Você está na página 1de 84

Sérgio Iglesias Nunes de Souza

Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP


Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

CURSO: O DIREITO ELETRÔNICO - ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE


CIVIL E DOS CONTRATOS NAS RELAÇÕES JUSCIBERNÉTICAS

PROFESSOR SÉRGIO IGLESIAS


AULAS EXIBIDAS NOS DIAS 15,15,17,18,19 DE JUNHO DE 2009

AULA 01 – O DIREITO ELETRÔNICO NA NOVA SOCIEDADE DA


INFORMAÇÃO

• Importância das questões digitais no mundo do direito. Inovações a ser enfrentadas


pelos tribunais brasileiros
• Noções introdutórias sobre Sociedade da Informação
• Noções da nova disciplina em Direito informacional
• Direito à inclusão digital e o princípio da liberdade das formas
• A fonte do direito na Sociedade da Informação
• O direito civil, de consumo e o e-commerce das relações juscibernéticas
• A informação como objeto de uma relação jurídica e sua natureza de bem jurídico e
o direito à informação

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

a) A natureza jurídica da expressão “Sociedade da Informação”

Nos últimos anos, o conceito de “Sociedade da Informação” 1


adquiriu importância em escala mundial, fundamentado na crença de que sua
consolidação favorece a integração global nos diferentes âmbitos em que se
desenvolve a vida humana: na economia, no conhecimento, na cultura, no
comportamento humano e nos valores.

O termo “Sociedade da Informação” consolidou-se, em


verdade, na Europa na Conferência Internacional celebrada em 1980, onde a
comunidade econômica européia reuniu estudiosos para analisarem o futuro de
uma nova sociedade assim denominada por convenção, pelo interesse em
regulamentação da liberdade de circulação de serviços e de medidas para a
implementação de mecanismos de comunicação que permitiriam aos Estados
1
José de Oliveira Ascensão afirmou que a expressão “Sociedade da Informação” “não é um
conceito técnico: é um slogan. Melhor se falaria até em sociedade da comunicação, uma vez que
o que se pretende impulsionar é a comunicação, e só num sentido muito lato se pode qualificar
toda a mensagem como informação”, Direito da internet e da Sociedade da Informação, Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 71. A expressão “Sociedade da Informação” surgiu, inicialmente, pelo
sociólogo e professor emérito da Universidade de Harvard, Daniel Bell, The coming of post-
industrial society – o advento da sociedade industrial, EUA, [s. n.], 1973, p. 10 e ss., em que,
segundo aquele autor, o ponto central dessa “Sociedade da Informação” será o conhecimento
teórico e adverte que os serviços baseados no conhecimento terão de se converter em uma
estrutura central da nova economia e de uma sociedade sustentada na informação, onde as
ideologias serão absolutamente supérfluas. A expressão reapareceu com maior força nos início
dos anos 80, no contexto do desenvolvimento da internet e das tecnologias da informação e
comunicação, ganhando a roupagem atual abordada nesse nosso estudo no início da década de
90. Em 1995, foi incluída na agenda das reuniões do G7 (depois, G8 – onde se reúnem os chefes
de Estado ou governos das nações). Foi admitida em fóruns da Comunidade Européia e adotada
também pelo governo dos Estados Unidos da América, bem como por várias agências das Nações
Unidas e pelo Banco Mundial. A partir de 1998, foi eleita na União Internacional de
Telecomunicações e, posteriormente, na ONU para nome da Cúpula Mundial de 2003 e 2005.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

membros da União Européia estarem informados e terem acesso aos bens e


2
serviços, sob a sigla TIC (Tecnologias de Informação e de Comunicação).

A denominação “Sociedade da Informação” é,


primordialmente, uma expressão concebida que traduz, para nós, um novo
conceito de proteção dos direitos humanos fundamentais, uma nova orientação
internacional em busca do direito ao desenvolvimento através da interação da
comunicação e da telemática, em uma nova era de informações em tempo real,
com transmissão global e assimilação simultânea. 3

Percebe-se que os interesses jurídicos e sociais são


exatamente os mesmos, isto é, proteger os direitos do indivíduo e os direitos
sociais para procurar uma convivência humana estável, em sistemas jurídicos e
políticos democráticos em nome do direito ao desenvolvimento.

A natureza jurídica da expressão “Sociedade da Informação”


é tratar substancialmente de um direito humano fundamental reconhecido pelas
comunidades internacionais, isto é, o direito à interação e ao desenvolvimento
2
Máster Alejandra Castro Bonilha, “La Sociedad de la información”, Revista de Ciências
Jurídicas, Universidad de Costa Rica: Faculdad de Derecho, fev. – abr. 2003, p. 149. No
Conselho Europeu, em 1993, o então Presidente da Comissão Européia Jacques Delors
desenvolveu a idéia das infra-estruturas da informação, do termo já criado no início da década de
80. Garcia Marques e Lourenço Martins, Direito da informática. Coimbra: Almedina, 2000, p.
43.
3
Pierre Lévy, o filosófo francês, relata que teria dito Albert Einstein em uma entrevista
realizada na década de 50 que três grandes bombas haviam eclodido no século XX: a bomba
demográfica, a bomba atômica e a bomba das telecomunicações, tratando a informação como um
verdadeiro “segundo dilúvio” decorrente da natureza exponencial, explosiva e caótica de seu
crescimento, complementa aquele filósofo. Pierre Lévy, Cibercultura, Tradução Carlos Irineu da
Costa, 3ª ed., São Paulo: Editora 34, 2001, p. 13.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

humano seguro pela nova comunicação e telemática virtual, de troca de bens e


serviços, pois a soberania plena sobre todas as riquezas e recursos naturais
(comunicação e interação humana) é direito inalienável à luz do art. 1 o, item 02
da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento de 1986.

Por essa razão, a Organização das Nações Unidas criou a


agência da União Internacional das Telecomunicações (UIT) cuja intenção,
inicialmente, não é o controle da internet mundial, tampouco a retirada desse
controle pela Icann (Internet corporation for assigned names and numbers),4
porém, tem como objetivo estabelecer um acordo internacional envolvendo

4
É uma organização americana privada internacional, sem fins lucrativos que administra o
funcionamento da internet. A Icann é uma entidade de coordenação técnica, com uma diretoria
internacional composta por membros de vários países. Nos últimos 10 anos, através de um
sistema desenvolvido, a Icann designou oficialmente nomes de domínio e assegurou o
funcionamento convencional da infra-estrutura correspondente. Os governos do mundo desejam o
controle da internet por várias razões. Regimes autoritários como a China, o Irã e a Arábia
Saudita, temem o poder que a internet confere ao cidadão comum. A maioria deles não vê com
bons olhos o controle dos Estados Unidos sobre a Icann e a capacidade dos americanos de agir
unilateralmente dentro da Rede, monitorando e rastreando informações, bloqueando sítios e
home pages e até procedendo ao virtual desligamento de uma conexão eletrônica, tal como
ocorreu com sítios iraquianos no período de invasão do Iraque. Fonte: Revista eletrônica
Consultor Jurídico, < htttp: // www.conjur.com.br>. Acesso em 30.01.07, artigo “Reinado na
Web”, por Nehemias Gueiros Jr., 2005.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

5
empresas do setor para garantir a paz no ciberespaço, a segurança na rede,
6
principalmente, pelo temor de sua utilização por grupos terroristas.

A igualdade de oportunidade para todos com acesso aos


7
recursos básicos é dever do Estado que tem a responsabilização primária de
criação das condições nacionais e internacionais favoráveis à realização do
direito ao desenvolvimento (art. 3o e 8o), tratando-se, em outras palavras, na
questão da necessidade dos indivíduos terem o poder de auto-regulamentação e

5
No Icann Meeting 2006, evento ocorrido em dezembro em São Paulo, houve o destaque ao
papel do Comitê Gestor da Internet no Brasil e a fertilidade das discussões e iniciativas de sua
regulamentação, ao mesmo tempo centralizada e fracionada. Nesse evento, merece registro a
formação da primeira Organização Regional “At large” para América do Sul e Caribe, para
representatividade da sociedade civil junto ao órgão maior da Internet mundial. O Instituto
Brasileiro de Política e Direito da Informática (IBDI) foi a primeira entidade brasileira habilitada
como “Estrutura at large” junto ao Conselho Consultivo "At large" (ALAC) da Icann. Dentre as
inúmeras atribuições do Comitê Gestor Internet do Brasil, cite-se algumas: a) adotar medidas de
implantação e funcionamento da internet; b) estabelecer critérios e normas para certificação da
AC Raiz (Autoridade Certificadora Raiz representada pelo Instituto Nacional de Tecnologia da
Informação); c) homologar e fiscalizar a AC Raiz, bem como autorizá-la a emitir certificados; d)
estabelecer diretrizes e normas para certificados e níveis de certificação; e) negociar e aprovar
acordos de certificação bilateral e regras de cooperação internacional.
6
A idéia do desenvolvimento seguro na internet ficou evidenciada na cúpula da “Sociedade da
Informação” realizada pelos membros internacionais da UIT em 2005. O pensamento é de que
não haverá desenvolvimento sem segurança e nem segurança sem desenvolvimento, devendo se
evitar uma ciberguerra entre os governos. A sugestão brasileira, evidenciada pelo Livro verde da
Sociedade da Informação no Brasil, é a de uma democratização da internet com o objetivo de um
controle descentralizado pelos países, não o deixando para uma única empresa privada, como
atualmente ocorre através da Icann. O próximo encontro a partir de 2006 será realizado no Brasil
com o objetivo de reinserir o tema da democratização na pauta da agenda perante os países
internacionais e membros da UIT.
7
O primeiro passo do governo brasileiro é de criar condições para que haja confiança pública
na “Sociedade da Informação”, conf. Brasil. Ministério da Ciência e Tecnologia e Governo
Federal. Livro verde da Sociedade da Informação no Brasil. Tadao Takahashi (Org.). Brasília,
set. 2000, p. 13. O Governo Federal, através do Ministério da Ciência e Tecnologia criou o
Programa para a “Sociedade da Informação”, adotando diretrizes através da edição do referido
Livro Verde da Sociedade da Informação no Brasil, desde 1997, objetivando estimular a
evolução tecnológica de forma adequada à estruturação da realidade nacional.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

socialização virtual no novo contexto mundial em que vivenciamos: a internet e


os sinais digitais similares.

Apesar desses esforços realizados e do entusiasmo mundial,


com sustentação nesses direitos humanos, não estão claras as implicações
práticas e jurídicas que a “Sociedade da Informação” terá na vida das pessoas.
O ritmo acelerado de desenvolvimento e as novas prementes necessidades da
vida moderna traduzem uma conseqüência natural da crise econômica mundial,
refletindo nas relações jurídicas privadas.

No conceito de “Sociedade da Informação” existe uma idéia


de globalidade, contudo, devemos aprimorar esse conceito na seara jurídica sob
o enfoque dos direitos humanos para o fim de adaptarmos o novo
desenvolvimento social às particularidades de cada nação, conforme sua
legislação interna. Trata-se de uma nova realidade, mas não uma continuação no
mesmo nível, mas de uma questão permeando um novo início, isto é, da entrada
8
em uma dimensão diferente do físico-aéreo para o digital-eletrônico, numa
nova perspectiva de direito humano social que é, conforme sustentamos, a
“Sociedade da Informação”.

8
Para entendermos a essência dessa realidade, citemos o seguinte exemplo: alguém residente na
cidade de São Paulo e deseja conversar com seu amigo no Rio de Janeiro. Não há nenhuma
possibilidade de intensificar sua voz e vencer a distância física dessas localidades. Porém, se esse
amigo estivesse diante de um microfone e um computador, poderia falar serenamente seja qual
lugar estivesse a outra parte. É uma nova experiência direta e já intuitiva na sociedade moderna,
assim como uma criança brinca com o telefone de brinquedo para conversar com familiares.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Se a “Sociedade da Informação” é vista como um princípio


de natureza socioeconômico, devemos perceber também que se prestando como
um elemento jurídico, dando origem a segmentos específicos do direito, com
fundamento basilar nos direitos humanos, é inevitável as conseqüências de suas
implicações com outros institutos jurídicos. Deve haver um estudo lastreando-se
nos reflexos desse posicionamento científico como poderá acontecer com a
lesão.

b) Caracterização das espécies conceituais de “Sociedade da Informação”

Percebemos, particularmente, que o conceito de “Sociedade


da Informação” está dividido atualmente em duas perspectivas concebidas, em
que denominaremos o estrutural e o fático-social.

No enfoque estrutural, conceitua-se a “Sociedade da


Informação” como sendo o desenvolvimento das novas tecnologias da
comunicação por meio de fibra óptica e similares conjugada com o recurso a
meios informáticos de avanços técnicos que dão base de estruturas globais de
9
comunicação, dentro do movimento geral da globalização. Desse modo, a
comunicação das imagens, som e idéias são mais fáceis e com muito maior
10
agilidade do que em qualquer outra altura da nossa história. A grande
9
José de Oliveira Ascensão e et all, Sociedade da Informação: estudos jurídicos, Coimbra:
Almedina, 1999, p. 07.
10
César Fernandez Beobide, “Las nuevas tecnologias y las creaciones intelectuales. Aspectos
positivos”, El derecho de propiedad intelectual las nuevas tecnologías, Madrid: Ministério de
Cultura, 1996, p. 53 e ss.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

tendência da tecnologia moderna será a fusão total de aparelhos ou dispositivos,


equipamentos e sistemas, numa nova forma de convívio social. Com as redes
sem fio domésticas, tudo se interage, se conecta e ganha mobilidade, atribuindo-
se um novo conceito de “casa digital” ou “casa conectada”, bem como na
eletrônica pessoal dos celulares e similares, com a convergência de todas as
formas de serviços, conteúdos e entretenimento, tais como internet, áudio,
vídeo, dados, programas de computador de servidores domésticos, IPTV
(televisão sobre protocolo da internet), jogos de diversão e dezenas de outros
11
sistemas e programas de computador.

Garcia Marques e Lourenço Martins conceituam a


“Sociedade da Informação” como sendo a constituição em tecnologias de
informação e comunicação que envolve a aquisição, o armazenamento, o
processamento e a distribuição da informação por meios eletrônicos, como
rádio, televisão, telefone e computadores, entre outros. Essas tecnologias não
transformam a sociedade por si só, mas são utilizadas pelas pessoas em seus
contextos sociais, econômicos e políticos, criando uma nova estrutura social que
12
tem reflexos na sociedade local e global. Nesse aspecto estrutural, a
“Sociedade da Informação” tem como característica as Tecnologias da
Informação (TIs) e, no pensamento de David Lyon e Daniel Bell, os seus

11
Ethevaldo Siqueira. “A mágica e o mágico”. Revista Veja, São Paulo: Editora Abril, n. 02, ano
40, jan. 2007, p. 54-67.
12
Garcia Marques e Lourenço Martins, Direito da informática. Coimbra: Almedina, 2000, p. 43.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

reflexos nas questões da produção pela substituição do homem pela máquina


13
surtirão efeitos diretos na economia.

A visão estrutural consiste, ainda, na análise da “Sociedade


da Informação” sob o objeto relacionado às informações por criptografia,
códigos e informações virtuais que formam o universo informático e da ciência
em desenvolvimento do estudo da inter-relação do ser humano e a máquina, o
computador e a internet.

Sob o aspecto fático-social, a “Sociedade da Informação” é a


sociedade contemporânea 14
da inter-relação do ser humano ao ser humano, sendo a
máquina e a internet apenas um meio tecnológico dessas novas comunicações, troca
de bens e serviços e direitos envolvidos entre as partes pelos meios eletrônicos. É
nesse aspecto que interessa para a ciência jurídica, apesar de ambas as idéias serem
o conjunto dessa nova realidade. No fático-social há um estágio atual de
desenvolvimento social que, para Manuel Castells, seria, portanto, a “Sociedade
15
Informacional”, caracterizado pela capacidade de seus membros, cidadãos,
empresas e administração pública, de obter e compartilhar qualquer informação,
instantaneamente, de qualquer lugar e da maneira mais adequada. Nesse novo
estágio de desenvolvimento social o seu fator diferencial é que cada pessoa e

13
David Lyon, The information society – issues and illusions. Tradução Raul Sousa Machado,
Oeiras: Celta Editora, 1992, p. 03.
14
Neste sentir, Rodrigo da Cunha Lima Freire, O processo civil na sociedade da informação:
estudo de um caso. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, n. 17, São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 247.
15
Manuel Castells, A era da informação: economia, sociedade e cultura. 5 a ed., São Paulo: Paz
e Terra, 2001, v. 01, p. 32 e ss.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

organização não só dispõem de meios próprios para armazenar conhecimento, 16 mas


também têm uma capacidade quase ilimitada para acessar a informação gerada pelos
demais e, ainda, potencial para ser um gerador de informação para outros. Embalde
essa capacidade sempre tenha existido, de forma seletiva e rudimentar, comparado
ao que é atualmente, o peculiar da “Sociedade da Informação” é o caráter geral,
ilimitado, sob necessidades ágeis de acesso à informação, inclusive, a de celebração
de contratos. De fato, a idéia inicial do conceito de direito de ser informado deu-se
dentro de um processo maior e mais abrangente: o do desenvolvimento da idéia de

