso, tentado ou consumado, no exercício da

função, inclusive quando praticado em legítima defesa, poderão constituir

defensor para acompanhar o referido procedimento investigatório. A referida

previsão, no entanto, não é o ponto central da alteração legislativa, já que essa

faculdade sempre existiu e não apenas para tais delitos.

O que muda é que, conforme o § 1º do art. 16-A, a autoridade que preside a

investigação deverá (norma cogente) citar o investigado quando da instauração

do referido procedimento, informando-o da existência da investigação e da

possibilidade de constituir defensor no prazo de 48 horas a partir do recebimento

da citação (merece aqui reparo o emprego do termo “citação”, em pertinência na

fase investigatória).

Caso o investigado não constitua o defensor no prazo determinado pela lei, a

autoridade que preside a investigação deverá (norma cogente) intimar a

instituição a que estava vinculado o agente à época dos fatos para que no prazo

de 48 horas indique (norma cogente) defensor para a representação do

investigado (§ 1º do art. 16-A).


Tais alterações significam, na prática, duas coisas.

Uma, que a comunicação ao investigado sobre a investigação e, caso este não

constitua advogado, a comunicação à instituição, são atos obrigatórios. Passa a

ser inadmissível que o sujeito seja investigado sem que o saiba imediatamente.

A segunda é que a constituição de defensor para acompanhar a investigação

também é obrigatória. Se de parte do investigado a constituição do defensor

trata-se de mera faculdade (“podendo constituir defensor”), em relação à

instituição trata-se de norma cogente, plasmada na expressão “para que esta, no

prazo de 48 horas, indique defensor”.

Calha mencionar que dispositivo semelhante pode ser encontrado na Lei

Complementar n. 80/1994, que organiza a Defensoria Pública da União, Distrito

Federal, Territórios e estabelece parâmetros gerais para as Defensorias Públicas

dos Estados. No parágrafo único do art. 128 desse diploma legal, lê-se: “Quando,

no curso de investigação policial, houver indício de prática de infração penal por

membro da Defensoria Pública do Estado, a autoridade policial, civil ou militar,

comunicará imediatamente o fato ao Defensor Público-Geral, que designará

membro da Defensoria Pública para acompanhar a apuração”.

Em outras palavras, o investigado deve ser informado já no momento da

instauração do procedimento, de modo que nenhum ato de colheita de prova

pode ser realizado antes dessa providência. A seguir, tem 48 horas para constituir

advogado e, se não o fizer, um defensor deve ser indicado pela própria


instituição.

O desrespeito a tais normas conduz à ilicitude da prova colhida, nos termos

do art. 157 do Código de Processo Penal e do art. 5º, LVI.

Conflito de leis no tempo


Trata-se de norma processual e, portanto, segue o princípio da

imediatividade. Significa que, a partir da vigência da lei, em todos os

procedimentos de investigação militares por crime de homicídio doloso, deve-se

seguir tal procedimento, independentemente do momento da prática do crime. A

norma atinge tanto os procedimentos que serão iniciados quanto aqueles que já

estão em curso. Quanto a estes, assim que a lei entrar em vigor, deve ser

realizada a citação do investigado para constituir defensor, sem prejuízo, no

entanto, das provas já colhidas sem a presença deste. Quanto aos casos em que o

procedimento investigatório já foi encerrado, seja com denúncia, seja com

arquivamento, não se aplica a alteração legislativa.

Por fim, o Projeto de Lei previa que, caso o próprio investigado não

constituísse defensor, a defesa caberia, preferencialmente, à defensoria pública.

Caso não houvesse defensoria pública instalada, a União ou o Estado deveriam

disponibilizar profissional, correndo os custos do patrocínio por conta do

orçamento da instituição à qual está vinculado o agente (art. 16-A, §§ 3º, 4º, 5º).

Tais dispositivos foram vetados sob o argumento de que violam o art. 5º,
LXXIV, combinado com o art. 134, bem como os arts. 131 e 132 da CF. As

razões de veto deixam claro, portanto, que, caso não haja defensoria instalada, a

representação dos agentes públicos nas circunstâncias descritas no dispositivo

incumbirá à Advocacia-Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do

Distrito Federal, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal (v.

g., ADI 3.022, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 2-8-2004, DJ de 4-3-2005).


2. LEI N. 8.038/1990 (LEI DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS
SUPERIORES)

Antiga redação Nova Redação

TÍTULO I TÍTULO I
Processos de Competência Originária Processos de Competência Originária
CAPÍTULO I CAPÍTULO I
Ação Penal Originária Ação Penal Originária
Art. 1º Nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público terá o Art. 1º Nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público terá o
prazo de quinze dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento prazo de quinze dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento do
do inquérito ou das peças informativas. inquérito ou das peças informativas.
§ 1º Diligências complementares poderão ser deferidas pelo relator, § 1º Diligências complementares poderão ser deferidas pelo relator,
com interrupção do prazo deste artigo. com interrupção do prazo deste artigo.
§ 2º Se o indiciado estiver preso: a) o prazo para oferecimento da § 2º Se o indiciado estiver preso: a) o prazo para oferecimento da
denúncia será de cinco dias; b) as diligências complementares não denúncia será de cinco dias; b) as diligências complementares não
interromperão o prazo, salvo se o relator, ao deferi-las, determinar o interromperão o prazo, salvo se o relator, ao deferi-las, determinar o
relaxamento da prisão. relaxamento da prisão.
§ 3º Não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado
confessado formal e circunstanciadamente a prática de infração
penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4
(quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não
persecução penal, desde que necessário e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime, nos termos do art. 28-A do
Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo
Penal).

Acordo de não persecução penal


O art. 1º da Lei n. 8.038/1990 trata do processo de competência originária

dos tribunais. A Lei n. 13.964/2019 acrescentou a esse artigo o § 3º, antes

inexistente, que estabelece a aplicação do acordo de não persecução penal às

ações penais originárias, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

A modificação proveio do “Projeto Alexandre de Moraes” (PL n. 13.372/2018).

Os termos e condições do acordo são os mesmos previstos no Código de

Processo Penal, já examinados no Capítulo 3 desta obra, ao qual remetemos o

leitor.

O PL n. 13.372/2018 previa ainda outras modificações à Lei n. 8.038/1990,


notadamente alterações aos arts. 3º e 6º, que tornavam a decisão de recebimento

ou rejeição da ação originária ato monocrático do relator (segundo a redação

atual do dispositivo, a decisão de rejeição ou recebimento é de competência do

Tribunal, em julgamento colegiado). Tais modificações, no entanto, não foram

aprovadas na Câmara dos Deputados, ficando de fora do texto final.

Conflito de leis no tempo


Entendemos que a norma do artigo 28-A tem natureza mista, uma vez que o

cumprimento integral do acordo de não persecução acarreta a extinção da

punibilidade do agente e que, portanto, deve retroagir aplicando-se a todos os

processos em curso, desde que não tenha havido trânsito em julgado, ou seja, o

final esgotamento do jus puniendi. Dessarte, caso o processo já esteja em

tramitação, o juiz deveria dar vista ao Ministério Público, para que se

manifestasse sobre o acordo de não persecução penal, ainda que em grau de

recurso O Estado, ao acolher o acordo, considerou que, preenchidos os requisitos

legais, a submissão ao processo e a imposição de pena não eram necessários à

solução do conflito social, que poderia ser resolvido a contento de forma menos

gravosa ao cidadão. Tal consideração político-criminal sem dúvida tem que ver

com a amplitude e legitimidade do jus puniendi estatal e, sendo assim, por

imperativo constitucional, deve se aplicar isonomicamente a todos,

independentemente da fase processual em que se encontra o caso, regida, na


maioria das vezes, pela absoluta aleatoriedade.

Na jurisprudência, no entanto, a questão da aplicação do ANPP no tempo deu

margem a muita controvérsia. Durante o primeiro ano de vigência da lei, o que

se viu foi pouca uniformidade na aplicação do instituto e, em contrapartida,

grande insegurança jurídica. Alguns juízes e membros do Ministério Público

entenderam possível a aplicação do ANPP mesmo que em processos já em grau

de recurso, outros que era possível a aplicação desde que não houvesse sentença,

outros consideravam ser possível a proposta somente para os casos em que ainda

não houvesse recebimento da denúncia e outros ainda estabeleceram que só seria

possível a proposta em caso de não ter sido oferecida a denúncia e com a

condição de que já houvesse confissão na fase policial.

Mesmo na jurisprudência dos Tribunais Superiores o tema ainda não se pode

considerar completamente pacificado, mas a posição mais recente, adotada pela

1a Turma do STF (HC 191.464 publicado em 12/11/2020 Rel. Min. GILMAR

MENDES) e pela 5ª Turma do STJ (HC 607003 publicado em 27/11/2020 – Rel.

Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA) é a de que o ANPP aplica-se o

acordo de não persecução aos fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde

que não recebida da denúncia.

Mais correta nos parece a posição adotada pela 6ª Turma do STJ (AgRg no

HC 575395 publicado em 14/09/2020 – Rel Min. NEFI CORDEIRO), segundo a

qual a norma do artigo 28-A é de natureza mista e que portanto deve retroagir
em beneficio do réu em processos não transitados em julgado.
3. LEI N. 8.072/1990 (LEI DE CRIMES HEDIONDOS)

Antiga redação Nova Redação

Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos
tipificados no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – tipificados no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 –
Código Penal, consumados ou tentados: I – homicídio (art. 121), Código Penal, consumados ou tentados: I – homicídio (art. 121),
quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda
que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, §
2º, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII); I-A – lesão corporal dolosa de 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII ); I-A – lesão corporal dolosa
natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de morte de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de
(art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente
descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do
sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no
exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge,
companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão
dessa condição; dessa condição;

II – latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); III – extorsão qualificada pela I – roubo:
morte (art. 158, § 2º); IV – extorsão mediante sequestro e na forma
a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, §
qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º); V – estupro (art. 213,
2º, inciso V); b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art.
caput e §§ 1º e 2º); VI – estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§
157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso
1º, 2º, 3º e 4º); VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).
proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); c) qualificado pelo resultado
VII-A – (VETADO)
lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); IIII – extorsão
VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão
destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § corporal ou morte (art. 158, § 3º); IV – extorsão mediante sequestro
1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º); V – estupro
1998). (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); VI – estupro de vulnerável (art. 217-A,
VIII – favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); VII – epidemia com resultado morte (art.
sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, 267, § 1º).
e §§ 1º e 2º).
VII-A – (VETADO)
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos o crime de
genocídio previsto no arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto
outubro de 1956, e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, §
restrito, previsto no art. 16 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de
2003, todos tentados ou consumados. 1998).
VIII – favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração
sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput,
e §§ 1º e 2º).

IX – furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato


análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A).
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou
consumados: I – o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da
Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956; II – o crime de posse ou porte
ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei n.
10.826, de 22 de dezembro de 2003; III – o crime de comércio ilegal
de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei n. 10.826, de 22 de
dezembro de 2003; IV – o crime de tráfico internacional de arma de
fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei n. 10.826, de
22 de dezembro de 2003; V – o crime de organização criminosa,
quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado.

A Lei n. 13.694/2019 alterou quatro aspectos da Lei de Crimes Hediondos: o

rol de delitos, a progressão de regime, o livramento condicional e a saída


temporária.

Rol de crimes hediondos


O primeiro artigo alterado – art. 1º da Lei n. 8.072/1990 – diz respeito ao rol

de crimes hediondos ou equiparados, que foi substancialmente alargado, com a

introdução de dez novas figuras. Curioso notar que continuou constando da Lei

de Crimes Hediondos a menção ao art. 121, § 2º, VIII, referente ao homicídio

qualificado pelo emprego de arma de uso proibido ou restrito. No entanto, esta

figura não chegou sequer a ser criada, uma vez que o dispositivo mencionado foi

vetado pelo Presidente da República. Os delitos incluídos no rol são os

seguintes: i) Roubo majorado pela privação da liberdade da vítima (art. 157, §

2º, V).

ii) Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I).
iii) Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou
restrito (figura majorante específica criada pela própria Lei n. 13.964/2019
– art. 157, § 2º-B).
iv) Roubo qualificado pela lesão corporal grave (art. 157, § 3º – o roubo
qualificado pela morte, ou seja, o latrocínio, já era considerado hediondo e
continua a sê-lo).
v) Extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima (art. 158, § 3º).
vi) Extorsão qualificada pela lesão corporal. Cabem aqui alguns reparos à
técnica legislativa. O primeiro é que a redação do dispositivo, ao tratar
dessa hipótese, traz como referência o art. 158, § 3º. Ocorre que a hipótese
de extorsão qualificada pela lesão corporal grave ou morte também está
prevista no art. 158, § 2º, que era mencionado na antiga redação da Lei de
Crimes Hediondos, mas deixou de ser nessa nova versão. Além disso, o
texto do dispositivo menciona a extorsão qualificada pela lesão corporal,
enquanto a qualificadora diz respeito apenas à lesão corporal grave.
Entendemos que, a despeito dessas imprecisões, o texto legal passou a
incluir tanto a extorsão qualificada pela privação da liberdade quanto a
qualificada pela lesão corporal grave ou morte, estejam ou não associadas.
A extorsão qualificada pela morte já constava do rol de crimes hediondos e
continuou constando.
vii) Furto qualificado pelo emprego de explosivo ou artefato análogo que
cause perigo comum (art. 155, § 4º-A). Trata-se da figura introduzida no
Código Penal pela Lei n. 13.654, de 2018, cuja pena é a mesma do roubo.
O foco do legislador foi atribuir maior gravidade a uma espécie de conduta
que, não obstante a ausência de violência ou grave ameaça, é usualmente
praticada por organizações criminosas como forma de alimentar entradas
financeiras que suportam outros delitos, tais como corrupção de
autoridades estatais, compra de armas e drogas.
viii) Comércio ilegal de armas de fogo (art. 17 da Lei n. 10.826/ 2003). Em
2017, foi introduzido no rol de crimes hediondos o crime de porte ou posse
ilegal de arma de uso restrito ou proibido (art. 16 da Lei n. 10.826/2003).
Agora a Lei n. 13.964/2019 introduziu no ordenamento as condutas do
comércio legal (art. 17 da Lei n. 10.826/2003) e do tráfico internacional de
arma de fogo (art. 18 da Lei n. 10.826/2003), seja de uso permitido, seja de
uso restrito.
ix) Tráfico internacional de arma de fogo (art. 18 da Lei n. 10.826/ 2003),
acessório ou munição (art. 18 da Lei n. 10.826/2003).
x) Organização criminosa, quando direcionada à prática de crime hediondo
ou equiparado. Embora o texto legal não o diga expressamente, trata-se do
crime previsto no art. 2º da Lei n. 12.850/2013, desde que voltada à prática
de crimes hediondos ou equiparados. Não se inclui, por tratar-se de
infração diversa, o crime de associação criminosa (art. 288 do CP), ainda
que constituída com o fim específico de cometer crimes hediondos ou
equiparados, nem o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n.
11.343/2006), pela mesma razão.
Conflito de leis no tempo
A introdução de todas essas figuras típicas constitui lei penal mais severa

que, portanto, não retroage.

Progressão de regime
A segunda alteração à Lei dos Crimes Hediondos foi a revogação do § 2º do

art. 2º, que previa as frações de 2/5 e 3/5, respectivamente, para a progressão de

regime em caso de condenado por crime hediondo ou equiparado. Com isso, a

Lei n. 8.072/1990 deixa de conter qualquer previsão a respeito da matéria, que

passa a ser inteiramente regulada pelo art. 112 da Lei de Execução Penal. A

alteração dos lapsos da progressão de regime para os crimes hediondos encontra-

se no Capítulo 1 desta obra, ao qual remetemos o leitor.

