PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000251189

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

1017454-61.2015.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante ÍRIS GELSA
DE SOUZA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados FERNANDO CELSO DE
AQUINO CHAD (ADMINISTRADOR JUDICIAL) e EDITORA PARMA LTDA (EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL).

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara Reservada de Direito

Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEREIRA CALÇAS

(Presidente sem voto), ALEXANDRE LAZZARINI E AZUMA NISHI.

São Paulo, 9 de abril de 2020.

CESAR CIAMPOLINI
Relator
Assinatura Eletrônica
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1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Apelação nº 1017454-61.2015.8.26.0224
Comarca: Guarulhos 3ª Vara Cível
MM. Juíza de Direito Dra. Adriana Porto Mendes
Apelante: Iris Gelsa de Souza Silva
Apelada: Editora Parma Ltda.

VOTO Nº 21.380

Pedido de falência por execução frustrada (art. 94,

II, da Lei 11.101/2005). Sentença de extinção, sem
resolução de mérito. Apelação da autora.
Inexistência de prova efetiva de desistência ou de
suspensão da execução. “O credor não poderá
cumular, entretanto dois modos de cobrança de seu
título executivo, sob pena de bis in idem. Não
poderá, simultaneamente, exigir o cumprimento na
execução individual e a falência no procedimento
específico. Desse modo, deverá o credor
demonstrar, por ocasião de seu pedido de falência,
que a execução individual que movia em face do
devedor está suspensa ou foi extinta” (MARCELO
BARBOSA SACRAMONE). Súmula 48 deste
TJ/SP. Arquivamento da execução, após o
ajuizamento do pedido de falência, que não supre
tal exigência. Manutenção da sentença recorrida.
Apelação desprovida.

RELATÓRIO.

Trata-se de pedido de falência ajuizado por Iris

Gelsa de Souza Silva contra Editora Parma Ltda., extinto, sem resolução de
Apelação Cível nº 1017454-61.2015.8.26.0224 -Voto nº 21.380 2
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mérito, por sentença que se lê a fls. 152/153:

“Vistos.

IRIS GELSA DE SOUZA SILVA apresenta pedido de falência em face de

EDITORA PARMA LTDA. Alega, em breve síntese, que é credora da
importância original de R$30.126,21, em razão de créditos trabalhistas
confirmados por sentença, motivo pelo qual requer a falência da requerida com
fundamento no artigo 94, inciso II da Lei nº. 11.101/2005. Juntou
documentos.

A ré foi citada na pessoa de uma de suas sócias, mas deixou decorrer in albis o
prazo para apresentar contestação.

O representante do Ministério Público ofereceu parecer desfavorável ao

pedido de falência (fls. 136/139).

É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO.

O feito comporta julgamento antecipado, em razão do disposto no artigo 355

do Código de Processo Civil e por ser a matéria exclusivamente de direito.

Além disso, a prova documental é a única necessária e já foi juntada aos autos.

Quanto ao mérito, acolho a tese da defesa e a manifestação apresentada pelo

representante do Ministério Público, pois, de acordo com os documentos
apresentados, a autora não conseguiu comprovar a tríplice omissão prevista na
Lei de Falência, faltou à autora a demonstração inequívoca da ausência de bens
penhoráveis em nome da devedora.

O documento juntado pela autora as fls. 143/147 não demonstra que houve a
suspensão do processo executivo, condição necessária para apresentação do
pedido de falência.
Apelação Cível nº 1017454-61.2015.8.26.0224 -Voto nº 21.380 3
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Neste Sentido:

'Súmula 48 E.TJSP: Para ajuizamento no art. 94, II, da lei nº 11.101/2005, a

execução singular anteriormente aforada deverá ser suspensa'.