16
Aqui, não nos referimos a idéia sinônima de sociedade do conhecimento. Vivenciamos o
mundo do recebimento e da troca da informação. Já a sociedade do conhecimento é outro
conceito relacionado à possibilidade do ser humano adquirir o conhecimento. A “Sociedade da
Informação” tem os seguintes problemas a serem superados: o excesso da informação além da
capacidade humana; poderemos ser a sociedade da redução da informação útil, gerando a própria
desinformação e, ainda, a possibilidade da “Sociedade da Informação” ser a sociedade da
monopolização da informação, conforme bem ponderou José de Oliveira de Ascensão, Direito,
cit., p. 144-5. A informação é o novo paradigma da sociedade aceitando-se em um conceito
amplo como sendo a “A Era do Conhecimento”. Dessa forma, tais inovações constituem-se em
elementos de ruptura (para alguns), ou de forte diferenciação (para outros), em relação ao padrão
precedente, ainda que resultantes, em grande medida, de tendência e vetores que não são
propriamente novos ou recentes, conforme Helena Maria Martins Lastres e Sarita Albagli,
“Chaves para o terceiro milênio na era do conhecimento”, Informação e globalização na era do
conhecimento. Rio de Janeiro: Campus, 1999, p. 08. A UNESCO, porém, adotou o termo
“sociedade do conhecimento” ou sua variante “sociedades do saber” dentro de suas políticas
institucionais. A noção de “sociedade do conhecimento” (knowledge society) surgiu no final da
década de 90. É empregada, particularmente, para fins acadêmicos como nova proposta que
alguns preferem à expressão “Sociedade da Informação”. Enfatiza Manuel Castells (A era da
informação: economia, sociedade e cultura. 5 a ed., São Paulo: Paz e Terra, 2001, v. 01, p. 32 e
ss.) que a sociedade do conhecimento se trata de uma sociedade em que as condições de geração
de conhecimento e processamento de informação foram substancialmente alteradas por uma
revolução tecnológica centrada no processamento de informação, na geração do conhecimento e
nas tecnologias da informação. Castells batiza de “informacionalismo” preferindo o termo
“sociedade informacional” do que “Sociedade da Informação” (fazendo uma nítida comparação
com a diferença entre indústria e industrial). Ele destaca que o conhecimento e a informação são
elementos decisivos em todos os modos de desenvolvimento, pois o termo informacional indica o
atributo de uma forma específica de organização social em que a geração, o processamento e a
transmissão de informação se convertem nas fontes fundamentais da produtividade e do poder
por conta das novas condições tecnológicas surgidas neste período histórico.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

“direito à informação”, iniciado em 1927 com a Conferência de Genebra, promovida


pela Sociedade das Nações. 17

A “Sociedade da Informação” é a etapa no desenvolvimento da


civilização moderna que é caracterizada pelo papel social crescente da informação,
por um crescimento da partilha dos produtos e serviços de informação no PIB e pela
formação de um espaço global de informação. 18 Trata-se de uma nova situação entre
Estado e entes privados que gera o direito subjetivo de ser informado, na qualidade
de um “direito de crédito” válido tanto diante do Estado, quanto em face dos
próprios meios de comunicação que se ocupam da atividade informativa. De fato, é
o novo realçar da função pública de entes privados, como as empresas particulares
dedicadas a essa atividade. A conscientização universal a respeito dos profundos
vínculos existentes entre a informação, o poder e o anseio generalizado de que se
dêem limites e transparência a este último, seja ele estatal ou não-estatal, sob a
característica concomitante do Estado como prestador de serviços e do indivíduo
como consumidor, constituem ambos, sem dúvida, em fenômenos típicos de nosso
tempo. 19

Essa mudança que permite as facilidades no acesso à


informação é o principal fator que desencadeia inúmeras transformações sociais

17
Airton C. Leite Seclaender, “O direito de ser informado – base do paradigma moderno no
direito de informação”, Revista do Direito Público, n. 99, ano 25, jul. – set. 1991, p. 147.
18
Nesse sentido, veja: José Palma Fernandes (Coord.). Glossário da Sociedade da Informação.
Lisboa: Associação para a Promoção e Desenvolvimento da Sociedade da Informação, 2005.
19
Airton C. Leite Seclaender, “O direito de ser informado – base do paradigma moderno no
direito de informação”, cit., p. 147.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

20
de elevado alcance. Daí a preocupação jurídica desse novo fato social. A
disponibilidade de novos meios tecnológicos provoca alterações e preocupações
nas formas de atuar nos processos de inter-relação que redundam, na maioria
das vezes, dentre outros tantos fatores, na elaboração de contratos ou quanto ao
modo de sua execução. E, quando várias formas de atuar sofrem modificações,
resultam em mudanças, inclusive, na maneira de “ser” de cada um de nós. É
inegável que as novidades tecnológicas chegam a propiciar alterações de
valores, tornando-nos exigentes quanto à agilidade das atividades, de atitudes e
de comportamento e, com isso, a cultura e a mudança da própria sociedade.
Essa mudança é acelerada em progressão geométrica que, sob o cunho
valorativo e do ordenamento jurídico, deverá nos ater com uma maior
preocupação. 21

As conseqüências finais que a “Sociedade da Informação”


suportará é algo, realmente, imprevisível. Não obstante a fase inicial de criação
de infra-estruturas, ela já é percebida, ao mesmo tempo, com reflexos nos
primeiros efeitos de sua aplicação quanto aos valores, atitudes e as novas
20
Brasil. Ministério da Ciência e Tecnologia e Governo Federal. Livro verde da Sociedade da
Informação no Brasil. Tadao Takahashi (Org.). Brasília, set. 2000, p. 3 e 137: “... essa nova
sociedade não é livre de riscos. Isto porque noventa por cento da população do planeta jamais
teve acesso ao telefone. Como evitar, então, que as novas tecnologias aumentem ainda mais a
disparidade social entre as pessoas, as nações e os blocos de países? Os países e blocos políticos,
desde meados da década de 90, defrontam-se com as oportunidades e os riscos que cercam o
futuro e, reconhecendo a importância estratégica da “Sociedade da Informação”, vêm tomando
iniciativas para assegurar que essa nova era venha em seu benefício”.
21
José Oliveira Ascensão indaga sobre quais seriam os novos caminhos que o Direito terá que
percorrer para permitir que de uma forma justa e eqüitativa os fornecedores de serviços, os
autores e os utilizadores, enfim, toda a sociedade possa beneficiar deste novo mundo. José
Oliveira de Ascensão, Sociedade, cit., p. 07.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

possibilidades de transformação social. Apesar de os meios tecnológicos atuais


serem conhecidos e até previsíveis a sua evolução técnica em curto prazo, é
absolutamente uma incógnita o tipo de sociedade que realmente se quer atingir,
o preço que será suportado e o que realmente se conseguirá transformar no
futuro. A nossa tarefa fundamental, isto é, da ciência, é traçar linhas, ainda que
iniciais, de como conduzir de forma conciliadora esse novo estágio da evolução
humana contemporânea, sob as bases principiológicas e igualmente evolutivas
dos fundamentos de nossos institutos jurídicos. Deveras, não é tarefa da ciência
e do jurista profetizar o futuro, mas explicar o que acontece, suas implicações
22
legais e jurídicas no presente.

Para fins de estudos sobre a temática que envolver a


“Sociedade da Informação” pensamos que assim deverá ser na análise da inter-
relação humana fático-social. Desse modo, no estudo da lesão negocial percebe-
se evidente o processo de agilização das transações em nome da necessidade
contratual, ponto este essencial da lesão como vício de consentimento,
permitindo-se um equilíbrio necessário nas relações contratuais eletrônicas.

A distinção entre a informação e conhecimento fica


evidenciada a partir da grande bagagem informacional que necessita ser filtrada

22
José Oliveira Ascensão, Direito, cit., p. 146: “O futuro está sempre em aberto. Não é função
do jurista ser o arauto do que acontece, mas sim ser um construtor do equilíbrio dos fatores que
sirva verdadeiramente a sociedade em que se insere. Limitando-se a explicar o que acontece, o
jurista é um “profeta do presente”. Trai a verdadeira função profética ou de construção do futuro,
que lhe cabe desempenhar”.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

a partir da reflexão do pensamento humano, permitindo a formação de seu


intelecto. As novas relações sociais virtuais e conflitos aparecem
gradativamente, apesar do seu dinamismo. É nas questões virtuais que mais se
percebe a oportunidade de exemplo de socialidade instigado pelo Código Civil
de 2002. Nas comunidades da internet a boa conduta em prol de interesses
coletivos geram benefícios cada vez mais inspiradores do que qualquer outra
conduta ilícita ou alheia ao direito. Apesar do próprio interesse maior na
interação sadia, honesta e ética nas questões virtuais, é preocupante as inúmeras
questões e conflitos que dela decorre pela ilicitude de alguns. Assim como no
mundo real, o mundo virtual repete a necessidade de proteção jurídica ante aos
conflitos de interesses de uma parcela da sociedade.

A questão da auto-regulamentação tem grande significado e


importância no mundo virtual. Naturalmente, em razão da fase embrionária que
a virtualidade já pode oferecer, a ausência legislativa e regulamentação de
certos limites alavanca com maior força o próprio princípio da autonomia da
vontade privada. Não só nas relações contratuais, mas na prática de qualquer ato
virtual, de qualquer natureza dos ramos do direito, desencadeia inúmeros
reflexos e conseqüências jurídicas. É a própria necessidade de normatização, o
cerne da própria constituição de sociedade e direito. E, nas questões contratuais,
a força reagente do princípio da heteronomia da vontade.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Surge, portanto, um novo direito, autônomo e independente,


apesar de sua característica interdisciplinar, isto é, o direito da Sociedade da
Informação, com características próprias e autônomas, com necessidade de
auto-regulamentação, mas também de uma inafastável intervenção normativa,
daí porque expressamos a idéia essência de relações jurídicas juscibernéticas.
Não se trata mais da observação da juscibernética como toda e qualquer
aplicação da cibernética ao direito, 23 mas, a nosso ver, do direito à
colmatação e regulação da cibernética. Essa é a proposta, porém,
respeitando-se a realidade social- virtual sem divergir da realidade
jurídica. O termo sociedade informacional, à luz do entendimento de Manuel
24
Castells, em nítida comparação com a diferença entre indústria e industrial,
expressa um atributo de uma forma específica de organização social em que a
geração, o processamento e a transmissão de informação se convertem nas
fontes fundamentais da produtividade e do poder por conta das novas condições
tecnológicas nesta sociedade contemporânea. As relações jurídicas
juscibernéticas sugerem a necessidade de uma nova normatização e a criação de
um DIREITO INFORMACIONAL, isto é, a proposta de um novo ramo da
ciência jurídica que visa o estudo e a regulação das relações sociais virtuais. É
uma nova Jurisprudência (ciência), pois possui caráter científico, por se tratar

23
A idéia de juscibernética como toda e qualquer aplicação desta ao direito iniciou-se a partir de
Mário G. Losano, Informática Jurídica, São Paulo: Saraiva: USP, 1976, p. 14.
24
Manuel Castells, A era da informação, cit., p. 32.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

de conhecimento sistemático, metodicamente obtido e demonstrado, dirigido a


um objeto determinado: a informação.

c) Direito à inclusão digital e o princípio da liberdade das formas

É preciso percebermos que o fato de convivermos na seara


da Sociedade da Informação, não significa que haja um dever jurídico das
pessoas de se submeter, obrigatoriamente, à tecnologia dos contratos
eletrônicos. A indagação que se faz é: é dever jurídico da parte ter que se
submeter ao contrato eletrônico? A prestação do serviço deve ou pode ser
somente pela internet, principalmente, em relações de consumo? É um direito
ou dever?

Não podemos confundir direito à inclusão digital com o

dever da pessoa incluir-se. O direito de informar, direito de se informar e o

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

direito de ser informado,25 não se confundem com o dever da parte de ter que se

submeter à inclusão digital. 26

O direito de informar é uma prerrogativa constitucional, isto


é, uma permissão concedida às pessoas naturais ou jurídicas, conforme
preceitua o art. 220 da Constituição Federal de 1988. 27 Trata-se de norma pétrea
das garantias fundamentais, assim como dispõe o inciso IX do art. 5º do texto
constitucional.

25
Há o dever de informar. O dever de informar é o dever de lealdade, como ocorre com o art.
157 da Lei 6.404/76 que dispõe sobre o dever de informar a respeito de fatos relevantes de uma
determinada empresa, tais como a relação negocial entre o administrador e a companhia que
precisam ser cientes a respeito do mercado de capitais. Igualmente, a divulgação de fato
relevante é feita pela imprensa, por meio de jornais da qual a empresa tenha interesse em
realizar, pois as informações via internet não dispensa, de modo algum, as publicações em meios
tradicionais. Isso porque, o insider trading é o temor das pessoas em relação àqueles que ocupam
cargos de posição na companhia ou na atividade que exerce em que são capazes de afetar a
cotação dos valores mobiliários da sociedade aberta, utilizando-se dessa informação para
benefício próprio ou de outrem, por terem acesso a dados sigilosos antes da divulgação no
mercado (inside information). Nas relações de consumo, o inciso III do art. 6º do CDC estabelece
o direito básico do consumidor de obter informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, caracteríticas, composição,
qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem, aplicando-se esta regra tanto para a
informação via virtual ou tradicional.
26
Se hipoteticamente, o sinal de transmissão da televisão for somente através de tecnologia
digital, a concessão de aparelhos decodificadores a baixo custo não isenta o Estado de respeitar o
direito à inclusão digital de todos. Aqueles que, comprovadamente, não tiverem recursos
financeiros para custear um aparelho decodificador, ainda que de baixo custo, uma vez
inexistente o sinal televisivo na forma atualmente tradicional, há o dever do Estado em garantir a
inclusão digital dessas pessoas, ainda que minoria no contexto social, diante do direito ao
desenvolvimento conquistado pelo próprio Estado.
27
Art.: 220: A manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer
forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta
Constituição.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

O direito de se informar é uma prerrogativa concedida às


pessoas, indistintamente. Esse direito surge através do bem que é a informação.
No inciso XIV do art. 5º é assegurado esse direito no que se refere à informação
em geral, garantido o direito de sigilo da fonte, quando necessário ao exercício
profissional, assim como acontece nos incisos X e XXXIII do art. 5º que se
referem a este direito.28

Assim, na Constituição Federal de 1988 o direito de ser


informado surge em razão do dever de alguém ter que informar. Daí aparece o
direito de ser informado.

Todavia, a questão da informação e a submissão aos meios


tecnológicos não se trata de um dever propriamente dito.

Seria o direito à inclusão digital um direito, um dever ou uma

garantia preservada constitucionalmente, em virtude do art. 5o da Constituição

Federal? Trata-se de clássica distinção da doutrina alemã, como ressalta Canotilho,

segundo a qual as garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) compreendiam as

28
Art. 5º, inciso X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação. Inciso XIV: é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional. Inciso XXXIII: todos têm direito a receber
dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,
que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

garantias jurídico-públicas (Institutionnelle Garantien) e as garantias jurídico-

privadas (Institutsgarantie).29

As garantias institucionais, não obstante serem previstas e

protegidas pelo ordenamento constitucional, não seriam, segundo a referida

classificação, direitos atribuídos diretamente às pessoas, mas a determinadas

instituições que possuem sujeito e objeto diferenciado. Dessa forma, a

maternidade, a família, a liberdade de imprensa, o funcionalismo público, os

entes federativos são instituições protegidas diretamente como realidades

objetivas e só indiretamente se expandem para a proteção dos direitos

individuais. Alguns direitos são reconhecidos pela Constituição Federal de

1988, garantindo-os, como ocorre com o direito de propriedade, direito de

resposta, de prestação de assistência religiosa e, outras vezes, garantias são

mencionadas através da inviolabilidade do elemento assecuratório, como prevê,

por exemplo, o inciso XI do art. 5 o da Constituição Federal: “a casa é o asilo

inviolável do indivíduo”.

Contudo, sob o prisma do direito contratual à luz do direito

civil, devemos notar que apesar de todos terem o direito de acesso à

29
José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 517.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

informação, à inclusão cibernética, não se pode cogitar no dever de contratação

eletrônica imposto por uma das partes. O argumento de haver interesse público

na inclusão eletrônica ou sobreposição pelos contratos eletrônicos, sem opção à

outra parte, caracteriza ofensa à liberdade de opção e da contratação. Ademais,

é violadora do princípio da humanização do direito, concebendo o humano pelo

humano, em que não se tolera o humano pelo patrimônio, ao lançar as

contratações exclusivamente pelas vias eletrônicas sendo-lhe vedada a

possibilidade do conhecimento da parte contrária, face a face. É direito de

opção a escolha do usuário, por exemplo, de um prestador de serviço, sob o

enfoque das relações civis ou de consumo, em querer contratar ou realizar

qualquer negócio pelas vias tradicionais, como uma transação comercial,

movimentação bancária, em atendimento pessoal. Dificultar esse acesso ou

restringi-lo totalmente fere o próprio contexto da Sociedade da Informação, já

que esta não pode ser restritiva a certas condicionantes, no caso, o próprio meio

eletrônico.

Essa realidade não se trata de uma mera discussão filosófica,

mas implica também em reflexos e conseqüências jurídicas. Se alguém se

submete aos critérios dispostos na internet sob uma contratação e a parte não

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

tem opção de contratar pessoalmente, é ela, em tese, quem assume o risco da

responsabilidade civil, sendo-lhe cerceado o direito de realizar uma contratação

fora dos parâmetros eletrônicos e, portanto, afastando-lhe dos riscos naturais

dessa atividade. Em contrapartida, dadas as orientações internacionais em que a

responsabilidade baseia-se na culpa, tem-se que o usuário internauta ficaria

adstrito – caso fossem aplicadas essas regras – às contratações eletrônicas

suportando os riscos de seu prejuízo, ainda que não incorresse em culpa a outra

parte contratante oferecedora do serviço, por vezes, de adesão.

d) A fonte do direito na “Sociedade da Informação”

Há quatro construções teóricas sobre a discussão da fonte do


direito que deve ser aplicada às questões relacionadas à internet.