Livramento condicional
A terceira alteração que incide sobre os crimes hediondos ou equiparados diz

respeito ao livramento condicional. Segundo o art. 112, VI, a, e VIII, da LEP,

passou a ser vedado o livramento condicional para crime hediondo ou

equiparado com resultado morte. A alteração já foi comentada no Capítulo 1.

Saída temporária
A quarta alteração diz respeito à saída temporária. O § 4º do art. 122 da LEP

passou a prever que não terá direito à saída temporária o condenado que cumpre

pena por praticar crime hediondo com resultado morte. O ponto também já foi
examinado no Capítulo 1 deste livro.
4. LEI N. 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)

Antiga redação Nova Redação

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de
trinta dias da efetivação da medida cautelar. trinta dias da efetivação da medida cautelar.
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que § 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de
trata o caput. acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei.
§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações
necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio
público. público.
§ 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério § 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério
Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei
n. 4.717, de 29 de junho de 1965. n. 4.717, de 29 de junho de 1965.
§ 4º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, § 4º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte,
atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

§ 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas § 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas
as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto. pedir ou o mesmo objeto.
§ 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que § 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que
contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade
ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de
qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as
disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.
§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e § 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e
ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por
escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações,
dentro do prazo de quinze dias. dentro do prazo de quinze dias.
§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em § 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em
decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência
do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação
da via eleita. da via eleita.
§ 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar § 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar
contestação. contestação.

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de § 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de
instrumento. instrumento.
§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da § 10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as
ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por
mérito. prazo não superior a 90 (noventa) dias.
§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos § 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da
processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1º, do ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do
Código de Processo Penal. mérito.
§ 13. Para os efeitos deste artigo, também se considera pessoa § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos
jurídica interessada o ente tributante que figurar no polo ativo da processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1º, do
obrigação tributária de que tratam o § 4º do art. 3º e o art. 8º-A da Lei Código de Processo Penal.
Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003. § 13. Para os efeitos deste artigo, também se considera pessoa jurídica
interessada o ente tributante que figurar no polo ativo da obrigação
tributária de que tratam o § 4º do art. 3º e o art. 8º-A da Lei
Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003.

Art. 17-A O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias


do caso concreto, celebrar acordo de não persecução cível, desde
que, ao menos, advenham os seguintes resultados: (VETADO) I – o
integral ressarcimento do dano;
II – a reversão, à pessoa jurídica lesada, da vantagem indevida
obtida, ainda que oriunda de agentes privados; III – o pagamento de
multa de até 20% (vinte por cento) do valor do dano ou da vantagem
auferida, atendendo a situação econômica do agente.
§ 1º Em qualquer caso, a celebração do acordo levará em conta a
personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e
a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens,
para o interesse público, na rápida solução do caso. (VETADO)

§ 2º O acordo também poderá ser celebrado no curso de ação de


improbidade. (VETADO) § 3º As negociações para a celebração do
acordo ocorrerão entre o Ministério Público e o investigado ou
demandado e o seu defensor. (VETADO) § 4º O acordo celebrado
pelo órgão do Ministério Público com atribuição, no plano judicial
ou extrajudicial, deve ser objeto de aprovação, no prazo de até 60
(sessenta) dias, pelo órgão competente para apreciar as promoções
de arquivamento do inquérito civil. (VETADO) § 5º Cumprido o
disposto no § 4º deste artigo, o acordo será encaminhado ao juízo
competente para fins de homologação. (VETADO)

Acordo de não persecução civil


A previsão de cabimento de acordo de não persecução civil originou-se do

“Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019) e sofreu modificação no substitutivo

apresentado pela Câmara dos Deputados.

Antes da mudança, o § 1º do artigo afirmava ser vedada a transação, acordo

ou conciliação nas ações de sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha

enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

O PL n. 882/2019 alterava o texto do § 1º, passando a permitir expressamente

transação, acordo ou conciliação, explicitando que poderiam ser celebrados por

meio de acordo de colaboração ou de leniência, de termo de ajustamento e

conduta ou de termo de cessação de conduta, aplicando-se as regras previstas nas

Leis n. 12.850 e 12.846.

Já o texto aprovado pelo Congresso foi bem mais enxuto, afirmando que tais

ações admitem acordo de não persecução civil (art. 17, § 1º). Além disso, prevê

que, havendo possibilidade de solução consensual, as partes poderão requerer ao


juiz a interrupção do prazo para a contestação por até 90 dias.

A figura prevista, no entanto, carente de detalhamento, exigirá esforço da

doutrina e da jurisprudência para o esclarecimento de seus contornos.

Aplicação da lei no tempo


Trata-se de lei processual, aplicável desde logo.
5. LEI N. 9.296/1996 (LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA)

Antiga redação Nova Redação

Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer
natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do
inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das
das diligências, gravações e transcrições respectivas. diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada
imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de
inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º) ou na inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º) ou na
conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto
nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal. nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

Art. 8º-A Para investigação ou instrução criminal, poderá ser


autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do
Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos,
ópticos ou acústicos, quando: I – a prova não puder ser feita por
outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e II – houver
elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em
infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos ou em infrações penais conexas.
§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e
a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental.
§ 2º A instalação do dispositivo de captação ambiental poderá ser
realizada, quando necessária, por meio de operação policial
disfarçada ou no período noturno, exceto na casa, nos termos do
inciso XI do caput do art. 5º da Constituição Federal.

§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze)


dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se
comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando
presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada.
§ 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o
prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público
poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a
integridade da gravação.
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras
previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e
telemática.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da
Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em
em lei. lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Art. 10-A Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos,
ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem
autorização judicial, quando esta for exigida: Pena – Reclusão, de 2
(dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos
interlocutores.
§ 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que
descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a
captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto
mantido o sigilo judicial.
Captação ambiental
A Lei n. 13.964/2019 trouxe importante inovação disciplinando o

procedimento da captação ambiental. A proposta dessa nova modalidade

probatória proveio do “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019). No entanto, no

projeto original a proposta é que a captação ambiental fosse introduzida na Lei n.

12.850, que disciplina os meios de obtenção de prova nas investigações atinentes

às organizações criminosas. No texto do substitutivo apresentado pela Câmara

dos Deputados, porém, a captação ambiental passou a constar da Lei n.

9.296/1996, alargando-se, a nosso ver de forma indevida, seu âmbito de

abrangência às investigações que não digam respeito ao crime organizado.

Antes da Lei n. 13.964/2019, a captação ambiental já era prevista na Lei n.

9.034/1995 (art. 2º, IV), que dispunha sobre meios operacionais para a

prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Com o

advento da Lei n. 12.850/2013, que revogou a Lei n. 9.034/1995, a figura

continuou sendo prevista (art 3º, II). O traço comum é que ambas as previsões

limitavam o emprego desse meio de prova às investigações atinentes às

organizações criminosas e, ademais, ambas careciam de regulamentação

detalhada.

Ainda assim, ou seja, mesmo não regulamentado, o instituto era considerado

válido e aplicável pelo Supremo Tribunal Federal, admitindo-se até mesmo que a

diligência de implantação da escuta fosse feita durante a noite, como demonstra


a ementa abaixo (Inquérito n. 2424/RJ, publ. 26-3-2010 – vencidos os Ministros

Celso de Mello e Marco Aurélio, que reputavam ilícita justamente em razão de a

violação do domicílio ter-se dado durante o período noturno).

De outra mão, quando a investigação não versasse sobre organização

criminosa, a captação ambiental não possuía previsão legal, de modo que se

submetia à disciplina constitucional de proteção do domicílio, da intimidade e da

privacidade. Havendo violação a tais direitos, a prova havia de ser considerada

ilícita. Caso contrário, não. Em outras palavras, a captação ambiental que

violasse o direito à privacidade, à intimidade e à inviolabilidade do domicílio

havia de ser considerada inconstitucional, vale dizer, quando fosse feita em

domicílio (art. 5º, XI, CF) ou quando realizada em local público, mas

defraudando a legítima expectativa de privacidade e intimidade do cidadão (art.

5º, X, CF). Imagine-se um casal que frequenta determinado restaurante, sempre

optando por uma mesa discreta e afastada dos olhos e ouvidos dos demais

comensais e funcionários, e que a polícia, sabedora desse costume, ali decidisse

implantar uma escuta para captar as conversas travadas pelo par. A nova lei veio,

portanto: (i) regulamentar a modalidade probatória já existente na Lei n.

12.850/2013; (ii) estender a sua aplicação a qualquer investigação que verse

sobre infração penal com pena máxima superior a quatro anos, ainda que não se

trate de crime envolvendo organização criminosa.

Crítica
É preciso dizer, desde logo, que a figura da captação ambiental, quando

realizada em domicílio (nos termos do art. 150 do Código Penal), nos parece de

plano inconstitucional. Explica-se.

A proteção do local físico do domicílio é uma das mais importantes e antigas

garantias constitucionais. Remonta à construção dos primeiros limites ao poder

soberano absoluto, plasmados desde o século XIII na Magna Carta Libertatum.

Trata-se de assegurar ao ser humano um espaço mínimo de liberdade,

privacidade, lugar das conversas e atos de intimidade, terreno em que cada um

pode ser e sentir-se livre dos olhares alheios.

Por isso, a Constituição Federal cuida não apenas de estabelecer tal garantia

como cláusula pétrea, mas também de arrolar, taxativamente, as hipóteses em

que é admitida a sua violação. Tais hipóteses são: flagrante delito ou desastre, ou

para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

A figura da captação ambiental se insere neste último permissivo, já que é o

juiz que deve autorizá-la. De acordo com a alteração legislativa, autoriza-se que

o Estado invada fisicamente, sem consentimento e nem conhecimento do

morador, o domicílio, para a implantação do dispositivo, e que a partir de então

passe a ter acesso ao que se passa em seu interior.

Há aqui, no entanto, um incontornável empecilho. É que a permissão de

violação do domicílio sem consentimento do morador, em face de autorização

judicial, só vale durante o dia. Ora, ainda que a diligência de implantação da


escuta ou câmera seja realizada durante o dia, o fato é que o Estado estará

permanentemente violando a intimidade e privacidade do morador, inclusive

durante a noite, o que é absolutamente vedado pela Carta Constitucional.

A violação do domicílio durante a noite não pode ser realizada, seja por meio

físico, seja por meio remoto. Aliás, já há atualmente, no próprio campo

legislativo, dispositivos reconhecendo corretamente a equiparação da presença

física à virtual (ex vi art. 121, § 7º, III, do CP, alterado pela Lei n. 13.771/2018:

“III – na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima”).

A lesão ao bem jurídico consistente na severa violação da privacidade e da

intimidade durante o período noturno é exatamente a mesma. Desse modo,

entendemos que a captação ambiental em domicílio só poderia ser realizada se, e

apenas se, o dispositivo de captação fosse desativado durante o período noturno.

Ademais, nos parece claro e incontornável que sob hipótese nenhuma pode haver

a invasão física do domicílio para a colocação do equipamento de captação, sob

pena de ilicitude da prova por violação direta ao art. 5º, XI.

Mas, ainda que respeitadas as limitações retrorreferidas, forçoso reconhecer

que a captação ambiental, sobretudo em domicílio, constituirá possivelmente o

mais agressivo e invasivo mecanismo de investigação existente no ordenamento

jurídico, que portanto deve ser utilizado com extrema parcimônia, interpretando-

se sempre de forma restritiva seus lineamentos e requisitos, que se passam a

examinar: Conceito
A captação ambiental consiste na apreensão e/ou registro, por terceiro, de

sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, via de regra, por meio de

equipamentos colocados dentro ou fora do ambiente, como câmeras e escutas. A

lei exclui de seu âmbito de aplicação a captação realizada por um dos

interlocutores, que é considerada lícita independentemente de autorização

judicial ou do preenchimento dos demais requisitos (art. 10-A, § 1º).

Finalidade
Só poderá ser realizada para a obtenção de prova em investigação criminal

ou processo criminal. É necessário, evidentemente, que já haja procedimento

investigatório instaurado, e, mais, que já tenham sido realizadas todas as

diligências probatórias possíveis previstas no Código de Processo Penal. Vale

dizer, a captação ambiental jamais há de ser a primeira iniciativa probatória, sob

pena de restarem desatendidos ambos os requisitos autorizadores do mecanismo,

quais sejam, elementos probatórios razoáveis de autoria ou participação ao

agente submetido à captação e impossibilidade de avanço das investigações com

o emprego de qualquer outra modalidade probatória.

Requisitos
A captação ambiental exige, em primeiro lugar, que a investigação ou

processo diga respeito a infração penal cuja pena máxima seja superior a quatro

anos ou a infração penal conexa a outra que preencha esse requisito. Trata-se de
parâmetro diverso daquele adotado pela interceptação telefônica (infração

punida com reclusão), o que se justifica pelo fato de que a captação ambiental é

substancialmente mais invasiva.

Em segundo lugar, só pode ser realizada diante de elementos probatórios

razoáveis de autoria ou participação. Embora haja considerável vagueza na

expressão “razoáveis”, o que fica claro é que já deve haver elementos

probatórios consistentes colhidos e juntados aos autos e que permitam ao juiz,

em um exame de proporcionalidade, autorizar a medida extrema.

Em terceiro lugar, só pode ser realizada caso a prova não possa ser feita por

outros meios disponíveis igualmente eficazes. É necessária extrema cautela na

análise desse requisito, pois o exame da eficácia pode ser largamente subjetivo e,

ademais, deve ser sempre cotejado com o grau de ofensividade da diligência em

relação aos direitos fundamentais. As provas fraudulentas, ou seja, aquelas

produzidas sem conhecimento e com violação de direitos do investigado

(captação ambiental, interceptação telefônica, agente infiltrado etc.) são

geralmente eficazes. Mas são também intensamente lesivas a direitos

fundamentais. Em outras palavras, ainda que não haja outro meio igualmente

eficaz, a captação ambiental não poderá ser utilizada caso haja outro meio eficaz

de obtenção da prova.

Procedimento
A captação ambiental deve ser requisitada pela autoridade policial ou

requerida pelo membro do Ministério Público (erra o legislador ao empregar o

vocábulo “requerimento” para ambos os casos). Não pode, portanto, ser

determinada de ofício pelo juiz em nenhuma hipótese.

O requerimento deverá conter o local e a forma de instalação do dispositivo

de captação, o que inclui também o horário de realização da diligência. Como já

asseverado, em nenhuma hipótese se pode admitir a violação do domicílio

durante a noite, ainda que com autorização judicial. Essa ressalva, aliás,

constava expressamente do art. 8-A, § 2º (“A instalação do dispositivo de

captação ambiental poderá ser realizada, quando necessária, por meio de

operação policial disfarçada ou no período noturno, exceto na casa, nos termos

do inciso XI do caput do art. 5º da Constituição Federal”). O argumento do veto

foi o seguinte: A propositura legislativa gera insegurança jurídica, haja vista que,

ao mesmo tempo em que admite a instalação de dispositivo de captação

ambiental, esvazia o dispositivo ao retirar do seu alcance a ‘casa’, nos termos do

inciso XI do art. 5º da Lei Maior. Segundo a doutrina e a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, o conceito de ‘casa’ deve ser entendido como

qualquer compartimento habitado, até mesmo um aposento que não seja aberto

ao público, utilizado para moradia, profissão ou atividades, nos termos do art.

150, § 4º, do Código Penal (v. g. HC 82788, Relator: Min. Celso de Mello,

Segunda Turma, julgado em 12-4-2005).


Trata-se, no entanto, de falácia lógica. Dizer expressamente que a diligência

de instalação do equipamento de captação ambiental pode ser realizada durante a

noite, exceto se for em “casa”, não gera nenhuma insegurança jurídica, muito ao

contrário, apenas reforça, reafirma e se alinha à garantia constitucional.

