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Paula Saunders
_K~'r>"-". Santos Gomes
Francisco Lisboa
Janssen urayama
Organizadores

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II1II

I I I
Autores: Kees van Raad
Alberto Benshimol Leonardo Freitas de Moraes e Castro
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro Luna Salame Pantoja Schioser
Ana Luiza Martins Marcos André Vinhas Catão
Ana Paula Saunders Marcus Lívio Gomes
Andressa Pegoraro Maria Carolina Grecco
Bruno Fajersztajn Mariana Correia Pereira
Caio César Meirelles Casiraghi Mariane de Sousa Assis Resende
Camila Bacellar Soares Maurício Terciotti
Camila Chierighini Nazar Moreira Michel Siqueira Batista
Daniel N.R. Durão de Andrade Monica Tiuba
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro Nathalia Xavier da Silveira de Mello Brandão
Edgar Santos Gomes Paulo Ayres Barreto
Emmanuel Garcia Abrantes Paulo Arthur Cavalcante Koury
Felipe Thé Freire Paulo César Teixeira Duarte Filho
Felipe Toledo Soares de Almeida Thais T. Furtado
Fernando Daniel de Moura Fonseca Ramon Tomazela Santos
Fernando Souza de Man Roberto Duque Estrada
Flávia Cavalcanti Pepe Sergio André Rocha
Francisco Lisboa Moreira Suzana Bicalho Hoefle
Gustavo Brigagão
Verônica Melo de Souza
H. David Rosenbloom

Editora lumen Juris


RIO DE JANEIRO
2017
Copyright © 2016 by Ana Paula Saunders, Edgar Santos Gomes,
Francisco Lisboa Moreira e Janssen Murayama

Categoria: Direito Financeiro e Tributário

PRODUÇÃO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Diagramação: Bianca Callado

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN ]URIS LTDA.


não se responsabiliza pelas opiniões
emitidas nesta obra por seu Autor.

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer


meio ou processo, inclusive quanto às características
gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais
constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei nº 6.895,
de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreensão e
indenizações diversas (Lei nº 9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à


Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Impresso no Brasil
Printed in Brazil

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE

Estudos de Tributação Internacional. / Ana Paula Saunders, Edgar Santos


[ et. at.]. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Lumen ]uris, 2016.
764 p.; 23 cm.
Bibliografia.
ISBN: 978-85-8440-851-1
1. Direito Tributário. 2. Direito Internacional Público - Direito Tributário
Internacional- Tratados Internacionais. 3. Convenção-Modelo da OCDE.
LSaunders, Ana Paula. lI. Gomes,Edgar Santos. III. Moreira, Francisco Lisboa.
IV. Murayama, Janssen. V. Título.

CDD - 341.39
Dedicamos este livro à memória de Alberto Xavier, cujos
pensamentos sempre contribuíram para o desenvolvimento
do direito tributário no Brasil e no mundo.
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Sobre os Coordenadores

Ana Paula Saunders


LLM. em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Leiden, Holanda
Bacharel em Direito pela PUC-Rio
Advogada e Palestrante no Rio de Janeiro

Edgar Gomes
LLM. em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Leiden, Holanda
Bacharel em Direito pela UFRJ
Professor de Direito Tributário Internacional nos cursos de especialização da
PUC-Rio e de verão da Universidade de Leiden no Brasil
Advogado e Palestrante no Rio de Janeiro e São Paulo

Francisco Moreira
LL.M. em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Nova Iorque (NYU)
Mestrando em Direito Econômico, Financeiro e Tributário na Universidade de
São Paulo (USP)
Bacharel em Direito pela UFRJ
Advogado e Palestrante em São Paulo e no Rio de Janeiro

Janssen Murayama
Sócio do escritório Murayama Advogados
Bacharel em Direito pela UER}
Bacharel em Ciências Contábeis pela UERJ
Mestre em Direito pela UER]
Professor convidado do FGV Law Program e da Pós-Graduação em Direito Tri-
butário da UFF
Fundador e Diretor do Grupo de Debates Tributários - GDT
Prefácio

É sempre uma felicidade ser convidado para escrever o prefácio de um livro,


e ter a oportunidade de apresenta-lo à comunidade profissional e acadêmica.
Esta felicidade torna-se ainda maior quando o livro trata de tema da predileção
do prefaciador, e os seus organizadores são motivados pelo desapegado intuito
de simplesmente contribuir para o debate intelectual sobre a matéria. Pode-se
dizer, assim, que a felicidade em escrever este prefácio é plena.
O estudo teórico do Direito Tributário Internacional avançou de forma
evidente na última década, identificando-se um crescimento significativo das
dissertações e teses que cuidaram da matéria, além de livros individuais e im-
portantes coletâneas sobre temas afetos à tributação internacional.
Entretanto, a despeito do avanço no estudo da matéria, não é possível negar
que ainda se trata de temática que carece de maior aprofundamento e pesquisa.
Foi com essa perspectiva em mente que, no ano de 2012, alguns profissio-
nais, estudiosos do Direito Tributário Internacional, uniram-se para fundar o
Grupo de Estudos de Tributação Internacional - GETI.
Em sua formação inicial, o GETI reunia alguns profissionais que tinham
vivido a experiência de aprofundar seus estudos no exterior, em alguns dos
principais centros dedicados à tributação internacional, como as Universida-
des de Leiden e Nova Iorque, e que queriam criar um fórum para o debate das
principais inovações legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais relacionadas à
tributação de operações internacionais.
Atualmente, o GETI é coordenado por Ana Paula Saunders, Daniel Cor-
deiro, Edgar Santos Gomes e Francisco Lisboa Moreira, juntamente com vários
outros profissionais que dedicam parte do seu tempo ao estudo e debate do
Direito Tributário Internacional.
Neste ano de 2016, o GETI tomou uma decisão importante: além das ativi-
dades internas de estudos, pesquisa e debate, decidiram que era hora de exercer
um papel mais ativo junto ao grande público interessado na temática da tribu-
tação internacional.
O primeiro passo nesta direção foi a realização, em 25 e 26 de julho deste
ano, do Seminário Estudos de Direito Tributário InternacionaL O evento de

IX
dois dias teve como foco o debate de algumas das principais questões sobre
tributação de transações internacionais atualmente em estudo, no Brasil e no
exterior, e com grande sucesso acolheu mais de cem pessoas no auditório da
FUCAPE (Fundação Instituto Capixaba de Pesquisas em Contabilidade, Eco-
nomia e Finanças) no Rio de Janeiro.
O sucesso deste primeiro seminário apresentou o GETI ao público, colo-
cando-o instantaneamente entre os principais grupos dedicados ao estudo do
Direito Tributário Internacional no Rio de Janeiro.
A realização de cursos, workshops, seminários e congressos certamente será
uma das vocações do GETI. Contudo, o Grupo notou, acertadamente, que
além de criar fóruns para o debate da tributação internacional é também extre-
mamente relevante estimular a produção técnica e teórica sobre esta matéria,
provocando profissionais e acadêmicos a gerarem conhecimento sobre temas
de Direito Tributário Internacional, e abrindo espaço para jovens estudiosos
apresentarem o resultado de suas análises e pesquisas.
Desta vontade de contribuir para o desenvolvimento do estudo da tributa-
ção internacional no Brasil originou-se o presente volume, que temos a satisfa-
ção de prefaciar.
Ao passarmos os olhos na lista de autores, notamos de plano a qualidade daque-
les que contribuíram para este livro, assim como a presença de autores já consagra-
dos, juntamente com jovens promessas da tributação internacional brasileira.
Esta mescla de gerações é fundamental. Os autores mais experientes re-
forçam a qualidade do livro que ora apresentamos à comunidade jurídica. De
outro lado, a presença de autores mais jovens, cuja qualidade será facilmen-
te comprovada pelo leitor, é prova da renovação que vivemos no campo do
Direito Tributário Internacional, que permitirá que alcancemos em breve a
profundidade dos estudos desenvolvidos nos principais centros de pesquisa
sobre a matéria no mundo.
Se, de um lado, a qualidade dos autores é certamente um ponto positivo
deste livro, talvez chame ainda mais a atenção a atualidade dos temas exami-
nados. Vários artigos dedicaram-se a questões relacionadas ao Projeto BEPS da
OCDE/G-20. Outros focaram na análise de questões atinentes a alguns artigos
específicos das Convenções para Evitar a Dupla Tributação da Renda, conside-
rando a perspectiva brasileira. Houve, ainda, textos que focaram em alguns dos
temas mais controvertidos da prática internacional doméstica, como a tributa-
ção de serviços e royalties e o compartilhamento de custos e despesas.

x
Nota-se, portanto, que este livro possui uma temática atual. Considera ques-
tões que estão na ordem do dia na esfera internacional, sem perder de vista a
conexão com a realidade das discussões em andamento no BrasiL Dessa ma-
neira, sem dúvida alguma trata-se de obra que surge na literatura nacional já se
tornando leitura obrigatória para todos que se interessam pelo estudo do Direito
Tributário Internacional.
Saudamos todos os autores, que dedicaram seu tempo para contribuírem
para esta obra e, em especial, os coordenadores, Ana Paula Saunders, Edgar
Santos Gomes, Francisco Lisboa Moreira e Janssen Murayama, pela idealização
e implementação deste primeiro projeto editorial do GETI, a quem agradece-
mos a distinção de escrever este prefácio. Vida longa ao GETI, e que esta seja a
primeira, de muitas obras, individuais e coletivas, que seus membros venham a
produzir no futuro.

Sergio André Rocha


Professor de Direito Financeiro e Tributário da UER].
Livre-Docente em Direito Tributário pela USP.

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Sumário

Prefácio. ....... ....................... .... ........ ... ..... ... .... ... .... ..... ..... ..... ... ....... ... ... ....... IX

Fundamentos do Direito Tributário Internacional................................. 1


Mariana Correia Pereira

Planejamento Tributário Internacional................................................... 19


Mariane de Sousa Assis Resende

o Artigo 1º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados


Internacionais em Matéria Tributária no Brasil..................................... 33
Edgar Santos Gomes
Maurício Terciotti

o Artigo 6º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados


Internacionais em Matéria Tributária no Brasil..................................... 55
Michel Siqueira Batista

o Artigo 8º da Convenção-Modelo da OCDE e sua Adoção


Pelo Brasil: os Critérios para Evitar a Dupla Tributação da
Renda Proveniente do Transporte Aéreo e Marítimo ............................ 75
Francisco Lisboa Moreira

o Artigo 15 da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados


Internacionais em Matéria Tributária no Brasil..................................... 93
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

Selected Comments on the New 2016 U.S. Model Income


Tax Convention ......................................................................................... 121
Flávia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

Os Acordos para Evitar a Dupla Tributação - Considerações


sobre as Políticas Brasileiras ... .............. .......... ........ .......... ..... ............ ....... 155
Paulo César Teixeira Duarte Filho

XIII
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites Impostos ao Planejamento
Tributário Internacional pelos Acordos contra a Bitributação
Celebrados pelo Brasil ............................................................................... 175
Fernando Daniel de Moura Fonseca
FeliPe Toledo Soares de Almeida

A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior


e o Artigo 7º dos Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil:
uma Análise Evolutiva da Jurisprudência Internacional e
Doméstica à Luz da Lei 12.973/14 .................. ........ ..... ..................... ........ 199
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
FeliPe Thé Freire

A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e


os Acordos de Bitributação - A Questão da Classificação dos
Rendimentos Fictos ..... 0... ....... .... ... ............. ... ........ ...... 225
o •••••••••••••••••••••••••••••

Ramon Tomazela Santos


Andressa Pegoraro

Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no Exterior. Diferentes


Perspectivas, uma Conclusão: InvaHdade do Art. 25, Parágrafo 5º,
da Lei N. 9249 ........................................................................................... 259
Bruno Fajersztajn

A Indevida Ampliação do Conceito de "Serviço Técnico" por


Atos Administrativos e a Violação das Normas de Competência
Exclusiva Fixadas nos Tratados Contra Dupla Tributação ..................... 283
Roberto Duque Estrada
Luna Salame Pantoja Schioser

Tributação sobre Serviços e Royalties ...................................................... 307


Ana Luiza Martins
Maria Carolina Grecco

Tributação na Importação de Software de Prateleira e Software


por Encomenda Via Meio Físico e Via Download - Novos
Desenvolvimentos e Desafios da Economia Digital no
Cenário Pós-BEPS ..................................................................................... 337
Leonardo Freitas de Moraes e Castro

XIV
Tributação dos Pagamentos pela Locação de Bens Móveis nos
Tratados Tributários Celebrados pelo Brasil........................................... 373
Sergio André Rocha

Grupos Transnacionais: Remessa ao Exterior para Reembolso


de Despesas no Âmbito de Contratos de Compartilhamento
de Custos - A (Não) Incidência do Imposto de Renda Retido
na Fonte - "IRRF" ..... ...................... ................ ............ ............................. 385
Daniel N.R. Durão de Andrade
Maurício Terciotti

Projeto BEPS e as Implicações nos Planejamentos Fiscais


Envolvendo Empresas Brasileiras.............. ........... ........... ....... .................. 403
Nathalia Xavier da Silveira de Mello Brandão

o Procedimento Amigável nos Tratados para Evitar a Dupla


Tributação da Renda Celebrados pelo Brasil e o Relatório
Final do Plano de Ação 14 do BEPS de 2015 .......................................... 419
Marcus Lívio Gomes

Understanding Exchange of Information for Tax Purposes -


Part 1 Analysis of the Current Exchange of Information
Framework's Development............................................... ......................... 445
Caio César Meirelles Casiraghi

Regime Fiscal Privilegiado e o Conceito de Substância Econômica


sob a Perspectiva da Jurisprudência Administrativa Brasileira:
o Caso das Holdings Holandesas...................... ........ ......... ...... ................. 471
Thais T. Furtado
Suzana Bicalho Hoefle

Preços de Transferência sobre Operações com Intangíveis:


Igualdade, Capacidade Contributiva e os Limites do Arm's Lenght...... 495
Emmanuel Garcia Abrantes

Preço de Transferência de Intangíveis: uma Análise Crítica da


Ação 8 do Projeto BEPS .. .......... ..... .......... .......... ........... ...... ..................... 523
Marcos André Vinhas Catão
Verônica Melo de Souza

xv
As Regras Brasileiras e as Diretrizes Internacionais sobre
Sub capitalização: Diversidade de Perspectivas ..... ... ........ ......... .......... ..... 545
Paulo Ayres Barreto
Paulo Arthur Cavalcante Koury

NeutraHzing Hybrid FinanciaI Instruments - Selected Tax


Policy Issues ............................................................................................... 571
Gustavo Brigagão
Flávia Cavalcanti Pepe

o Conceito Constitucional de Renda e a Tributação do Ganho


de Capital de Não Residentes ................................................................... 595
Camila Bacellar Soares
Camila Chierighini Nazar Moreira

Dupla Residência ....................................................................................... 627


Professor Kees van Raad

Tributação na Europa e a Aplicação das Liberdades Fundamentais ..... 643


Ana Paula Saunders

Tributação na União Europeia - A Liberdade de Movimentação


de Capitais................................................................ ..................... ............. 677
Fernando Souza de Man

Family Governance: Structuring Opportunities and Preparing


the Next Generation in a Globalized World ............................................ 701
Monica Tiuba

The Relationship Between Taxation and Bilateral Investment


Agreements in Venezuela .......................................................................... 729
Alberto Benshimol

XVI
Fundamentos do Direito
Tributário Internacional

Mariana Correia Pereira1

1. Introdução
Estudar os fundamentos do Direito Tributário Internacional significa pes-
quisar e avaliar as suas bases, os seus alicerces, as suas razões e os seus motivos.
A lei tributária pode atingir fatos ocorridos fora do território que a legislou,
pode ser extraterritorial, desde que haja um elemento de conexão entre o país
legislador e o território além fronteiras, onde ocorre o fato tributável e é nesse
contexto que se desenvolve o Direito Tributário Internacional - em atividades
econômicas que envolvam mais de um país, mais de uma nação, seja porque o
contribuinte reside em um desses países e realiza atividade que produz riquezas
em outro país, seja porque uma empresa multinacional possui uma estrutura
organizacional mundial e produz riquezas nos mais variados países, sob os mais
diversos títulos e é preciso se definir a que país caberá a tributação de todas
essas atividades.
Trata-se, portanto, de um ramo do Direito Tributário dedicado a dirimir
conflitos de competência entre países distintos - repartir a carga tributária
mundial. Um de seus objetos é estabelecer limites ao poder de tributar de cada
soberania e ao mesmo tempo garantir o direito de arrecadação de cada país. Por
isso está intimamente ligado ao conceito de dupla tributação. Pode-se afirmar
que a origem do Direito Tributário Internacional está na viabilização de ativida-
des econômicas internacionais sem que isso implique no pagamento de tributos
em todas as localidades envolvidas na geração de riquezas, para assim estimular
o crescimento global e o desenvolvimento de atividades internacionais.

Mestre em Direito Tributário pela UFMG. Gerente Jurídica Tributária da ArcelorMittal Brasil.

1
Mariana Correia Pereira

2. Elementos Norteadores do Direito Tributário


Internacional - Harmonização entre o Poder
de Tributar dos Países e o Desenvolvimento
Econômico dos Indivíduos
o crescimento na integração econômica dos países acentua a importância
do Direito Tributário Internacional na busca de um ambiente que viabilize às
empresas e aos indivíduos o desenvolvimento de negócios internacionais e que
permita aos governos criarem condições favoráveis à atração de investimentos
estrangeiros, bem como à proteção de sua base de receitas. Trata-se, portan-
to, de três elementos de difícil harmonização: i) viabilizar aos contribuintes o
desenvolvimento de negócios internacionais; ii) permitir aos governos criarem
condições favoráveis à atração de investimentos estrangeiros; e iii) proteger as
bases de receitas dos governos envolvidos nessas operações internacionais.
Sob a ótica dos contribuintes, o Direito Tributário Internacional está dire-
tamente ligado às formas de se evitar a dupla tributação, pois uma maneira de
se viabilizar o desenvolvimento das atividades econômicas de maneira global
é garantir com que seus custos sejam razoáveis e compatíveis com a atividade
que se desenvolve, logo, prevenir a dupla tributação é de extrema relevância
para se tornar viável o desenvolvimento de negócios internacionais. Importante
esclarecer que a dupla tributação objeto dos mecanismos impeditivos de sua
ocorrência se restringe à dupla tributação jurídica, não se alcançando a dupla
tributação econômica.
Para se caracterizar a dupla tributação jurídica, necessário se faz a presença
dos seguintes indicativos: a) mesmo tributo (ou equivalentes); b) mesmo contri-
buinte; c) mesma operação; d) mesmo período/espaço de tempo.
A identificação desses elementos pode parecer simples, mas há operações
que geram conflitos quanto ao seu enquadramento, por exemplo, como deve ser
classificado no país Y, onde se situa a controladora da empresa ABC, o lucro
auferido por essa empresa ABC (controlada) situada em um país X? Trata-se de
lucro da controlada e, portanto, deve assim ser tratado ao se avaliar as regras
internacionais de sua tributação ou se trata de ganho da empresa controladora
e, portanto, fugiria das regras de dupla tributação, por não mais preencher os
quatro indicativos da dupla tributação - contribuintes distintos?

2
Fundamentos do Direito Tributário Internacional

Muito se discutiu a esse respeito, sob o regime da Medida Provisória n. 2.158-


35, que previa a tributação no Brasil do lucro auferido por empresas controladas
situadas no exterior na data do fechamento do balanço contábil da controlada,
independentemente de sua efetiva distribuição à controladora situada no Brasil.
Após distribuído o lucro, nasceria uma nova operação jurídica, distinta, e, portanto,
ausente um dos indicativos de dupla tributação, passaria a ser possível a cobrança
de tributos por ambos países envolvidos nas operações: o país onde está situada a
empresa controlada teria legitimidade para cobrar o tributo incidente sobre o lucro
por ela auferido e o país onde está situada a empresa controladora teria a legitimi-
dade para tributar os dividendos por elas recebidos - apesar de economicamente
parecer apenas uma operação - o lucro da filha se toma dividendos da mãe, trata-
-se de duas operações jurídicas distintas, passíveis de tributação, de acordo com a
legislação doméstica de cada um dos países envolvidos. Nessa hipótese, não cabe
falar em medidas para se evitar a dupla tributação. Em outros momentos, porém,
caberia. Antes de distribuído o lucro, por exemplo, a que título deveria ser tratado
o lucro da filha no país em que está situada a empresa mãe? Em sendo considerado
como lucro de empresa controlada situada no exterior, deverá ser observada a regra
internacional para se evitar a dupla tributação - ou seja, os tratados internacionais
para se evitar a dupla tributação deverão ser aplicados e assim ser definido a que país
caberá o direito de tributar aquela determinada riqueza, afinal, estar-se-ia diante de
uma mesma operação, um mesmo contribuinte, um mesmo espaço de tempo e um
mesmo tributo ou equivalente. A não ser que se pretenda descaracterizar o indica-
tivo de mesmo contribuinte, afirmando-se que o país onde está situada a empresa
controladora também possui direitos arrecadatórios sobre aquele lucro auferido em
outro país, que, supostamente geraria riqueza no país da controladora, ao ser reco-
nhecido contabilmente pela empresa controladora, apesar de ainda não ter ocorrido
a efetiva distribuição do lucro pela empresa controlada.
Todas essas discussões vêm sendo desenvolvidas nos tribunais administrati-
vos e judiciais brasileiros, com a produção de decisões extremamente ricas em
termos de debate no Direito Tributário Internacional no âmbito do conceito da
dupla tributação - pressuposto para se passar adiante na aplicação das normas
de solução de conflitos em matéria de tributação internacionaF.

2 A esse respeito, vale conferir: ADIN 2.588; RESP 1.325.709, julgados do CARF - Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, tais como os denominados casos Eagle 1 e 2 Acórdãos 101-
95.802 e 101-97.070, ambos da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes.

3
Mariana Correia Pereira

Quanto ao papel atribuído ao Direito Tributário Internacional de se per-


mitir aos governos criarem condições favoráveis à atração de investimentos es-
trangeiros, é possível vincula-lo ao conceito do Estado fonte - local onde as
atividades econômicas são desenvolvidas, gerando riqueza a ser compartilhada
com a Soberania onde se instalaram tais negócios.
ARNOLD, Brian J. e MCINTYRE, Michael, in International Tax Primer.
Den Haag, the Netherlands: Kluwer Law International, 1995 (p. 25 e 26) afir-
mam que, de acordo com o costume internacional, um país tem preferência
na tributação da renda gerada em sua localidade - em sua fonte. Espera-se
geralmente que o país da residência alivie a tributação em caso de duplicidade,
em que a competência da residência se sobreponha à competência da fonte. A
maioria dos tratados para se evitar a dupla tributação atribuem essa prioridade
ao país da fonte, apesar de limitarem a alíquota da tributação na fonte em de-
terminadas categorias de renda.
Os aludidos autores alertam que, apesar de dita prioridade, o conceito de
fonte ainda é pouco desenvolvido na doutrina e na legislação interna e que
o modelo de tratado da OCDE limita o exercício da competência tributária
pelo Estado fonte, o que leva à objeção por muitos países em desenvolvi-
mento - vistos, muitas vezes, como os países fontes por excelência - os
importadores de capital.
Nessa linha, XAVIER, Alberto in Direito Tributário Internacional do Bra-
sil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010 (p. 190), menciona a premissa segundo
a qual o país da fonte é o país menos desenvolvido e que foi a necessidade de
ajuda ao mundo subdesenvolvido e de livre circulação de capitais que conduziu
os países anglo-saxônicos - onde o princípio da residência é regra fundamen-
tal- a reconhecer aos países de origem não um direito exclusivo mas um prior
right, como previsto na Royal Comission on Taxation, em 1955 e na Resolução
de Nápoles (1957) da Câmara de Comércio InternacionaL
Trata-se, portanto, de tema controverso, que gera muita discussão no de-
senvolvimento do Direito Tributário Internacional e que é considerado como
uma diretriz relevante na definição de regras gerais, sendo utilizado no Modelo
da OCDE nos artigos 6 e lI, por exemplo, que tratam da tributação de rendas
provenientes de bens imóveis e de juros.
Apesar de não se ter dúvidas quanto à forte conexão entre o país da fonte e
a produção do fato tributável, e daí ser evidente o seu direito de tributar a ren-
da, isso não tem impedido os países da residência a requisitarem a sua parte na

4
Fundamentos do Direito Tributário Internacional

tributação de rendimentos auferidos no exterior pelos seus residentes e a busca


crescente por mecanismos nesse sentido tem se feito muito presente na comu-
nidade internacional, em especial na OCDE, merecendo destaque o programa
BEPS que visa coibir a chamada Erosão de Base (Base Erosion) e Fuga de Ca-
pitais (Profit Shifting), reforçando que uma das diretrizes do Direito Tributário
Internacional está na proteção das bases de receitas dos governos envolvidos
nas operações internacionais.

3. Conflitos no Direito Tributário Internacional


Um dos maiores objetivos da tributação internacional deve ser a repartição
justa dos tributos decorrentes de investimentos no exterior por seus residentes e
de ganhos internos auferidos por estrangeiros e a busca pela harmonia dos três
elementos norteadores citados no tópico anterior - é preciso viabilizar o desen-
volvimento econômico, garantindo proteção a todos envolvidos nas operações
internacionais: contribuintes e Estados com tributação em potencial, o que,
certamente, não é tarefa simples.
Operações econômicas realizadas entre pessoas situadas em países diferentes
ensejam análises quanto ao poder de tributar das soberanias envolvidas, e a esse
poder de tributar podem ser impostas limitações por tratados internacionais
para se evitar a dupla tributação envolvendo o local da fonte e da residência dos
envolvidos no fato tributáveL
A competência tributária pode ser atribuída ao país da fonte dos recursos, de
modo a privilegiar o nexo entre a legislação tributária de um local e a atividade
tributável ali exercida ou ao país da residência do beneficiário dos recursos,
hipótese em que se privilegia o vínculo do sujeito ativo tributário com a pessoa
que gerou a renda - trata-se da tributação em bases mundiais, que viabiliza a
cobrança de tributos sobre renda gerada interna e externamente. Normalmente
os países que assim legislam, tributam seus residentes nessa base. Em alguns
poucos casos, há países que tributam em bases mundiais não somente os seus
residentes, mas também os seus cidadãos não residentes. É o caso dos EUA,
Philipinas e Bulgária (ARNOLD, 1995, p. 20).
As leis tributárias, em sua maioria, não são internacionais, são criações de
Estados soberanos e não estão sujeitas a uma lei superior estabelecida pela ONU
- Organização das Nações Unidas ou pela OCDE - Organização para Coope-

5
Mariana Correia Pereira

ração e Desenvolvimento Econômico, porém, diretrizes são estabelecidas por


esses órgãos e são observadas pelos países de maneira geraL
A legislação doméstica de cada país define as competências tributárias e
estabelece as diretrizes da tributação das riquezas geradas em seu território ou
geradas por seus cidadãos (residentes naquele país ou pessoas daquela nacio-
nalidade). Nesse cenário surgem as dupHcidades de tributação - contribuintes
que aufiram renda em países de tributação pela fonte ou pela cidadania e sejam
residentes em países que tributam pela residência, por exemplo, fazendo-se ne-
cessária a previsão de mecanismos para se evitar a dupla tributação. Entretanto,
para se evitar que ambas legislações domésticas das localidades estrangeiras
onde situados os investimentos de determinado contribuinte levem à tributação
em ambos locais, a comunidade internacional se utiliza de mecanismos como
os tratados internacionais para se evitar a dupla tributação, de modo que, em
busca da cooperação internacional e do desenvolvimento global da economia,
sejam estabelecidas regras de divisão das receitas tributárias internacionais, ora
privilegiando o país da fonte, ora privilegiando o país da residência.
A maioria dos países tributa em ambas as bases - residência e fonte - acen-
tuando-se os riscos de dupla tributaçã03 , a qual deve ser evitada por uma ques-
tão de equidade e política econômica, de modo a coibir o surgimento de confli-
tos entre as nações e a incentivar a cooperação internacional.
A legislação tributária internacional de um país não tem por finalidade
apenas a tributação de residentes sobre suas receitas adquiridas em países
estrangeiros, mas também a tributação da renda de não residentes adquirida
em seu território.

3.1. Atuação da OCDE


A OCDE tem sua história relacionada com conflitos internacionais desde a
sua origem, em 1948, quando foi criada com o objetivo de reconstruir a Europa
destruída pela Segunda Guerra Mundial. Hoje, traz em torno de sua mesa 39
países, não limitados às fronteiras europeias, que respondem por 80% do comér-

3 Conforme já afirmado aqui, a dupla tributação que deve ser evitada pela legislação tributária
internacional é a dupla tributação jurídica, conceituada pela OCDE na Introdução à Convenção
Modelo como sendo "a cobrança de tributos comparáveis em dois (ou mais) Estados do mesmo
contribuinte em relação à mesma operação e por idêntico período de tempo."

6
Fundamentos do Direito Tributário Internacional

cio internacional e atua na solução dos conflitos de bitributação através de seu


Comitê Fiscal, que produz orientações e modelos a serem utilizados pelos países
na regulamentação de suas relações internacionais.
Nessa linha atua a Convenção Modelo da OCDE4, utilizada pelo Brasil na
redação das convenções celebradas com outros países. O Comitê de Assuntos
Fiscais da OCDE - órgão responsável pela redação e atualização do Modelo é
também responsável pela produção de um denso material acerca da aplicação
dos tratados internacionais para se evitar a dupla tributação - os Comentários
à Convenção Modelo da OCDE - os quais, apesar de não possuírem caráter
vinculante, representam importante fonte de interpretação dos tratados.
Na introdução dos Comentários à Convenção Modelo é enfatizado o obje-
tivo principal da criação de um Modelo pela OCDE, qual seja o de esclarecer
e padronizar medidas que evitem a dupla tributação e os obstáculos que ela re-
presenta para o desenvolvimento das relações econômicas entre os países, sendo
expressamente recomendado que a aplicação das Convenções pelas autoridades
fiscais seja feita nos moldes conforme propostos no aludido documento, seguin-
do, inclusive, as suas atualizações5 •
Apesar dessas recomendações, há quem defenda que dificilmente os Co-
mentários serão vistos como uma "norma geral" pelas autoridades tributá-
rias ou pelos julgadores brasileiros, conforme opinião de Alberto Xavier, que
justifica tal impossibilidade pelo princípio da legalidade e a consequente
ausência de efeito vinculante às Administrações e tribunais, especialmente.
(in XAVIER, Alberto, Direito tributário internacional do Brasil; Rio de
Janeiro; Forense; 2010 - p. 136), entretanto, é possível identificar constru-
ções no Direito tributário brasileiro que tem se baseado nos Comentários
da OCDE na definição dos fatos, como ocorreu no caso da tributação de
serviços estrangeiros.

4 Sobre outros modelos, vide XAVIER, Alberto, Direito tributário internacional do Brasil; Rio de
Janeiro; Forense; 2010 - p. 69 e 70.
5 O primeiro modelo da OCDE surgiu em julho de 1958, tendo sido atualizado nos anos de 1992, 1994,
1995, 1997, 2000, 2003, 2005, 2008 e 2014.

7
Mariana Correia Pereira

3.2. Caso Prático Ilustrativo


No Brasil, há previsão legal de retenção na fonte do imposto de renda nas
hipóteses de pagamentos a residentes no exterior (artigo 7º, da Lei nº 9.779/99
e artigo 685, lI, a, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99 6):
Essa regra, porém, deve ser aplicada em conjunto com as Convenções para
se evitar a dupla tributação.
A Convenção Modelo da OCDE regulamenta a dupla tributação das se-
guintes hipóteses de rendimentos: i) rendimentos imobiliários (art. 6); ii)
lucros das empresas (art. 7º); iii) transporte marítimo e aéreo (art. 8); iv)
empresas associadas (art. 9); v) dividendos (art. 10); vi) juros (art. 11); vii)
royalties (art. 12); viii) ganhos de capital (art. 13); ix) profissões indepen-
dentes (art.l4); x) rendimentos de emprego (art. 15); xi) remuneração de
direção (art. 16); xii) profissionais de espetáculos e desportistas (art. 17º); xiii)
pensões(art. 18); xiv) funções públicas (art. 19); xv) estudantes (art. 20) e viii)
outros rendimentos (art. 21).
O artigo 7º do Modelo da OCDE atribui a competência tributária ao país de
residência, ou seja, o país do beneficiário dos rendimentos terá o poder de tribu-
tar os seus lucros, caso o beneficiário não possua estabelecimento permanente
no Estado fonte, enquanto os artigos 12 e 21 preveem a tributação pelo Estado
fonte, no pagamento de royalties e demais rendimentos, levando à retenção na
fonte pelo Contratante. Na aplicação do direito interno brasileiro, portanto, em
interpretação conjunta com Tratados para se evitar a Dupla Tributação, os arti-
gos 7º, da lei 9.779/99 e 685, do RIR/99 prevaleceriam nas hipóteses de remessas
para o exterior a título de pagamentos de royalties e/ou outros rendimentos.

6 Lei n. 9.7 2 72 9/99 - Art. 720 Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os
da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou
domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e
cinco por cento.
Decreto n. 3000/99 - RIR/99
Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues,
empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior,
estão sujeitos à incidência na fonte:
(...)
II - à alíquota de vinte e cinco por cento:
a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços;

8
Fundamentos do Direito Tributário Internacional

Para se tributar a remessa de valores a título de pagamento de serviços téc-


nicos contratados por empresa brasileira de empresa estrangeira sem que haja
transferência de tecnologia, deve-se inicialmente enquadrar esse tipo de paga-
mento em uma das hipóteses acima comentadas: i) lucro das empresas - art. 7ºj
ii) royalties - art. 12; ou iii) outros rendimentos - art. 2I.
Parte dessa discussão já chegou aos tribunais brasileiros (REsp n. 1.161.467/
RS) e já ensejou a produção de documentos normativos pela Fazenda Nacional
(Receita Federal- Ato Declaratório Cosit n. I, de 2000 e Procuradoria Geral
da Fazenda Nacional- Pareceres PGFN/CAT/N 7º7º6/2011 e PGFN/CAT/N
2000/2013, dentre outros), sendo o entendimento atual no sentido de que a
prestação de serviços técnicos sem transferência de tecnologia deve ser enqua-
drada no artigo 7º e não no artigo 21 dos tratados e ser tributado somente no
país de residência do prestador de serviço estrangeiro.
Tal conclusão se baseia no conceito de lucro do artigo 7º, o qual é objeto
de muitas análises doutrinárias e foi recepcionado pelo STJ (REsp 1.161.467/
RS) como um conceito que não está restrito ao conceito de lucro real ou lucro
contábil, mas sim representa lucro operacional e abarca todos os rendimentos
auferidos pelo contribuinte, relacionados à sua atividade principal, que não se
enquadrem nas demais hipóteses, consideradas como específicas e excepcionais
às receitas operacionais tratadas no artigo 7º dos tratados, tais como rendimen-
tos imobiliários, juros e ganho de capital, dentre outros.
A controvérsia surgiu devido à classificação pela administração tributária
dos rendimentos decorrentes da prestação de serviço nos artigos de tratados
internacionais para se evitar a dupla tributação que regulavam o recebimento
de "outros rendimentos" - entendimento esse formalizado no Ato Declaratório
COSIT N. 01/00 (o qual se encontra atualmente revogado pelo Ato Declarató-
rio Interpretativo RFB n. 5, de 16 de junho de 2014).
Exercendo a sua competência de editar atos normativos com o objetivo de
uniformizar a aplicação da legislação tributária, o Coordenador Geral da CO-
SIT aprovou, em 05 de janeiro de 2000, o seguinte entendimento:
I - As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica
e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitam-se à tributação
de acordo com o art. 685, inciso lI, alínea "a", do Decreto nº 3.000, de 1999.
II - Nas Convenções para Eliminar a Dupla Tributação da Renda das quais
o Brasil é signatário, esses rendimentos classificam-se no artigo Rendimentos
não Expressamente Mencionados, e, conseqüentemente, são tributados na for-

9
Mariana Correia Pereira

ma do item I, o que se dará também na hipótese de a convenção não contem-


plar esse artigo.
III - Para fins do disposto no item I deste ato, consideram-se contratos de
prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tec-
nologia aqueles não sujeitos à averbação ou registro no Instituto Nacional da
Propriedade Industrial - INPI e Banco Central do Brasil.
Diante desse entendimento, contribuintes levaram a discussão ao Judiciário,
defendendo como mais adequada a classificação dos rendimentos remetidos ao
exterior a título de remuneração de prestação de serviços sem transferência de
tecnologia como lucro das empresas, sendo aplicável, portanto, o artigo 7º e não
o artigo 21 da Convenção Modelo.
Esse racional foi construído a partir da análise geral do artigo 7º, que te-
ria por objetivo regular a tributação das atividades operacionais das empresas
envolvidas em negócios internacionais, privilegiando assim o local onde são
desenvolvidas as suas atividades. Tanto é assim que há a expressa exceção para
os casos de estabelecimentos permanentes, os quais merecem vasta dedicação
nos Comentários à Convenção Modelo. Isso demonstra a estreita relação do
artigo 7º com o desenvolvimento da atividade operacional do beneficiário de
rendimentos. Os demais artigos destinar-se-iam a tratar de rendimentos outros
que não oriundos do exercício da atividade principal daquela empresa, sendo o
objetivo da Convenção Modelo privilegiar, de maneira geral, o Estado Contra-
tante onde o contribuinte se estabelece e se estrutura para exercer suas ativi-
dades principais. Assim, todo e qualquer rendimento recebido em virtude desse
exercício de atividades deveria ser concentrado na empresa beneficiária, para,
após registros de suas despesas e custos, ser auferido o efetivo lucro contábil,
gerado por suas operações, e assim ser tributado em seu país de origem.
Assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial
n. 1.161.467/RS:

TRIBUTÁRIO. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A


BITRIBUTAÇÃo. BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ.
ARTS. VII E XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS
ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA
BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRI-
BUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CON-
CEITO DE "LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART.
VII DAS DUAS CONVENÇÕES. EQUIVALÊNCIA A "LUCRO

10
Fundamentos do Direito Tributário Internacional

OPERACIONAl;'. PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O


ART. 7º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART.
98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO.
(...)
4. O termo "lucro da empresa estrangeira", contido no art. VII das duas
Convenções, não se limita ao "lucro real", do contrário, não haveria ma-
terialidade possível sobre a qual incidir o dispositivo, porque todo e qual-
quer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está - e estará
sempre - sujeito a adições e subtrações ao longo do exercício financeiro.
5. A tributação do rendimento somente no Estado de destino permite
que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efeti-
vamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada - e portanto,
definitiva - do tributo na fonte pagadora, como pretende a Fazenda Na-
cional, serão inviáveis os referidos ajustes, afastando-se a possibilidade
de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício
financeiro.
6. Portanto, "lucro da empresa estrangeira" deve ser interpretado não
como "lucro real", mas como "lucro operacional", previsto nos arts. 6º,
11 e 12 do Decreto-lei n.º 1.598/77 como "o resultado das atividades,
principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica", aí in-
cluído, obviamente, o rendimento pago como contrapartida de serviços
prestados." (STJ, REsp n. 1.161.467, Relator Ministro CASTRO MEI-
RA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 01/06/2012).