'AÇÃO DE FALÊNCIA - Extinção do feito sem julgamento do mérito, ao

argumento de que o pedido de quebra deveria ter sido acompanhado de
certidões dos cartórios de protesto - Devida a manutenção da sentença, mas
por razões diversas das apontadas - Apresentação do pedido de falência
acompanhado dos títulos executivos e respectivos instrumentos de protesto
com indicação de quem os recebeu é exigida na hipótese de falência por
impontualidade injustificada (art. 94, I, da Lei n. 11.101/05) - Pleito da autora
fundado em execução frustrada (art. 94, II do mesmo diploma) - Tríplice
omissão exigida pelo referido art. 94,II, da LRF não restou, contudo,
plenamente demonstrada no caso em tela Insuficiente a comprovação, pela
autora, de que a devedora quedou-se inerte na ação executiva, deixando de
pagar, depositar ou nomear bens à penhora - Necessidade de suspensão da
ação de execução para formulação de pedido de falência por execução
frustrada, conforme Súmula n. 48 do TJSP - Ademais, credora no processo
executivo aparentemente não esgotou as vias de que dispunha para a satisfação
de seu crédito Recurso não provido'. (TJSP - Apelação nº
1127978-04-2015-8.26.0100 Comarca de São Paulo- 1ª Câmara Reservada de
Direito Empresarial Rel. Des. Francisco Loureiro J. 18/06/2016. V.U.).

Como consequência, a autora é carecedora da ação por falta de interesse de

processual, uma vez que não restou comprovada a suspensão da execução,
tampouco o esgotamento das vias executivas.

Pelo todo exposto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, o que
faço com fundamento no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil.
Custas na forma da Lei. P.R.I., inclusive o Ministério Público”.

Apelação da autora a fls. 158/161. Argumenta, em

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síntese, que (a) o art. 94, II, da Lei 11.101/05 dispõe que a mera falta de
pagamento ou nomeação de bens à penhora poderá resultar na decretação da
falência do devedor; (b) a apelada intimada para efetuar o pagamento do
débito trabalhista em 19/12/2012, quedou-se inerte, tendo deixado transcorrer
seu prazo para pagamento voluntário da dívida; (c) consta na certidão de
objeto e pé juntada à fl. 8 que a execução trabalhista se encontra suspensa.

Certificada ausência de contraminuta à fl. 169.

Manifestação do M.P. em primeiro grau de

jurisdição (fls. 173/175).

Parecer da P.G.J. a fls. 181/186, pelo desprovimento

do recurso.

Ausente oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO.

Mantenho a sentença apelada.

De início, transcrevo excerto do parecer da P.G.J.,

de lavra da Procuradora de Justiça, Dra. MARIA CRISTINA PERA JOÃO
MOREIRA VIEGAS:

Apelação Cível nº 1017454-61.2015.8.26.0224 -Voto nº 21.380 5

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“A jurisprudência desta Câmara é firme no sentido de que o pedido de falência

por execução frustrada pressupõe a específica intimação do devedor para
nomear bens à penhora e a suspensão da execução (Súmula 48 do TJSP):

Nesse sentido:

Apelação. Pedido de falência fundado em execução frustrada (art. 94, inciso II,
da Lei nº. 11.101/05). Sentença de extinção do feito, sem apreciação do mérito,
por falta de interesse processual (art. 485, inciso VI, do CPC/15). Apelo do
autor. Inteligência do disposto no art. 94, inciso II e § 4º, da Lei nº. 11.101/05
e na Súmula 48 deste E. TJSP. Crédito trabalhista. Inicial instruída com
certidão de objeto e pé e cópia da sentença proferida na seara laboral. Certidão
carreada à exordial que não demonstra a suspensão da execução trabalhista.
Apenas no apelo foi juntado extrato processual indicando o arquivamento
provisório do proc. 0001172- 18.2012.5.02.0311. Suspensão/arquivamento, por
si só, insuficiente. A prova da tríplice omissão pressupõe, igualmente, específica
intimação do devedor para indicação de bens à penhora, o que não se verifica
no caso vertente. Precedentes jurisprudenciais. Incabível o decreto de quebra.
Extinção do feito mantida. Honorários recursais indevidos. Ausente
arbitramento de verba honorária advocatícia de sucumbência na origem.
Apelação desprovida (Apelação nº 1017453- 76.2015.8.26.0224, rel. Des. Carlos
Dias Motta, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 19/06/19).