Ademais, não esvazia o dispositivo, na medida em que não impede que o

equipamento seja instalado durante o dia, mesmo que por meio de ação policial

disfarçada, ou de noite, desde que não seja em local considerado domicílio.

Embora não haja menção expressa, o requerimento também deverá

descrever com clareza a situação objeto da investigação, especificar o crime

e as pessoas investigadas, bem como justificar a razão pela qual a prova não

pode ser feita de outro modo, para que o juiz possua elementos para aferir a

conformação da medida ao texto legal, sob pena de ilicitude da prova colhida e

ademais por força do § 5º do art. 8-A, segundo o qual se aplicam

subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação

específica para a interceptação telefônica e telemática.

Prazo
A captação ambiental tem prazo máximo de 15 dias. Segundo o texto legal, o

prazo é renovável por iguais períodos, mediante decisão judicial, se comprovada

a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal

permanente, habitual ou continuada. O emprego da conjunção aditiva “e” não


deixa dúvidas: é necessário que ambas as situações estejam presentes. Ou seja,

não basta que a medida seja considerada indispensável ou que atividade criminal

seja permanente, habitual ou continuada. É preciso que ambas as situações

estejam presentes. Assim, por exemplo, caso a investigação diga respeito a um

homicídio, pode haver a autorização para captação ambiental (crime com pena

máxima maior do que quatro anos), mas não pode haver autorização para a

prorrogação. Nem se alegue que o legislador não utilizou a expressão “crime

permanente”, e sim “atividade criminal permanente”. O que seria a mencionada

“atividade criminal”, excluída a hipótese de ser ela mesma um crime? A

expressão merece interpretação restritiva e técnica, que só pode ser aquela que

diz coincidir com crime permanente, continuado ou habitual.

Crime de captação ambiental não autorizada


Por fim a Lei n. 13.964/2019 introduziu também na Lei n. 9.296/ 1996 o art.

10-A, que, espelhando o art. 10, que diz respeito ao crime de interceptação

telefônica não autorizada, tipifica, com a mesma pena, o crime de captação

ambiental não autorizada. Inova, no entanto, ao crime figura majorada para o

funcionário público que descumpre a determinação de sigilo ou revela o

conteúdo da captação enquanto vigente o sigilo, ainda que a captação em si

tenha sido judicialmente autorizada e realizada. Lembrando que, via de regra, o

procedimento só será apensado aos autos ao término do inquérito policial. Se a


captação foi autorizada, mas a diligência foi realizada no período noturno,

incidirá o agente público no crime de abuso de autoridade, previsto no art. 22 da

Lei n. 13.869/2019.

Conflito de leis no tempo


Trata-se de norma processual e, portanto, segue o princípio da

imediatividade.

QUADRO COMPARATIVO: INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ×


CAPTAÇÃO AMBIENTAL

INTERCEPTAÇÃO CAPTAÇÃO

CONCEITO Interceptação das comunicações telefônicas, informáticas ou Captação ambiental, de sinais eletromagnéticos,
telemáticas. ópticos ou acústicos.

FINALIDADE Para prova em investigação criminal e em instrução Para investigação ou instrução criminal.
processual penal.

REQUISITOS 1. Indícios razoáveis da autoria ou participação em infração 1. Elementos probatórios razoáveis de autoria e
penal punida com pena de reclusão. participação em infração criminal punida com pena
2. A prova não puder ser feita por outros meios disponíveis. máxima superior a 4 (quatro) anos ou em infrações
penais conexas.
2. A prova não puder ser feita por outros meios
disponíveis e igualmente eficazes.

PROCEDIMENTO Requerimento da Autoridade Policial, Ministério Público ou Requerimento da Autoridade Policial ou Ministério
determinada de oficio pelo juiz. Público. Não pode ser determinada de ofício pelo
Apenas com ordem judicial. juiz, apenas com ordem judicial.
Deve ser descrita com clareza a situação objeto da O requerimento deverá descrever
investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos circunstanciadamente o local e a forma de instalação
investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente do dispositivo de captação ambiental.
justificada.

PRAZO 15 dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a 15 dias, renovável por decisão judicial por iguais
indispensabilidade do meio de prova. períodos, se comprovada a indispensabilidade do
meio de prova e quando presente atividade criminal
permanente, habitual ou continuada.

CRiME Constitui crime realizar interceptação de comunicações Art. 10-A Realizar captação ambiental de sinais
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para
da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não investigação ou instrução criminal sem autorização
autorizados em lei. judicial, quando esta for exigida: Pena – Reclusão,
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um
dos interlocutores.
§ 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário
público que descumprir determinação de sigilo das
investigações que envolvam a captação ambiental
ou revelar o conteúdo das gravações enquanto
mantido o sigilo judicial.
6. LEI N. 9.613/1998 (LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO)

Antiga redação Nova Redação

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização,
disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores
valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a § 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a
utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:
I – os converte em ativos lícitos; I – os converte em ativos lícitos;
II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia,
guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; III – importa ou guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; III – importa ou
exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.
§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: I – utiliza, na atividade § 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: I – utiliza, na atividade
econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de
infração penal; II – participa de grupo, associação ou escritório tendo infração penal; II – participa de grupo, associação ou escritório tendo
conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida
à prática de crimes previstos nesta Lei. à prática de crimes previstos nesta Lei.

§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do § 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do
Código Penal. Código Penal.
§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes § 4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes
definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por
intermédio de organização. intermédio de organização.
§ 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida § 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida
em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de
aplicá-la ou substituí~ -la, a qualquer tempo, por pena restritiva de aplicá-la ou substituí- -la, a qualquer tempo, por pena restritiva de
direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente
com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à
apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e
e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do
crime. crime.
§ 6º Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a
utilização da ação controlada e da infiltração de agentes. (NR)

Ação controlada e agente infiltrado


A previsão do agente infiltrado (undercover operations) na investigação dos

crimes de lavagem de dinheiro proveio do “Projeto Sergio Moro” (PL n.

882/2019), mas sofreu considerável alteração no substitutivo apresentado pela

Câmara dos Deputados e sancionado pelo Presidente da República. No texto

original do projeto constava: § 6º Não exclui o crime a participação, em qualquer

fase da atividade criminal de lavagem, de agente policial disfarçado, quando


presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.

Já o texto aprovado limita-se a prever a possibilidade de utilização de tais

meios de investigação, quais sejam, ação controlada e infiltração de agentes.

Verdade que, mesmo antes da previsão legal, tais mecanismos podiam ser

empregados caso a lavagem de dinheiro fosse praticada por organização

criminosa, nos termos do art. 3º, III e VII, da Lei n. 12.850/2013, o que é

situação comum. A partir de agora, podem ser utilizados independentemente

dessa condição. Na falta de regulamentação específica, devem ser aplicadas as

normas contidas nos arts. 10 a 14 da Lei n. 12.850/2013. O parágrafo único do

art. 13, especificamente, prevê não ser punida, no âmbito da infiltração, a prática

de crime pelo agente infiltrado, quando inexigível conduta diversa. A redação

original do projeto de lei visava excepcionar tal regra, esclarecendo que não

resta excluído o crime quando presentes elementos probatórios razoáveis de

conduta criminal preexistente. Não foi esse, como se viu no texto encampado no

substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados. O esclarecimento era

mesmo desnecessário, pois, caso a conduta criminal seja preexistente à

infiltração, já fica claro que não estaria amparada pela inexigibilidade de conduta

diversa decorrente dos riscos da infiltração.

Conflito de leis no tempo


Trata-se de norma processual e, portanto, segue o princípio da
imediatividade.
7. LEI N. 10.826/2003 (ESTATUTO DO DESARMAMENTO)

Antiga redação Nova Redação

Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em
depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar,
remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo,
acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em
em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão,
reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir ou § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir ou alterar marca,
alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou
de fogo ou artefato; II – modificar as características de arma de fogo, artefato; II – modificar as características de arma de fogo, de forma a
de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou
restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade
autoridade policial, perito ou juiz; policial, perito ou juiz;

III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou
incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar; IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou legal ou regulamentar; IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou
fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal
de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V – vender, de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V – vender,
entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo,
acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI – acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI –
produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar,
de qualquer forma, munição ou explosivo. de qualquer forma, munição ou explosivo.
§ 2º Se as condutas descritas no caput e no § 1º deste artigo
envolverem arma de fogo de uso proibido, a pena é de reclusão, de 4
(quatro) a 12 (doze) anos.

Comércio ilegal de arma de fogo Comércio ilegal de arma de fogo


Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter
em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à
venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio,
no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo,
acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 12
8 (oito) anos, e multa. (doze) anos, e multa.
Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para § 1º Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste
efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou
fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.
em residência. § 2º Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo,
acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado,
quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta
criminal preexistente.

Tráfico internacional de arma de fogo Tráfico internacional de arma de fogo


Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território Art. 18 Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território
nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição,
sem autorização da autoridade competente: Pena – reclusão de 4 sem autorização da autoridade competente: Pena – Reclusão, de 8
(quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (oito) a 16 (dezesseis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem vende ou entrega
arma de fogo, acessório ou munição, em operação de importação,
sem autorização da autoridade competente, a agente policial
disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de
conduta criminal preexistente.

Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é
aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e aumentada da metade se: I – forem praticados por integrante dos
empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei. órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei; ou II – o
agente for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Art. 34-A. Os dados relacionados à coleta de registros balísticos


serão armazenados no Banco Nacional de Perfis Balísticos.
§ 1º O Banco Nacional de Perfis Balísticos tem como objetivo
cadastrar armas de fogo e armazenar características de classe e
individualizadoras de projéteis e de estojos de munição deflagrados
por arma de fogo.
§ 2º O Banco Nacional de Perfis Balísticos será constituído pelos
registros de elementos de munição deflagrados por armas de fogo
relacionados a crimes, para subsidiar ações destinadas às apurações
criminais federais, estaduais e distritais.
§ 3º O Banco Nacional de Perfis Balísticos será gerido pela unidade
oficial de perícia criminal.
§ 4º Os dados constantes do Banco Nacional de Perfis Balísticos
terão caráter sigiloso, e aquele que permitir ou promover sua
utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão
judicial responderá civil, penal e administrativamente.
§ 5º É vedada a comercialização, total ou parcial, da base de dados
do Banco Nacional de Perfis Balísticos.
§ 6º A formação, a gestão e o acesso ao Banco Nacional de Perfis
Balísticos serão regulamentados em ato do Poder Executivo federal.

As sete alterações ao Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/ 2003) são

resultado de uma composição entre o “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019), o

“Projeto Alexandre de Moraes” (PL n. 10.372/ 2018) e o substitutivo

apresentado pela Câmara dos Deputados.

Uso proibido e uso restrito


Do “Projeto Alexandre de Moraes” veio a proposta de alterar o art. 16 para

distinguir as figuras da posse ou porte de arma, acessório ou munição de uso

restrito e a posse ou porte de arma acessório ou munição de uso proibido, a

primeira prevista no art. 16, caput, com pena de 3 a 6 anos de reclusão e multa, e

a segunda prevista no art. 16, § 2º, com pena de 4 a 12 anos de reclusão.

Trata-se de norma penal em branco heterogênea, cujo complemento se

encontra, atualmente, no Decreto n. 2.847. de 25 de junho de 2019, que, em seu


art. 2º, dita os conceitos de arma de fogo de uso restrito (Art. 2º, II: as armas de

fogo automáticas e as semiautomáticas ou de repetição que sejam: a) não

portáteis; b) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum,

atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas

libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; ou c) portáteis de alma raiada, cujo

calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de

prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e

vinte joules); arma de fogo de uso proibido (art. 2º, III: a) as armas de fogo

classificadas de uso proibido em acordos e tratados internacionais dos quais a

República Federativa do Brasil seja signatária; ou b) as armas de fogo

dissimuladas, com aparência de objetos inofensivos); munição de uso restrito

(art. 2º, IV: as munições que: a) atinjam, na saída do cano de prova de armas de

porte ou portáteis de alma raiada, energia cinética superior a mil e duzentas

libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; b) sejam traçantes, perfurantes ou

fumígenas; c) sejam granadas de obuseiro, de canhão, de morteiro, de mão ou de

bocal; ou d) sejam rojões, foguetes, mísseis ou bombas de qualquer natureza) e

munição de uso proibido (art. 2º, V: as munições que sejam assim definidas em

acordo ou tratado internacional de que a República Federativa do Brasil seja

signatária e as munições incendiárias ou químicas). Já o conceito de acessório de

arma de fogo de uso restrito pode ser encontrado no art. 15, § 2º, II, do

“Regulamento de Produtos Controlados”, que consta do Anexo I do Decreto n.


1.030, de 30 de setembro de 2019.

Aplicação da lei no tempo


A alteração, no que tange às armas e munições categorizadas como de uso

proibido, cuja pena passou a ser mais alta, constitui novatio legis in pejus, e

dessa forma não retroage, aplicando-se apenas aos delitos praticados após a

entrada em vigor da lei. Considerando que o crime de posse ou porte de arma,

acessório ou munição é, via de regra, crime permanente, caso a posse ou porte

tenham principiado sob a égide da antiga redação, ou perdurado mesmo após a

entrada em vigor na nova, aplica-se a lei nova, ainda que mais severa, com

fundamento na Súmula 711 do STF.

Elevação da pena do comércio ilegal de arma de fogo A elevação da pena do


art. 17 também proveio do “Projeto Alexandre de Moraes”. No entanto, o
substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados acabou acolhendo
aumento menor do que o originalmente proposto no projeto (de 8 a 16 anos
de reclusão), fixando a pena em 6 a 12 anos de reclusão e multa. Antes da
alteração legislativa, a pena para o mesmo delito era de 4 a 8 anos de
reclusão e multa.

Aplicação da lei no tempo


A modificação constitui novatio legis in pejus e só vale para condutas

praticadas após a entrada em vigor da lei, ratificada a observação anterior quanto

às condutas permanentes (ex vi: ter em depósito, expor à venda etc.).

Comércio ilegal de arma de fogo e crime impossível A inclusão do § 2º no


art. 17 veio do “Projeto Sergio Moro” e visa positivar entendimento já
consolidado na jurisprudência. A discussão refere-se a saber se a venda ou
entrega de armas a agente policial disfarçado constituiria fato típico ou
crime impossível, nos termos da Súmula 145 do STF. Com a Lei n.
13.964/2019, a questão foi regulamentada, estabelecendo-se que haverá
crime, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta
criminal preexistente. A contrario sensu, significa que, quando ausentes tais
elementos probatórios, a conduta há de ser considerada como crime
impossível.

Aplicação da lei no tempo


Quanto à afirmação da existência de crime, quando haja elementos

comprobatórios de conduta preexistente, o texto da lei não traz inovação, mas

mero esclarecimento, que, ademais, vem em linha, como se disse, com o

entendimento já consolidado pelos tribunais. No entanto, ao condicionar a

ocorrência de crime ao critério objetivo consistente na existência de elementos

probatórios razoáveis da presença de conduta criminal preexistente, constitui

novatio legis in mellius; portanto, deve ser aplicada retroativamente. Dito de

outro modo, na eventualidade de alguém estar sendo investigado, processado ou

condenado pela venda de armas e policial disfarçado, sem que haja tais

elementos probatórios razoáveis de atividade criminosa preexistente, a conduta

há de ser tida como atípica, considerada como crime impossível por obra do

agente provocador.

Elevação da pena do tráfico internacional de arma de fogo A elevação da


pena do art. 18 proveio do “Projeto Alexandre de Moraes”. No entanto, o
substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados acabou acolhendo
aumento menor do que o originalmente proposto no projeto (de 10 a 20 anos
de reclusão e multa), fixando a pena em 8 a 16 anos de reclusão e multa.
Antes da alteração legislativa, a pena para o mesmo delito era de 4 a 8 anos
de reclusão e multa.