Tal entendimento faz muito sentido ao avaliarmos a natureza dos demais


rendimentos tratados na Convenção Modelo - dividendos, rendimentos imobi-
liários, juros, ganhos de capital, royalties, a princípio seriam todos rendimentos
alheios à atividade principal de uma empresa.
Após o mencionado julgamento pelo ST], a PGFN se posicionou pela não
apresentação de recurso e produziu o Parecer PGFN CAT nº. 2363/2013 revi-
sando o Ato Declaratório COSIT nº. 01/00, que foi revogado pelo Ato Declara-
tório Interpretativo RFB nº. 5, de 16 de junho de 2014, que passou a determinar
a seguinte interpretação das normas tributárias às autoridades fazendárias:
Art. 1º O tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pagos,
creditados, entregues, empregados ou remetidos por fonte situada no Brasil a
pessoa física ou jurídica residente no exterior pela prestação de serviços técni-

11
Mariana Correia Pereira

cos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, com base


em acordo ou convenção para evitar a dupla tributação da renda celebrado pelo
Brasil será aquele previsto no respectivo Acordo ou Convenção:
I - no artigo que trata de royalties, quando o respectivo protocolo con-
tiver previsão de que os serviços técnicos e de assistência técnica recebam
igual tratamento, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a
tributação no Brasil;
II - no artigo que trata de profissões independentes ou de serviços profissio-
nais ou pessoais independentes, nos casos da prestação de serviços técnicos e
de assistência técnica relacionados com a qualificação técnica de uma pessoa
ou grupo de pessoas, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a
tributação no Brasil, ressalvado o disposto no inciso Ij ou
IH - no artigo que trata de lucros das empresas, ressalvado o disposto nos
incisos I e 11.
Vê-se, portanto, que a contratação de serviços de estrangeiros ainda pode
ensejar conflitos quanto à aplicação dos artigos da Convenção Modelo - o con-
flito entre os artigos 7º e 21 parece ter sido superado pela decisão do STJ que foi
reconhecida pela PGFN em ato normativo, porém, remanesce uma discussão
quanto à aplicação do artigo 12 ou 7º quando os serviços contratados possam
ser classificados como serviços técnicos ou de assistência técnica.
Em alguns tratados firmados pelo Brasil (África do Sul, Argentina, Canadá,
Chile, China, Coreia do Sul, Dinamarca, Equador, Espanha, Filipinas, Holan-
da, Hungria, Israel, Itália, Luxemburgo, México, Noruega, Portugal, Tchecos-
lováquia e Ucrânia) há previsão expressa em protocolo de que a prestação de
assistência técnica e serviços técnicos se enquadram no conceito de royalties do
artigo XII da Convenção Modelo. Vide abaixo previsão nesse sentido formali-
zada no Tratado Brasil - Canadá:

3. O termo "royalties", usado no presente artigo, designa as remunera-


ções de qualquer natureza pagas pelo uso ou pela concessão do uso de um
direito de autor sobre uma obra literária, artística ou científica (inclusive
os filmes cinematográficos, filmes ou fitas de gravação de programas de
televisão ou radiodifusão), qualquer patente, marcas de indústria ou de
comércio, desenho ou modelo, plano, fórmula ou processo secreto, bem
como pelo uso ou pela concessão do uso de um equipamento industrial,
comercial ou científico e por informações correspondentes à experiência
adquirida no setor industrial, comercial ou científico.

12
Fundamentos do Direito Tributário Internacional

8. Com referência ao artigo XII, parágrafo 3 fica entendido que a ex-


pressão "por informações correspondentes à experiência adquirida no setor
industrial, comercial ou científico" mencionada no parágrafo 3 do artigo
XII inclui os rendimentos provenientes da prestação de assistência técnica e
serviços técnicos. (grifos nossos)

Discute-se, porém, quais seriam os serviços enquadrados nessas hipóteses


equiparadas aos royalties e se podemos entender tal previsão como de fato uma
equiparação entre serviços e royalties. É preciso analisar se todo e qualquer
serviço técnico ou apenas os serviços relacionados a outro serviço que envolva
transferência de tecnologia são objeto desses protocolos.
Os Comentários à Convenção Modelo da OCDE ao tratar de contratos de
know-how, expressamente preveem que a prestação de serviços se distingue do
contrato de know-how sob o ponto de vista de quem utiliza a expertise - no
know-how é dada ao Contratante a possibilidade de fazer uso por si mesmo da
tecnologia desenvolvida ou empregada pelo Contratado na sua atividade e na
prestação de serviços puramente dita o uso do conhecimento fica nas mãos do
Contratado. Nesse caso, o artigo aplicável é o artigo 7Q• E ao tratar do artigo
12, parágrafo 2Q, o texto dos Comentários mencionam que alguns países, den-
tre eles o Brasil reserva-se o direito de incluir fees for technical services in the
definition of royalties.
Seria essa redação dos Comentários suficiente para se concluir que todo
serviço técnico deve seguir os preceitos do artigo 12, quando existentes proto-
colos como esses, ou podemos interpretar tais destaques como sendo referentes
a serviços técnicos e de assistência técnica acessórios a uma contratação que
envolva transferência de tecnologia? Parece-me mais lógica a adoção desse se-
gundo entendimento, o qual é defendido por Alberto Xavier (2010, p. 512-515)
e Fábio Lima da Cunha (2012, p.19-28).
Tal interpretação é coerente com as discussões travadas acerca da genera-
lidade do artigo 7Q, sua ligação com as atividades operacionais das empresas e
com a aplicação excepcional dos demais artigos, dentre eles o artigo 12. Por-
tanto, em se tratando de prestação de serviço técnico habitual, que represente
a atividade principal do contribuinte, é preciso se refletir se apenas o destaque
feito nos protocolos mencionados seria suficiente para desviar o seu tratamento
do artigo 7Q para o artigo 12.

13
Mariana Correia Pereira

A princípio pode-se parecer que se está diante de um conflito entre os Co-


mentários à Convenção Modelo da OCDE e um texto legal, reconhecidamen-
te recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro - os protocolos feitos às
Convenções para se evitar a dupla tributação, porém, não se deve classificar a
discussão dessa forma. A leitura sistemática dos Comentários leva ao entendi-
mento de que tais protocolos somente podem ser interpretados como se referin-
do a serviços técnicos e de assistência técnica acessórios a alguma transferência
de tecnologia, pois essa é a hipótese excepcional que leva à aplicação do artigo
12 em substituição ao artigo 7º - regra geral da tributação de rendimentos au-
feridos por empresas estrangeiras em outros países.
Os destaques feitos pelos protocolos devem ser inseridos nesse contexto -
quando diante de rendimentos excepcionais, classificados como royalties, de-
vem ser ali incluídos os serviços técnicos e a assistência técnica que também
possuam o caráter excepcional, ou seja, os protocolos não regulamentam nesses
tópicos o recebimento de rendimentos decorrentes de serviços prestados por
empresas estrangeiras como suas atividades operacionais e principais. Esses ren-
dimentos são regulados pelo artigo 7º.
Interessante destacar que restou registrado no Parecer PGFN CAT n.
2363/2013 (ao mencionar trecho do Parecer PGFN/COCAT/N 1291/2013,
abaixo transcrito), que os Comentários da OCDE à Convenção Modelo são
uma ferramenta de interpretação e aplicação das normas de direito tributário
internacional, o que acentua o defendido acima acerca da de sua aplicação no
Direito Tributário InternacionaL
Além disso, o recurso aos Comentários da OCDE à Convenção Modelo
costuma ser utilizado pelo CARF na solução das controvérsias de interpre-
tação do tratado, o que possibilita a aplicação do TDT em sintonia ao costu-
me internacional. Nessa linha de raciocínio, vale destacar o parágrafo 59 dos
Comentários ao Artigo 7º da Convenção Modelo, que trata da definição de
"lucros" no contexto dos TDTs:
'59. Embora não se tenha considerado necessário na Convenção definir o
termo "lucros", não obstante, deverá ficar entendido que o termo, quando em-
pregado neste Artigo e em outras partes da Convenção, apresenta significado
amplo, incluindo a totalidade do rendimento proveniente da condução de uma em-
presa. Esse significado amplo corresponde ao uso do termo feito na legislação
tributária da maioria dos países membros da OCDE.' (grifos no original)

14
Fundamentos do Direito Tributário Internacional

Tal parecer segue mencionando os conflitos quanto à tributação dos rendi-


mentos decorrentes da prestação de serviços:

12. Logo, segundo a interpretação da OCDE, os lucros correspon-


dem a todo rendimento oriundo da atividade empresarial, excluídos
os rendimentos enquadrados nas categorias especiais previstas nos
demais artigos do tratado (rendimentos de bens imobiliários, juros,
ganhos de capital, etc.).
13. A categoria "outros rendimentos" (Artigo 21 da Convenção Mode-
lo), por sua vez, costuma ser aplicada na prática internacional de forma
subsidiária aos "lucros da empresa", ou seja, é composta por rendimentos
que (i) não estão previstos nas categorias especiais do TDT e (ii) não
integram o lucro da sociedade, como destacado por Klaus Vogel :
'12b. O artigo 21 não se aplica a rendimentos que se incluem nos lucros
das empresas, a que se refere o artigo 7º, tal como, por exemplo, remune-
ração por serviços técnicos, para os quais há dispositivos especiais, mas que,
não se aplicando aqueles dispositivos especiais, caem no artigo 7º.'
14. Enfim, o descompasso entre o Ato Declaratório (Normativo) nº
1/2000 e a prática internacional já foi pormenorizado na Nota Oab/
Asain nº 14/2006, bem como na Nota Técnica Cosit nº 23/2013. Em
relação a essa última, cumpre sublinhar que a fundamentação adotada para
justificar a "equiparação" dos serviços técnicos e da assistência técnica a
royalties - e, assim, possibilitar a tributação no Brasil conforme previsão
em]rotocolo - reflete oPinião doutrinária que, conquanto seja respeitada,
merece ser problematizada:
'22. Entende-se, porém, que a transmissão de informações pode não se
realizar num só momento, mas ocorrer de forma continuada, median-
te a prestação de serviços complementares, sejam estes permanentes
ou periódicos. Neste caso, a experiência técnica pode ser transmitida,
também, mediante a comunicação regular entre as empresas, a título
provisório, por meio de prestação de serviços técnicos e de assistência
técnica. Trata-se de serviços que têm caráter complementar ou instrumental,
em relação a contratos de transferência de capital tecnológico, como é o
caso dos "contratos de Know-how". Sob tal perspectiva, os argumentos
mencionados permitiram a negociação do Protocolo, com a equiparação
de serviços técnicos e de assistência técnica a royalties, em determina-
dos acordos internacionais.' (grifamos)

15
Mariana Correia Pereira

15.Na visão de Alberto Xavier, a "equiparação" de serviços técnicos e


de assistência técnica a royalties, conforme Protocolos anexos à maioria
dos tratados firmados pelo Brasil, ocorre tão-somente nos casos em que
tais serviços sejam complementares à própria transferência de tecnolo-
gia. Por suas palavras:
'Ora, é precisamente o caráter complementar ou instrumental da assis-
tência técnica relativamente à transmissão da informação resultante de
experiência adquirida, que levou os Protocolos relativos a certas Con-
venções a submeter a respectiva remuneração ao mesmo regime da re-
muneração da própria transmissão da informação, ou seja, equipará-la a
"royalty". Mas este fato, ou seja, a qualificação da remuneração por "as-
sistência ou serviços técnicos" como "royalty", por complementaridade
ou acessoriedade, leva também a concluir que somente podem ser quali-
ficados como de "assistência técnica e serviços técnicos", para efeitos das
Convenções, aqueles contratos que - seja qual for a sua denominação
- tenham caráter complementar ou instrumental de contratos de trans-
ferência de capital tecnológico, não podendo de modo algum abranger
os contratos em que o objeto principal seja a prestação de serviços, ainda
que de conteúdo técnico, pois a remuneração destes não é, por natureza,
"royalty", mas rendimento de trabalho autônomo (tratando-se de servi-
ços pessoais) ou preço constitutivo de lucro de empresa (tratando-se de
serviços não pessoais).'"

Fica claro, portanto, que temos duas possibilidades de conflitos na aplicação


dos artigos da Convenção Modelo quando do pagamento de rendimentos a~
exterior pela contratação de serviços técnicos e de assistência técnica - i) entre
os artigos 7º e 21, e ií) entre os artigos 7º e 12.
O STJ não avaliou o segundo conflito no julgamento do REsp 1.161.467/
RS, que se limitou a avaliar o conflito entre os artigos 7º e 21 dos Tratados
Internacionais para se evitar a Dupla Tributação. O conflito entre os artigos
7º e 12 permanece em aberto e ainda pode render muitos debates, porém, o
racional desenvolvido no julgamento do aludido Recurso Especial quanto às ca-
racterísticas do artigo 7º da Convenção Modelo deve ser visto como norteador
que levará à mesma conclusão ali consolidada - de que serviços técnicos e de
assistência técnica quando prestados de forma independente (não vinculados
a eventual transferência de tecnologia, software ou outro serviço tipicamente
caracterizado como royalty), resultante do desenvolvimento de atividade opera-

16
Fundamentos do Direito Tributário Internacional

cional da empresa estrangeira, necessariamente deverão ser considerados lucros


das empresas e sua tributação internacional deve ser regulamentada pelo artigo
7º da Convenção Modelo.
O entendimento do artigo 7º da Convenção Modelo da OCDE vem sendo
amplamente explorado pela doutrina e apontado como o cerne, o coração, o
ponto de partida da regulamentação da tributação de operações internacionais.
A realização de negócios entre países distintos tem seu início no exercício
de atividades pelas empresas além de suas fronteiras e visa privilegiar o local
de sua residência - Estado onde se estrutura a empresa para o exercício de suas
atividades - a residência estabelece laços mais fortes entre a pessoa e o Estado
- uso da infraestrutura e proteção das autoridades administrativas. Discussão
que pode ser comparada com os conflitos de tributação na origem ou no destino
de uma mercadoria, em que se debate sobre a maior legitimidade de tributação
pelo Estado produtor ou Estado consumidor.
Nesse sentido, a tributação pelo Estado fonte, nos conflitos de competência,
será sempre uma exceção. Sendo a regra que toda atividade exercida interna-
cionalmente por uma empresa, deva ser tributada no local de sua residência.
Assim se posiciona Alberto Xavier1:
A regra geral constante do art. 7º do Modelo OCDE é a de que o direito de
tributar os lucros das empresas é objeto de atribuição exclusiva ao Estado de que
tais empresas são residentes.
O princípio do estabelecimento permanente surge, pois, como uma derroga-
ção à referida regra geral, consagrando uma competência cumulativa do Estado
da fonte; mas somente se no seu território se encontra instalado um estabeleci-
mento permanente e unicamente na medida em que os lucros são imputáveis a
esse estabelecimento.
Significa isto que o Estado da fonte é excepcionalmente autorizado a tributar
os resultados das atividades que se exercem no seu território com certa intensi-
dade, corporizada na instalação de um estabelecimento estável, de tal sorte que
as atividades meramente acidentais, ocasionais ou que não pressuponham uma base
fixa escapam à sua competência tributária. (grifos nossos) (XAVIER, Alberto,
in Direito Tributário Internacional do Brasil. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.)

17
Mariana Correia Pereira

4. Conclusão
Esse caso prático ilustra bem os conflitos possíveis no âmbito do Direito
Tributário Internacional, que se dão sempre dentro do direito interno, com a
possibilidade de aplicação de instrumentos internacionais, como os tratados e
as diretrizes estabelecidas por instituições como a OCDE que representam a
interação entre a comunidade internacional, em busca da construção de uma
ordem econômica mundial que propicie o desenvolvimento cooperativo entre
as nações, que garanta uma divisão justa e racional de receitas tributárias, sem
gerar excessos e dupHcidades que inviabilizem o crescimento internacional dos
contribuintes e sua geração de riqueza.
Essas são as linhas gerais que se pretendeu trazer à luz no presente artigo - es-
ses são os fundamentos do Direito Tributário que se pretende exaltar e destacar.

18
Planejamento Tributário Internacional

Mariane de Sousa Assis Resende1

1. Introdução
Com o crescente processo de globalização e a internacionalização das em-
presas, o paradigma de que a tributação seria uma questão de interesse par-
ticular de cada país foi quebrado e questões envolvendo o direito tributário
internacional vêm sendo objeto de importantes debates que visam solucionar
conflitos que envolvem dois ou mais países.
A partir desse contexto, os Estados começam a disputar as rendas auferias
dentro e fora de seu território e alguns países iniciam políticas de redução de
carga tributária visando maiores investimentos. As empresas, do outro lado,
se aproveitam de tais oportunidades para diminuir seus custos de produção e
começam a se instalar em países que possuem carga fiscal reduzida.
Diante desse cenário surge a figura do planejamento tributário internacio-
naL Trata-se de mecanismos utilizados pelas multinacionais com o fim de re-
dução do impacto fiscal em suas operações, que, realizadas em escala mundial
têm sido alvo de movimentos contrários impulsionados pelos países membros da
OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, ense-
jando as medidas impostas no âmbito do BEPS - Base Erosion and Profit Shifting.
O presente artigo tem como objetivo principal demonstrar que a prática de
utilização do sistema fiscal como mecanismo para atrair investimentos é lícita
e que o planejamento tributário deve ser aceito como forma de minimizar os
encargos fiscais e fomentar a economia mundial.

Mestre em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Membro da
Comissão de Direito Tributário da OAB/MG. Advogada Tributária na Vale S/A.

19
Mariane de Sousa Assis Resende

2. O planejamento tributário internacional


A crescente e acelerada globalização, evidenciada pelo acentuado fluxo de
bens e capitais, tem propiciado demasiados desafios à economia mundial. Com
a globalização e abertura dos mercados em nível global, as empresas tornaram-
-se cada vez mais competitivas e, diante desse contexto, passaram a buscar
novos mecanismos para reduzir ou até mesmo eliminar a carga tributária, ope-
racionalizando negócios jurídicos lícitos.
A liberdade de gestão é uma prerrogativa do contribuinte, que pode ope-
racionalizar seus negócios e investimentos de forma a pagar menos impostos.
O contribuinte faz jus ao ingresso em regime menos oneroso, seja em razão
da liberalidade de escolha de investimento financeiro, seja visando reorganizar
suas atividades empresarias, ou até mesmo o investimento do seu capital em
jurisdição menos onerosa.
Nesse cenário, o planejamento tributário internacional é uma atividade vol-
tada a transações internacionais, que envolvem dois ou mais países, legislações
e estruturas tributárias distintas, visando a economia tributária (tax saving).
Segundo Heleno Torres, é um plano de ação que interpreta as normas do
sistema tributário:
O planejamento tributário deve ser visto como um procedimento de inter-
pretação do sistema de normas, visando à criação de um modelo de ação para
o contribuinte, caracterizado pela otimização da conduta como forma de eco-
nomia tributária, num agir voltado imediatamente para o sucesso, em termos
pragmáticos (TÔRRES, 2001, p. 36-37).
Ainda nessa linha, o planejamento tributário visa a economia de tributos,
utilizando-se de meios lícitos para tanto. Nesse sentido, Alberto Xavier:
Trata-se, em suma, de evitar a aplicação de certa norma ou conjunto de
normas através de atos ou conjuntos de atos que visem impedir a ocorrência do
fato gerador da obrigação tributária em certa ordem jurídica (menos favorável)
ou produzam a ocorrência desse fato noutra ordem jurídica (mais favorável).
(XAVIER, 1993, p. 233).
Mas, nem sempre o direito de buscar a otimização da carga tributária atra-
vés do mecanismo do planejamento tributário é visto com bons olhos, mesmo
sendo uma atividade lícita. A busca pela baixa carga tributária, dentro de um
prisma legal, sem aplicação de condutas abusivas ou criminosas muitas vezes
não são bem vistas pela coletividade e pelas autoridades fiscais.

20
Planejamento Tributário Internacional

Os países com sistemas fiscais mais desenvolvidos, muitas vezes se afastam


do conceito de legalidade e licitude, qualificando o planejamento tributário
como abusivo, anormais ou anômalos (abusive tax avoidance) e não como práti-
cas legítimas de minimização fiscal.
Para que possam competir no mercado, os grandes grupos multinacionais
buscam locais que lhes propiciem baixa carga tributária, infraestrutura para es-
coamento da sua produção, estabilidade política, segurança jurídica do ordena-
mento local e fatores que poderão ser traduzidos em efetivo retorno econômico.
O não pagamento de tributos em uma determinada operação não significa
dizer que as empresas não estão contribuindo para o desenvolvimento da co-
munidade e do Estado. Ao se instalar em um país com um regime fiscal privile-
giado, a multinacional investe seu capital, desenvolve economicamente o país,
e de forma indireta atrai mais investidores. Ademais, contribui com o aumento
da arrecadação dos tributos sobre o consumo.
Com o desenvolvimento econômico, transações realizadas em um sistema
altamente globalizado começaram a ser mais sofisticadas e tem se dado maior
ênfase ao instituto da simulação quando da análise de planejamentos comple-
xos. Tal fato não pode ser generalizado, sendo indispensável a análise de todos
os aspectos inerentes à operação, o fundamento negociaI e econômico.
É nesse sentido o entendimento de Heleno Torres:
Naturalmente, essas hipóteses (de planejamento tributário internacional)
prestam-se a usos indevidos, abusivos ou podem apresentar conteúdos ilícitos,
mas isso não pode servir a qualquer tomada de posição generalizada sobre a
liceidade ou ilicitude destas. Toda generalização indutiva em matéria jurídica
leva à imprecisão. (TORRES, 2001, p. 14)
Assim, para que um planejamento tributário possa ser considerado ilegal,
deve-se restar comprovado que houve algum tipo de simulação ou prática reali-
zada visando iludir terceiros, utilizando-se muitas vezes de declaração engano-
sa. Os planejamentos tributários realizados dentro dos ditames da lei, envoltos
de propósitos negociais além da redução da carga tributária, devem ser consi-
derados lícitos.

21
Mariane de Sousa Assis Resende

3. Meios utilizados para planejamento


tributário internacional
o planejamento tributário é um instrumento utilizado com o fim de reduzir
os custos fiscais. Trata-se de atividade lícita realizada por contribuintes que
possuem interesses diversos.
Trataremos abaixo de alguns meios utilizados pelos contribuintes para dimi-
nuição da carga fiscaL

3.1. Países com tributação favorecida (tax havens)


As empresas utilizam-se de países que oferecem incentivos fiscais, chamados
de paraísos fiscais, ou países com tributação favorecida, visando a diminuição
da carga tributária incidente na sua operação.
O Brasil, através da Instrução Normativa nº 1.037, de 04 de junho de 2010,
da Secretaria da Receita Federal do Brasil, relacionou os países com depen-
dências com tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados. O art. 1º da
referida norma lista os países "que não tributam a renda ou que a tributam à alí-
quota inferior a 20% (vinte por cento) ou, ainda, cuja legislação interna não permita
acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua
titularidade"2 e, o art. 2º, os países que possuem regimes fiscais privilegiados. Em
2014, a Suíça saiu do rol dos países que não tributam a renda para figurar no rol
de países com regimes fiscais privilegiados (IN 1.474/2014).
O STF, ao julgar a ADIN 2.5883 , da Confederação Nacional da Indústria
(CNI), que contesta as normas que definem a incidência do Imposto de Renda

2 Estão no rolos países: Andorra, Anguilla, Antígua e Barbuda, Antilhas Holandesas, Aruba, Ilhas
Ascensão, Comunidade das Bahamas, Bahrein, Barbados, Belize, Ilhas Bermudas, Brunei, Campione
O' Italia, Ilhas do Canal (Alderney, Guernsey, Jersey e Sarkl, Ilhas Cayman, Chipre, Cingapura, Ilhas
Cook, República da Costa Rica, Ojibouti, Oominica, Emirados Árabes Unidos, Gibraltar, Granada,
Hong Kong, Kiribati, Lebuan, Líbano, Libéria, Liechtenstein, Macau, Ilha da Madeira, Maldivas,
Ilha de Man, Ilhas Marshall, Ilhas Maurício, Mônaco, Ilhas Montserrat; XXXIX - Nauru, Ilha Niue,
Ilha Norfolk, Panamá, Ilha Pitcairn, Polinésia Francesa, Ilha Queshm, Samoa Americana, Samoa
Ocidental, San Marino, Ilhas de Santa Helena, Santa Lúcia, Federação de São Cristóvão e Nevis,
Ilha de São Pedro e Miguelão, São Vicente e Granadinas, Seychelles, Ilhas Solomon, St. Kitts e
Nevis, Suazilândia, Sultanato de Omã, Tonga, Tristão da Cunha, Ilhas Turks e Caicos, Vanuatu, Ilhas
Virgens Americanas e Ilhas Virgens Britânicas.
3 Julgamento ocorrido no dia 10 de abril de 2013.

22
Planejamento Tributário Internacional

nos lucros auferidos por controladas e coligadas situadas no exterior, estabele-


ceu que a descrição de "paraísos fiscais" está prevista nos artigos 22 e 22-A da
Lei nº 9.430/964•

3.2. Preços de transferência (transfer pridng)


Os preços de transferência são praticados quando uma empresa firma um
negócio com outra empresa a ela relacionada, localizada em país distinto. São
requisitos do trasnfer pricing (i) a prática de negócios entre companhias situadas
em países distintos e (ii) a existência de vinculação entre as sociedades (AN-
DRÉ' 2002, p. 3).
Para Heleno Tôrres "a expressão 'preços de transferência' deve continuar a ser
usada para definir a prática de alocação de receitas ou despesas, nas operações com
vendas de bens, prestação de serviços, transferência e uso de tecnologia e patentes,
mútuos, e outros, entre pessoas vinculadas, de qualquer modo relacionadas, situadas
em diferentes jurisdições". (TÔRRES, 2001, p. 164).
Na visão de Luís Eduardo Schoueri, preço de transferência:
Entende-se na doutrina internacional, o valor cobrado por uma empresa na
venda ou transferência de bens, serviços ou propriedade intangível, a empresa
a ela relacionada. Tratando-se de preços que não se negociam em um mercado
livre e aberto, podem eles desviar-se daqueles que teriam sido acertados entre
parceiros comerciais não relacionados, em transações comparáveis nas mes-
mas circunstâncias. No direito brasileiro, a matéria de preços e transferência

4 Art. 24 (..)
§ 4º Considera-se também país ou dependência com tributação favorecida aquele cuja legislação não
permita acessoi a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas, à sua titularidade
ou à identificação do beneficiário efetivo de rendimentos atribuídos e não residentes.
Art. 24-A (...)
Parágrafo Único. Para os efeitos deste artigo, considera-se regime fiscal privilegiado aquela que
apresentar uma ou mais das seguintes características:
I - não tribute a renda ou a tribute à alíquota inferior de 20% (vinte por cento);
II - conceda vantagem de natureza fiscal a pessoa física ou jurídica não residente:
a) Sem exigência de realização de atividade econômica substantiva no país ou dependência;
b) condicionada ao não exercício de atividade econômica substantiva no país ou dependência;
UI - não tribute, ou o faça em alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento), os rendimentos
auferidos fora de seu território;
IV não permita acesso a informações relativas à composição societária, titularidade de bens ou
direitos ou às operações econômicas realizadas.

23
Mariane de Sousa Assis Resende

estende-se às trocas entre estabelecimentos e uma mesma empresa, situados em


diferentes territórios. (SCHOUERI, 1999, p. 12).
Essa é uma prática comum realizada pelas multinacionais que visam mini-
mizar a tributação e que não pode, a priori, ser considerada uma prática abusiva
tão somente por visar a uma eventual redução tributária.

3.3. Tratados ou acordos internacionais para evitar a


dupla tributação

A dupla tributação ocorre quando dois ou mais Estados possuem o mes-


mo elemento de conexão no que se refere a manifestação econômica tribu-
tável, inclusive se acontecer fora da sua jurisdição. Neste sentido, Grupen-
macher nos ensina:
É certo que na atualidade as normas tributárias de um dado Estado podem
alcançar situações e manifestações de riqueza situadas fora de seu território. Es-
sas manifestações podem partir de indivíduos residentes no território do Estado
impositor, situação em que encontramos uma conexão do sujeito com o territó-
rio por força da residência, ou ainda, mais raramente, da nacionalidade, ainda
que estes indivíduos não sejam ali domiciliados. O indivíduo domiciliado em
um determinado país tem uma relação pessoal com o Estado, mas tem também
uma conexão potencial com o seu território, pois sempre possui a possibilida-
de de usufruir os serviços públicos nele prestados. Tem ainda um interesse na
existência e manutenção do seu Estado. Legítimo é, pois, que contribua para
o desenvolvimento das atividades prestadas dentro de seu âmbito territoriaL
(GRUPENMACHER, 1999)
No contexto da comunidade internacional, os Estados constataram que po-
deriam negociar entre si, no intuito de evitar a dupla tributação por meio de
Tratados Internacionais. Foi então que se criou um modelo de Tratado perante
a OCDE que reparte as competências tributárias de seus países membros no
que se refere à tributação de uma mesma manifestação econômica do mesmo
contribuinte. Sobre o modelo da OCDE:
Mediante tais convenções os Estados Signatários eliminam a dupla tributa-
ção internacional pela adoção de duas diferentes regras. Por força da primeira
regra, tributam-se com exclusividade determinadas categorias de rendimentos
em cada um dos Estados. De conformidade com a segunda regra, circunscre-

24
Planejamento Tributário Internacional

vem-se as categorias de rendimentos que podem ser tributados pelo Estado de


residência, assim como pelo da fonte, atribuindo-se a um deles o dever de elimi-
nar ou atenuar a dupla tributação, por isso utilizando o método da isenção ou o
da imputação ou ambos.
Com o intuído de evitar a dupla tributação e definir a competência de cada
país para tributar os lucros das sociedades situadas em países diferentes, o Bra-
sil celebrou diversos Tratados e Convenções relacionados a matéria tributárias.
Não há dúvidas quanto à recepção do direito internacional pelo direito brasi-
leiro, como afirma Alberto Xavier (2002), no sentido de que "o direito brasileiro
consagra uma 'cláusula geral de recepção automática plena' no direito internacional
convencional, de harmonia com a visão monista".
Pode-se afirmar, portanto, no caso de conflito entre uma norma de direito
internacional que estiver em conformidade com os princípios constitucionais
brasileiros e o tratado internacional que trate de matéria tributária, prevalecerá
a norma prevista no tratado internacional.
Porém, ainda são controversas as regras para aplicação dos tratados, em es-
pecial o modelo da OCDE. Em alguns casos nos deparamos com a incompatibi-
lidade entre as normas internas do Direito Brasileiro e com os diversos tratados
celebrados pelo Brasil.
O Brasil, diante da sua crescente participação na economia internacional deve
solucionar esse impasse de insegurança decorrente de diversas alterações legisla-
tivas (como exemplo as normas que versam sobre a tributação dos lucros de em-
presas coligadas e controladas situadas no exterior) e reconhecer expressamente a
validade dos tratados de dupla tributação no direito interno. Nessa linha, espera-
-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) defina a questão o quanto antes.

4. Limites do planejamento tributário internacional


Inicialmente, parte do pressuposto que o planejamento tributário, lícito
por sua natureza, deve ser aplicado em consonância com as leis. Condutas

5 Atualmente, o Brasil possui trinta acordos internacionais afim de se evitar a dupla tributação,
ratificados com os seguintes países: África do Sul; Alemanha, cujo acordo está sem efeito deste
01.01.2006; Argentina; Áustria; Bélgica; Canadá; Chile; China; Coreia; Dinamarca; Equador;
Espanha; Filipinas; Finlândia; França; Hungria; Índia; Israel; Itália; Japão; Luxemburgo; México,
Noruega; Países Baixos; Peru; Portugal; República Eslovaca; República Checa; Suécia; e Ucrânia

25
Mariane de Sousa Assis Resende

que violam disposições legais são rechaçadas e caracterizam fraude fiscal


(conduta ilícita).
Nos próprios ordenamentos jurídicos nos deparamos com dispositivos que
penalizam as práticas que distorcem práticas jurídica com o fim específico de
fugir do pagamento de tributo, práticas essas consideradas artificiais. As cha-
madas cláusulas antiabuso são criadas justamente nesse cenário:
A vantagem fiscal de um comportamento em que se põe em causa a totali-
dade do ordenamento jurídico-tributário como sistema de partilha de encargos
tributários, exigindo, por isso, que o aplicador da lei considere princípios estru-
turantes dos sistemas de onde deve ser extraída uma intenção inequívoca de tri-
butação particular daquela situação, ainda que tal intenção não encontre uma
expressão correspondente na formulação da lei (SANCHES, 2006, p. 180-181).
No Brasil, introduziu-se mediante a Lei Complementar nº 104/2001, o pa-
rágrafo único do artigo 116, do Código Tributário Nacional- CTN6, chamada
norma geral antielisiva.
Essa norma não tem regulamentação específica, conforme determina a lei,
mas há quem defenda que o fisco brasileiro pode desconsiderar operações das
empresas, com base unicamente nesse dispositivo, abstrato e simplório. Toda-
via, ainda não há uma definição jurisprudencial acerca desse ponto, o que gera,
por conseguinte, incertezas, tanto para o Fisco como para os contribuintes.
São vários os conceitos de planejamento tributário e definições acerca dos
seus limites, o que tem gerado verdadeira insegurança jurídica aos contribuintes
que planejam as suas operações e os riscos envolvidos no negócio.
São inúmeras as perguntas que ainda permanecem sem resposta em relação
aos planejamentos que podem ser adotados pelos contribuintes. As discussões
acerca da licitude de as empresas fazerem uso do seu poderio econômico para
atuar em países emergentes ou de os Estados reduzirem suas cargas tributárias
para atrair investidores têm sido extremamente debatidas, principalmente pelo
lado ético e moral.
A instalação em um país subdesenvolvido ou em desenvolvimento requer
alto investimento por parte dos contribuintes e beneficia a economia local pelos
ganhos diretos e indiretos, geração de empregos, ganho de capital e desenvolvi-

6 Art. 116. (...)


Parágrafo Único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo

26
Planejamento Tributário Internacional

mento da infraestrutura local. Por outro lado, as multinacionais aumentariam


seu domínio no mundo o que poderia levar a quebra de pequenos concorrentes.
Na visão do Estado, a opção em abrir mão de arrecadar em determinados
casos, é beneficiado por investimentos que desenvolvem sua economia local.
Ou seja, como a grande maioria das questões, há lados positivos e negativos.
Testemunha-se a nível mundial um movimento de combate à concor-
rência fiscal, em especial aos benefícios tributários concedidos por países
emergentes. Diante desse contexto, diversos países estão se unindo para
acabar com as medidas nacionais que visam o chamado planejamento in-
ternacional agressivo (agressive tax planning), tão criticado pela OCDE e
discutido no âmbito do BEPS.
Presunções não podem anular e penalizar atos e negócios jurídicos e de-
ve-se observar a licitude da operação no geral. Para tratarmos sobre o pla-
nejamento tributário internacional, precisamos refletir acerca da ilicitude e
licitude de pagar menos ou deixar de pagar tributos, associado às práticas
realizadas pelas empresas. As questões morais jamais deverão prevalecer sobre
a possibilidade de redução da carga tributária, devendo, pois, haver um equi-
líbrio entre esses dois campos.

5. O interesse em combater o planejamento


tributário internacional
Após a crise econômica de 2008, os holofotes se voltaram ao planejamento
tributário internacional das grandes empresas. De acordo com os pensadores
contrários a esse tipo de atividade, esses contribuintes se utilizam de lacunas
nas legislações dos países ao redor do mundo para se beneficiarem da redução
de carga tributária incidente nas suas operações, fazendo com que os seus lucros
aumentem astronomicamente.
Diferentemente desse pensamento, em busca de cumprir sua obrigação de
pagar uma parcela justa de imposto, em conjunto com sua visão estratégica de
negócio, as multinacionais buscam investir em países que não estão localizados
nos grandes centros.
Após a constatação, pelas maiores economias mundiais, da crescente transfe-
rência de capital e lucros para países emergentes, que nasceu o projeto do BEPS,
para recomendação de um plano de ação de âmbito mundial para tratar da questão.

27
Mariane de Sousa Assis Resende

o projeto BEPS, na visão da Autora e diferentemente do que é defendido,


visa beneficiar exclusivamente os países desenvolvidos e membros da OCDE.
Não se vislumbra, a priori, qualquer interesse dos países emergentes em parti-
cipar desse projeto, pois para isso, devem abrir mão da sua independência e de
criar regras de acordo com os interesses locais.
Enquanto não existir um interesse comum entre as nações, difícil será imple-
mentar regras em nível global. Como as medidas atuais de combate ao planeja-
mento tributário não têm se mostrado eficientes, as multinacionais ficam livres
para escolher onde se instalar e em qual país deseja ser tributada. A resposta,
apesar de demorada, veio com o projeto da OCDE para conter esse avanço.

6. BEPS - Base Erosion and Profit Shifting


Com o fim de combater as estratégias de planejamento fiscal surge o moder-
no plano da Erosão da Base e Transferência de Lucros (BEPS). O BEPS propôs
e ainda vem propondo diversas mudanças no âmbito do Direito Tributário In-
ternacional, para aplicação rápida, tendo como principal objetivo combater o
planejamento tributário agressivo praticado pelas multinacionais.
Para construção dessa ideia, partiu-se do princípio que os países não
conseguiam, por si só, combater a elisão fiscal internacional, seja por au-
sência de mecanismos próprios, seja pela ausência de leis eficientes ou pela
ausência de interesse.
O BEPS foi criado a partir das seguintes perguntas e respostas:

What is BEPS?
Base erosion and profit shifting (BEPS) refers to tax planning strategies that
exploit gaps and mismatches in tax rules to make profits 'disappear' for tax
purposes or to shift profits to locations where there is little or no real activity
but the taxes are low, resulting in little or no overall corporate tax being paid.

Are BEPS strategies iUegal?


Although some schemes used are illegal, most are noto Largely they just take
advantage of current rules that are still grounded in a bricks and mortar eco-
nomic environment rather than today's environment of global players which is
characterised bythe increasing importance of intangibles and risk management.

28
Planejamento Tributário Internacional

What causes BEPS?


Corporate tax is levied at a domestic leveI. When activities cross border, the
interaction of domestic tax systems means that an item of income can be taxed
by more than one jurisdiction, thus resulting in double taxation. The inter-
action can also leave gaps, which result in income not being taxed anywhere.
BEPS strategies take advantage of these gaps between tax systems in order to
achieve double non-taxation.

Is the BEPS Project meant to stop tax competition?


Taxation is at the core of countries' sovereignty, and each country is free to
set up its corporate tax system as it chooses, including charging the rate it
chooses. The work is not aimed at restricting the sovereignty of countries
over their own taxes; instead, it is aimed at restoring and strengthening sov-
ereign taxing rights by ensuring that countries can tax the profits arising
from the economic activities undertaken there. The project achieves this in a
number of ways such as by addressing regimes that apply to mobile activities
and that unfairly erode the tax bases of other countries, potentially distorting
the location of capital and services.

Is the BEPS Project effectively a tax increase on multinationals?


