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CARACTERisTICAS E CRISES DO MODERNO DIREITO PENAL·



Winfdad Hassemer

suMAruo:

I - Consideraeoes pre-vias;

II - Conceito e modos de manifestll9aO do moderno direito penal hoje; 11.1 Caracteristicas de um direito penal elassieot 11.2 A dialetiea da modernidadej 11.3 As inova .. oes no moderno direito penal;

III - Alternativas; llI.l 0 direito processual penal; III.2 0 direito constitucional; Ill.3 0 direito penal material.

A rnodernizacao do Direito Penal, que 0 legislador realiza ha um longo tempo (meio arnbiente, economia, drogas, criminalidade organizada), e tambern urn tema relativo a ciencia: 0 congresso dos professores de Direito Penal em 1993, em Basel, oeupou-se com este assunto. Constatam-se novos desafios, deficits de execucao penal lamentaveis e exigese, de modo muitas vezes irrefletido, meios efieazes de combate, - Este artigo, que eonserva a forma originaria da palestra, dediea-se a urn conceito de modernidade (Moderne) no Direito Penal e advoga contra a tendencia de "modernizar" (modernisieren) 0 Direito Penal, de arnplia-lo para urn instrumento funeional de polftica interna e reduzir seus limites classicus; os problemas "modernos" da sociedade seriam melhor neutralizados por um moderno "Direito de Inrervencao",

I - CONSIDERAC;:OES PREVIAS

o pano de fundo deste artigo e as fontes de muitas ideias que nele estao contidas, sao as discussoes que os professores de Direito Penal de Frankfurt conduziram juntarnente nos ultimos anos em seminaries coletivos, Eu me refiro, sobretudo, de modo imediato, a tres exposicoes literarias: a tese de doutorado de meu aluno Felix Herzog, I ao meu breve estudo sobre Prevencao,' bern como a um artigo sobre a natureza simb6lica do Direito Penal.'

Eu gostaria, igualmente, de mencionar pelo corneco as tendencias das minhas reflex5es. Eu

Artigo-publicadojs ZRP, Hef! 10, 1992.

HERZOG. G~s,lIschoff/iclle Unsicherhdf und sfrajrtchrlich, DaseinswrslffgL, 1991.

2 iuS 1987, p. 257ess.

3 NSrZ 1989, p. 553 e ss.

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sou da opiniao de que nos podemos observar hoje no Direito Penal urn fenorneno ao qual HORKHEIMER e ADORNO denominaram a "dialetica da ilustracdo"." Pode-se mencionar aqui este fenomeno comum como a "dialetica da modernidade" e expressar, com is to, que a Direito Penal moderno se desenvolveu ate urn ponto em que se tornou anacronico, contraprodutivo.

Preliminarmente," eu compreendo como Direito Penal "moderno" (modernem) em

especial as seguintes caracterfsticas e desenvolvimentos:

Aatuacao e a pensamento juridico-penal:

- dirigem-se a concepcoes metaflsicas e dedicam-se a uma metodologia ernplrica;

- realizam sua orientacao pelo empirismo, especialrnente pela ideia de orientacao

pelas consequencias:

- favorecem antes ideias teorico-preventivas e retributivas;

- tentam vincular 0 legislador penal e tornar suas decis6es controlaveis por princfpios

como, por exemplo, 0 da protecao do bern juridico.

Este desenvolvimento da modecna doutrina do Direito Penal e da politica criminal era atual e necessario em face de urn pensamento e de uma aruacao juridico-penal que se mostravam ao mesmo tempo alheios a realidade da certeza jusnaturalfstica e da dogmaeica abstrata. A crf rica a praxis juridico-penal desde as suas consequencias para ca, a limi ta~ao aos fins da pena, os quais podiam ser perseguidos e nao encontrados, a obrigacao do legislador penal de se concentrar nos bens jurldicos, se fizeram em direeto a uma hurnanizacao e a urn conrrole aprimorado da atuacao jurfdico-penal. Este desenvolvimenro me parece rer chegado ao seu fim, a rnodernizacao ameaca mudar. Par isso, eu acho que e uma epoca em que as modernos desenvolvimentos no Direito Penal devem ser sintetizados novamenre com as tradicoes juridico-penais.

Eu gosraria de dar dois pass os adiante, Eu realizarei, em primeiro Iugar, uma analise do moderno Direito Penal (II) e divulgarei algumas alternativas de atuacao (III), para estudar nelas as opcoes que uma reforma do Direito Penal (sobretudo da parte especial) tern hoje em dia. Minhas reflexoes movern-se em uma linha especifica entre os fundamentos, a parte geral e a parte especial do Direito Penal. 0 moderno Direito Penal realiza-se, como se mostrara logo a seguir, sobretudo na parte especial do C6digo Penal e no chamado "Direito Penal acessorio": deste ambito derivam cam bern os exemplos que serao discutidos. Os criterios para a apreciacao destes exemplos e para a fundamentaeao de uma polftica juridicopenal a longo prazo, sao os criterios dos fundamenros do Direito Penal e da parte geral.

11- CONCEITO E MODOS DE MANIFESTACAO DO MODERNO DIREITO PENALHOJE·

Ha diversas caracterizacoes para isto que se pode designar hoje como "moderno" Direi to Penal. 0 "moderno" Direito Penal subscreve-se par ambi tos especiais at raves dos

4 HORKHEIMER;ADORNO.~<krAl!I'khrong, 1968.

5 Analisado de modo rnais abrangente c precise abaixo, 11.3.

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quais ele se realiza, atraves de funcoes especiais, instrumentos especiais, mas tam bern de problemas especiais e custos especiais, Eu apresenrarei de modo mais preciso estas caracterizacoes logo em seguida m.3). Em tad a caso, etas valem para 0 desenvolvimento na Republica Federal e para as tendencias atuais de reforma do Direiro Penal em outros Estados europeus. Elas podem, com algumas reservas, ser significativas para todos os ordenamentos penais codificados dos paises desenvolvidos.