Aplicação da lei no tempo


A modificação constitui, portanto, novatio legis in pejus e só vale para

condutas praticadas após a entrada em vigor da lei.

Tráfico internacional de arma de fogo e crime impossível A inclusão do


parágrafo único no art. 18, similar ao § 2º no art. 17, veio do “Projeto Sergio
Moro” (PL n. 882/2019) e visa positivar entendimento já consolidado na
jurisprudência. Com a Lei n. 13.964/2019, foi esclarecido que a venda ou
entrega de armas, em operação de importação, é crime, quando presentes
elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. A
contrario sensu, significa que, quando ausentes tais elementos probatórios, a
conduta há de ser considerada como crime impossível. Quanto à afirmação
da existência de crime, quando haja elementos comprobatórios de conduta
preexistente, o texto da lei não traz inovação, mas mero esclarecimento, que,
ademais, vem em linha, como se disse, com o entendimento já consolidado
pelos tribunais. No entanto, ao condicionar a ocorrência de crime ao critério
objetivo consistente na existência de elementos probatórios razoáveis da
presença de conduta criminal preexistente, constitui novatio legis in mellius;
portanto, deve ser aplicada retroativamente. Dito de outro modo, na
eventualidade de alguém estar sendo investigado, processado ou condenado
pela venda de armas e policial disfarçado, sem que haja tais elementos
probatórios razoáveis de atividade criminosa preexistente, a conduta há de
ser tida como atípica, considerada como crime impossível por obra do
agente provocador.

Majorante para o reincidente específico


A inclusão de nova causa de aumento no art. 20 é oriunda do “Projeto Sergio
Moro” (PL n. 882/2019), mas sofreu alteração no substitutivo apresentado pela

Câmara dos Deputados. Da proposta inicial constava que a pena dos arts. 14, 15,

16, 17 e 18 seria aumentada da metade se o agente possuísse registros criminais

pretéritos com condenação transitada em julgado ou condenação por órgão

colegiado. Na proposta do Ministro Moro, portanto, além da condenação

colegiada já poder ser executada, ela geraria os mesmos efeitos da reincidência.

Como se sabe, a questão da execução provisória da pena foi retirada do projeto

pelo Congresso Nacional, ao entendimento de que se trata de matéria que

necessita de regulamentação por Emenda Constitucional, e não Lei Ordinária.

Em linha com esse entendimento, o substitutivo apresentado pela Câmara

também limitou a alteração do art. 20 aos casos de reincidência. Ademais,

restringiu a aplicação da majorante no âmbito da reincidente específica aos

crimes da mesma natureza. Ou seja, o aumento aplica-se ao réu, condenado

pelos arts. 14 a 18 da Lei n. 10.826/2003, que seja reincidente em razão de

condenação anterior passada em julgado também pelos crimes dos arts. 14 a 18

da Lei n. 10.826/2003. Não é necessário que o crime seja o mesmo, mas que seja

da mesma natureza. Exemplificando: o réu já condenado pelo art. 14 (porte de

arma de uso permitido) e que depois do trânsito em julgado pratica a conduta

descrita no art. 16 (porte ou posse ilegal de arma de uso restrito ou proibido) terá

aumentada de metade a pena desse segundo delito.

Aplicação da lei no tempo


Trata-se de novatio legis in pejus e, portanto, não retroage.

Banco Nacional de Perfil Balístico


Por fim, veio do “Projeto Sergio Moro” o texto do art. 34-A, que cria o

Banco Nacional de Perfis Balísticos. Trata-se de providência digna de aplauso,

voltada ao aprimoramento da investigação e da prova técnica e que consiste no

cadastramento, registro e armazenamento das características de classe das armas

de fogo e características individualizadoras de projéteis e de estojos de munição

deflagrados por arma de fogo relacionados a crimes. O Banco Nacional de Perfis

Balísticos será gerido pela unidade oficial de perícia criminal e sua formação,

gestão e acesso ao Banco Nacional de Perfis Balísticos serão regulamentados em

ato do Poder Executivo federal.


8. LEI N. 11.343/2003 (LEI DE DROGAS) – ART. 33

Antiga redação Nova Redação

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar: desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – Reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 Pena – Reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete, § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete,
produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem
em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico
destinado à preparação de drogas; II – semeia, cultiva ou faz a destinado à preparação de drogas; II – semeia, cultiva ou faz a
colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para
a preparação de drogas; III – utiliza local ou bem de qualquer a preparação de drogas; III – utiliza local ou bem de qualquer
natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
IV – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em
desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente
policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios
razoáveis de conduta criminal preexistente.

Tráfico de drogas e crime impossível


A única alteração direta à Lei de Drogas, com a inclusão do inciso IV no § 1º

do art. 33, veio do “Projeto Sergio Moro” e repete os já comentados arts. 17, §

1º, e 18, parágrafo único, introduzidos na Lei n. 10.826. O tema diz respeito ao

fornecimento de drogas a agente policial disfarçado. Com a Lei n. 13.964/2019,

a questão foi regulamentada, estabelecendo-se que haverá crime quando

presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. A

contrario sensu, significa que, quando ausentes tais elementos probatórios, a

conduta há de ser considerada como crime impossível.


Aplicação da lei no tempo
Quanto à afirmação da existência de crime, quando haja elementos

comprobatórios de conduta preexistente, o texto da lei não traz inovação, mas

mero esclarecimento e que, ademais, vem em linha, como se disse, com o

entendimento já consolidado pelos tribunais. No entanto, ao condicionar a

ocorrência de crime ao critério objetivo consistente na existência de elementos

probatórios razoáveis da presença de conduta criminal preexistente, constitui

novatio legis in mellius; portanto, deve ser aplicada retroativamente. Dito de

outro modo, na eventualidade de alguém estar sendo investigado, processado ou

condenado pela venda de armas e policial disfarçado, sem que haja tais

elementos probatórios razoáveis de atividade criminosa preexistente, a conduta

há de ser tida como atípica, considerada como crime impossível por obra do

agente provocador.
9. LEI N. 11.671/2008 (LEI DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS
FEDERAIS DE SEGURANÇA MÁXIMA)

Antiga redação Nova Redação

Art. 2º A atividade jurisdicional de execução penal nos Art. 2º A atividade jurisdicional de execução penal nos
estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal
da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o
estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for
recolhido o preso. recolhido o preso.
Parágrafo único. O juízo federal de execução penal será competente
para as ações de natureza penal que tenham por objeto fatos ou
incidentes relacionados à execução da pena ou infrações penais
ocorridas no estabelecimento penal federal.

Art. 3º Serão recolhidos em estabelecimentos penais federais de Art. 3º Serão incluídos em estabelecimentos penais federais de
segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança máxima aqueles para quem a medida se justifique no
segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório. interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou
provisório.

§ 1º A inclusão em estabelecimento penal federal de segurança


máxima, no atendimento do interesse da segurança pública, será em
regime fechado de segurança máxima, com as seguintes
características: I – recolhimento em cela individual;
II – visita do cônjuge, do companheiro, de parentes e de amigos
somente em dias determinados, por meio virtual ou no parlatório,
com o máximo de 2 (duas) pessoas por vez, além de eventuais
crianças, separados por vidro e comunicação por meio de interfone,
com filmagem e gravações;

III – banho de sol de até 2 (duas) horas diárias; e IV –


monitoramento de todos os meios de comunicação, inclusive de
correspondência escrita.
§ 2º Os estabelecimentos penais federais de segurança máxima
deverão dispor de monitoramento de áudio e vídeo no parlatório e
nas áreas comuns, para fins de preservação da ordem interna e da
segurança pública, vedado seu uso nas celas e no atendimento
advocatício, salvo expressa autorização judicial em contrário.

§ 3º As gravações das visitas não poderão ser utilizadas como meio


de prova de infrações penais pretéritas ao ingresso do preso no
estabelecimento.
§ 4º Os diretores dos estabelecimentos penais federais de segurança
máxima ou o Diretor do Sistema Penitenciário Federal poderão
suspender e restringir o direito de visitas previsto no inciso II do § 1º
deste artigo por meio de ato fundamentado.
§ 5º Configura o crime do art. 325 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal), a violação ao disposto no § 2º
deste artigo.

Art. 10. A inclusão de preso em estabelecimento penal federal de Art. 10. A inclusão de preso em estabelecimento penal federal de
segurança máxima será excepcional e por prazo determinado. segurança máxima será excepcional e por prazo determinado.
§ 1º O período de permanência não poderá ser superior a 360 § 1º O período de permanência será de até 3 (três) anos, renovável
(trezentos e sessenta) dias, renovável, excepcionalmente, quando por iguais períodos, quando solicitado motivadamente pelo juízo de
solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os origem, observados os requisitos da transferência, e se persistirem os
requisitos da transferência. motivos que a determinaram.
§ 2º Decorrido o prazo, sem que seja feito, imediatamente após seu § 2º Decorrido o prazo, sem que seja feito, imediatamente após seu
decurso, pedido de renovação da permanência do preso em decurso, pedido de renovação da permanência do preso em
estabelecimento penal federal de segurança máxima, ficará o juízo de estabelecimento penal federal de segurança máxima, ficará o juízo de
origem obrigado a receber o preso no estabelecimento penal sob sua origem obrigado a receber o preso no estabelecimento penal sob sua
jurisdição. jurisdição.
§ 3º Tendo havido pedido de renovação, o preso, recolhido no § 3º Tendo havido pedido de renovação, o preso, recolhido no
estabelecimento federal em que estiver, aguardará que o juízo federal estabelecimento federal em que estiver, aguardará que o juízo federal
profira decisão. profira decisão.

§ 4º Aceita a renovação, o preso permanecerá no estabelecimento § 4º Aceita a renovação, o preso permanecerá no estabelecimento
federal de segurança máxima em que estiver, retroagindo o termo federal de segurança máxima em que estiver, retroagindo o termo
inicial do pra-zo ao dia seguinte ao término do prazo anterior. inicial do prazo ao dia seguinte ao término do prazo anterior.
§ 5º Rejeitada a renovação, o juízo de origem poderá suscitar o § 5º Rejeitada a renovação, o juízo de origem poderá suscitar o
conflito de competência, que o tribunal apreciará em caráter conflito de competência, que o tribunal apreciará em caráter
prioritário. prioritário.
§ 6º Enquanto não decidido o conflito de competência em caso de § 6º Enquanto não decidido o conflito de competência em caso de
renovação, o preso permanecerá no estabelecimento penal federal. renovação, o preso permanecerá no estabelecimento penal federal.

Art. 11-A. As decisões relativas à transferência ou à prorrogação da


permanência do preso em estabelecimento penal federal de
segurança máxima, à concessão ou à denegação de benefícios
prisionais ou à imposição de sanções ao preso federal poderão ser
tomadas por órgão colegiado de juízes, na forma das normas de
organização interna dos tribunais.
Art. 11-B. Os Estados e o Distrito Federal poderão construir
estabelecimentos penais de segurança máxima, ou adaptar os já
existentes, aos quais será aplicável, no que couber, o disposto nesta
Lei.

O Projeto “Alexandre de Moraes” (PL n. 10.372/2018) propunha alterações

ao Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP), enquanto o “Projeto Sergio

Moro” (PL n. 882/2019) propunha alterações ao Regime nos Estabelecimentos

Penais Federais de Segurança Máxima. Ao final, ambas as propostas foram

acolhidas, com algumas modificações, pela Câmara dos Deputados.

A Lei n. 11.671/2008, que regulamenta os Estabelecimentos Penais Federais

de Segurança Máxima, sofreu as seguintes alterações: Competência para fatos

ocorridos na execução da pena no estabelecimento penal federal Quando

surgiram os primeiros estabelecimentos penais federais, havia grande

controvérsia sobre a competência: em muitos casos, o condenado cumpre pena

estabelecida por juiz estadual, mas, diante dos requisitos legais, passa a cumprir

sua pena em estabelecimento federal. Eventuais faltas disciplinares ou mesmo


infrações penais praticadas por condenados pela Justiça Estadual em

estabelecimento penal federal teriam qual competência? A nova lei parece querer

solucionar tal controvérsia, estabelecendo que será competência do juízo das

execuções criminais o competente para as ações penais que tenham por objeto

fato ou incidente relacionado à execução da pena no estabelecimento penal

federal. Também será competente para as infrações penais ocorridas no

estabelecimento penal federal.

Não seria, no entanto, adequado o uso de lei para estabelecer competência da

Justiça Federal, uma vez que tal competência está disciplinada expressamente na

Constituição Federal, no art. 109. Não seria possível alargar a competência da

Justiça Federal sem mudança na Constituição, o que não ocorreu. A disciplina

legal, aqui, parece ser eficaz apenas para resolver qual, dentre os juízos federais,

teria competência para conhecer e julgar fatos: ficou estabelecido o juízo das

execuções criminais.

Crítica
A lei impõe ao juízo federal da execução criminal a competência também

para as ações de natureza penal e infrações penais ocorridas no estabelecimento

penal federal, o que não parece ser a melhor escolha. Uma vara especializada da

execução criminal não conta com estrutura para o trâmite de ações penais – daí a

especialização –, e a nova atribuição de competência tende a gerar demora e


ineficiência.

Características do estabelecimento penal federal O art. 3º da Lei n.


11.671/2008 já previa que seriam recolhidos em estabelecimentos penais
federais de segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse
da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório. A
novidade é que a Lei n. 13.964/2019 acrescentou ao art. 3º cinco parágrafos:
o § 1º institui que nesses estabelecimentos vigorará o “regime fechado de
segurança máxima”, e os quatro subsequentes disciplinam as regras de tal
regime que, como a seguir se verá, são praticamente idênticas, e por vezes
até mais gravosas, do que as do Regime Disciplinar Diferenciado já
examinado.

Crítica
O texto, infelizmente, foi mantido. A redação, repetida na nova lei, é ampla

demais, e não permite controle sobre o que seria o interesse da segurança

pública. A questão fica mais grave quando se percebe que o regime ora imposto

no estabelecimento penal federal é muito semelhante ao regime disciplinar

diferenciado, que é castigo previsto na Lei das Execuções Penais. Ora, se tem

característica de castigo, como pode ser imposto mesmo na ausência de falta ou

mau comportamento? A resposta parece estar na também amplíssima previsão de

RDD para o preso que é considerado alto risco para a ordem ou segurança do

estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52 da LEP).

Possível concluir que o encarceramento em estabelecimento prisional federal

guarda imensa semelhança em condições e características com o regime

disciplinar diferenciado, e a dupla via pode ser compreendida como


desorganização do legislador ou, no caso do estabelecimento prisional federal,

como uma alternativa de encarceramento extremamente rigoroso que escapa aos

holofotes do tão polêmico RDD.

Dentre as características do encarceramento em estabelecimento penal

federal constam: a) isolamento individual; b) visitas filmadas e gravadas; c)

banho de sol de duas horas diárias; e d) monitoração de todos os meios de

comunicação, inclusive escrita.

Possível perceber, como antecipado, a imensa semelhança com o RDD, em

especial em sua essência, que é o isolamento por longo período.

A visita pode ocorrer por meio virtual ou no parlatório, e permite a presença

de até duas pessoas por vez, sem contar as crianças (como era na antiga redação

do RDD, vigente até 2020). A estrutura prisional deve impor a separação por

vidro, permitindo a comunicação apenas por interfone, com filmagem e

gravação.

Renovamos que a ausência de estrutura prisional, que é ônus do Estado, não

pode ter como consequência o impedimento da visita, pois o direito do

condenado não pode ser cerceado pela inoperância do Estado. Na ausência de

estrutura, a visita deve ser admitida da forma mais próxima à prevista em lei, e

os responsáveis devem atuar para acelerar a perfeita aplicação da legislação.