The BEPS Project is not about increasing corporate tax rates. Non- or low-tax-
ation is not itself the concern, but it becomes so when it is achieved through
practices that artificial1y separate taxable income from the activities that gen-
erate it. These strategies may increase tax disputes as countries fight against
tax strategies that defy common sense. Implementation of the recommenda-
tions coming out of the BEPS Project wiU reduce those disputes, giving business
greater certainty, and reinforcing the fairness and consistency of international
tax system. (OCDE, 2016)

Cabe avaliar se esse novo plano, cujos principais interessados são os países
desenvolvidos - em especial os Estados Unidos e países europeus, é plenamente
aplicado nos demais Estados, uma vez que cada país possui um sistema tributá-
rio próprio, com suas especificidades e interesses.
Novamente, há inúmeras perguntas que ainda se encontram em fase de de-
bate. As alterações propostas pelo BEPS são realmente necessárias? O que está

29
Mariane de Sousa Assis Resende

por trás disso tudo? Quais são os interesses dos países? Quem participa das
discussões? As medidas rigorosas são efetivas? Como os países cumprirão as
recomendações do Plano de Ações do BEPS? Todos os países farão sua parte no
combate à elisão fiscal internacional?
O certo é que a força e efetividade das medidas propostas pelo BEPS depen-
dem do consenso de todos os países do mundo, o que a princípio, podemos clas-
sificar a ideia como utópica. Difícil pensar e defender que as recomendações do
BEPS sejam implementadas no mesmo momento e da mesma forma em todos os
países, o que já impede de alcançar o objetivo almejado pela OCDE.
Isso não significa afirmar que a ideia do BEPS deve ser rechaçada. É de
interesse, tanto do Fisco, como dos contribuintes, de terem previsibilidade das
consequências das suas operações. Ou seja, é de grande importância que uma
empresa estruture sua operação com segurança jurídica.
Essa discussão exige transparência e participação efetiva de todos os pa-
íses, devendo cada país buscar entender a situação inferior que os outros
Estados estão, de forma a criar regrar que beneficiem inclusive os menos
favorecidos. Sendo assim, não basta os países que participam das discussões
concordarem com os relatórios e se comprometerem a implementarem as
recomendações. Todos devem participar e essa é justamente a dificuldade
em implementar medidas em nível internacional, diante das peculiaridades
e interesses de cada nação.
Outra fragilidade do BEPS é que as recomendações não são vinculantes
(soft law) , sendo que vários países podem optar por não implementar uma
ou mais ações, seja porque se sentem inseguros em instituir alguma ação,
seja pelo fato de escolherem apenas as medidas que e considerem benéficos
a seus interesses.
O trabalho do BEPS é importante para discutir em nível global os problemas
enfrentados pelos países e até mesmo para que se torne de conhecimento de
todos algumas especificidades, bem como as dificuldades locais de cada país.
Porém ainda é muito incipiente e temerária forçar a aplicação de regras que irão
prejudicar uns ou outros países menos favorecidos e fortalecer ainda mais as
grandes nações, podendo o BEPS não atingir os resultados esperados.

30
Planejamento Tributário Internacional

7. O planejamento tributário agressivo e o


dever de transparência
Com o fim de controlar as possibilidades de redução do recolhimento fiscal
pelas grandes empresas, os Estados estão impondo novas obrigações acessórias.
Em diversos países os contribuintes estão obrigados a declarar ao fisco seu pla-
nejamento tributário.
No Brasil, foi editada a MP 685, de 21 de julho de 2015, que institui a obriga-
ção de informar à administração tributária, anualmente, as operações e atos ou
negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo.
Trata-se de medida que está em consonância com o dever de transparência
proposta pela Ação 12 do BEPS7 (Mandatory Disclosure Rules). Para Heleno
Torres, a MP 685/2015:
(...) é fruto daquele Plano de Ação e da experiência exitosa de diversos paí-
ses. E quanto à finalidade, a de permitir segurança jurídica ao setor privado (a)
e redução dos custos com litígios por parte das administrações tributárias (b),
com a "maior coerência possível" entre os países. Uma condição fundamental
para favorecer a competitividade e promover uma concorrência equilibrada en-
tre empresas nacionais e estrangeiras (TÔRRES, 2016).
As medidas sugeridas e impostas com o fim de combater o planejamento
tributário abusivo são reflexos da crise pela qual passa o Estado Democrático de
Direito, desencadeando em medidas autoritárias e arbitrárias.
Deve-se pensar em medidas que visam aprofundar o bom relacionamento
entre os contribuintes e as administrações fiscais. O contribuinte não pode
mais ser tratado como sonegador e o infrator da lei. Ele tem papel importan-

7 ACTION 12 - Require taxpayers to disclose their aggressive tax planning arrangements): Develop
recommendations regarding the design of mandatory disclosure mIes for aggressive or abusive
transactions, arrangements, or structures, taking into consideration the administrative costs for tax
administrations and businesses and drawing on experiences of the increasing number of countries
that have such mIes. The work will use a modular design allowing for maximum consistency but
allowing for country specific needs and risks. One focus will be international tax schemes, where the
work will explore using a wide definition of "tax benefit" in order to capture such transactions. The
work will be co-ordinated with the work on co-operative compliance. It will also involve designing
and putting in place enhanced models of information sharing for international tax schemes between
tax administrations. OECD. Public Discussion Draft. BEPS Action 12: Mandatory Disclosure Rules.
Paris: OECD Publishing, 2015, p. 13

31
Mariane de Sousa Assis Resende

tíssimo na economia global e no desenvolvimento econômico e não pode ser


destacado como o vilão em um cenário de crise mundial.
Os Estados, representados pelos agentes fiscais, devem buscar conhecer as
razões comerciais das transações e operações das multinacionais e entender
que o planejamento tributário é um mecanismo necessário para a capacitação
e desenvolvimento da atividade empresarial, que fomenta a economia mundial.

8. Conclusão
As multinacionais acompanhando as grandes tendências internacionais co-
meçaram a buscar a otimização da carga tributária para se manterem compe-
titivas e aumentarem seus lucros. Nesse contexto, a comunidade internacional
começou a adotar medidas com o fim de eliminar as práticas do planejamento
tributário abusivo.
Esse tema tem sido objeto de destaque no cenário mundial, através das or-
ganizações internacionais, governos, grandes corporações, pesquisadores e es-
tudiosos de economia e direito. A fim de solucionar a falta de procedimenta-
lização de regras de combate ao planejamento tributário abusivo que os países
integrantes da OCDE se reuniram para criar planos de ação do Projeto BEPS.
Ocorre que os meios até hoje existentes para combater o planejamento tri-
butário e o não pagamento de tributos são desproporcionais e não se mostram
eficazes. Com eles não há como se harmonizar os interesses contrários envolvi-
dos no planejamento fiscal, sejam das grandes empresas, dos países que atraem
investidores ou dos que estão perdendo capital.
O planejamento tributário deve ser aceito por todos como forma de mi-
nimizar os encargos fiscais. O contribuinte, na execução do planejamento
tributário internacional, não é obrigado a optar pelo regime jurídico do país
que gera maior riqueza fiscal. É legítima a prática realizada conforme o or-
denamento jurídico, mesmo quando se aproveita de uma norma que implica
em redução fiscal.
Por outro lado, o planejamento tributário não é absoluto e possui limites que
devem ser respeitados. Resta saber se o tão esperado equilíbrio entre autorida-
des fiscais e contribuintes será alcançado algum dia.

32
O Artigo 1º da Convenção Modelo da
OCDE e os Tratados Internacionais
em Matéria Tributária no Brasil

Edgar Santos Gomes1


Maurício Terciotti2

º
1. Introdução: o artigo 1 da convenção modelo

Ao iniciarmos a análise de qualquer que seja o objeto, assunto ou matéria,


primeiramente é necessário definir e delimitar o que se pretende analisar.
Não por outro motivo que a convenção modelo da Organização para a Co-
operação e Desenvolvimento Econômico ("OCDE") para evitar a dupla tribu-
tação ("Convenção Modelo") tem no primeiro capítulo o escopo da convenção.
O presente estudo se propõe a analisar exclusivamente o artigo lº do Ca-
pítulo 1 da Convenção Modelo, o qual delimita as pessoas alcançadas pelas
regras convencionais. Embora o dispositivo não faça referência expressa aos
artigos 3º e 4º da Convenção Modelo, a análise do primeiro é integrada pela
análise dos outros dois}.
Nesse sentido, a função do artigo 10 da Convenção Modelo é restringir a
aplicação da convenção às rendas recebidas por pessoas residentes de um ou de

Mestre (LL.M.) em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Leiden, Holanda.


Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET. Bacharel
em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ. Professor de Direito Tributário
Internacional nos cursos de Especialização em Direito Fiscal da Pontifícia Universidade Católica do
Rio de Janeiro e de Tributação Internacional da Universidade de Leiden no BrasiL Membro do GETI.
Advogado no Rio de Janeiro e São Paulo.
2 MBA em Gestão Tributária pela Cândido Mendes. Mestrando em Direito Tributário pela
Universidade Gama Filho. Professor da Pós Graduação em Direito Aduaneiro da AVM Faculdades
Integradas. Membro do GETI. Sócio de Terciotti Sociedade de Advogados.
3 VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Tax Conventions: A commentary to the OECD, UN and
US Model Conventions for the avoidance of Double Taxation on Income and Capital with particular
reference to German treaty practice. 3. Ed. Londres: Kluwer Law International, 1997, p.87.

33
Edgar Santos Gomes
Maurício Terciotti

ambos os Estados contratantes. A definição dos termos pessoa e residente, por


sua vez, é encontrada nos artigos 3.1 e 4.1 da Convenção Modelo.
Em que pese o benefício de se analisar em conjunto os artigos 1º, 3º e 4º,
este estudo focará primordialmente nas questões relacionas ao primeiro artigo
da Convenção Modelo.
A extensão do referido dispositivo convencional pode induzir à perfunctória
conclusão de que a discussão em torno das pessoas acobertadas pela Convenção
Modelo não é complexa, mas no decorrer da presente análise ficará claro que a
questão está longe de ser simples.
O artigo 1 da Convenção Modelo é constantemente confundido. Ele não
0

estabelece que a convenção engloba apenas a renda recebida por pessoa resi-
dente de um Estado contratante de pessoa residente no outro Estado contratan-
te. Ele versa sobre as rendas auferidas por residente de um Estado contratante
sem qualquer ressalva acerca de quem aufere renda ou de onde a renda provém.
O Estado da Fonte é irrelevante para fins de aplicação do artigo inaugural da
Convenção Modelo.
º
Em suma, o artigo 1 abrange toda e qualquer renda de um residente do
Estado contratante, independentemente de o outro Estado contratante almejar
tributar a renda.
Nesse sentido, ainda que a renda seja auferida por residente de um Estado
contratante no próprio Estado em que reside, e não haja elemento de conexão
com o outro Estado contratante, ainda assim a convenção é aplicável, embora
sem nenhum efeito prático. Mas caso o outro Estado contratante pretenda
tributar a renda auferida no Estado de residência sem que haja elemento de
conexão, a convenção impedirá a dupla tributação.
Portanto, as convenções não se aplicam apenas caso o outro país queira tributar
a renda. Elas são sempre aplicáveis, independente de existirem elementos de cone-
xão nos termos da legislação interna do outro Estado contratante. O ponto é se a
sua aplicação trará efeito prático vis-à-vis à legislação interna dos demais países.
A questão atinente às pessoas acobertadas pela Convenção Modelo pas-
sa por diversas vertentes, tais como: a aplicação das regras convencionais às
partnerships; às empresas veículos; aos entes federados e empresas públicas; às
empresas canais; o uso impróprio da Convenção Modelo; o beneficiário efetivo;
regimes fiscais privilegiados; dentre outros que abordaremos a seguir.
Embora o artigo 10 da Convenção Modelo não estabeleça nenhuma exceção
à sua aplicação, alguns dispositivos o fazem. Exemplo disso é o artigo 24.1, o

34
o Artigo 1º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

qual estabelece uma regra contra a discriminação baseada na nacionalidade.


Referido parágrafo é aplicável a pessoas que não são residentes em nenhum dos
Estados contratantes.
º
O artigo 1 da Convenção Modelo determina que "This Convention shall
apply to persons who are residents of one or both of the Contracting States"4. Essa
redação é adotada nas convenções celebradas pelo Brasil, ocasionalmente com
ligeiras variações.
Nas convenções com a Turquia e África do Sul, por exemplo, está previsto
que "O presente Acordo aplicar-se-á às pessoas residentes de um ou de ambos
os Estados Contratantes". Na convenção com a Argentina, por sua vez, está
previsto que ''A presente Convenção se aplica as pessoas residentes de um ou
de ambos os Estados Contratantes." Já na denunciada convenção com a Ale-
manha, constava que "O presente acordo se aplica às residentes de um ou de
ambos os Estados Contratantes."
A convenção assinada com o Japão não tem artigo específico tratando das
pessoas visadas pela convenção, mas trata do assunto no decorrer de seus de-
mais artigos.
Os exemplos acima são destinados apenas a demonstrar que o artigo 1º e a
delimitação das pessoas alcançadas pelas regras convencionais não é simples. O
presente estudo procurará analisar os contornos deste dispositivo para esclare-
cer o âmbito de aplicação das convenções contra a dupla tributação.

2. Análise dos comentários ao artigo 1Q da convenção modelo

2.1. Convenção aplicável a pessoas


º
O artigo 1 da Convenção Modelo, bem como das convenções assinadas
pelo Brasil com exceção da com o Japão, determina que a convenção é aplicável
a pessoas ("apply to persons").
A referência aos termos persons e pessoas está vinculada à possibilidade de o
sujeito poder se revestir de autoridade e ser passível de assunção de obrigações.

4 "Artigo 1.º Pessoas visadas


A presente Convenção aplica-se às pessoas residentes de um ou de ambos os Estados contratantes",

35
Edgar Santos Gomes
Maurício Terciotti

Esse aspecto é aquele que Klaus Vogel denomina treaty subjed e que é necessa-
riamente complementado pelos artigos 3º e 4º da Convenção Modelo.

2.2. Residentes, cidadãos ou contribuintes


Os comentários iniciais ao artigo 1º abordam a discussão sobre as con-
venções serem aplicáveis a residentes ou a cidadãos. Essa discussão decorre
do fato de que convenções mais antigas mencionavam que elas seriam apli-
cáveis aos cidadãos dos Estados contratantes, o que fazia com que estran-
geiros residentes em um dos países contratantes ficassem fora do âmbito de
aplicação da convenção.
Essa possibilidade de estrangeiros residentes em um dos Estados contra-
tantes se beneficiarem da convenção é decorrência do princípio da relativi-
dade dos tratados 6 • O tratado é firmado entre os países, o que justifica que
mesmo residentes localizados em um dos países signatários também possam
se beneficiar das convenções.
Segundo os comentários à Convenção Modelo, algumas convenções in-
ternacionais utilizam o termo contribuinte ("taxpayer") , o que permite um
alcance mais amplo da convenção, pois pessoas que não são cidadãos e/ou
residentes em qualquer dos Estados contratantes também poderiam se valer
das regras convencionais.
Atualmente as convenções adotam o termo residentes em substituição a
cidadãos, sendo que a nacionalidade teve sua importância diminuída como ele-
mento de conexão para definir o âmbito de aplicação das convenções. Por outro
lado, o modelo adotado pelos Estados Unidos da América atribui importância à
cidadania como elemento de conexão. Contudo, os Estados Unidos da América
são exceção, como lembra Klaus VogeP

5 VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Tax Conventions: A commentary to the OECD, UN and
US Model Conventions for the avoidance of Double Taxation on Income and Capital with particular
reference to German treaty practice. 3. Ed. Londres: Kluwer Law International, 1997, p. 87.
6 O princípio da relatividade dos' tratados, resumidamente, consiste em Estados não poderem criar
obrigações e direitos para um terceiro Estado sem o consentimento deste último.
7 VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Tax Conventions: A commentary to the OECD, UN and
US Model Conventions for the avoidance of Double Taxation on Income and Capital with particular
reference to German treaty practice. 3. Ed. Londres: Kluwer Law International, 1997, pp. 86-87.

36
o Artigo 1º da Convenção Modelo da OCD E e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

Alberto Xavier'3, ao tratar da Convenção Modelo da OCDE, afirma de for-


ma categórica que "o âmbito de aplicação dos tratados contra a dupla tributa-
ção, no que concerne às pessoas, é definido em função do critério da residência
e não da nacionalidade, ao invés do que sucedia anteriormente por influência
da Sociedade das Nações".
Menciona ainda o saudoso professor que a adoção do elemento de conexão
da residência tem duas exceções que consistem na questão de não discrimina-
ção que se aplica a nacionais dos países contratantes (artigo 24 da Convenção
Modelo) e nas regras de trocas de informações (artigo 26 da Convenção Mode-
º
lo) que não estão limitadas pelo artigo 1 da Convenção Modelo.
As convenções assinadas pelo Brasil adotam o conceito de residentes. A
assinada com as Filipinas, em que pese adotar a redação padrão acima mencio-
nada e utilizar o termo residentes, atribui importância ao elemento de conexão
da nacionalidade. O Protocolo assinado com o Brasil abre a possibilidade de
que as Filipinas tributem seus cidadãos, ainda que não residentes, mas o Brasil
não estará obrigado a conceder o crédito por este impost09•

2.3. Aplicação da convenção às sociedades de pessoas


(Upartnerships"), collective investment vehides e
entidades assemelhadas

Outro ponto relevante é a aplicabilidade da convenção a entes sem perso-


nalidade jurídica, como é o caso das sociedades de pessoas denominadas par-
tnerships e entidades assemelhadas em certos países. O § 1º do artigo 3º da

8 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 112.
9 1. Com referência ao Artigo t
"Fica entendido que as Filipinas terão o direito de tributar de acordo com a legislação filipina, seus
cidadãos que não sejam residentes das Filipinas, mas o Brasil não estará obrigado a conceder crédito
por esse imposto.
N a hipótese de os rendimentos recebidos pelos seus cidadãos serem tributados de acordo com a
disposição precedente, as Filipinas permitirão que seja deduzido dos rendimentos tributáveis um
montante igual ao imposto sobre a renda pago no Brasil.

37
Edgar Santos Gomes
Maurício Terciotti

Convenção Modelo, ao estabelecer as definições gerai&, conceitua pessoa como


um indivíduo, uma sociedade ou outro grupo de pessoaslO • .

A dificuldade na aplicação da convenção às partnershipsll e entidades asse-


melhadas é decorrente das diferenças existentes nas legislações internas dos pa-
íses com relação ao enquadramento como pessoa, nos termos do § 1º do artigo
3º da Convenção Modelo.
Mais do que enquadrar como pessoa, o relevante é identificar se a entidade é
sujeita à tributação ("liable to tax"). Segundo as palavras de Klaus VogeP2, "The
treaty entitlement of partnerships is dependent in part upon the answer to a preli-
minary question whether the partnership, or more generally, the legal entity under
scrutiny, is subject to taxation in the State concerned?"
A maior parte dos casos de difícil resolução na aplicabilidade das conven-
ções internacionais tributárias decorre da qualificação ou classificação das en-
tidades como pessoa e sujeita à tributação. Ao se definir a correta classificação,
a resolução da questão referente à aplicação da convenção se resolve.
As legislações internas de alguns países (francesa, suíça e espanhola, por
exemplo) consideram que as partnerships têm personalidade jurídica própria ou,
pelo menos, são unidades tributáveis, enquanto outras legislações internas (tais
como a alemã, austríaca e holandesa) consideram que tais sociedades são trans-
parentes (Ufiscally transparent approach", "flow-through" ou "pass-through") e que
a tributação ocorre apenas no âmbito de seus sócios.
Como mencionam Celso Cláudio de Hildebrand, Grisi Filho e Rodrigo
Maitto da Silveira!3, as diferenças de tratamento atribuídas às partnerships fize-
ram com que Sanford Goldberg as comparasse a um camaleão, adaptando-se a
cada país de acordo com a respectiva legislação interna. Ainda segundo referi-
dos autores, os países de tradição jurídica anglo-saxônica (common law) tendem

10 No original: "For the purposes of this Convention, unless the context otherwise requires:
a) the term "person" includes an individual, a company and any other body of persons;"
11 Ver estudo aprofundado da OCDE em: OECD Report: The application of the OECD Model Tax
Convention to partnerships. 1999.
12 VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Tax Conventions: A commentary to the OECD, UN and
US Model Conventions for the avoidance of Double Taxation on Income and Capital with particular
reference to German treaty practice. 3. Ed. Londres: Kluwer Law International, 1997, p. 90.
13 GRISI FILHO, Celso Cláudio de Hildebrand; e SILVEIRA, Rodrigo Maitto da. "o Uso das partnerships
no planejamento tributário internacional". RDTI 06/2007. Coord. PANZARINI FILHO, Cesar. Ed.
Quartier Latin, São Paulo, 2007, p. 12.

38
o Artigo 1º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

a não reconhecer personalidade jurídica às partnerships, enquanto os países de


tradição jurídica romanista costumam reconhecer personalidade jurídica às re-
feridas entidades.
Considerando que a Convenção Modelo tem seu âmbito de aplicação restrito
às "pessoas residentes de um ou de ambos os Estados Contratantes" e considerando
também que a legislação interna de alguns países não reconhece personalidade
jurídica a tais sociedades de pessoas, nesses países não seria possível enquadrar
as partnerships como entidades sujeitas às regras convencionais.
Como leciona Alberto Xavier.14, os casos clássicos nesse ponto são as Limi-
ted Liability Companies dos Estados Unidos, as Limited Liability Partnerships do
Canadá e do Reino Unido e certas cooperativas da Holanda (como a Dutch
Commanditaire Vennootschappen). A mesma discussão referente às partnerships
foi iniciada também com relação a joint-ventures, clubes, fundos de capital, fun-
dações, trusts e groupements d'intéret économique.
No caso do Brasil, a discussão sobre aplicabilidade das convenções às par-
tnerships e joint-ventures não faz sentido porque a legislação interna brasileira
trata referidas entidades como pessoas jurídicas dotadas de personalidade ju-
rídica (a redundância é proposital para diferenciar dos países que tratam en-
tidades como unidades tributáveis sem lhes atribuir personalidade jurídica).
Nesse sentido, o Brasil reservou o direito de estender o alcance da Convenção
às partnerships, pois as mesmas são consideradas pessoas jurídicas nos termos da
legislação doméstica brasileira.
Por outro lado, existe discussão no Brasil sobre a aplicabilidade das con-
venções sobre dupla tributação aos fundos de investimento. Isso porque eles
consistem em reunião de diversos proprietários de valores mobiliários e recursos
financeiros, entidade sem personalidade jurídica, entidade organizada em con-
domínios abertos ou fechados e entidade transparente para fins fiscais, sendo a
tributação no âmbito dos sócios.
Nesse contexto, a aplicabilidade das convenções sobre dupla tributação as-
sinadas pelo Brasil nunca se verificará no âmbito dos próprios fundos de in-
vestimento - já que não possuem personalidade jurídica própria -, mas sim no
âmbito dos proprietários das cotas dos fundos de investimento, sejam pessoas
jurídicas, sejam pessoas físicas. Ressalte-se que a movimentação financeira no
âmbito de tais fundos no Brasil é geralmente isenta do imposto de renda, o que

14 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 116.

39
Edgar Santos Gomes
Maurício Terciotti

igualmente reafirma a necessidade de avaliação da aplicação das convenções


apenas no âmbito dos cotistas dos fundos.
Como destaca Alberto Xavier15 , o fato de as convenções definirem como
pessoa quaisquer entidades ou grupos de pessoas não é suficiente para amparar
a aplicação das convenções aos fundos de investimento, eis que a atribuição de
personalidade jurídica ou não às entidades é realizada pela legislação interna de
cada país, não cabendo às convenções tratar da questão.
A não tributação dos fundos de investimento propriamente ditos acaba
abrindo a possibilidade para planejamentos tributários internacionais, como
alertado pelos comentários à Convenção Modelo ao analisar os Collective In-
vestment Vehicles 16 •
Outra entidade que tem ensejado grande discussão sobre a aplicabilidade
das convenções é o trust, mas ainda não concebemos referida entidade na rea-
lidade brasileira. A legislação brasileira não permite a concepção de dualidade
sobre a propriedade, premissa da instituição do trust nos países cujas legislações
o permitem. Algumas convenções recentes de outros países têm tratado expres-
samente do trust, estabelecendo-se regras para evitar os problemas da dualidade
entre trust e trustee.
Como alertado por Alberto Xavier1?, a convenção assinada entre Brasil e
Peru considera o fideicomisso como pessoa residente em um Estado (Artigo 3º
da Convençãd8) e a Convenção assinada entre Brasil e México somente consi-
dera o fideicomisso quando os rendimentos sejam tributáveis como rendimento
dos seus beneficiários (Protocolo, item 119).

15 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 117.
16 "For example, a CIV that is not subject to any taxation in the State in which it is established may
presente more of a danger of treaty shopping than one in which the CIV itself is subject to an entity-
levei tax or where distributions to non-resident investors are subject to withholding tax."
17 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 119.
18 "ARTIGO 3
Definições Gerais
1. Para os fins da presente Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diferente:
d) o termo "pessoa" compreende as pessoas físicas ou naturais, as sociedades, os fideicomissos
("trusts"), as associações ("partnerships") e qualquer outro agrupamento de pessoas;"
19 "1. Com referência ao Artigo 4_
a) Uma sociedade de pessoas, sucessão ou fideicomisso se considera residente de um Estado
Contratante somente na medida em que os rendimentos que obtenha sejam tributáveis nesse Estado

40
o Artigo 1º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

Analisados os casos de enquadramento de partnerships e entidades asseme-


lhadas como pessoa para fins da convenção, deve-se ainda verificar se a entida-
de se enquadra como residente fiscal para fins de aplicabilidade da convenção,
de acordo com o § 19 do artigo 4 9 da Convenção Modelo, sobretudo se está
sujeita à tributação ("liable to tax"). Essa ressalva é importante porque países
podem atribuir personalidade jurídica a entidade, mas a tributação permaneça
sendo exclusivamente no âmbito dos sócios.
Verificar se a entidade é sujeita à tributação é questão controversa e merece
estudo específico no âmbito do artigo 4.1 da Convenção Modelo. Isso porque,
se a entidade estiver sujeita à baixa tributação, apurar prejuízo fiscal, for bene-
ficiária de incentivo fiscal, ainda assim se poderia considerar que a entidade é
sujeita à tributação?

2.4. Aplicação da convenção aos estados, suas subdivisões


e entidades controladas

o § 19 do artigo 49 da Convenção Modelo estabelece que os Estados pro-


priamente ditos, suas subdivisões e as autoridades locais são incluídos na defi-
nição de "residente de um dos Estados contratantes" para fins de aplicabilidade
das regras convencionais.
Os comentários à Convenção Modelo se concentram nas entidades contro-
ladas pelo Estado e na aplicação do princípio da imunidade de soberania. No
entanto, existem pontos práticos mais complexos que mereciam maior atenção.
Ponto relevante que não chega a ser analisado pelos comentários à Conven-
ção Modelo é quando o Estado e suas subdivisões assumem o ônus financei-
ro do imposto, como é o caso de contratação de empréstimos internacionais.
Isso porque os juros correspondem a rendimento obtido pelo mutuante (banco,
geralmente), o que afasta a possibilidade de se sustentar a não-incidência do
imposto de renda incidente sobre os juros sob o argumento da imunidade recí-
proca dos Estados.
Embora o agente que conceda o empréstimo seja o beneficiário dos juros
incidentes sobre referido empréstimo, não é raro que o remetente dos juros as-

como rendimentos de um residente, quer como rendimentos da sociedade de pessoas, sucessão ou


fideicomisso, quer de seus associados ou beneficiários;"

41
Edgar Santos Gomes
Maurício Terciotti

suma a responsabilidade pelo ônus financeiro do tributo, prática comumente


chamada de gross up.
Sempre que haja cláusula nos instrumentos contratuais que estabeleça que a
entidade governamental assumirá o ônus financeiro do tributo, surge a discus-
são sobre a obrigatoriedade de recolhimento do imposto de renda na fonte sobre
as remessas internacionais.
A legislação interna brasileira em vigor não tem norma que estabeleça hi-
pótese de isenção ou não incidência no caso de o empréstimo internacional
contraído por órgão público. No passado, o Ministro da Fazenda, com base
no Decreto-lei n Q 1.215/72, expediu a Portaria MF n Q 164/88 prevendo expres-
samente a isenção do imposto de renda na remessa de juros decorrentes de
operações de empréstimo quando o ônus financeiro fosse assumido por pessoa
jurídica de direito público intern02°.
Ocorre que o Decreto-lei n Q 1.215/72 foi revogado pelo artigo 36 Lei nQ 9.249/95,
enquanto a Portaria MF n Q 164/88 foi revogada pela Portaria MF n Q 70/97.
Considerando a revogação da isenção anteriormente existente, atualmente
os juros pagos por órgãos públicos ao exterior serão submetidos ao imposto de
renda (artigo 685, inciso I, do RIR/99), salvo se constar regra eximindo a tribu-
tação nos termos da convenção.

2.5. Uso impróprio da convenção


De acordo com os comentários à Convenção Modelo, o principal propósito
das convenções tributárias sobre dupla tributação é promover, mediante a elimi-
nação da dupla tributação internacional, a troca de mercadorias e serviços, bem

20 "O Ministro de Estado da Fazenda, no uso da competência que lhe foi deferida pelo Decreto-lei nº
1.215, de 4 de maio de 1972, resolve:
I - Ficam isentas do imposto de renda na fonte as remessas de juros, comissões, despesas, descontos e demais
encargos devidos a residentes ou domiciliados no exterior, decorrentes de operações de empréstimos,
quando o ônus tributário tenha sido assumido por pessoa jurídica de direito público interno.
II - O disposto no item anterior aplica-se aos depósitos em moeda estrangeira, constituídos no Banco
Central, ao amparo de normativos do Conselho Monetário Nacional."

42
o Artigo l Q
da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

como a movimentação de capital e pessoas. Também é objetivo das convenções


tributárias prevenir a évasão ("tax evasion") e elisão fiscal ("tax avoidance").21 22
Os contribuintes podem se sentir tentados a abusar das normas tributárias
de um Estado explorando os vazios e incongruências existentes na legislação
interna. O mesmo ocorre no âmbito internacional, com os contribuintes explo-
rando as assimetrias existentes entre as legislações de diversos países. Tais ten-
tativas podem ser coibidas através de regras e princípios existentes na legislação
interna dos respectivos Estados. A relevância do tema fez com que o abuso das
convenções fosse objeto de plano de ação específico no âmbito do projeto BEPS
(abreviatura do original em inglês Base Erosion and Profit Shifting) da OCDE.
Os comentários à Convenção Modelo destacam que o crescimento do nú-
mero de convenções sobre dupla tributação faz com que também aumente o
risco de abusos mediante o denominado treaty shopPing. Isso porque, quanto
maior o número de convenções maior o número de assimetrias e oportunida-
de de utilização de construções artificiais legalmente estruturadas destinadas a
garantir o benefício disponível na legislação tributária doméstica de ambos os
Estados e as reduções previstas nas convenções sobre a dupla tributação.
É o caso, por exemplo, da pessoa que, residente ou não de um Estado con-
tratante, age através de pessoa jurídica constituída em outro Estado apenas
para obter benefícios da convenção que não teria em condições normais. Outra
situação é da pessoa residente em um Estado contratante que transfere sua ha-
bitação permanente ou sede de direção efetiva para o outro Estado contratante
onde a tributação é inferior, para ser considerada residente neste país com base
no sistema de desempates ou quebra-laços ("Tie breaker rule").

21 Sobre o tema, Alberto Xavier esclarece com a clareza que lhe é habitual que "A expressão elisão fiscal
internacional (tax avoidance) não pode ser assimilada ao conceito de evasão fiscal (tax evasion), pois não
está em causa, necessariamente, um ato ilícito pelo qual o contribuinte viola a sua obrigação tributária
(conexa com mais do que uma ordem jurídica), prestando falsas declarações ou recusando-se ao seu
cumprimento, mas sim a prática de atos (em princíPio) lícitos, praticados no âmbito da esfera de liberdade
de organização mais racional dos interesses do contribuinte, em face de uma pluralidade de regimes fiscais
de ordenamentos distintos." Obra citada. p. 235 e seguintes.
22 Parte da doutrina brasileira adotou ainda a expressão elusão fiscal para designar a zona intermediária
entre a elisão e a evasão fiscal. A elusão estaria, portanto, situada na zona nebulosa entre a economia
lícita e ilícita de tributos, ultrapassando os limites da elisão fiscal e entrando no chamado planejamento
tributário abusivo. Contudo os Comentários à Convenção Modelo utilizam apenas os termos elisão e
evasão fiscal, razão pela qual faremos o mesmo.

43
Edgar Santos Gomes
Maurício Terciotti

Esse fato levanta duas questões fundamentais, quais sejam: (i) se os


benefícios das convenções tributárias devem ser concedidos quando as
operações constituam abuso dos dispositivos das respectivas convenções;
e (ii) se dispositivos específicos ou princípios previstos no direito interno
de um Estado contratante destinados a prevenir abusos conflitam com as
convenções tributárias.
Os comentários destacam que para muitos Estados a resposta à primeira
questão é baseada na resposta à segunda questão. Essas jurisdições levam em
conta o fato de que os tributos são, em última análise, imponíveis através da le-
gislação interna dos Estados, passíveis de restrições (e em alguns raros casos de
alargamentos) pelos dispositivos das Convenções tributárias. Assim, qualquer
abuso dos dispositivos das Convenções tributárias pode ser também caracteri-
zado como abuso da legislação interna.
Para esses Estados a questão então é se os artigos das convenções tributárias
podem impedir a aplicação de dispositivos antiabuso da legislação interna, que
é a segunda questão fundamentaL
A resposta a essa questão, como será detalhada na sequência, é que como
essas normas antielisão fazem parte das regras básicas estabelecidas pela legis-
lação interna tributária para determinar os fatos geradores da obrigação tribu-
tária, elas não são abordadas nos tratados tributários e, portanto, não seriam
afetadas pelos mesmos.
Consequentemente não haveria conflito entre tais normas antielisão e os
dispositivos das convenções tributárias, hipótese com a qual não concordamos,
pois em nosso entendimento as convenções restringem a aplicação da legislação
interna na parte em que conflitarem.
Admitir o contrário significa autorizar os Estados a alterarem suas legisla-
ções após a assinatura das convenções, em detrimento do objetivo e propósito
das mesmas e dos pilares que justificaram sua assinatura, para incluir operações
acobertadas pela convenção sob a justificativa de se tratar de norma antielisiva.
Outros Estados preferem considerar os abusos como sendo da própria con-
venção, ao contrário de abusos à legislação doméstica. Esses Estados, contudo,
consideram que uma construção adequada das convenções tributárias autoriza
a desconsideração das operações abusivas, tais como aquelas realizadas com o
foco de obter benefícios não intencionalmente previstos nos dispositivos das
respectivas convenções. Em nosso entendimento, esta corrente é a mais corre-
ta, conquanto conste nas Convenções cláusulas específicas antiabuso.

44
o Artigo lQ da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

É inquestionável nos dias atuais, todavia, que os benefícios de uma con-


venção tributária não devem ser disponíveis quando o principal propósito para
ingressar em determinadas operações ou acordos é garantir uma situação tribu-
tária mais favoráveL A obtenção de tratamento mais favorável nessas circuns-
tancias é contrária ao objeto e propósito dos dispositivos da convenção.
Essa interpretação resulta do objeto e propósito das convenções tributárias
assim como da obrigação de interpretá-los de boa-fé, conforme determina a
Convenção de Viena, que o Brasil aderiu recentemente. Em ambos os casos,
portanto, é aceito que os Estados não devem conceder os benefícios da Con-
venção quando arranjos que constituam abuso dos dispositivos da convenção
tenham sido realizados.
Mas não se pode assumir de plano que o contribuinte ingressou em opera-
ções abusivas partindo da premissa de que se trata sempre de sonegador con-
tumaz. É necessária análise minuciosa dos fatos e circunstâncias antes de se
chegar a qualquer conclusão.
A possível aplicação de dispositivos gerais antiabuso previstos na legislação
interna não significa que é desnecessário incluir nas Convenções dispositivos
específicos destinados a prevenir determinadas formas de elisão fiscal. Quando
específicas técnicas elisivas tenham sido identificadas, ou quando o uso des-
sas técnicas é problemática, é importante incluir dispositivos na Convenção
que foquem diretamente na estratégia elisiva em questão, A inclusão também
é necessária para os Estados que interpretam o abuso como sendo da própria
legislação doméstica, mas entendem que a mesma não tem regras e princípios
antielisivos necessários para lidar adequadamente com o caso. 23
Algumas formas de elisão fiscal já foram expressamente coibidas nas con-
venções sobre dupla tributação, como, por exemplo, na inclusão do conceito de
beneficiário efetivo nos artigos lO, 11 e 12, bem como no parágrafo 2 do artigo
17 que trata das rent-a-star companies.
Em alguns outros casos o acesso aos benefícios da convenção é negado às
subsidiárias, em especial às incorporadas em paraísos fiscais ou beneficiárias de
regimes preferenciais prejudiciais, que alegam ter a sede da direção efetiva em
determinado país, mas cujos fatos e circunstâncias demonstram que na verdade

23 Vide parágrafo 9.6 dos comentários.

45
Edgar Santos Gomes
Maurício Terciotti

é no Estado da sociedade controladora, de forma que a residência para fins da


convenção é neste último Estado. 24
No que tange à utilização das sociedades-basé5 e empresas canaF6, os comen-
tários indicam que os relatórios "Double Taxation Conventions and the Use of
Base Companies" e "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Com-
panies" demonstraram ser uma tendência crescente a utilização das referidas
estruturas societárias para obtenção de benefícios previstos nas convenções,
embora não intencionalmente concedidos pelos Estados. Esse fato tem feito au-
mentar o número de países membros da OCDE a implementar dispositivos em
suas convenções, gerais e específicos, para conter o abuso e preservar a legisla-
ção doméstica antielisão.

2.6. Casos de conduit companies (empresas canal)

Os comentários esclarecem que muitos países tentaram lidar com a questão


das conduit companies e várias abordagens foram dt:senhadas para este propósi-
to. Uma solução seria recusar os benefícios da convenção para uma companhia
não pertencente, direta ou indiretamente, a residentes do Estado em que a com-
panhia é residente.
Esta abordagem de olhar através da empresa ("look-through") seria adequa-
da para convenções com países sem tributação ou com tributação reduzida, e
quando as atividades negociais são praticadas com pouca ou nenhuma subs-
tância. Mas mesmo nesses casos é importante que o dispositivo resguarde ope-
rações legítimas e realizadas de boa-fé, "notadamente nas hipóteses em que as
operações forem motivadas preponderantemente por razões econômicas subs-
tanciais e não para obter benefícios do tratado (general bona fide provísion)".27
Dispositivos sujeitos à tributação ("liable to tax") amplos estabelecem que
os benefícios de uma convenção no Estado da Fonte sejam concedidos ape-
nas à renda que tenha sido sujeita à tributação no Estado de Residência. Isso
basicamente corresponde ao objetivo das convenções tributárias, que é evitar

24 Vide parágrafo 10.1 dos comentários.


25 Ver Aberto Xavier. Obra citada. p. 264.
26 Ver Alberto Xavier. Obra citada. p. 272.
27 Alberto Xavier. Obra citada. p. 281.

