Curso autoinstrucional

Elaboração de Termo de Referência e Projeto Básico

Susana Gercwolf
Professora, advogada e pesquisadora. Mestre em Direito
Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Especialista em Direito Público e formada em
Direito pela Universidade do Estado do Amazonas. E-mail:
susanagercwolf@gmail.com.

SUMÁRIO
5. Acompanhamento e fiscalização
5.1 Sanções administrativas
6. Recomendações do TCU relativas ao tema
7. Considerações finais
8. Referências
5. Acompanhamento e fiscalização

Cumpre a Administração acompanhar e fiscalizar o contrato para fins de

verificação do cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas, em
todos os seus aspectos (art. 67, da Lei nº 8.666/1993).
O acompanhamento e fiscalização de contrato são medidas colocadas à
disposição do gestor na defesa do interesse público. Toda execução do contrato deve
ser fiscalizada e acompanhada por representante da Administração, de preferência do
setor que solicitou o bem, a obra ou o serviço.

Deve ser mantida pela Administração, desde o início até o final da execução do
contrato, equipe de fiscalização ou profissional habilitado, com experiência técnica
comprovada, para fins de acompanhamento e controle do objeto contratado. Os fiscais
designados podem ser servidores da própria Administração ou contratados
especialmente para esse fim.
A lei geral de licitações exige ainda que o representante da Administração anote
em registro próprio as ocorrências relacionadas com a execução do contrato,
determinando o que for necessário à regularização das falhas/defeitos observados. Tais
anotações constituem importante ferramenta de acompanhamento e fiscalização da
execução contratual.
Referido registro pode ser livro de capa dura, caderno, folhas impressas em
computador, ou qualquer outro meio de anotação que possam ter folhas numeradas,
rubricadas, datadas e assinadas pelo representante da Administração e preposto do
contratado.
Nesse sentido, recomenda o TCU (Acórdão 265/2010 Plenário): “Designe, em
atenção à disposição legal contida no art. 67 da Lei nº 8.666/1993, representantes da
administração para acompanhar e fiscalizar a execução dos serviços e mantenha essa
designação atualizada. Aperfeiçoe os mecanismos existentes tornando-os
transparentes, seguros e rastreáveis de modo a permitir verificar quantidade e
qualidade dos serviços prestados e somente pague os serviços prestados na totalidade,
mediante evidência documental da realização dos serviços contratados, de acordo com
a qualidade prevista no edital da licitação e após o efetivo controle dos fiscais do
contrato, conforme disposto nos arts. 66 e 67 da Lei nº 8.666/1993. Exija formalmente
das empresas contratadas a designação de preposto a ser mantido no local dos serviços,
para representá-las durante a execução do contrato de prestação de serviços, em
atenção à disposição contida no art. 68 da Lei nº 8.666/1993 e ao disposto no Decreto
nº 2.271/1997, art. 4º, inciso IV”.

O Tribunal assevera ainda no Acórdão 767/2009 – Plenário, que “o registro da

fiscalização, na forma prescrita em lei, não é ato discricionário. É elemento essencial que
autoriza as ações subsequentes e informa os procedimentos de liquidação e pagamento
dos serviços. É controle fundamental que a administração exerce sobre o contratado.
Propiciará aos gestores informações sobre o cumprimento do cronograma das obras e
a conformidade da quantidade e qualidade contratadas e executadas. E, nesses termos,
manifesta-se toda a doutrina e jurisprudência”.
Importante mencionar ainda que a lei geral de licitações atribui a
responsabilidade por defeitos decorrentes de vícios ou incorreções ao contratado:

Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover,

reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte,
o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou
incorreções resultantes da execução ou de materiais
empregados.

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados

diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua
culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou
reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o
acompanhamento pelo órgão interessado.

Desta feita, em caso de danos causados diretamente à Administração ou a

terceiros, decorrentes de culpa ou dolo na execução do contrato, estes são de
responsabilidade do contratado. Em que pese o acompanhamento e fiscalização do
contrato pela Administração, isto não exclui/reduz essa responsabilidade.
Além disso, é dever do contratado facilitar a fiscalização, permitir amplo acesso
ao objeto em execução e atender prontamente às solicitações da Administração.

5.1 Sanções administrativas

As sanções administrativas aos licitantes e aos contratados pela Administração

que praticam ilícitos administrativos estão previstas no art. 87 da Lei n. 8.666/93 e no
art. 7º da Lei n. 10.520/02.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a

Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao
contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no

contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo não
superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a
penalidade, que será concedida sempre que o contratado
ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso
anterior.

Saliente-se que a pena de multa poderá ser aplicada cumulativamente com as

demais sanções (§2º).
Além das sanções previstas na Lei Geral de Licitações, a Lei nº 10.520/2002 (lei
do pregão), prevê a sanção de impedimento para quem, convocado dentro do prazo de
validade da sua proposta:
• não celebrar o contrato;
• deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame;
• ensejar o retardamento da execução de seu objeto;
• não mantiver a proposta;

• falhar ou fraudar na execução do contrato;

• comportar-se de modo inidôneo;
• cometer fraude fiscal.
A sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios previsto no art. 7º da referida lei, poderá ser aplicado pelo prazo
de até cinco anos, produzindo efeitos em toda a esfera do respectivo ente federativo.