Pedido de falência Improcedência - Ausência de fundamentação da sentença

não caracterizada Pedido fundado na frustração de execução movida contra
sociedade empresária Necessidade de conjugação de tríplice omissão
Interpretação do art. 94, inciso II da Lei 11.101/05 Ausência de específica
intimação para a indicação de bens à penhora Improcedência mantida
Honorários sucumbências arbitrados no mínimo legal - Arbitramento com base
no artigo 85, §2º do CPC de 2015 - Recurso desprovido. (Apelação Cível nº
0079730-37.2012.8.26.0100, rel. Des. Fortes Barbosa, 27/03/2019) Pedido de
falência baseado em execução frustrada (Lei nº 11.101/05, art. 94, II) Ação
julgada extinta, sem resolução do mérito (CPC, art. 485, VI) Necessidade de
comprovação da tríplice omissão, prevista no artigo 94, II, da Lei 11.101/2005
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Credor que deve requerer a específica intimação do devedor, nos autos da

execução, para indicação de bens à penhora Execução frustrada não
caracterizada Falta de interesse processual Honorários recursais devidos
Sentença mantida Recurso desprovido. (Apelação nº 1001118-
69.2017.8.26.0140, rel. Des. Maurício Pessoa, 2ª Câmara Reservada de Direito
Empresarial, j. 11/03/2019).

Na hipótese dos autos, a certidão de fls. 8, comprova, inclusive, a existência de

bloqueio on line, sem liberação do numerário em razão da recuperação judicial
da devedora.

(...) os documentos de fls. 143/147, replicados a fls. 162/166, comprovam que

o processo de execução está arquivado e não suspenso.

Cabe observar que o pedido de falência com base na tríplice omissão não
depende do prévio esgotamento das diligências para localização de bens:

Nesse sentido, precedente recentíssimo do Superior Tribunal de Justiça:

'O que importa, assim, é considerar se o requerimento de quebra está baseado

em situação legal autorizadora, a que se responde no caso concreto pela
afirmativa, com observância do art. 94, II, da Lei nº 11.101/2005, pois
fundado o pedido inicial na presença concomitante, confessada pela própria
sociedade devedora, de três requisitos no âmbito da execução singular por
quantia certa contra ela anteriormente proposta: a falta de pagamento e a par
disso a ausência de depósito do valor cobrado e bem assim de nomeação de
bens suficientes à penhora, sempre dentro do prazo legal. Toma-se por base
portanto a conduta omissa da devedora no prazo que a lei lhe concede para a
satisfação desde logo da obrigação ou quando menos para a garantia do juízo,
mediante depósito do valor cobrado ou indicação de bens passíveis de suportar
excussão, sendo outrossim desnecessário, à luz do citado dispositivo
normativo, o prévio esgotamento das diligências para localização de bens.'
(STJ, Agravo em Recurso Especial nº 1.178.138 /SP, rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, j. 21/06/2019)

Apelação Cível nº 1017454-61.2015.8.26.0224 -Voto nº 21.380 7

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De toda forma, incabível, na espécie, o acolhimento do pedido, motivo pelo

qual somos pelo desprovimento do apelo” (fls. 182/186).

Efetivamente, como exposto no parecer ministerial,

data venia da sentença apelada, não é necessário o esgotamento das vias
executivas para o acolhimento do requerimento de quebra com base na
execução frustrada.

Ao julgado acima transcrito, soma-se outro da 2ª

Câmera Reservada de Direito Empresarial desta Corte:

“Pedido de falência. Execução frustrada. Art. 94, II, da Lei nº 11.101/2005.