46
o Artigo 1º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

a dupla tributação. Por inúmeras razões, contudo, a Convenção Modelo não


recomenda dispositivos muito genéricos. Embora possa parecer adequado sob
a perspectiva das relações normais internacionais, o dispositivo sujeito à tri-
butação pode ser bem adotado em situação típica envolvendo empresas canais
("canduit companies"). 28
De acordo com os comentários, o método sujeito à tributação parece ter
alguns méritos. Ele pode ser usado no caso dos Estados com estruturas eco-
nômicas bem desenvolvidas e complexa legislação tributária, embora não ofe-
reça proteção adequada contra sistemas avançados tributários elisivos, como
as operações estruturadas em etapas ("stepping-stones"). Contudo, é necessário
complementar o dispositivo inserindo cláusulas que permitam a realização
de operações legítimas e de boa-fé para permitir a adequada flexibilidade na
aplicação da norma.
Este método é muitas vezes insatisfatório, pois se refere às alterações e à
complexa legislação tributária dos Estados Contratantes, mas não aos arranjos
que deram causa à utilização imprópria das convenções.
Os comentários sugerem que o problema das empresas canais seja abordado
de maneira mais direta através da inserção de dispositivo que retiraria os casos
de utilização imprópria da convenção com referência aos arranjos por meio de
canais (the channel approach).29
As soluções sugeridas são de natureza geral e precisam.ser acompanhadas de
dispositivos específicos para assegurar que os benefícios das convenções sejam
concedidos em situações de boa-fé. Dentre os textos sugeridos pela convenção
para dispositivos tratando de casos específicos, destaca-se o seguinte dispositivo
geral envolvendo casos de boa-fé (general bana fide provisian):

"A.s disposições anteriores nao se aplicam quando a empresa estabelece que o


propósito principal da empresa, a conduçao de seus negócios e da aquisiçao
ou manutençao por ela da participaçao ou outra propriedade de cuja renda
em questao é derivada, sao motivados por razões sólidas de negócios e nao
tem como propósito primordial a obtençao de qualquer vantagem ao abrigo
presente Convençao."30

28 Vide parágrafo 15 dos comentários.


29 Vide parágrafo 17 dos comentários. Ver Alberto Xavier. Obra citada. p. 28l.
30 Para outras sugestões de textos ver parágrafo 19 dos Comentários à CM OCDE.

47
Edgar Santos Gomes
Maurício Terciotti

A redação dos dispositivos a serem incluídos em determinada convenção


dependerá da metodologia adotada na mesma e será determinada bilateralmen-
te pelos Estados Contratantes. Ainda, quando as autoridades competentes dos
Estados Contratantes têm o poder de aplicar dispositivos discricionariamente,
pode ser considerado apropriado incluir uma regra adicional que irá conferir à
autoridade competente do Estado da Fonte a discricionariedade de permitir os
benefícios da convenção para o residente do outro Estado, mesmo que o resi-
dente falhe em passar nos testes necessários.
As questões acima apontadas envolvendo empresas canais lidam com ques-
tões individuais do já mencionado treaty shopPing. 3!
Segundo os comentários à Convenção Modelo, Estados que queiram abor-
dar a questão de maneira mais abrangente podem utilizar modelo de disposi-
tivo que recusa a aplicação da convenção a pessoas que não são residentes de
nenhum dos Estados Contratantes através da utilização de uma empresa qua-
lificada como residente de um dos Estados ("limitation-on-benefits provision"),
lembrando sempre que adaptações podem ser necessárias para lidar com as par-
ticularidades dos casos concretos.

2.7. Dispositivos destinados às entidades beneficiárias de


regimes fiscais privilegiados

Determinadas companhias com privilégios fiscais em seus Estados facilitam


arranjos com empresas canal e levantam a questão das práticas fiscais prejudi-
ciais. Quando companhias isentas ou praticamente isentas de tributação po-
dem ser distinguidas por características legais especiais, a utilização imprópria
das convenções pode ser evitada negando seus benefícios para essas compa-
nhias através do método da exclusão ("exclusion approach").32
Como esses privilégios são concedidos majoritariamente para específicos
tipos de companhias, como definido na legislação comercial ou tributária
de determinado país, a solução mais radical é excluir tais companhias do
escopo da convenção. Outra solução é inserir uma cláusula para resguardar

31 Ver Alberto Xavier. Obra citada. p. 279. Ver Luís Eduardo Schoueri: Planejamento Fiscal Através de
Acordos de Bitributação - Treaty Shopping, São Paulo, 1995.
32 Vide parágrafo 21 dos comentários.

48
o Artigo 1º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

a aplicação da convenção à renda recebida ou paga por essas companhias


("safeguarding clause").
Dispositivos de exclusão são claros e de simples aplicação, embora pos-
sam demandar assistência administrativa em algumas ocasiões. Tratam-se
de importantes instrumentos através dos quais o Estado que criou privi-
légios especiais em sua legislação tributária pode prevenir que os mesmos
sejam utilizados em conjunto com a utilização imprópria das convenções
fiscais celebradas pelo Estado.
Os comentários esclarecem que quando não é possível ou apropriado identi-
ficar as companhias beneficiárias de privilégios tributários fazendo referência às
suas características legais, uma redação mais genérica será necessária.

2.8. Dispositivos direcionados a específicos tipos de renda

Os comentários admitem a possibilidade de as convenções conterem dispo-


sitivos negando seus benefícios em relação à renda submetida à baixa ou nula
tributação em decorrência de regimes fiscais privilegiados.
Nesse sentido, os comentários sugerem texto segundo o qual os benefícios da
convenção não serão aplicáveis à renda que, de acordo com outros dispositivos
da convenção, gossa ser tributado em um Estado Contratante e que seja pro-
veniente de atividades cuja realização não requeira presença substancial nesse
Estado, quando esse rendimento for tributado de maneira preferencial e as in-
formações em relação ao mesmo recebam tratamento confidenciaL 33

2.9. Dispositivos direcionados aos regimes fiscais


privilegiados introduzidos depois de assinada a convenção

Os Estados podem almejar prevenir o abuso das convenções envolvendo


normas introduzidas por um Estado Contratante após a assinatura da conven-
ção. Nesse sentido, os comentários sugerem texto para proteger um Estado
Contratante da obrigação de conceder os benefícios da convenção em relação
à renda beneficiada por regime fiscal privilegiado, introduzido após a assina-
tura da convenção.

33 Vide parágrafo 21.3 dos comentários. Ver Alberto Xavier. Obra citada. p. 282.

49
Edgar Santos Gomes
Maurício Terciotti

Outras formas de abuso das convenções tributárias e possíveis meios de lidar


com elas, incluindo substância sobre a forma, substância econômica e regras
gerais antiabuso também foram analisadas pela OCDE, mormente no que con-
cerne à questão se essas regras conflitam com as convenções, que é a segunda
questão fundamental já abordada anteriormente.
Essas regras fazem parte do regramento básico estabelecido na legislação
tributária interna para determinar quais fatos dão origem à obrigação tributá-
ria; essas regras não são endereçadas nas convenções e, portanto, não seriam
por elas afetadas.
Logo, como regra geral, em tese não haverá conflito. Caso a aplicação das
regras internas resulte em reclassificação do rendimento ou mesmo alteração do
respectivo contribuinte, os dispositivos da convenção serão aplicados levando
em consideração essas mudanças.
Embora essas regras não conflitem com as convenções tributárias, há um
consenso entre os países membros da OCDE de que devem ser cuidadosamen-
te observadas as obrigações específicas preservadas nos tratados para evitar a
dupla tributação, contanto que não haja evidência clara de que tenha ocorrido
abuso dos tratados.
A utilização de sociedades-base ("base companies") também pode ser en-
dereçada através de dispositivos CFC ("controlled foreign companies"). Sig-
nificativo número de países membros e não membros da OCDE já adotam
legislação do tipo, a qual também foi objeto de plano de ação específico no
projeto BEPS da OCDE.
A estrutura da legislação CFC varia consideravelmente entre os países,
sendo figura comum a essas regras, que atualmente são internacionalmen-
te reconhecidas como instrumento legítimo de proteção à base de cálculo
doméstica, o fato de resultarem em um Estado Contratante tributando seus
residentes sobre renda atribuível à participação dos mesmos em determinadas
sociedades estrangeiras. 34
No Brasil, ao contrário do que ocorre no resto do mundo, a denomina-
da legislação CFC tributa os residentes sobre a renda auferida por entidades
controladas estrangeiras independente do tipo de renda e do país em que
a mesma é auferida, embora em regra as normas CFC sejam aplicadas em

34 Ver João Francisco Bianco: Transparência Fiscal Internacional. Dialética. São Paulo. 2007. Ver
também Alberto Xavier. Obra citada. p. 287 e seguintes.

50
o Artigo l Q
da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

decorrência do tipo da renda (renda passiva), ou da origem da mesma (os


ditos "paraísos fiscais"), ou ainda de uma combinação de ambos. Trata-se do
sistema extraterritorial, cuja constitucionalidade é questionável, também sob
a égide da Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, cuja cobrança ainda ofende as
convenções celebradas pelo Brasil.
Segundo os comentários à Convenção Modelo, ocasionalmente é questio-
nado, com base em determinadas interpretações dos artigos 7.1 e 10.5 da Con-
venção, se essa figura comum às normas CFC conflita com os mencionados
dispositivos. Pelas razões detalhadas no parágrafo 14 do comentário ao artigo
7 e no parágrafo 37 do comentário ao artigo 1()35, referida interpretação não
conflitaria com o texto dos dispositivos. Consequentemente, enquanto alguns
países entenderam válido esclarecer expressamente em suas convenções que
a legislação CFC não conflita com a Convençã036 , este esclarecimento não é
necessário. É reconhecido que a tal legislação estruturada nos termos acima não
é contrária aos dispositivos da Convenção. 37
Entendemos que a conclusão alcançada pela OCDE é contraditória e, em li-
nhas gerais, deixa a questão para ser decidida pelos Estados contratantes abrin-
do espaço para a dupla tributação. Como destaca João Francisco Bianco, "o
raciocínio desenvolvido pelos Comentários da OCDE não é imune a críticas"38, pois

35 "14. o propósito do parágrafo 1 é limitar o direito de um Estado Contratante de tributar os lucros das
empresas do outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante de
tributar seus próprios residentes segundo as disposições referentes a empresas estrangeiras controladas
contidas em sua legislação interna, embora o imposto incidente sobre esses residentes possa ser
calculado por referência à parcela dos lucros de empresa residente no outro Estado Contratante
atribuída à participação desses residentes na empresa. O imposto exigido dessa forma por um Estado
de seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado e não se poderá, dizer que
está sendo exigido sobre tais lucros (vide também o parágrafo 23 do Comentário ao Artigo 1 e os
parágrafos 37 a 39 do Comentário ao Artigo 10)."
"37. Pode-se argumentar que, caso o país de residência do contribuinte, de acordo com sua legislação
de controladas estrangeiras ou outras normas com efeito similar, busque tributar lucros que não
foram distribuídos, estará agindo de forma contrária às disposições do parágrafo 5. Contudo, deve-se
observar que o parágrafo é limitado à tributação na fonte e, assim, não lhe cabe tributar na residência
nos termos dessa legislação ou normas. Além disso, o parágrafo diz respeito apenas a tributação da
sociedade e não do acionista .."
36 O Brasil faz referido esclarecimento na Convenção com México, por exemplo.
37 Vide parágrafo 23 dos comentários.
38 Ver João Francisco Bianco. Obra citada. p. 150 e seguintes.

51
Edgar Santos Gomes
Maurício Terciotti

segundo a doutrina internacional seria necessário existir na Convenção Modelo


um princípio geral antiabusoj o que não é o caso.
Estados que adotam em suas legislações domésticas dispositivos CFC ou
regras antiabuso procuram manter a equidade e neutralidade dessas normas
em um ambiente internacional caracterizado por diferentes cargas tributá-
rias, mas cujas medidas podem ser usadas apenas para este propósito. Como
regra geral, essas medidas não devem ser aplicadas quando a respectiva ren-
da tenha sido submetida à tributação comparável com a do Estado de resi-
dência do contribuinte.

2.10. Tributação territorial ("remittance based taxation")


Nos termos da legislação doméstica de alguns Estados, pessoas que se qua-
lificam como residentes, mas não têm o que é considerado como relação per-
manente com o Estado, geralmente definido com o domicílio, são tributadas
sobre renda proveniente de fontes situadas fora do Estado apenas na medida
em que a renda seja efetivamente repatriada ou remetida ao mesmo. Referidas
pessoas não são, portanto, sujeitas a potencial dupla tributação na medida em
que a renda auferida no exterior não é remetida para o Estado de residência e
este pode considerar inapropriado conceder benefícios previstos na convenção
no que tange a tais rendas.
Os Estados contratantes podem concordar, portanto, em restringir a apli-
cação dos dispositivos da convenção à renda que é efetivamente tributada nas
mãos dessas pessoas no outro Estado Contratante.
Em alguns casos, porém, a aplicação destes dispositivos pode criar dificul-
dades administrativas se parte considerável de tempo passar entre o momento
em que a renda for auferida em um Estado Contratante e o momento em que
a mesma for tributada no outro Estado Contratante nas mãos do residente
deste outro Estado.
Segundo os comentários, jurisdições preocupadas com estas dificuldades po-
dem estabelecer regra no sentido de que a renda em questão terá assegurado os
benefícios do Estado apenas quando tributada no outro Estado dentro de um
período específico de tempo contado do momento em que a renda foi auferida
no primeiro Estado.

52
o Artigo 1º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

2.11. Limitações à tributação na fonte:


aspectos procedimentais

Inúmeros artigos da Convenção Modelo limitam o direito de um Estado


tributar a renda proveniente de seu território. Todavia, a convenção não es-
tabelece questão de ordem procedimental e cada país é livre para utilizar as
regras previstas em suas legislações domésticas de forma a aplicar os limites
estabelecidos na convenção.
Um Estado pode, por exemplo, automaticamente limitar o imposto exigido
nos termos dos dispositivos cabíveis da convenção, sujeito a posterior verifica-
ção do direito à utilização do tratado, ou pode impor a tributação prevista nos
termos da legislação doméstica e posteriormente restituir a parte do imposto
que exceder o limite permitido de acordo com a convenção.
Para assegurar a rápida implementação dos benefícios previstos nos tratados
aos contribuintes, a primeira alternativa é altamente recomendada. Caso seja
necessário um sistema de restituição, deve ser baseado em dificuldades observa-
das na identificação do beneficiário do direito previsto nos tratados. Ademais,
é extremamente importante que a restituição seja feita imediatamente, sobre-
tudo se não são pagos juros sobre o montante a restituir, uma vez que atrasos
indevidos na restituição são custos suportados diretamente pelo contribuinte.

3. Conclusão

A análise do escopo e das pessoas visadas pela convenção não é questão


simples, pois passa necessariamente por conceitos tratados nas legislações in-
ternas dos países de formas diferentes. A distinção existente nas referidas legis-
lações vai desde a categorização de certa entidade como pessoa até a forma de
tributação da referida entidade.
Essa divergência na classificação como pessoa e na forma como - e se - a
entidade é tributada acarreta dificuldades para identificar se a convenção é
aplicável no caso concreto, ora acarretando dupla tributação, ora acarretando
não tributação. Sucede que as convenções internacionais tributárias pretendem
acarretar uma neutralidade tributária, bem como a repartição de receitas, o que
faz com que a dupla tributação e atualmente também a não tributação sejam
resultados indesejados.

53
Edgar Santos Gomes
Maurício Terciotti

Os grandes problemas verificados na aplicação dos tratados internacionais


tributários a sociedades de pessoas, fundos de investimento e entidades asseme-
lhadas decorrem da dificuldade de qualificação das entidades às quais a con-
venção deve ser aplicada. Verificando-se que a entidade se enquadra como pes-
soa e que está sujeita à tributação, as questões acessórias referentes à aplicação
do tratado ficam mais simples.
A aplicação da convenção aos Estados e suas subdivisões não é questão que
tem ensejado maiores discussões entre os países. No entanto, a aplicação da
convenção às entidades controladas pelos Estados é questão mais complexa,
pois trata da discussão sobre a classificação como pessoa e sujeita à tributação.
Ponto importante sobre o qual os comentários da OCDE não se posicionam
conclusivamente diz respeito ao uso impróprio e abuso da Convenção Modelo.
Embora abordem a questão e até mesmo proponham dispositivos para coibir,
ou ao menos diminuir o problema, quer nos parecer que o mesmo está longe de
acabar e em última análise é deixado para que os Estados enfrentem a situação.
Embora o principal objetivo da Convenção Modelo seja coibir a dupla
tributação, ao deixar a questão dos abusos dos tratados para discrição dos
Estados contratantes a probabilidade de ocorrência de um dos eventos au-
menta consideravelmente.
Reconhecemos, todavia, que a matéria é de extrema complexidade e que a
OCDE tem despendido enormes esforços para enfrentar o problema, mormente
no âmbito do Projeto BEPS, bem como já inseriu dispositivo prevendo a arbi-
tragem caso o procedimento amigável não seja suficiente. Esperamos ansiosos
pelos resultados.

54
o Artigo 6º da Convenção Modelo da
OCDE e os Tratados Internacionais
em Matéria Tributária no Brasil

Michel Siqueira Batistal

1. Introdução
o presente artigo pretende, conforme o próprio título denuncia, examinar o
conteúdo do Artigo 6 das convenções para evitar a dupla tributação (e preve-
nir a evasão fiscaF), dispositivo que rege a disciplina aplicável aos rendimentos
provenientes da exploração de bens de natureza imobiliária}.
Este estudo a~ota, assim, como principal referência a redação padrão pro-
posta pela Convenção Modelo desenvolvida pelo Comitê de Assuntos Fiscais
da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), bem
como respectivos Comentários oficiais, pois, muito embora o Brasil não seja
membro daquela organização, a generalidade das convenções celebradas pelo
nosso país adota as bases deste modelo.

Graduado em Direito pela Faculdade de Direito Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UER]).
Pós-Graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).
Advogado no Rio de Janeiro e em São Paulo.
2 Pois, conforme es~larecem os Comentários, o objetivo da Convenção Modelo é mais amplo do que
apenas lidar com a dupla tributação.
3 O Modelo da OCDE utiliza o termo "immovable property", em inglês, e "biens immobiliers", em francês.
Enquanto isso, as diferentes convenções celebradas pelo Brasil fazem referência aleatoriamente ora a
"propriedade imobiliária", ora a "bens imobiliários" e ainda a "bens imóveis". Apesar de entendermos
que o termo mais apropriado seja de fato "propriedade imobiliária", pois o dispositivo não se dirige
exclusivamente a i bens de natureza imóvel, mas também, como se verá, aos seus acessórios (por
exemplo, equipamentos utilizados nas explorações agrícolas e florestais, cujas características lhe
atribuem mobilidade, porém juridicamente são equiparados a bens imóveis), neste estudo, serão
empregadas com o mesmo sentido indistintamente todas essas expressões.

55
Michel Siqueira Batista

Deste modo, caberá apenas a incorporação de ajustes e comentários pontu-


ais necessários para adaptar à nossa realidade os referidos Comentários elabora-
dos em face da experiência internacional.

2. Organização e estrutura do artigo 6


Transcreve-se a seguir para referência a redação oficial em língua inglesa
do Artigo 6 da última versão da Convenção Modelo (publicada em 2014),
bem como do dispositivo contido na convenção que o Brasil celebrou com
a África do Sul, o qual foi tomado como exemplo, pois seu teor não se dis-
tancia das nossas demais convenções, bem como se assemelha bastante ao
padrão da OCDE4:

ARTICLE6 ARTIGO 6
INCOME FROM IMMOVABLE RENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
PROPERTY
1. Os rendimentos que um residente de um
1. Income derived by a resident of a Con- Estado Contratante obtenha de bens imó-
tracting State from immovable property (in- veis, inclusive os rendimentos de explo-
cluding income from agriculture or forestry) rações agrícolas ou florestais, situados no
situated in the other Contracting State may outro Estado Contratante poderão ser tribu-
be taxed in that other State. tados nesse outro Estado.

4 Em francês, outra língua oficial da OCDE, o Artigo 6 da Convenção Modelo tem a seguinte redação:
"Article 6
REVENUS IMMOBILIERS
1. Les revenus qu'un résident d'un État contractant tire de biens immobiliers (y compris les revenus
des exploitations agricoles ou forestieres) situés dans l'autre État contractant, sont imposables dans
cet autre État.
2. Cexpression «biens immobiliers» a le sens que lui attribue le droit de l'État contractant ou les biens
considérés sont situés. Cexpression comprend en tous cas les accessoires, le cheptel mort ou vif des
exploitations agricoles et forestieres, les droits auxquels s'appliquent les dispositions du droit privé
concernant la propriété fondere, l'usufruit des biens immobiliers et les droits à des paiements variables
ou fixes pour l'exploitation ou la concession de l'exploitation de gisements minéraux, sources et autres
ressources naturelles; les navires, bateaux et aéronefs ne sont pas considérés comme des biens immobiliers.
3. Les dispositions du paragraphe 1 s'appliquent aux revenus provenant de l'exploitation directe, de la
location ou de l'affermage, ainsi que de toute autre forme d'exploitation des biens immobiliers.
4. Les dispositions des paragraphes 1 et 3 s'appliquent également aux revenus provenant des biens
immobiliers d'une entreprise."

56
o Artigo 6º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

2. The term "immovable property" shall 2. A expressão "bens imóveis" terá o signifi-
have the meaning which it has under the cado que lhe for atribuído pela legislação do
law of the Contracting State in which the Estado Contratante em que os bens em ques-
property in question is situated. The term tão estiverem situados. A expressão incluirá,
shall in any case include property accessory em qualquer caso, os acessórios da proprieda-
to immovable property, livestock and equip- de imobiliária, o gado e o equipamento utili-
ment used in agriculture and forestry, rights zados nas explorações agrícolas e florestais,
to which the provisions of general law re- os direitos a que se aplicam as disposições
specting landed property apply, usufruct of do direito privado relativas à propriedade de
immovable property and rights to variable bens imóveis, o usufruto de bens imobiliários
or fixed payments as consideration for the e os direitos a pagamentos variáveis ou fixos
working of, or the right to work, mineral de- pela exploração ou concessão da exploração
posits, sources and other natural resourceSj de jazidas minerais, fontes e outros recursos
ships, boats and aircraft shall not be regard- naturais. Navios e aeronaves não serão consi-
ed as immovable property. derados bens imóveis.
3. The provisions of paragraph 1 shall apply to 3. As disposições do parágrafo 1 aplicar-se-ão
income derived from the direct use, letting, or aos rendimentos oriundos do uso direto, da
use in any other form of immovable property. locação, ou do uso, sob qualquer outra forma,
de bens imóveis.
4. The provisions of paragraphs 1 and 3 shall
also apply to the income from immovable 4. As disposições dos parágrafos 1 e 3 aplicar-
property of an enterprise. -se-ão, igualmente, aos rendimentos provenien-
tes de bens imóveis de uma empresa e aos rendi-
mentos provenientes de bens imóveis usados na
prestação de serviços independentes.

Em relação às convenções celebradas pelo Brasil, os rendimentos provenien-


tes de bens imóveis são tratados em regra no Artigo 6, salvo naquela celebrada
com o Japão, onde o assunto somente é abordado no Artigo 8.
No que respeita à estrutura propriamente dita do dispositivo, grande parte
dos acordos assinados pelo Brasil, conforme adiantado, segue de maneira fiel a
organização e o teor sugerido pela OCDE, salvo exceções pontuais - indicadas
e analisadas com maiores detalhes mais à frente.
Com efeito, as poucas alterações identificadas nas convenções celebradas
pelo Brasil em relação ao modelo padrão consistem na mera subdivisão do pa-
rágrafo segundo em alíneas (sem, no entanto, alterar ou alterando apenas sutil-
mente seu teor) e na inclusão de disposições extras em um quinto parágrafo, a
exemplo das convenções celebradas com a Finlândia (bem como com o Peru),
que prevê o seguinte:

4. Quando a propriedade de ações ou outros direitos societários em uma


sociedade atribuir ao proprietário de tais ações ou direitos societários a

57
Michel Siqueira Batista

utilização de bem imobiliário de propriedade da sociedade, os rendimen-


tos do uso direto, locação, arrendamento ou qualquer outra forma de
exploração de bens imobiliários será tributável no Estado Contratante
no qual o bem estiver situado.

3. Considerações gerais: critério de


distribuição de competência
Quanto ao conteúdo, o Artigo 6 em comparação com outros dispositivos
das convenções contra dupla tributação suscita questões de grau de comple-
xidade relativamente baixo, por se tratar eminentemente de uma norma de
cumulação de competência5•
Com efeito, a norma convencional em referência estabelece simplesmente
a regra segundo a qual os rendimentos que o residente de um Estado Contra-
tante "R" (Estado da residência) receber decorrente da exploração de um bem
imóvel situado no outro Estado Contratante "F" (Estado da fonte) poderão ser
tributados (may be taxed; sont imposables) neste segundo Estado Contratante
("F"), independentemente da existência neste Estado de um estabelecimento
permanente do residente do Estado R ao qual os rendimentos sejam atribuíveis.
O escopo do dispositivo é, pois, por excelência garantir a competência do
Estado da fonte, onde o bem imóvel estiver situado, sem, no entanto, estabele-
cer qualquer forma de restrição à competência dos Estados Contratantes, seja o
da fonte, seja o da residência.
Deste modo, permanece o Estado de residência do beneficiário igualmente
livre para também impor sua legislação fiscal, restando eventual dupla tributa-
ção passível de eliminação, a princípio, apenas através dos métodos previstos
nos Artigos 23-A e 23-B da Convenção Modelo (métodos da isenção e do cré-
dito, respectivamente).

5 Sobre as normas de cumulação de competência, ALBERTO XAVIER ensina o seguinte: "Um


segundo subtipo de normas de colisão, ao invés de operar uma repartição de competências tributárias
entre os dois Estados em presença, reconhece a ambos competência cumulativa. São normas deste tipo
as normas convencionais que estabelecem que certas classes de rendimentos, além de poderem ser
tributadas pelo Estado da residência, 'podem, ser tributadas (...)' ('may be taxed', 'sont imposables') pelo
Estado da fonte. Propomos sejam designadas por normas de cumulação." in XAVIER, Alberto. Direito
Tributário Internacional do Brasil. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. pág 45.

58
o Artigo 6º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

A garantia da competência tributária do Estado da localização do bem imó-


vel, resguardada pelo Artigo 6, é uma opção que não surpreende, como destaca
BAKER6 , pois impõe-se quase de forma intuitiva que o critério da localização do
bem imóvel (locus rei sitae) é o mais justo, em face da natureza do rendimento
em questão, para definir o Estado Contratante competente para tributá-lo.
A adoção deste elemento de conexão objetivo reaF para atribuição de com-
petência é uma política fiscal que decorre de maneira natural da "forte conexão
geralmente conhecida entre o Estado da situação dos bens e a fonte dos seus
créditos fiscais", conforme bem observa ALBERTO XAVIER8 •
Ora, sempre se admitiu que o Estado do situs é o que tem o 'melhor direito' para
regulamentar e tributar as propriedades imobiliárias situadas em seu território e
respectivas riquezas delas decorrentes, seja por razões históricas, de soberania ou
meramente práticas, conforme bem discorre EKKEHART REIMER no seguinte trecho:

- The first reason is a historical and pragmatic one: Modem personal


taxes which embrace the taxpayer's overall (net) wealth or (net) income
follow elder concepts or fractional, object-based taxes including a tax
on land (real estate). Lawmakers and treaty negotiators have prabably
extended these patriarchal concepts to personal tax without much re-
flection. The opposite idea (avoidance of double taxation by assigning
primary taxation to the state of residence) would have implied that the
source state had maintained its right to levy land taxes but lost the right
to include the same piece of land into the net wealth tax base - a split
which would have been perceived as highly artificial.
- The second reason is narmative: State sovereignty is based on terri-
torial sovereignty. Like the monarch, a modern regards the territory as
'his' territory even where it is private. Insofar, Article 6 is based on ideas
which are similar to those underlying Article 19 (income from govern-
ment service).
- A third aspect is based on administrative needs: Unlike income fram
a person's personal ar entrepreneurial activity and unlike income fram

6 "Article 6 contains the not-very-surprising rule that the income from immovable property situated
in a state may be taxed in that state." in BAKER, Philip, Double Taxation Conventions. London:
Thompson, 2005. p. 6-1.
7 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p 269.
8 Idem. p. 682.

59
Michel Siqueira Batista

mobile assets, a tax inspector can relatively easily assess both the value
of the land (for the purpose of Article 22(1) OECD MC) and of income
therefrom (for the purpose of Article 6).9

Não é por outro motivo que se tem notícia de que desde o tempo da Liga das
Nações (quando se iniciaram discussões multilaterais para a elaboração de con-
venções contra a dupla tributação) se aceita de forma pacífica a competência do
Estado da localização do bem imóvel do qual o rendimento decorrelO •
Conseqüentemente, é natural que a redação do Artigo 6 tenha sofrido
uma única e mínima alteração desde a elaboração da primeira versão da
Convenção Modelo da OCDE, em 1963, que consistiu mais precisamente na
simples exclusão (a partir da versão de 2000) da expressão "income from im-
movable property used for the performance of independent personal services", com
vistas tão somente a refletir a supressão do Artigo 14 do Modelo padrão da
OCDE, o qual tratava exatamente dos "Serviços Pessoais Independentes" ou
"Independent Personal Services"ll.
É de se ressaltar, no entanto, que o dispositivo tem um alcance estritamente
bilateral ('bilateral reach'), o que significa dizer que o mesmo se aplica somente aos
rendimentos pagos por uma fonte necessariamente residente no mesmo Estado
Contratante em que o bem imóvel estiver situado. Em outras palavras, é necessá-
rio que haja identidade entre (i) o Estado de localização do bem imóvel e (ii) o Es-
tado de residência da fonte pagadora do rendimento decorrente do bem imóvel12 •
Assim, na hipótese de (i) o beneficiário dos rendimentos for residente de um
Estado Contratante "R" (Estado da residência); (ii) a fonte pagadora for residente
de um Estado Contratante "F" (Estado da fonte); e (iii) o bem imóvel explorado

9 REIMER, Ekkehart, Income from immovable property (Article 6 OECD Model Convention) in LANG,
Michael (ed.) Source Versus Residence: Problems Arising From the Allocation ofTaxing Rights In Tax Treaty
Law And Possible Alternatives. (Austin, Tex.: Wolters Kluwer Law & Business, 2008). p. 2.
10 Idem.
11 Apesar deste dispositivo ter sido eliminado da Convenção Modelo, o Artigo 6 de grande parte
das convenções celebradas pelo Brasil (mesmo algumas assinadas após a edição da versão de
2000 da Convenção Modelo da OCDE) ainda faz referência a "rendimentos de serviços e pessoas
independentes".
12 Cfr. OCDE,Comentários, Art. 6º, parágrafo 1º:
"Article 6 deals only with income which a resident of a Contract State derives from an immovable
property situated in the other Contracting State. It does not, therefore, apply to income from immovable
property in the Contract State of which the recipient is a resident within the meaning of Article 4 OI
situated in a third State; the provisions of paragraph 1 of Article 21 shall apply to such income."

60
o Artigo 6º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

estiver situado em um Estado qualquer que não seja o Estado Contratante "F"
(por exemplo, um terceiro Estado "X"·ou até mesmo o próprio Estado Contratan-
te "R", onde o beneficiário for residente), o Artigo 6 não mais será aplicável para
fins de definição da competência tributária dos Estados envolvidos.
Nessa hipótese, os Comentários da OCDE à Convenção Modelo esclarecem
que ao rendimento recebido pelo beneficiário residente no Estado Contratante
"R" se aplicará o disposto no Parágrafo 1º do Artigo 21 ("Outros Rendimen-
tos"), dispositivo este que na redação padrão da Convenção Modelo atribui
competência exclusiva ao Estado da residência do beneficiário para tributar o
rendimento pago. Isto é, no caso analisado somente o Estado Contratante "R"
teria competência para tributar tal rendimentoP
Este resultado soa razoável, pois, se o imóvel está localizado em Estado
diferente do Estado em que a fonte do pagamento está situada, já não há mais
nesse contexto aquela conexão tão forte entre o local do bem imóvel (loeus
rei sitae) e o local de origem da riqueza tributável (Estado de localização da
fonte pagadora dos rendimentos), que foi atrás salientada como fundamento
essencial para justificar a atribuição da competência para o Estado do situs,
da localização do imóvel.
Sob essas circunstâncias, o Estado de localização do imóvel deixa de estar
sob o escopo da Convenção, que se aplica à relação entre a fonte e o beneficiá-
rio, e conseqüentemente não subsistem mais razões para atribuir-lhe competên-
cia alguma. Assim, o Artigo 21 (com a redação padrão da Convenção Modelo)
se afigura apropriado ao determinar a competência exclusiva do Estado de resi-
dência, onde o beneficiário do rendimento pago está localizado.
A orientação sugerida pelo comentário da OCDE, no entanto, requer uma
adaptação para sua aplicação no cenário brasileiro, conquanto o Artigo 21 (ou
o equivalente a este Artigo na Convenção Modelo) da generalidade das nossas
convenções tem conteúdo completamente distinto, pois reconhece a compe-
tência tributária cumulativa de ambos os Estados (da fonte e da residência) no
que diz respeito aos chamados "rendimentos não expressamente mencionados"
ou "outros rendimentos",

13 ''Article 21
OTHER INCOME
1. Items of income of a resident of a Contracting State, wherever arising, not dealt with in the
foregoing Articles of this Convention shall be taxable only in that State.
(...)"

61
Michel Siqueira Batista

Deste modo, resulta que no cenário brasileiro ao se aplicar o Artigo 21, o efeito
verificado seria o reconhecimento da competência cumulativa dos Estados da
residência do beneficiário e da fonte, restando ignorado o tratamento aplicável ao
Estado do situs, da localização do bem imóvel, ao qual restaria verificar eventual
tratado celebrado com os Estados da fonte do pagamento e do beneficiário.
Para fins ilustrativos sintetiza-se a seguir as situações atrás examinadas, à luz
da redação padrão do Artigo 21, conforme o Modelo da OCDE:

$
Fonte A
$
Fonte B

" "11' H EstadoF


Beneficiário F----------------------
EstadoX

Estado R

Situação 1
Pagamento realizado pela Fonte A: Aplica-se o Artigo 6 da Convenção entre
Estado RxF (pois a Fonte A e o Imóvel A estão localizados no mesmo Estado)

Situação 2
Pagamento realizado pela Fonte B: Aplica-se o Artigo 21 da Convenção RxF
(pois a Fonte B e o Imóvel B estão localizados em Estados distintos)

4. Considerações adicionais
Para além dos assuntos atrás abordados relacionados à distribuição de com-
petência, que seguramente são de relevância central para definição do regime
fiscal aplicável aos rendimentos provenientes da exploração de bens imóveis,
suscitam-se ainda diversas outras questões periféricas tais quais as que serão
abordadas na seqüência.

62
o Artigo 6 Q
da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

4.1. Preponderância sobre demais dispositivos


No que respeita à relação com os demais dispositivos da Convenção Mo-
delo, o Parágrafo 4º determina que o Artigo 6 se aplica mesmo a rendimentos
imobiliários decorrentes de imóveis sob a propriedade de pessoas jurídicas, in-
dependentemente da existência de um estabelecimento permanente no Estado
do situs, de localização do imóvel.
Trata-se da preponderância do princípio do situs sobre outros critérios de
distribuição de competência, o que significa que este dispositivo tem aplicação
prioritária em relação a outros cuja aplicação pode ser cogitada, tais quais o Ar-
tigo 7 ("Lucro das Empresas") e o já suprimido, porém presente em algumas con-
venções celebradas pelo Brasil, artigo 14 ("Serviços Pessoais Independentes")14.
Há, não obstante, debates na doutrina estrangeira a respeito da interação
entre os princípios 'do situs' e 'do estabelecimento permanente' em situações
particulares, como, por exemplo, na hipótese de uma pessoa jurídica situada
no Estado R desenvolver atividades através de um estabelecimento perma-
nente no Estado F, ao qual o rendimento imobiliário decorrente do imóvel aí
localizado seja atribuído. Nesse caso, discute-se se deve prevalecer ou não a
aplicação do Artigo 615 .

14 Nas palavras de VOGEL:


"The situs principIe also applies to income fram immovable praperty of an enterprise and to income
fram immovable praperty used for the performance of independent personal services. Thus, Art. 6 has
priority over Art. 7 and 14, i.e. the situs principie takes precedence over the permanent establishment
principie. (... )
Priority of the situs principie means that, in the relationship between the two contracting States,
irrespective of whether or not there is a permanent establishment or fixed base and irrespective
of whether or not the immovable praperty concerned is part of a business or of a permanent
establishment, the State in which the real praperty is situated will invariably be entitled to 'primary
taxation'. And that is so even if the income involved is derived only indirectly fram the immovable
praperty." in VOGEL, Klaus, on Double Taxation Conventions. London: Kluver Law International,
1997. págs. 45 e 46.
15 Veja-se nesse sentido ALExANDER RUST: "The enterprise carries on business in the other contracting
state thraugh a permanent establishment, and the income fram the immovable praperty is attributable
to that permanent establishment. This interpretation would allow the permanent establishment state
to tax the income pursuant to Art. 7(1) (second sentence)." in RUST, Alexander, Situs Principie v.
Permanent Establishment Principie in International Tax Law. Bulletin for International Taxation, 2002
(Volume 56), No 1, IBFD, p. 17.

63
Michel Siqueira Batista

4.2. Origem dos rendimentos


Importante observar que o Artigo 6 não tem a pretensão de reger os rendi-
mentos decorrentes de toda e qualquer atividade relacionada a um bem imobi-
liário. Ao contrário, tal dispositivo se delimita exclusivamente aos rendimentos
pagos por direitos relacionados à exploração ou uso dos bens em referência.
Em outras palavras, a repartição de competência objeto do Artigo 6 não
se dirige aos pagamentos recebidos em decorrência da alienação de um bem
imobiliário ou de uma participação ne1e 16 , salvo eventual disposição expres-
sa em contrário.
Este é o caso do Canadá (assim como o de outros países que não mantêm
acordos com o Brasil), que se reserva ao direito de incluir no escopo deste dispo-
sitivo referência a determinados rendimentos decorrentes da alienação de bens
imóveis17, o que foi consignado no item '3' do Protocolo da convenção celebrada
com o Brasil, nos seguintes termos:

3. Com referência ao artigo VI, parágrafo 1


Fica entendido que, no caso do Canadá, as disposições do artigo VI,
parágrafo 1, também se aplicam aos lucros da alienação de bens imobili-
ários não tributados no Canadá como ganhos de capitaL

Salvo exceções como essas, aos rendimentos com esta natureza, que po-
derão se qualificar como ganhos de capital, a Convenção Modelo (e assim as
celebradas pelo Brasil) dispõe sobre o tratamento aplicável em seu Artigo 13
("Ganhos de Capital").
O Parágrafo 3º do dispositivo esclarece que o mesmo se aplica a qualquer
forma de exploração da propriedade imobiliária, seja ela direta ou indireta,
abrangendo, portanto, quer o pagamento pelo exercício do direito de exploração
ou de uso diretamente pela fonte pagadora, quer os pagamentos em contrapar-
tida da locação, sublocação, etc. da propriedade.

16 "(...) foeus is therefOIe on ineome from exploiting land or from permitting the oeeupation of land,
and not from the sale ofland OI any interest in it." in BAKER, Philip, Double Taxation Conventions.
London: Thompson, 2005. p. 6-2.
17 "Canada reserves the right to include in paragraph 3 a referenee to ineome from the alienation of
immovable property.". OECD. Model Tax Convention on Income and on Capital.