A primeira corrente, considerada uma teoria negativista, surgida


nos Estados Unidos da América no início da década de 90, entende que a internet
criava um ambiente que não deveria estar sujeito à regulamentação jurídica
tradicional, haja vista a própria impossibilidade de adequação da normatização legal
às hipóteses surgidas no âmbito virtual. 30
30
Vários exemplos podem ser citados, apesar de haver muita controvérsia nos Estados Unidos
da América sobre o assunto: embora o jogo de azar fosse proibido na maior parte dos estados
norte-americanos, o jogo na internet através de um cassino localizado em outro país sem
território próprio naquele país não poderia estar sujeito às normas legais pré-existentes. Ou,
ainda, não se aplicaria as leis protetivas dos direitos autorais, já que a cópia é livre, perfeita e

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

No final da década de 90, surge um segundo posicionamento,


conhecida por teoria da “escola da arquitetura”. Os seus defensores sustentam que a
arquitetura técnica criada pelo código dos programas de computador que controlam
31
a internet seria a chave para a aplicação do direito no ambiente virtual. É baseado
32
no entendimento que o código-fonte poderia ser utilizado pelos programadores
como manobra para não se sujeitar à aplicação do direito e normas existentes. Desse
modo, seria possível que os programadores criassem arquiteturas virtuais de rede em
códigos imunes às leis. Segundo o pensamento dessa escola, o governo norte-
americano deveria regulamentar a arquitetura do código-fonte do ambiente de rede,
permitindo um controle legislativo e jurisdicional sobre todas as operações na
internet.

totalmente anônima na internet. Nas hipóteses de crimes por publicação de obscenidade, não
haveria como controlar a publicação, bem como haveria forte controvérsia com a questão da
liberdade de expressão, tema árido no direito norte-americano. Entre os seguidores desse
pensamento, destaca-se David R. Johnson e David G. Post, in “And how shall the net be
governed?: a meditation on the relative virtues of decentralized emergent law”, Coordinating the
internet, EUA: Brian Kahin & James H. Keller, 1997.
31
Nesse pensamento, ver: Lawrence Lessig, Code and other laws of cyberspace, EUA: Basic
Books, 1999, passim.
32
O código-fonte é o programa originariamente escrito pelo programador. O código-objeto é o
programa escrito em uma linguagem que possibilita à máquina executar e dizer as instruções
digitalizadas. Assim, o código-fonte é o elemento que se permite realizar a manutenção, suporte
e modificação do código-objeto. Ambos os códigos são protegidos pelo direito autoral, à luz da
doutrina e jurisprudência, mas a proteção do código-objeto revestiu-se de alguma problemática
anteriormente, devido à dificuldade de classificá-la como obra, criação humana ou
tradução/adaptação. Nesse sentido, ver Manoel Joaquim Pereira dos Santos, “O direito autoral na
internet”. In: Marco Aurélio Greco; Ives Gandra Martins (Coords.). Direito e internet: relações
jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 137-62.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

A terceira posição, advinda também dos Estados Unidos da


América, sustenta que a norma jurídica interna deve ser a principal fonte do direito
33
regulamentador da internet, mediante o uso da analogia. Na verdade, esse foi o
34
primeiro pensamento sobre o assunto, sendo que nos parece ser a posição
35
majoritária também entre os autores brasileiros. Por fim, há entendimento
proclamando a necessidade de tratados internacionais para o estabelecimento do
direito da internet. 36

Em que pese a carência de normas específicas regulando as


relações na internet, entendemos que a fonte do direito na “Sociedade da
Informação” deverá ser a norma jurídica interna de cada país e, assim, filiamo-nos à
terceira corrente acima exposta, devendo o intérprete adequá-las através do uso da
analogia, quando necessário, já que a internet deve ser vista apenas como um
instrumento ou meio das relações jurídicas, isto é, sob o aspecto fático social.
Sugere-se, contudo, que se observem as orientações internacionais, como a Lei
Modelo da UNCITRAL, já que apesar de não serem normas vigentes no país, é de
suma importância sua observância ao menos com relação às regras ou condutas

33
Entre os seguidores, destaca-se Eugene Volokh, professor da Universidade de Ucla Law
School. Disponível em: <http://www.volokh.com/archives/archive_2006_10_22-
2006_10_28.shtml>. Acesso em 18.01.07.
34
Ver: Mário Losano, Informática jurídica, São Paulo: Saraiva, 1976, p. 11 e ss.
35
Nesse linha percebe-se o seu desenvolvimento em toda extensão da obra de Newton de Lucca
e Adalberto Simão Filho (Coords.), Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo:
Edipro, 2000.
36
Stuart Biegel, Beyond our control? Confronting the limits of our legal system in the age of
cyberspace, EUA: MIT Press, 2001.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

gerais, ante o conceito de globalização e dever de atenção dos países ao agir de


forma harmonizada com os demais, evitando o retrocesso ao desenvolvimento
nacional. E na omissão da lei, deve-se utilizar a função integrativa do magistrado.
Nas questões envolvendo a internet e outros países são de sensível percepção a
necessidade de uma regulamentação internacional mais segura. Enquanto não há,
devem-se observar as normas e tratados internacionais já existentes, as normas
estabelecidas pela ONU e da UNCITRAL, porém, igualmente, colmatar pelo
processo de analogia e reconhecendo-se a questão da internet como espaço virtual de
meio comum entre as relações humanas.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

AULA 02 - RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO CIVIL

• Evolução histórica da responsabilidade civil


• A responsabilidade civil objetiva e subjetiva no Código Civil
• Requisitos da Responsabilidade civil objetiva
• Requisitos da Responsabilidade civil subjetiva
• Critério legal de aplicabilidade da responsabilidade civil objetiva e subjetiva
• Posições contrárias a respeito da responsabilidade civil dos provedores de internet
quanto à espécie de responsabilidade

AULA 03 – EFEITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET

• Conceito de direitos da personalidade no mundo digital.


• Espécies de direitos da personalidade: a imagem e suas espécies; a honra objetiva e
subjetiva; o nome; a intimidade pelos eletrônicos de divulgação.
• Critérios de quantificação do dano moral nas questões virtuais. Análise da
possibilidade de aplicação da Lei de Imprensa.
• A prova do dano nos meios virtuais e a sua extensão como quantificação da
indenização
• Direito à intimidade em e-mails

MATERIAL DA AULA 02 E 03:

a) História

A história confirma o princípio de que a personalidade diz respeito a todos


igualmente – princípio da isonomia. Como é sabido, este se divide em dois primaciais
momentos: tratar os iguais igualmente, e em segundo momento, tratar os desiguais,
desigualmente, de modo a equipará-los em um mesmo patamar de valoração jurídica.

O surto industrial que se seguiu à I Grande Guerra e a multiplicação de máquinas


provocaram o aumento do número de acidentes, motivando a difusão dos estudos e ações

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

nesse sentido, buscando um maior tratamento igualitário, bem como uma melhor análise
dos danos não só patrimoniais. Com efeito, este surto do progresso, o desenvolvimento
industrial e a multiplicação dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de novas
teorias, tendentes a propiciar maior proteção às vítimas. Foi devido às preocupações de
índole social é que o direito de personalidade surgiu.

Mas foi, sob a influência da jurisprudência francesa que o estudo da


responsabilidade civil se foi desenvolvendo entre nós. O direito subjetivo foi o fulcro da
Declaração Francesa dos direitos do homem e o Código de Napoleão os quais consagraram
uma secular tradição jurídica de cunho individualista com raízes no direito romano. A
doutrina dos direitos da personalidade surgiu da reação contra o domínio absolutista do
Estado sobre o indivíduo (Revolução Francesa, 1789). Iniciou-se com a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, 1789, em que se reduziu tais direitos à igualdade,
liberdade, segurança, propriedade e resistência à opressão, que tinha em vista a liquidação
(“tábua rasa”) do Antigo Regime feudal para uma ordem democrática de direito,
consubstanciada no capitalismo de livre concorrência, e sociedade não estratificada por
nascimento. A repercussão internacional da Revolução Francesa deu início à consagração
destes direitos no plano internacional e constitucional. Houve um individualismo do séc.
XVIII na formação da teoria da personalidade.

A doutrina germânica foi pioneira, percussora, inovadora na definição desses


direitos, na esfera civil, embora tivesse a oposição de Savigny. Havia uma proteção pela lei
penal, porém, esta não é destinada à proteção dos indivíduos mas à proteção do grupo
social.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Todavia, a personalidade integra o direito individual. Todo direito é da


personalidade, posto que todo direito é antropocêntrico, humano. Os direitos da
personalidade visam à proteção jurídica dispensada à pessoa em si mesma considerada, em
seus atributos físicos e morais e em tudo que suponha o seu adequado desenvolvimento.

b) Origem

O legislador pátrio se inspirou no Código Civil francês, na elaboração dos arts. 159
e 1518 do Código Civil. O dever de reparar o dano na França se dá em virtude do FAUTE
(falta ou erro), que, devido sua ambigüidade, gerou muita discussão. E o legislador pátrio,
buscando contornar a discussão, preferiu valer-se da noção de ATO ILÍCITO como causa
da responsabilidade civil. Todavia, forçoso reconhecer que a passagem do subjetivismo
para o objetivismo jurídico é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo.
Com efeito, responsabilidade objetiva funda-se num princípio da EQÜIDADE, existente
desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou
pelas desvantagens dela resultantes, pois “quem aufere os lucros, deve suportar os
incômodos ou riscos”.

O atual novo Código Civil, dedica um título especial e autônomo à responsabilidade


civil, do artigo 927 usque 943, o qual incluiu todas as reparações provenientes de atos
ilícitos, explicitando a responsabilidade objetiva e suas hipóteses de incidência: quando a

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

lei determinar ou quando ocorrer a hipótese de aplicação da teoria do risco (criado e


proveito) (§ único do art. 927 do novo Código Civil).

Assim, passaremos a tratar da responsabilidade civil no campo dos direitos da


personalidade, à luz de ambas as teorias.

c) O Código Civil adotou ambas as responsabilidades, objetiva e subjetiva.

Conceitualmente, preferimos a lição de Maria Helena


Diniz, a respeito da responsabilidade civil:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que


obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou
patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por
ela mesma praticado, por pessoa por quem ela
responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de
simples imposição legal.37

A idéia de responsabilidade civil baseia-se no princípio


multissecular do neminem laedere (a ninguém se deve lesar), que reflete, nada mais e nada
a menos, do que uma das primeiras regras do denominado “direito natural”.

37
Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7, 21ª ed. p. 34.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Assim, uma vez verificado uma conduta que gere um


prejuízo a terceiro, e este prejuízo pode decorrer de qualquer esfera jurídica (patrimonial ou
moral), ter-se-á, sob o manto da teoria da responsabilidade civil, o dever jurídico de reparar
o dano causado a terceiro. Dessarte, a teoria da responsabilidade civil foi edificada para
alcançar as ações praticadas em contrário ao direito (tomado no sentido de directus ou
rectus, isto é, reto, em linha reta).38

c) Pressupostos da responsabilidade civil


A ação, a omissão, nexo de causalidade e a antijuridicidade na
responsabilidade civil

A teoria da responsabilidade civil divide-se em duas: a


subjetiva e a objetiva.

A responsabilidade subjetiva é aquela que depende do


critério da culpa, seja por comissão ou omissão. E, ainda, do dolo malus. A
responsabilidade objetiva é aquele que decorre a responsabilidade independentemente de
culpa.

Contudo, na responsabilidade objetiva e subjetiva estão


presentes os seguintes requisitos: a ação ou omissão do agente, o nexo de causalidade e o
dano, seja ele material ou moral.

38
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 5ª. Edição, p. 53.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

A ilicitude do ato consiste nas questões da


responsabilidade civil subjetiva. Na responsabilidade objetiva, ainda que haja ato lícito, este
poderá implicar em dever de reparação. 39

Isso porque, há a teoria do risco da atividade, enaltecido


através do parágrafo único do art. 927 do Código Civil. O risco da atividade poderá ser o
risco criado e o risco proveito. O primeiro, consiste na hipótese da atividade naturalmente
criar um risco potencial de dano e, uma vez concretizado esse dano, surge o dever de
reparar. È o caso da responsabilidade nas questões ambientais. O sujeito não obtêm uma
vantagem econômica direta da atividade, mas cria uma situação de risco de dano. Já a
segunda hipótese, o risco proveito, tem-se o dever de reparar quando da atividade decorre
uma vantagem econômica direta, criando-se um risco naturalmente de dano. Ocorrendo o
dano, há o dever de reparação. É o caso das relações de consumo, quando um refrigerante
por excesso de gás causado pela fábrica vem a causar a cegueira em um consumidor diante
de sua explosão.

O momento de aplicação de uma espécie de


responsabilidade ou outro é definido pelo parágrafo único do art. 927 do Código Civil, isto
é, em duas situações: a) quando a lei determinar; b) quando houver risco causado pela
natureza da atividade exercida pelo agente lesante.

Com isso, definiu-se, de uma vez por todas, em que


situações se deve se deve aplicar a responsabilidade objetiva ou a subjetiva.

39
SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de, Direito à moradia e de habitação: análise comparativa e
suas implicações teóricas e práticas com os direitos da personalidade, 2ª ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p. 232-241.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Nas questões de direito de família, pensamos que a


espécie de responsabilidade civil nas relações familiares reside sob a ótica da culpa e,
portanto, da responsabilidade subjetiva. É verdade que a teria objetiva vem a contribuir
com a possibilidade de ampliação da indenização, porém, a sua finalidade surgiu em
virtude do crescimento industrial, no intuito de atribuir um equilíbrio econômico-social.

Nas relações familiares não vislumbramos critérios


legais que autorizariam o risco da atividade para indenizações entre membros de uma
mesma família como regra geral, mas, ainda, mantendo-se a idéia da culpa como elemento
autorizador do dever de reparação. Contudo, há exceções, como na hipótese do inciso I do
art. 932 do Código Civil, já que independe de culpa nestes casos.

Desse modo, poderá haver antijuridicidade por danos


seja pelo critério objetivo ou subjetivo, conforme determinar a lei. Contudo, mesmo sendo
praticado um ato inicialmente lícito, na hipótese da teoria da responsabilidade objetiva, em
havendo dano, considera-se como sendo antijurídico e, portanto, implicando no dever de
reparação.

d) Do dano patrimonial e dano moral

Segundo Marcius Porto, entende-se que dano é todo o


prejuízo que alguém sofre, suscetível de apreciação pecuniária. Não são indenizáveis os
danos insignificantes. O dano deve ser certo e não puramente individual ou hipotético para

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

que seja possível determinar o seu montante. Sendo futuro o dano, deve haver certeza de
que será o efetivamente produzidos. 40

Para Aguiar Dias, o dano que interessa ao estudo da


responsabilidade civil é o que constitui requisito da obrigação de indenizar. Assim, não se
pode deixar de atentar a divisão de danos patrimoniais e danos morais, imateriais ou não
patrimoniais e destaca que:

Quando o dano não corresponde às características do


dano patrimonial, dizemos que estamos na presença do
dano moral. A distinção, ao contrário do que parece,
não decorre da natureza do direito, bem ou interesse
lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua
repercussão sobre o lesado. De forma que tanto é
possível ocorrer o dano patrimonial em conseqüência de
lesão a um bem não patrimonial, como dano moral em
resultado de ofensa a bem material. 41

A compreensão de dano moral remonta à idéia do que


seja bem da personalidade.

A personalidade é um complexo de características


interiores do indivíduo, que se manifesta na coletividade ou no meio que o cerca,

40
PORTO, Marcius. Dano moral – proteção da consciência e da personalidade. São Paulo:
Mundo Jurídico, 2007, p. 74-5.
41
DIAS, José Aguiar, Da responsabilidade civil, 8ª Ed., v. 02, Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.
852.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

revelando seus atributos materiais e morais. Com efeito, no sentido jurídico, a


personalidade é um bem, aliás, o primeiro pertencente à pessoa, sua primeira
utilidade. 42

Limongi França dispõe que:

São as faculdades jurídicas cujo objeto são os


diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem
assim as suas emanações e prolongamentos.43

Orlando Gomes ensina-nos que:

Sob a denominação de direitos da personalidade,


compreende-se direitos considerados essenciais à
pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e
44
disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade.

E enfatiza suas lições ao conceituar que os direitos


da personalidade constituem-se nos bens jurídicos em que se convertem projeções
físicas ou psíquicas da pessoa humana, por determinação legal que os individualiza
para lhes dispensar proteção.45

42
TELLES JR, Goffredo, Direito subjetivo. Enciclopédia Saraiva de Direito. v. 28:135.
43
FRANÇA, Limongi. Direitos da personalidade. Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 28:140. Vê-se
que Limongi França define os direitos da personalidade como "faculdades", pois, somente ao
interessado ou o titular desse direito, cumpre buscar a sua proteção jurídica aos aspectos da sua própria
pessoa. Assim, esboça-se desde já uma das características dos direitos da personalidade que é a
titularidade e, como conseqüência, a irrenunciabilidade deste direito pelo seu titular.
44
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 11 a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 153.
45
GOMES, Orlando. Introdução, cit., p. 150-1.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Dessa forma, podemos afirmar que os bens da


personalidade existem, quando se referem às condições da essência do ser humano e,
em decorrência, o direito de personalidade surge para proteger os referidos bens, à
medida que tais direitos preservem fatores elementares para a existência digna da
pessoa.