A lei permite o monitoramento de áudio e vídeo no parlatório e nas áreas

comuns, presumidamente justificado na preservação da ordem interna e da


segurança pública.

A lei impede expressamente o mesmo monitoramento nas celas, preservando

alguma privacidade ao preso, e também na entrevista com o advogado, salvo se

autorizada a gravação em decisão judicial.

Diferente da regulamentação do RDD, a lei aqui não dispõe sobre a

necessidade de autorização judicial para a fiscalização do conteúdo das visitas.

Pelo contrário, a lei aqui dispõe que o parlatório será monitorado, e se vale do

inciso IV do art. 3º, § 2º, para dispor que todos os meios de comunicação serão

monitorados. Resta a dúvida: o contato do preso com sua visita será filmado e

gravado, ou também monitorado em tempo real, mesmo sem autorização

judicial? A lei não é clara, e no inciso II, que cuida das visitas, a lei não se vale

da expressão “monitorar”, mas sim filmar e gravar. Por outro lado, não faria

sentido que o RDD, que é castigo e assim deve ser considerado mais restritivo

que o mero aprisionamento em estabelecimento penal federal, cause menor

restrição à intimidade: se no RDD a fiscalização do conteúdo do diálogo com a

visita depende de autorização judicial, parece ser conclusão necessária que, aqui,

a mesma autorização será necessária.

Crítica
A falta de clareza sobre a necessidade de autorização judicial para a

fiscalização do conteúdo das gravações e filmagens das visitas, aliada ao uso


constante da expressão “monitoramento” na lei, permitirá entendimento no

sentido de que, no estabelecimento penal federal, será possível o acesso ao

conteúdo da visita mesmo sem autorização judicial, o que tornará tal

aprisionamento ainda mais restritivo que o RDD.

Além disso, a redação do § 2º do art. 3º não deixa claro se a ressalva que

permite o monitoramento por áudio e vídeo com autorização judicial diz respeito

tanto ao interior da cela quanto à entrevista com o advogado, ou apenas a essa

última situação. Entendemos que o monitoramento dentro das celas é

inteiramente inadmissível, ainda que com autorização judicial, por constituir

agressão insuportável ao mínimo espaço de intimidade e privacidade do detento.

Restrição do uso das gravações


O art. 3º, § 3º, proíbe o uso das gravações das conversas com as visitas como

meio de prova de infrações penais pretéritas. Possível concluir que o exclusivo

objetivo do legislador é impedir que a visita seja usada como instrumento para a

prática de crimes futuros, permitindo ao preso em estabelecimento penal federal

continuar liderando grupo criminoso mesmo durante o cumprimento da pena, o

que infelizmente é comum, hoje.

Suspensão ou restrição das visitas


O § 4º do art. 3º prevê a possibilidade de suspender e restringir o direito de

visitas por ato fundamentado. A lei não detalha quais os fundamentos possíveis e
pertinentes, permitindo assim exagerada discricionariedade da autoridade

administrativa, que só teria como filtro a discricionariedade judicial. Possível

criticar que a suspensão do direito de visitas é sanção disciplinar prevista no art.

53 da LEP, e a suspensão sem falta anterior seria castigo sem falta, violando o

princípio da retributividade, primeiro axioma do garantismo de Ferrajoli.

Crime de violação de sigilo funcional


O art. 3º, § 5º, configura crime do art. 325 do Código Penal a violação ao § 2º

do mesmo art. 3º, que prevê o monitoramento por áudio e vídeo no parlatório e

nas áreas comuns, bem como a inadmissibilidade de monitoramento nas celas e

na entrevista com advogado, salvo por determinação judicial. Assim, pergunta-

se: qual exatamente a conduta penalmente tipificada? Duas respostas são

possíveis diante do confuso texto legal. A primeira, decorrente de uma

interpretação literal e direta do dispositivo, é que a conduta tipificada consiste na

realização indevida do monitoramento, ou seja, o monitoramento sem

autorização judicial nos casos em que ela era necessária. Nesse caso, deve-se

entender que a alusão ao art. 325 não implica que a conduta seja de violação de

sigilo, mas somente que se pune o monitoramento não autorizado com as

mesmas penas que aquele delito. A segunda resposta, decorrente da inteligência

do tipo de violação de sigilo, é que a conduta tipificada consiste em relevar a

terceiros, indevidamente, o conteúdo do monitoramento no parlatório e nas áreas


comuns. Nesse caso, deve-se considerar que a remissão ao art. 325 do CP tem

como finalidade esclarecer, para além de qualquer dúvida, que o conteúdo

captado com o monitoramento por áudio ou vídeo é sigiloso e não pode ser

“vazado”. É a interpretação que nos parece mais razoável.

Permanência em estabelecimento penal federal


O art. 10 da Lei n. 11.671/2008 prevê que o recolhimento do preso a

estabelecimento penal federal de segurança máxima é medida excepcional e com

duração determinada. Para regulamentar tal duração, o § 1º do mesmo

dispositivo estabelecia o prazo de 360 dias, renovável por iguais períodos.

Agora, a Lei n. 13.964/2019 modifica o § 1º do art. 10, para aumentar o prazo

para três anos, renovável por iguais períodos, desde que autorizado pelo juízo de

origem, observados os requisitos da transferência (conveniência da Segurança

Pública ou do próprio condenado), e se persistirem os motivos que a

determinaram.

Vale lembrar que já na antiga redação consta que cabe ao juízo federal

decidir sobre a prorrogação, e que no caso de solicitação do juízo estadual

negada poderá ser suscitado conflito de competência, nos termos do art. 10, § 5º,

da Lei n. 11.671/2008.

Nesse ponto é bom que se reforce que, embora os artigos antecedentes não o

digam expressamente, a decisão de recolhimento do apenado em


estabelecimento penal federal de segurança máxima incumbe ao juiz, e não ao

diretor do estabelecimento. De fato, tratando-se de regime tão excepcional e

evidentemente similar ao RDD, a inclusão em um estabelecimento dessa

natureza deve sempre ser precedida de determinação judicial. Esse entendimento

pode ser extraído do § 1º do art. 10, que trata da renovação, que será solicitada

motivadamente pelo juízo de origem, e portanto não faria sentido algum que a

transferência anterior não tivesse sido determinada por ele. Além disso, o art. 11-

A fala expressamente de “transferência” ou “prorrogação” quando estipula a

possibilidade de que a atividade de execução penal possa ser exercida por órgão

colegiado de juízes. Por fim, quando a Lei n. 12.850 agora prevê que os líderes

de organização criminosa armada ou que tenham armas à disposição deverão

iniciar o cumprimento da pena em estabelecimento de segurança máxima,

implicitamente indica que será o juiz, na sentença, que reconhecerá essa

circunstância, e por isso indicará a inclusão em tal estabelecimento.A lei não

estabelece limite de prazo para o recolhimento do preso no estabelecimento

penal federal de segurança máxima. No entanto, é preciso que se tenha em conta

que tal recolhimento só é possível enquanto perdurar o regime fechado. Atingido

o marco temporal e os requisitos subjetivos para a progressão de regime, deve o

reeducando ser transferido para o regime semiaberto, em estabelecimento com

regras próprias.

Órgão colegiado
A Lei n. 13.964/2019, em linha com a alteração promovida na Lei n.

12.694/2012, introduziu o art. 11-A, segundo o qual a competência para as

decisões relativas à transferência ou à prorrogação da permanência do preso em

estabelecimento penal federal de segurança máxima poderá ser tomada por órgão

colegiado de juízes, o chamado “juiz sem rosto”, que será adiante estudado.

Construção de estabelecimentos penais federais Por fim, a Lei n.


13.964/2019 introduziu o art. 11-B, segundo o qual os Estados e o Distrito
Federal poderão construir estabelecimentos penais de segurança máxima,
ou adaptar os já existentes, aos quais será aplicável, no que couber, o
disposto nesta lei. Atualmente, estão em atividade cinco presídios federais
no Brasil: Campo Grande (MS), Mossoró (RN), Catanduvas (PR), Porto
Velho (RO), Brasília (DF).

Aplicação da lei no tempo


Haverá certamente discussão acadêmica a respeito da natureza (penal ou

processual penal) e da retroatividade das regras relativas aos estabelecimentos

penais federais de segurança máxima. Tomando-se por base o que ocorreu

quando da criação do Regime Disciplinar Diferenciado, a tendência será

considerá-las com normas processuais e, portanto, sujeitas a aplicação imediata.

QUADRO COMPARATIVO: REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO


× ESTABELECIMENTO PENAL FEDERAL DE SEGURANÇA MÁXIMA

Regime Disciplinar Diferenciado Estabelecimento Federal de Segurança Máxima

Recolhimento em cela individual. Recolhimento em cela individual.

Direito do preso à saída da cela por 2 (duas) horas diárias para banho Banho de sol de até 2 (duas) horas diárias.
de sol, em grupos de até 4 (quatro) presos, desde que não haja contato
com presos do mesmo grupo criminoso.
Visitas quinzenais, de 2 (duas) pessoas por vez, a serem realizadas em Visita do cônjuge, do companheiro, de parentes e de amigos somente
instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de em dias determinados, por meio virtual ou no parlatório, com o
objetos, por pessoa da família ou, no caso de terceiro, autorizado máximo de 2 (duas) pessoas por vez, além de eventuais crianças,
judicialmente, com duração de 2 (duas) horas. separados por vidro e comunicação por meio de interfone, com
filmagem e gravações.

Entrevistas sempre monitoradas, exceto aquelas com seu defensor, Os estabelecimentos penais federais de segurança máxima deverão
em instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem dispor de monitoramento de áudio e vídeo no parlatório e nas áreas
de objetos, salvo expressa autorização judicial em contrário. comuns, para fins de preservação da ordem interna e da segurança
A visita será gravada em sistema de áudio ou de áudio e vídeo e, com pública, vedado seu uso nas celas e no atendimento advocatício, salvo
autorização judicial, fiscalizada por agente penitenciário. expressa autorização judicial em contrário.

Fiscalização do conteúdo da correspondência. Monitoramento de todos os meios de comunicação, inclusive de


correspondência escrita.

Duração máxima de até 2 (dois) anos, sem prejuízo de repetição da O período de permanência será de até 3 (três) anos, renovável por
sanção por nova falta grave de mesma espécie ou prorrogado iguais períodos, quando solicitado motivadamente pelo juízo de
sucessivamente, por períodos de 1 (um) ano, existindo indícios de origem, observados os requisitos da transferência, e se persistirem os
que o preso continua apresentando alto risco para a ordem e a motivos que a determinaram.
segurança do estabelecimento penal de origem ou da sociedade ou
mantém os vínculos com organização criminosa, associação
criminosa ou milícia privada, considerados também o perfil criminal
e a função desempenhada por ele no grupo criminoso, a operação
duradoura do grupo, a superveniência de novos processos criminais e
os resultados do tratamento penitenciário.
10. LEI N. 12.037/2009 (LEI DA IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL) – ART. 7-
A, ART. 7-C

Antiga redação Nova Redação

Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados
ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do ocorrerá: I – no caso de absolvição do acusado; ou II – no caso de
delito. condenação do acusado, mediante requerimento, após decorridos 20
(vinte) anos do cumprimento da pena.

Art. 7º-B. A identificação do perfil genético será armazenada em Art. 7º-B. A identificação do perfil genético será armazenada em
banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo
Poder Executivo. Poder Executivo.

Art. 7º-C. Fica autorizada a criação, no Ministério da Justiça e


Segurança Pública, do Banco Nacional Multibiométrico e de
Impressões Digitais.
§ 1º-A formação, a gestão e o acesso ao Banco Nacional
Multibiométrico e de Impressões Digitais serão regulamentados em
ato do Poder Executivo federal.
§ 2º O Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais
tem como objetivo armazenar dados de registros biométricos, de
impressões digitais e, quando possível, de íris, face e voz, para
subsidiar investigações criminais federais, estaduais ou distritais.
§ 3º O Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais
será integrado pelos registros biométricos, de impressões digitais, de
íris, face e voz colhidos em investigações criminais ou por ocasião
da identificação criminal.

§ 4º Poderão ser colhidos os registros biométricos, de impressões


digitais, de íris, face e voz dos presos provisórios ou definitivos
quando não tiverem sido extraídos por ocasião da identificação
criminal.
§ 5º Poderão integrar o Banco Nacional Multibiométrico e de
Impressões Digitais, ou com ele interoperar, os dados de registros
constantes em quaisquer bancos de dados geridos por órgãos dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário das esferas federal,
estadual e distrital, inclusive pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelos
Institutos de Identificação Civil.
§ 6º No caso de bancos de dados de identificação de natureza civil,
administrativa ou eleitoral, a integração ou o compartilhamento dos
registros do Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões
Digitais será limitado às impressões digitais e às informações
necessárias para identificação do seu titular.

§ 7º A integração ou a interoperação dos dados de registros


multibiométricos constantes de outros bancos de dados com o Banco
Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais ocorrerá por
meio de acordo ou convênio com a unidade gestora.
§ 8º Os dados constantes do Banco Nacional Multibiométrico e de
Impressões Digitais terão caráter sigiloso, e aquele que permitir ou
promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou
em decisão judicial responderá civil, penal e administrativamente.
§ 9º As informações obtidas a partir da coincidência de registros
biométricos relacionados a crimes deverão ser consignadas em laudo
pericial firmado por perito oficial habilitado.
§ 10. É vedada a comercialização, total ou parcial, da base de dados
do Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais.
§ 11. A autoridade policial e o Ministério Público poderão requerer
ao juiz competente, no caso de inquérito ou ação penal instaurados, o
acesso ao Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais.

A Lei n. 12.037/2009, que cuida da identificação criminal, sofreu duas

alterações advindas do “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019).

Alteração das hipóteses de exclusão dos dados relativos ao perfil genético


Em 2012, a Lei n. 12.654/2012 alterou a Lei de Execução Penal, que passou
a prever que os condenados por crime com violência de natureza grave
contra pessoa ou por crime hediondo serão submetidos, obrigatoriamente, à
identificação do perfil genético, mediante extração de DNA por técnica
adequada e indolor, e que a identificação do perfil genético será armazenada
em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo
Poder Executivo. Alterou também a Lei n. 12.037/2009, que passou a prever
que a identificação criminal pode incluir a coleta de material biológico para
a obtenção do perfil genético do investigado, mediante despacho da
autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante
representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa
(art. 5º, parágrafo único). Tais dados relacionados à coleta do perfil genético
deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado
por unidade oficial de perícia criminal (art. 5º-A). Em suma, previu que, no
momento da identificação criminal, poderá e, no momento da execução
penal por crime com violência grave ou hediondo, deverá ser recolhido
material genético para que se proceda à identificação do perfil genético, e
que, em ambos os casos, os dados deverão ser armazenados em banco de
dados de perfis genéticos. O art. 7º-A da Lei n. 12.037/2009, por sua vez,
previa que, após o prazo de prescrição do delito, o perfil genético do cidadão
seria excluído do referido banco de dados.
A Lei n. 13.964/2019 altera o texto do art. 7º-A, modificando as hipóteses de

exclusão, que passam a ser as seguintes: • Absolvição do acusado.


• No caso de condenação do acusado, mediante requerimento, após
decorridos 20 (vinte) anos do cumprimento da pena.
Ou seja, em caso de absolvição, a exclusão é imediata e automática, devendo

ser determinada pelo juiz já na sentença, não sendo necessário aguardar o

decurso do prazo da prescricional do delito. Já em caso de condenação, o prazo

de exclusão aumentou, fixando-se sempre em 20 anos, independentemente do

crime e do prazo prescricional dele. Em caso de extinção da punibilidade que

atinja o processo de conhecimento, impedindo a prolação de absolvição ou

condenação definitivas, malgrada a omissão legislativa, deve-se adotar a mesma

solução que a da absolvição.