Insolvência econômica da empresa devedora que não constitui pressuposto à
decretação de quebra sob tal fundamento, sendo suficiente a tanto a simples
configuração de situação legal objetivamente autorizadora desse efeito.
Falência que requer nesse caso tão somente a presença concomitante de três
requisitos no âmbito da execução singular promovida contra a devedora: falta
de pagamento e a par disso a ausência de depósito do valor cobrado, bem
como de nomeação de bens suficientes à penhora, sempre dentro do prazo
legal. Desnecessidade de esgotamento das tentativas de localização de bens,
nos autos da execução singular. Suspensão desse processo devidamente
demonstrada, conforme enunciado da Súmula nº 48 deste E. Tribunal de
Justiça. Pedido falimentar regularmente instruído com certidão indicativa dessa
circunstância. Decisão de Primeiro Grau, que decretou a quebra, mantida.
Agravo de instrumento da ré não provido” (AI 2050638-47.2016.8.26.0000,
FABIO TABOSA; grifei).

Contudo, não houve, no presente caso, a suspensão

do processo executivo, quando do ajuizamento do pedido de falência, em
junho de 2015. Neste sentido, a certidão de objeto e pé à fl. 8, que acompanha
a inicial, indica que o processo estava em trâmite na data de sua expedição.
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Posteriormente, a autora apresentou o andamento

processual, em que consta seu arquivamento provisório em 30/9/2016 (fls.
143/147).

É certo que a escolha de uma das vias implica na

renúncia da outra: electa una via non datur regressus ad alteram.

A este respeito, doutrinam LUIS FELIPE

SPINELLI, JOÃO PEDRO SCALZILLI e RODRIGO TELLECHEA:

“A ação falimentar deve ser instruída com certidão expedida pelo juízo em que
se processa a execução, nos termos do art. 94, § 4º da LREF (...). O pedido de
falência não é feito nos autos da execução individual, a qual deve ser suspensa
ou mesmo extinta, sendo comum os magistrados condicionarem o
processamento do pedido de falência à prova da suspensão da execução.”
(Recuperação de Empresas e Falência, pág. 425; grifei).

No mesmo sentido, leia-se lição de MARCELO

BARBOSA SACRAMONE:

“O credor não poderá cumular, entretanto dois modos de cobrança de seu

título executivo, sob pena de bis in idem. Não poderá, simultaneamente, exigir o
cumprimento na execução individual e a falência no procedimento específico.
Desse modo, deverá o credor demonstrar, por ocasião de seu pedido de
falência, que a execução individual que movia em face do devedor está
suspensa ou foi extinta” (Comentários à Lei de Recuperação de Empresas
e Falência, págs. 361/362).

Na jurisprudência das Câmaras Reservadas de

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Direito Empresarial, em acréscimo aos julgados antes invocados:

“Falência. Execução de sentença trabalhista frustrada na justiça especializada.

Pedido de falência baseado em execução frustrada exige apresentação de
certidão que comprove a suspensão ou desistência da execução trabalhista e a
não realização da penhora. Extinção do processo de falência, sem resolução de
mérito, mantida. Apelo desprovido.” (Ap. 0008974-08.2008.8.26.0079,
PEREIRA CALÇAS, grifei).

“FALÊNCIA - Pedido embasado no art. 94, II, da Lei 11.101/05 - Execução

frustrada de crédito trabalhista - Necessidade de comprovação de desistência
ou suspensão da execução - Inocorrência na espécie - Precedentes
jurisprudenciais - Recurso improvido.” (Ap. 0028576-14.2011.8.26.0100,
LÍGIA ARAÚJO BISOGNI; grifei).

“Falência. Demanda julgada extinta, sem exame do mérito, com fundamento

no art. 267, IV, do C.P.C. Extinção mantida, mas por fundamento diverso do
empregado na sentença. Pedido de quebra formulado com base em dívida
objeto de execução trabalhista frustrada (art. 94, II, da Lei 11.101/2005). Não
demonstração da suspensão ou desistência da demanda executiva. Falta de
interesse de agir configurada. Inteligência da Súmula 48 desta Corte.
Precedentes das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial. Distribuição dos
encargos de sucumbência mantida. Inteligência do princípio da causalidade.
Recurso desprovido” (Ap. 0041334-94.2006.8.26.0554, CAMPOS MELLO;
grifei).

“Pedido de falência. Execução frustrada. Art. 94, II, da Lei nº 11.101/2005.