Pontes de Miranda, dentre os juristas nacionais,


classifica os direitos da personalidade em:

a) o direito à vida; b) o direito à integridade física;


c) o direito à integridade psíquica; d) o direito à
liberdade; e) o direito à verdade; f) o direito à
igualdade formal (isonomia); g) o direito à igualdade
material, que esteja na Constituição; h) o direito de
ter nome e o direito ao nome; i) o direito à honra; j)
o direito autoral de personalidade. 46

Os direitos da personalidade surgem não só com o


nascimento da pessoa humana, mas até mesmo antes dele, aparecendo a partir da
concepção. Logo, poder-se-iam denominar inatos não no sentido de serem anteriores
ou de existirem independentemente do seu reconhecimento jurídico, como se dissera
outrora, mas porque aparecem exigindo apenas um pressuposto necessário: a
personalidade, pois havendo esta, há o direito a proteger. Nesse sentido é que
devemos entender o direito de personalidade como inato.47
46
MIRANDA, F.C. Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, t. 2,
1971, p. 06; e Rio de Janeiro: Borsoi, t. 7, 1955, p. 11-139.
47
Para Carlos Alberto Bittar, os direitos da personalidade “constituem-se em direitos inatos
(originários), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, impenhoráveis, vitalícios,
necessários e oponíveis erga omnes”. Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, cit., p.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Assim, os bens da personalidade são bens infungíveis,


por se referirem à dignidade da pessoa humana. Os bens materiais, quando são lesionados,
tem-se a indenização por dano material. 48

Logo, podemos afirmar que não se restringe o dever de


reparação os danos materiais nas relações familiares, mas, igualmente, os danos morais, já
que se é possível a indenização por aquele, sob o prisma axiológico, não poderia se excluir
este último. Seria, afinal, uma inversão de valores que não teria sentido em uma
interpretação sistemática e lógica do ordenamento jurídico. Se, pois, o tutor ou os
ascendentes devem reparar o dano material por má gestão administrativa dos bens de
menores, tem-se a possibilidade de indenização por dano moral, quando há, por exemplo, o
11.
48
Citamos: “Por exemplo, se o sujeito “A”, colecionador de veículos, tem seu automóvel antigo
da década de 60, destruído por uma colisão, em que o mesmo era mantido sob elevado custo
anual, tem-se um bem infungível, mas não direito à indenização por dano moral, em que pese
posição jurisprudencial em contrário. Todavia, certos bens são infungíveis, mas exprimem em si
elevada dose de relação afetiva com outrem, como o anel de casamento ou noivado ou, ainda,
uma foto rara da família. Tais bens têm uma única destinação própria: a lembrança de um ente
querido, vivo ou não. Esses bens que têm uma funcionalidade exclusiva de recordação ou enlace
afetivo entre pessoas são passíveis de indenização por dano moral, por dano à integridade moral
no que concerne ao aspecto psicológico. Outros bens que se destinam a uma função própria,
como uma rara caneta de coleção, por exemplo, apesar de serem recebidos por alguém estimado,
não há indenização por dano moral, mas sim uma fixação de um valor pelo dano suportado por
ser bem infungível, inestimável. Citamos a lanço de exemplo, quando um sujeito “B” mantém um
veículo em sua propriedade, sendo que este não tem nem mesmo mais condições econômicas de
reparo e uso, mas é mantido pelo proprietário pelo fato de ter sido um presente por um ente
querido da família. Se o veículo foi destruído por uma colisão, não caberia dano moral, segundo
nosso entender, ainda que nestas condições. Isso porque, somente o amor e/ou os valores às
pessoas ou objetos inanimados que trazem por função própria a lembrança e o enlace com outro
são indenizáveis por dano moral, por abalo psicológico. Os valores pessoais por esses bens
destruídos evidentemente se indenizam, porque o afeto entre as pessoas desrespeitadas fere a
dignidade humana, mas não o sentimento sobre as coisas e bens com típica funcionalidade
diversa. Estes, quando muito, são bens infungíveis, passíveis de uma fixação justa por parte do
aplicador do direito, por serem inestimáveis, já que não podem ficar à revelia de uma proteção
jurídica. Será mera hipótese de indenização de bens materiais infungíveis, mas não sob o
fundamento de dano moral. É nesse aspecto que deve se ater o operador e o aplicador do direito”.
SOUZA, Sergio Iglesias Nunes de. Lesão nos contratos eletrônicos na sociedade da informação:
teoria e prática da juscibernética ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 271.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

abandono espiritual ou, ainda, v. g., o descumprimento injustificado do dever de alimentar


um idoso, entre um descendente ao seu ascendente direto. A dignidade da pessoa humana
deverá comportar proteção preventiva e repressiva sob o aspecto do dano moral.

O dano moral refere-se aos danos relativos aos bens da


personalidade humana e os bens infungíveis são bens que têm um valor inestimável, mas
não traduzem, em si, um dano à pessoa, mas a bens patrimoniais pertencentes à pessoa, sem
qualquer reflexo extrapatrimonial. Dessa forma, podemos afirmar que os bens da
personalidade existem quando se referem às condições da essência do ser humano e o
direito de personalidade surge para proteger os referidos bens extrapatrimoniais, à medida
que tais direitos preservem fatores elementares para a existência digna da pessoa.

Por essa razão, J. Gomes Canotilho sugere critérios de


forma a concretizar a preservação da dignidade da pessoa humana: “1. Afirmação da
integridade física e espiritual do homem como dimensão irrenunciável da sua
individualidade autonomamente responsável; 2. Garantia da identidade e integridade da
pessoa através do livre desenvolvimento da personalidade; 3. Libertação da ‘angústia da
existência’ da pessoa mediante mecanismos de socialidade, dentre os quais se incluem a
possibilidade de trabalho e a garantia de condições existenciais mínimas; 4. Garantia e
defesa da autonomia individual através da vinculação dos poderes públicos a conteúdos,
formas e procedimentos do Estado de direito; 5. Igualdade, expressa na mesma dignidade
social e na igualdade de tratamento normativo (igualdade perante a lei)”. 49

Devemos, ainda, lembrar que a matéria de


responsabilidade civil tem natureza de ordem pública.

49
CANOTILHO, J.J,. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, p. 82-3.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Orlando Gomes pontifica:

“A lei de ordem pública é aquela que entende com os


interesses essenciais do Estado ou da coletividade, ou
que fixa, no Direito Privado, as bases jurídicas
fundamentais sobre as quais repousa a ordem
econômica ou moral de determinada sociedade.
... Recorre-se ao expediente da enumeração
exemplificativa, tentando-se classificá-los, como segue:
2o) as leis relativas a certos princípios de
responsabilidade civil ou a certas responsabilidades
determinadas”.50

Assim, a matéria de responsabilidade civil, por si só,


envolve interesse de ordem pública, reforçado ao talante, ainda, quando se tratar de
responsabilidade civil em relações familiares.

Com efeito, os danos personais referem-se justamente a


violação de direitos inerentes à personalidade humana, e logo, não são suscetíveis de uma
aferição econômica exata, todavia, isto não justifica que tais violações não sejam
indenizáveis.

É impossível uma rigorosa avaliação pecuniária do dano


moral, conforme lembra nossos Tribunais (RT 564/265), todavia, o direito não vem a
reparar, no sentido literal do termo, um bem que é juridicamente protegido, como a vida,

50
GOMES, Orlando, Contratos, 24a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 24.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

mas serve apenas como um apaziguamento dos prejuízos decorrentes de determinada


conduta que lhe tenha causado. Maria Helena Diniz ressalta as seguintes considerações:

“Não se pergunta: Quanto vale a dor dos pais que


perdem o filho? Quanto valem os desgostos sofridos
pela pessoa injustamente caluniada?, porque não se
pode avaliar economicamente valores dessa natureza.
Todavia, nada obsta a que se dê reparação pecuniária
a quem foi lesado nessa zona de valores, a fim de que
ele possa atenuar alguns prejuízos irreparáveis que
sofreu. Assim, com o dinheiro, o lesado poderia
abrandar sua dor, propiciando-se alguma distração ou
bem-estar. Não há quantia capaz de corresponder, p.
ex., ao sofrimento causado aos pais pela morte de um
filho; ao abalo emocional pelo impacto de uma injúria;
à humilhação ou à contrariedade causada pela queda
de crédito oriunda de uma calúnia ou difamação, etc. A
reparação pecuniária teria, no dano moral, uma função
satisfatória ou compensatória e, concomitantemente,
penal, visto ser encargo suportado por quem causou o
dano moral. O lesado sempre prefere não ter sofrido
qualquer lesão, logo o dinheiro que se lhe dê, qualquer
que seja o montante indenizatório arbitrado, jamais

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

faria com que se sentisse compensado” (RTJ, 67/182)”


51

E assim deve ser enfrentado a questão da avaliação do dano à personalidade


humana, na medida em que embora não seja suscetível de apreciação econômica, deverá
haver um valor que represente a atenuação do prejuízo que lhe fora causado. Assim, é
aplicável o art. 944 do Código Civil para a fixação do valor da indenização por dano moral,
bem como adotar critérios, tais como a culpabilidade do agente, o grau do bem da
personalidade envolvido, além da extensão do dano, já que os critérios de fixação de dano
moral não podem ser taxados coletivamente, mas individualmente, conforme cada caso
concreto, cabendo ao Poder Judiciário um poder discricionário justo e equitativo,
principalmente, quando se tratar de relação familiar, com caráter de compensação e sanção
a indenização (teoria do desestímulo).

d) Responsabilidade civil dos provedores

Os adeptos à irresponsabilidade civil dos provedores tem os


seguintes argumentos: a) as redes telemáticas obrigam-se a transferir somente dados
eletrônicos, já que são editores de caráter difuso, assim como um transportador,
arquivista ou um consumidor (receptor da informação); b) reconhecem a relação de
consumo, mas restringem a responsabilidade civil; c) o dever é restrito ao acesso,
registro, guardar dados e prestar informações adequadas aos seus usuários; d) somente
quando há a figura do fornecedor a responsabilidade é objetiva, art. 12 do CDC; e)
não responde pela informação criada por terceiro os provedores de conteúdo; f) é
inviável o controle, sob o risco de tornar-se provedor de censura; g) conforme a
51
DINIZ, Maria Helena, Curso, cit, v. 06., p. 85.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Diretiva Européia (2000/31/CE) o provedor só responde, nos termos do item 12.1 se:
não estiver na origem da transmissão ou sendo intermediário não selecione o
destinatário da transmissão; não selecione ou modifique as informações que são objeto
da transmissão; pela diretiva 15.1, os Estados-membros não poderão impor aos
prestadores uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que estes
transmitem ou armazenem ou, ainda, uma obrigação geral de procurar ativamente
fatos ou circunstâncias que indiciem ilicitudes; que essa diretiva inspirou-se no direito
alemão relativa aos tele serviços; deverá haver uma regra geral de normas internas nos
países incentivando a isenção total da responsabilidade civil; h) só há
responsabilidade quando se conhece inequivocadamente a ilicitude da informação,
serviço ou oferta e não suspende ou interrompe o acesso aos destinatários; i) O projeto
52
da Ordem dos Advogados do Brasil, instiga pela responsabilidade subjetiva, isto é,
através do pressuposto da culpa ou conhecimento; j) haja vista a automação da
inserção da informação, não há dever de informar; k) a lei geral de tele serviços na
Alemanha determina que os Estados federados sobre os serviços de mídia, incluindo,
distribuição, venda, compra, locação ou arrendamento de serviços respondem se: há
conhecimento do conteúdo; tecnicamente seja possível e razoável impedir sua
utilização; observar a obrigação de bloqueio do uso de conteúdos ilegais nos termos
das leis gerais; l) Em França, a orientação relativa à liberdade de comunicação é no
sentido de responsabilizar o provedor quando não cumprir ordem judicial; m) só há
responsabilidade civil quando existir prévio controle; n) nos contratos, após a junção
das partes, o comerciante, em princípio, não responde, nos termos do art. 13 do CDC.

Todavia, no sentido da responsabilidade civil dos provedores,


temos os seguintes fundamentos: a) tudo o que há nas relações juscibernéticas deverá
ter um controle humano, sob pena de o risco recair sobre o veículo de informação ou
52
Atualmente em trâmite até a conclusão deste estudo.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

provedor, seja ele qual for sua natureza, de conteúdo ou de intermediação; b) o


controle jurídico é de interesse público, inderrogável pelas partes, já que a natureza
jurídica da responsabilidade civil é norma de natureza cogente; c) a informação ainda
que sem destinatário não deverá ser ofensiva, contrária às normas da Constituição
Federal de 1988, sendo garantida a liberdade de pensamento; d) independentemente do
controle prévio, ainda que seja impossível pela tecnologia atual, o risco da informação
é de quem se beneficia, direta ou indiretamente por sua atividade, conforme o
parágrafo único do art. 927 do Código Civil, à luz da teoria do risco da atividade
proveito ou criado, pois, de fato, o controle total é inviável na atualidade, mas não
será a culpa o termostato regulador dos atos ilícitos praticados na internet, mas sim o
risco dessa atividade; e) a informação não é o produto da coisa, mas elemento
acessório obrigacional que pode ensejar danos ou defeitos (art. 14 do CDC), pois em
seu sentido latu temos a informação, em sentido strictu, temos o programa de
computador, por exemplo; f) a responsabilidade civil de terceiro, por hospedaria,
ainda que da informação é objetiva, art. 933 e 932, inciso IV do Código Civil de 2002;
g) o tratamento da realidade deverá ser idêntico à virtualidade; h) a inviabilidade
física ou tecnológica não é argumento jurídico de isenção de responsabilidade civil; i)
a censura comumente não reprime os atos lícitos, mas os ilícitos, assim como ocorre
nos meios televisivos; j) a liberdade de pensamento não é irrestrita ou ilimitadamente
maior que as garantias constitucionais, pois não há direitos absolutos (no sentido de
que este prepondera sobre todos os outros direitos); k) a informação inserida
automaticamente nos meios cibernéticos poderá ensejar reparação se não houve tempo
hábil para a sua retirada do ar; l) a isenção total da responsabilidade civil é instituto
que não existe no direito brasileiro, não sendo possível derrogar essa regra por
diretivas internacionais, ante ao princípio da soberania e do dever de cumprimento de
leis nacionais internas de cada país; m) o anonimato é vedado, garantido o uso de

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

codinome para preservar a privacidade; n) a televisão surgiu como veículo e responde


por danos aos bens da personalidade, logo, se um terceiro ofende na rede de televisão
caberá indenização contra o ofensor e, se não puder se identificar o ofensor, a
emissora responde ou jornalista, conforme o caso. O mesmo deverá ocorrer na
internet, pois, já são inúmeros os casos, principalmente na Alemanha, em que uma
empresa foi condenada pela divulgação de mensagens pornográficas; o) o transporte
de informação (bem infungível) assemelha-se ao transporte de coisas, podendo
aplicar-se, analogicamente, a regra do art. 750 e seguintes do Código Civil de 2002; p)
quem tem legitimidade para determinar o dever de controle não é o próprio provedor,
mas a legislação interna de cada país; q) nos contratos eletrônicos comissionados, a
comissão é devida quando: vende; quando a negociação não se concretizar por
responsabilidade do usuário vendedor; se não há identidade do usuário comprador;
erro de digitação ao cadastrar o preço ou quantidade do produto anunciado. Assim, a
obrigação é de resultado e, portanto, responde pelas informações ou insuficiência
delas, art. 14 do CDC; modo de fornecimento por pessoa não credenciada, estranha ou
possível ser nome anônimo ou falso; r) o provedor atua sempre como um co-
contratante, pois tanto o comprador como o vendedor se sujeitam às normas do
provedor, havendo sua responsabilidade; s) o nome ou identificação da pessoa deve
ser obrigatório nos sítios, com informação de documentos pessoais, assim como o
Ministério Público de São Paulo já obrigou os provedores em medidas judiciais a
assim se comportarem.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

AULA 04 – CONTRATOS ELETRÔNICOS

• Conceito de contrato eletrônico


• Classificação dos contratos eletrônicos
• Princípios contratuais nas relações juscibernéticas
• Requisitos genéricos dos contratos eletrônicos
• A inteligência artificial e a análise da vontade humana nas questões contratuais
• Formação do contrato eletrônico
• A prova do contrato eletrônico e a assinatura digital
• O domicílio virtual.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

• O sítio na internet de fornecedor de produtos e serviços. Análise de sua definição


como estabelecimento comercial. Efeitos decorrentes da relação de consumo: direito
de arrependimento do CDC

a) Conceito

O contrato eletrônico é toda e qualquer manifestação de


vontade bilateral ou plurilateral que têm por objetivo constituir, modificar ou
extinguir direitos, de natureza patrimonial ou extrapatrimonial, por meio de
qualquer processo de telecomunicação eletrônica ou digital, desde que
celebrado à distância.

b) Classificação

Quanto à espécie de contratos envolvendo a tecnologia


moderna, direta ou indiretamente, há o: a) contrato eletrônico; b) contrato
telemático; e, ainda, c) contrato informático. 53

c) Princípios

O princípio da neutralidade tecnológica

54
O princípio da neutralidade tecnológica indica que a
compreensão que se deve ter sobre determinado instituto jurídico relativamente
à regulamentação da contratação eletrônica na “Sociedade da Informação”, no
53
Ressalte-se que a classificação é atribuída conforme dois elementos essenciais: a) a forma de
manifestação da vontade, tema de relevância para o estudo da lesão nesses contratos em virtude
deste vício de consentimento; b) quanto ao objeto do contrato, também de importância para o
estudo da lesão em decorrência da desproporcionalidade das prestações oriundas do negócio.
54
Rafael Illescas Ortiz, Derecho de la contratación electrónica, cit., p. 51.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

caso em análise, a lesão, não poderá sofrer alterações ao talante da contínua


evolução tecnológica, por novas descobertas e inventos. Pode parecer, numa
análise inicial, que o referido princípio estaria justamente caminhando em
sentido contrário à própria evolução do direito de informática ou telemática.
Ademais, poderia aparentar contraditório, já que o direito como uma realidade
jurídica deveria adaptar-se às novas tecnologias e ao dinamismo social e, em
contrapartida, um pensamento de neutralidade poderia significar uma reflexão
interpretativa estanque às mutações tecnológicas. Porém, não é o que realmente
ocorre ao analisar o princípio da neutralidade.

O referido princípio não é absoluto, mas um mitigador das


abruptas evoluções que se trazem com a tecnologia moderna. De fato, devem-se
adaptar as novas descobertas e, continuadamente, sua aplicação a estas, de
modo que não afetem seu núcleo de significado ou, ainda, o seu fundamento
valorativo enquanto essência.

A própria insegurança jurídica estaria instaurada se, a cada


nova forma de transmissão de um e-mail, por exemplo, tivéssemos que
reestruturar os seus princípios de validação ou requisitos intrínsecos estruturais
de legitimação ou validação jurídica de um contrato celebrado por esse meio
55
virtual. Dessa forma, o princípio da neutralidade tecnológica refere-se à idéia
55
Atualmente, muito se fala também na era do simples apertar de um botão. Essa própria idéia
se torna ultrapassada conceitualmente ou, ao menos, já defasada quando já existem tecnologias
que obedece a comandos sem um só apertar de botão. Por exemplo, em um novo aparelho de
celular, recentemente lançado, através de um sensor de calor do dedo humano é capaz de permitir

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

essencial de que a ciência do direito não poderá ser remontada a cada nova
sistemática, tecnologia ou forma de transmissão de mensagens ou realização de
contratos pelas inúmeras formas possíveis e que ainda virão ao longo dessa
revolução virtual.

O que interessa para a ciência do direito, como ferramenta


para alcançar seus próprios resultados, é que esta ficará isenta das influências
na estrutura de seus valores já montados com a tecnologia presente e/ou futura,
sem, contudo, se engessar pelas normas principiológicas ou legislações
especiais também aplicáveis às questões virtuais.