64
o Artigo 6º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

As convenções celebradas pelo Brasil em geral mencionam ainda expressa-


mente os rendimentos decorrentes de arrendamentos, enquanto aquelas assina-
das com o Chile e Peru os decorrentes de parcerias, tais quais as parcerias rurais
para exploração da terra, previstas no direito brasileiro.
Dúvida que se suscita, no entanto, diz respeito à identificação do que seja
um 'rendimento oriundo de propriedade imobiliária', uma vez que esta 'relação
de origem' entre o rendimento e o bem não é definida pela Convenção Modelo
ou seus respectivos Comentários18 .
Nesses casos, como se trata de uma expressão não definida expressamente
na convenção, remete-se ao Parágrafo 2 do Artigo 3, que orienta a adoção do
significado atribuído pela legislação doméstica dos Estados Contratantes.
A questão se coloca essencialmente naqueles casos em que a legislação do-
méstica do Estado Contratante imputa a certas receitas com características de
'ganho de capital' tratamento que seria dispensável a 'rendimentos'19.
Destaque-se que o dispositivo em referência se aplica ainda aos royalties mi-
nerais e vegetais, os quais não se afiguram submetidos ao Artigo 12 ("Royalties"),
a despeito do tratamento aplicável na legislação doméstica dos Estados Contra-
tantes, uma vez que sua natureza consiste precisamente em uma contrapartida

18 MOREIRA JÚNIOR, Gilberto de Castra. Bitributação Internacional e Elementos de Conexão. São


Paulo: Aduaneiras, 2003. pág 196.
19 Com efeito, BAKER noticia o seguinte:
"The Article does not define 'income' fram immovable property, except to say that Article 6(1) applies
to income derived from direct use, letting, or use in any other form of immovable praperty. As an
undefined term the meaning of 'illcome' is presumably referred (under Article 3(2)) to the domestic
law meaning of the states concerned, unless the context otherwise requires. The tax law of each
Contracting State would therefore apply to define what receipts are to be regarded as income from
immovable praperty: this may have important consequences where domestic legislation classifies
certaill gaills fram the disposal ofland as income.
An example of this in the United Kingdom is section 776 of LC.T.A. 1988 which applies where, in
certain circumstances, land (or praperty deriving its value fram land) is disposed of and a gain of
a capital nature is obtained fram the disposal of that land. Such gain is thell to be treated as being
income for all purposes of Tax Acts. It might be argued that the gain is also to be regarded as income
from immovable praperty for the purposes of Article 6. This runs contrary, however, to the general
concept of Article 6, which is to apply to income fram the exploitation or letting ofland and not from
the disposal of the land.
The issues has arisell on several occasions before French courts whether an imputed rent from
permitting the rent-free occupation ofland is taxable where the land is situated on accordance with
this Article. The caurts have held that the imputed rellt falls within Article 6 and not, for example,
Article 7, and is thus taxable in France even if an enterprise has no permanellt establishment there."
in BAKER, Philip, Double Taxatíon Conventíons. London: Thompsoll, 2005. p. 6-4.

65
Michel Siqueira Batista

paga ao beneficiário pela exploração de um bem imobiliário que abrange uma


jazida, fonte, poço petrolífero, florestas, plantações ou outras riquezas atreladas
à propriedade imobiliária.
Deste modo, caracterizada a natureza da atividade desenvolvida e do respec-
tivo rendimento produzido, não haverá distinção de tratamento, seja o benefici-
ário dos rendimentos uma pessoa jurídica ou uma pessoa física.

4.3. Conceito de propriedade imobiliária


(immovable property)

Para além das considerações anteriores, questão de relevância central refere-


-se, naturalmente, ao próprio conceito de "propriedade imobiliária" dos quais se
originam os rendimentos regidos pelo Artigo 6.
Nesse sentido, diferente de outros rendimentos, cuja definição está consig-
nada expressamente na própria convenção (como, por exemplo, os dividendos,
juros e royalties), em relação aos rendimentos imobiliários, as convenções não
os definem, mas apenas fazem remissão à utilização do conceito adotado no
direito interno do Estado onde o bem imóvel estiver localizado.
É o que determina o Parágrafo 2 do Artigo 6 da Convenção Modelo (bem
como das celebradas pelo Brasil), ao estabelecer que "a expressão 'bens imóveis'
terá o significado que lhe for atribuído pela legislação do Estado Contratante
em que os bens em questão estiverem situados".
Trata-se de método comumente adotado no Direito Internacional PrivadaZ°,
que em nosso país está refletido no art. 8Q da Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro (atual denominação da Lei de Introdução do Código Civil)21,
o qual dispõe que "para qualificar os bens e regular as relações a eles concer-
nentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados".

20 Com efeito, DOLlNGER menciona que;


"A provisão de que os imóveis se regem pela lei do lugar onde estão situados é uma das mais tradicionais
regras de conexão. Alguns autores elevam-na à categoria de 'princípio geral', talvez pelo fato de ser
universalmente aceita." in DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (parte Especial) -
Direito civil internacional- voI. II - Contratos e obrigações no direito internacional privado. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. p. 93.
21 Aprovada pelo Decreto-Lei, nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.

66
o Artigo 6º da Convenção Modelo da OCVE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

A lógica é similar àquela atrás examinada adotada pelo Artigo 6 paraa atri-
buição da competência tributária ao Estado de Localização do bem imóvel, que
reconhece ser este o Estado mais adequado para classificar sua natureza, nos
termos de sua legislação interna (lex loei rei sitae).
O estabelecimento da lex loei rei sitae (legislação do Estado onde o imóvel
está localizado) como única competente para estabelecer o conceito de 'bem
imóvel' reduz (ao restringir a um único Estado o poder de definir o que se qua-
lifica como bem imóvel), como bem observa BAKER22 , o risco de conflitos de de-
finição que poderiam emergir caso se adotasse o critério previsto no Parágrafo 2
do Artigo 3, o qual determina que as expressões não definidas nas convenções
terão o significado atribuído pela legislação do Estado Contratante que a esti-
ver aplicando, o que significa que na prática cada Estado Contratante poderia
aplicar uma definição distinta.
O critério adotado não resolve, porém, todas as possibilidades de con-
flitos que podem surgir entre os Estados Contratantes nesta questão. Uma
delas diz respeito à hipótese de um Estado Contratante considerar que o
bem do qual decorre o rendimento se qualifica como imóvel e o outro Estado
Contratante como móvel.
A situação em referência pode ocorrer, por exemplo, em casos envolvendo
uma partnership land, nos quais um Estado Contratante pode considerá-la como
propriedade imobiliária situada onde os bens imóveis de sua titularidade esti-
verem localizados; enquanto o outro Estado Contratante pode entender que a
participação na partnership land qualifica-se como um bem móvel cuja localiza-
ção é onde seus administradores estiverem situados.
BAKER ilustra ainda outros exemplos de casos reais nos quais se suscitaram
dúvidas quanto à natureza (móvel ou imóvel) e respectiva localização do bem
gerador do rendimento objeto de tributação23 •
Estas situações se afiguram possíveis porque não há regras nas convenções
que estabeleçam onde está localizado o bem. Deste modo, é possível que os
Estados Contratantes adotem regras de localização distintas e conflitantes, que
permitam que ambos os Estados considerem o bem localizado em seus respec-
tivos territórios e, a partir daí, os classifiquem, de acordo com suas legislações
domésticas, como móvel ou imóvel.

22 BAKER, Philip, Double Taxation Conventions. London: Thompson, 2005. p. 6-2.


23 Idem. p. 6-3.

67
Michel Siqueira Batista

Outra situação que pode suscitar controvérsias diz respeito à hipótese de o


país no qual se localiza o bem imóvel cogitado não contemplar em sua legislação
interna um conceito de bem imóvel, caso em que se deverá buscar solução em
subsídios não legislativos, como na jurisprudência, doutrina, costumes, etc24 •
Apesar de não definir expressamente o termo 'propriedade imobiliária', a
Convenção Modelo (e as assinadas pelo Brasil) impõe restrições à liberdade do
Estado de localização quanto à definição de 'bem imóvel', ao estabelecer limites
positivos e negativos 25 ao conceito.
O primeiro limite, de ordem positiva, determina que, em qualquer caso, se
qualificará como 'bem imóvel' para os fins da convenção, mesmo que a le-
gislação doméstica disponha de forma diversa, bens acessórios à propriedade
imobiliária dotados de mobilidade, tais quais (i) os acessórios da propriedade
imobiliária, (ii) o gado, (iii) os equipamentos utilizados nas explorações agríco-
las e florestais, (iv) os direitos a que se aplicam as disposições do direito privado
relativas à propriedade de bens imóveis, como os direitos reais, (v) o usufruto de
bens imobiliários e (vi) os direitos a pagamentos variáveis ou fixos pela explo-
ração ou concessão da exploração de jazidas minerais, fontes e outros recursos
naturais, já atrás mencionados.
Isso significa dizer que os rendimentos decorrentes do uso ou da exploração
de qualquer desses bens serão regidos pelo Artigo 6, e não por qualquer outro
dispositivo convencional, independentemente da qualificação de tais bens na
legislação doméstica. É o caso, por exemplo, dos já mencionados royalties mine-
rais e vegetais, que, de acordo com essa disposição, devem ser considerados para
fins das convenções como 'rendimentos imobiliários', independentemente de
guardar a natureza de 'royalties' de acordo com a legislação doméstica do Estado
Contratante, como é o caso do Brasil.
No que diz respeito aos rendimentos decorrentes de exploração agrícola e
florestal, embora a Convenção Modelo estabeleça que a princípio devem ser
considerados 'rendimentos imobiliários' submetidos ao Artigo 6, os Comentá-
rios prevêem, no entanto, a possibilidade de os Estados Contratantes bilateral-
mente decidirem submetê-los alternativamente ao Artigo 7 (em se tratando de
beneficiário pessoa jurídica, naturalmente). Nas Convenções celebradas pelo
Brasil, porém, não há esta ressalva.

24 Idem.
25 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. pág 683.

68
o Artigo 6º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

Por outro lado, os limites negativos dizem respeito à exclusão dos navios,
barcos e aeronaves do conceito de bem imóvel, mesmo se a legislação interna
do Estado Contratante, como é o caso do Brasil, qualificá-los como imóvel.
Em relação a esses bens, aplicam-se as regras especiais previstas no Artigo 8
("Navegação Marítima e Aérea"). Interessante notar que as convenções ce-
lebradas com o Chile e o Peru inovam ao incluir nesse hall os "veículos de
transporte terrestre".
Os Comentários esclarecem que nenhuma referência é feita aos rendimen-
tos decorrentes de dívidas (indebtedness) garantidas por bens imóveis, pois tais
rendimentos são abordados pelo Artigo 11 ("Juros").

4.3.1. Tratamento aplicável aos Emissions Permits and Credits


Controvérsia adicional suscitada recentemente diz respeito ao tratamento
aplicável aos instrumentos criados para controlar a emissão de gases poluentes,
como os certificados de emissão, créditos de carbono, etc. A questão se torna
relevante tendo em vista o caráter multinacional de determinados instrumen-
tos, como aqueles regulados pelo European Union Emissions Trading Scheme.
O assunto foi abordado de forma oficial pela primeira vez no âmbito da
OCDE no relatório "OCDE Model Tax Convention: Revised Discussion Draft on
Tax Treaty Issues Related to Emissions Permits and Credits"26.
Naquela oportunidade, constatou-se que os rendimentos decorrentes da
emissão e comercialização das emissions permits and credits poderiam teorica-
mente subsumir-se quer à definição doméstica de propriedade imobiliária, quer
ao conceito de "property accessory to immovable property", tendo em vista que
estão umbilicalmente conectados a propriedades imobiliárias, como florestas,
etc. 27 O estudo aponta, no entanto, que das jurisdições examinadas naquela
ocasião, nenhuma delas dispensou aos emissions permits and credits a natureza
de bem imóvel/propriedade imobiliária.
De acordo com o próprio estudo da OCDE, a submissão dos rendimentos
decorrentes de emissions permits and credits ao Artigo 6 deveria ser evitada,
sob pena de se lhe atribuir tratamento convencional mais oneroso (pois au-

26 OECD. OCDE Model Tax Convention: Revised Discussion Drait on Tax Treaty Issues Related to
Emissions Permits and Credits. Paris: OECD, 2012. págs 11 e ss.
27 Idem. págs 12 e ss.

69
Michel Siqueira Batista

toriza a competência cumulativa de dois Estados) capaz de obstaculizar seu


comércio internacionaF8.
O entendimento que prevaleceu - e foi incorporado na versão de 2014 dos
comentários - foi o de que os rendimentos relativos a emissions permits and
credits podem se enquadrar como "rendimentos de explorações agrícolas ou flo-
restais" apenas no contexto em que a atividade preponderante do seu titular
estiver relacionada à exploração agrícola ou florestal.2 9
Nas situações em que a emissão ou comercialização dos emissions permits
and credits não estiver diretamente relacionada com a atividade agrícola ou
florestal do titular (por exemplo, consistir em uma condição ou pré-requisito
para a exploração de uma atividade poluente), os rendimentos daí derivados
devem ser submetidos a tratamento previsto em outros dispositivos, tais quais
o Artigo 7, 13 ou 2po.
A nova versão dos comentários dispõe, mais precisamente, o seguinte:

28 "More fundamentally, the obstacles to trading that would be introduced by treating permits/credits
as immovable property rather than a fungible commodity-like instrument would be inconsistent with
the economic theory underlying emissions trading, which states that where trade in an externality is
possible and there are no transactions costs, bargaining willlead to an economically efficient outcome
(in this case, achievement of emissions reductions at the least overall cost to society)." in OECD.
OCDE Model Tax Convention: Revised Discussion Draft on Tax Treaty Issues Related to Emissions
Permits and Credits. Paris: OECD, 2012. pág 12.
29 "In the case of enterprises engaged in agriculture and forestry, therefore, one could consider that
Article 6 applies to income derived from the trading of emissions permitslcredits linked to their
activities as such, whether those permits/credits have been acquired by such enterprises directly
from an issuing authority or through market trading. This view would be based not on the treaty
characterisation of the permitslcredits as immovable property but rather on the treaty characterisation
of the activities of the enterprise and on the link between the permits and those activities (as is the
case for enterprises engaged in international shipping and air transport - see below). Under this view,
the income that an enterprise engaged in agriculture or forestry might derive from the trading of
emissions permitslcredits might be covered by paragraph 1 of Article 6 if an adequate link were found
to exist between those permits/credits and the agriculture or forestry activities of the enterprise.
Article 6 would not, however, apply to profits or gains from the subsequent resale of these permits/
credits by other enterprises as the necessary link would no longer exist." in OECD. OCDE Model
Tax Convention: Revised Discussion Draft on Tax Treaty Issues Related to Emissions Permits and Credits.
Paris: OECD, 2012. pág 13.
30 Nesse sentido, ver parágrafo 75.1 dos Comentários ao Artigo 7.

70
o Artigo 6º da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no 'Brasil

"Income fram agriculture ar farestry includes not only the income that
an enterprise engaged in agriculture ar forestry derives fram selling its
agricultural and forestry praduction but also income that is an integral
part of the carrying on of agriculture ar forestry activities - for instance,
income derived fram the acquisition ar trading of emission permits (the
nature of these permits is explained in paragraph 75.1 of the Commen-
tary on Article 7) where such acquisition or trading is an integral part of
the carrying on of agriculture or forestry activities, e.g. where the permits
are acquired for the purpose of carrying on these activities or where
permits acquired for that purpose are subsequently traded when it is
realized that they wiU not be needed."

o tratamento a ser dispensado dependerá, portanto, de saber se a emissão/


aquisição das emissions permits and credits é ou não intrínseca e indispensável à
atividade agrícola/florestal desenvolvida.

4.3.2. Tratamento aplicável aos REITs


Finalmente, resta abordar a questão relativa à natureza (e respectivo trata-
mento convencional) aplicável aos rendimentos distribuídos pelos chamados
Real Estate Investment Trusts (REITs).
Os REITs podem ser vagamente descritos como uma entidade ou arranjo
contratual/fiduciário cujas receitas decorrem primordialmente de investi-
mentos a longo prazo em propriedades imobiliárias, as quais via de regra não
estão sujeitas à tributação (pelos REIT) e são distribuídas periodicamente
aos seus beneficiários.
Em face destas características e da relevância desses veículos no cenário
internacional, a OCDE pôs-se a examinar a questão de saber o tratamento
apropriado a esses rendimentos.
Nesse sentido, ao comentar o dispositivo convencional relativo aos di-
videndos (Artigo 10), a OCDE distinguiu as distribuições pagas a pequenos
investidores (small investors) das pagas a grandes investidores (large investors),
os quais, de acordo com a sugestão da OCDE, devem ser caracterizados
como aqueles detentores do equivalente a pelo menos 10% do valor do pa-
trimônio do REIT.
De acordo com a análise da OCDE, os pequenos investidores não pos-
suem controle efetivo nem relação direta com a propriedade detida pelo REIT.

71
Michel Siqueira Batista

Dessa maneira, seria apropriado presumir que o interesse primordial desse


investidor não é investir em uma propriedade imobiliária específica ou de-
terminada, mas simplesmente em uma "companhia" geradora de lucros e, por
isso, os rendimentos recebidos deveriam ser equiparados a dividendos para os
fins das convenções.
Por outro lado, um grande investidor em geral tem interesses particulares na
propriedade imobiliária detida pelo REIT. Deste modo, para eles o investimento
no REIT deve ser considerado como um investimento indireto na propriedade
imobiliária de titularidade do REIT. Em conseqüência disso, não seria o mais
apropriado qualificar os rendimentos por ele recebidos como simples dividen-
dos, mas sim como rendimento de natureza imobiliária.
Feitas essas considerações, a OCDE propõe em seus Comentários que os
Estados Contratantes introduzam em suas convenções disposições complemen-
tares que estabeleçam limites quantitativos à competência do Estado da fonte
nos casos de grande investidores.
VOGEL menciona ainda questão similar que pode se colocar em relação a
rendimentos distribuídos por entidades cujo objetivo seja o investimento exclu-
sivamente em propriedades imobiliárias, como fundos, real property companies
e real property foundations. Segundo o autor, alguns países podem considerar
os rendimentos derivados destas entidades, como rendimentos decorrentes de
propriedade imobiliária31 •

5. Conclusão
Conforme atrás mencionado, o Artigo 6 das convenções para evitar a dupla
tributação consiste em uma norma de cumulação de competência dos Estados
da localização da propriedade imobiliária e do beneficiário dos rendimentos
dela decorrentes.
O dispositivo, que adota o critério da localização do bem imóvel (locus rei
sitae) para tributar os rendimentos decorrentes da exploração imobiliária, é ga-
rantir a competência do Estado da fonte, onde o bem imóvel estiver situado,
sem restringir o poder de tributar do Estado do beneficiário.

31 VOGEL, Klaus, on Double Taxation Conventions. London: Kluver Law InternationaI, 1997. pás. 376

72
o Artigo 6Q
da Convenção Modelo da OCDE e os Tratados
Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

Para a aplicação deste artigo, é necessário, no entanto, que a fonte pagadora


do rendimento decorrente do bem imóvel esteja localizada no mesmo Estado
em que o imóvel estiver situado. É o que se chama de alcance bilateral ('bilateral
reach') da convenção.
Caso o pagamento seja realizado a partir de terceiro Estado (que não seja o
do beneficiário ou da localização do imóvel), aplica-se o Artigo 21 de eventual
convenção celebrada entre os Estados do beneficiário e da fonte pagadora.

73
o Artigo 8º da Convenção-Modelo da
OCDE e sua Adoção pelo Brasil: os Critérios
para Evitar a Dupla Tributação da Renda
Proveniente do Transporte Aéreo e Marítimo

Francisco Lisboa Moreira1

Introdução
o presente estudo tem por objetivo analisar de que maneira o Brasil vem
adotando o artigo oitavo da convenção-modelo da OCDE2. O Brasil não é um
de seus países membros, no entanto, sempre se valeu do modelo proposto pela
OCDE ao negociar seus acordos para evitar a dupla tributação da renda, prin-
cipalmente no que diz respeito à repartição da competência para tributar os
rendimentos decorrentes do transporte aéreo e marítimo. Como explicaremos
a seguir, o artigo oitavo da convenção modelo, que aborda a tributação das
atividades de transporte, delega competência tributária exclusiva ao Estado da
Residência, em detrimento do Estado da Fonte.
Até 2016, o Brasil havia firmado acordos para evitar a dupla tributação com
32 países (entre parênteses, o início da vigência): África do Sul (2006); Ar-
gentina (1981); Áustria (1975); Bélgica (1972); Canadá (1985); Chile (2003);
China (1992); Coréia (1991); Dinamarca (1974); Equador (1986); Eslováquia
(1990); Espanha (1975); Filipinas (1991); Finlândia (1997); França (1971); Hun-
gria (1990); Índia (1991); Israel (2005); Itália (1979); Japão (1967); Luxemburgo
(1979); México (2006); Noruega (1981); Países Baixos (1990); Peru (2009); Por-
tugal (2001); República Tcheca (1990); Suécia (1975); Trinidad e Tobago (2014)

Advogado no Rio de Janeiro e em São Paulo. LLM em International Taxation pela New York University.
Sócio de Castro, Barros, Sobral, Gomes Advogados.
2 OCDE, Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico.

75
Francisco Lisboa Moreira

Turquia (2012); Ucrânia (2006) e Venezuela (2014).3 No entanto, nem sempre


o artigo oitavo é adotado pelo Brasil em sua totalidade. As Convenções para
Evitar a Dupla Tributação firmadas entre o Brasil e o Japão e entre o Brasil e as
Filipinas não possuem tal artigo.
É importante observar que, além da presença do artigo oitavo nos acordos
firmados pelo Brasil, uma série de outros acordos específicos para regulação do
transporte aéreo e marítimo também foram firmados pelo BrasiL Isso ocorre
porque diversos países, ainda que não possuam uma Convenção integral para
evitar a dupla-tributação com o Brasil, mantém um comércio ativo com o país
e, por tal razão, a atividade de transporte de cargas, mercadorias e passageiros
transcorra sem obstáculos, inclusive tributários 4• Para o professor Heleno Tavei-
ra Torres, existem duas espécies de acordos de transportes internacionais que
podem gerar consequências tributárias: a) o acordo de natureza técnica, que
trata sobre assuntos como rotas, escalas, segurança e questões correlatas; e b) as
convenções para evitar a dupla tributação, exclusivamente de direito tributário.
Torres também explica que os acordos para evitar a dupla tributação podem
seguir o modelo geral da OCDE, ou ainda serem mais específicos às empresas
de transporte. Diante disso, verifica-se que o Brasil possui uma rede de acordos
complementar à rede de Convenções para Evitar a Dupla Tributação da Renda,
conforme detalhamento abaixo:

1. Alemanha (marítimo e aéreo) - Acordo relativo a Isenções Recíprocas


de Impostos sobre a Renda e o Capital de Empresas de Transporte
Marítimo e Aéreo, de 11/10/1995;

2. Argélia (marítimo) - Decreto Legislativo n Q 86, de 1976 (art. XIV);

3. Bélgica (aéreo) - Decreto n Q 6.650, de 2008 (art. XV);

4. Bulgária (marítimo) - Decreto n Q 72, de 1991 (art. XIV);

5. Catar (aéreo) - Acordo de Serviços Aéreos, de 20/01/2010;

6. China (marítimo) - Decreto n Q 85.314, de 1980 (art. XI);

3 A Convenção firmada com a Alemanha foi objeto de denúncia por este país em 2005, deixando de
vigorar a partir de Janeiro de 2006.s
4 TORRES, Helena Taveira. Regime Tributário do Transporte Marítimo no Brasil, in Revista Dialética
de Direito Tributário no. 81, p. 48.

76
o Artigo 8º da Convenção-Modelo da OCDE e sua Adoção Pelo Brasil: os Critérios para
Evitar a Dupla Tributação da Renda Proveniente do Transporte Aéreo e Marítimo

7. China (aéreo) - Decreto nº 2.499 de 1998 (art. 15);

8. Colômbia (marítimo e aéreo) - Acordo nº 73, de 1971;

9. Emirados Árabes (aéreo) - Nota N°3/l/5-391, de 2009;

10. Portugal (aéreo) - Decreto nº 6.058 de 2007 (art. 11);

11. Reino Unido (marítimo e aéreo) - Decreto nº 6.797 de 2009;

12. Romênia (marítimo) - Decreto nº 79.951, de 1977 (art. XV);

13. Rússia (marítimo) - Decreto nº 72.676, de 1973 (art. VII);

14. Venezuela (aéreo) - Decreto nº 86.354 de 1981.

Como se vê, existem países com os quais o Brasil não possui uma Convenção
para Evitar a Dupla Tributação da Renda (casos da Alemanha, Argélia, Bulgá-
ria, Catar. Colômbia, Emirados Árabes, Reino Unido, Romênia e Rússia), países
cujo acordo para eliminar a dupla-tributação da renda oriunda do transporte
marítimo, fluvial e terrestre foi firmado antes de qualquer Convenção para Evi-
tar a Dupla Tributação da Renda (China e Venezuela) e até o caso de Portugal,
da Bélgica e, antes da sua denúncia do acordo, da Alemanha, cujo acordo tem
(ou tinha) vigência concomitante à da Convenção.
Ao analisarmos os acordos de amplo escopo para evitar a dupla tributação
firmados pelo Brasil, podemos afirmar que princípios norteadores de sua apli-
cação são os mesmos utilizados para interpretação e aplicação do artigo oitavo
da Convenção-Modelo da OCDE. Diante disso, com relação ao seu conteúdo,
no que tange à adoção do artigo oitavo da Convenção Modelo, podemos traçar
a seguinte classificação:

a. Convenções que o reproduzem, na sua (ou quase) integralidade: Ar-


gentina, China, Dinamarca, Equador, República Eslovaca, Espanha,
Hungria, Índia, Israel, Itália, Luxemburgo, México, Noruega, Países
Baixos, Portugal, República Tcheca, Trinidad e Tobago e Ucrânia.

b. Convenções que o reproduzem, com modificações ou decréscimos:


África do Sul, Áustria, Bélgica, Canadá, Chile, Coréia, Finlândia,
França, Peru, Suécia, Turquia e Venezuela.

77
Francisco Lisboa Moreira

c. Convenções que não adotam o conteúdo do artigo oitavo ou não o


mencionam: Filipinas e Japão.

Para alguns países, ainda que não exista nenhum acordo específico ou
convenção para evitar a dupla tributação da renda, o Brasil concederá tra-
tamento recíproco àqueles países ou localidades que não tributarem a renda
auferida pelas empresas brasileiras de transporte aéreo, marítimo ou terrestre.
Tal previsão está regulamentada no artigo 176 do Regulamento do Imposto
de Renda (Decreto nº 3.000/1999), que consolida a legislação sobre o tema (o
Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 30 e o Decreto-Lei nº 1.228, de 3 de julho
de 1972, art. 1º), a saber:

'j1,.rt. 176. Estão isentas do imposto as companhias estrangeiras de navegação


marítima e aérea se, no país de sua nacionalidade, as companhias brasileiras
de igual objetivo gozarem da mesma prerrogativa.
Parágrafo único. A isenção de que trata este artigo alcança os rendimentos
auferidos no tráfego internacional por emt'resas estrangeiras de transporte
terrestre, desde que, no país de sua nacionalidade, tratamento idêntico seja
dispensado às empresas brasileiras que tenham o mesmo objeto, observado o
disposto no parágrafo único do art. 181."

Um dos exemplos mais representativos para a aplicação da reciprocidade é


com os Estados Unidos da América5• A Secretaria da Receita Federal do Brasil
já se manifestou no sentido de reconhecimento da isenção, através de processo
"específico que não o de consulta", para os "lucros, receitas e ganhos de capital au-
feridos na exploração dos objetos específicos da empresa, não abrangendo os prove-
nientes de atividades diversas aos seus fins sociais."6

5 Os Estados Unidos da América reconhecem o tratamento brasileiro e isentam as empresas brasileiras


de navegação maritima e aeronáuticas do Imposto sobre a Renda decorrentes do: lucro operacional,
afretamento complete ("fuH rental time or voyage charter"), afretamento à casco nu (desde que não
signifique a atividade-fim da empresa)e aluguel incidental de containers, através do Revenue Ruling
2008-17, de 7 de março de 2008 (2008-1 C.B 626, 2008 IRB LEXIS 206; 2008-12 I.R.B 626).
6 Processo de Consulta no. 116/03. Órgão: SRRF / 8a. RF. D.O.U.: 04/07/2003.

78
o Artigo 8º da Convenção-Modelo da OCDE e sua Adoção Pelo Brasil: os Critérios para
Evitar a Dupla Tributação da Renda Proveniente do Transporte Aéreo e Marítimo

o Brasil ainda firmou diversos outros acordos que versam sobre aspectos
acessórios da atividade marítima e aérea, inclusive quanto à concessão de isen-
ções de tarifas, isenção tributária para combustíveis, dentre outros.?

7 África do Sul (aéreo) - Decreto nº 3.974, de 2001; Alemanha (aéreo) - Decreto nº 54.173, de 1964;
Alemanha (marítimo) - Decreto nº 88.947, de 1983 e 2º Protocolo Adicional - Decreto nº 1.610,
de 1995; Angola (aéreo) - 1977 - S/N; Argélia (marítimo) - Decreto Legislativo nº 86, de 1976;
Argentina (aéreo) - Decreto nº 60.908, de 1967; Argentina (marítimo) - Decreto nº 99.040, de 1990;
Austrália (aéreo) - Nota 226, de 2010 ; Áustria (aéreo) - Decreto nº 1.667, de 1995; Barbados (aéreo)
- 2010 - S/N; Bélgica (aéreo) - Decreto nº 6.650, de 2008; Bolívia (aéreo) - Decreto Legislativo nº 16,
de 1954 e Decreto n. 3.045, de 1999 (ato multilateral); Bulgária (marítimo) - Decreto nº 72, de 1991;
Cabo Verde (aéreo) - Decreto nº 6.395 de 2008; Canadá (aéreo) - Decreto nº 99.093 de 1990; Chile
(aéreo) - Decreto nº 5.242 de 2004; Chile (marítimo) - Decreto nº 75.246, de 1975; China (marítimo)
- Decreto nº 85.314, de 1980; China (aéreo) - Decreto nº 2.499 de 1998; Cingapura (aéreo) - Decreto
Legislativo nº 144, de 2011; Colômbia (aéreo) - Decreto nº 75.929, de 1975 ; Coréia (aéreo) - Decreto
nº 1.545, de 1995; Costa Rica (aéreo) - Decreto Legislativo nº 36 de 1999 e Acordo realizado em
2011; Cuba (aéreo) - Decreto nº 3.465 de 2000; Dinamarca (aéreo) - Decreto nº 66.237, de 1970;
Equador (aéreo) - Nota nº 134, de 2013; Espanha (aéreo) - Decreto nº 35.178 de 1954; Estados Unidos
(marítimo) - Decreto Legislativo nº 126, de 2011; Estados Unidos (aéreo) - Decreto nº 446, de 1992
e Nota nº 110, de 2011; França (aéreo) - Decreto nº 60.868 de 1967; França (marítimo) - Decreto
nº 84.326, de 1979; Gana (aéreo) - Decreto Legislativo nº 1, de 2008; Hong Kong (aéreo) - Decreto
nº 1.180 de 1994; Hungria (aéreo) - Decreto Legislativo nº 3.120 de 1999; Índia (aéreo) - Decreto
Legislativo nº 259 de 2008; Israel (aéreo) 2009 - S/N; Iraque (aéreo) - Decreto nº 84.301 de 1979;
Itália (aéreo) - Decreto nº 31.419 de 1952; Japão (aéreo) - Decreto nº 51.605, de 1962; Jordânia
(aéreo) - Decreto nº 78.229, de 1976; Líbano (aéreo) - Decreto nº 2.559, de 1998; Macau (aéreo) -
Decreto nº 1.810 de 1996; Malásia (aéreo) - Decreto nº 2.796, de 1998.; Marrocos (aéreo) - Decreto
nº 83.241, de 1979; México (aéreo) - Decreto nº 2.007 de 1996; Nigéria (aéreo) - Decreto nº 336,
de 1991.; Noruega (aéreo) - Decreto nº 66.238, de 1970; Nova Zelândia (aéreo) - Decreto nº 2.831,
de 1998 e Acordo adicional em 2013; Países Baixos (aéreo) - Decreto nº 80.977, de 1977; Panamá
(aéreo) - 2007 - S/N; Paraguai (aéreo) - Decreto nº 35.543 de 1954; Peru (aéreo) - Decreto nº 42.123,
de 1957.; Polônia (marítimo) - Decreto nº 80.106 de 1977; Portugal (marítimo) - Decreto nº 85.270, de
1980; Portugal (aéreo) - Decreto nº 1.179 de 1994 e Decreto nº 6.058 de 2007; Romênia (marítimo)
- Decreto nº 79.951, de 1977 ; Rússia (marítimo) - Decreto nº 72.676, de 1973; Senegal (aéreo) -
2007 - S/N; Suíça (aéreo) - 1998 - S/N; Suriname (aéreo) - Decreto nº 88.511, de 1983; Tailândia
(aéreo) - Decreto nº 1.161, de 1994; Ucrânia (aéreo) - 2009 - S/N; Uruguai (marítimo) - Decreto nº
78.621 de 1976; Uruguai (aéreo) - Projeto de Decreto Legislativo Senado Federal nº 637, de 2010;
Venezuela (aéreo) - Decreto nº 227, de 1991. O Brasil Também é co-signatário dos atos multilaterais
firmados através do Decreto n. 3.045, de 1999 - Acordo sobre Serviços Aéreos Sub-Regionais entre
os Governos da República Federativa do Brasil, da República Argentina, da República da Bolívia,
da República do Chile, da República do Paraguai e da República Oriental do Uruguai, celebrado em
Fortaleza, em 17 de dezembro de 1996 e do ato multilateral firmado através da Nota nº 445, de 2010-
Acordo entre a República Federativa do Brasil e a União Européia sobre certos aspectos dos serviços
aéreos e sobre a segurança da aviação.

79
Francisco Lisboa Moreira

2. O artigo oitavo na convenção modelo da OCDE


Assim dispõe o artigo oitavo na convenção-modelo da OCDE8 (em
tradução livre):

"TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAU E AÉREO


1. Lucros oriundos da operação de navios ou aeronaves em trafego interna-
cional serão tributados somente no Estado contratante em que esteja situada
a direção efetiva da companhia.
2. Lucros oriundos da operação de barcos realizando transporte fluvial de-
verão ser tributados somente no Estado contratante em que estiver situada a
direção efetiva da companhia.
3. Caso a direção efetiva da companhia de transporte marítimo ou de trans-
porte fluvial esteja à bordo de um navio ou de uma embarcação, então serd
presumido que a sede serd no Estado contratante em que situe-se o porto de
registro no navio ou embarcação ou, caso não exista tal registro, tal sede serd
presumida no Estado contratante em que o operador do navio ou da embar-
cação for residente.
4. O disposto no pardgrafo 01 também serd aplicdvel aos lucros oriundos de
uma participação num consórcio, numa parceria ou numa agência de opera-
ção internacional."

Para Klaus Vogel: "Onde um residente de um estado contratante auferir


lucros da operação de navios ou aeronaves em tráfego internacional ou lu-
cros da operação de embarcações na operação de transporte fluvial, o art. 8°
atribui competência tributária para tributar tais lucros ao Estado em que esteja
situado o local da direção efetiva da Companhia."IO Em linhas gerais, temos o
privilégio ao critério de alocação de competências tributárias que privilegia o
estado da residência.
Para uma análise efetiva, alguns conceitos devem ser colocados em desta-
que, como faremos abaixo.

8 O texto relativo aos parágrafos 1, 2 e 3 são os mesmos desde a adoção do primeiro draft da Convenção-
Modelo, em 1963. Já o parágrafo 40. foi adotado a partir de 1977.
9 O texto fala em "inland waterways transport", cuja tradução mais apropriada seria "navegação de
cabotagem interna", ou o que convencionamos denominar apenas de transporte fluvial.
10 VOGEL, Klaus. Double Tax Conventions. P. 484. 3rd. Edition. Os grifos são do autor.

80
o Artigo 8º da Convenção-Modelo da OCDE e sua Adoção Pelo Brasil: os Critérios para
Evitar a Dupla Tributação da Renda Proveniente do Transporte Aéreo e Marítimo

i. O critério adotado para determinação da competência


tributária: fonte ou residência. Allocation of taxing rights na
Convenção-Modelo e nas Convenções assinadas pelo Brasil

o estudo das Convenções internacionais para evitar a dupla tributação


da renda nos apresentam três possibilidades para determinação da compe-
tência tributária de cada estado contratante: i) a competência tributária
integral do Estado da Fonte; ii) a competência tributária integral do Estado
da Residência; e iii) o critério de alocação misto, onde ambos os Estados
signatários de tais Convênios possuem competência tributária para a impo-
sição de tributos sobre a renda.
No entanto, releva observar a natureza da atividade de transporte, seja ma-
rítimo, fluvial, aéreo ou lacustre, mas que todas estas modalidades possuem nu-
ances que tornarão a aplicação do artigo oitavo mais problemática. Em muitos
casos, principalmente no transporte marítimo, um navio ou embarcação que
efetua transporte de cargas é obrigado a efetuar diversas paradas, em portos e
países distintos, para a entrega de cargas e mercadorias. Tomemos como exem-
plo um navio de cargas de bandeirall Chinesa, que faz uma parada na África
do Sul para a entrega de cargas e, em seguida, recebe novas cargas para entrega
no Porto de Santos, no Brasil. Em seguida, ao retornar para a China, leva uma
nova carga para entrega a destinatário final naquele país. Hipoteticamente, na
ausência de acordos para evitar a dupla tributação entre a China e a África do
Sul, entre a China e o Brasil e, em determinadas hipóteses, entre a África do
Sul e o Brasil (caso o navio seja afretado por um armador/empresa de navega-
ção de algum destes países), a renda oriunda do transporte destas cargas estaria
sujeita à diversas incidências do Imposto sobre a Renda. Ao analisar o tema, o
professor Guglielmo Maisto explica que "a condução de um negócio parcialmente
fora do território de nenhum estado é uma justificativa para o regime especial pela
qual os comentários advogam."12 Por critério especial, deve-se entender a delega-
ção de competência ao estado da residência. Ainda, segundo o autor, o artigo

11 A bandeira indica o país onde encontra-se o porto de registro do navio ou embarcação. Sobre o tema,
vide UNCLOS, 1982, Art. 94., e WISWALL ]R., Frank L., Flags of Convenience, in United States
Shipping Policies and the World Market (William A. Lovett ed., 1996), p. 117-118.
12 MAISTO, Guglielmo. Shipping, Inland Waterways Transport and Air Transport. In Source versus
Residence: Problems Arising from the Allocation ofTaxing Rights in Tax Treaty Law and Possible

81
Francisco Lisboa Moreira

oitavo da Convenção-Modelo é único, pelo fato de que é a única derrogação


da regra geral de business profits baseada na dificuldade de alocação de renda.
A Convenção-Modelo da OCDE adotou um critério objetivo, onde a com-
petência tributária deve permanecer "no Estado contratante em que esteja situada
a direçao efetiva da companhia". A essência das negociações para firmar uma
convenção para evitar a dupla tributação é a reciprocidade. Em muitas situa-
ções, o que pode ser percebido em vários outros artigos dos convênios firmados
pelo Brasil, a repartição da competência tributária demonstra a política brasi-
leira de divisão das receitas tributárias oriundas das diversas transações inter-
nacionais, sempre privilegiando o estado da fonte e, residualmente, o estado da
residência. No entanto, a adoção do artigo oitavo, quase que em sua totalidade,
demonstra a aceitação do princípio e a certeza de que o respeito à integridade
da renda das suas empresas de transporte aéreo, marítimo e fluvial, ainda que
implique na concessão do mesmo tratamento às empresas de suas contrapartes,
é mais importante do que a perda de arrecadação que isso lhe causaria.

ü. O conceito de "Direção Efetiva" ("place of effective


management") para fins de determinação da sede da empresa

Conforme visto anteriormente, a convenção-modelo atribui competência


tributária ao estado onde se localiza a direção efetiva da empresa, fazendo com
que este seja o estado da residência. Para Guglielmo Maisto, se, por um lado,
o artigo oitavo da convenção-modelo atribui o direito exclusivo de tributar
o lucro oriundo da operação de navios e aeronaves aos estados contratantes
onde esteja situado o local da direção efetiva, por outro lado os comentários à
convenção-modelo também permitem aos estados contratantes que adotem um
critério baseado na residência da empresa13 •
O artigo oitavo da convenção-modelo estipula que os lucros provenientes
da operação de navios ou aeronaves são tributáveis somente "no estado con-
tratante onde se situar o local da direção efetiva". Ainda segundo Maisto, o
local da direção efetiva mencionado no artigo oitavo é o mesmo mencionado

Alternatives. Edited by Michael Lang, Pasquale Pistone, Josef Schuch and Claus Staringer, Ed. Kluver
Law International. P. 28
13 MAISTO, Op. Cit., p. 35.