Antes de ir aos pormenores, eu gostaria de esclarecer em tempo tanto a minha analise como tarnbern a meu discurso em tres teses iniciais. Eu tentarei fundamentar estas teses sucessivamente; elas seguem minhas reflex6es como urn fio condutor,

1) 0 Direito Penal "classico" tern urn centro ideal. A este cenrro pertencem as cradicoes dernocraricas da deterrninacao e da subsidiariedade do Direito Penal, bern como a crime de dana como a forma normal de comportarnenro delitivo,

2) 0 moderno Direito Penal afasta-se deste centro ideal com uma velocidade crescenre,

3) Este desenvolvirnento leva a Direito Penal a problemas especificos.

11.1 Caracteristicas de um direito penal elaseleo

Quando eu falo de "classico", eu quero dizer com isso que a objeto indicado sicuase na tradicao da filosofia polftica do lIuminismo. "Classico" no Direito Penal nao se esgota, como de costume, em uma determinada epoca ou em urn determinado nurnero de objetos; "classico" e tambern urn ideal, uma representacao de tim pela qual pode sec determinada para onde deve ir uma viagem, quais passos seguem na direcao correta e quais na direcao errada e quanros passos ainda se tern que percorrer, antes que se possa julgar pela proximidade do fim. Como tempo real au como quanti dade real de objeros a classico esta, como qualquer outra realizacao de alga tipico, deformado (verbogen) e poluido (verschmutz/) .

Segundo este enrendimento, a Direito Penal classico desenvolve-se pela morte do Direito Natural. E indiferente se a Direito Natural era considerado como inexistente au somenre como nao reconhecido au como nao substancial: ap6s a crftica do conhecimento da Filosofia idealista alerna nao se colocava mais em questao a fonte das ordens e proibicoes jurfdico-penais. 0 modelo polftico desta fiIosofia nao era a deducao do ordenamenro jurfdico a partir de princfpios juridicos superiores, mas era a ajuste de urn ordenamento juridico possivel atraves daqueles que sao atingidos par ele: era a contrato social (Sozialvertrag).

o contrato social tarnbem nao e urn acontecimento real no tempo, que pretende, quando rnuito, sucederem partes e de urn modoefetivamenre exemplar; ele e muito mais a condicao de possibiJidade do Direito apos a tim do Direiro Natural. Com eie, aqueles que tern que viver socializados uns com os outros renunciam, alternativamente, a uma parte da sua liberdade natural e exigem, com isto, uma garantia de liberdade para todos, A uniformidade e a reciprocidade da renuncia a Iiberdade sao proprias do contrato social: sem este equilfbrio 0 balance teorico-dernocratico do contrato cairia no dominio de uns sabre as outros. Assim, de modo teoricamente evidente e norrnativarnente conc1udente, a

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contrato social e como urn fundamento do direito, de e suscetfvel ao cotidiano, Os limites da remincia a liberdade precisam, por isso, ser marcados com garantias muito especiais.

Por estes motivos sao construidos mode1os mais elaborados de contrato social, nao s6 horizontalmente, mas tarnbem verticalrnente, e des podem indicar ao Direito Penal uma tarefa bern justificada:

A dimensao vertical do contrato social serve de garamia a rernincia a liberdade ajustada horizontalmente. Pode-se designa-la autoridade ou Estado e registrar, quanto a isso, que se trata aqui de uma instituicao derivada, nao de uma instiruicao do proprio direito, Ela se justifica pela sua rarefa de permitir que os participantes existam uns com os outros no contrato social em condicoes juridicas, na medida em que os Ii mites contratuais da rernincia a liberdade sejam obedecidos em toda parte. Nao sao os cidadaos, portanto, que se funcionalizam a partir do Estado, mas 0 Estado a partir dos cidadaos, 0 Direito Penal recebe sua funcao, ram bern, como meio para a estabilizacao dos acordos sociocontratuais (soziolverfraglichen); e 0 direito diante da Ie sao a liberdade e as consequencias,

Neste contexte, pode-se estabelecer e fundamentar bern tres conseqiiencias importantes para 0 Direito Penal, sua tarefa e seus lirnites:

1) Somente pode valer como ato punfvel a lesao as liberdades asseguradas pelo contrato social. 0 bem juridico conserva urn lugar sistematico como criterio negative de crirninalizacao legftirna: sem uma lesao pal pavel a urn bern jurfdico nao ha ato punfvel.

2) Os limites da remincia a liberdade contratual devem ser compostos de modo absoluto, As revis6es posreriores destes lirnites a intervencao social au executiva nos pactos sociais, devem ser renunciadas sob todas as circunstancias. Inclusive os limites da renuncia recfproca a liberdade nao podem depender da forca da interpretacao de urn terceiro, nem do judiciario e nem do executivo. Com isso alirnenta-se a tradicao do positivisrno legalism, declaram-se, contemporaneamenre, proibicoes as interpretacoes e aos cornentarios; e a exigencia de deterrninacao do Direito Penal adquire seu sentido pleno,

3) a Estado e uma instituicao derivada dos direitos dos cidadaos e deve fundamentarse e limitar 0 seu poder pelos direitos dos cidadaos. a contrato social nao cornporta nenhum poder originario e usurpador. Por isso, 0 poder do Estado, particularmente no Direito Penal - onde se mostra de modo particularmente nitido - deve se vincular e se conceber, em principia, pelos direitos do individuo: eles a poscergam. A partir daf declaram-se, par exemplo, principios juridico-penais como 0 in dubio pro reo, 0 direi to ao recurso, a defesa, ao silencio, principios como 0 da subsidiariedade ou da proporcionalidade.

Pela concepcao classica 0 Direiro Penal e, na verdade, urn meio violento, mas e ao mesmo tempo urn instrumento da liberdade civil. E, par isso, irrenunciavel para 0 convivio dos hom ens e deve, sem duvida, ser colocado na corrente, pois nao pode se tornar independence. Nao e nenhum passaporte, mas apenas 0 ultimo meio (ultima ratio) de solu~ao dos problemas sociais.