Princípio da dignidade da pessoa humana

A razão da existência da sociedade, da organização do


Estado, os direitos e deveres incluídos os direitos difusos, resume-se na pessoa
56
humana. A dignidade da pessoa humana é o fundamento ideológico do
a ampliação ou redução de uma imagem fotográfica, pelo mero movimento desejado, com um
gesto de pinça ao se separarem (indicador e polegar). Revista Veja sobre novos celulares em
recente lançamento, 17.01.07, edição 1991, ano 40, n. 02, São Paulo: Editora Abril, p. 56-9.
Outro aspecto importante é que após o anúncio de referido celular, minutos depois o anunciante
usou o próprio celular para verificar em tempo real as ações da empresa americana fabricante do
produto e essas já tinham subido em 8%. Hoje, é a mera ampliação de uma imagem virtual.
Amanhã, quem sabe, será para comunicar-se ou uma nova forma de instrumentalizar os contratos
eletrônicos. É nessas reflexões que deve basear-se a ciência jurídica de que, embora haja
mudanças tecnológicas, o importante, neste caso, por exemplo, é a intenção da vontade da parte
consubstanciada no contrato ou no novo mecanismo eletrônico utilizado, seja ele qual for.
56
No sentido léxico: decência, decoro, respeito a si mesmo, amor próprio, brio, pundonor. No
contexto do presente texto, entendemos como existência digna do ser humano aquelas condições
consideradas elementares para a sua sobrevivência e no caso, a moradia, assim entendida pelas
normas internacionais e pela Organização das Nações Unidas, como uma manifestação de
autodeterminação consciente e responsável da própria vida, sendo um elemento também da
dignidade, carregando consigo o dever de respeito por parte das demais pessoas e constituindo-se

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Código Civil de 2002, implicando em um personalismo ético atribuído ao ser


57
humano.

A Constituição Federal de 1988 adota o princípio da


58
dignidade da pessoa humana como erigida ao status fundamental, nos termos
do inciso III do art. 1o. Trata-se de um princípio basilar que deve ser observado
da relação jurídica entre Estado e indivíduo (relação jurídica através da ordem
constitucional) e indivíduo-indivíduo e Estado-Juiz (relações jurídicas no
direito civil). O fundamento jurídico em nossa abordagem sobre a lesão na

em um mínimo invulnerável que todo ordenamento jurídico deve proteger, exigir e assegurar.
57
Conforme Larenz: “el personalismo ético atribuye al hombre, precisamente porque es
‘persona’ en sentido ético, un valor en sí mismo – no simplemente como medio para los fines de
otros – y, en este sentido, una ‘dignidad’. De ello se sigue que todo ser humano tiene frente a
cualquier otro el derecho a ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su
existencia (la vida, el cuerpo, la salud) y en ámbito propio del mismo y que cada individuo está
obligado frente a cualquier otro de modo análogo. La relación de respeto mutuo que cada uno
debe a cualquier otro y puede exigir de éste es la ‘relación jurídica fundamental’, la cual, según
esta concepción, es la base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación
jurídica en particular. Los elementos esenciales de esta relación jurídica fundamental son el
derecho (la pretensión justificada) y el deber, así como la reciprocidad de los derechos y deberes
en las relaciones de las personas entre si”. Karl Larenz, Derecho civil – parte general, Tradução
Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgelichen Rechts, 3ª ed. alemã; Tradução Miguel Izquierdo y
Macías Picave, 1ª ed. espanhola, Madrid: Edersa, 1978, p. 44-6.
58
Os artigos 2o e 3o da Constituição italiana, em tradução livre do autor, estabelecem: Art. 2 o :
“A República reconhece e garante os direitos invioláveis do homem, quer como ser individual ou
nas formações sociais onde se desenvolve e sua personalidade, e requer o cumprimento dos
deveres inderrogáveis de solidariedade política, econômica e social”. Art. 3 o : “Todos os cidadãos
têm a mesma dignidade social e são iguais perante a Lei, sem discriminação de sexo, de raça, de
língua, de religião, de opiniões políticas, de condições pessoais e sociais. Cabe à República
remover os obstáculos de ordem social e econômica que, limitando de fato a liberdade e a
igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva
participação de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do país”. No
direito francês, por criação jurisprudencial, protege-se o princípio da dignidade da pessoa
humana. Sobre o assunto, veja: Dominique Rousseau, Les libertès individuelles et la dignité de
la personne humaine, Paris: Montchrestien, 1998, p. 62; Jean-Jacques Israel, Droit des libertés
fondamentales, Paris: LGDJ, 1998, p. 337-70. Veja também: Juan Fernando López Aguilar,
Derechos fundamentales y libertad negocial, Madrid: Ministério de Justicia, 1998, p. 72-83.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

“Sociedade da Informação” é um aspecto de fundamento de valor e, por


conseguinte, por ser nesta característica, é justamente a dignidade também um
valor atribuído pela sociedade, conforme o curso de sua evolução, tempo e
espaço. Há uma natural revalorização da pessoa no direito privado,
propugnando-se por sua dignidade nas relações contratuais erigida a princípio
fundamental, nos termos do inciso III do art. 1 o da Constituição Federal de
1988.

O princípio da função social do contrato eletrônico

Não se admite sob o prisma da funcionalidade social do


contrato eletrônico que, independentemente do objeto contratual, seja móvel ou
imóvel, que alguém realmente assuma prestação extremamente desproporcional
à oposta em decorrência de aspectos de deficiência pessoal (inexperiência) ou
pela urgente necessidade de obter os benefícios de determinado contrato
eletrônico, tentando evitar com a sua celebração prejuízos ainda maiores ao seu
patrimônio.

Assim, como se admite o estado de necessidade para certos


atos que excluiriam uma responsabilidade penal, também agora temos,
invariavelmente, um novo estado de necessidade no direito civil através da
lesão nos contratos. Pela lesão, admitimos uma nova idéia de limitação à

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

liberdade de contratar, ainda que seja um interesse econômico, justamente


porque, aqui, existe um balanceamento entre a liberdade de contratar, a
socialidade, a funcionalidade do contrato eletrônico e a sua razão que o motivou
ao pacto. 59

O humanismo ético nessa funcionalidade social reside no


simples fato de que não se admite mais alguém estar satisfeito numa
comunidade em que se permita privar a outra de certos elementos de
subsistência mínima, bem como ainda que não comprometa essa sua
subsistência, fulmine-o com tamanha prestação onerosa a ponto de elevar-se o
custo do negócio, com lucros desproporcionais em benesse de alguém.
Vantagens contratuais com conseqüências financeiras admitem-se, mas sob
limites. Esse é o dever-ser da regra de conduta com fundamento na própria
função social do contrato eletrônico.

Princípio do consensualismo

59
Miguel Reale sustenta que: “Toda ética social funda-se na convicção de que ninguém pode
legitimamente considerar-se feliz numa comunidade de indivíduos privados dos meios normais
de subsistência, assim como da esperança de poderem um dia superar, efetivamente, tal estado de
coisas. A transitoriedade das situações de desigualdade opressiva (pois certa desigualdade haverá
sempre em razão de desigualdades naturais, independentemente de classes ou categorias sociais)
é um imperativo do Estado de Direito e de Justiça Social, ou, sob outro ângulo, é uma exigência
indeclinável da Democracia Social, que constitui, a nosso ver, a versão atual do liberalismo
enquanto liberalismo social”. Miguel Reale, Introdução à filosofia, cit., p. 179.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

O pensamento de que bastaria o consensualismo para a


60
formação do contrato é, deveras, uma conquista recente na ciência jurídica. O
princípio do consentimento é o acordo de vontades como elemento suficiente à
perfeição do contrato.

O racionalismo iluminista e a codificação do século XIX


vincularam o contrato ao consentimento. Porém, numa economia atual, a
singularidade da vontade perdeu relevância, com predominância realmente do
61
ato repetitivo e uniforme, em razão do uso da informática, ainda que seja para
simplesmente utilizar modelos-padrões de contratos para a sua
instrumentalização. Apesar da chamada “crise do contrato”, em verdade, deve-
se observar que não se trata somente de uma crise em razão do consentimento
de vontades e da intervenção Estatal, mas sim de como analisar a intensidade da
vontade na celebração dos contratos, principalmente, nos contratos eletrônicos.

Princípio da objetivação da conduta social típica na “Sociedade da


Informação”

É sensível a mudança sofrida no que se refere à


interpretação dos contratos. O antigo art. 85 do Código Civil de 1916 dispunha
que: “nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido
60
Aponta Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 35 que: “O princípio do consensualismo é
considerado, por alguns, manifestação do liberalismo, mas foi conservado nas legislações que se
libertaram dessa influência, posto se nota a sua inclinação para o formalismo em novas bases”.
61
Ricardo Luís Lorezentti, Comércio eletrônico, Tradução Fabiano Menke, São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 278.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

literal da linguagem”. O art. 112 do Código Civil de 2002 alterou com a


seguinte redação “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

Princípio da autonomia da vontade e suas limitações

A autonomia da vontade é um marco essencial para a


62
eficácia do negócio jurídico, pois é a liberdade de escolher sobre o contrato.
Para o modelo clássico, é o acolhimento do negócio jurídico entabulado
63
conforme a vontade humana.

A liberdade de contratar abrange a opção de escolher ou não


a realização do contrato, as condições e cláusulas eleitas pelas partes, bem como
o tipo contratual que se rege pelo princípio da não taxatividade, isto é, podem as
partes criar contratos novos com características múltiplas, tal como ocorre com
o leasing. 64
62
Sobre eficácia do contrato, nulidade e anulabilidade, v. José Enrique Bustos Pueche, “El
derecho español em matéria de obligaciones y contratos”, Estudios de Derecho; Universidad de
Antioquia Facultad de Derecho y Ciências Políticas Medellin-Colombia, n. 115-116, 1990, v. 48,
p. 156.
63
Convém frisar que, para alguns autores, como Alf Ross, a liberdade da vontade foi verdadeiro
marco diferenciador da clássica distinção entre o direito privado e público. Dessa forma, a
doutrina pontuava que entre tais campos ou órbitas do direito, se pressupunham conceitos
diversos sobre a competência privada, caracterizadamente discricionária e autônoma, assim, com
expressivo lugar à prevalência da vontade das partes na relação jurídica, de cunho obrigacional, e
a competência social, como marca essencial do direito público, cujas conotações eram de
compulsoriedade (jus imperii) e de heteronímia. Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia. Buenos
Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1974, p. 199.
64
Miguel Maria de Serpa Lopes resume a autonomia da vontade na proposição essencial de que
“toda obrigação, para ser sancionada pelo direito, deve ser livremente consentida, isenta de
vícios de consentimento e sociais, ter objeto lícito e possível e forma prescrita ou não defesa em
lei. Portanto, para a autonomia da vontade, temos: a) os indivíduos são livres de estabelecer, ou

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Princípio da igualdade

Todos são iguais perante a lei (art. 5 o da Constituição


Federal de 1988). Em termos de hierarquia, este é um princípio existencial de
relevância que deve ser interpretado sob o enfoque da lesão nos contratos
eletrônicos. A questão da igualdade está relacionada ao próprio princípio da
isonomia, em que se devem tratar os iguais igualmente e os desiguais,
desigualmente (sendo nessa última parte o princípio da especialidade).

Princípio da obrigatoriedade

Se a autonomia da vontade foi descartada como idéia de um


exercício de um poder soberano, tal como à lei, o que não impede seja
reconhecida pelo Estado certa força originária dos indivíduos para fixar, eles
próprios, as regras que regerão suas relações particulares em uma determinada
operação jurídica. 65
não, negócios jurídicos; b) o conteúdo do negócio jurídico pertence livremente a determinação
das partes pactuantes; c) nulo será o ato negocial se não houver um consentimento livre; d) no
caso do conflito interespacial de leis, os pactuantes são livres de eleger a lei aplicável às suas
relações negociais; e) concluído o negócio jurídico, ele é inatingível, a menos que as próprias
partes pactuantes o rescindam voluntariamente, caso a lei o permita; f) o negócio concluído
livremente incorpora-se ao ordenamento jurídico, tendo os agentes o direito de pedir a
intervenção estatal para a execução da obrigação não cumprida (proteção jurídica); g) o juiz, ao
aplicar o negócio jurídico, é obrigado a se ater à intenção comum das partes pactuantes”.
Sacramentando aquele autor que hoje há o reinado do dirigismo contratual. Miguel Maria de
Serpa Lopes, Curso de direito civil – fontes das obrigações: contratos. 6 a ed., Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1996, v. 03, p. 33-5.
65
Alfred Rieg, “Lê role de la volonté dans l’ acte juridique en droit français et allemand”, Paris:
Librairie genérale de droit et de jurisprudence, 1961, p. 06.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Princípio da intangibilidade e o princípio da inalterabilidade ou


conservação dos contratos

O princípio da intangibilidade sacramenta a imutabilidade


do negócio jurídico, de modo que sejam mantidas as condições contratuais para
a sua própria preservação.

Esse princípio está vinculado também ao princípio da


inalterabilidade e conservação contratual, isto é, deve-se primar, sempre que
possível pela conservação do negócio e, somente em casos excepcionais, deverá
haver o rompimento do vínculo jurídico, tais como caso fortuito ou força maior,
resilição ou rescisão do negócio, dentre outras.

Princípio da relatividade dos efeitos do contrato

Os efeitos do contrato atingem tão-somente aos que a


celebraram, sem a produção de obrigações ou direitos aos estranhos do vínculo
66
(res inter alios acta tertio nec nocet nec prodest). Citemos como exemplo as
hipóteses de seguro, em que o pagamento pelo sinistro através da seguradora é
feito em proveito do beneficiário constante da apólice. Ainda, no seguro de
66
O Código Civil de 2002 admite a estipulação em favor de terceiro, conforme parágrafo único
do art. 436.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

vida, somente com o falecimento do segurado é que os seus beneficiários


receberiam a quantia pelo óbito, independentemente da aceitação do terceiro,
geralmente membros familiares. 67

68
Princípio da boa-fé: objetiva e subjetiva

69
O Código Civil de 2002 deu ênfase à boa-fé nos negócios
70
jurídicos em geral e nos contratos, através de cláusulas gerais que propiciarão
71
a atuação judicial de uma forma mais criadora, contudo, jamais arbitrária. O

67
Cite-se além do seguro de vida, a constituição de renda (riqueza) e transporte de objetos para
terceiros destinatários.
68
“A boa-fé é o óleo invisível que amacia o funcionamento da engrenagem jurídica”. Jean
Cruet, A vida do direito e a inutilidade das leis, Lisboa: Ibero-Americana, p. 182. Aristóteles
Atheniense, “O primado da boa-fé e a aplicação do Código de Proteção ao Consumidor (Lei
8.078/90) às instituições financeiras”. Ano 86, out. 1997, Revista dos Tribunais v. 744:80-4.
69
Orlando Gomes lembra que o Código Civil grego, no art. 281 já disciplinava: “O exercício de
um direito é proibido se ultrapassa manifestamente os limites impostos pela boa-fé ou pelos bons
costumes, ou por seu fim econômico ou social”. Orlando Gomes, Código Civil: projeto Orlando
Gomes, Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 14. Antonio Junqueira de Azevedo, Revista trimestral
de direito civil, ano 01, “Insuficiências, deficiências e desatualização do Projeto de Código Civil
na questão da boa-fé objetiva nos contratos”, mar. 2000, v. 01, p. 04-12.
70
Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, “O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português”.
Estudos de direito civil brasileiro e português, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 66: “o
sentido da cláusula geral e a exata dimensão de sua normatividade; do direito do caso chega-se à
formulação de normas novas, ou seja, individualizadora passa-se para função generalizadora,
possibilitando a formação de instituições jurídicas”.
71
José Carlos Moreira Alves, “A boa-fé objetiva no sistema contratual brasileiro”. Roma e
américa. Revista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in América
latina. Roma: Mucchi Editore, 1999, v. 7, p. 202.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

72
conceito de boa-fé, apesar de ser amplo e abranger enfoques diferenciados, 73
tem, em seu substrato comum, uma só idéia: o valor ético. 74

A boa fé subjetiva se apresenta como fato psicológico e


considera-se o seu valor ético, atuando predominantemente no campo das

72
Franz Wieacker explica o conceito de boa-fé: “causa ou fonte de criação de especiais deveres
de conduta exigíveis em cada caso, de acordo com a natureza da relação jurídica e com a
finalidade perseguida pelas partes através dela. As partes não devem apenas aquilo a que elas
mesmas estipularam ou precisamente aquilo que determina o texto legal, mas a tudo aquilo que
em cada situação impõe a boa fé”. Franz Wieacker, El principio general de la buena fe, Tradução
José Luis Carro, Madrid: Editorial Civitas, 1977, p. 19.
73
A boa-fé objetiva concebida como um “princípio geral inexpresso” e o princípio da confiança:
Daniela Corrêa Jacques, “A proteção da confiança no direito do consumidor”, Revista de Direito
do Consumidor, n. 45, ano 12, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan. – mar. 2003, p. 148.
74
Alvino Lima, citando François Gorphe, tece importante consideração sobre o princípio da
boa-fé e o seu valor moral: “O princípio da boa-fé é o caminho pelo qual a moral penetra no
direito; sua influência no disciplinar e resolver os conflitos de interesses é quase sempre
decisiva, no sentido de proteger os que agem lealmente, com probidade, ou na ignorância
escusável das situações antijurídicas; em sentido contrário, a lei repele as pretensões dos que
agem de má-fé, impondo-lhes penalidades, restringindo-lhes as faculdades e poderes, ou
proclamando a nulidade, a anulação, ou a ineficácia dos seus atos jurídicos. O princípio da boa-
fé, constitui, pois, a regra fundamental das relações humanas, quer na constituição das
obrigações, como na sua execução; quer na confecção dos atos jurídicos, como, de um modo
geral, em quaisquer atos que possam atingir os interesses de terceiros”. Acrescenta o autor que:
“A barreira que se pretende antepor entre a regra moral e a lei civil, é apenas ilusória, porquanto,
o que a realidade nos revela, desmente aquela pretensão. Verificamos, através dos julgados dos
tribunais, diariamente, a aplicação de regras morais, anulando atos que importam na sua
violação. Do campo moral para o direito positivo, há uma migração contínua e irrepreensível de
prescrições morais, de tal forma que ‘le progrés du droit positif’, diz Georde Renard, ‘est um
evahissement progressif du champ de la morale sociale’. Se a influência da moral no direito
sempre se evidenciou e se proclamou, mas necessária se nos afigura a sua aplicação nos
momentos que atravessamos, de dissolução de costumes, de avidez de lucros inconfessáveis, de
insensibilidade moral, de ausência de honestidade. Burlam-se os efeitos dos contratos, rompendo
a palavra empenhada; frustram-se os direitos dos credores através de artifícios e artimanhas
ardilosamente engendrados, com tal astúcia e arte, que nem sempre a lei positiva, na sua forma
imperfeita e lacunosa, atinge o fraudador. Desta forma perece o direito e triunfa a improbidade,
acarretando não apenas um dano jurídico, mas também uma grave perturbação moral e social de
conseqüências imprevisíveis”. Alvino Lima, A fraude no direito civil, São Paulo: Saraiva, 1965,

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

75
relações reais e possessórias, conforme Emílio Betti. A boa-fé objetiva se
situa, basicamente, no campo das relações obrigacionais e do negócio jurídico
em geral, se caracterizando como regra de reta conduta do homem de bem no
entendimento de uma sociedade em certo momento histórico, não se fundando,
pois, na vontade das partes. Emílio Betti cita o “dever de cooperação” que
nessas relações obrigacionais se exige, sendo algo exterior ao sujeito, conforme
o comportamento e postura que a parte toma para a celebração e execução do
76
contrato, do seu início ao fim. Desse modo, nos contratos eletrônicos a boa-fé
objetiva caracteriza-se pela conduta da parte em adotar todas as medidas típicas
das transações eletrônicas, bem como a abster-se de adotar condutas que possam
comprometer a informação, a transparência, a lealdade e a consciência da parte
contrária das condições em que é celebrado o negócio e quanto ao objeto
envolvido na negociação.