Aplicação da lei no tempo


Trata-se de lei processual e que, portanto, aplica-se imediatamente.

Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais A segunda e mais


importante alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 consiste na
introdução do art. 7º-C, que autoriza a criação do Banco Nacional
Multibiométrico e de Impressões Digitais. Repetindo-se o quanto já dito
quando da análise da criação do Banco Nacional de Perfis Balísticos, trata-
se de providência digna de aplauso, voltada ao aprimoramento da
investigação, à melhoria da prova técnica, à informatização e integração das
informações e que pode ter real eficácia na apuração da autoria de fatos
criminosos.
O Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais tem como

objetivo armazenar dados de registros biométricos, de impressões digitais e,

quando possível, de íris, face e voz em um único banco de dados, unificado, de

abrangência nacional. Poderão integrar o Banco Nacional Multibiométrico e de


Impressões Digitais os dados de registros constantes em quaisquer bancos de

dados geridos por órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário das

esferas federal, estadual e distrital, inclusive pelo Tribunal Superior Eleitoral e

pelos Institutos de Identificação Civil. Em resumo, ele promove: (i) integração

(as informações criminais hoje são armazenadas em bancos de dados estaduais);

(ii) qualificação (além do registro datiloscópico e fotográfico, acrescentam-se o

registro de íris, voz e reconhecimento facial) – note-se que a lei não inclui aqui,

de forma expressa, o perfil genético, mas entendemos que ele está incluído pela

interoperacionalidade (o banco de dados criminal é também integrado por

informações constantes em outros bancos de dados estatais).

Os registros biométricos, de impressões digitais e, quando possível, de íris,

face e voz que integrarão o Banco de Dados Multibiométrico e de Impressões

Digitais poderão ser colhidos de duas situações: (i) durante o inquérito, por

ocasião da identificação criminal; (ii) durante a execução da pena ou prisão

cautelar antes da condenação definitiva, quando não tiverem sido extraídos por

ocasião da identificação criminal.

O objetivo do Banco Nacional Biométrico é subsidiar investigações criminais

federais, estaduais ou distritais. No curso da investigação, a autoridade policial e

o Ministério Público poderão requerer ao juiz competente, no caso de inquérito

ou ação penal instaurados, o acesso ao Banco Nacional Multibiométrico e de

Impressões Digitais. As informações obtidas a partir da coincidência de registros


biométricos relacionados a crimes deverão ser consignadas em laudo pericial

firmado por perito oficial habilitado.

A lei deixa claro que os dados constantes do Banco Nacional

Multibiométrico e de Impressões Digitais terão caráter sigiloso, vedada a sua

comercialização, total ou parcial, recaindo responsabilidade civil, penal e

administrativa sobre aquele que permitir ou promover sua utilização para fins

diversos dos previstos na lei ou em decisão judicial.

Aplicação da lei no tempo


Trata-se de norma de caráter processual e que, portanto, se aplica

imediatamente, ainda que para crimes anteriores à entrada em vigor da Lei n.

13.964/2019.
11. LEI N. 12.694/2012 (LEI DO JULGAMENTO COLEGIADO)

Antiga redação Nova Redação

Art. 1º Em processos ou procedimentos que tenham por objeto Art. 1º Em processos ou procedimentos que tenham por objeto
crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir
pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual,
especialmente: I – decretação de prisão ou de medidas assecuratórias; especialmente: I – decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;
II – concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; III – II – concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; III –
sentença; sentença;
IV – progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; V – IV – progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; V –
concessão de liberdade condicional; concessão de liberdade condicional;
VI – transferência de preso para estabelecimento prisional de VI – transferência de preso para estabelecimento prisional de
segurança máxima; e VII – inclusão do preso no regime disciplinar segurança máxima; e VII – inclusão do preso no regime disciplinar
diferenciado. diferenciado.

§ 1º O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as § 1º O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as
circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão
fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional. fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional.
§ 2º O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) § 2º O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois)
outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de
competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição. competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição.
§ 3º A competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi § 3º A competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi
convocado. convocado.
§ 4º As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de § 4º As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que
que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial. a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial.
§ 5º A reunião do colegiado composto por juízes domiciliados em § 5º A reunião do colegiado composto por juízes domiciliados em
cidades diversas poderá ser feita pela via eletrônica. cidades diversas poderá ser feita pela via eletrônica.
§ 6º As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e § 6º As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e
firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão
publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer
membro. membro.
§ 7º Os tribunais, no âmbito de suas competências, expedirão normas § 7º Os tribunais, no âmbito de suas competências, expedirão normas
regulamentando a composição do colegiado e os procedimentos a regulamentando a composição do colegiado e os procedimentos a
serem adotados para o seu funcionamento. serem adotados para o seu funcionamento.

Art. 1º-A. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais


poderão instalar, nas comarcas sedes de Circunscrição ou Seção
Judiciária, mediante resolução, Varas Criminais Colegiadas com
competência para o processo e julgamento.
I – de crimes de pertinência a organizações criminosas armadas ou
que tenham armas à disposição; II – do crime do art. 288-A do
Decreto- -Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); e
III – das infrações penais conexas aos crimes a que se referem os
incisos I e II do caput deste artigo.
§ 1º As Varas Criminais Colegiadas terão competência para todos os
atos jurisdicionais no decorrer da investigação, da ação penal e da
execução da pena, inclusive a transferência do preso para
estabelecimento prisional de segurança máxima ou para regime
disciplinar diferenciado.
§ 2º Ao receber, segundo as regras normais de distribuição,
processos ou procedimentos que tenham por objeto os crimes
mencionados no caput deste artigo, o juiz deverá declinar da
competência e remeter os autos, em qualquer fase em que se
encontrem, à Vara Criminal Colegiada de sua Circunscrição ou
Seção Judiciária.
§ 3º Feita a remessa mencionada no § 2º deste artigo, a Vara
Criminal Colegiada terá competência para todos os atos processuais
posteriores, incluindo os da fase de execução.
Instalação de Varas Criminais Colegiadas
A Lei n. 12.694/2012 já previa no seu art. 1º que, em processos ou

procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações

criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de

qualquer ato processual (ex vi decretação de prisão ou de medidas

assecuratórias; concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;

sentença; progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; concessão

de liberdade condicional; transferência de preso para estabelecimento prisional

de segurança máxima; e inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado) e

que competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado.

O “Projeto Alexandre de Moraes” (PL n. 10.372/2018) dava um passo além

de reformular o art. 1º. Em vez do juiz, seriam os Tribunais de Justiça e

Tribunais Regionais Federais que deveriam instalar, obrigatoriamente, Varas

Criminais Colegiadas com competência para processo e julgamento daqueles

delitos, com competência para todos os atos jurisdicionais.

O substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados, porém, depois

transformado na Lei n. 13.964/2019, adotou uma solução intermediária. Manteve

a vigência do art. 1º, ou seja, a possibilidade de o juiz decidir pela formação do

colegiado, exclusivo para a prática do ato determinado, mas acrescentou um art.

1º-A, segundo o qual os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais

poderão instalar, mediante resolução, nas Comarcas-sede de Circunscrição ou


Seção Judiciária, Varas Criminais Colegiadas. Essas varas serão competentes

para processo e julgamento de crimes pertinentes a organizações criminosas

armadas ou que tenham armas à disposição (e não os relativos a qualquer

organização criminosa, como constava do PL n. 10.372/2018) e o crime de

constituição de milícia privada ou infrações conexas as essas duas primeiras.

Tais varas, ao contrário do colegiado formado por decisão do próprio juiz,

terão competência para todos os atos jurisdicionais no decorrer da investigação,

da ação penal e da execução da pena, inclusive a transferência do preso para

estabelecimento prisional de segurança máxima ou para regime disciplinar

diferenciado.

Lei penal no tempo


Trata-se de norma processual e, portanto, aplicável imediatamente ao

processos em tramitação. Aliás, o § 2º do art. 1º-A expressamente prevê que, ao

receber processos ou procedimentos que tenham por objeto os crimes

mencionados no caput deste artigo, o juiz deverá declinar da competência e

remeter os autos, em qualquer fase em que se encontrem, à Vara Criminal

Colegiada. Feita a remessa, a Vara Criminal Colegiada terá competência para

todos os atos processuais posteriores, incluindo os da fase de execução.


12. LEI N. 12.850/2013 (LEI DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA)

Antiga redação Nova Redação

Art. 2º
§ 8º As lideranças de organizações criminosas armadas ou que
tenham armas à disposição deverão iniciar o cumprimento da pena
em estabelecimentos penais de segurança máxima.
§ 9º O condenado expressamente em sentença por integrar
organização criminosa ou por crime praticado por meio de
organização criminosa não poderá progredir de regime de
cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros
benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem
a manutenção do vínculo associativo.

“Seção I – Da Colaboração Premiada”


Art. 3º-A. O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico
processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e
interesse públicos.Art. 3º-B. O recebimento da proposta para
formalização de acordo de colaboração demarca o início das
negociações e constitui também marco de confidencialidade,
configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a
divulgação de tais tratativas iniciais ou de documento que as
formalize, até o levantamento de sigilo por decisão judicial.
§ 1º A proposta de acordo de colaboração premiada poderá ser
sumariamente indeferida, com a devida justificativa, cientificando-se
o interessado.

§ 2º Caso não haja indeferimento sumário, as partes deverão firmar


Termo de Confidencialidade para prosseguimento das tratativas, o
que vinculará os órgãos envolvidos na negociação e impedirá o
indeferimento posterior sem justa causa.
§ 3º O recebimento de proposta de colaboração para análise ou o
Termo de Confidencialidade não implica, por si só, a suspensão da
investigação, ressalvado acordo em contrário quanto à propositura de
medidas processuais penais cautelares e assecuratórias, bem como
medidas processuais cíveis admitidas pela legislação processual civil
em vigor.

§ 4º O acordo de colaboração premiada poderá ser precedido de


instrução, quando houver necessidade de identificação ou
complementação de seu objeto, dos fatos narrados, sua definição
jurídica, relevância, utilidade e interesse público.
§ 5º Os termos de recebimento de proposta de colaboração e de
confidencialidade serão elaborados pelo celebrante e assinados por
ele, pelo colaborador e pelo advogado ou defensor público com
poderes específicos.
§ 6º Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do
celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das informações ou
provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra
finalidade.’

‘Art. 3º-C. A proposta de colaboração premiada deve estar instruída


com procuração do interessado com poderes específicos para iniciar o
procedimento de colaboração e suas tratativas, ou firmada
pessoalmente pela parte que pretende a colaboração e seu advogado
ou defensor público.
§ 1º Nenhuma tratativa sobre colaboração premiada deve ser
realizada sem a presença de advogado constituído ou defensor
público.

§ 2º Em caso de eventual conflito de interesses, ou de colaborador


hipossuficiente, o celebrante deverá solicitar a presença de outro
advogado ou a participação de defensor público.
§ 3º No acordo de colaboração premiada, o colaborador deve narrar
todos os fatos ilícitos para os quais concorreu e que tenham relação
direta com os fatos investigados.
§ 4º Incumbe à defesa instruir a proposta de colaboração e os anexos
com os fatos adequadamente descritos, com todas as suas
circunstâncias, indicando as provas e os elementos de corroboração.’

Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão
judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade
ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado
efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo
criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos
seguintes resultados: I – a identificação dos demais coautores e seguintes resultados: I – a identificação dos demais coautores e
partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles
praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de
tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações
penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a
recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações
penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de
eventual vítima com a sua integridade física preservada. eventual vítima com a sua integridade física preservada.

§ 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a § 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a
personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a
gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da
colaboração. colaboração.
§ 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério § 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério
Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do
inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão
requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao
colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na
proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei
n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal). n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
§ 3º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos § 3º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos
ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses,
prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas
de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional. de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.
§ 4º Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá § 4º Nas mesmas hipóteses do caput deste artigo, o Ministério
deixar de oferecer denúncia se o colaborador: Público poderá deixar de oferecer denúncia se a proposta de acordo
de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha
prévio conhecimento e o colaborador:

I – não for o líder da organização criminosa; II – for o primeiro a I – não for o líder da organização criminosa; II – for o primeiro a
prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.
§ 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser § 4º-A. Considera-se existente o conhecimento prévio da infração
reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda quando o Ministério Público ou a autoridade policial competente
que ausentes os requisitos objetivos. tenha instaurado inquérito ou procedimento investigatório para
§ 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes apuração dos fatos apresentados pelo colaborador.
para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o § 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser
delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda
do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério que ausentes os requisitos objetivos.
Público e o investigado ou acusado e seu defensor.
§ 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes
§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo,
para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o
acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da
delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação
investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá
do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério
verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para
Público e o investigado ou acusado e seu defensor.
este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu
defensor.

§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º deste artigo, serão


remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações do
colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir
sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor,
oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na
homologação: I – regularidade e legalidade;
II – adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e
nos §§ 4º e 5º deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o
critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do
art. 33 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
Penal), as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal
e na Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) e
os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo § 5º deste
artigo;

III – adequação dos resultados da colaboração aos resultados


mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo;
IV – voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos
casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas
cautelares.
§ 7º-A O juiz ou o tribunal deve proceder à análise fundamentada do
mérito da denúncia, do perdão judicial e das primeiras etapas de
aplicação da pena, nos termos do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal) e do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de
outubro de 1941 (Código de Processo Penal), antes de conceder os
benefícios pactuados, exceto quando o acordo prever o não
oferecimento da denúncia na forma dos §§ 4º e 4º-A deste artigo ou
já tiver sido proferida sentença.
§ 7º-B. São nulas de pleno direito as previsões de renúncia ao direito
de impugnar a decisão homologatória.

§ 8º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender § 8º O juiz poderá recusar a homologação da proposta que não
aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto. atender aos requisitos legais, devolvendo-a às partes para as
§ 9º Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre adequações necessárias.
acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do § 9º Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre
Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do
investigações. Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas
§ 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas investigações.
autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser § 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas
utilizadas exclusivamente em seu desfavor. autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser
utilizadas exclusivamente em seu desfavor.
§ 10-A. Em todas as fases do processo, deve-se garantir ao réu
delatado a oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo
concedido ao réu que o delatou.

§ 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua § 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua
eficácia. eficácia.
§ 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o § 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o
colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou
por iniciativa da autoridade judicial. por iniciativa da autoridade judicial.
§ 13. Sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será § 13. O registro das tratativas e dos atos de colaboração deverá ser
feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia,
digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter
maior fidelidade das informações. maior fidelidade das informações, garantindo-se a disponibilização
de cópia do material ao colaborador.

§ 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na § 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na
presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao
compromisso legal de dizer a verdade. compromisso legal de dizer a verdade.
§ 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da § 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da
colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor. colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor.
§ 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento § 16. Nenhuma das seguintes medidas será decretada ou proferida
apenas nas declarações de agente colaborador. com fundamento apenas nas declarações do colaborador: I – medidas
cautelares reais ou pessoais; II – recebimento de denúncia ou queixa-
crime; III – sentença condenatória.
§ 17. O acordo homologado poderá ser rescindido em caso de
omissão dolosa sobre os fatos objeto da colaboração.
§ 18. O acordo de colaboração premiada pressupõe que o
colaborador cesse o envolvimento em conduta ilícita relacionada ao
objeto da colaboração, sob pena de rescisão.