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11.2 A dialetica da modernidade

o moderno Direito Penal rompe com esta tradicao, ao mesmo tempo que a "consuma". As tendencias que ja caracterizavam 0 Direito Penal classico, caracterizam tambem a forma moderna; estas caracteristicas somente se desprenderam do seu contexto, elas possuem urn novo meio e ja nso atingem mais os antigos adversaries. Oeste modo, 0 moderno Direito Penal e, por fim, uma instituicao distinta do Direiro Penal classico,

Para eJucidar isto eu gostaria de analisar, uma ap6s a outra, as tres caracteristicas principais do moderno (neuzeitlichen) Direito Penal e indicar dois exemplos de como uma compreensao classica do Direito Penal torna-se cada vez mais moderna. Ao lado do pensamento antimetafisico (Entmetaphysizierung) como movimento geral do pensarnento juridico-penal, como se sabe, estao as tres caracterfsticas seguintes: a protecao dos bens jurfdicos, a prevencao e a orientacao pel as consequencias."

Aprote¢odosbensjuridicos no modemo Direito Penal torna-se de urn criterio negative em urn criterio positivo de criminalizacao. 0 que para 0 Direito Penal classico era formulado como uma critica ao legislador, que nao podia invocar a protecao de urn bern juridico, torna-se daqui em diante urn desafio para ele colocar determinados modos de condura sob uma pena. Com isto modifica-se, de modo sub-reptfcio, integral mente, a princlpio da protecao dos bens jurfdicos em sua funcao,

Fbde valer como exemplo a interpreracao do Tribunal Constitucional Federal (BVerjG) em face de uma permissao relativamente am pia de interrupcso de gravidez, em que se podia extrair da Lei Fundamental a exigencia que 0 legislador tinha de proteger tambern a vida futura como bern jurfdico e consequenremente impor ao aborto em geral uma pena,? A exigencia ao legislador, declarada neste contexte, rarnbern devia ser norrnativamenre consistente e, por isso, 0 "estupro no casarnento n podia ser nao s6 um constrangimento, mas, alern disso, devia-se cornina-lo com pena, como urn deli to sexual. 0 principio da prorecao dos bens jurfdicos transforma-se de uma proibicao limitada de punicao em uma ordem de punicao, de um criterio negativo em um criterio positive de autentica crirninalizacao.

Apr(!f)l!11foo, que no Direiro Penal classico era no maximo um fim paralelo dajustica penal, torna-se 0 paradigma penal dominante. Dentro deste desenvolvimento caem gradativamen te os principios da uniformidade e da igualdade de tratamento, reconhecidos como assegurados. Exemplos sao os cortes no Direiro Penal das drogas (Betiiubungsmittelstrafrecht), que, por urn lado, perseguem 0 fim da ressocializacao (§§ 3S e ss. da BtMG) pe1a remincia geral a pena em face das pessoas solfcitas e capazes a terapia, enquanto, por outro lado, as vendedores de drogas devem sec intimidados com penas e1evadas (§ 30 BtMG). Tambern 0 ambito da legislacao de combate ao terrorismo e agora a "criminalidade organizada" e dominada quase exelusivamente por interesses preventives: aumento das cominacoes penais, expansao dramatics dos meios de coacao na instrucao penal, introducao de uma "testemunha principal" (Kronzeugen), de novas e incondicionais "penas patrimoniais", etc.: 0 fim parece consagrar gradativamente os meios.

6 Ver acima I.

7 Dccis1icsdoBVeriG39,l (46 eseguintes) ~ NJWI975.573; crfticasaesta=ordern decriminalizaryao" em MUiler.Dietz in: jungMuller.Dietz (Hrsg.), § 218, 1983, p, 77 e 88.; W. Hassemer.AKStCB, 1990,junto ao § I, numeru de margem 199.

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Tambem a orienttl(iio pelas conseqUincios, que para 0 Direito Penal classico era no maximo um criterio complementar da legislacao adequada, torna-se no Direito Penal moderno urn fim predominante, Ela desloca a igualdade e a retribuicso do injusto para a margem da politica criminal.

lndicadores de tais desenvolvimentos sao, por exemplo, as exigencies atuais (por exernplo, no campo da protecao ambiental, ou, por exemplo, do lado feminists, a finalidade de antidescriminalizacao) de estabelecer 0 Direito Penal como instrumento de pedagogia popular: para "sensibilizar" as pessoas. Aqui, de modo algum se destaca se ° emprego do meio juridico e "adequado" ou inteiramente "justa" - quando somente se pode alcancar 0 objet iva de chamar a atencao da populacao para 0 fato de que se deve reparar na beleza do meio ambience ou na violencia contra as mulheres.lnclusive, a tendencia progressiva de insti tuir 0 Direi to Penal nao mais como ultimo, mas como sola au prima ratio para a solueao dos problemas sociais, e, neste contexte, urn born exernplo de uma fecunda orientaeao pelas consequencias. Em face das "grandes perrurbacoes'" sociais atuais, mas tarnbem em face de experiencias pontuais, como a construcao de uma fabrica de gas venenoso na Mrica do Norte com 0 auxllio alemao ou a doping de esportistas, ressoam como os primeiros da chamada, de acordo com 0 legislador penal.

Em resumo, a "dialetica da modernidade" leva a que 0 Direito Penal se desenvolva como urn instrumento de solucao dos conflitos sociais, a qual, de acordo com a percepcao publica, nao se distingue mais, por urn lado, pela sua utilidade e, por outre, pela sua gravidade, dos ourros instrumentos de solucao dos conflitos; 0 Direito Penal, apesar dos seus instrurnentos rigorosos, torna-se um soft law, urn meio de manobra (Steuerung) social. As expectativas de solucao dos problemas, que se dirigem ao Direito Penal, explodem; e visto deste modo, 0 Direito Penal torna-se, quanta as expectativas, algo "novo".

111.3 As inova~6es no moderno direito penal

Embora 0 moderno Direito Penal no fundo nao faca nada diferente do que "consumar" os criterios do Direito Penal classico da epoca do Iluminismo, pode-se denominar algumas caracterlsticas que marcam claramente este moderno Direito Penal,"

a) Setores. 0 moderno Direito Penal favorece determinados campos de reformas e nao coloca ou tros em vista.