O recurso à boa-fé objetiva no domínio do contrato


eletrônico se dá de uma forma supletiva, quando se busca interpretar o conteúdo
do negócio jurídico, ainda que sejam através de sucessivos e-mails ou
informações descontínuas de contatos em tempo compartido. Pela natureza

p. 07-11.
75
Emílio Betti, Teoria generale delle obbligazioni, Milano, Giuffè, 1953, v. 1, p. 69. Veja
também, sobre a teoria geral do negócio jurídico de Emílio Betti e a classificação de fato jurídico
e seu método axiológico prático, por Angelo Falzea, “L’ atto negoziale nel sistema del
comportamenti giuridici”, Rivista di diritto civile, Padova: Cedam, ano 42, 1996, p. 02-55;
Teresa Picontó Novales, “Teoria de la interpretacion de Emilio Betti”, Revista de derecho
privado, Madrid: Ortega, mar. 1993, p. 226-46.
76
Emílio Betti, Teoria generale, cit., v. 1, p. 77. Acrescente-se que a boa-fé deverá ser
observada também na fase pré-contratual.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

desses contratos eletrônicos, seu objetivo é definido pelas partes que, nesse
sentido, exercem uma grande autonomia negocial, atribuída pela própria
realidade tecnológica que se acomodou perante a sociedade, bem como ante a
ausência de uma legislação específica restritiva. Se há imprecisão do enunciado
da declaração de vontade, por sítio ou e-mail, deverá atuar a força integrativa da
boa-fé objetiva. Se, porém, a vontade negocial é conhecida e corresponde a um
objetivo ilegal ou imoral, não se presta a teoria da boa-fé objetiva para corrigir
a patologia do negócio eletrônico. A solução dar-se-á pela nulidade do contrato
ou das cláusulas ilícitas e não pela alteração judicial autoritária do seu
conteúdo. 77

78
Para José de Oliveira Ascensão, a boa-fé subjetiva
representaria de qualquer modo um estado de espírito: seja de dimensão
psicológica, na boa-fé psicológica; seja de dimensão valorativa, na boa-fé ética
sob a identidade da “Sociedade da Informação”, em que se indaga se o agente
conhecia ou deveria conhecer certos procedimentos tecnológicos virtuais ou
cuidados para não prejudicar direito alheio. A valoração das cláusulas
contratuais gerais não se relaciona com uma boa-fé subjetiva, daí porque se fala
que só pode estar em causa uma boa-fé objetiva, isto é, uma boa-fé normativa,
traduzindo-se em normas de conduta, quer seja permitindo formulá-las para

77
Giovanni Criscuoli, Il contratto. 2a ed., Padova: Cedam, 2000, p. 345.
78
José de Oliveira Ascensão, “Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e boa-fé”,
Revista de Direito Privado, n. 04, ano 01, São Paulo: Revista dos Tribunais, out. – dez. 2000, p.
19.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

além de previsões legais ou cláusulas contratuais, justamente porque inexiste


uma legislação satisfatória acerca das transações eletrônicas, quer seja, ainda,
por condenar certos tipos de exercício, como os comportamentos contraditórios
que violem uma noção objetiva de boa-fé.

79
É o princípio da boa-fé uma cláusula geral inerente aos
demais subsistemas normativos, tendo duas perspectivas atualmente: a do
interesse social de segurança das relações jurídicas eletrônicas pela própria
estimulação a contratar e a forma de interpretação desses contratos. Em relação
80
à primeira, se espera que as partes atuem com lealdade e confiança
79
Fernando Noronha explicita que é a ordem, a justiça e a liberdade os valores jurídicos
inerentes à boa-fé contratual: “tendo como balizas estes três valores, da ordem, da justiça e da
liberdade, que todo contrato intenta promover o ‘bem comum’, o progresso econômico, o bem-
estar social. A liberdade, no Direito dos Contratos, constitui o núcleo essencial no princípio da
autonomia da vontade. A justiça conforma o princípio da justiça contratual. A ordem, que no
âmbito dos contratos seria melhor chamada de segurança, faz-se presente através do princípio da
boa fé contratual”. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais, São Paulo: Saraiva,
1994, p. 100. O princípio da boa-fé, na bem colocada expressão de Cláudia Lima Marques, à luz
do Código de Defesa do Consumidor destaca com clareza o art. 51, inciso IV que expressamente
dispõe sobre a boa-fé, tida como verdadeira cláusula geral, Contratos, cit., p. 154-5: “Essa
renovação teórica do contrato à procura da equidade, da boa-fé e da segurança nas relações
contratuais vai aqui ser chamada de socialização da teoria contratual. É importante notar que esta
socialização, na prática, se fará sentir em um poderoso intervencionismo do Estado na vida dos
contratos e na mudança dos paradigmas, impondo-se o princípio da boa-fé objetiva na formação
e na execução das obrigações. A reação do direito virá através de ingerências legislativas cada
vez maiores nos campos antes reservados para a autonomia da vontade, tudo de modo a assegurar
a justiça e o equilíbrio contratual na nova sociedade de consumo”.
80
A teoria da confiança nasce como uma forma de resolver os conflitos existentes entre a teoria
da vontade e a da declaração. Como sabemos, na primeira, tem maior relevância a vontade
interna do que em relação à declarada, valendo a emanação volitiva somente na medida em que
traduzir uma intenção a determinadas conseqüências jurídicas. Na teoria da declaração,
manifesta-se seu enfoque exclusivamente no conteúdo declarado, não importando se ela
representa a real intenção do declarante. O objetivo da teoria da confiança é aperfeiçoá-la. Para
Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, “a confiança exprime a situação em que uma
pessoa adere, em termos de actividade ou de crença, a certas representações passadas, presentes
ou futuras, que tenha por efectivas. O princípio da confiança explicitaria o reconhecimento dessa

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

81
recíprocas; ou seja, que procedam de boa fé. Em relação à segunda, afirma-se
que o sentido literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção da
declaração consubstanciada no negócio que represente a vontade das partes,
como dissemos alhures. 82

O Código Civil de 2002, em relação aos negócios jurídicos


e, por conseguinte, aos contratos eletrônicos, cita expressamente a boa-fé, art.
112. O art. 187 do Código Civil de 2002 ressalta que o titular de um direito que
exercê-lo excedendo manifestamente os limites impostos pela boa-fé, comete
ato ilícito. 83

O regramento atual, portanto, é que existe um dever jurídico


das partes agirem com boa-fé, sob pena de caracterização de uma ilicitude civil.
Isso quer dizer que a boa-fé deixa de abranger apenas aspectos morais para
ganhar destaque na órbita da lei. O mandamento legal é justamente um dever

situação e a sua tutela”. Da boa-fé no direito civil, Coimbra: Almedina, 1984, v. 01 e 02, p.
1234-51.
81
Entendendo que as situações envolvendo computadores e a internet devem ser balizadas pelos
princípio da boa-fé e da confiança, Renato Clarizia, Informática e conclusione del contratto.
Milão: Giuffre Editore, 1985, p. 30.
82
Judith Martins-Costa, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 410 e ss.
83
Silvio Luiz Ferreira da Rocha pontifica sobre o dever de informar e o dever de não enganar
nas relações de consumo: “Este refere-se ao dever de lealdade presente em todas as transações e
aproxima-se mais do princípio da boa-fé. Aquele visa a obter um consentimento esclarecido da
outra parte. O dever de não enganar já existia e foi objeto de preocupação do legislador quando
protegeu o adquirente do dolo do vendedor, definido como artifício ou expediente astucioso
empregado para induzir alguém à prática de um ato”. A oferta no Código de Defesa do
Consumidor, São Paulo: Lemos, 1997, p. 87-8.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

ético jurídico dos indivíduos no momento da celebração do negócio jurídico


eletrônico. 84

Neste mesmo espírito, sem dúvida, está também o vício de


consentimento da lesão. Se o negócio jurídico pode ser anulado por
inexperiência ou premente necessidade de uma das partes, seria o princípio da
boa-fé o ditame que determinaria que a parte contratante devesse advertir a
outra sobre as conseqüências maléficas do negócio eletrônico, por
desproporcionalidade das prestações? Parece-nos que não é nessa perspectiva
que deve ser observado o princípio da boa-fé à luz da lesão, já que,
evidentemente, a parte dificilmente procederia contra os seus próprios
interesses.

A vedação do abuso do direito

O art. 187 do Código Civil de 2002 institui o abuso do


85
direito como ato ilícito. Em sua natureza, o abuso do direito é um princípio
84
José Lourenço pontifica sobre o princípio da boa-fé: “O princípio da boa-fé foi reafirmado,
em toda a sua grandeza ética e histórica, no âmbito das condições gerais, que não são expressas e
que, na realidade, constituem os requisitos de caráter social da validade do negócio jurídico. Em
nosso País, a quase totalidade dos doutrinadores elencam, como princípios do contrato, além da
autonomia da vontade, o consensualismo, a obrigatoriedade da convenção, a relatividade dos
efeitos e a boa-fé, que, além de ser um princípio, é uma condição geral do contrato, mesmo que
não escrita (...) Como cláusula geral, a boa-fé não é um princípio dedutivo, nem argumentação
dialética, passageira ou conjuntural: é medida diretiva, por força de lei, para pesquisa da norma
de decisão, da regra a aplicar no caso concreto, com hipótese normativa pré-constituída, que é o
art. 5 o da Lei de Introdução ao Código Civil, com a mediação concretizadora do intérprete-
julgador”. Limites à liberdade de contratar: princípios da autonomia e da heteronomia da
vontade nos negócios jurídicos, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 180-1.
85
O abuso do direito já era um princípio geral de direito mesmo antes do advento do referido
dispositivo legal no direito brasileiro. Evidentemente, é conveniente que a lei ressalte a sua

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

geral, pois, esta é a orientação dos códigos civis modernos que tratam do abuso
do direito, já que este é o exercício anormal do direito. O ato abusivo é um ato
anormal, porque contraria a finalidade econômica e social do direito – ato sem
conteúdo jurídico, economicamente prejudicial e reprovado pela consciência
pública. 86

A questão referente ao abuso do direito é se este é requisito


extrínseco ou intrínseco também do instituto da lesão. Se o abuso do direito for
considerado como fundamento da lesão, logo, poderia se interpretar que o dolo,
ainda que de aproveitamento, é requisito desse novel instituto, principalmente,
se acolhermos o abuso como essência de manifestação de seu elemento
intencional.

O abuso do direito, porém, traduz uma idéia de


aproveitamento ou exagero da parte no sentido de querer exercer ou obter certos
privilégios, além do direito que lhe é concedido por lei. Não obstante isso, é
possível que alguém exceda no seu exercício o direito adequado por mera culpa,

importância, dirimindo qualquer dúvida quanto à sua aplicabilidade, como o fez o Código Civil
de 2002. O abuso do direito é um princípio normativo que deve ser observado nas instituições
jurídicas. Neste mesmo sentido, Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Do abuso do direito: ensaio
de um critério em direito civil e nas deliberações sociais, Coimbra: Almedina, 1999, p. 49; sobre
o abuso do direito e a teoria do risco da atividade, ver Pedro Baptista Martins, O abuso do
direito e o ato ilícito, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 38 e ss.; Sobre os elementos ontológicos
do abuso do direito, v. Epifanio J. L. Condorelli, El abuso del derecho, Buenos Aires: Editora
Platense La Plata, 1971, p. 19 e ss.
86
Maria Antonia Leonfanti, Abuso del derecho, Buenos Aires: Editor Valério Abeledo, 1945, p.
86. Daí porque o art. 187 do Código Civil de 2002 estabelece como ato ilícito o abuso do direito,
quando excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

sem o elemento volitivo. Por exemplo, se o sujeito “A” acreditando ter o direito
de cobrar uma multa por inadimplemento do devedor “B”, exige a dívida “y”
além do que realmente lhe cabe, apesar da mora de “B”. Neste caso, não se pode
falar em dolo de “A”, mas da inexigibilidade da prestação por parte deste.
Embora indevida a prestação, não é elevado ao status de ato ilícito, de per si,
não havendo que se falar em dolo. Outra hipótese seria aquele que demanda por
dívida paga ou parcialmente indevida, nos termos do art. 940 do Código Civil
de 2002, pois os tribunais têm entendido que deve estar configurado o dolo para
que a indenização seja devida, apesar da conduta culposa do credor em cobrar
87
mais do que lhe é devido.

Embora na lesão, segundo nosso posicionamento, não


88
comporte o requisito do dolo, concebemos o princípio do abuso do direito
como fundamento extrínseco de existência desse vício no negócio eletrônico.

O abuso do direito aqui é caracterizado sobre o prisma


objetivo, isto é, sob o requisito da desproporcionalidade das prestações
87
Deve ser o demandante de má-fé para o cabimento da indenização. Confira-se: Revista dos
Tribunais 520:213; 406:146; 481:78, 716: 270; Enunciado n. 32 do extinto 2 o TACSP e Supremo
Tribunal Federal, Súmula 159. Podemos conceber, independentemente de culpa ou dolo, o credor
que pede um valor acima do seu valor real ou fora da realidade do comércio, apenas por
desconhecimento das novas condições de mercado daquele objeto, como um carro, por exemplo;
por desconhecer a alta desvalorização do veículo ante o mesmo ter sido retirado de fabricação e
com conseqüente desvalorização nas transações dessa natureza; os imóveis construídos há mais
de cinco anos em virtude do novo incentivo na construção civil no mercado imobiliário, dentre
outras.
88
Outras legislações consideram o abuso ou a má-fé como sendo um dos requisitos da lesão. Por
exemplo, o direito alemão refere-se a inexperiência, ligeireza e necessidade. O Código da Suíça,
art. 21, repete essas mesmas terminologias, citado por Wilson de Andrade Brandão, Lesão e
contrato no direito brasileiro, 3 a ed., Rio de Janeiro: Aide, 1991, p. 267.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

configurando o exercício anormal do direito. Desse entendimento há duas


razões de natureza prática: uma, porque seria praticamente impossível ao
magistrado perquirir com segurança se a parte tinha ou não intenção de
aproveitar-se da necessidade ou inexperiência da outra para a celebração do
contrato, principalmente, nos contratos eletrônicos onde impera a
impessoalidade e total ausência de contato direto entre as partes, circunstâncias,
inclusive, sob total dependência de provas, ainda que pela oitiva de
testemunhas, conforme o caso. Segundo, a desproporcionalidade das prestações
não enfrenta o debate sobre a dependência de provas (quando muito estaria
sujeita a uma perícia estimativa de valores) e deve ser concebido isoladamente
como elemento caracterizador do abuso do direito, em virtude da
desrazoabilidade do valor pretendido, ensejando na anulação do negócio.

O abuso de direito pode existir, portanto,


independentemente do elemento intencional. Acolhemos a teoria objetiva da
89
interpretação do abuso do direito. Se for celebrado um contrato, criam-se
89
Sobre os sistemas adotados pelas legislações que proíbem o abuso do direito, com soluções
subjetivas objetivas ou mistas, v. Jorge A. Carranza, El abuso del derecho em la reforma del
Código Civil, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, [s. d.], p. 27-0. Sobre a utilidade econômica da
teoria do abuso do direito, v. Pietro Rescigno, L’ abuso del diritto, Bologna: Società editrice il
Mulino, 1998, p. 51 e ss.; a cláusula geral proibitiva do abuso do direito, Carlos Fernández
Sessarego, Abuso del derecho, Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,
1992, p. 145. O abuso do direito é visto por parte da doutrina sob duas perspectivas, uma,
dedicada ao aspecto da sua admissibilidade ou inadmissibilidade; outra, uma vez resolvida
aquela, no sentido afirmativo, consistente em saber qual o critério ou critérios aptos a
individualizar as hipóteses de abuso, conf. Fernando Augusto Cunha de Sá, Abuso do direito:
cadernos de ciência e técnica fiscal, Lisboa: Petroni - Centro de Estudos Fiscais da direção geral,
p. 285 e ss.; a classificação do abuso do direito como categoria autônoma, por Paulo de Araújo
Campos, Abuso do direito, dissertação de mestrado sob orientação de Yussef Said Cahali, USP,
1982, p. 72-92; Mario Rotondi, L’ abuso di diritto, Padova: Cedam, 1979, p. 13-28; sobre o

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

direitos. Decerto, porém, que esses direitos serão limitados. A limitação está
justamente nesse princípio da vedação do abuso, por questões de disparidade
econômica, de ausência da proporcionalidade entre a prestação e a
contraprestação assumida pela parte. O critério, ainda, permite que possa se
averiguar por análise comparativa, uma circunstância que caracteriza fora dos
padrões habituais de preço ou vantagem auferida por uma das partes no contrato
eletrônico. Dessa forma, ainda que não houvesse intenção de uma das partes ou,
quiçá, o mero conhecimento do fato de que a outra se encontra em situação de
necessidade ou inexperiência, já seria suficiente a caracterização do abuso do
direito.

