CARABINEROS DE CHILE

DIRECCION DE EDUCACION DOCT. E HISTORIA

ACADEMIA DE CIENCIAS POLICIALES

Alumnos:

Mayor PNP Jaime PIZARRO QUINTANA.

Mayor Marcelo LEPIN NEIRA.

Capitán Alejandro ABARZA CUBILLOS.

Capitán Richard GUTIERREZ LAMILLA.

Curso: “B”
Cátedra: “DERECHO ADMINISTRATIVO”

2011
I. INTRODUCCION:

De un tiempo a esta parte la cuestión de la “privatización” de la actividad de la

administración, es decir, la huida del derecho administrativo, ocupa un lugar estelar
de esta rama del derecho, como lo demuestran los diversos trabajos que se han
ocupado de ello, sean estos para apoyar y/o justificar la aplicación del derecho
privado a la administración pública, o bien para denunciar las faltas de garantías que
ello conlleva.

Según lo expresado por el profesor Enrique Silva Cimma que “durante el

último tiempo se ha sucedido una significativa cadena de hechos externos e internos
al Derecho Administrativo que implica transformaciones sustanciales respecto de lo
que había sucedido hasta ahora”.

La huída del Derecho Administrativo es un movimiento originado en España

que consiste en el abandono de procedimientos de actuación de derecho público,
para dar paso a la utilización de fórmulas de derecho privado, con el pretexto de la
insuficiencia de las instituciones del Derecho Administrativo para alcanzar los
objetivos inherentes a toda Administración. Supone fortalecer la convocatoria del
derecho privado al establecerse su aplicación directa.

Este fenómeno de la huída se expresa: en las transferencias de activos

patrimoniales de propiedad estatal al sector privado, por ejemplo, la creación de las
corporaciones municipales de educación y salud; en que la administración para la
realización de sus fines adopta también procedimientos de derecho privado, por
ejemplo, la mayoría de las empresas estatales se rigen por el código del trabajo y
demás legislación común, tanto respecto de las relaciones con sus trabajadores
como en los procedimientos para prestación y comercialización de bienes y servicios.
Producido este fenómeno, obliga a recalificar la naturaleza jurídica de las
organizaciones en que ocurre, ya que dejan de integrar la administración del estado.
En otras palabras, se trata de una pseudo privatización, es decir, la huída de la
administración de la regulación pública. Inicialmente se manifiesta en la actividad
mercantil e industrial de la administración.
II. CONCEPTOS:

2.1. DERECHO ADMINISTRATIVO:

Derecho Administrativo es aquella rama del Derecho público que se encarga

de estudiar la organización y funciones de las instituciones del Estado, en especial
aquellas relativas al poder ejecutivo.

2.2. DERECHO PRIVADO:

El Derecho Privado es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente de

las relaciones entre particulares. También se rigen por el Derecho Privado las
relaciones entre particulares y el Estado cuando éste actúa como un particular, sin
ejercer potestad pública alguna (es, por ejemplo, el caso de las sociedades o
empresas con personalidad jurídica propia, creadas según las normas de Derecho
Mercantil y en las que el Estado o sus organismos autónomos ostenten un poder
decisorio).

El Derecho Privado se suele contraponer al Derecho Público, que es la parte

del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los ciudadanos con los
poderes públicos y de los poderes públicos entre sí.

2.3. DERECHO PUBLICO:

El Derecho Público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las

relaciones entre las personas y entidades privadas con los órganos que ostentan el
poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades
públicas (jurisdiccionales, administrativas, según la naturaleza del órgano que las
ejerce) y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, y de los órganos
de la administración pública entre sí.

2.4. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

Comprende el conjunto de organizaciones públicas que realiza la función

administrativa y de gestión del Estado, y de otros entes públicos con personalidad
jurídica, ya sean de ámbito regional o local.

Por su función la Administración Pública pone en contacto directo a la

ciudadanía con el poder político, satisfaciendo los intereses públicos de forma
inmediata, por contraste con los Poderes Legislativo y Judicial, que lo hacen en
forma mediata.
 Se encuentra integrada principalmente por el Poder Ejecutivo y los órganos
que están en contacto permanente con el mismo. Por excepción algunas
dependencias del Poder Legislativo, integran la noción de “administración pública”.

2.5. SOCIEDADES ESTATALES:

Son aquellas en que participa un órgano de la administración del Estado

facultado por una ley de quórum calificado para desarrollar actividades
empresariales.