A "Politica criminal" na Republica Federal j i h3 uns dez anos e a da criminalizacao e nao a da descriminalizacao" - as regras como sempre reconhecem excecoes. Os ambitos nos quais 0 legislador penal ve uma "necessidade de atuacao", nao sao os da parte geral do Direiro Penal ou da Execucao Penal. 0 sistema de penas e de rnedidas de seguranca e sua execucao nao se encontram no centro do atual interesse politico-criminal, Os progressos sistematicos e concepruais nao sao fomentados pelo legislador. 0 ambito central da reforma da legislacao penal e a ·parte especial do Codigo Penal como tambem 0 Direito Penal

B Acerea disso KRATZSCH. ~ undOrypnisation;m Strlljrtdlt, 1985. especialmente p. 220 c ss., p. 235 e ss,

9 Umaanahse serneihante sobre 0 "modemo Direito" encontra-seagors em HENKE.1Z 199Z, p. 546e ss.

I 0 Cornptemenracoes e exernples rneus, no trabalhocitado na nota de roda¢ 3, sobretudo abaixo no item II. IV; comparar ainda DENCKER, StrVer-t 1988, p. 262 c 5S.

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complementar. As reformas aqui nao consistern em uma revogacao, mas na ampliacao au na criacao de novas cominacoes penais, Os ambitos centrais de reformas na legislacao penal sao: 0 meio ambiente, economia, processamento de dados, drogas, tributes, comercio, em geral: a "criminalidade organizada".

Estas modificacoes sao defendidas atraves das "reformas" no Direito Processual Penal. E, inclusive, os setores que aqui necessitam de uma reforma urgente, como, por exemplo, a prisao preventiva, 11 nao tern nenhuma possibilidade de uma defesa interessada; pelo contrario, giram em torno da aceleracao e faciliracao do processo, bern como de urn agravamento dos instrumentos de investigacso."

Em resumo: 0 Direito Penal, nos ultimos tempos, tern ampliado de modo significativo suas capacidades e assim tern deixado cair a bagagem democratica, a qual e urn obstaculo na realizacao das novas tarefas,

b) fnstrumentos. as instrurnentos dos quais a Direito Penal se utiliza com prioridade, estao, em uma vi sao clararnente precisa, a service da arnpliacao desta capacidade do Direito Penal.

Os funbitos nos quais 0 modemo Direito Penal se concentra, estiio todos relacionados sornente indiretamente com os cidadaos e os indivfduos. Diretamente estao as instituicoes da sociedade ou tambern do Estado. No moderno Direi to Penal a prote(tlo dos bensjuridicos toma-se a protecso das instituicoes.

A isso corresponde que os bens j uridicos, para os quais deve haver protecao, nao sao bens juridicos individuals, mas bens jurfdicos universais. E e certo que 0 legislador penal formula estes bens jurfdicos universais de modo muito vago e trivial (a protecao a saude do povo, prorecao a funlfiio dos meios de subvencao, etc.), Deste modo, 0 moderno Direito Penal afasta-se das suas cradicoes em urn duplo sentido.Ali se girava em torno da protecao dos hens juridicos individuals, os quais eram determinados do modo mais concreto e preciso possivel. Os bens jurfdicos, os quais 0 modemo Direito Penal pode designar para a legitimacao das cominacoes penais, nao sao mais discrirninados; existem apenas alguns ripos de comportarnento humano, que hoje se deveriam descriminalizar com a invocacao do princlpio da protecao dos bens jurfdicos.

o segundo instrumento do moderno Direito Penal, 0 qual serve c1aramenre a uma amplialfao da sua capacidade, e a forma delitiva dos crimes de perigo abstrato, Urna breve analise do C6digo Penal ja nos adverte que 0 crime de perigo abstrato e a forma deli tiva da modernidade. Os crimes de perigo concreto ou apenas crimes de dano, parecern estar ultrapassados.

E muito facil ver porque 0 legislador coma este caminho. A forma delitiva dos crimes de perigo abstraro facilitam de maneira extraordinaria a aplicaeao do Direito Penal.

11 Sobrea neoessidade de reforma nesres setores, comparar A~~ (Cfrculo de Imbaibo da reforma proeessual penal).Aprisao preventiva, Projcwde lei com fundamenla!;iio, 198J; sobre a silua;aoFtai do Direito Prooessual Penal, acoJednea editada por SCHREIBER e WASSERMANN sobre a reforma integral do Processo Penal, 1987.

12 Panotama conciso em W. Hassemer, SJrVerr, 1988, p. 267 e SS.; em urn contexrornais aprofundadoe inclusive com uma IIisao do DireitOPenal material KrauB,StrVerr., 1989,p.J15 e ss,

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Se se renuncia a prova de urn dana, naa se pode mais encontrar a prova da causalidade. Por consequencia se insiste na prova da conduta incriminada, cuja gravidade naa depende da apreciacao da juiz, mas, para a legislador, era motive para a criminalizacao desta conduta. A tarefa do juiz, partanto, e facilitada de urn modo extraordinario.

Com a reducao dos pressupostos de punic;ao (quanta aos crimes de periga abstrato, em relac;;ao aos crimes de perigo concreta au de dano), evidentemente reduzem-se tambem as possibilidades de defesa. Os pressupostos para a punicao, sao limi tac;;6es it punibilidade. Aa mesmo tempo reduzem-se as instrucoes do legislador penal, as quais ele da ao juiz para a interpreracao dos respectivos tipas. Uma prescricao como, par exemplo, a do § 263 do StGB (estelionato), 0 qual dispoe sobre urn sistema diferenciado de elementos do tipo, pode dar ao juiz criminal, em qualquer ponto deste sistema, informacoes sabre a ratio kgis; uma prescricao como aquela contra a fraude ao apoio financeiro (§ 264 do StGB) , a qual permite satisfazer a prova da conduta incriminada, deixa 0 rnagistrado/interprete da lei isolado neste ponte, A consequencia e uma diluic;iio e uma reduqao do processo de interpreracao legal mente determinado em face da jurisprudencia,