82
D Artigo 8º da Convenção-Modelo da DCDE e sua Adoção Pelo Brasil: os Critérios para
Evitar a Dupla Tributação da Renda Proveniente do Transporte Aéreo e Marítimo

no artigo quarto, parágrafo terceiro, da convenção-modelo como um critério


de determinação para pessoas jurídicas14 • Tal análise é necessária, segundo o
autor, para fins de determinação do alcance da expressão "direção efetiva",
se aquela da empresa como um todo ou a direção do negócio de navios ou
aeronaves, somente. Para o autor, o local correto deve ser o local da direção
efetiva da empresa como um todd 5• Entretanto, as discussões em torno da
possibilidade de empresas possuírem uma "dupla-residência" concluem que
pode ser difícil determinar o local da direção efetiva de uma empresa e que,
portanto, a adoção de um critério de residência objetivo conferiria mais cer-
teza à regra do artigo oitavo16 •
Com relação às empresas que possuem dupla-residência, os Estados Unidos
da América introduziram, com a reforma de 1986, alterações significativas às
suas regras de reconhecimento de lucros auferidos no exterior, onde a mera
interposição de uma empresa entre residentes norte-americanos e as operações
de transporte marítimo e aéreo não afastaria o imposto de renda do residente
americano, ao enquadrar a empresa interposta como uma "Controlled Foreign
Corporation" e incluir, como lucro da empresa residente nos Estados Unidos
da América o Lucro Marítimo da companhia ("Foreign Base Company Shipping
lncome"), que será tributado com base no regime de competência e não diferido
para o momento do pagamento dos dividendos, como ocorre com as demais
categorias renda ativa previstas na legislação americanaY .
No que compete aos acordos firmados pelo Brasil, os convênios com a Ar-
gentina, Áustria, Bélgica, Canadá, China, Dinamarca, Equador, República Es-
lovaca, Espanha, França, Hungria, Índia, Israel, Itália, Luxemburgo, México,
Noruega, Países Baixos, Portugal, República Tcheca, Suécia, Trinidad e Tobago,
Ucrânia e Venezuela adotam o critério do local da direção efetiva e os demais, à
exceção do Japão e das Filipinas (pelos motivos citados anteriormente), adotam
o critério da residência da empresa.

14 MAISTO, Op. Cit., p. 40.


15 MAISTO, Op. Cit., p. 41.
16 MAISTO, Op. Cit., p. 52.
17 BLUM, Cynthia. U.S. Taxation ofShipping: Anchored to a Flawed Policy. In 33 ].Mar. L. & Com. p. 461.

83
Francisco Lisboa Moreira

iH. Diferenciação entre navio ("ships") e


embarcação ("boats")

As convenções para evitar a dupla tributação não trazem uma definição


precisa do que vem a ser a "operação de navios e aeronaves", que deverão ser
delimitados pela Legislação interna de cada Estado contratante18 • Observa-
-se, de maneira geral, que o termo "navio" pode ser lido como todos os
meios de transporte que se movem ou são movimentados sobre ou debaixo
d'água, ao passo que o termo "aeronave" cobre todas as máquinas voadoras
que decolam ou aterrissam em água ou terra e são capazes de auto locomo-
ção em espaço aéreo19 •
É importante observar que, historicamente, a legislação brasileira sempre
equiparou os termos "navio" e "embarcação". Como bem pontuou o professor
Heleno Torres zó, o Código Comercial de 1850 (Lei no. 556, de 25 de junho de
1850) não fazia maiores distinções entre tais modalidades e não se preocupou
com as características de ambos.
A mesma ausência de distinção é vista na Constituição Federal de 1988,
que referiu-se apenas ao termo "embarcação" (art. 178, §2° da redação original,
e parágrafo único inserido pela Emenda Constitucional n° 7/1995). A Lei de
segurança da navegação, n°
9.537/1997, em seu Capítulo I que trata das definições, refere-se ao termo
"embarcação" na mesma linha: "qualquer construção, inclusive as plataformas flu-
tuantes e, quando rebocadas, as fixas, sujeita a inscrição na autoridade marítima e
suscetível de se locomover na água, por meios próprios ou não, transportando pessoas
ou cargas." (Lei 9.537/1997, art. 2°, V).

iv. As expressões "bareboat" e "time charter"

Os Comentários à Convenção-Modelo da OCDE dispõem, em seu artigo


oitavo, parágrafo 1.5, que:

18 VOGEL, Op. Cito


19 VOGEL, Op. Cito
20 TORRES, Heleno Taveira. Revista Dialética de Direito Tributário no. 81, p. 37.

84
o Artigo 8º da Convenção-Modelo da OCDE e sua Adoção Pelo Brasil: os Critérios para
Evitar a Dupla Tributação da Renda Proveniente do Transporte Aéreo e Marítimo

"Lucros obtidos pelo afretamento completo ('leasing on time charter') de


navio ou aeronave, com equipamento, pessoal e suprimentos, deverá ser
tratado da mesma forma que os lucros do transporte de passageiros ou
carga. Se assim não fosse, uma enorme quantidade de negócios envol-
vendo navegação ou transporte aéreo não estariam inclusos no escopo
do artigo. Entretanto, o artigo sétimo, e não o oitavo, deverá ser aplica-
do aos lucros provenientes do aluguel de embarcações ou aeronaves em
contratos de afretamento à casco nu ("bareboat charter"), exceto quando
esta consistir em atividade acessória de uma empresa engajada na ope-
ração internacional de navios ou aeronaves."

o afretamento completo ("full time charter") consiste no afretamento da


embarcação ou da aeronave com todo o equipamento e pessoal necessário para
realizar a viagem internacional. Logo, o lucro proveniente de tal operação será
isento de tributação no país da fonte, ao amparo do artigo oitavo, mas somente
se a embarcação for utilizada em tráfego internacionaL
No entanto, existe ainda uma outra modalidade de afretamento, denomina-
do "à casco nu", ou "bareboat charter", que também merece uma análise mais
detalhada. Os comentários referem-se como bareboat charter em oposição ao
afretamento completo. Esta é a modalidade em que o navio e a embarcação são
entregues ao usuário, que deverá providenciar a tripulação, os equipamentos
e os suprimentos necessários à sua operação. Ao referir~se expressamente ao
artigo sétimo, os comentários tentam enquadrar apenas aquela atividade de
afretamento a casco nu eventual no escopo do artigo oitavo. Se enquadrado
no escopo do artigo sétimo, a análise passa a ser mais relacionada a existência,
ou não, de estabelecimento permanente do afretador no país da fonte e se tais
lucros poderiam ser atribuídos a tal estabelecimento.
O Brasil adota uma posição mais prática com relação ao afretamento,
ao inserir disposição de Lei específica e que dispensaria a existência de
Convenção para Evitar a Dupla Tributação. É o que dispõe o art. 10 da Lei
9.481/1997, a saber:

'f\rt. lº A aliquota do imposto de renda na fonte incidente sobre os rendi-


mentos auferidos no País, por residentes ou domiciliados no exterior, fica
reduzida para zero, nas seguintes hipóteses:
I - receitas de fretes, afretamentos, aluguéis ou arrendamentos de embar-
cações marítimas ou fluviais ou de aeronaves ou de aeronaves estrangeiras,

85
Francisco Lisboa Moreira

feitos por empresas, desde que tenham sido aprovados pelas autoridades com-
petentes, bem assim os pagamentos de aluguel de containers, sobrestadia e
outros relativos ao uso de serviços de instalações portuárias; (...) "

Existem debates acalorados acerca do conceito de embarcação para fins de


aplicação da Lei, em virtude de autuações sofridas por empresas do setor de Pe-
tróleo e Gás, ao afretar plataformas específicas para a exploração, pesquisa e de-
senvolvimento de campos off-shore, devido à inaptidão de tais plataformas para
o transporte de cargas e pessoas 21 • Também merece destaque a previsão especí-
fica para exclusão da alíquota zero prevista no artigo 1º da Lei n. 9.481/1997 22 ,
quando o beneficiário da renda estiver localizado em países com tributação
favorecida23, em que a alíquota aplicável será de 25%.

v. O conteúdo das expressões "trafego internacional"


(Hlnternational traffic") e transporte fluvial ("inland
waterways transporf')

A definição do termo "international traffic", ou tráfego internacional, tem


sua conteúdo delineado no art. 3(1)(d) da Convenção Modelo, que trata das de-
finições gerais, como segue: "(.. .) o termo 'trafego internacional' significa qualquer
transporte efetuado por um barco ou aeronave operado por uma Companhia que
possui o lugar de direção efetiva num Estado contratante, exceto quando o navio ou
barco seja operado somente entre locais dentro daquele Estado contratante".

21 Para maiores detalhes, vide: RIQUE, Pedro. O conceito de embarcação e a alíquota zero do IRRF
incidente sobre as receitas de afretamento de plataformas marítimas. Texto publicado na edição
eletrônica do Guia Marítimo em 15 de julho de 2012 (http://www.comexblog.com.br/direito-em-foco/
o-conceito-de-embarcacao-e-a-aliquota-zero-do-irrf-incidente-sobre-as-receitas-de-afretamento-de-
plataformas-maritimas/) Consulta realizada em 09 de outubro de 2016.
22 Sobre o tema, vale mencionar o estudo feito por Ramon Tomazela Santos e Paulo Coviello Filho
sobre as situações em que a alíquota zero no pagamento de fretes ao exterior permanecerá. Vide
SANTOS, Ramon Tomazela e COVIELLO FILHO, Paulo. O Imposto de Renda e as Receitas de
Frete Internacional - Análise da Lei Doméstica e dos Acordos de Bitributação. In Revista Fórum de
Direito Tributário. Belo Horizonte, ano 14, n. 81, p. 151-171, maio/junho 2016.
23 Neste caso, a aplicação da alíquota majorada ocorrerá apenas para os beneficiários localizados em
países de tributação favorecida, não alcançando aqueles situados ou gozando de regimes fiscais
privilegiados. Sobre o tema, valemo-nos das lições do Professor Alberto Xavier, em XAVIER, Alberto.
Direito Tributário Internacional do Brasil. Ed. Saraiva. 8ª. Ed. Págs. 307-309.

86
o Artigo 8º da Convenção-Modelo da OCDE e sua Adoção Pelo Brasil: os Critérios para
Evitar a Dupla Tributação da Renda Proveniente do Transporte Aéreo e Marítimo

É importante observar, ainda, que além do transporte de passageiros e car-


gas, todas devem ser alcançadas pelo artigo oitavo todas as atividades prepara-
tórias relacionadas ao transporte, tais como os serviços de agência vendendo
bilhetes de viagem em nome da companhia de trafego internacional (marítimo
ou aéreo), ou em nome de terceiros não residentes engajados na mesma ativi-
dade 24 • Neste caso, Klaus Vogel ainda deixa claro que caso a venda de bilhetes
seja realizada por uma agência no outro Estado contratante e caso tais bilhetes
sejam válidos apenas para viagem entre pontos dentro do Estado onde está
localizada a direção efetiva ou um terceiro Estado, ainda assim isso envolve
tráfego internacionaF5. A Convenção Modelo ainda deixa claro que, caso após
o transporte internacional ocorra a entrega de bens diretamente a pessoa no
outro Estado contratante, tal transporte interno também está incluída no esco-
po do artigo oitava26 •
No que compete à coexistência de receitas oriundas do tráfego internacional
e do transporte interno, a tributação no estado da residência prevista no artigo
oitavo será aplicada apenas para os lucros provenientes da primeira atividade,
ao passo que para o transporte interno, o princípio do estabelecimento perma-
nente será aplicado, devendo o lucro ser objeto de rateio proporcional 27 •
A expressão "tráfego internacional" tem seu conteúdo bastante explorado
na Convenção-Modelo dos Estados Unidos da América, que neste aspecto se-
gue linha semelhante à da OCDE, e traz em seu artigo 3(1)(f) a designação de:
"qualquer transporte por um navio ou aeronave, exceto quando tal transporte ocorre
somente entre locais dentro de um Estado Contratante."28 Isso significa afirmar
que toda vez que um transporte ocorrer dentro dos limites de um dos Estados
Contratantes, ainda que realizado por empresa de navegação de outro Estado
Contratante, o lucro proveniente de tal atividade não estaria protegido pelo es-
copo do artigo oitavo da Convenção-Modelo da OCDE. A Convenção firmada

24 VOGEL, Op. Cit., p. 485


25 VOGEL, Op. Cit., p. 487
26 VOGEL, Op. Cit., p. 487
27 VOGEL, Op. Cit., p. 487, citando KORN/DEBATIN, Schweiz, p. 530. VOGEL ainda cita o caso FG
Hamburg, 34 RIW 155 (1988) como exemplo de aplicação do rateio proporcional.
28 "any transport by a ship or aircraft, except when such transport is solely between places in a
Contracting State"

87
-
Francisco Lisboa Moreira

entre os Estados Unidos e o Canadá traz disposição mais abrangente e que joga
uma luz sobre tal limitação de escopo do artigo oitavo:

"Não obstante as previsões do artigo VII (Lucros das Empresas), lucros obti-
dos por um residente de um Estado Contratante decorrentes de uma viagem
de um navio onde o principal objetivo da viagem é o de transportar passagei-
ros ou propriedade entre locais naquele outro Estado Contratante podem ser
tributados naquele outro Estado."29

No que compete à parcela do transporte ocorrida dentro de um deter-


minado Estado Contratante, os comentários à Convenção-Modelo afirmam
que tal etapa da jornada será tratada como tráfego internacional em certas
circunstâncias, a saber:

"Um navio ou aeronave é operado somente entre locais dentro do outro


Estado Contratante, com relação a uma determinada viagem, se o local de
partida e o local da chegada do navio ou aeronave são simultaneamente
naquele outro Estado. Contudo, a definição aplica-se quando a jornada de
um navio ou aeronave entre locais no outro Estado Contratante formam
parte de uma jornada mais longa daquele navio ou aeronave envolvendo o
local da saída ou o local da chegada que estejam fora daquele outro Estado
Contratante. Por exemplo, quando, como parte da mesma jornada, uma
aeronave primeiramente voa entre um local em um Estado Contratante
até outro local no outro Estado Contratante e depois continua para outro
destino localizado naquele mesmo Estado Contratante, a primeira e a se-
gunda perna daquela viagem serão ambas parte de uma viagem inserida na
definição de "tráfego internacional".30

Pela leitura dos comentários, percebe-se que a Convenção-Modelo enquadra


no escopo do artigo oitavo a integridade da jornada, e não a entrega do passa-

29 "Notwithstanding the provisions of Artic1e VII (Business Profits), profits derived by a resident of a
Contracting State from a voyage of a ship where the principal purpose of the voyage is to transport
passengers or property between places in the other Contracting State may be taxed in that other
State." Conforme análise contida no BNA Tax Management Portfolio (945-1" T.M. V-D), o propósito
deste artigo parece ser o de sobrepor o requerimento do estabelecimento permanente contido no
artigo de lucros das empresas, fazendo com que, dentro da Convenção firmada entre Estados Unidos
e Canadá, o Estado da Fonte possa tributary o lucro decorrente de tal atividade de transporte
independente de que tal lucro possa ser atribuído a um estabelecimento permanente.
30 Comentários ao art. 30., parágrafo 10., item 6.1, em tradução livre.

88
o Artigo 8º da Convenção-Modelo da OCDE e sua Adoção Pelo Brasil: os Critérios para
Evitar a Dupla Tributação da Renda Proveniente do Transporte Aéreo e Marítimo

geiro ou da carga em seu destino final (como é o caso da Convenção-Modelo


Norte Americana). Assim, exemplificando, caso ocorra a troca da carga de
um avião para o outro, essa parcela interna será tratada como tendo ocorrido
somente dentro de um dos Estados Contratantes. Indo mais além, tal renda dei-
xaria de estar sob o abrigo do artigo oitavo e estaria ao abrigo do artigo sétimo
("business income") ou do artigo vigésimo primeiro ("other income").
Com relação aos lucros provenientes da operação de embarcações em trans-
porte fluvial em rios, lagos e canais, valemo-nos uma vez mais das preciosas
lições de Vogel, no sentido de que devem ser tributados no local da direção efe-
tiva. Observa-se que a regra não tem aplicação restrita ao tráfego internacional
ou ao transporte fluvial, mas também deve ser aplicada toda vez que o transpor-
te é realizado entre dois pontos num Estado contratante por Companhia que
possui sua direção efetiva no outro Estado contratante31 •

vi. A operação e aluguel de containers na


Convenção-Modelo
Os comentários à convenção-modelo colocam a relevância do negócio en-
volvendo containers no transporte marítimo internacional. Neste sentido, dis-
põe que os "lucros auferidos por uma empresa engajada em trçmsporte internacional
decorrente do aluguel de containers são, usualmente, tanto conectados diretamente
ou auxiliares à operação de navios ou aeronaves no tráfego internacional e, em tais
casos, recairão no escopo do parágrafo [primeiroJ".32
Os acordos firmados pelo Brasil trazem menção específica à inclusão do lu-
cro proveniente do aluguel dos containers são os seguintes: África do Sul, Chile,
Peru e Ucrânia. É interessante notar que todos entraram em vigor após 2006, o
que demonstra uma tendência na política tributária brasileira no que compete
a esta interpretação dos tratados e da convenção-modelo.

31 VOGEL, Op. Cit., p. 488.


32 Comentários, C8(1).9. Segundo VOGEL (Op. Cit., p. 486), o transporte de containers do consignante
para o consignatário também se inclui no escopo do artigo.

89
Francisco Lisboa Moreira

vii. Receitas não diretamente relacionadas à atividade


(Hotel, Apartamentos, etc.)
As empresas de transporte marítimo e aeronáutico podem acabar desen-
volvendo negócios acessórios à atividade principal e, por consequência, auferir
renda em decorrência da sua exploração. O melhor exemplo é o da atividade de
hotelaria, normalmente explorado por companhias aéreas que necessitam dar
albergue a sua tripulação entre as jornadas e, para fins de otimização de custos,
acabam por operar o seu hotel. No entanto, até em virtude de acordos firmados
entre as empresas, quartos podem ser cedidos, mediante remuneração, para a
tripulação de outras companhias aéreas.
Os acordos firmados pelo Brasil não tratam do assunto, à exceção do acordo
com o México, que exclui expressamente tais rendimentos do escopo do artigo
oitavo. A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por sua vez, manifestou-se
afirmando que os rendimentos decorrentes de juros e acréscimos monetários
sobre depósitos extrajudiciais não estariam incluídos no escopo da isenção pre-
vista no Acordo entre o Brasil e o Reino Unid033 • No entanto, quer-nos parecer
que isso não é uma tendência dos acordos firmados pelo Brasil e, caso a deriva-
ção de tais rendimentos seja incidental, também estariam incluídos no escopo
do artigo oitavo.

3. Discussões judiciais sobre o tema


Não existem muitas discussões judiciais envolvendo a aplicação do artigo
oitavo no Brasil. Muito se deve ao reconhecimento, pelo Brasil, do critério da
residência (ou do local da direção efetiva) e a respectiva reciprocidade. No en-
tanto, dois casos merecem atenção. O primeiro envolve uma empresa Cana-
dense 34 de transporte aéreo, enquanto que o segundo envolvia uma empresa
Sul-Africana35 , também de transporte aéreo e, em linhas gerais, foram autu-
adas em virtude do não-recolhimento da Contribuição Social Sobre o Lucro

33 Processo de Consulta no. 462/09, 8a. Região Fiscal, D.O.U.: 29/01/2010.


34 TRF3 - AC - APELAÇÃO CÍVEL - 200261820438891 - 24/04/2008.
35 Agravo de Instrumento c/Recurso Extraordinário 2002.02.01.007674-1, Tribunal Regional Federal da
Za. Região. Julgado em 15 de julho de 2004.

90
o Artigo 8º da Convenção-Modelo da OCDE e sua Adoção Pelo Brasil: os Critérios para
Evitar a Dupla Tributação da Renda Proveniente do Transporte Aéreo e Marítimo

Líquido (CSL). Ambas as decisões, no entanto, obedeceram à interpretação


predominante de que a CSL também está inserida no escopo do artigo segundo
do acord036 para evitar a dupla tributação entre os dois países (Acordos com o
Canadá e a África do Sul).

36 Mais recentemente, o Brasil promulgou a Lei 13.202/2015 que, no seu artigo 11, confirmou que para
fins de interpretação, os acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil incluem a CSL em
seu escopo.

91
o Artigo 15º da Convenção Modelo
da OCDE e os Tratados Internacionais
em Matéria Tributária no Brasil

Ana Paula Saunders1


Daniel Vieira de Biasi Cordeird

1. Introdução
Com a intensificação das transações internacionais ao longo da segunda me-
tade do século passado, surgiu, como condição necessária, a figura das relações
de emprego internacionais, onde um residente de um Estado desempenha suas
atividades em outro território. Estas, por sua vez, como característica intrínseca
da relação de emprego, são remuneradas e, com isso, como ensina o professor
Alberto Xavie~, surge o problema da repartição internacional da competência
para tributar tal rendimento.
A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)
já em sua primeira Convenção Modelo (CM-OCDE), publicada em 1963 4,
buscou disciplinar tal repartição de competência na redação de seu artigo 15,
abaixo transcrito:

Advogada da Vale S.A. Pós-graduada em Direito Financeiro e Tributário pela Universidade Federal
Fluminense. Advanced LL.M in International Tax Law pela Universidade de Leiden na Holanda.
2 Advogado no Castro, Barros, Sobral, Gomes Advogados. Advanced LL.M in International Tax Law
pela Universidade de Leiden na Holanda.
3 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 575.
4 RAAD, Kees van. Materiais on International and EU Tax Law. vaI. L 13. ed. pp. 609. Leiden:
International Tax Center, 2013. ISBN 978-90-815833-3-6.

93
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

"Article 15
DEPENDENT PERSONAL SERVrCES
1. Subject to the provisions of Articles 16, 18 and 19, salaries, wages and
other similar remuneration derived by a resident of a Contracting State in
respect of an employment shall be taxable only in that State unless the em-
ployment is exercised in the other Contracting State. rf the employment is so
exercised, such remuneration as is derived therefrom may be taxed in that
other State.
2. Notwithstanding the provision of paragraph 1, remuneration derived by a
resident of a Contracting State in respect of an employment exercised in the
other Contracting State shall be taxable only in the first-mentioned State if:
a. the recipient is present in the other State for a period or periods not
exceeding in aggregate 183 days in the fiscal year concerned, and
b. the remuneration is paid by, or on behalf of, an employer who is not a
resident of the other State, and
c. the remuneration is not borne by a permanent establishment or a fixed
base which the employer has in the other State.
3. Notwithstanding the preceding provisions of this Article, remuneration in
respect of an employment exercised aboard a ship or aircraft in international
traffic, or aboard a boat engaged in inland waterways transport, may be taxed
in the Contracting State in which the place of effective management of the
enterprise is situated."

Ao longo dos anos, a CM-OCDE passou por diversas revisões e alterações,


sendo a mais recente em 2010, na qual o artigo 15 passou a ser redigido da
seguinte forma:

"ARTICLE 15
INCOME FROM EMPLOYMENT
1. Subject to the provisions of Articles 16, 18 and 19, salaries, wages and
other similar remuneration derived by a resident of a Contracting State in
respect of an employment shall be taxable only in that State unless the em-
ployment is exercised in the other Contracting State. rf the employment is so
exercised, such remuneration as is derived therefrom may be taxed in that
other State.

94
o Artigo 15º da Convenção Modelo da OCDE e os
Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

2. Notwithstanding the provisions of paragraph 1, remuneration derived by a


resident of a Contracting State in respect of an employment exercised in the
other Contracting State shall be taxable only in the first-mentioned State if:
a. the recipient is present in the other State for a period or periods not
exceeding in the aggregate 183 days in any twelve month period com-
mencing or ending in the fiscal year concerned, and
b. the remuneration is paid by, or on behalf of, an employer who is not a
resident of the other State, and
c. the remuneration is not borne by a permanent establishment which the
employer has in the other State.
3. Notwithstanding the preceding provisions of this Article, remuneration de-
rived in respect of an employment exercised aboard a ship or aircraft operated
in international traffic, or aboard a boat engaged in inland waterways trans-
port, may be taxed in the Contracting State in which the place of effective
management of the enterprise is situated."5

o Brasil, apesar de não ser país membro da OCDE e ter relativamente pou-
cos tratados contra dupla tributaçã0 6, optou por seguir (ainda que em algu-
mas vezes apenas parcialmente) o modelo proposto pela referida organização
internacional para negociar seus tratados e, salvo poucas exceções, reproduz
integralmente o texto do artigo 15 nos acordos que celebra.
Nesse contexto insere-se o presente estudo, cujo objetivo é analisar o arti-
go em referência, os comentários da OCDE em relação ao mesmo, bem como
eventuais posições do Brasil. Ademais, esse artigo visa a dar um panorama so-
bre a redação do artigo nas convenções celebradas pelo Brasil e, na medida do
possível, jurisprudência pátria sobre o assunto.

5 RAAD, Kees Van. Op. cito pp. 25. Também disponível em: http://www.oecd.org!ctp/treaties/47213736.pdf
6 Até a presente data o Brasil possui 32 tratados contra dupla tributação em vigor. Países de tradição
na prática do direito tributário internacional normalmente possuem um número mais elevado de
tratados. O Reino Unido, por exemplo, possui tratados cobrindo um total de mais de 100 países.
Informação disponível em http://www.hmrc.gov.uk/taxtreaties/dta.htm para os tratados do Reino
Unido e http:// http://idg.receita.fazenda.gov.br/acesso-rapido!1egislacao/acordos-internacionais/
acordos-para-evitar-a-dupla-tributacao/acordos-para-evitar-a-dupla-tributacao para os tratados
Brasileiros. Consultas em 03/08/2016.

95
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

2. Comentários da OCDE à Convenção Modelo


Antes mesmo de destacar os comentários específicos do artigo 15 deve-se
analisar, ainda que brevemente, o seu status legal.

2.1. Os Comentários da OCDE à Convenção Modelo e a


Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados
Em matéria de interpretação dos tratados internacionais, a Convenção de
Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), ratificada pelo Brasil em setembro
de 20097, dita as regras a serem adotadas pelos Estados. Em seu artigo 31B, a
CVDT expõe a regra geral, qual seja, a interpretação de boa-fé, levando em
consideração o significado comum dos termos do tratado, bem como seu objeto
e propósito. Ainda no quarto parágrafo desse artigo, a Lei dos Tratados diz que
um termo pode ter um significado especial, se as partes assim desejarem. Já no
artigo 329, a CVDT menciona meios suplementares de interpretação de trata-
dos e situações nas quais tais recursos podem ser utilizados.

7 Disponível em: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetailslIl.aspx?&src=TREATY&mtdsLno=XXIlI


~1&chapter=23&Temp=mtdsg3&lang=en.

8 Artigo 31º -Regra geral de interpretação


1 - Um tratado deve ser interpretado de boa fé, de acordo com o sentido comum a atribuir aos termos do
tratado no seu contexto e à luz dos respectivos objecto e fim.
2 - Para efeitos de interpretação de um tratado, o contexto compreende, além do texto, preâmbulo e
anexos incluídos:
a) Qualquer acordo relativo ao tratado e que tenha sido celebrado entre todas as Partes quando da
conclusão do tratado;
b) Qualquer instrumento estabelecido por uma ou mais Partes quando da conclusão do tratado e aceite
pelas outras Partes como instrumento relativo ao tratado.
3 - Ter-se-á em consideração, simultaneamente com o contexto:
a) Todo o acordo posterior entre as Partes sobre a interpretação do tratado ou a aplicação das suas disposições;
b) Toda a prática seguida posteriormente na aplicação do tratado pela qual se estabeleça o acordo das Partes
sobre a interpretação do tratado;
c) Toda a norma pertinente de direito internacional aplicável às relações entre as Partes.
4 - Um termo será entendido num sentido particular se estiver estabelecido que tal foi a intenção das Partes.
9 Artigo 32. º-Meios complementares de interpretação
Pode-se recorrer a meios complementares de interpretação, designadamente aos trabalhos preparatórios e às
circunstâncias em que foi concluído o tratado, com vista a confirmar o sentido resultante da aplicação do
artigo 3l.º, ou a determinar o sentido quando a interpretação dada em conformidade com o artigo 3l.º:
a) Deixe o sentido ambíguo ou obscuro; ou
b) Conduza a um resultado manifestamente absurdo ou incoerente

96
o Artigo 15 da Convenção Modelo da OCDE e os
Q

Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

Justamente nesse contexto é que se insere o debate anteriormente men-


cionado. Alguns autores defendem a tese de que os comentários nada mais
são do que a exposição do significado comum dos termos utilizados no tra-
tado, conforme previsto no primeiro parágrafo do já citado artigo 31. Outros,
no entanto, dizem que os comentários visam a atribuir um significado especial,
enquadrando-se, portanto, no quarto parágrafo da mesma regra. Uma terceira
corrente defende posição ainda mais diferenciada, qual seja, os comentários são,
na verdade, um meio suplementar para a interpretação de tratados, conforme
dispõe o artigo 32 da CVDTlO.
Embora a OCDE não tenha expressamente adotado nenhuma das posições
acima mencionadasl1 , nos parece que a melhor opção seria a de utilizar os co-
mentários como meios suplementares de interpretação, nos termos do artigo 32,
salvo no caso de os países contratantes expressamente atribuírem outro status
aos mesmos no texto de uma provisão específica.
Ainda sobre a utilização dos comentários para a interpretação e aplicação
de tratados, há uma questão temporaL Enquanto pode-se afirmar que eles são
dinâmicos e mudam com certa frequência, o texto dos acordos efetivamente
celebrados é, em regra, estático. Surge, assim, um questionamento sobre quais
comentários devem ser utilizados para interpretar os tratados já existentes: de-
vem ser consultados aqueles disponíveis quando da celebração do acordo (static
interpretation) ou os disponíveis (e mais atualizados) no momento da efetiva
aplicação do mesmo (dynamic ou ambulatory interpretation)?
A OCDE, embora reconheça que as alterações nos comentários decorrentes
de alterações no texto da CM-OCDE não devem ser aplicadas a tratados já
existentes, sugere que as alterações exclusivamente nos comentários deveriam
ser aplicadas de forma dinâmica, pois seriam meras explicações da melhor in-

10 Para uma melhor análise do debate em questão e citação de artigos de juristas que adotaram as
mencionadas posições ver: VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Tax Conventions: A Commentary
to the OECD-, UN- and US Model Conventions for the Avoidance of Double Taxation on Income
and CaPital with particular reference to German treaty practice. 3. ed. pp. 44. Londres: Kluwer Law
International, 1997. ISBN 90-411-0892-0
11 Na introdução dos Comentários à CM-OCDE, em especial no parágrafo 29 e seguintes, é
mencionado que, embora não sejam legalmente vinculantes, os comentários são de grande
assistência na interpretação e aplicação de tratados contra dupla tributação. Ver em: RAAD, Kees
van. op. cito pp. 58 e 59.

97
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

terpretação das provisões já existentesP A doutrina internacional, no entanto,


parece ser majoritária no sentido de que comentários posteriores à celebração
de um tratado só podem ser a ele aplicados se forem meros esclarecimentos de
entendimento já anteriormente pacificadoP
Tal posição baseia-se principalmente no argumento de que as partes, à épo-
ca em que firmaram o tratado, não tinham conhecimento da nova interpreta-
ção dada aos artigos pelos novos comentários. Portanto, em não se tratando
de meros esclarecimentos de interpretações já consolidadas anteriormente, sua
utilização para interpretar tratados pré-existentes violaria a boa-fé.

2.2. Comentários da OCDE ao artigo 15 da


Convenção Modelo
Inicialmente vale destacar a mudança do título do artigo de Dependent Per-
sonal Service (Serviços Pessoais Dependentes) para Income [rom Employment
(Rendimentos de Emprego), conforme demonstrado com a transcrição das di-
ferentes redações do artigo na introdução do presente estudo.
O artigo anteriormente era denominado Dependent Personal Service como
contraponto ao artigo 14, cujo título era Independent Personal Service (Serviços
Pessoais Independentes). Em 2000, com a eliminação do artigo 14 do texto da
CM-OCDE, o título do artigo 15 foi alterado para que passasse a conter o termo
que normalmente define as situações às quais o artigo se aplica, quais sejam, os
rendimentos decorrentes do exercício de emprego.14
Considerando a extensão e complexidade de alguns dos pontos abordados
pelos comentários, a análise dos mesmos será feita em tópicos próprios, separan-
do-os conforme os parágrafos do artigo.

12 Nesse sentido ver o comentário número 35 da introdução aos comentários à CM-OCDE. RAAD,
Kees van. op. cito pp. 61-62.
13 Nesse sentido ver: JONES, John Avery. The Effect of Changes in the OECD Commentary after a Treaty
is concluded. in Bulletin for International Taxation, IBFD. Março 2002. p. 102-109.
14 RAAD, Kees van. op. cito pp. 350 e 353.

98
o Artigo 15º da Convenção Modelo da OCDE e os
Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

2.2.1. Parágrafo 1, a regra geral do artigo 15


Os comentários ao artigo iniciam-se com a exposição da regra geral, a saber,
a competência para tributar segue o local em que as atividades de emprego são
desempenhadas. Com efeito, para definir o local no qual as atividades são de-
senvolvidas deve-se sempre considerar o lugar da presença física do empregado.
Em uma situação onde, por exemplo, um empregado desempenha seu tra-
balho no Estado A, ainda que todas as suas atividades sejam relacionadas e
tenham seu resultado em um projeto situado no Estado B, a regra geral do artigo
15 atribui competência para tributar ao Estado A, face à presença física neste.
O Estado B somente poderia tributar os referidos rendimentos caso o empre-
gado em questão fosse nele residente. Nesse caso, considerando a competência
concorrente dos Estados A (Estado da atividade) e B (Estado de residência do
empregado) e o potencial para dupla tributação dos rendimentos do empregado
- salvo no caso de a situação se enquadrar na exceção do parágrafo 2 do artigo,
que será analisada em tópico próprio - deveria ser aplicado o artigo 23A ou B,
conforme o caso, para eliminar a dupla tributação mencionada!5. Como esse
artigo não é objeto do presente estudo, a análise sobre seus efeitos e detalhes de
sua aplicação não serão abordados.
Ainda sobre a relação do artigo em análise com os demais artigos da CM-
-OCDE é importante destacar a relação de subordinação em face dos artigos 16
(Remuneração de direção), 17 (Artistas e desportistas), 18 (Pensões) e 19 (Fun-
ções governamentais). Nesse sentido podemos dizer que a norma do artigo 15 é
lei geral, enquanto que as dos demais artigos têm caráter especial, prevalecendo,
assim, as normas mais específicas!6.
Embora o artigo 15 não mencione expressamente a subordinação ao artigo
17, a mesma decorre do texto deste último. Além da característica da especiali-
dade, este dispositivo inicia seu primeiro parágrafo com a expressão "Notwíths-
tanding the provisions of Articles 7 and 15... " (não obstante as provisões dos arti-
gos 7 e 15 ...), que, por si só, demonstra a sua prevalência!? Sendo assim, caso um

15 Nesse sentido ver: ROCHA, Sérgio André. et. aI. Manual de Direito Tributdrio Internacional. São
Paulo: Dialética, 2012. p. 141.
16 Nesse sentido ver PÓTGENS, Frank P. G. The 'Closed System' of the Provisions on Income from
Employment in the OECD Model. in European Taxation, IBFD, 2001-718, pp. 252.
17 Ibidem. pp. 254

99
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

artista ou desportista receba rendimentos por sua atividade, ainda que sob uma
relação de emprego, a matéria será disciplinada pelo artigo 17, e não pelo 15.
Ainda sobre o primeiro parágrafo do artigo, é importante destacar que o ter-
mo "salaries, wages and other similar remuneration"!8 não é definido na CM-OC-
DE nem em seus comentários, embora estes contenham uma observação de que
o termo deve ser interpretado de maneira ampla, de forma a alcançar qualquer
tipo de benefício recebido como contrapartida na relação de trabalhd 9• Dessa
forma, como detalhadamente explicado por Bellan20, através do parágrafo 2, do
artigo 3 da CM-OCDE (normalmente reproduzido nos tratados firmados pelo
Brasil) deve ser verificada a legislação doméstica do Estado Contratante em que
estiver sendo aplicado o tratado para definição do termo.
A redação do parágrafo 2, do artigo 3 expressamente demonstra a ne-
cessidade de observância da legislação doméstica aplicável ao tributo que se
deseja cobrar para definir os termos não definidos nos tratados (preferência
essa reforçada pelos comentários ao referido artigo)2!. Em se tratando de remu-
neração de emprego no Brasil, essa legislação seria a que regula o Imposto de
Renda. No entanto, o referido termo não está definido neste dispositivo, mas
sim, na legislação trabalhista. Não obstante a preferência acima mencionada,
não havendo legislação tributária que defina o termo, a definição da lei traba-
lhista seria a aplicada22 .
Após a definição da regra geral, o artigo traz, em seu segundo parágrafo,
exceção à regra geral de tributação, abaixo esclarecida.

18 Normalmente traduzido como "salários, ordenados e remunerações similares" nos tratados celebrados
pelo Brasil.
19 O comentário 2.1 ao artigo 15 cita alguns exemplos como plano de saúde, moradia ou veículo
funcional, stock-options, bem como qualquer outro benefício em espécie decorrente da relação
empregatícia. Ver em RAAD, Kees van. op. dt. pp. 353.
20 BELLAN, Daniel Vitor. Individuais' Income Under Double Taxation Conventions: A Brazilian Approach.
Kluwer Law International. pp. 149-151.
21 RAAD, Kees van. op. cito pp. 111, comentário número 13.1 ao artigo 3.
22 Nesse sentido ver a mais uma vez detalhada explicação de Bellan sobre a definição do termo em:
BELLAN, Daniel Vitor. Op. cito pp. 151 e ss.

100
o Artigo 15º da Convenção Modelo da OCDE e os
Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

2.2.2. Parágrafo 2, exceção à regra geral e os critérios de conexão


o segundo parágrafo do artigo 15, como acima mencionado, traz uma ex-
ceção à regra geral, a saber: competência tributária exclusiva do Estado de re-
sidência do empregado, ainda que esse esteja presente em outro enquanto de-
sempenha suas atividades.
Estranhamente o artigo é redigido com uma dupla negativa na seguinte for-
ma: o Estado onde a atividade é exercida não poderá tributar os rendimentos do
emprego se nenhum dos três critérios de conexão estiver presente. Alterando-se
a estrutura do artigo para uma forma afirmativa (e mais objetiva), tem-se que
basta que um dos elementos esteja presente para que o Estado em que as ativi-
dades são realizadas possa tributar os rendimentos dela decorrentes.
Os elementos de conexão, considerando a inversão da estrutura acima pro-
posta e que, se presentes, dariam ensejo à competência tributária do Estado da
atividade, descritos nas alíneas do parágrafo, são os seguintes:

a. O trabalhador, beneficiário da remuneração, estiver presente no


outro Estado mais do que 183 dias em qualquer período de 12 meses
começando ou terminando no ano fiscal considerado; ou

b. A remuneração for paga por um empregador ou por conta de um


empregador residente no Estado em que a atividade é desenvolvida; ou

c. A remuneração for suportada por um estabelecimento permanente


que o empregador tenha no Estado em que a atividade é desenvolvida.