III. DESARROLLO:

3.1. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DE LAS SOCIEDADES ESTATALES.

DIFERENCIA CON LAS EMPRESAS DEL ESTADO.

Cuando el Estado decide llevar a cabo actividades empresariales,

lo usual es que propicie la creación de una empresa que forme parte de los
cuadros orgánicos de la Administración del Estado, para cuyo efecto se
requiere la emisión de una ley, la que debe poseer el carácter de quórum
calificado, conforme a lo previsto por los artículos 63 Nº 14 y artículo 65, inciso
cuarto Nº 2, en relación al artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la
República. La primera de dichas disposiciones se refiere a las materias de
ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República en tanto que la
segunda contempla dentro de estas últimas a las que disponen la creación
de “Empresas del Estado”.

El último de los preceptos citados, por su parte, exige que la

intervención del Estado en actividades empresariales sea autorizada por
una ley de quórum calificado.

En estos casos, el órgano empresarial es creado con personalidad jurídica de

Derecho Público y bajo la naturaleza propia de un órgano descentralizado
funcionalmente, por consiguiente pasa a formar parte integrante de la administración
del Estado.

Tales son las empresas del Estado o empresas públicas a las cuales alude el
Art. 1 inciso 2do. de la Ley nro. 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales
del Estado. Esta se caracteriza, por regirse por un estatuto jurídico de Derecho
Público, el cual, regula las funciones, potestades, organización del personal y
patrimonio de ese órgano estatal.
 Cabe señalar que dichas empresas son creadas directamente por una Ley y
que es ésta la que determina la actividad o giro que estará habilitada para desarrollar
en los demás aspectos, como asimismo, el régimen de control al que estará sujeto
su funcionamiento, todos los cuales como regla general, quedarán regidos
íntegramente por normas de Derecho Público, en tanto que sus relaciones
comerciales con los usuarios o consumidores se sujetarán, con algunas
excepciones, a las disposiciones del Derecho común.

El Estado además, puede desarrollar actividades empresariales a través de

empresas que no crea directamente mediante una Ley, sino que se constituyen en
virtud de la autorización que otorga al efecto el legislador de quorum calificado a uno
o más órganos centralizados o descentralizados del Estado, entre ellos, a otra
empresa del Estado para que de nacimiento a otro ente empresarial. Estos entes
son los que se denominan Sociedades del Estado y que se caracterizan por
constituirse, organizarse y funcionar de acuerdo a las disposiciones del Derecho
común, en tanto que el Derecho Público sólo regirá a su respecto en materias
especificas vinculadas principalmente al control de alguno de sus actos, en la
mayoría de los casos relativos al manejo de sus recursos financieros. Su relación
con los usuarios o consumidores, tendrá siempre lugar bajo las normas del Derecho
Privado.

Lo anterior no constituye un tema pacífico y exento de debate. Por el

contrario, para algunos autores no son dos, sino tres los tipos de entes
empresariales estatales, en tanto que otros estiman que la creación por ley no es el
elemento diferenciador entre las dos categorías tradicionales de tales entes.

No es posible desconocer que la tendencia vigente es reducir el rol

empresarial del Estado y lograr que las actividades que desarrollan en este campo
sean efectuadas mediante la creación de Sociedades Estatales y no por vía de
creación de nuevas empresas del Estado.

3.2. PROCESO DE PSEUDO PRIVATIZACION DE LA ADMINISTRACIÓN:

El Derecho Administrativo general se ha visto alterado con la creación y

proliferación de este tipo de organizaciones, además, en la actualidad estas
empresas que realizan actividades mercantiles o industriales se rigen por el Derecho
Privado.

Este pseudo proceso de privatización de la administración, se basa en que el

Derecho Administrativo aparece como un instrumento inservible para desarrollar una
actividad administrativa que satisfaga los intereses públicos e incluso se presenta
como un obstáculo para lograr dicho fin. La solución por la que se ha optado es el
abandono del Derecho Administrativo o reducir su campo de aplicación a aquellos
ámbitos en los que resulta absolutamente imprescindible, puesto que no ofrece el
Derecho Privado un medio alternativo para la consecución de los fines de interés
general.

Cuando se renuncia al Derecho Administrativo el Derecho Privado se presenta

como el medio para alcanzar el fin, puesto que la agilidad, flexibilidad y eficacia se
opone a la lentitud, rigidez y la ineficiencia del Derecho Administrativo. Es dable
hacer presente que el Derecho Privado no tiene por finalidad garantizar la
satisfacción de los intereses públicos, sino que está para determinar los límites al
comportamiento de las personas que actúan conforme al principio de la autonomía
de la voluntad.