Os bens jurfdicos universais e os crimes de perigo abstrato, como instrumentos da moderna legislacao penal, levam consigo ainda urn outro problema, 0 qual nao se deve estimar coma insignificance. Se se trabalha nos ambitos mencionados com os referidos instrumentos penais, entao se reduz, a longo prazo, a clareza e a percepcao do injusto, As descricoes dos delitos do made rna Direito Penal saa orientadas pela criminalidade absolutarnente sem vftimas au com vitimas rarefeitas. Nao se exige mais urn dana. 0 injusto nao e mais do que a resultado de uma pura avaliacao tecnica, Deve-se refletir se a visibilidade do injusto- inclusive aos olhos do pova- e e deve continuar sendo urn criterio do Direito Penal, do que de urn ambiro especial do Direito.

c) FutlfOes. Nao se pode deixar de ver que junto a estas inovacoes nos objetos enos instrumentos do Direito Penal, tarnbem as suas funcoes se rnodificam, Estas modificacoes, evidentemente, em uma boa parte sao incertas,

As novas criminalizacoes na Parte Especial do C6digo Penal e no Direito Penal complementar trazern consigo uma ampliacao significativa do Direito Penal e ja por isso reduzem relativarnente a significada do Direito Penal nuclear (Kernstrafrechts). 0 Direito Penal tende rnuito rnenos a reaC;;ao as lesoes mais graves ao interesse de liberdade dos cidadaos e tende a se tornar muito mais urn instrumento de defesa da polftica interna, Desse modo, ele desocupa, inclusive, asua posicao no elenco dos ambitos do Direito e aproxima-se das funcoes do Direiro Civil au do Direito Administrative,

Com is to relaciona-se a ja mencionada rendencia de que 0 legisladar penal campreende este instrurnento nao como ultimo, mas como sola au prima ratio e que, ao contrario, insere ai, prontarnente, 0 princfpio da subsidiariedade, Cam a uso do qual seria possfvel obter urn proveito politico. Estas inovacoes, par outro lado, relacionam-se cam a nova funryao de satisfazer 0 interesse de eferivacao das consequencias tambern par inrermedio do Direito Penal. A caracterfstica classica da rea~ao penal, de ser distanciada e proporcionalmence uniforme, passa para 0 segundo plano. Em vez de chegar a uma resposta a urn injusto e a compensacao por meio da reac;;ao justa, leva agora a prevencao dos

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futuros injustos ou ate mesmo ao vencimento de futuras desordens. Em outras palavras, de agora em diante, tambem no Direito Penal nao se trata mais de dar uma resposta apropriada ao passado, mas da dorninacao do futuro. As estruturas do pensamento e da atuacao do Direito Penal desenvolvem-se desde padrfies normativos ate padroes empfricos,

d) Problemas. Novos setores, novos instrumencos e novas funcoes produzem novos problemas. Pode-se si ntetizar os problemas do moderno Direi to Penal sob dois aspectos, os quais relacionarn-se de modo estreito urn com 0 outro: 0 perigo (Gifahr) de que 0 moderno Direito Penal somente possa realizar a sua execuc;:ao real de modo deficiente e a expectativa de que se recolha em funcoes sirnbolicas.

Entretanto, e not6rio que os principais setores do moderno Direito Penal (particularmente as drogas, 0 meio ambiente e a economia) estao acompanhados de diftcits dei!Xl!CtJftJo cronicos, Descobre-se que:

- uma enorme parte dos processos ficam parados (steckenbleiben) ja na fase de investigacao:

- os jufzes criminais nao preenchem muito as condicoes para punicao;

-os campos obscuros sao extraordinariarnente amplos;

- as pessoas "erradas" vern a luz do Direito Penal e as "corretas" permanecem oculras.

as "defici ts de execucao" ndo significam sornente que as leis, lamentavelmeme, nao funcionam como deveriam, mas significam tarnbem que as leis e sua aplicacao levam a conseqilencias injustas e desiguais,

Quante aos deficits de execucao, podem distinguir-se de acordo com 0 modo como sao vistos os seus fundamentos. Esta tambem e situacao atual na praxis e na ciencia da Republica Federal. A maioria e da opiniao de que os deficits de execucao resultarn de uma aplicacao nao muito convincente dos instrurnentos jurfdico-penais; eJes exigem, por·isso, que se acentuem estes instrumentos e radicalize 0 seu emprego: more of the same. 13 Outros - dentre os quais, inclusive, eu me coloco" - atribuem os deficits de execucao a um problema estrutural, que nao pode ser solucionado atraves do emprego acentuado dos instru men tos juridico-penais, mas pode somente ser agravado ainda mais. Sob este aspecto, os deficits de execucso sao urn indicio de que 0 Direi to Penal esta inserido em determinados setores, armado com instrurnentos e ampliado para funcoes que Ihe sao desconhecidas e que este desconhecimento (Fremdheit) e fundamental e nso passageiro.Ao fato dos deficits de execucao aponta-se a normatividade de uma violacao do Direito Penal e das suas solidas possibilidades.

as deficits de execucao, os quais sao dec1arados somente como um problema quantitative e passageiro, no moderno Direito Penal devem Ievar, a longo prazo, a que 0

13 Companu HEINE-MEINEBERG, Pareeer D na 57. ~JIIrirImIog, 1988; comparar ainda HEINE, NJWI990, p. 2425

ess.