Art. 5º São direitos do colaborador: I – usufruir das medidas de Art. 5º São direitos do colaborador: I – usufruir das medidas de
proteção previstas na legislação específica; II – ter nome, proteção previstas na legislação específica; II – ter nome,
qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados; III qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados; III
– ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e – ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e
partícipes; IV – participar das audiências sem contato visual com os partícipes; IV – participar das audiências sem contato visual com os
outros acusados; V – não ter sua identidade revelada pelos meios de outros acusados; V – não ter sua identidade revelada pelos meios de
comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia
autorização por escrito; VI – cumprir pena em estabelecimento penal autorização por escrito; VI – cumprir pena ou prisão cautelar em
diverso dos demais corréus ou condenados. estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

Art. 7º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente Art. 7º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente
distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar
o colaborador e o seu objeto. o colaborador e o seu objeto.
§ 1º As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas § 1º As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas
diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo
de 48 (quarenta e oito) horas. de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2º O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e § 2º O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e
ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das
investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do
representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam
respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de
autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em
andamento. andamento.
§ 3º O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim § 3º O acordo de colaboração premiada e os depoimentos do
que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5º. colaborador serão mantidos em sigilo até o recebimento da denúncia
ou da queixa-crime, sendo vedado ao magistrado decidir por sua
publicidade em qualquer hipótese.

“Seção III – Da Infiltração de Agentes” “Seção III – Da Infiltração de Agentes”


Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de
investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo
Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia
quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de
circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que
estabelecerá seus limites. estabelecerá seus limites.
§ 1º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz § 1º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz
competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
§ 2º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal § 2º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal
de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros
meios disponíveis. meios disponíveis.
§ 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, § 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses,
sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua
necessidade. necessidade.
§ 4º Findo o prazo previsto no § 3º, o relatório circunstanciado será § 4º Findo o prazo previsto no § 3º, o relatório circunstanciado será
apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o
Ministério Público. Ministério Público.
§ 5º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá § 5º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá
determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar,
a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração. a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.

Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados


virtuais, obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na internet, com
o fim de investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos,
praticados por organizações criminosas, desde que demonstrada sua
necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes
ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de
conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas.
§ 1º Para efeitos do disposto nesta Lei, consideram-se: I – dados de
conexão: informações referentes a hora, data, início, término,
duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal
de origem da conexão; II – dados cadastrais: informações referentes
a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou
autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de
usuario ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da
conexão.
§ 2º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz
competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.

§ 3º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal


de que trata o art. 1º desta Lei e se as provas não puderem ser
produzidas por outros meios disponíveis.
§ 4º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses,
sem prejuízo de eventuais renovações, mediante ordem judicial
fundamentada e desde que o total não exceda a 720 (setecentos e
vinte) dias e seja comprovada sua necessidade.
§ 5º Findo o prazo previsto no § 4º deste artigo, o relatório
circunstanciado, juntamente com todos os atos eletrônicos praticados
durante a operação, deverão ser registrados, gravados, armazenados
e apresentados ao juiz competente, que imediatamente cientificará o
Ministério Público.

§ 6º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá


determinar aos seus agentes, e o Ministério Público e o juiz
competente poderão requisitar, a qualquer tempo, relatório da
atividade de infiltração.
§ 7º É nula a prova obtida sem a observância do disposto neste
artigo.
Art. 10-B. As informações da operação de infiltração serão
encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da
medida, que zelará por seu sigilo.
Parágrafo único. Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos
será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia
responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das
investigações.

Art. 10-C. Não comete crime o policial que oculta a sua identidade
para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade
dos crimes previstos no art. 1º desta Lei.
Parágrafo único. O agente policial infiltrado que deixar de observar a
estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos
praticados.
Art. 10-D. Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos
praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados,
armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público,
juntamente com relatório circunstanciado.
Parágrafo único. Os atos eletrônicos registrados citados no caput
deste artigo serão reunidos em autos apartados e apensados ao
processo criminal juntamente com o inquérito policial, assegurando-
se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a
intimidade dos envolvidos.

Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do
delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a
demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos
agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas
investigadas e o local da infiltração. investigadas e o local da infiltração.
Parágrafo único. Os órgãos de registro e cadastro público poderão
incluir nos bancos de dados próprios, mediante procedimento sigiloso
e requisição da autoridade judicial, as informações necessárias à
efetividade da identidade fictícia criada, nos casos de infiltração de
agentes na internet.
A Lei n. 12.850/2013 sofreu quatro alterações diretas (além de muitas outras,

indiretas, que já foram analisadas quando do exame de outras leis especiais)

relativas a: início de cumprimento de pena, progressão de regime, colaboração

premiada, agente infiltrado virtual.

Estabelecimento para início de cumprimento da pena Foi introduzido um §


8º ao art. 2º, segundo o qual as lideranças de organizações criminosas
armadas ou que tenham armas à disposição deverão iniciar o cumprimento
da pena em estabelecimentos penais de segurança máxima. Note-se que o
regime fechado não é obrigatório para toda condenação pelo crime de
organização criminosa, mas apenas para as lideranças de organização
criminosa armada. Nesses casos, caberá ao juiz sentenciante (e não à
autoridade administrativa, como é o usual) determinar o estabelecimento
em que o condenado cumprirá pena, sendo este obrigatoriamente
penitenciária de segurança máxima. A alteração adveio do “Projeto Sergio
Moro” (PL n. 882/2019).

Aplicação da lei no tempo


Como já mencionado no Capítulo 1, entendemos que a norma que diz

respeito ao estabelecimento penal (não ao regime de cumprimento da pena) tem

natureza processual, e não penal.

O Código Penal define o regime fechado como aquele cumprimento em

estabelecimento de segurança máxima ou média (art. 33, § 1º, a). Assim, mesmo

na vigência da antiga redação, não havia um direito do condenado, oponível ao

Estado, de não iniciar o cumprimento da pena em estabelecimento de segurança

máxima. Tal circunstância poderia depender do perfil do condenado, mas


também do número de vagas, da proximidade do condenado com a família, da

adequação em face do domínio do estabelecimento por determinada facção

criminosa... Determinado estado da federação poderia contar apenas com

estabelecimentos de segurança máxima, e assim toda pena em regime fechado

seria sempre assim cumprida. Enfim, se o Estado já poderia aleatoriamente

indicar estabelecimentos de segurança máxima para o início do cumprimento da

pena, não é possível dizer que a nova lei é gravosa, permitindo concluir que

poderá ser aplicada também para fatos praticados anteriores à sua vigência.

Proibição de progressão, livramento e outros benefícios Foi introduzido um


§ 9º no art. 2º que veda progressão de regime, livramento condicional ou
outros benefícios prisionais (a lei não menciona quais, aspecto já criticado
no Capítulo 1 desta obra) ao condenado expressamente em sentença por
integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de
organização criminosa, desde que haja elementos probatórios que indiquem
a manutenção do vínculo associativo. Note-se aqui, em primeiro lugar, que a
vedação só atinge a pena relativa à condenação pelo crime de associação
criminosa (art. 2º, caput, Lei n. 12.850/2013) e a pena relativa à condenação
pelo crime praticado por intermédio da associação criminosa, mas não a
pena relativa a outras condenações que porventura recaiam sobre o
apenado. Ademais, a vedação deve ser determinada pelo juiz
fundamentadamente, sendo que a única motivação idônea para justificá-la
será a existência de elementos probatórios (não mera suspeita ou alegação)
que indiquem a manutenção do vínculo associativo. De resto, remetemos o
leitor ao Capítulo 1, no qual pode encontrar as críticas político-criminais ao
dispositivo.

Aplicação da lei no tempo


Trata-se de norma de natureza penal e, sendo mais severa, não retroage.
Colaboração premiada
A mais importante alteração da Lei n. 12.850/2013 consistiu no detalhamento

da regulamentação do instituto da colaboração premiada, com a introdução ou

modificação dos arts. 3º-A; 3º-B; 3º-C; 4º, § 4º; 4º, § 4º-A; 4º, § 7º; 4º, § 7º-A;

4º, § 7º-B; 4º, § 8º; 4º, § 10-A; 4º, § 13º; 4º, § 16; 4º, § 17; 4º, § 18; 5º, VI; 7º, §

3º. Tais dispositivos não constavam dos projetos originais (PL n. 882/2019 e PL

n. 10.372/2018) e foram introduzidos no substitutivo apresentado pela Câmara

dos Deputados. Como se verá, seu objetivo, mais do que operar modificações

profundas, é suprir as lacunas do texto legal anterior, positivar posicionamentos

que já vinham se consagrando na doutrina e na jurisprudência e resolver os

problemas que foram surgindo e sendo percebidos ao longo dos sete anos de

vigência da Lei n. 12.850/2013 e sobretudo mais recentemente, com a

intensificação no uso da colaboração premiada. Para melhor compreensão, as

alterações serão divididas em 12 temas, a seguir explanados.

i) Natureza jurídica da colaboração premiada: a Lei n. 13.964/2019


introduziu na Lei n. 12.850/2013, art. 3º-A, que passa a abrir a seção a
respeito da colaboração premiada. Nele se positiva o entendimento de que
a colaboração premiada tem natureza jurídica de meio de obtenção de
prova, e não de prova em si mesma.
ii) Tratativas iniciais: o art. 3º-B detalha como devem ser as tratativas
iniciais ao acordo de colaboração premiada, o que antes não constava da
lei. O procedimento previsto é o seguinte: – As tratativas sobre
colaboração premiada devem ser realizadas sempre na presença de
advogado constituído ou defensor público. Em caso de eventual conflito de
interesses, ou de colaborador hipossuficiente, o celebrante deverá solicitar
a presença de outro advogado ou a participação de defensor público.
– O início das negociações se dá com a entrega da proposta de colaboração
premiada pelo proponente ao celebrante (Delegado de Polícia ou órgão do
Ministério Público).
– A proposta deve estar instruída com procuração do interessado com poderes
específicos para iniciar o procedimento de colaboração e suas tratativas, ou
firmada pessoalmente pela parte que pretende a colaboração e seu
advogado ou defensor público, bem como com os fatos adequadamente
descritos, com todas as suas circunstâncias, indicando as provas e os
elementos de corroboração.
– Recebida a proposta, ela poderá ser sumariamente indeferida, com a devida
justificativa, notadamente a ausência e utilidade ou interesse público na sua
realização, cientificando-se o interessado.
– Caso não haja indeferimento sumário, as partes deverão firmar termo de
confidencialidade para prosseguimento das tratativas. Nesse caso, a
colaboração não poderá ser inferida posteriormente, sem justa causa.
– Os termos de recebimento de proposta de colaboração e de
confidencialidade serão elaborados pelo celebrante e assinados por ele,
pelo colaborador e pelo advogado ou defensor público com poderes
específicos.
– Como regra, o recebimento de proposta de colaboração para análise ou o
termo de confidencialidade não implica, por si só, a suspensão da
investigação, mas as partes podem firmar acordo contrário, determinando a
suspensão de medidas processuais penais cautelares e assecuratórias, bem
como medidas processuais cíveis.
– Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse
não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas
pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra finalidade.
iii) Participação do juiz: a nova redação do art. 4º, § 7º, aumentou
substancialmente a participação do juiz nos acordos de colaboração. De
acordo com a norma anterior, depois de realizado o acordo entre Delegado
ou membro do Ministério Público e o investigado e seu defensor, o
respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia
da investigação, seria remetido ao juiz para homologação. Ao Magistrado,
por sua vez, caberia verificar a regularidade, legalidade e voluntariedade,
podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de
seu defensor, e com base nesses três aspectos homologar ou não o acordo.
Conforme a nova regulamentação, remetido ao juiz o termo de acordo, as
declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz, antes
da homologação, ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu
defensor, oportunidade em que analisará: regularidade, legalidade,
adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos §§ 4º
e 5º do art. 4º, adequação dos resultados da colaboração aos resultados
mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput do art. 4º e
voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em
que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares. Ou seja,
o juiz agora deve ouvir obrigatoriamente o colaborador e deve examinar
mais extensamente o acordo antes de proceder à homologação. Além disso,
o § 7º-A dispõe que o magistrado deve proceder ainda à análise
fundamentada do mérito da denúncia, do perdão judicial e das primeiras
etapas de aplicação da pena antes de conceder os benefícios pactuados,
exceto quando o acordo prever o não oferecimento da denúncia na forma
dos §§ 4º e 4º-A, ou já tiver sido proferida sentença.
iv) Impugnação da decisão homologatória: a redação anterior era omissa
quanto a esta questão, de modo que muitos acordos passaram a incluir,
dentre os deveres do colaborador, a renúncia ao direito de impugnar a
decisão homologatória. Agora o § 7º-B do art. 4º esclarece que são nulas
de pleno direito tais previsões.
v) Limitação dos benefícios pactuados: a antiga redação da Lei n.
12.850/2013 previa, como prêmios ao colaborador, cinco consequências: –
Não oferecimento da denúncia.
– Perdão judicial.
– Redução da pena privativa de liberdade em até 2/3.
– Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
– Progressão de regime, se a colaboração fosse posterior à sentença.

No entanto, na prática, outros aspectos, mesmo que não previstos em lei,

eram pactuados, como por exemplo o estabelecimento de regime aberto mesmo

para penas bastante elevadas, o que sempre suscitou críticas por parte da

doutrina. A nova redação estabelece serem nulas as cláusulas que violem o

critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do art. 33 do

Código Penal, as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na

LEP, bem como os requisitos de progressão de regime (ressalvada a hipótese já

mencionada de colaboração após a sentença contida no § 5º do art. 4º). Além

disso, na redação anterior do art. 4º, § 4º, havendo colaboração premiada, o

Ministério Público poderia deixar de oferecer denúncia, bastando que o

colaborador não fosse o líder da organização criminosa e fosse o primeiro a

prestar efetiva colaboração. O novo texto limita o acordo de imunidade apenas

aos casos em que a proposta de acordo de colaboração referir-se a infração de

cuja existência não tenha prévio conhecimento. O texto do art. 4º, § 4º-A,

esclarece ainda que se considera existente o conhecimento prévio da infração

quando o Ministério Público ou a autoridade policial competente tenha

instaurado inquérito ou procedimento investigatório. Ou seja, se já havia

investigação instaurada em relação à infração objeto da colaboração, não mais se

admite o acordo de imunidade, ainda que o colaborador não seja líder da


organização criminosa e que seja o primeiro a colaborar.

vi) Adequação dos requisitos: a antiga redação do § 8º do art. 4º dizia que o


juiz poderia recusar homologação à proposta que não atendesse aos
requisitos legais, ou adequá-la. Já segundo a nova redação, caso o juiz se
recuse a homologar o acordo por não atender aos requisitos legais, deve
devolvê-lo às partes para as adequações necessárias. Trata-se de
procedimento mais coerente, pois não cabe ao juiz participar do acordo,
mas apenas fiscalizá-lo.
vii) Manifestação do delatado após o delator: importante inovação foi trazida
com o § 10-A do art. 4º. A Lei n. 12.850 não disciplinava até então a ordem
de manifestação, nos casos em que havia no processo réu colaborador. No
entanto, o Supremo, quando do julgamento do HC n. 166.373, decidiu que
as alegações finais do delator deveriam ser apresentadas antes das do
delatado. Em linha com esse entendimento, o texto legal agora prevê que,
em todas as fases do processo, deve-se garantir ao delatado a oportunidade
de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao delator. O
dispositivo é bem claro ao mencionar que a ordem deve ser respeitada não
apenas na fase das alegações finais, orais ou escritas, mas em todas as fases
do processo, o que inclui a apresentação da resposta à acusação, o
interrogatório etc.
viii) Registro dos atos de colaboração: segundo a redação original do art. 4º,
§ 13, o registro dos atos de colaboração deveria ser feito, sempre que
possível, pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia,
digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior
fidelidade das informações. Já a nova redação dá maior amplitude ao
registro, nos seguintes termos: – O registro passa a incluir, além dos atos
de colaboração, também as tratativas preliminares.
– Foi excluída a expressão “sempre que possível”, de modo que o registro
das tratativas e dos atos de colaboração deverá ser sempre realizado.
– Garante-se ao colaborador cópia do material, o que não era previsto antes.
Parte das críticas ao instituto da colaboração premiada diz respeito à falta de

informação sobre o real contexto em que se deu o acordo, ante a possibilidade de

violência moral e coação, por um lado, ou de indevida leniência pelo outro. A

obrigatoriedade do registro, tanto do ato de colaboração quanto das tratativas

prévias, está em linha com a transparência, lisura e ética esperadas dos atos

praticados pelo Estado.

ix) Mitigação dos efeitos da colaboração: na redação anterior do § 16 do art.