Lo que sobre este aspecto parece no ofrecer dudas es que cuando el Estado,
a través de una empresa pública u otro órgano estatal, decide asociarse con un
particular para crear una sociedad comercial, que no se gobierne, o sólo lo haga por
excepción, por normas de Derecho Público, ese solo hecho no podría llevar a
concluir que la sociedad que se forme no esté destinada a satisfacer un fin de
necesidad de uso público.

Parte importante de la doctrina y del Derecho comparado, señalan que en la

actualidad, la administración en forma cada vez más creciente recurre a técnicas e
instrumentos del Derecho Privado para cumplir sus cometidos.

Como ejemplo puede citarse las sociedades anónimas de servicios sanitarios

creadas al amparo de la autorización otorgada por la Ley N° 18.777, entidades que
no obstante su naturaleza jurídico privada cumplen una actividad y un fin de interés
colectivo o público, como lo ha reconocido la Contraloría General de la República y la
Empresa de Transporte de Pasajeros METRO S.A. en ambos casos se trata de
actividades que eran desarrolladas por servicios públicos integrantes de la
administración del Estado y que por imperativo de una disposición legal pasaron a
ser ejercidas por sociedades anónimas, en las cuales el Estado sigue manteniendo
una importante presencia.

3.3. CAUSAS DE LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CHILE:

La huida del derecho administrativo en Chile ha tenido dos causas:

1° Las permanentes nuevas necesidades de los ciudadanos, y como ya se ha

señalado anteriormente a juicio de determinados sectores del país el Derecho
Administrativo ha tenido una lenta o nula adaptación, por lo tanto, el Estado ha
debido limitarse a supervigilar, entregando a los particulares ejes de gestión pública
más importantes, como por ejemplo: en el caso de los contratos de concesión de
obras públicas y servicios públicos.

2° En los campos como en la salud, la educación, la seguridad social, se ha

demostrado la hipertrofia del sistema del Derecho Administrativo, no dando
satisfacción a las necesidades colectivas, por el contrario la flexibilidad y
simplificación del sector privado.

Este fenómeno ha provocado en Chile conflictos entre empresas públicas, tal

es el caso de Televisión Nacional de Chile, Banco del Estado de Chile, Corporación
del Cobre, Empresa Nacional de Minería y la Contraloría General de la República, al
considerar aquellas que por su sujeción a normas del sector privado, sus
trabajadores no serían trabajadores públicos, siendo fiscalizadas sus actividades por
la superintendencia respectiva y no por el referido organismo contralor.

La propia Constitución permite al legislador optar en el ámbito empresarial,

regirse por la legislación común, por lo que institucionaliza la huida. Visto lo anterior,
conforme al artículo 37 de la 18.575, donde los servicios públicos encomiendan la
ejecución de acciones y entrega la administración de los establecimientos de su
propiedad a entidades de Derecho Privado, previa autorización por ley y la
celebración del correspondiente convenio, siendo una fórmula para el traspaso de
actividades estatales a los particulares, tal es el caso de LAN Chile, Correos de Chile
y las Empresas Sanitarias.

IV. CONCLUSIONES:

En conclusión el verdadero significado de la huida no es la configuración de

una fuga del Derecho Público, sino que es una revitalización de éste, dicha
actualización se dan en aras de lograr que el Estado logre los fines propuestos,
además de lograr la satisfacción de las necesidades que surgen con la
modernización del Estado Social de Derecho. Para alcanzar dichas propuestas es
necesario que el sistema se renueve y tome prestadas herramientas que logran
exaltar las calidades del privado y sean trasladadas para lograr una nueva gestión en
lo administrativo.

El Derecho Administrativo debe tener en cuenta la realidad del país, y la

necesidad de diversificar su campo para alcanzar con esto que todas las actividades
que se encuentran bajo su mando sean realizadas de manera eficaz y eficiente.
 Debido al fin público o de interés general que está presente en la Constitución
y funcionamiento de las Sociedades Estatales, el ordenamiento jurídico la sujeta a
diversos controles administrativos, cuya intensidad dependerá del mayor o menor
aporte de capital con que haya concurrido a su formación del Estado o sus
organismos. Según los tipos de control, éstos podrán recaer sobre materias o actos
específicos, preferentemente vinculado a la administración de bienes y recursos
financieros.