14 FUr exemplo em Ntlit' JVliom1taIpoUriJ 1989. 47, 49.

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Direiro Penal se recolha somente emJu11foes simb6!icas e, ao final, perea suas verdadeiras funcoes." Do amalgama deflagrado pela grande "necessidade de atuacao" social, pela difundida crenca na eficiencia dos meios penais e pelo extenso deficit no uso destes meios, pode surgiro risco de que 0 Direito Penal se recolha na ilusao de que pode real mente solucionar os seus problemas. 0 Direito Penal simbolico e, a curto prazo, urn paliativo, mas a longo prazo, destrutivo."

e) Custos. 0 moderno Direito Penal nao esta isento de custos. Nos abatemos os custos do deposito (Reservoir) das nossas tradicoes liberais:

Os custos dos crimes de perigo abstrato sao evidentes e desde ja nominados: a reducao dos pressupostos de punicao significa, ao mesmo tempo, uma reducao das possibilidades de defesa e da orientacao do juiz pelo legislador,

No moderno Direito Penal pode-se verificar, par coda parte, que as diferenciacoes dogmaticas, as quais possibilitam a imputacao objetiva e a subjetiva em uma graduacao sutil e, ao mesmo tempo, de acordo com criterios racionais e controlaveis, se desgastam. Assim as distincoes entre autoria e participacao, entre tentativa e consurnacao au entre dolo e culpa, as quais tern determinado em toda parte 0 Direito Penal tradicional, no moderno Direito Penal, que trata do "comercio" ou das "empresas", nao possuem maior urgencia e as vezes nenhuma significacao, Accnsequencia e que se amplia cada vez mais a margem de decisao do juiz criminal (cada vez menos conrrolavel), a qual torna-se bern menos acessfvel a uma revisao atraves de criterios dogmaticos,

Sobretudo no Direito Penal ambiental e no Direito Penal econ6mico e, entretanto, publicamente evidente" que os tradicionais pressuposcos de imputacao do Direito Penal podem ser inteiramente impeditivos de uma poHtica criminal eficiente. Aqui se entende, por exemplo, que a irnputacao individual, como a determina a tradicao do Direito Penal, pode impedir a atua<$ao dos meios penais (a qual, alias, sempre foi sua tarefa!). Por conseguinte, faz-se a exigencia de que em determinados setores do Direico se devam enterrar as sutilezas de uma impuracao individual. IS No mesmo contexto pode-se mencionar 0 aumenro das cominacoes penais, bern como as tendencias que levam a uma difusao do injusto (que no Direito Penal ambiental, par exemplo, atraves do principio da acessoriedade adrninistrativa, somente as autoridades adrninistrativas estipularn onde corneca 0 Iimiar do injusto criminal). Tudo isto leva, finalmente, a uma perda dos tradicionais pressuposros de irnputacao, os quais 0 Direito Penal nao poderia deixar passar, de modo algum, sem prejufzos,

No reticule do moderno Direito Penal esta tam bern a ordem de deterrninacao (art. 103, II da GG e § 1 do StGB). Urna criminalizacao determinada ao maximo possfvel, como faz parte do nucleo efetivo do Direito Penal democratico, e, em muitos casos - e esta e sua tarefa -, urn motivo de impedimento de uma crirninalizacao superficial. Mas com

IS Analise maio aprofundada sobre as fun~s simbolicas do Direito Penal em VO!!, Monika. Symbo/irdJe Gese~, 1989. 16 Hasserner, W.NStZ, 1989, p. 553ess.

1 7 Com dive""",indi~ RENGIER.NJw.I990. p, 2506ess.; principalrnente.agora com maio pmfundidade, HOHMANN,& RrclllsgllltierU_hddiJ:lI!,1991.

18 Uma analise conscienre do problema em STRATENWERTH. in: mtsdir:jRudqJfScllmill, 1992, p. 295 e ss,

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Revista Sintesede Direito Penale Pr_al Penal- PI' 18-Fev-Mar/2003-EM REVlSTA

certeza isto nao se encontra na tendencia do moderno Direiro Penal. 0 moderno Direito Penal deve ser flexfvel e abrangente para poder responder de maneira adequada as crescentes perturbacoes. A ordem de determinacso e a inimiga da flexibilizacao, do futuro e dos crescentes problemas colocados a urn Direico aberto, Com isso, de modo algum e exigivel que 0 legislador inrroduza com cautela conceitos jurfdicos indeterminados; basta apenas (e assim ele age inclusive) que de escolha conceitos que possam ser aplicados do modo mais flexfvel e superficial possfvel.

Dos custos do moderno Direito Penal fazem parte, em minha avaliacao, 19 tam bern a corrupcao do Direito Processual Penal, que nos observamos arualmente" e sobre cujo domfnio n6s reflerimos. Se urn problema central do moderno Direito Penal consiste em que continuam se abrindo os cortes, tanto qualitativos como quantitativos, entre a capacidade real do Direito Penal e a da justica penal por urn lade e as esperancas de solucao do problema pelo Direito Penal por outro lado, entso e de se esperar que se oferecarn meios de solu~ao - cornecando pela praxis - pelos quais possa ser levado a cabo 0 aumento da capacidade. Estes devem ser, sobretudo, meios processuais penais.

Urn Processo Penal democratico custa tempo e dinheiro. Principalmente nos setores, os quais foram caracterizados aqui como "modernos"," passa-se 0 que nos denominamos como "acordo (Deal) no Processo Penal". E isto provavelmente nao e urn acaso. Sao estes mesmos setores, os quais romperam as capacidades do moderno Direito Penal, que nao podem mais ser levados a cabo com os princfpios tradicionais do Processo Penal. Portanto, deve-se contar com uma tendencia de reduzir as sutilezas jurfdicoprocessuais penais, para converter 0 Direito Penal material em realidade, para assegurar a sua "grande funcao",

o Direito Penal material eo Direito Processual Penal, por fim, estao funcionalmente interligados. Urn Processo Penal democraticamente diferenciado sornente e possfvel, se 0 Direito Penal material tambem for democraticamente diferenciado. As criminalizacoes de maior amplitude no Direito Penal material devem conduzir a estrategias de atua~ao de maior amplitude no Direito Processual Penal. 0 "comprornisso com a justica"," em sua raiz, portamo, e urn problema nao s6 do Direito Processual Penal, mas tambern do Direito Penal material.

111- ALTERNATIVAS

As opcoes que se encontram a disposicao em face dos problemas do moderno Direito Penal, situam-se tanto no ambito do Direito Processual Penal e do Direito Constitucional, como tarnbern no ambito do Direito Penal material. Elas devem ser apresentadas de forma incondicional; naturalmente, napraxis, se oferecerao formas mistas para reflecir.