Antes de iniciar a análise de cada um dos critérios de conexão acima, cum-


pre ressaltar que os comentários aos mesmos mantêm a coerência com a dupla
negativa anteriormente mencionada, fazendo referência sempre à qualificação
(ou não) dos rendimentos recebidos para a isenção no Estado da atividade (e
consequente tributação exclusiva do Estado de residência). Em outras palavras,
caso (i) o empregado não permaneça no Estado da atividade por mais de 183
dias; e (ii) a remuneração não for paga por empregador ou por conta de empre-
gador residente no Estado da atividade; e (iii) a remuneração não for suportada
por um estabelecimento permanente que o empregador possua no Estado da
atividade, tal remuneração será tributável somente no Estado de residência do
empregado. No presente estudo, no entanto, por entender mais didático e ob-

101
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

jetivo, analisar-se-á a forma afirmativa acima proposta em que basta a compro-


vação de um dos elementos de conexão para que o Estado da atividade tenha
competência concorrente para tributar.

2.2.2.1. Artigo 15 (2) (a) - o teste dos 183 dias


Em relação ao primeiro critério de conexão, os comentários da OCDE são
objetivos ao dizer que somente os dias de presença física do empregado devem
ser contabilizados. Sendo assim, dias em que o trabalhador esteja fora do Estado
em que a atividade é desenvolvida, seja por estar de férias em outro lugar ou
por estar desenvolvendo suas atividades em um terceiro Estado, não devem ser
levados em consideração no teste dos 183 dias.
Importante ressaltar que parte de um dia, como dias de chegada e partida,
deve ser incluída na contabilização dos dias de presença na referida análise.
Assim também os feriados e dias em que o trabalhador não desenvolva suas
atividades por motivo de doença, salvo no caso em que esse possa comprovar
que teria deixado o país e somente não o fez por motivo de saúde. Por outro
lado, dias de trânsito e dias em que o empregado torna-se residente do Estado
da atividade devem ser excluídos. 23
Ainda sobre o teste dos 183 dias é interessante notar a mudança da redação
entre as versões de 1963 e a atuaL Enquanto a primeira faz menção a "183 days
in the fiscal year concerned", a segunda afirma "183 days in any twelve month pe-
riod commencing or ending in the fiscal year concerned". Tal alteração, conforme
mencionado no comentário número 4 ao artigo 1524 , foi feita para evitar proble-
mas decorrentes dos diferentes anos fiscais nos países ao redor do mundo. Essa
dificuldade possibilitava o planejamento para que os empregados internacionais
estivessem presentes no Estado da atividade por cinco meses e meio no final de
um ano fiscal e cinco meses e meio no começo do ano seguinte. Dessa forma,
não haveria que se falar em tributação de seus rendimentos naquele Estado.
Com a redação atual qualquer janela de doze meses começando ou termi-
nando no ano fiscal em questão deve ser considerada para se aplicar o teste dos
183 dias, encerrando-se, assim, a possibilidade de planejamento anteriormente

23 Para uma análise detalhada da forma de contagem dos dias no teste dos 183 dias ver: VOGEL, Klaus.
op. cito pp. 895-898. Ver também os comentários 5 e 5.1 da OCDE ao artigo 15.
24 RAAD, Kees van. op. cit. pp. 354.

102
o Artigo 15Q da Convenção Modelo da OCDE e os
Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

mencionada. Para melhor elucidação do tema, analisa-se um exemplo extraído


dos próprios comentários da OCDE.
Se um empregado está presente no Estado A por apenas 150 dias entre 1º
de abril de 2001 e 31 de março de 2002, mas está presente por 210 dias entre
1º de agosto de 2001 e 31 de julho de 2002, o limite de 183 dias foi atingindo
na segunda janela de doze meses que termina no ano fiscal em questão (e.g.
2002). Dessa forma, o Estado A poderia tributar os rendimentos decorrentes da
atividade nele exercida no ano de 2002. 25
Caso o empregado esteja presente no Estado da atividade por menos de 183
(situação em que tal Estado, a princípio, não poderia tributar seus rendimentos),
ainda devem ser analisados os outros dois requisitos para definir se, de fato, o
empregado qualifica-se para a isenção mencionada pelo dispositivo.

2.2.2.2. Artigo 15 (2) (b) - remuneração paga por empregador


ou por conta de empregador residente no Estado da atividade
o segundo elemento de conexão com o Estado da atividade e que pode au-
torizar a competência tributária deste é o pagamento do salário por empregador,
ou por conta de empregador, que seja residente neste Estado. O propósito des-
se critério é atribuir competência ao Estado da atividade como uma forma de
compensar a provável dedução gerada pelo pagamento do salári026 • Sobre este
critério são três as principais nuances que devem ser destacadas: (i) a definição
do termo empregador; (ii) a função da expressão "on behalf of an employer" (por
conta de empregador); e (iii) e a definição da residência do empregador.
Os termos "employer" (empregador), assim como "salaries, wages and other
similar remuneration", não são definido na CM-OCDE (e normalmente também
não são detalhados nos tratados bilaterais efetivamente celebrados, inclusive
pelo Brasil). Sendo assim, novamente através do parágrafo 2, do artigo 3 deve-

25 Ibidem. O exemplo ora utilizado é baseado no comentário número 4 dos comentários ao artigo 15, com
tradução livre pelos autores. Importante destacar, ainda, que somente a remuneração atribuível aos
dias em que a atividade foi desenvolvida no Estado A poderia ser por este tributada.
26 Nesse sentido ver: DE BROE, Luc. et. ai. Interpretation of Article 15 (2)(b) of the OECD Model
Convention: 'Remuneration paid by or on Behalf of, an Empioyer who is not a Resident of the Other State'
in Bulletin for International Taxation, IBFD. Outubro 2000. p. 503-521.

103
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

-se consultar a legislação doméstica do país em que se aplica o tratado para


definição do mesmo.
No Brasil, mais uma vez será a legislação trabalhista, e não a tributária,
que definirá o term02? Tal definição é encontrada no caput do artigo 2º da
CLT: ''Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação
pessoal de serviço."28
Como em qualquer caso no qual a definição de um termo é feita com
base na legislação doméstica, podem existir diferentes abordagens que,
consequentemente, gerariam interpretações (e aplicações) distintas do tra-
tado. Nesse contexto cumpre destacar os comentários da OCDE que tratam
as múltiplas formas de conceituação do termo "empregador", quais sejam, a
formal (formal approach) ou aquela baseada na substância da relação (subs-
tance-over-form approach).29
Enquanto o "formal approach" é aquele em que a forma da relação (nesse
caso, o contrato de trabalho) deve prevalecer sobre qualquer outra característi-
ca, no "substance-over-form approach" verifica-se a verdade material, ou seja, os
fatos relevantes na situação, não necessariamente homenageando a forma em
que a mesma é estabelecida.
Em relação ao "formal approach" não há muito o que ser analisado, exceto
pelo fato de que tal definição, por focar exclusivamente no critério formal, po-
deria resultar em atribuir o benefício da isenção no Estado da atividade a situa-
ções não desejadas, como os casos de "international hiring-out of labor".
Já no "substance-over-form approach" alguns detalhes são mais relevantes e,
consequentemente, dão margem a diferentes interpretações. A OCDE, como
mostra o comentário número 8.10 ao artigo 1530, sugere que os Estados, em
especial aqueles em que se desempenham as atividades, devem seguir exclusi-
vamente a sua definição doméstica de empregador. No entanto, caso tal defi-
nição faça uso de um "substance-over-form approach", os Estados devem aplicar

27 Como já mencionado, nesse sentido ver a detalhada análise de Bellan em: BELLAN, Daniel Vitor.
Op. cit. pp. 152.
28 Brasil, Decreto-Lei nº5,452/1943.
29 Sobre tais formas de definição do termo ver os comentários 8.1 a 8.15 ao artigo 15. RAAD, Kees van.
op. cito pp. 359-362
30 RAAD, Kees van. Op. cito pp. 361

104
o Artigo 15º da Convenção Modelo da OCDE e os
Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

critérios objetivos, de modo a evitar que se utilizem conceitos substancialmente


diferentes dos aceitos pela OCDE de modo gerapl.
Para garantir tal resultado, a OCDE propõe duas análises: (i) teste da inte-
gração, com ênfase na natureza da atividade desenvolvida pelo empregado e em
que medida ela se integra à atividade desenvolvida pelo empregador; e (ii) teste
do controle sobre o empregado, que foca na natureza e grau de controle que o
empregador tem sobre o empregado.
No teste da integração, como mostra o parágrafo 8.13 dos comentários ao
artigo 15, a natureza das atividades do empregado e a responsabilidade ou risco
pelos resultados dessa atividade são critérios essenciais para definir quem seria
o real empregador, pois, via de regra, as atividades do empregado são parte in-
separável da atividade do empregador.
Já no teste do controle, o parágrafo 8.14 dos comentários elenca uma série
de fatores que seriam indicativos do controle sobre o empregado, embora não
haja necessidade expressa de todos esses fatores estarem presentes. Dentre os
mais relevantes estão a autoridade para dar ordens ou instruções ao empregado,
o controle e responsabilidade pelo local de trabalho do empregado e o direito de
selecionar o empregado que desempenhará as atividades.
A OCDE não tem uma posição clara sobre a necessidade de serem aplica-
dos ambos ou apenas um dos testes. Enquanto em alguns momentos sugere
que ambos são necessários 32 , em outros parece aceitar que apenas um dos
testes seja suficiente33 •
Ainda sobre o "substance-over-form approach" é importante ressaltar que
o mesmo guarda forte relação com a já mencionada prática do "international
hiring-out oflabor", bem como com a segunda nuance do artigo 15 (2) (b) supra-
mencionada, qual seja, a função da expressão "on behalf of an employer".
"International hiring-out of labor" consiste na situação onde um emprega-
dor, visando a contratar empregados não-residentes de seu país e, ao mesmo
tempo, evitar a retenção de tributos referentes aos rendimentos de emprego
destes, contrata uma empresa estrangeira como intermediária no recruta-

31 Nesse sentido ver os comentários 8.11 a 8.14 da OCDE ao artigo 15 da Convenção Modelo.
32 Nesse sentido ver os parágrafos 8.24 e 8.25 dos comentários onde a OCDE apresenta dois exemplos e
sugere que ambos os testes devem ser aplicados.
33 Nesse sentido ver os parágrafos 8.20 e 8.23 onde outros dois exemplos são apresentados e o foco é no
teste da integração, sugerindo, assim, que apenas um teste seria suficiente.

105
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

menta dos referidos empregados34 • Dessa forma, a empresa estrangeira seria


a empregadora formal e celebraria um contrato para prestação de serviços
com o primeiro empregador ou empregador material (chamado pela OCDE
de "economic employer").
Em situações de "international hiring-out of labor" geralmente a intermediá-
ria estrangeira é remunerada com base no salário pago aos empregados. Justa-
mente nesse contexto é que se insere a expressão "on behalf of an employer" (por
conta de empregador).
Considerando que os custos com o empregado são repassados ao emprega-
dor material, conforme demonstra o parágrafo 8.15, estar-se-ia diante de uma
situação em que o salário do empregado seria pago por conta do empregador
(nesse caso, o "economic employer"). Embora formalmente o salário não seja por
ele pago, materialmente o é.
Sobre a relação do "substance-over-form approach" com casos de "interna-
tional hiring-out of labor", por fim, esta é descrita nos parágrafos 8.8 e 8.9 dos
comentários. A OCDE sugere que países onde a definição é estritamente formal
poderiam utilizar o "subtance-over-form approach" para combater casos abusivos
(como os de "international hiring-out of labor"), ainda que tal previsão não cons-
tasse de sua legislação doméstica. Tal sugestão, no entanto, não parece estar em
linha com o sistema de países onde, como é o caso do Brasil, a Administração
Pública é vinculada de maneira negativa pelo Princípio da Legalidade. 35
A última nuance mencionada sobre o artigo 15 (2) (b) é a que diz respeito à
definição da residência do empregador. Sobre esse ponto é grande a divergência
da doutrina, tanto nacional, quanto internacional.
No campo do direito tributário internacional é comum a referência às
"dual resident persons", que são pessoas (empresas ou indivíduos) que possuem
dupla residência fiscal. Caso ambas residências fiscais encontrem-se em países
que tenham celebrado entre si tratado internacional com base na CM -OC-

34 Para uma definição mais completa, inclusive ilustrada, sobre "international hiring-out of labor" ver o
research paper publicado pela International Fiscal Association - IFA, denominado: Tax Implications on
International Hiring-Out ofLabour/ Hiring-Out ofLabour -still the poor relation in double tax conventions?!,
disponível em: https://www.ifa.nl/Document/Research%20Papers/IFA%20Research%20Project%20
on%20International%20Hiring-Out%20of%20Labour%20(2).pdf.
35 Cabe ressaltar, no entanto, que a definição de empregador no Brasi~ como demonstrado com a
transcrição do Art. 2º da CLT se aproxima de um substance-over-form approach, sendo, portanto,
possível que o contrato formal seja desconsiderado na definição do verdadeiro empregador.

106
o Artigo 15º da Convenção Modelo da OCDE e os
Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

DE, o domicílio de tal pessoa, para fins do tratado, será definido pelas regras
dispostas no artigo 4 da Convenção. Em especial, são aplicados os parágrafos
2 (para indivíduos) e 3 (para empresas), que normalmente são chamados de
"tie-breaker rules".36
O artigo 15 (2) (b) faz referência a um resident employer e surge, então, a
questão se devem ou não ser aplicadas tais regras para definir o termo resident
no contexto do referido dispositivo. Como já mencionado acima, não há con-
senso na doutrina sobre a resposta para tal questão.
Klaus Vogel, por exemplo, defende que a definição do termo "residente" no
contexto do artigo 15 (2) (b) deve ser feita exclusivamente com base no artigo 4
(1) que, por sua vez, remete à legislação doméstica do Estado em que o tratado
está sendo aplicado. Na opinião do mencionado doutrinador, as regras dos pa-
rágrafos 2 e 3 ("tie-breaker rules") do artigo 4 não deveriam ser aplicadas à defi-
nição do referido termo nesse contexto. A única possibilidade de aplicação das
referidas regras seria no caso de o empregador ser residente, simultaneamente,
no Estado da atividade e no Estado de residência do empregad037 • No cenário
nacional, Bellan se filia a essa corrente38 •
Schoueri, por outro lado, defende a posição de que tais regras não são apli-
cáveis em nenhuma hipótese. Para ele as "tie-breaker rules" dos parágrafos 2 e 3
têm como objetivo identificar a residência do contribuinte para, então, possibi-
litar a aplicação das regras de repartição de competência tributária dos tratados
celebrados com base na CM-OCDE. Como no artigo 15 (2) (b) o empregador
não é o contribuinte, tais regras não deveriam ser, em hipótese alguma, aplica-
das para definir a sua residência 39 •
Questão ainda mais complexa relacionada ao debate acima pode ser obser-
vada quando a dupla residência ocorre envolvendo um terceiro Estado, isto é,
além de ser residente no Estado da atividade, o empregador é, também, residen-
te de um terceiro. Nesse caso, a discussão tem como foco o possível efeito da

36 Para análise mais profunda do critério de residência e das tie-breaker rules ver os comentários da
OCDE ao artigo 4 que, por não ser objeto do presente estudo, não serão analisados detalhadamente.
RAAD, Kees van. op. cito pp. 114-128.
37 VOGEL, Klaus. Op. cito pp. 900
38 BELLAN, Daniel Vitor. Op. cito pp. 137.
39 SCHOUERI, Luís Eduardo. The residence of employer in the 183-day clause. Intertax, Amsterdam, V. 1,
p. 20-29, 1993.

107
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

aplicação das "tie-breaker rules" de um segundo tratado (i.e. entre o Estado da


atividade e o terceiro Estado) na aplicação do dispositivo do artigo 15 (2) (b)40.
Como tal questão se aproxima mais da análise do artigo 4 e seus comentários do
que propriamente do artigo 15, a mesma não será analisada com profundidade
no presente estudo.
A OCDE silenciou-se sobre o tema nos comentários ao artigo, deixando
margem a diferentes interpretações que, como não poderia deixar de ser, geram
inúmeras disputas entre contribuintes e autoridades fiscais ao redor do mundo.

2.2.2.3. Artigo 15 (2) (c) - remuneração suportada por


estabelecimento permanente que o empregador possua
no Estado da atividade

o último dos três critérios de conexão está relacionado com a potencial


dedução da despesa gerada pelo pagamento do salário do empregado. A dife-
rença, nesse caso, é que tal despesa deve ser suportada por um estabelecimento
permanente que o empregador tenha no Estado da atividade.
Ao analisar se a despesa foi suportada pelo estabelecimento permanente,
como dispõe o parágrafo 7 dos comentários ao artigo 15, devem ser considera-
dos os princípios do artigo 7 da CM-OCDE para a alocação de lucros ao esta-
belecimento permanente, bem como as orientações do relatório intitulado "The
dttribution of profits to permanent establishments"41. Importante ressaltar, ainda,
que a efetiva dedução não é relevante para os fins do artigo 15 (2) (c), sendo
suficiente que tal despesa seja atribuível ao estabelecimento permanente em
questão, como mostra o parágrafo 7.1 dos comentários da OCDE ao artigo 15 42 .
Como tal artigo e referidos princípios não são objeto do presente estudo,
os mesmos não serão analisados com maior profundidade, bastando dizer que
a alocação de despesas deva ser feita levando em consideração as funções de-
sempenhadas pelo estabelecimento permanente, bem como os bens utilizados
e riscos assumidos.

40 Sobre essa discussão ver: DE BROE, Luc. et. a/. op. cit. pp. 515. e PEETERS, Bernard. Article 15 of
the OECD Model Convention on "Income fTOm Employment" and its Undefined Terms. in EUTOPean
Taxation, IBFD, 2004-2/3, pp. 72-82.
41 Ver em RAAD, Kees van. Op. cito pp. 1049-1257.
42 Ibidem. pp. 357.

108
o Artigo 15º da Convenção Modelo da OCDE e os
Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

Questão relevante e de extrema importância para a resolução de casos con-


cretos relacionados ao critério sob análise surge, assim como no critério ante-
riormente analisado, em situações com mais de dois países envolvidos, normal-
mente denominados "casos triangulares". Explica-se.
Onde um empregador seja residente de um Estado A, o empregado seja resi-
dente de B e o trabalho desempenhado em C, tem-se um caso triangular. Tal si-
tuação também poderia ocorrer, como mencionado no tópico anterior, onde uma
das partes envolvidas possui dupla residência fiscaL Para a análise do presente
critério de conexão, o exemplo envolvendo os países A, B e C será utilizado.
Em casos como esse, surge a questão de qual seria o tratado relevante para
determinar a existência (ou não) de um estabelecimento permanente do em-
pregador, a saber: A-C (Le. residência do empregador - Estado da atividade) ou
B-C (Le. residência do empregado - Estado da atividade).
A doutrina mais uma vez não é unânime. Nesse caso, no entanto, parece
que a solução mais adequada seria a de se utilizar do tratado entre o Estado de
residência do empregado e o Estado da atividade (B-C no exemplo acima) 43 •
Isso porque, dentre outros motivos, como afirma Schoueri, o sujeito da norma
em questão é o contribuinte (i.e. a divisão da competência para dele cobrar
tributos) e, na norma sob análise, o contribuinte é o empregado e não o empre-
gador, devendo, portanto, o tratado com o Estado de residência daquele, e não
deste, ser o relevante para tal definição.
A OCDE novamente é silente sobre tal questão nos comentários ao artigo
e, tal qual no tópico anterior, há disputas e argumentos para ambos os lados.

2.2.3. Parágrafo 3, emprego exercido a bordo de aeronaves ou navios


O terceiro parágrafo do artigo 15 traz uma segunda exceção à regra geraL
Tal exceção foi inserida para manter a coerência com a regra disposta no
artigo 8, qual seja, os lucros auferidos pela operação de aeronaves ou navios
em rotas internacionais serão tributáveis no Estado onde for localizada a sua
administração efetiva.
No caso de rendimentos de emprego decorrentes do exercício de atividades
a bordo de aeronaves ou navios operados em rotas internacionais, objetivando-
-se manter a coerência com a regra acima, tais rendimentos serão tributáveis

43 Nesse sentido ver: PEETERS, Bernard. op. cito pp. 81-82.

109
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

no Estado onde for localizada a administração efetiva do empregador44 • Com


isso, a remuneração dos referidos empregados não será tributada no Estado da
atividade, salvo no caso de esse ser o mesmo da localização da administração
efetiva do empregador.
Caso o Estado da administração efetiva do empregador seja outro que não
o da residência do empregado, estar-se-ia, novamente, diante de potencial
dupla tributação, já que ambos os Estados teriam competência para tributar
a remuneração em questão. No entanto, como já mencionado anteriormente,
o artigo 23 A ou B, conforme o caso, deveria ser aplicado para evitar a dupla
tributação dos rendimentos.
Cabe ressaltar, por fim, que a operação dos navios ou aeronaves pode ser
tanto para o transporte de cargas, quanto para o de passageiros, não havendo
qualquer diferença entre os mesmos no que tange às regras da CM-OCDE.

2.2.4. Tratamento das stock-options sob o artigo 15 da CM-OCDE


Como mencionado quando da análise da defimção do termo "salaries, wages
and other similar remuneration", qualquer contrapartida recebida pelo empregado
na relação de trabalho, independente da forma, deve ser tratada como rendi-
mento de emprego. Sendo assim, benefícios em espécie recebidos pelo empre-
gado devem ser tratados como remuneração normal decorrente do emprego e,
portanto, sujeitos às regras do artigo 15 analisadas anteriormente.
Dentre a categoria dos benefícios em espécie, como demonstra o comentário
2.1 ao artigo 15 45 , se encontra a stock-option que deverá, então, ser tributada de
acordo com as normas do referido artigo, sendo aplicáveis todos os comentários
e discussões anteriormente expostos. Considerando essa aplicação em comum,
não há necessidade de vasta análise sobre o assunto, devendo, no entanto, res-
saltar alguns pontos específicos.
O principal tópico sobre o tratamento das stock-options diz respeito à necessi-
dade de diferenciar o rendimento de emprego (vestido na figura da stock-option)
do ganho de capital que possivelmente será realizado em momento posterior.

44 Ver o comentário número 9 ao artigo 15 que, diga-se de passagem, é o único que aborda o terceiro
parágrafo do artigo.
45 RAAD, Kees van. op. cito pp. 353

110
o Artigo 15º da Convenção Modelo da OCDE e os
Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

Enquanto o rendimento de emprego materializa-se no momento em que


o empregado é beneficiado com a stock-option, o ganho (ou perda) de capital
ocorre em momento cronologicamente posterior, qual seja, o momento em que
o empregado venha a alienar a ação anteriormente adquirida através daquela. 46
A tributação das stock-options, como já mencionado, seguirá o regramento
do artigo 15, enquanto o tratamento do ganho de capital (se e quando ocorrer)
deverá observar a disciplina do artigo 13 (Capital Gains).
Por fim, outra observação relevante que se deve fazer é quanto ao momento
da tributação, como mencionado pela OCDE no comentário 12.3 ao artigo 15.
Não há restrição quanto ao momento em que o rendimento de emprego vesti-
do na figura da stock-option possa ser tributado (se no momento da aquisição,
exercício ou alienação), sendo necessário, apenas, que se diferencie qualquer
elemento de ganho de capital do que efetivamente representa a remuneração
(salário) do empregado.

3. O artigo 15 nos tratados brasileiros e as posições (ou


ausência) do Brasil em relação ao artigo na CM-OCDE
e seus comentários
A OCDE, para alterar disposições da CM-OCDE e s~us comentários, ne-
cessita de consenso entre seus países membros 47 • Considerando as mais dife-
rentes posições (e sistemas tributários) de seus 35 membros 48 , obter um acordo
unânime para todas as alterações, com seus diferentes impactos, torna-se algo
dificilmente executáveL
Visando manter a CM-OCDE e seus comentários atualizados e, na medida
do possível, aplicáveis às transações internacionais contemporâneas, tal orga-
nização criou um sistema de observações e reservas em relação a ambos. Com
isso, o consenso necessário para a aprovação das alterações é atingido e os pa-

46 Ibidem. pp. 367. Ver o comentário 12.2 ao artigo 15.


47 Convention on the Organization for Economic Co-operation and Development. Article 6 (1). Disponível em:
http://www.oecd.org/genera1!conventionontheorganisationforeconomicco-operationanddevelopment.
htm. Consulta em 09/08/2016.
48 Para uma lista dos países membros ver: http://www.oecd.org/about/membersandpartners/list-oecd-
member-countries.htm. Consulta em 09/08/2016.

111
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

íses membros expressam suas posições através das observações e reservas aos
comentários e artigos.
Com a alteração do cenário econômico internacional e o crescimento de
novos países (dentre eles o Brasil), a OCDE passou a inserir, além das observa-
ções e reservas de seus membros, as posições de não-membros sobre os artigos
e seus comentários. Em relação ao artigo objeto do presente estudo o Brasil não
expressou qualquer posição, não havendo, portanto, necessidade de qualquer
comentário sobre o tema.
Nos tratados que celebra, como mencionado na introdução deste artigo, em
regra o Brasil reproduz integralmente o texto e a numeração do artigo que trata
sobre a tributação dos rendimentos de emprego. Há, contudo, algumas diferen-
ças que devem ser destacadas, de modo a cumprir a função proposta pelo estudo
de prover um panorama geral do referido artigo dentro do sistema brasileiro49 •
Inicialmente deve ser ressaltada a variedade de nomenclaturas dadas ao ar-
tigo nos acordos firmados pelo Brasil. Embora nas versões da CM-OCDE (e
também da Convenção Modelo da ONU e dos Estados Unidos 50) só se tenha
registro de duas nomenclaturas diferentes (Dependent Personal Services e Income
from Employment), nos tratados brasileiros há seis diferentes nomenclaturas e
até mesmo um tratado onde não há qualquer título para o artig05!.
Estranhamente, mesmo nos tratados mais recentes (leia-se, pós ano 2000)
como com a Turquia, México e Peru, o Brasil continua a atribuir o título "Servi-
ços Profissionais Dependentes" ao artigo que trata da tributação dos rendimen-
tos de emprego. Tal título se deve ao fato de que o Brasil continua a inserir um
artigo equivalente ao artigo 14 da CM-OCDE em seus tratados, mesmo após o
mesmo ter sido deletado do referido modelo. No tratado com a África do Sul,
entretanto, o artigo 15 é denominado "Rendimentos de Emprego"52, mesmo
contendo um artigo 14 denominado "Serviços Independentes".

49 Todas as informações sobre os tratados brasileiros mencionados nesse tópico estão disponíveis em:
http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/acordosinternacionais/AcordosDuplaTrib.htm. sendo
necessário, apenas, selecionar o país sobre o qual se deseje consultar a informação.
50 RAAD, Kees van. op. cito pp. 608-609.
51 Tratado com o Japão, onde, além de não possuir qualquer título, o artigo é numerado como 14.
52 O tratado com a África do Sul é o único no qual a nomenclatura do artigo 15 está em linha com a
atual denominação do mesmo na CM-OCDE.

112
o Artigo 15º da Convenção Modelo da OCDE e os
Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

Embora a variedade de nomenclaturas, por si só, não tenha efeitos relevan-


tes, a manutenção do artigo 14 demonstra que o Brasil não inclui no escopo do
artigo 7 (Business Profits) os rendimentos decorrentes do exercício de profissão
liberal. Não obstante a similaridade que os artigos possuem, resultados dife-
rentes poderiam ocorrer. Como tal análise não guarda qualquer relação com o
artigo 15, a mesma não será objeto do presente estudo.
Outra diferença relevante ocorre nos tratados com os países escandinavos,
quais sejam, Dinamarca e Noruega. Nos tratados celebrados com esses países
há um quarto parágrafo no artigo 15 que dispõe especialmente sobre os ren-
dimentos decorrentes de emprego exercido a bordo de aeronave pertencente
ou fretada pelo consórcio "Scandinavian Airlines System". Tal parágrafo atribui
competência exclusiva ao Estado de residência do beneficiário dos rendimentos
(i.e. o empregado). Na prática, como se pode imaginar, isso significa que tais
rendimentos jamais serão tributados no Brasil, pois dificilmente um residente
do Brasil será empregado de tal consórcio.
Essa variação nos tratados com tais países está em linha com a reserva
ao artigo feita conjuntamente por Dinamarca, Noruega e Suécia na qual os
três se reservam justamente o direito de inserir uma provisão específica em
seus tratados para disciplinar os rendimentos de emprego relacionados ao
referido consórcio. 53
A Suécia, embora tenha expressado a reserva acima mencionada na CM-
-OCDE e possua um tratado com o Brasil, não inseriu o dispositivo específico
como fizeram os outros dois países.
Ainda no acordo com a Noruega a redação do terceiro parágrafo foi alterada
para passar a conter, também, a seguinte provisão:

"O disposto no presente parágrafo aplica-se, igualmente, à remuneração re-


cebida por um residente de um dos Estados Contratantes em decorrência de
emprego exercido a bordo de navios de pesca, de caça a focas ou de pesca de
baleias, mesmo se a remuneração for paga a título de participação no produto
das atividades de pesca, caça a focas ou pesca de baleias."54

53 RAAD, Kees van. op. cit. pp. 372


54 Brasil. Decreto 86.710/1981. Convenção entre o Governo da República Federativa do Brasil e o
Governo do Reino da Noruega Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em
Matéria de Impostos sobre a Renda e o Capital.

113
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

T ai alteração está intimamente relacionada com a tradição daquele país na


pesca. Seu efeito prático, no entanto, é que rendimentos decorrentes de empre-
go exercido a bordo de navios de pesca, tanto no Brasil, quanto na Noruega, se-
rão tributáveis no Estado em que for situada a administração efetiva da empresa
proprietária do navio. Nesse caso, por se tratar de competência concorrente
entre o Estado da administração efetiva e o Estado de residência do empregado
(exceto na situação em que ambos sejam localizados em um só Estado), mais
uma vez o artigo 23 A ou B deverá ser aplicado para eliminar a dupla tributação.
Finalmente, é importante mencionar que, por menores que possam parecer,
as alterações no texto das provisões dos tratados podem ter grandes impactos.
Qual seria, por exemplo, a utilidade interpretativa dos comentários da OCDE
à Convenção Modelo para a aplicação de tratados cujas provisões não corres-
pondem às previstas no modelo? Tal problema será resolvido de acordo com os
detalhes específicos de cada caso, dependendo, em grande medida, do grau de
variação e motivo da mesma. Certo é, no entanto, que toda alteração possuirá
uma consequência, que pode ser desejada, ou não.

4. Decisões Administrativas e Judiciais e


Questões Internacionais
Atualmente, o Brasil possui apenas 32 tratados em vigor. Pela especificidade
do tema ora em debate, não há ainda jurisprudência firmada no assunto ou
decisões brasileiras relevantes que possam servir como paradigma aos tribunais.
A escassez de casos importantes referentes ao artigo 15 no sistema tributário
brasileiro, ainda que a questão seja de suma relevância para os contribuintes,
demanda uma maior análise da matéria a nível internacional.
O tema é amplamente discutido na doutrina internacional, justamente pela
sua importância, mas há ainda questões indefinidas e dúvidas por grande parte
dos empregados e empregadores e até mesmo dos próprios Estados. Isso ocorre
principalmente em razão da existência de alguns termos indefinidos como, por
exemplo, "salaries, wages and other similar remuneration" e "in respect of an em-
ployment", como já exposto em tópicos anteriores.
Tal indefinição pode gerar uma inevitável dupla tributação (ou até mesmo
uma dupla não tributação), uma vez que, como já explicado, de acordo com o
Art. 3 (2) do CM-OCDE, os termos que não são definidos nos tratados inter-

114
o Artigo 15º da Convenção Modelo da OCDE e os
Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

nacionais terão sua definição de acordo com a legislação doméstica dos Esta-
dos Contratantes. Ora, é certamente possível que os países tenham definições/
interpretações domésticas distintas, o que gerará, por conseguinte, um conflito
na questão tributária.
Apenas a título exemplificativo, a Bélgica, assim como o Brasil, possui in-
terpretação no sentido de que o termo "salaries, wages and other similar remune-
ration" deve ser definido sobre a ótica do Direito do Trabalho e tais conceitos
são bastante similares. Mas o que aconteceria caso houvesse um conflito entre
as 2 (duas) leis?
Essa questão torna-se ainda mais intensa principalmente nos casos de pa-
gamento excepcionais como indenizações e auxílio-doença. As principais de-
cisões afirmam que esses pagamentos estão contidos no termo "other similar re-
muneration", mas as legislações dos países divergem no que tange à sua conexão
com o exercício do trabalho. É certo que nenhuma atividade é exercida pelo
profissional no caso de pagamentos indenizatórios como auxílio-acidente, terço
constitucional de férias, dentre outros, pois há um afastamento do trabalhador/
profissional de seu cargo. Todavia, não há que se falar no afastamento do art.
15, tendo em vista que este se refere a pagamentos decorrentes do emprego,
ainda que não haja atividade em exercício.
A dúvida que surge, no entanto, é que a realização do emprego em um outro
Estado (presença física) é condição fundamental para que este possa tributar e,
assim, como fazer no caso de pagamentos indenizatórios?
Essa questão ainda não foi analisada pelos tribunais brasileiros. Todavia, em
decisão proferida pela "Brussel Court of Appeal"55 restou estabelecido que além
de esses pagamentos serem considerados como "other similar remuneration" são
também conexos ao trabalho previamente exercido em determinado Estado.
Assim, ainda que na prática o pagamento ocorra sem contraprestação, há uma
nítida e inseparável conexão ao trabalho exercido previamente.
Isso parece evidente, de modo que se mostra correta a decisão da Corte
Belga. No entanto, algumas jurisdições diferem do conceito de "other similar
remuneration", fazendo uma análise mais profunda sobre o tema. É o caso da
Suprema Corte da Holanda (Hoge Raad) que afirmou que é extremamente im-
portante verificar o objetivo do pagamento indenizatório que está sendo feito.
Caso seja observado que há, como função primordial cobrir as necessidades

55 PEETERS, Bernard, "Opzeggingsvergoedingen en dubbelbelastingverdragen", Fisk. lnt. No. 171, p. 5.

115
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

financeiras do empregado em virtude da impossibilidade de exercer a atividade,


por exemplo, aplicar-se-á o art. 18, e não o art. 1556 •
Em decisões opostas, alguns países como Suíça, Áustria e Dinamarca afir-
maram que não se trata da aplicação do art. 15, mas sim do art. 21 (Outros
Rendimentos). E a justificativa para tal decisão é justamente a ausência de exer-
cício do trabalhos7 • Ainda que haja algumas decisões nesse sentido, não há
como afastar a relação de emprego previamente exercido com o pagamento da
indenização, de modo que resta superado esse argumento e parecem acertadas
as decisões no sentido do reconhecimento da existência de vínculo entre o pa-
gamento e a atividade anteriormente exercida.
Corroborando essa questão, vale destacar os ensinamentos de Frank Põt-
gens, que rejeita a aplicação do art. 21, uma vez que o art. 15 constitui um "clo-
sed system" (sistema fechado) referente a qualquer tipo de rendimentos de traba-
lho. Assim, na sua visão, se o rendimento não possuir conexão com os arts.16,
17, 18 ou 19, o art. 15 deve ser aplicad058 • Por fim, seguindo também essa linha,
a Suprema Corte da Holanda (Hoge Raad) já proferiu inúmeras decisões59 •
Também em relação a "severance payments" (verbas rescisórias), o mesmo
raciocínio pode ser feito, ou seja, esse tipo de pagamento tem conexão com o
trabalho previamente prestado pelo empregado. Todavia, a Corte da Alemanha
(Bundesfinanzhof) proferiu decisão em 1996 afirmando que, nada obstante esse
tipo de pagamento recair no art. 15, não pode ser considerado como remune-
ração adicional por serviço prestado anteriormente 6o • Com isso, a Corte, em
outras palavras, houve por bem afirmar que não há conexão entre "severance
payments" e trabalho realizado previamente ao pagamento.
Isso significa dizer que, nesse país, no caso de pagamento de verba rescisória
feito por empregador estrangeiro a um residente alemão por trabalho efetuado
no exterior será tributado na Alemanha exclusivamente61 •

56 Supreme Court, 26 August 1981, BNB 1981/307; Supreme Court, 22 July 1988, BNB 1989/2; Supreme
Court, 10 February 1999, BNB 1999/153; Supreme Court, 20 December 2000, BNB 2001/124.
57 BFH, 18 July 1973, BFHE 110,43.
58 PÓTGENS, Frank. op. cit. p. 252.
59 Apenas a título exemplificativo: Supreme Court, 3 May 2000, BNB 2000/296; Supreme Court, 20
December 2000, BNB 2000/124, Supreme Court, 10 August 2001, BNB 2001/124.
60 BFH, 10 July 1996, IR 83/95, BFHE 181,155.
61 BFH, 18 July 1973, IR 52/69, BFHE 110,43

116
o Artigo 15Q da Convenção Modelo da OCDE e os
Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

Superada a questão acerca de "salaries, wages and other similar remuneration",


cumpre esclarecer que a condição da presença física do empregado como regra
para a tributação por um Estado não está explícita no caput do art. 15. Com
efeito, o comentário 15.1 (taxation based on place where employee is physically
present) estabelece tal condição e não há grande debate jurídico internacional
sobre a mesma.
Nada obstante, em casos específicos, como por exemplo caminhoneiros (lor-
ry drivers), a Suprema Corte da Bélgica houve por bem afirmar que a presença
física deles não é relevante para fins de tributaçã0 62 • Ora, não se mostra surpre-
endente ou até mesmo equivocada tal decisão, uma vez que a aplicação do art.
15 aos trabalhadores que estão em constante movimentação ou em frequentes
viagens deve ser analisada sob um prisma mais flexíveL
Vale destacar também a decisão proferida pela Suprema Corte Belga no caso
a seguir comentad063 • Trata-se de residente francês, que trabalhava para uma
empresa francesa, a qual possuía um site na Bélgica. Cumpre destacar que esse
site não era considerado um estabelecimento permanente sob o tratado entre os
dois países. Nesse caso, a França possuía o direito de tributar, por ser o país de
residência, e, para que a Bélgica pudesse também tributar, as condições do art.
15 (2) deveriam ser analisadas. Como os itens (b) e (c) não se aplicam, restaria
apenas analisar a contagem dos 183 dias.
Contrariando o comentário 15.5, as autoridades fiscais belgas afirmaram
que, para o cálculo dos dias, as interrupções como fins de semana e feriados em
que o empregado não se encontrava no país deveriam ser contabilizadas. Com
isso, para o Fisco, o empregado havia permanecido na Bélgica por 189 dias, di-
vergindo dos 124 alegados pelo contribuinte. Naquele cálculo, foram inseridos,
além destes 124 dias, os finais de semana, os dias de afastamento do trabalho
por motivo de doença e mais 11 dias de partida.
Em sua decisão, a Corte Belga desconsiderou os 11 dias de partida, mas
acrescentou os demais alegados pelo Fisco. Com isso, nada obstante não ter
sido permitida a tributação pela Bélgica, gerou-se um precedente negativo e
contrário aos comentários do artigo ora em debate por alargar a contagem de
maneira distinta da OCDE.

62 Brussels, 8 May 1992, Koerier, 1992, 512; Brussels, 24 September 1993, FJF 94/180; Brussels, 12
January 1993, Koerier, 1992, 489; Liege, 24 June 1992, Koerier, 1992, 489.
63 Brussels, 14 June 2000, TFR, 2001/22.