Aliás, a lei não poderia exigir que uma das partes tivesse o
dever de perceber que a outra é inexperiente, principalmente, nas transações
eletrônicas. É matéria absolutamente inexigível no mundo dos negócios
eletrônicos já que seria um estímulo à não-contratação, à quebra da própria
confiança inicial entre as partes, muitas das vezes, já insegura ou duvidosa pelas
vantagens ou desvantagens que poderiam advir do negócio firmado por
tecnologias avançadas. A confiança pode existir sobre a tecnologia, mas deve
incidir essa mesma confiança na outra parte contratante, num processo de maior
humanização das relações jurídicas tecnológicas. Sendo incabível, por exemplo,

fundamento do abuso do direito, à luz do pensamento de Saleilles, de que todo o ato, cujo efeito
tenha por fim causar dano a outro, sem interesse apreciável ou legítimo por aquele que tenha
cumprido não poderá nunca constituir um exercício de um direito. É o contrário do direito por
seu caráter antisocial do que seu fim intencional, por Arturo Niño Jaimes, Consideraciones a la
teoria del abuso del derecho, Bogotá: Editorial Optima, [s. d.], p. 30.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

a inserção de cláusulas neste sentido: “a parte declara que tem manifesta


experiência dos negócios dessa natureza, não podendo alegar o seu
desconhecimento pelos riscos naturais do contrato eletrônico”. Não há como se
provar experiência como fato único, mas apenas através da análise da conduta
pregressa da parte, através de situações diversas ou fatos anteriores.

O abuso do direito sob o enfoque da lesão como fundamento


90
está assentada também na ruptura do equilíbrio. É essencialmente inspirado
por um sentimento de predomínio do interesse geral sobre o particular, baseada
na finalidade econômica e social do direito e no exercício de um direito
contrariando o seu espírito. É, portanto, a lesão um desmembramento das
91
cláusulas abusivas pelo exercício anormal do direito.

O enriquecimento sem causa

90
Abel M. Fleitas, El abuso del derecho en la reforma del Código Civil argentino, Buenos
Aires: Séccion Publicaciones del seminario de ciencias jurídicas y sociales, 1944, p. 43-7.
91
“Toda cláusula que importe em um contrato de consumo com um desequilíbrio injustificado
entre os direitos e as obrigações de cada parte, desnaturaliza o vínculo e, portanto, é abusiva (...).
Todas estas características põem em evidência que a razão pela qual o empresário introduz no
contrato cláusulas abusivas não é outra que consolidar sua posição dominante”. Rubens Stiglitz,
“Aspectos modernos do contrato e da responsabilidade civil”. Tradução Cláudia Lima Marques.
Revista de direito do consumidor. n. 13, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan. – mar. 1995, p.
09.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

A teoria do enriquecimento sem causa está relacionada com


a atribuição dos bens, bem como a uma aquisição que foi feita sem fundamento
jurídico quando, segundo essa atribuição ou adequação desses bens,
92
corresponde, em verdade, a outra pessoa.

O enriquecimento injustificado consiste em três situações: a)


nos enriquecimentos pela prática de atos delituosos, como furto, roubo,
apropriação indébita ou estelionato, dentre outras; b) pelo inadimplemento de
obrigações negociais; c) pela vantagem auferida em razão de que determinados
bens estão em um determinado patrimônio, mas que, pela ordenação geral
jurídica dos bens, devam integrar um outro patrimônio. É neste último que se
assenta o princípio da obrigação de restituição por enriquecimento sem causa,
conhecido de forma abreviada, do enriquecimento sem causa. 93

Anteriormente, era comum falar-se em enriquecimento


ilícito, ao invés de enriquecimento sem causa. Contudo, a noção é equivocada,
já que o enriquecimento ilícito está relacionado à matéria de responsabilidade
civil e a ilicitude pode decorrer da responsabilidade subjetiva ou objetiva,
conforme os seus demais pressupostos: ato ilícito, nexo de causalidade, culpa
ou dolo do agente, risco da atividade, etc. É verdade que o enriquecimento
ilícito é uma vantagem auferida por quem não tem o direito de adquirir
92
Karl Larenz, Derecho de obligaciones, Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1959, v. 02,
p. 523-4.
93
Jorge Fábrega, “Teorias que explican el principio del enriquecimento sin causa”. Revista Del
Colegio de Abogados de la Plata, ano 34, n. 54, mar. – jun. 1994, p.173-207.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

determinado bem ou patrimônio, contudo, a sua origem está necessariamente em


um ato concebido como ilícito.

O princípio da equidade e da equivalência das prestações

94
O princípio da proporcionalidade das prestações ou
95 96
equivalência não é algo extremamente novo no direito brasileiro.

Todavia, o poder discricionário do juiz no direito brasileiro


não poderá ser traduzido como poder arbitrário e tampouco essa
discricionariedade essencialmente seja do juiz, mas sim uma atribuição e
derivação característica da própria lei, conforme anteriormente já enfatizamos.

94
“O princípio da proporcionalidade tem por conteúdo os subprincípios da adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Entendido como parâmetro a balizar a
conduta do legislador quando estejam em causa limitações a direitos fundamentais, a adequação
traduz a exigência de que os meios adotados sejam apropriados à consecução dos objetivos
pretendidos; o pressuposto da necessidade é que a medida restritiva seja indispensável à
conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outro
igualmente eficaz, mas menos gravosa; pela proporcionalidade em sentido estrito, pondera-se a
carga de restrição em função dos resultados, de maneira a garantir-se uma equânime distribuição
do ônus”. Suzana de Toledo Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Brasília: Brasília Jurídica,
1996, p. 210.
95
Para Eduardo Espínola: “Fácil é de compreender que tal arbítrio poderia levar a dar-se à coisa
vendida um valor ridículo, ou, por outro lado, a constituir pelo preço excessivo arbitrado pelo
vendedor, um abuso em prejuízo de um comprador inexperiente ou subordinado ao vendedor (...)
Em nossa lei, não há regra geral sobre a equivalência das prestações e contraprestações, mas pela
mesma razão que se leva repelir a fixação do preço por uma das partes, é justo que se repila o
preço derrisório que deixará presumir abuso da inexperiência ou dependência do vendedor”,
Contratos nominados no direito civil brasileiro, Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S/A,
notas n. 75 e 76, 1946, p. 44.
96
Cite-se, por exemplo, a Lei 4.380/64 que havia instituído o chamado “Plano de Equivalência
Salarial” como fator de reajuste das prestações de financiamento imobiliário pelo extinto Banco
Nacional da Habitação que consistia numa forma de reajuste das mensalidades da casa própria
pelos mesmos índices de aumento da categoria profissional a que pertencia o mutuário.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Teoria da base objetiva do negócio

Karl Larenz desenvolveu a teoria da base objetiva do


97
negócio diferenciando da sua base subjetiva. A base objetiva do negócio é o
conjunto de circunstâncias e o estado geral das coisas, cuja existência ou
subsistência são objetivamente necessárias para que o contrato, segundo o
significado das intenções de ambos os contratantes, possa subsistir como
98
regulação dotada de sentido.

Logo, a base objetiva tem como fundamento justamente a


alteração das circunstâncias em que se realizou o negócio. A base subjetiva está
alicerçada no que as partes pressupunham quando celebraram o contrato ou
acreditavam em certas circunstâncias inverdadeiras, seja qual motivo for, por
erro, dolo ou mesmo lesão. Isto é, trata-se do substrato dos vícios de
consentimento. Entrementes, é a base objetiva em razão da
desproporcionalidade das prestações que se observa no instituto da lesão como
fundamento extrínseco de sua existência.

97
Karl Larenz, Derecho de obligaciones. Tradução da 2ª ed. alemã, Madrid: Revista de Derecho
Privado, 1958, v. 01, p. 314-5.
98
De fato, Mário Júlio de Almeida Costa, citando Enneccerus e Lehmann, sustenta que a base do
negócio são “as representações dos interessados, ao tempo da conclusão do contrato, sobre a
existência de certas circunstâncias fundamentais, para a sua decisão, no caso de essas
representações não terem sido meramente conhecidas, mas constituídas, por ambas as partes, em
base do negócio, como, por exemplo, a igualdade de valor, a manutenção aproximada do preço
convencionado, a possibilidade de repor a provisão de mercadorias e outras circunstâncias
semelhantes”. Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das obrigações, 3 a ed., Coimbra: Almedina,
1979, p. 243.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

AULA 05 – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EFEITOS NAS


CONTRATAÇÕES VIRTUAIS

• Os vícios de consentimento como possibilidade de anulação desses contratos: o


erro, o dolo, a coação e a lesão. Questões pontuais de cada vício negocial nesses
contratos

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

• A responsabilidade contratual dos sítios de intermediação contratual. Sítios de


leilão. Análise da questão da gratuidade como critério ou não de identificação da
responsabilidade civil
• Critérios de revisão contratual, como a imprevisibilidade e a cláusula rebus sic
stantibus
• A violação da intimidade diante das relações contratuais. Violação e inserção de
programas aptos a identificação dos supostos interesses do cliente nas relações de
consumo.
• Os dados eletrônicos como tutela penal e civil. Os dados privados decorrente do
contrato e a necessidade de sua proteção jurídica
• A responsabilidade contratual nas aquisições por meio virtual perante a
administração pública. Sua viabilidade como ferramenta da prestação eficiente do
serviço (custo/benefício).
• Alguns aspectos polêmicos no Second Life quanto às contratações
• Solução de conflitos de responsabilidade civil e contratos na internet? A função do
Poder Judiciário.

a) A lesão e o erro ou ignorância

O erro vem a ser a falsa noção a respeito de um objeto (real ou virtual) ou


de uma determinada pessoa. 99 Na ignorância, desconhece-se o objeto ou a
pessoa completamente. Tem-se uma idéia falsa sobre algo, no primeiro caso, ou
nada se conhece, na ignorância. O agente crê verdadeiro o que é falso, ou falso
o que é verdadeiro. Ambas as figuras são puramente fortuitas, provocadas por
engano ou equívoco do lesado, sem que a outra parte haja concorrido, de
qualquer maneira, para este estado de espírito. Diferencia-se o erro do dolo,

99
Vicente Ráo pondera que “Se o erro, substancial embora, for inescusável, a declaração
prevalecerá apesar de seu conflito com os elementos volitivos”, Ato jurídico: noção,
pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema do conflito entre os elementos
volitivos e a declaração. 4 a ed. por Ovídio Rocha Barros Sandoval, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 235.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

porque, neste, a vítima incorre em equívoco levada intencionalmente pelo


100
agente.

O vício na lesão está em que a parte assume a desproporcionalidade das


prestações, mesmo sabendo dos valores destas. A indagação que se faz é: se a
parte tem consciência ou não da desproporcionalidade de um determinado
negócio virtual, principalmente, à frente da tela de um computador, apesar do
conhecimento dos seus valores em relação à prestação oposta.

Se admitirmos o posicionamento de que a parte apesar de consciente dos


valores, desconhece, até por inexperiência, a desproporcionalidade, julgando
algo falso como sendo real, sabidamente, tem-se a possibilidade de erro e não
de lesão. O Código Civil de 2002 no art. 157 adota a expressão
“manifestamente desproporcional”. Ora, o requisito intrínseco da lesão é
justamente que haja manifesta desproporção entre os valores. Se admitíssemos
que deve haver o desconhecimento da parte no que se refere à
desproporcionalidade, não se poderia cogitar em “manifesta
desproporcionalidade”, até porque, para o homem mediano, a parte não obteve
conhecimento da disparidade das obrigações. A inexperiência seria resultado
apenas da individualidade do contratante, incompatível com o sentido dado da
manifesta desproporcionalidade atribuída pelo referido artigo legal. Essa
manifesta desproporcionalidade deve ser à luz da interpretação científica,

100
Arnaldo Rizzardo, Contratos, 2 a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 105.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

caracterizada pelo posicionamento da sociedade relativo à análise bilateral entre


os contratantes e às obrigações assumidas por eles. É este o trabalho a ser
desvendado na aplicação e diferenciação da lesão e do erro pelo órgão
judicante.

O fundamento intrínseco da lesão, como já dito, não implica, de um lado,


dolo de aproveitamento por uma das partes e tampouco a inconsciência de uma
das partes que assinava o contrato eletrônico sob obrigações desproporcionais.
Na lesão, pouco importa se o sujeito tinha conhecimento ou não que estava
assinando o negócio jurídico eletrônico com prestações desproporcionais. É
irrelevante até pela sua dificuldade de sua prova nesses contratos. Ainda que ele
tenha plenitude de conhecimento que o assina nestas condições, a vicitude
contratual se completa aliada somente aos outros dois requisitos: a necessidade
e/ou a inexperiência. Mesmo nesta última, na inexperiência pode incidir
também o desconhecimento da desproporcionalidade, mas não se resume
exclusivamente a essa hipótese, pois é circunstância meramente acidental. Pode
o sujeito assinar o negócio, justamente pela inexperiência, para fins de
solucionar a pendência econômica ou acreditar que celebrando o negócio
jurídico eletrônico, mediante uma proposta “milagrosa” e imediata pelo negócio
eletrônico, mesmo em condições desfavoráveis, solucionaria o entrave do
conflito de seus interesses com terceiros. Isso ocorre justamente ante os
fundamentos extrínsecos da lesão que não justificariam a manutenção do
negócio pelo desequilíbrio contratual e a desigualdade entre as partes no que se

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

refere às circunstâncias que o levaram a contratar, ante a sua necessidade ou


inexperiência. É, por este aspecto, que afirmamos que a lesão tem caráter de
vício de consentimento também nos contratos eletrônicos, diferenciando-se a do
erro ou ignorância, contudo, ambos também se assentam, sob o prisma do
fundamento extrínseco, no princípio da confiança, como justificadores de sua
existência no ordenamento jurídico.101

b) O dolo e o instituto da lesão

O dolo de aproveitamento é um minus em relação do dolo estabelecido


pelo art. 145 do Código Civil de 2002. Na configuração do dolo, 102 existe uma
correspondência entre a vantagem auferida pelo autor do dolo e um prejuízo
patrimonial sofrido pela outra parte, em que há, virtualmente, um prejuízo pelo
simples fato de alguém ser induzido a efetivar negócio jurídico por manobras
maliciosas que afetaram sua vontade. O erro deriva de um equívoco da própria
101
Sobre o dogma da vontade e do princípio da confiança, v. Vittorino Pietrobon, El error em la
doctrina del negocio juridico, trad. de Mariano Alonso Perez, Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, p. 83-91.
102
“Ementa. Ato jurídico. Defeito. Dolo. Inexistência de definição em lei. Conceito deixado para
a doutrina e ocorrência a ser apurada pelo juiz em cada caso concreto. Defeito. Dolo essencial.
Reconhecimento. Nulidade conseqüente também dos títulos ou documentos dele resultantes. A
lei, considerando os aspectos variados e imprevisíveis da malícia humana, não definiu o dolo,
deixando à doutrina a missão de conceituá-lo e ao juiz o trabalho de apurar a sua ocorrência em
cada caso concreto, facilitada a prova pela regra do art. 252 do Código de Processo Civil
brasileiro, segundo a qual o dolo, a fraude, a simulação e, em geral, os atos de má-fé, poderão ser
provados por indícios e circunstâncias. Uma vez reconhecida a existência do dolo essencial na
formação e aperfeiçoamento do ato jurídico, impõem-se a decretação da nulidade deste, bem
como a de outros títulos ou documentos resultantes do mesmo” Apelação cível n. 33.037,
Tribunal de Justiça de Minas Gerais Belo Horizonte, j. 23.11.70, Revista dos Tribunais 439:228;
“Ementa. Ato Jurídico. Defeito. Dolo. Necessidade de ser provado concludentemente. Alegação
não acolhida por falta de prova. Apelação cível n. 107.154, 3 a Câmara do Tribunal de Justiça de
São Paulo, Rel. Des. O. Gonzaga Júnior, j. 08.06.61, v.u.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

vítima, sem que a outra parte tenha concorrido para isso, ao passo que o dolo é,
103
intencionalmente, passível de anulação.

Logo, a manifesta diferenciação é justamente a inexistência do dolo de


104
aproveitamento ou de qualquer espécie de dolo como fundamento intrínseco
da lesão. Ainda que se trate acidentalmente da existência de um dolo de
aproveitamento pela parte numa hipótese concreta de lesão, não significa dizer
que o dolo seria sua causa para a configuração desse instituto.

Ademais, o ordenamento jurídico já cuida do vício de consentimento


existente decorrente do dolo de uma das partes, por comissão ou omissão,
abrangendo toda e qualquer hipótese em que haja vício da vontade por conduta
de má-fé.

c) A coação e a lesão

103
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 01, p. 389.
104
Quanto à gravidade, o dolo pode ser bonus ou malus. O primeiro é admitido e tolerado pelo
ordenamento, ao contrário do segundo. O dolo bonus é a hipótese, por exemplo, do vendedor que
exagera nos elogios de uma determinada marca de um produto, dizendo ser a melhor, quando não
é. Já o dolo malus é o emprego de um artifício ou expediente astucioso para induzir alguém à
prática de um ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro, Clóvis Beviláqua,
Comentários ao Código Civil, v. 01, p. 363.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

105
Na coação existe uma pressão física ou moral, feita a alguém para que
realize o negócio jurídico. Na coação uma das partes age, além do dolo
intrínseco a seu ato, também sob ameaça, isto é, um comportamento objetivo
sobre o outro, obrigando-o a assinar o contrato eletrônico, não bastando que
106
haja o mero temor reverencial.