19 JuS,1989,p.B90" ss,

20 A.58"Coofe.enciadeJuristasalcrniesde 1990,discutiuoIetn3AcooioIlOI'rocessoPenal-combasellOparecerdeSCHONEMANN.

21 Supro II.3a.

22 Schumann,KarlEDtrHanddmil~,J997.

Ravis1a Sintese de Direito ""nale ProceIlSllllI Penal- N°18 - Fev-Mar/2003 - EM REVlSTA

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111.1 0 direito processual penal

o modemo Direito Penal ja reagiu a ampliacao da capacidade do Direito Penal material, de maneira que introduziu 0 princfpio da oportunidade (§§ 153 e ss. do StPO) e o efetivou em am pia proporeao. Sem este principio, certamente, nao se poderia mais conceber a realizacao do atual Direito Penal material no processo, Os problemas desta realizacao do processo ja sao conhecidos: eles se dao por falsas instituicoes, sem publicidade e de acordo com crirerios nao comprovaveis, provavelmente desiguais. Pode-se pensar nas demais reducoes de urn Processo Penal democratico, especialrnente a respeito da fase de apelacao e do direito de produeao de provas. Inclusive a possibilidade de admitir, ate urn certo grau, e formalizar os acordos no Processo Penal, se of ere cern como meios processuais penais de realizacao do moderno Direito Penal.

a que todos estes instrumentos tern em comum, e que eles atentam contra as tradicoes democraticas do Direito Penal. Por isso, sob 0 meu ponto de vista, eles nao sao uma OP\;aO no sentido real, mas antes urn resignado retrocesso diante das necessidades do modemo Direito Penal.

111.2 0 direito constitucional

Nao ha nada de diferente quanto as possibilidades que 0 Direito Constitucional coloca a disposicao para realizar 0 Processo Penal de urn modo mais rapido e com custos mais favoraveis.

Tem-se proposto" como alternativa ao processo oportunista dos §§ 153 e seguintes do StPO. permitir realizar uma boa parte do Processo de modo abreviado e nao publico. Pode-se pensar, alern disso, em baixar ou reduzir as cornpetencias: dos Tribunais para 0 MP, destes para a policia. Pode-se pensar em restringir de algum modo a apelacao, a revisao e recursos constitucionais: mas estas tarnbem nao seriam na verdade opcoes, senao reformas contra nossa tradiIYao democrarica,

111.30 direito penal material

No Direito Penal material ha dois caminhos de solucao, os quais, de modo funcional, seriarn equivalentes urn ao outro, mas que em face das tradicoes democraticas precisam serapreciados de modo distinto,

a) A solmjioabstrata. 0 caminho de uma determinacao geral do Direico Penal material para abrir a possibilidade a justica Penal de adaptar sua capacidade real as ampliacoes de solucao do problema, encontra-se no ordenamemo jurfdico penal da Europa oriental. Ali se estabelece, por exernplo, 0 pressuposto da "lesividade social" como meio de manter determinados atos debaixo de urn certo limite pe1a capacidade dajustica penal. Mas nao se pode negar que este seja urn regulador apurado e flexfvel da capacidade.

Mas, por outro lado, e claro que tal regulador deve conduzir a uma margem de decisao consideravel dajustica penal (nisso se situajustamente a sua "funcao"). Por isso,

Z3 FUr cxemplo, no projcto alternative ao ordenarnenro Processual Penal, processes penais com aUdienciaquc nao sejam publicas, 1980.

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IIIIvisbI Sln111S8 dll Dil'llilD Pana! IIl'roc:eaua! Pana! - N" 1 8 - FlIV-Mar/2003 - EM AEVISTA

sob meu ponto de vista, ele esta suscetivel as mesmas criticas que as possibilidades juridico-processuais penais e jurldico constitucionais (Ill, 1, 2). Tal instrumento e indeterminado e pode se rornar urn "caso normal":" muitos tipos de conduta no fundo recaem sob 0 teor do texto do C6digo Penal; e1es sao eompreendidos de modo distinto (uniforme ou correro?) pela justica penal. Esta e uma praxis normativa intoleravel. A ordem de determinacao exige que 0 legislador penal indique, do modo rnais preciso possfvel, quais tipos de eonduta ele gostaria de ver, ao final, como puniveis.

b) A solUfOO concreta. A solucao dos problemas do moderno Direi to Penal preferida par mim, consiste em que se retire parcialrnente a modernidade do Direito Penal.

Isto significa, em primeiro lugar, uma reducao do C6digo Penal a urn "Direito Penal nuclear" (Ki!mstrofrecltt), sobre cujos Iimites deve-se discutir no caso isolado," Certamente pertencem a este Direito Penal todas as lesoes aos bens jurfdicos individuais classicos, e pertencem a esse, tambem, os perigos graves e visfveis, como sempre conteve 0 nosso C6digo Penal nos §§ 306 e seguintes; a formacao de associacoes eriminosas e subversoes, sao exemplos de quais tipos de perigo urn Direito Penal deve center,

Evidentemente urn C6digo Penal nao pode, principal mente hoje, renunciar aos bens jurldicos universais. Eu, todavia, defendo que e preciso formula-los do modo mais preciso possivel e que e preciso funcionaliza-los pelos bens jurfdicos individuais."

De maior importancia e que os problemas, que mais recenternente foram introduzidos no Direito Penal, sejam afastados dele. 0 Direito dos ilfcitos adrninistrativos, o Direito Civil, 0 Direito Publico e tarnbern 0 mercado e as pr6prias precaucoes da vltima" sao serores nos quais muiros problemas, que a moderno Direi to Penal atraiu para si, estariam essencialmente melhores tutelados." Recomenda-se regular aqueJes problemas das sociedades modernas, que levaram a rnodernizacao do Direito Penal," particularmente, par urn "Direito de Intervencao", que esteja localizado entre a Direito Penal e a Direito dos ilicitos administrativos, entre a Direito Civil e a Direito Publico, que na verdade disponha de garan tias e regulacoes processuais menos exigen tes que a Direito Penal, mas que, para isso, inclusive, seja equipado com sancoes menos intensas aos individuos.P Tal Direito "moderno", seria nao s6 normativamente menos grave, como seria tarnbern faricamente rnais adequado para acolher as problemas especiais da sociedade moderna.