Extinção do processo falimentar, sem apreciação do mérito, ante a
possibilidade de ajuizamento de execução singular com vistas à satisfação da
dívida na qual baseado o pedido de quebra, bem como por inobservância do
piso legal de 40 salários mínimos previsto no art. 94, I, do mesmo diploma
legal. Descabimento. Possibilidade de propositura de execução por quantia
certa fundada nos títulos eventualmente declinados na petição inicial da
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demanda falimentar que não obsta a formulação do pedido de quebra. Súmula

nº 42 do TJSP. Piso legal de quarenta salários mínimos, por seu turno, que
somente se aplica aos pedidos de falência fundados na falta de pagamento de
obrigação representada por títulos extrajudiciais protestados, e não aos
fundados em execução frustrada. Súmula nº 39 do TJSP. Extinção do processo
entretanto mantida, por fundamento diverso. Pedido de quebra fundado em
execução frustrada que requer a presença concomitante de três requisitos no
âmbito da execução singular por quantia certa movida contra a devedora: falta
de pagamento e a par disso a ausência de depósito do valor cobrado, bem
como de nomeação de bens suficientes à penhora, sempre dentro do prazo
legal. Execução singular que deve, ainda, estar suspensa ou extinta, conforme
enunciado da Súmula nº 48 deste E. Tribunal de Justiça. Certidão trazida aos
autos que todavia não indica essa circunstância. Art. 94, § 4º, da Lei nº
11.101/2005. Falência que dessa forma realmente não podia ser decretada.
Sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito mantida, embora
por fundamento diverso. Apelação da autora não provida.” (Ap.
0015742-11.2009.8.26.0597, FÁBIO TABOSA; grifei).

Este Tribunal de Justiça, inclusive, sumulou a

matéria:

Súmula 48/TJSP: “Para ajuizamento com fundamento no art. 94, II, da lei nº
11.101/2005, a execução singular anteriormente aforada deverá ser suspensa.”
(grifei).

Anota-se que o mero arquivamento do processo de

execução, que ocorreu, inclusive, após o ajuizamento deste pedido falimentar,
não seria suficiente para satisfazer essa exigência.

Veja-se, neste sentido, do corpo de acórdão desta 1ª

Câmara Reservada de Direito Empresarial, de relatoria do Desembargador
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AZUMA NISHI:

“Pela análise da certidão de inteiro teor do processo de execução (fls.

510/511), verifica-se que após a realização de algumas diligências, dada a falta
de nova manifestação da parte interessada, o D. Magistrado determinou que os
autos fossem encaminhados ao arquivo para aguardar eventual provocação. Ou
seja, até a data da propositura do presente processo, não houve decisão de
suspensão ou extinção da execução singular.

Ressalta-se que o arquivamento da ação executiva por falta de manifestação do

credor não se confunde com a suspensão ou extinção da demanda
anteriormente ajuizada.

Sobre o tema, leciona Fábio Ulhoa Coelho que: 'para que não ocorra a
duplicidade visando a satisfação do mesmo direito, o pedido de falência com
base na execução frustrada só pode ser ajuizada com a prova de suspensão
desta'.” (Ap. 0029186-44.2012.8.26.0068).

Portanto, como dito, mantenho a sentença.

Não é o caso de aplicação do § 11 do art. 85 do

CPC, posto que não arbitrados honorários sucumbenciais na origem, dada a
revelia da ré.

DISPOSITIVO.

Nego provimento à apelação.

Consideram-se, desde logo, prequestionados todos

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os dispositivos constitucionais e legais, implícita ou explicitamente, influentes

na elaboração deste voto. Na hipótese, de apresentação de embargos de
declaração, em que pese este prévio prequestionamento, ficam as partes
intimadas a manifestar, no próprio recurso, querendo, eventual oposição ao
julgamento virtual, nos termos do art. 1º da Resolução nº 772/2017 deste
Tribunal, entendendo-se o silêncio como concordância.

É como voto.

CESAR CIAMPOLINI
Relator

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