A semelhança com a coação pode ocorrer, a partir do momento em que


uma das partes seja inexperiente e, ainda, esteja em grau de subordinação. A
semelhança é também sobre o possível temor por parte da vítima em virtude da
necessidade de contratar, evitando-lhe um prejuízo econômico. Todavia, as
diferenças são claras: na coação, a ameaça é direcionada à assinatura do
contrato virtual, em que na lesão não ocorre; na coação, o temor é mediante a
contraprestação exigida, isto é, assinatura do contrato eletrônico ou o mal que
poderá lhe ocorrer a ser provocado exclusivamente pela parte, tendo-lhe a
faculdade de evitar esse mal pela assinatura desse negócio jurídico, enquanto

105
A coação física, vis absoluta, é concebida não como um vício do negócio jurídico, mas sendo
o negócio jurídico inexistente. Já a vis compulsiva, é a ameaça relativa, isto é, através da força
resistível e forma moral em sentido estrito. Serpa Lopes, Curso de direito civil, 5 a ed., Rio-São
Paulo: Freitas Bastos, 1971, v. 01, n. 292, p. 392; Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil, v.
01, 18a ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 395.
106
“Ementa. Casamento. Anulação. Coação paterna. Temor reverencial que não a caracteriza.
Ação improcedente”. Recurso Extraordinário n. 78286-CE, 1a Turma, Rel. Des.Oswaldo
Trigueiro, j. 30.04.74. Revista dos Tribunais 476:258, considerando que: “não tem valia o
argumento de que a autora para decidir-se a casar teria agido sob a influência do temor de
descontentar a seu autoritário pai, porque este motivo não caracteriza a coação exigida pela lei.
Assim, na lição de Washington de Barros Monteiro, ‘o simples temor reverencial, isto é, o receio
de desgostar o pai, a mãe e outras pessoas a quem se deve respeito e obediência, não constituirá
coação’, (‘Curso de Direito Civil’, v. 2o /79)”, p. 259.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

que na lesão, o sujeito celebra o negócio jurídico para salvaguardar ou proteger


seu patrimônio (necessidade) ou, ainda, pela mera inexperiência.

Fácil perceber que se alguém é coagido a assinar um contrato eletrônico


com valores desproporcionais, apesar de o fazê-lo também em estado de
necessidade, fica caracterizada, sob essas circunstâncias, a coação ao invés da
lesão, posto que ele foi constrangido a assinar o contrato, apesar de ambas as
hipóteses possibilitarem a anulação do negócio jurídico.

d) O estado de perigo e a lesão

O estado de perigo é um dos institutos mais próximos à lesão. A


semelhança é evidenciada pelos seguintes requisitos: necessidade e a obrigação
excessivamente onerosa.

Contudo, a semelhança é genérica, pois a diferença está na espécie desses


mesmos requisitos.

A necessidade do estado de perigo está na tentativa da parte em salvar-se,


isto é, de proteger bens extrapatrimoniais relativos à pessoa, enquanto que, na
lesão, pode ocorrer acidentalmente a proteção desses bens dessa natureza, mas
abrange também os bens patrimoniais. No estado de perigo não abrange, em
hipótese alguma, a necessidade de bens patrimoniais, tendo comunicabilidade
direta apenas com bens extrapatrimoniais. Desse modo, alguém pode alugar um
imóvel para não ficar ao relento por alguns dias, contudo, apesar de não estar

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

em busca da vantagem econômica do imóvel, sendo este um meio, mas de


preservação de bens extrapatrimoniais (finalidade do ato), como a integridade
física (saúde sua e de seus familiares), e também a integridade moral (moradia),
será lesão por incidência daquele bem patrimonial (imóvel) e também pela
proteção dos bens extrapatrimoniais.

Adriano de Cupis ressalta que o conceito de necessità é o mesmo nos


arts. 1.447 e 2.045 do Código Civil italiano, isto é, a necessidade de salvar a si
ou outrem de perigo atual de um dano à pessoa. Porém, afirmando que há uma
diferença entre os dois artigos: no primeiro, o estado de necessidade de um
sujeito é desfrutado por outro; no segundo, o estado de necessidade obriga o
sujeito a praticar um dano, pelo qual ele deve uma indenização, que fica
submetida ao poder discricionário do juiz, que deve usar da eqüidade. No
entanto, salienta aquele autor, que no caso do art. 2.045 se exige que o perigo
não tenha sido voluntariamente causado pelo autor do dano e que este não fosse
evitável. No art. 1.447 tais condições não são requisitos do instituto do estado
de perigo, ainda que tenha sido voluntariamente causado pela pessoa que a ele
esteja exposto, mesmo que o perigo fosse evitável, caberá a rescisão, já que a
107
liberdade de determinação estará, de qualquer forma, reduzida.

No estado de perigo o art. 156 determina a obrigação excessivamente


onerosa. Daí porque, o conceito de estado de perigo, segundo Moacyr de
107
Adriano de Cupis, Teoria e prática Del diritto civille, 2a ed., Milano: Giuffrè, 1967, p. 410 e
ss.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

Oliveira, é “o fato necessário que compele à conclusão de negócio jurídico,


mediante prestação exorbitante”.108 Desse modo, está caracterizado o dolo de
uma das partes ou o aproveitamento abusivo por parte do credor da obrigação,
ante as circunstâncias de premente necessidade da outra, buscando salvar-se. Já
na lesão, o art. 157 determina a mera desproporcionalidade das prestações,
tendo um enfoque objetivo, sem relevância o aspecto abusivo ou não do credor
da obrigação, sendo que este, se existir, é mera circunstância acidental existente
109
no negócio contratual, mas não é o seu requisito.

Percebe-se, por fim, que a lesão tem maior eficácia de aplicação do que o
estado de perigo, haja vista que o requisito do dolo não existe naquele. Há
apenas um conflito aparente de valores (entre estado de perigo e lesão), pois, na
hipótese de não configuração do estado de perigo para proteção dos bens

108
Moacyr de Oliveira, “Estado de perigo”, In: Enciclopédia Saraiva do Direito, 1979, p. 504 e
ss. Cita o autor exemplo de estado de perigo: o caso do pai que, tendo seu filho seqüestrado,
promete recompensa vultosa a quem lhe salvar a criança, p. 506. São exemplos de estado de
perigo citados por Demolombe: a promessa do náufrago ao salvador; a hipótese daquele que,
assaltado por bandidos, em lugar ermo, se dispõe a pagar alta cifra a quem livrá-lo da violência;
ou também do doente que concorda com os altos honorários exigidos pelo cirurgião ou da mãe
que promete toda a sua fortuna para quem lhe venha salvar o filho, ameaçado pelas ondas ou de
ser devorado pelo fogo. Demolombe, Traité des contrats, 3a ed., Paris: Imprimerie Générale,
[s.d], t. 01, p. 141. Messineo cita expressamente como estado de perigo os depósitos em dinheiro
que exigem os hospitais para que o paciente possa ser atendido numa emergência. Manueale di
diritto civile e commerciale, Milano: Giuffrè, v. 03, 1959. De fato, a exigência pelos hospitais de
um cheque, muitas das vezes emitidos em branco para preenchimento posterior pelo próprio
credor do respectivo valor, é anulável sob o argumento do estado de perigo, além de caracterizar
prática abusiva e contrária à boa-fé.
109
No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior, “Dos defeitos do negócio jurídico no novo
Código Civil: fraude, estado de perigo e lesão”, Revista Forense, nov-dez 2002, v. 364, ano 98,
p. 163-179. v. também Humberto Theodoro Júnior, “Negócio Jurídico. Existência. Validade e
eficácia. Vícios. Fraude. Lesão”, Revista dos Tribunais, out-2000, v. 780:11-28.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

extrapatrimoniais, subsidiariamente, há a lesão como instituto de proteção da


situação de desigualdade das partes contratantes em razão da sua necessidade.

Ainda, o perigo objetivamente considerado é a idoneidade de um


fenômeno ou vários fenômenos para ocasionar a perda ou a diminuição de um
110
bem, o sacrifício ou a restrição de um interesse. Já o dano é exatamente essa
perda ou diminuição de um bem material ou moral. O perigo é uma realidade; o
dano, a possibilidade de que essa realidade se realize, e, se essa realidade
efetivamente se verifica, já não há perigo, mas dano. Desse modo, no estado de
perigo o dano que o contratante procura evitar não deve ainda ter se verificado,
pelo menos completamente, no momento da declaração de vontade. Caso
111
contrário, de nada adiantaria a conclusão de tal negócio.

Assim, são estes os requisitos objetivos do estado de perigo: ameaça de


grave dano à própria pessoa ou à pessoa de sua família; dano atual ou iminente;
onerosidade excessiva da obrigação. Os requisitos subjetivos: o declarante
acredita que realmente se encontra em situação de perigo, de medo ou temor;

110
Enrico Contieri, O estado de necessidade. Trad. Fernando de Miranda, Coimbra: Armênio
Amado, 1942, p. 47.
111
Tereza Ancona Lopes, “O negócio jurídico concluído em estado de perigo”. Estudos em
homenagem ao Professor Silvio Rodrigues, 1989, São Paulo: Saraiva, p. 311. A autora citando
Enrico Contieri, diferencia o perigo do dano: “ O perigo, objetivamente considerado, é a
idoneidade de um fenômeno ou vários fenômenos para ocasionar a perda ou a diminuição de um
bem, o sacrifício ou a restrição de um interesse. (...) Dano é exatamente essa perda ou
diminuição de um bem material ou moral. O perigo é real. O dano é a possível realização desse
perigo. Assim, se essa possibilidade efetivamente se verifica, já não há perigo, mas dano”, “O
estado de perigo como defeito do negócio jurídico”, Revista do Advogado, Novo Código Civil:
Aspectos relevantes. Ano 22, n. 68, dez-2002, p. 51.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

conhecimento do perigo pela outra parte; nexo causal entre o temor da vítima e
a declaração de vontade viciada da outra parte contratante, abusando-se da
situação.112

e) Sítios de Leilão

Existem duas posições: uns defendem a responsabilidade objetiva e outros, a


subjetiva. Outros, diferem, ainda, pelo fato da cobrança ou gratuidade do serviço.

d) Critérios de revisão contratual, como a imprevisibilidade e a cláusula rebus sic


stantibus

A teoria da imprevisão está cediça no art. 478 do CC/02

Já a rebus sic stantibus, prevista no CDC.

e) A violação da intimidade diante das relações contratuais. Violação e inserção de


programas aptos a identificação dos supostos interesses do cliente nas relações de
consumo.

O e-mail pessoal de empregado não poderá ser devassado pelo empregador. Mas, o
e-mail empresarial ou corporativo, sim.

f) Os dados eletrônicos como tutela penal e civil. Os dados privados decorrente do


contrato e a necessidade de sua proteção jurídica

O art. 313-A e 313-B estabelecem os crimes de falsa informação ou alteração contra


a administração pública.
Há diferença entre inserção de dados e alteração de sistema de informação ou
programa de informática. O primeiro, é apenado com reclusão, o segundo, com
detenção.

O CPP estabelece, definitivamente, pela Lei 11.900/09, reformas quanto à


possibilidade de ouvir testemunhas, depoimentos, através de videoconferência,
112
Teófilo Marcelo de Área Leão Júnior, “Salve-a, que lhe prometo meu patrimônio! A figura do
estado de perigo dentro da perspectiva do novo Código Civil”, Revista de Direito Privado, n. 12,
ano 03, out-dez 02, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 76.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

inclusive, garantir ao acusado, a presença de juiz corregedor, juiz da causa,


Ministério Público e Ordem dos Advogados do Brasil, par. 6º do art. 185 do CC/02.

O CPC pela Lei 11.419/06 estabelece a informatização do processo civil, como a


possibilidade de comunicação eletrônica dos atos processuais, o processo eletrônico,
dentre outras. O processo é totalmente informatiza, por exemplo, no Juizado
Especial Federal, em que não há arquivo físico, como ocorre nos pedidos de revisão
de aposentadoria.

g) O pregão eletrônico. Responsabilidade contratual nas aquisições por meio virtual


perante a administração pública. Sua viabilidade como ferramenta da prestação
eficiente do serviço (custo/benefício).

A Lei 10.520/02 estabelece o pregão eletrônico. O Decreto 5.450 de 31.05.05


regulamenta na órbita federal esse pregão, que permite, via internet, a compra,
independentemente do valor, disputa à distância, de bens ordinários e rotineiros para
a administração pública.

h) Alguns aspectos polêmicos no Second Life quanto às contratações

No Second Life, tanto o personagem, como quaisquer


objetos virtuais, tais como o terreno da área virtual definida, a construção, o
imóvel, a localidade, tudo não pode ser transmudado senão para a noção
primária de bens virtuais, inclusive, o denominado “linden dollar”, como
expressão monetária. Se, por exemplo, alguém invadir através de programas um
determinado terreno virtual, ante o caráter real, a imissão da posse e todas as
suas noções poderiam, em tese, ser estendidas para a preservação de interesses
econômicos de seus titulares. Dado a potencialidade de repercussão financeira
no mundo real, o simples “jogo” passou a ter um contexto com extrema
necessidade de regulamentação jurídica, em que seria intolerável apenas a auto-
regulamentação. Evidentemente, não bastará os códigos de conduta, com

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

punições ou obrigações impostas a quem os transgredir pelos próprios usuários,


já que o ordenamento jurídico, a própria fiscalização da polícia decorrente de
crimes nesse âmbito deverão ter uma intervenção e participação efetiva.

i) Solução de conflitos de responsabilidade civil e contratos na internet? A função do


Poder Judiciário.

O número de demandas e conflitos judiciais tem preocupado a


todos os setores da sociedade. Inúmeras medidas tem sido adotadas, como a criação
das Súmulas e, especialmente, a Súmula vinculante; a informatização do processo
judicial;a redução da eficácia de efeito suspensivo a inúmeros recursos ou medidas
processuais, a ampliação da possibilidade de execução provisória das sentenças e,
ainda, o novo sincretismo entre a fase de conhecimento e execução da sentença,
tornando-o em procedimento único. Todas essas situações são tendências modernas de
reformulação e novo pensamento para a agilização das soluções em conflitos. Mas,
propositadamente, citaremos em destaque a medida que tem sido adotada com maior
amplitude, sendo uma nova tendência hodierna para a solução dos conflitos atuais: o
princípio da máxima tentativa de possibilidade de conciliação entre as partes.

Nos meios forenses, seja no âmbito civil ou trabalhista, por


exemplo, a busca incessante do Poder Judiciário é a tentativa de conciliação, em que o
caráter do juiz sentenciador migra para um novo aspecto: a do juiz conciliador. Para
ser juiz atualmente é preciso ser, antes, um conciliador vívido.

Mas em que medida poderíamos afirmar ser o juiz um


conciliador? Quais seriam os seus limites? A questão é que não devemos dar primazia

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

ao brocardo popular: “antes um mau acordo do que uma longa demanda”. Talvez,
seria melhor a adoção da idéia de que “antes um acordo razoável do que uma longa
demanda”. O princípio da razoabilidade deve imperar nessas questões de conciliação.
A análise do tempo de demora na prestação jurisdicional, diante de uma proposta de
acordo em que a parte é beneficiada com o direito conciliado é uma das buscas
incessantes de todos os membros da atividade jurídica, sejam advogados ou juízes.

Nas questões de conflitos oriundos das relações juscibernéticas,


especialmente, as divergências contratuais de conflito de interesses, sejam civis ou do
e-commerce, a busca do acordo passa do campo da mera possibilidade para a seara da
necessidade das partes.

Imagine-se, por exemplo, em que uma determinada pessoa


jurídica necessita de um ajuste com a empresa fornecedora de um determinado
software que desenvolve para uma atividade empresarial, diante de uma divergência
ou desentendimento daquele programa de computador. A prestação jurisdicional
convencional é ineficaz diante da necessidade de uma rápida solução do conflito,
diante dos riscos de se agravarem os prejuízos, caso a empresa não consiga conciliar-
se imediatamente com a fornecedora do serviço, em que por vezes, mesmo as medidas
antecipatórias ou cautelares não teriam o condão de afastar totalmente os prejuízos. 113
Assim, a conciliação é o remédio necessário para a melhor proteção do direito entre
elas. Ainda que fosse dada uma sentença absolutamente justa e correta, a demora na
prestação jurisdicional, por vezes, ainda que em poucos meses prolatada, já seria

113
Imagine que a mesma pessoa jurídica necessite que a fornecedora desenvolva imediatamente
um programa de computador de adequação para atender um maior número de pedidos de seus
clientes, em que, por vezes, o novo software necessita ser compatível com o programa já
instalado, em que o código fonte é inacessível.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138
Sérgio Iglesias Nunes de Souza
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP
Docente em Direito Civil na graduação e pós-graduação das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas
Advogado

causa dos prejuízos sofridos causados pela própria divergência de interesses entre as
partes contratantes.

Isso porque, as questões eletrônicas têm, por natureza, a


aplicação do princípio da celeridade e rápida prestação obrigacional entre as partes
envolvidas. De modo que, se não fosse essa natureza da realidade no campo das
questões juscibernéticas, a internet não seria o que conhecemos hoje, diante de seu
maior benefício conquistado.

Imagine-se, assim, um conflito oriundo de uma divergência


contratual eletrônica. Inicialmente, surge a necessidade de medidas cautelares ou
antecipatórias para evitabilidade do dano. Ao depois, a decisão acerca do juízo
competente. Ainda, a instrução da causa, a análise probatória do contrato, como
mencionamos e, finalmente, a espera da sentença transitada em julgado. Todos os atos
processuais seriam inúteis se, infelizmente, não atenderem ao próprio interesse das
partes em litígio e, portanto, a própria finalidade da jurisdição deixaria de ser
atendida.

É por essa razão que os meios de soluções alternativas para os


conflitos na internet, sejam eles no âmbito do judiciário ou extrajudicialmente, devem
estar atentos às necessidades das partes, em que o conhecimento relacionado à
temática da juscibernética se faz necessário, para que a extensão dos prejuízos e o
alcance dos interesses das partes sejam atendidos em maior plenitude à rápida
prestação jurisdicional.

Avenida Paulista, 326, conj. 37, Cerqueira César, CEP: 01310-902, São Paulo – SP, Brasil
E-mail: iglesias@iglesias.adv.br www.iglesias.adv.br Tel./fax: (11) 3284-0138