o problema deste caminho se torna evidente, se se travarem au se deixarem reeuar cornpletamente as tendencias de urn "moderno" Direito Penal. Eu nao sou pessimista a esse respeito, justamente em epocas em que se gira em tomo antes da sociedade do que do

24 Sobre isso LUDERSSEN. KriminO/o~, 1984, mimero de margem 622 e ss,

25 Analise aprofundada agora em MULLER-DIETZ, in: Fmscltr.J. R. &/imin, ] 992, p. 95 e ss,

26 De modo mais deralhado em HASSEMER. in: SCHOLLER-PHILIPPS,/mstitsh Futtkrionolisrnur, 1989, p. 85 e ss.; tambern in: AKStCB, 1990, no § I ruirnero de margem 274 e ss,

27 Argumenros com algumas considem«Oes maisacentuadasdas possibilidades de proreeao da vfrima no campo de pro[e~o do principioda pro[~odos bensjurfdicos em HASSEMER. R. &ltlilz.kdiirjrigi.ifdc;Op/uslJfldSfrnjndusdogmatil, ] 98], p. ]9 c ss., 32 C ss,

28 Em princfpio LUOERSSEN. Die Krisehiilfml/idzm StrnjonsprudlS, 1989, p. 37 e ss,

29 Supra 1I.3a..:.

30 Considera~ semelhantes em NAUCKE. D;, MdwlwirkungZlfliscItnr StrgfoiLlrmdVutJra:!tnrsbtgriff, 1985, p. 35 e 55.

Revista Sintese de Direito Penal a Proc:8SSual Pan al- N° 1 a - Fev-Mar/2003 - EM REVISTA

individuo, antes da desordem do que do injusto, antes da efetividade do que da normatividade, as tradicoes normativas e pessoais do Direito Penal poderiam ser uma orientacao util,

ABREVIATURAS:

AKStGB - Cornentario AI ternativo ao C6digo Penal (alernao):

BtMG- Lei de Combate as Drogas; BverfG - Tribunal Constitucional Federal; GG - Lei Fundamental;

JuS - Ensino J uridico (revista); JZ - Jornal dos Juristas;

NJW - Novos Escri tos J urfdicos Semanais; NStZ - Nova Revista de Direito Penal; StGB-C6digo Penal (alemao);

StPO - C6digo de Processo Penal; StrVert- Defensor Penal (revista)

Processo Penal, Teoria do Direito e Sociologi« Iuridico, na Universidade de

Frankfurt, VicePresidente do Tribunal Constilucional Federal.

Trad"fiio de .. © PABLO RODRIGO

ALFLEN DA SILVA, Advogado Crimina], MestraMo em Cienc;/JS Criminais (PUCRS).

Tradufiio autorizad« expressammte pelo Prof Dr. Dres. h.c. Winfned Hassemer:

,'Ji1t~·

18'-~~'" --"~> _"'" ~~-

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,/

/bESTAQUES OEsre~l,U~E .

A RESlO 'ABILIDADE PENAL DA~ ~iSSOAS JURlDICAS DE DOm! __

i (III)': igo do Professor'Sarios Fernando Mathias de&>uza - p! 5

! . IMPR ID/1~·+P~NI~TRA.TIVA: CRIME DE

Ex-Pr ra<J;or eft1 d, jepublica Aristides J unqueira ~lva,renga - p. 8 .

~ IXAi. E REGISTRAR EMPREGADO NAO E CRI'ME - Artigo do t'rOI!dJjI)f\._

DamaIiQ esus-p.11

DfNUNCIA: REJEI<;Ao E NAo-RECEBIMENTO - DI~Elffi~AS FUi.iDAM~"

TAIS - Arrigo do Professor Eduardo Mahon - p. 17 -,'

a FORO POR PRERROGATIVA DE FUN<;Ao E A LEI N° 1O.621}o2 ~A~

Professor Hugo Nigro Mazzilli-p. 33 ! t ~

. i ~ '.

FORO PRIVILEGIADO: ETICA NA PQLiTICA E 0 FORO POR PREaROGATtVA

FUN<;AO-Artigodo Doutor Sergio Couro-vp. 38 ' •

A ANTIJURIDICIDADE COMO ELEMENTO CONCEITUAL DO Cl1JMEProfessor Jose Eulalio Figueiredo de Almeida-p. 48

CARACTERlSTICAS E CRISES DO MODERNO DIRE ITO PENAL ~ Catedratico em Direito Winfried Hassemer. Traduzido pelo Doutor Pablo Rodrigo

Silva= p. 144 I

I

REJEI<;Ao DA DENUNCIA, PRINciPIa DA INSIGNIFlCANClA E~EXTJN<;AO PUNIBILIDADE -Ac6rdao do TJRS. comenrado pelo ProfessorJader M~que~~p. 66,

; ; t '. ,{,.

PENA DE DETEN<;Ao - SUBSTITUI<;Ao POR PENA PECUNIARIA - VALOI.

FIXADO - AUSENCIA DE FUNDAMENTA<;Ao - Acardao do STF - Il' 80 ; ,

PERDAO JUDICIAL - MORTE DO IRMAo E AMIGO EM #\CIDEN'l'E TRANSITO - CONCESsAo - BENEFIcIO QUE APROVEITA A TOQaS "':'J\cc~Oj

STJ - p. 86 , t·

, ! '

HOMIciDIO_- PA!tTIcIPE - AGENTE QUE APENAS PRESEN41A ~ ... qU"~J"'~

PARTICIPA<;AO NAO CARACTERIZADA - Ac6rdao do TJSP- p. 92: :

PRISAO DOMICILIAR - REGIME PRISIONAL - PROGRESSAO - u· ...... X!S'T{;l ... U·. DE CASA DO ALBERGADO NA COMARCA - LEF, ARTIGO 117, III - np""".wP:ll

SIBILIDADE-AcardaodoTJMG-p. 97 ~



J~RI - TESES ALTERNATIVAS DE DEFESA - AUSENCI~ DE';QU.SITq OHIIUQI

TORIO-NULIDADE-Acordaodo TJPR-p. 103 ' 1 '

, .

,

0S1N1ESE