6. Recomendações do TCU relativas ao tema

Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de

quantitativos e preços unitários deverá constar obrigatoriamente do Termo de
Referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade
e conveniência de incluir tal Termo de Referência ou o próprio orçamento no edital ou
de informar, no ato convocatório, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os
meios para obtê-lo. Acórdão 1925/2006 Plenário (Sumário)

Tome as precauções necessárias para que o orçamento detalhado da obra,

previsto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, não contenha sobrepreço em
relação aos preços médios de mercado, duplicidade de orçamentação ou serviços cujos
quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico. Acórdão
331/2009 Plenário

Faça constar nos termos de referências ou projetos básicos de suas licitações,

referentes a serviços para realização de eventos, discriminação detalhada do objeto a
ser licitado, em especial quanto ao item “mobilização de convidados”. Acórdão
645/2007 Plenário
 Anexe aos instrumentos convocatórios para aquisição de produtos e contratação
de serviços o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários,
ressalvada a modalidade pregão, cujo orçamento deverá constar obrigatoriamente do
termo de referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da
oportunidade e conveniência de incluir tal termo de referência ou o próprio orçamento
no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos
interessados e os meios para obtê-los. Defina o objeto de forma precisa, suficiente e
clara, não se admitindo discrepância entre os termos do edital, do termo de referência
e da minuta de contrato, sob pena de comprometer o caráter competitivo do certame,
em atendimento aos arts. 3º, inciso II, e 4º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002 c/c art. 8º,
inciso I, do Decreto nº 3.555/2000. Acórdão 531/2007 Plenário

Atente para o disposto nos artigos 3º, 6º, inciso IX, e 12 da Lei nº 8.666/1993, e
8º do Decreto nº 3.555/2000, fazendo constar dos projetos básicos e termo de
referência atinentes licitações que objetivem a locações de equipamentos, em especial
os de informática, informações detalhadas a respeito da economicidade de se efetuar
tais locações em comparação com a possibilidade de aquisição desses bens. Acórdão
481/2007 Plenário

Realize o termo de referência contendo valor estimativo em planilhas de acordo

com o preço de mercado, nos termos do art. 9º, § 2º, do Decreto nº 5.450/2005.
Acórdão 233/2007 Plenário Observe o disposto no art. 8º, inciso II, do Decreto nº
3.555/2000, quanto à elaboração do termo de referência, o qual deverá conter
elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de
orçamento detalhado, ao adotar a modalidade de pregão na contratação de serviços de
agenciamento de viagens. Acórdão 112/2007 Plenário
 Na fase preparatória dos pregões, atente para a útil elaboração do termo de
referência de que trata o art. 8º do Decreto nº 3.555/2000, de modo que o documento
expresse a adequação do objeto licitado aos preços praticados no mercado. Acórdão
2947/2004 Primeira Câmara

Não pode prosperar a licitação eivada de procedimentos anômalos não

devidamente justificados no processo e que fazem malograr a prevalência de princípios
básicos da licitação pública, tais o da isonomia e o da publicidade. A comunicação de
decisão da comissão de licitação aos participantes em datas bastante afastadas, por
meios diferentes, reconhecendo-se à que foi comunicada por último o ingresso de
recurso não comunicado à outra licitante, a qual, ademais, foi desclassificada por motivo
fútil, mediante revisão de decisão anterior que lhe facultava apresentação de proposta
escoimada da falha irrelevante apontada, lança por terra a credibilidade do certame,
por ofensa insolúvel aos princípios citados, cumprindo ao Tribunal determinar a
anulação do procedimento. Acórdão 925/2009 – Plenário

Detectadas falhas em procedimento licitatório no qual não se apurou dano ao

Erário, tampouco se vislumbrou dolo ou má-fé na atuação dos responsáveis, cumpre
expedir determinações corretivas à entidade. Acórdão 2664/2007 – Plenário

7. Considerações finais

Conforme vimos, o termo de referência e o projeto básico são o DNA do

procedimento licitatório. É com base neles que todo o procedimento será embasado.
Dessa forma, se algo errado acontecer durante a elaboração desses instrumentos, o
certame padecerá de algum vício, o que poderá ensejar sua anulação.
Assim, todo o planejamento e elaboração deve estar em consonância com a
legislação e seus princípios norteadores, sob pena de incorrer-se em vício de
constitucionalidade/legalidade.
 É certo que a responsabilidade dos gestores públicos envolvidos no processo
licitatório é grande. Dessa responsabilidade decorre a necessidade de que os gestores
não meçam esforços para elencar as especificidades técnicas do objeto a ser contratado,
com atenção aos critérios de sustentabilidade para cada objeto.
Também se mostra salutar que sejam efetuadas constantes avaliações de
eficiência, eficácia, e efetividade nas contratações públicas.
Essas práticas, somadas ao conhecimento da lei bem como das orientações do
TCU, demonstram o compromisso com a constante melhoria da gestão pública, na
medida em que se alinham às boas práticas de governança pautadas na conformidade.

8. Referências

BRASIL. Decreto n. 3.555, de 8 de agosto de 2000. Aprova o Regulamento para a

modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.htm>.

BRASIL. Decreto n. 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma

eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
2006/2005/decreto/d5450.htm>.

BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração
Pública e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>.
BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no
âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e

jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília:
TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração
e Publicações, 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28 ed. São Paulo: Editora Atlas,
2015.

. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 5 ed. São Paulo: Editora

Malheiros, 2005.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15.

ed. São Paulo: Dialética, 2012.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 3. ed. Belo

Horizonte: Fórum, 2013.

NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 2011.