4º nenhuma sentença condenatória seria proferida com fundamento apenas
nas declarações de agente colaborador. Agora a nova redação amplia esse
rol dispondo que: – Não haverá decretação de nenhuma medida cautelar,
real ou pessoal.
– Não será recebida denúncia ou queixa-crime.

A alteração está em perfeita harmonia com o texto do recém-introduzido art.


3º-A, que esclarece que o acordo de colaboração premiada não constitui
prova, mas meio de obtenção de prova.

x) Indicação das hipóteses de rescisão: outra lacuna existente no texto


original da lei relaciona-se às hipóteses em que o acordo pode ser
rescindido. Sobre o tema, a Lei n. 13.964/2019 introduziu os §§ 17 e 18 no
art. 4º, que apontam hipóteses de rescisão, quais sejam: – Omissão dolosa
sobre os fatos objeto da colaboração.
– Colaborador não cessar seu envolvimento na conduta ilícita relacionada ao
objeto da colaboração.
Disposição sumamente importante é a que consta do § 3º do art. 3º-C,

segundo o qual, no acordo de colaboração premiada, o colaborador deve narrar

todos os fatos ilícitos para os quais concorreu e que tenham relação direta com
os fatos investigados. Ou seja, a obrigação de não omissão do colaborador, cujo

desrespeito pode inclusive ensejar a rescisão do acordo de colaboração, diz

respeito apenas aos fatos investigados ou a outros com eles diretamente

relacionados.

xi) Direito do colaborador de cumprir prisão cautelar em estabelecimento


diverso: o art. 5º da Lei n. 12.850/2013 trata dos direitos do colaborador.
Entre eles, está o previsto no inciso VI, qual seja, o direito de cumprir pena
em estabelecimento diverso dos demais condenados. A Lei n. 13.964/2019
vem ampliar a incidência do inciso VI, que passa a abranger também a
prisão cautelar.
xii) Impossibilidade de quebra do sigilo pelo magistrado: o art. 7º, § 3º, da
Lei n. 12.850/2013 postulava que o acordo de colaboração premiada deixa
de ser sigiloso assim que recebida a denúncia. A nova redação intensifica o
sigilo, ao esclarecer que: – Diz respeito não só ao acordo de colaboração,
mas também ao depoimento do colaborador.
– É vedado ao magistrado decidir por sua publicidade em qualquer hipótese.

Aplicação da lei no tempo


Todas as normas anteriores têm natureza processual e, portanto, se aplicam

imediatamente.

Agente infiltrado virtual


A Lei n. 13.964/2019, encampando a proposta oriunda do “Projeto Alexandre

de Moraes”, introduziu na Lei n. 12.850 quatro dispositivos (10-A, 10-B, 10-C,

10-D e 11, parágrafo único) instituindo a figura do agente infiltrado virtual, que

desde 2017 era prevista nos arts. 190-A e seguintes do Estatuto da Criança e do
Adolescente. A seguir, os lineamentos do instituto, separados por tema.

i) Abrangência: o disposto na Lei n. 12.850/2013 aplica-se às investigações


que tenham por objeto o crime de organização criminosa ou crimes
praticados por organizações criminosas.
ii) Momento: apenas na fase investigatória.
iii) Requisitos: são os mesmos que os da infiltração de agentes presenciais,
quais sejam, indício da prática do crime de organização criminosa (fummus
comissi delicti) e que a prova não possa ser feita por outros meios
disponíveis (periculum in mora).
iv) Procedimento:
– Representação do delegado de polícia ou requerimento do Ministério
Público após manifestação técnica do delegado de polícia.
– Oitiva do Ministério Público (na hipótese de representação do delegado de
polícia).
– Autorização judicial circunstanciada, motivada e sigilosa.
– Indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das
pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais
que permitam a identificação dessas pessoas.
v) Prazo: é o mesmo que para a infiltração presencial, ou seja, até seis meses,
sem prejuízo de eventuais renovações, mediante ordem judicial
fundamentada. A diferença é que, quanto à infiltração virtual, estabeleceu-
se um limite máximo de 720 dias (o mesmo adotado no Estatuto da
Criança e do Adolescente). Findo o prazo, o relatório circunstanciado,
juntamente com todos os atos eletrônicos praticados durante a operação,
deverão ser registrados, gravados, armazenados e apresentados ao juiz
competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público. No curso
do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus
agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo,
relatório da atividade de infiltração.
vi) Nulidade da prova: o § 7º do art. 10-A esclarece que é nula a prova obtida
sem a observância do disposto neste artigo.
vii) Sigilo: o art. 10-B esclarece que as informações colhidas pelo agente
infiltrado serão encaminhadas diretamente ao Juiz e são sigilosas, até
mesmo pela preservação da sua segurança. Por isso, antes da conclusão da
operação, os autos da infiltração tramitarão em apartado e o acesso a eles
será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia
responsável pela operação. Serão apensados apenas quando da propositura
da ação penal, junto com o inquérito policial e, ainda assim, assegurando-
se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a intimidade
dos envolvidos.

ix) Identidade fictícia: por fim, o art. 10-C esclarece que não comete crime o
policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher
indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos no art. 1º desta lei,
previsão que nos parece desnecessária.

Aplicação da lei no tempo


Todas as normas anteriores têm natureza processual e, portanto, se aplicam

imediatamente.
13. LEI N. 13.608/2018 (LEI DO “DISQUE-DENÚNCIA”)

Antiga redação Nova Redação

Art. 4º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no Art. 4º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no
âmbito de suas competências, poderão estabelecer formas de âmbito de suas competências, poderão estabelecer formas de
recompensa pelo oferecimento de informações que sejam úteis para a recompensa pelo oferecimento de informações que sejam úteis para a
prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos
administrativos. administrativos.
Parágrafo único. Entre as recompensas a serem estabelecidas, poderá Parágrafo único. Entre as recompensas a serem estabelecidas, poderá
ser instituído o pagamento de valores em espécie. ser instituído o pagamento de valores em espécie.

Art. 4º-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e


suas autarquias e fundações, empresas públicas e sociedades de
economia mista manterão unidade de ouvidoria ou correição, para
assegurar a qualquer pessoa o direito de relatar informações sobre
crimes contra a administração pública, ilícitos administrativos ou
quaisquer ações ou omissões lesivas ao interesse público.
Parágrafo único. Considerado razoável o relato pela unidade de
ouvidoria ou correição e procedido o encaminhamento para
apuração, ao informante serão asseguradas proteção integral contra
retaliações e isenção de responsabilização civil ou penal em relação
ao relato, exceto se o informante tiver apresentado, de modo
consciente, informações ou provas falsas.

Art. 4º-B. O informante terá direito à preservação de sua identidade,


a qual apenas será revelada em caso de relevante interesse público ou
interesse concreto para a apuração dos fatos.
Parágrafo único. A revelação da identidade somente será efetivada
mediante comunicação prévia ao informante e com sua concordância
formal.

Art. 4º-C. Além das medidas de proteção previstas na Lei n. 9.807,


de 13 de julho de 1999, será assegurada ao informante proteção
contra ações ou omissões praticadas em retaliação ao exercício do
direito de relatar, tais como demissão arbitrária, alteração
injustificada de funções ou atribuições, imposição de sanções, de
prejuízos remuneratórios ou materiais de qualquer espécie, retirada
de benefícios, diretos ou indiretos, ou negativa de fornecimento de
referências profissionais positivas.
§ 1º A prática de ações ou omissões de retaliação ao informante
configurará falta disciplinar grave e sujeitará o agente à demissão a
bem do serviço público.
§ 2º O informante será ressarcido em dobro por eventuais danos
materiais causados por ações ou omissões praticadas em retaliação,
sem prejuízo de danos morais.
§ 3º Quando as informações disponibilizadas resultarem em
recuperação de produto de crime contra a administração pública,
poderá ser fixada recompensa em favor do informante em até 5%
(cinco por cento) do valor recuperado.

A Lei n. 13.608/2018, que dispõe sobre o chamado “disque-denúncia”, sofreu

um importante aditamento oriundo do “Projeto Sergio Moro” (PL n. 882/2019),


encampada com algumas alterações pelo Congresso Nacional. Trata-se de

previsão da figura do whistleblower (informante ou reportante), plasmada nos

recém-criados arts. 4-A, 4-B e 4C da Lei n. 13.608/2018.

Whistleblower (assoprador de apito, em tradução literal) é o cidadão que

reporta fatos ilícitos dos quais teve ciência. Evidentemente, qualquer pessoa

pode noticiar crimes, mas a figura do whistleblower está ligada à adoção de um

sistema estruturado, composto por canais específicos para o recebimento de

informações e denúncias e de políticas de incentivo por meio, principalmente, da

proteção contra retaliação e, eventualmente, de premiação pela informação. Ao

contrário da figura do colaborador (colaboração premiada), o informante é

alguém que não participou do crime e por isso não cabe nenhum tipo de

premiação relacionada ao abrandamento da responsabilização criminal, de modo

que o prêmio terá de ser de outra natureza, via de regra, uma vantagem

pecuniária.

Segundo as normas introduzidas pela Lei n. 13.964/2019, a figura do

whistleblower terá as seguintes configurações: i) Abrangência: crimes contra a

administração pública, ilícitos administrativos ou quaisquer ações ou omissões

lesivas ao interesse público.


ii) Órgão responsável: a Lei prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios e suas autarquias e fundações, empresas públicas e
sociedades de economia mista manterão unidade de ouvidoria ou
correição. É a elas que o informante deverá dirigir-se.
iii) Informante: pode ser qualquer pessoa. É comum (mas não obrigatório)
que o reportante faça parte dos quadros da empresa ou instituição na qual
se deu o ilícito, pois são essas as pessoas que têm acesso às informações
internas e privilegiadas, acompanham reuniões, têm acesso a documentos
originais, arquivos, sistemas informatizados etc. Se tiver sua identidade
conhecida, corre sério risco de ser visto como “dedo-duro” pelos
superiores e até colegas, o que pode criar inúmeras dificuldades no
ambiente de trabalho. Por isso, há uma preocupação específica quanto às
retaliações internas e também por isso é que prevê o sistema de prêmios,
como uma possível compensação para esses inconvenientes.
iv) Proteção: a lei assegura ao informante vários tipos de proteção: –
Preservação da identidade, a qual apenas será revelada em caso de
relevante interesse público ou interesse concreto para a apuração dos fatos,
ressalvando-se que a eventual revelação somente será efetivada mediante
comunicação prévia ao informante e com sua concordância formal.
– Isenção de responsabilização civil ou penal do informante em relação ao
relato, exceto se o informante tiver apresentado, de modo consciente,
informações ou provas falsas.
– Proteção integral contra ações ou omissões de retaliação, tais como
demissão arbitrária, alteração injustificada de funções ou atribuições,
imposição de sanções, de prejuízos remuneratórios ou materiais de
qualquer espécie, retirada de benefícios, diretos ou indiretos, ou negativa
de fornecimento de referências profissionais positivas. A lei acrescenta
ainda que, por um lado, a prática de ações ou omissões de retaliação ao
informante configurará falta disciplinar grave e sujeitará o agente à
demissão a bem do serviço público e, pelo outro, que o informante será
ressarcido em dobro por eventuais danos materiais causados por ações ou
omissões praticadas em retaliação, sem prejuízo de danos morais.
v) Prêmio: quando as informações disponibilizadas resultarem em
recuperação de produto de crime contra a administração pública, poderá
ser fixada recompensa em favor do informante em até 5% (cinco por cento)
do valor recuperado.
Aplicação da lei no tempo
Trata-se de norma processual e, portanto, se aplica imediatamente.
14. LEI N. 13.756/2018 (LEI DO FUNDO NACIONAL DE SEGURANÇA
PÚBLICA)

Antiga redação Nova Redação

Art. 3º Constituem recursos do FNSP: I – as doações e os auxílios de Art. 3º Constituem recursos do FNSP: I – as doações e os auxílios de
pessoas naturais ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou pessoas naturais ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou
estrangeiras; II – as receitas decorrentes: estrangeiras; II – as receitas decorrentes:
a) da exploração de loterias, nos termos da legislação; e b) das a) da exploração de loterias, nos termos da legislação; e b) das
aplicações de recursos orçamentários do FNSP, observada a aplicações de recursos orçamentários do FNSP, observada a
legislação aplicável; legislação aplicável;

c) da decretação do perdimento dos bens móveis e imóveis, quando c) da decretação do perdimento dos bens móveis e imóveis, quando
apreendidos ou sequestrados em decorrência das atividades apreendidos ou sequestrados em decorrência das atividades
criminosas perpetradas por milicianos, estendida aos sucessores e criminosas perpetradas por milicianos, estendida aos sucessores e
contra eles executada, até o limite do valor do patrimônio transferido; contra eles executada, até o limite do valor do patrimônio transferido;
III – as dotações consignadas na lei orçamentária anual e nos créditos III – as dotações consignadas na lei orçamentária anual e nos créditos
adicionais; e IV – as demais receitas destinadas ao FNSP. adicionais; e IV – as demais receitas destinadas ao FNSP.

V – os recursos provenientes de convênios, contratos ou acordos


firmados com entidades públicas ou privadas, nacionais,
internacionais ou estrangeiras; VI – os recursos confiscados ou
provenientes da alienação dos bens perdidos em favor da União
Federal, nos termos da legislação penal ou processual penal; VII – as
fianças quebradas ou perdidas, em conformidade com o disposto na
lei processual penal; VIII – os rendimentos de qualquer natureza,
auferidos como remuneração, decorrentes de aplicação do
patrimônio do FNSP.

Financiamento da segurança pública


A alteração da Lei n. 13.756/2018, que disciplina o Fundo Nacional de

Segurança Pública, foi proposta pelo Ministro Alexandre de Moraes (PL n.

10.372/2018) e acolhida pelo Congresso Nacional, embora de modo bem mais

limitado do que constava no Projeto de Lei. O escopo da alteração é incrementar

o financiamento para a área da segurança pública, medida que, segundo a

justificativa do projeto, é essencial para “possibilitar o desenvolvimento do setor

de inteligência e a melhor estruturação e remuneração das polícias de todo o

país”.
Nessa linha, foram introduzidos no art. 3º da Lei n. 13.756/2018 quatro

incisos correspondendo a quatro novas fontes de recursos que constituirão o

Fundo Nacional de Segurança Pública. São elas: – Os recursos provenientes de

convênios, contratos ou acordos firmados com entidades públicas ou privadas,

nacionais, internacionais ou estrangeiras.


– Os recursos confiscados ou provenientes da alienação dos bens perdidos
em favor da União Federal, nos termos da legislação penal ou processual
penal.
– As fianças quebradas ou perdidas, em conformidade com o disposto na lei
processual penal.
– Os rendimentos de qualquer natureza, auferidos como remuneração,
decorrentes de aplicação do patrimônio do FNSP.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito ao julgamento por juiz
imparcial: como assegurar a imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que
não há a função do juiz de garantias. In: BONATO, Gilson. (Org.). Processo
penal, constituição e crítica: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson
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BATISTA, Weber Martins. Direito penal e direito processual penal. 2. ed. Rio de
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BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 8. ed.
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