117
Ana Paula Saunders
Daniel Vieira de Biasi Cordeiro

Outra questão relevante e que gera inúmeras lacunas é o que deve ser con-
siderado por "dia", Por exemplo, nos Estados Unidos qualquer dia em que o
empregado permaneça no Estado de atividade deve ser levado em consideração
e computado para a regra da contagem. Já na Inglaterra, para que se possa
considerar para fins de cálculo, o empregado deve permanecer até o fim do dia
em território inglês. Caso o cidadão tenha partido antes disso, ainda que tenha
permanecido grande parte do dia no país, não há que se falar em seu cômputo
para fins de tributação.
Todos os casos aqui citados demonstram que, embora a questão ainda
não tenha sido analisada pelas cortes brasileiras, sua relevância é inegável
para os contribuintes. Com a crescente internacionalização das empresas do
Brasil e com a globalização possivelmente tal discussão virá a ser objeto de
controle jurisdicional.
Com efeito, a doutrina nacional deve, diante desses fatos, promover o debate
sobre o assunto visando mitigar a possibilidade de decisões contrárias ao enten-
dimento já pacificado na doutrina e jurisprudência internacional (e potencial-
mente prejudiciais à economia brasileira).

5. Conclusão
Ainda que não haja discussões brasileiras relevantes acerca do art. 15, o
presente estudo houve por bem demonstrar a sua importância no cenário in-
ternacional e as lacunas que ainda existem na CM-OCDE o que acaba, por
conseguinte, gerando decisões judiciais internacionais conflitantes.
Nada obstante os comentários ao artigo definirem regras e conceitos, pela
especificidade da questão, há ainda muita incerteza por grande parte dos con-
tribuintes, bem como das autoridades fiscais.
Inúmeras discussões e propostas já foram feitas no sentido de amenizar as
disparidades existentes64 , mas ainda não há atualmente evolução do assunto e o
já mencionado artigo, apesar da sua importância, tem sido superado por outras
questões cruciais no cenário internacional, como, por exemplo, a necessidade

64 Nessa linha vale citar por exemplo o Revised Draft Changes to the Commentary on Paragraph 2 of Artide
15 (2007 Discussion Draf) e o artigo escrito pelo Prof. Frank P. G. Péitgens "Proposed Changes to the
Commentary on Art. 15 (2) of the OECD Model and their Effect on the Interpretation of "Employer"for
Treaty Purposes.

118
o Artigo 15º da Convenção Modelo da OCDE e os
Tratados Internacionais em Matéria Tributária no Brasil

de alteração legislativa no sentido de se evitar cada vez mais a erosão fiscal


(Base Erosion Profit Shifiting).
De todo o modo, apesar de as regras de divisão da competência tributária
entre o Estado de residência do empregado e o Estado da atividade parecerem
simples, atenção especial deve ser dada não só às provisões contidas no artigo,
mas principalmente aos comentários. Isso porque, embora não sejam legalmen-
te vinculantes, eles servirão para nortear o comportamento dos contribuintes
e das autoridades fiscais, em alguns casos específicos, acabam por funcionar
como normas gerais quando dispõem sobre regramento não contido na redação
do próprio artigo 15.

119
Selected Comments on the New 2016
U.S. Model Income Tax Convention

Flávia Cavalcanti Pepe1


H. David Rosenbloom2

1. Introduction
Forty years have passed since the first US. Model Income Tax Convention
was issued in 1976. Following two other models released ten years apart (the
"1996 US. Model," and the "2006 US. Model"), the United States Treasury
Department has now published an entire new version on February 17, 2016 (the
"2016 US. Model").
This essay provides a general overview of the main innovations introduced
by the 2016 US. Model with the goaI of shedding light on recent refinements
and developments in US. tax treaty policy.3 To achieve this objective, it is
necessary to go back to the earlier Models, and examine how US. policy ob-
jectives were expressed through them. Section II will provide the necessary
historical background, and Section III will advance into the relevant aspects
of the new Model.

2. Brief historical background


The first comprehensive US. tax treaties were entered into in 1939, 4 with
Sweden and France. These treaties aIready contained two of the principIes that
wouId become hallmarks ofUS. tax treaty policy - (i) preservation of the US.

Flavia Cavalcanti Pepe is an attorney at Ulhôa Canto, Rezende e Guerra in Rio de Janeiro.
2 H. David Rosenbloom is an attorney at Caplin & Drysdale, Chartered in Washington, DC.
3 The 2016 U.S. Model contains numerous word changes and smaller amendments to prior Models.
Some of these are potentially consequential, but they will not be described or discussed here.
4 Narrower treaties with France and Canada were concluded in 1932 and 1936, respectively.

121
Flavia Cavalcanti Fepe
H. David Rosenbloom

right to tax its eitizens and residents generally unaffected by treaty provisionsj
and (ii) the significance accorded to administrative cooperation, particularly in
regard to exchange of information.
Still prior to the end ofWorld War lI, the United States signed general trea-
ties with Canada in 1942 and the United Kingdom in 1945, the latter serving as
a standard for U.S. post-war negotiations. The 1950s saw an expansion of the
US. treaty network, first with a few former allies (Australia and South Africa)
and some Axis powers, and then with a few African and Caribbean countries.5
By the 1960s, there were more than twenty US. tax treaties in force.
US. treaty practice remained unchanged until commencement of the work
by the Organisation for European Economic Co-operation ("OEEC") aimed
at developing an international model convention and, from 1961 onwards, by
the Organisation for Economic CoOperation and Development ("OECD"). In
1963, the OECD published its first model treaty (the "OECD Model"),6 reflect-
ing the views of developed countries and granting prevalence to residence-based
taxation over taxation at source. This archetype was used by the United States
as one if its main guides for negotiating tax treaties prior to 1977.7
Despite the recognized relevance of the OECD, and the important role
played by U.S. delegates in its work, the United States has never adopted the
OECD Model as an offieial benchmark. 8 In 1976 the US. Treasury Depart-
ment issued its own Model treaty,9 which was reissued with relatively minor
amendments in 1977 (the "1977 US. Model").lO

5 Cf. Yariv Brauner, Omri Marian, United States. In G. Maisto, et al., Departures from the OECD
Model and Commentaries, Amsterdam, IBFD, 2014.
6 The OECD Model was reformulated into a new version in 1977, and later in 1992, when a loose-leaf
approach was adopted, with periodical updates occurring in 1994, 1995, 1997, 2000, 2003, 2005,
2008,2010 and 2014.
7 "I believe that [the U.S. representatives] usually start out with a model which the representatives on
the part of the United States would prefer, and then negotiate from this. These ideas are largely drawn
from the OECD draft, although not entirely." Statement of Laurence N. Woodworth, Chief of Staff,
Joint Committee on InternaI Revenue Taxation. Tax Convention With Thailand: Hearings Before
the Subcomm. of the Senate Comm. on Foreign Relations, 89th Cong., 1st Sess.8 (1965), at 69.
8 The first reference to the OECD Model in a U.S. court decision came in United States v. Burbank &
Co" Ltd., 525 F.2d 9 (2d Ciro 1975).
9 U.S. Treasury, Treasury Department's Model Income Tax Treaty, U.S. Treas. Press Release, May 18, 1976.
10 U.S. Treasury, Treasury Department's Model Income Tax Treaty ofMay 17, 1977. According to the
Assistant Secretary for Tax Policy, Donald C. Lubick, "following the 1977 publication of the revised

122
Selected Camments an the New 2016 U.S. Madel Incame Tax Canventian

For the sake of facilitating negotiations, the United States adopted a pol-
icy of bringing its model as dose as possible to the OECn This approach
was justified on the ground that the OECD Model represented an acceptable
theoretical framework for treaty negotiations, and was perceived as "the best
chance of achieving the maximum degree of international tax harmonization,
the reduction of tax-based barriers to the free movement of goods, persons, and
capital across borders, with appropriate protections against international tax
evasion."ll Differences in language between the US. Model and US. domestic
law were recognized as a problem, but a tolerable one.
Notwithstanding the general US. approach, there were significant differ-
ences between the OECD and US. Models. Some were merely matters of styIe
(aIthough an effort was made to minimize differences without perceived sub-
stance), but others were important deviations to account for particular US.
policy concerns. High on the list of important differences was the saving
dausep the relief from double taxation for non-resident US. citizens,B the
tie-breaker mIe for corporate residence based on place of incorporation,14 spe-
cific mIes ascribing residence to tmsts and partnerships, and the reciprocal zero
rate of tax on interest.IS Also noteworthy was a provision limiting benefits for
certain holding companies based on a two-part "special measures" and "foreign
ownership" testo

OECD Model Convention, the Treasury revised its mode! to conform it to the OECD Model, where
possible, and the revised [U.S.] model was published on May of 1977." (Hearing Before the Senate
Foreign Relations Committee on International Tax Treaties, 96th Cong., 1st Sess. (1979), p. 103)
11 H. David Rosenbloom's statement in Hearing before the Subcommittee on Oversight of the
Committee on Ways and Means on Income Tax Treaties, House of Representatives,96 th Con., 2nd
Sess., April 29, 1980, p. 77.
12 The principIe that treaties should not generally affect the taxation of U.S. persons was embodied in
a clause providing that, subject to specified exceptions, a U.S. treaty would have no impact on the
taxation imposed by the United States on U.S. persons.
13 The United States imposes worldwide taxation on a citizenship basis in addition to the typical
residence-based taxation. Hence, it was deemed appropriate to include provisions aiming at relieving
double taxation in reIation to non-resident U.S. citizens.
14 This reflected the statutory ruIe under which the U.S. bases corporate residence or pIace of
incorporation.
15 For a comprehensive anaIysis of the re!evant deviations, pIease refer to, H. David Rosenbloom,
StanIey Langbein, United States Tax Treaty Policy: An Overview, 19 Colum. J. Transnat'1 L. 359
1981, p. 383 et seq.; Harry A. Shannon, III, Comparison of the OECD and U.S. Model Treaties for the
Avoidance ofDouble Taxation, 12 Int'1 TaxJ. 265 1986, p. 265 et seq.

123
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

By the 1980s, the United States had expanded its treaty pragram, with more
than thirty treaties in place. The already well-established US. treaty policy
rested on three fundamental pillars, ali related in some way to privíleging resi-
dence-based taxation:
Although the United States accommodated to the views of the internatíon-
aI community to some extent, for the sake of achieving a network of treatíes,
US. polícy stood out fram the rest in three fundamental respects .. " Fírst,
the United States attempted to secure reductíons in taxation at source to an
even greater extent than other developed countries. Second, the United States
regarded each treaty as a separate contract, and therefore was not especialiy
concerned when the terms arrived at in one negotíatíon differed substantíally
fram the next. Fínally, the United States was generally unwílling to use tax
treatíes to grant substantíve tax benefits to US. persons.16
This orientation was not exempt from critiques and there were voíces ques-
tíoning whether another appraach should be found in regard to source-based
taxatíon. There were suggestíons even then that the United States should
come to terms with the fact that it is itself a source country of importance, with
a signifícant inbound tax baseY
In 1981, theTreasury Department released for publíc comment a new Model
draft.18 Although most of the changes in this draft were technícal imprave-
ments over the 1977 US. Model, one innovatíon evidenced what would be-
come a major feature of US. treaty policy -the ever intensifying US. effort to
curb the abilíty of third-country residents to "borrow" US. income tax treatíes
thraugh treaty shopping structures.
The 1981 US. Model intraduced a stringent clause intended to prevent res-
idents of third countries fram inapprapriately obtaining treaty benefits. This
clause, titled "Limitation on Benefits" ("LOB"),t9 represented the most prami-

16 H. David Rosenbloom, Toward a New Tax Treaty Policy for a New Decade, 9 Am. J. Tax Pol'y 77
1991, at 77.
17 H. David Rosenbloom, Toward a New Tax Treaty Policy for a New Decade, 9 Am. J. Tax Pol'y 77
1991, at 83.
18 1981 U.S. Draft Model Income Tax Treaty.
19 A discussion draft of a modified LOB article was released by the Treasury Department later in 1981,
annexed to an announcement of a public meeting on the 1981 Draft US. Model Income Tax Treaty.

124
Selected Comments on the New 2016 U.S. Model Income Tax Convention

nent treaty provision of its kind, and its development put the United States at
the forefrant of worldwide "treaty shopping" discussions.
The importance of the LOB provision can be inferred from the contempo-
raneous statement by the Assistant Secretary of the Treasury for Tax Policy in
a hearing before the Committee on Foreign Relations of the Senate on Septem-
ber 24, 1981: 20
US. tax treaties also include anti-abuse provisions designed to prevent res-
idents of third countries fram channeling investments into the United States
through the treaty country, thereby deriving treaty benefits to which they are
not justifiably entitled. These provisions act to deny treaty benefits (i.e., exemp-
tion ar reduction of source basis tax in the United States) in such circumstances
It is established US. tax treaty policy to include such anti-abuse provisions in
tax treaties. The present Model and the draft proposed Model reflect experi-
ence gained in negotiating from the 1977 Model. The proposed provision is
tighter than that in 1977 Modelp.
I wish the Committee to understand that this Administration views a tax
treaty, in essence, as a contract between two countries designed to benefit di-
rectly the residents of those two countries, and not indirectly residents of third
countries. Anti-abuse pravisions, therefare, will be employed whenever nec-
essary, and in the form appropriate to the circumstances, to assure that US.
treaties extent US. tax benefits consistent with this overàl1 policy.
The strang residence orientation of US. treaty policy led to a negotiating
stance whereby each treaty would represent the closest approximation the Trea-
sury Department could obtain to its stated goals. This approach implied that
US. treaties would be substantially different fram each other, and that it would
be paramount for the US. treaty program to protect the integrity of each of
them. Although other tools may exist in the US. negotiating arsenal,21 it was

20 Tax treaties: Hearing Before the Committee on Foreign Relations, United States Senate, 97 th Cong.,
1" Sess. (1981), at 9.
21 As we already have the opportunity to analyze: "the willingness of countries to reduce taxation at
source is influenced by many factors, and the United States, with its well developed treaty negotiation
process, has several means to encourage countries in that direction. Moreover, it lies within the
tax policy options of State A to mitigate potential loss of revenue, for instance through adoption
of Subpart F-type, anti-conduit, and other anti-abuse rules. Finally, the competitive and complex
environment in which multinational companies operate can make the strict and traditional LOB
standards toa difficult to meet, and adoption of a more sensitive rule, such as the Derivative Benefits
Clause, demonstrates a policy of tolerating optimized structures when there is in fact no abusive treaty

125
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

generally understood that defending the integrity of each treaty was essential
for the United States to advance its objectives in subsequent negotiations. 22
The development of anti-abusive provisions was necessary to the overall suc-
cess of the treaty programo
However, "on the usual US. principIe that anything worth doing is worth
overdoing, recent formulations of these provisions have taken the limitation on
benefits article to new heights, or depths, of detail and complication."23 From a
relatively simple beginning, in a single-paragraph provision, the LOB article has
grown to numerous paragraphs and subparagraphs, quite often occupying more
pages than any other treaty provisiono
The 1981 US. Model was withdrawn by the Treasury Department on JuIy
17, 1992, as part of a project to review the documento Revision was necessary
in view of important changes in US. statutory tax rules, as well as changes in
treaty policy. The Treasury Department stated its intention to examine specific
policy issues, including treaty shopping concerns. 24
Although it was not specifically articulated at the time, the OECD Model
was subject to increasingIy frequent revisions,25 and since the US. plan was
generally to adhere to that Model, there was also a need to conform the US.
Model to the OECD.
On September 20, 1996, the Treasury Department released a Iong awaited
new Model accompanied, for the first time, by a Model Technical Explana-

shopping." Flavia Cavalcanti Pepe and H. David Rosenbloom, Derivative Benefits and Eq,uivalent
Beneficiaries - What Are We Talking About? Part l, lnternational Tax Report, October 2015.
22 "As a policy matter, tax treaties are intended to provide benefits to residents of the United States and
residents of the particular treaty partner on a reciprocal basis. The reductions in source country taxes
in a particular treaty mean that U.S. persons pay less tax to the other country on income from their
investments there and residents of that country pay less U.S. tax on income from their investments
in the United States. Those reductions and benefits are not intended to flow to residents of a third
country.... Preventing this exploitation [by third countries] ofU.S. tax treaties is critical to ensuring
that the third country will negotiate with the United States on a reciprocal basis, so that U.S. persons
can receive the benefits of reductions in source-country tax on their investments in that country."
U.S. Dep't of the Treasury, Report to the Congress on Earnings Stripping, Transfer Pricing and U.S.
lncome Tax Treaties 73 (2007).
23 H David Rosenbloom, Toward a New Tax treaty Policy for a New Decade, 9 Am. J. Tax Pol'y 77
1991, at 92.
24 Treasury Department News Release NB-1900, July 17,1992
25 See footnote 3, above.

126
SeIected Comments on the New 2016 U.S. Model Income Tax Convention

tion. 26 The 1996 U.S. Model introduced several modifications when compared
to the prior version. For exampIe, it· clarified ruIes affecting partnerships and
other fiscally transparent entities, eliminated certain procedural barriers to
competent authority relief, and included new provisions regarding pensions.
The LOB article was completely rewritten to reflect existing U.S. treaty prac-
tice. This article, in conjunction with the residence article, established more
rigorous "gateway" ruIes for obtaining treaty benefits. AIso with the purpose
of refining tools to prevent abusive arrangements, the exchange of information
provision was amended, allowing competent authorities to obtain and provide
bank information regardless of domestic laws that might impede access.
Ten more years passed. The United States expanded its tax treaty network
to more than fifty treaties, the OECD Model was reviewed four more times, and
major changes in the economic environment occurred. U.S. tax treaties were
drifting away from the provisions of the 1996 U.S. Model, and a new version
was required to incorporate the developmentsY The Treasury Department
released a new version of the Model on November 15, 2006.
In general, changes implemented by the 2006 U.S. Model were less drastic
than might have been expected. 28 Nonetheless, the aim of protecting the treaty
program with strong anti-abusive provisions remained present. The 2006 U.S.
Model included amendments to the LOB provisions intended to make it even
more difficult for third country residents to benefit inappropriately from bilat-
eral U.S. treaties. A new provision to deal with fiscally transparent entities was
added. The tie-breaker ruIe to determine company residence was amended to
circumvent certain arrangements involving the use of dual resident companies.
Though maintaining the general corporate tie-breaker rule based on pIace of
incorporation, the 2006 U.S. Model provided that alI other cases involving dual
resident companies should be dealt with through common agreement between
the competent authorities, and without such agreement treaty benefits would
be completely foreclosed.

26 Although the technical explanation is a unilateral document, it is widely seen as having some
significance in the interpretation ofU.S. treaties by U.S. courts.
27 Treaties: Hearing Before the Committee on Foreign Relations, United States Senate, 110th Cong., 1"
Sess. 4.F 76/2:S.HRG.110-305. p. 9.
28 Reuven S. Avi-Yonah, Martin B. Tittle, Bulletin for International Taxation, IBFD, June (2007). p. 233.

127
Flavia Cavalcanti Fepe
H. David Rosenbloom

There were at least two important evolutions in U.S. treaty policy that were
being discussed and implemented in actual negotiations but that were not re-
flected in the 2006 U.S. Model. One of these referred to the treatment of divi-
dends,29 and the second to mechanisms relating to dispute resolution. 3o
The following decade was marked by important debates and developments
in the international tax arena. The United States became party to more
than sixty income tax treaties in force, signed a handful more (still awaiting
Senate approval at this writing), and was actively engaged in negotiating new
treaties, revisions, and protocols. The OECD published three more revisions
to its Model and, more importantly, in response to the 2008 crisis, launched
an ambitious program in 2013 to deal with base erosion and profit shifting -
the "BEPS project."
This was the context in which the Treasury Department, on May 20, 2015,
released for public comment five proposed changes to the 2006 U.S. Model
(the "2015 Draft"). It was asserted that revisions to the U.S. Model were in-
tended "to ensure that the United States is able to maintain the balance of
benefits negotiated under its treaty network as the tax laws of our treaty part-
ners change over time, and to deny treaty benefits to companies that change
their tax residence in an inversion transaction." Deputy Assistant Secretary for
International Tax Affairs Robert Stack further contended that the draft pro-
visions reflected "the fact that the tax regimes of our treaty partners are more
likely to change over time than they have in the past, and that they sometimes

29 In this sense: "Until2003, no U.S. income tax treaty provided for a complete exemption from dividend
withholding tax and the 2006U.S. model treaty and the 2005 Model Convention on Income and
Capital of the [OECD] do not provide an exemption. By contrast, ... recent U.S. income tax treaties
and protocols with Australia, Japan, Mexico, the Netherlands, Sweden and the United Kingdom
include a zero-rate provision." Treaties: Hearing Before the Committee on Foreign Relations, United
States Senate, 1l0,h Cong., 1" Sess., July 17, 2007. 4.F 76/2:S.HRG.llO-305. p. 20.
30 In this sense: "A high priority for improving our overall treaty network is continued focus on
prevention of 'treaty shopping'. The U.S. commitment to including comprehensive limitation on
benefits provisions is one of the keys to improving our overall treaty network. Tax treaties cannot
facilitate cross-border investment and provide a more stable investment environment unless the
agreement is effectively implemented by tax administrations of the two countries as the number
and complexity of cross-border transactions increases, so does the number and complexity of cross-
border tax disputes. Accordingly, we have considered ways to equip the U.S. competent authority
with additional tools to resolve disputes promptly, including the possible use of arbitration in the
competent authority process." Treaties: hearing before the Committee on Foreign Relations, United
States Senate, 11O'h Cong., 1" Sess., July 17, 2007. 4.F 76!2:S.HRG.llO-305. p. 9.

128
SeZected Comments on the New 2016 U.S. Model Income Tax Convention

change in ways that encourage base erosion and profit shifting ar BEPS, by
multinational firms. Treaties exist to eliminate double taxation, not to create
opportunities for BEPS, and today's updates fully take account of the new in-
ternational tax environment."31
Less than a year later, on February 17, 2016, the Treasury Department re-
leased the final version of the 2016 US. Model.

3. The 2016 V.S. Model


The 2016 US. Model incarparated, with significant amendments, the pro-
posaIs made in the 2015 Draft, as well as other innovations and revisions not
originally covered in that Draft. The Technical Explanation of the 2016 US.
Model has yet to be issued by the Treasury Department. It has been promised
for later this year.
The 2016 US. Model was said to be the result of a concerted effort to fur-
ther the existing policy commitment "to provide relief from double taxation
and ensure certainty and stability in the tax treatment of treaty residents" and
to include "a number of provisions intended to eliminate double taxation with-
out creating opportunities for non-taxation ar reduced taxation through tax
evasion ar avoidance."32
As in past versions, many of the changes in the 2016 US. Model are techni-
cal improvements developed in the context of bilateral tax treaty negotiations
of recent years, and do not necessarily represent substantive changes to the
prior Model. Additionally, many changes reflect the ever present US. policy
concern of establishing a proper balance between providing efficient methods
to eliminate double taxation while forestalling opportunities for tax evasion ar
avoidance. This longstanding policy is evidenced not only by the incorpora-
tion of mechanisms already used in US. treaty practice but also through the
insertion of new provisions, even stricter than those found in existing treaties.

31 Press Release, U.S. Department af the Treasury, Treasury Releases Select Draft Provísíans for Next
U.S. Madel Incame Tax Treaty (May 20, 2015), http:// www.treasury.gav/press-center/press-releases/
Pages/ j110057.aspx.
32 Press Release, U.S. Department af the Treasury, Treasury Annaunces Release af 2016 O.S. Madel
Incame Tax Treaty, (February 17, 2016), https://www.treasury.gav/ press-center/press-releases/Pages/
j10356.aspx.

129
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

To facilitate the proposed analysis of the 2016 US. Model, the following
discussion is divided into two parts: the first addresses adjustments aimed at
preserving treaty integrity by circumscribing possibilities for treaty abuse; the
second addresses other relevant issues.

Part 1. Changes Relating to Treaty Abuse

A. Preamble to the 2016 U.S. Model


The preamble of the US. Model has been modified to assert the intention of
the Contracting States that the purpose of the treaty is the elimination of dou-
ble taxation with respect to taxes on income, without creating opportunities for
non-taxation or reduced taxation through tax evasion or avoidance, including
through treaty-shopping arrangements aimed at obtaining relief under the trea-
ty for the indirect benefit of third-country residents. This clarification ratifies
the exiting US. policy of treating each convention as a specific agreement, and
the expressed goal of preserving the integrity of bilateral negotiations.
This preamble change is in line with recommendations for addressing
treaty abuse in Action 6 of the BEPS project. Section B of the Action 6 Re-
port titled "Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Cir-
cumstances," issued on October 5, 2015, contains suggested revisions to the
OECD Model in the same terms as the clarification adopted in the preamble
to the 2016 US. Model:
The second part of the work mandated by Action 6 was to "clarify that tax
treaties are not intended to be used to generate double non-taxation."
In order to provide the clarification required by Action 6, it has been de-
cided to state clearly, in the title recommended by the OECD Model Tax Con-
vention, that the prevention of tax evasion and avoidance is a purpose of tax
treaties. It has also been decided that the OECD Model Tax Convention
should recommend a preamble that provides expressly that States that enter
into a tax treaty intend to eliminate double taxation without creating oppor-
tunities for tax evasion and avoidance. Given the particular concerns arising
from treaty shopping arrangements, it has also been decided to refer expressly

130
SeZected Comments on the New 2016 U.S. Model Income Tax Convention

to such arrangements as one example of tax avoidance that should not result
from tax treaties. 33
Commentaries to Artic1e 1 of the OECD Model already contained language
to the effect that tax treaties are not intended to encourage tax avoidance ar
evasion (cf. paragraph 7). Considering, however, the limited reach of the Com-
mentaries for purposes of treaty interpretation, it was conc1uded in the BEPS
deliberations that said intention should be strengthened by an express reference
in the preamble of the treaty itself. The proposed change is, therefare, note-
worthy because the preamble of a treaty is an agreed part of its context, and
International Law dictates that a treaty must be interpreted in its context and
in light of its object and purposes. 34
The United States has always been a herald in the battle against tax
avoidance and tax evasion, and the new preamble to the 2016 U.S. Model
is consistent with this tradition. It is yet to be seen whether this change
will have the intended effect on the interpretation of new treaties when
analyzed by U.S. courts.

B. Transparent Entities
The 2016 U.S. Model modifies Artic1e 1(6), which addresses special issues
presented by fiscally transparent entities - that is, entities not subject to tax
at the entity level in one treaty partner or the other (such as partnerships and
certain estates and trusts).
Under the 2006 U.S. Model, an item of income, profit, or gain derived by
a fiscally transparent entity would be considered to be derived by a resident of
a Contracting State only to the extent that the relevant item was treated as
derived by a resident under the tax laws of such State.35 According to the tech-
nical improvement contained in the 2016 U.S. Model, reference is now made

33 OECD (2015), Preventing the Granting ofTreaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6-
2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, at 91.
34 Cf. Article 31(1) and 31(2) of the Vienna Convention on the Law ofTreaties.
35 For example, if interest arising in State S is paid to an entity that is treated as fiscally transparent
under the tax laws of State R, the interest will be considered as derived by a resident of State R to the
extent that its tax laws treat one ar more residents in State R as deriving the income.

131
Flavia Cavalcanti Fepe
H. David Rosenbloom

to income "derived by or through an entity that is treated as whol1y or partially


fiscal1y transparent."
This amendment seems consistent with the Report presented in the con-
text of the United Nations ("UN") work on hybrid entities by the U.S. mem-
ber of the Committee of Experts on International Cooperation Matters, Mr.
Henry Louie, which explained that "because countries may take different
views as to when an entity is wholly or partly fiscal1y transparent, the risk of
both double taxation and double non-taxation is relatively high. The pro-
vision, and the corresponding requirements of the substantive rules of the
other Articles of the Convention, should be read with two goals in mind. The
intention of paragraph 6 is to eliminate a number of technical problems that
could prevent investors using such entities from claiming treaty benefits, even
though such investors would be subject to tax on the income derived through
such entities. The provision aIs o prevents a resident of a Contracting State
from claiming treaty benefits in circumstances where the resident investing
in the entity does not take into account the item of income paid to the entity
because the entity is not fiscal1y transparent in its State of residence."36 Un-
der proposed changes to the UN Model, it is clarified that "the reference to
'income derived by or through an entity or arrangement' has a broad meaning
and covers any income that is earned by or through an entity or arrangement,
regardless of the view taken by each Contracting State as to who derives that
income for domestic tax purposes and regardless of whether or not that entity
or arrangement has legal personality or constitutes a person as defined in
subparagraph 1 a) of Article 3."37
An area that was also adjusted with respect to the treatment of transparent
entities is the LOB provision (Article 22). This will be discussed below.

36 Committee of Experts on International Cooperation in Tax Matters. Ninth session, Geneva, October
2125, 2013. E/C.l8/2013/CRP.1. http://www.un.org/esa/ffd/tax/ninthsession/CRP1_HybridEntities.pdf
37 Committee of Experts on International Cooperation in Tax Matters. Tenth Session. Geneva, October
2731, 2014. E/C.18/2014/CRP.14. http://www. un.org/esa/ffd/tax/tenthsession/CRP14_HybridEntities.pdf
See also: Committee of Experts on International Cooperation in Tax Matters Report,
Eleventh Session, October 1923, 2015. http://www.un.org/esa/ffd/wp-content/uploads/2016/0l/
TaxCommitteeRpt_llsession_ AUV.pdf.

132
Selected Comments on the New 2016 U.S. Model Income Tax Convention

C. Remittance Basis
Specific rules to deal with persons that are unlikely to be susceptible to
double taxation are not new in U.S. treaty practice. In some older treaties,
for instance, a specific "subject to tax" provision was employed to refer to
residents subject to taxation only on a remittance basis. This was ineluded
in the artiele on "General Rules of T axation."38 Some other treaties 39 have
a similar provision in the LOB artiele, while others place it in the artiele
dealing with methods to avoid double taxation. 40 The 2001 treaty with the
United Kingdom has a "subject to tax" provision in Artiele 1. This may seem
most appropriate, in light of the broad application of Artiele 1, which deals
with the general scope of the convention.
The 2016 U.S. Model followed this latter approach in a new Artiele 1(7),
addressing residents of a Contracting State that are taxed only on a remit-
tance basis and not by reference to the full amount of income realized. Arti-
ele 1(7) limits applicability of the treaty to income that is subject to taxation
in the residence State.
This is in line with the proposal contained in the Commentaries to Artiele
1 of the OECD Model. The OECD explains that "under the domestic law
of some States, persons who qualify as residents but who do not have what
is considered to be a permanent link with the State (sometimes referred to
as domicile) are only taxed on income derived from sources outside the State
to the extent that this income is effectively repatriated, or remitted, thereto.
Such persons are not, therefore, subject to potential double taxation to the
extent that foreign income is not remitted to their State of residence and it may
be considered inappropriate to give them the benefit of the provisions of the
Convention on such income." OECD Commentaries suggest that Contracting
States that agree to restrict the application of a treaty to income that is effec-
tively taxed in the hands of residents may do so by adding a specific "subject to
tax" type of provisiono It is noted, however, that in some countries the applica-

38 See, for instance, Article 6(6) of the 1975 U.S.-Israel Treaty, Article 20(7) of the U.s.-Morocco
Treaty, Article 4(5) of the 1984 US.-Cyprus Treaty)
39 See, for instance, Article 18(6) of the 1996 US.- Thailand Treaty, and Article 22(7) of the 2008 US.-
Malta Treaty.
40 See Article 24(6) of the 1997 US.-Ireland Treaty.

133
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

tion of such a provision can create administrative difficulties due to discrepan-


cies in the timing of income recognition, particularly if a substantial amount of
time elapses between the moment when income arises in a Contracting State
and the moment when it is subject to tax in the other Contracting State.

D. Triangular Provision
Another issue not unfamiliar in US. treaty practice, and that is now reflect-
ed in the 2016 US. Model, involves triangular permanent establishment cases.
In general, existing provisions dealing with this matter in the US. treaty
network are found within the LOB article, and serve to limit treaty benefits
for items of income attributed to a permanent establishment located in a third
country when such items are subject to little or no tax in that jurisdiction or
in the residence country. Such provisions commonly provide for carve-outs for
items of income arising from the active conduct of a trade or business by the
permanent establishment. Some treaties apply the LOB "triangular provision"
only in relation to certain items of income (such as interest, royalties, and insur-
ance premiums),41 but others establish the limitation on a general basis.42
Following the 2015 Draft, the 2016 US. Model includes an updated and
more draconian "triangular provision" in Article 1(8). Under this provision,
treaty benefits that would be otherwise available to a resident of a Contacting
State are denied if either of the following situations occur:

i. Profits attributed to a permanent establishment situated in a third


country are subjected to a combined aggregate effective rate in the
residence country and the permanent establishment country that is
less than 15 percent, or less than 60 percent of the generally applicable
rate in the residence country. For instance, a Country X corporation
("XCo") licenses intellectual property to a US. person through a per-
manent establishment situated in Country Y ("YPE"), and because
XCo is the beneficiaI owner of the royalty income derived from US.

41 See, for instance, Article 16(5) contained in the 2006 Protocol with Finland, Article 22(6) contained
in the 2006 Protocol with Denmark, and Article 21(6) of the 2009 Treaty with Belgium.
42 See, for instance, Article 28(5) contained in the 2006 Protocol with Germany, Article 21(5) of the
2007 Treaty with Iceland, and Article 30(5) contained in the 2009 Protocol with France.

134
SeZected Comments on the New 2016 U.S. Model Income Tax Convention

sources, it c1aims entitlement to a zero rate of tax under the US.X


Treaty. lf the royalties are subject to combined aggregate taxation of
14 percent in Countries X and Y, the lower treaty rate will be denied
under Artic1e 1(8) of the 2016 Model because the minimum 15 per-
cent threshold is not meto Even if the aggregate effective taxation is 16
percent, the treaty benefit may be denied if, for instance, the general
statutory rate in Country X is 30 percent, since the 60 percent thresh-
old is then not meto

ii. Profits attributed to a permanent establishment situated in the source


country are subjected to a combined aggregate effective rate in the
residence country and the source country that is less than 15 per-
cent, or less than 60 percent of the generally apphcable rate in the
residence country. For instance, XCo licenses intellectual property
to a US. person through a permanent establishment situated in the
United States, and the United States does not consider the activity of
the permanent establishment to rise to the level of a trade or business
and so does not impose corporate income taxation. If the combined
aggregate tax imposed by the United States and Country X does not
satisfy the 15 percent/60 percent minimum taxation test, treaty bene-
fits would be denied under Artic1e 1(8).

iii. The country where a permanent establishment is situated does not


have a comprehensive income tax treaty in force with the source
country, and the residence country does not inc1ude income attrib-
utable to the permanent establishment in its tax base. For instance,
if XCo licenses intellectual property to a US. person through a per-
manent establishment in Country Y, the benefits of the US.X treaty
will be denied if XCo does not include the income derived through
the permanent establishment in its tax base and if Country Y does
not have a treaty with the United States. The denial of benefits
seems to apply even if the royalties are subject to taxation in Coun-
try Y at a rate superior to 15 percent and at a rate equal to the one
imposed in Country X.

Unlike existing treaty provisions, the 2016 US. Model does not provide for
an active trade or business exception. Nonetheless, the 2016 US. Model allows

135
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

the competent authority of the source country to grant treaty benefits even
when the limitation of Article 1(8) would be applicable, ifbenefits are justified
in light of the reasons why the resident did not satisfied the requirements of the
provision (for example, if losses reduced the effective tax rate). Furthermore,
the 2016 US. Model requires the competent authorities to consult each other
before either denying or granting a request for discretionary relief.

E. Special Tax Regimes

The 2016 US. Model incorporates the concept of "Special Tax Regime"
("STR"), a concept originally introduced in the 2015 Draft. In response to
strong critiques about the breadth of the proposal, however, this concept was
significant1y modified in the 2016 US. Model.
The definition of STR appears in Article 3(1)(1), among the general defini-
tions of various terms used in the Model. It operates in conjunction with revi-
sions to Articles 11, 12, and 21 to deny treaty benefits when a claimant person,
which benefits from an STR, derives interest, roya1ties, or guarantee fees from
connected persons.43 The focus of the STR provision is, therefore, items of mo-
bile income perceived as being easi1y shifted from one jurisdiction to another to
achieve lower tax burdens.
For a statute, regulation, or administrative practice to be characterized as
an STR, it must provide for preferentia1 tax treatment for interest, roya1ties, or
guarantee fees, as compared to the taxation applicab1e to income from the sa1e
of goods or the rendering of services. Such preferential treatment must be in
the form of either (i) a reduced tax rate or (ii) a permanent reduction in the tax
base.44 Additionally, in the case of a company not engaged in active business in
the residence country, an STR will be considered to exist if the country affords

43 The concept of connected person is pravided Article 3(1)(m), which establishes that two persons
shall be "connected persons" if one owns, directly or indirectly, at least 50 percent of the beneficiaI
interest in the other (or, in the case of a company, at least 50 percent of the aggregate vote and value
of the company's shares) or another person owns, directly or indirectly, at least 50 percent of the
beneficiaI interest (or, in the case of a company, at least 50 percent of the aggregate vote and value of
the company's shares) in each person. In any case, a person shall be connected to another if, based on
all the relevant facts and circumstances, one has contraI of the other or both are under the contraI of
the same person or persons.
44 This permanent deduction in the tax base will occur if the residence State allows either: (i) an
exclusion fram grass receipts; (ii) a deduction without regard to any corresponding payment or

136
Selected Comments on the New 2016 U.S. Model Income Tax Convention

a reduced tax rate or base for either "substantially all of the company's income"
or "substantial1y all of its foreign source income."
The 2016 US. Model provides for three safe harbors that preclude charac-
terization of an STR, notwithstanding the existence of a preferential tax rate or
a permanent reduction in the tax base. The first appears in Article 3(1)(m)(ii),
and excludes royalties derived in connection with research and development
activities taking place in the residence country. Hence, the common policy ad-
opted by many countries to incentivize companies to engage in local R&D will
not jeopardize the ability of these companies to enjoy treaty entitlement in re-
lation to royalties they receive with respect to intangible property they develop.
The second carve-out is established by Article 3(1)(1)(iii) and is more
general. It applies to any of the specified categories of income (interest,
royalties, or guarantee fees) if the resulting effective rate of taxation is not
less than (i) 15 percent, or (ii) 60 percent of the generally applicable rate in
the residence country.
The third safe harbor is in Article 3(1)(1)(iv) and refers to pension funds,
charitable, religious, scientific, artistic, cultural, or educational organizations,
and certain collective investment entities and REIT-like entities, which are
completely excluded from the STR provisions.
Finally, the 2016 US. Model requires, in Article 3(1)(1)(v), that the Con-
tracting States consult with each other before asserting ihat a statute or an
administrative practice is an STR. For that purpose, no STR characterization
is to be made by the invoking country prior to notification to the other country
through diplomatic channels, and issuance of a written public notification.

F. Definition of Resident
In redesigning the definition of the term "resident of a Contracting State,"
the 2016 US. Model modified Article 4(1) to expressly exclude persons liable to
tax on a fixed-fee, "forfait," or similar basis.
The intention to deny treaty entitlement to persons subject to such tax re-
gimes is not new. In fact, the Technical Explanation to the 1996 Treaty with
Switzerland already took the position that persons who elect to pay a "forfait"

obligation to make a payment; (iii) a deduction for dividends paid or accrued; ar (iv) taxation that is
inconsistent with the principIes of Article 7 (Business profits) or Article 9 (Associated Enterprises).

137
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

tax are not liable to tax within the meaning of Artide 4, and therefore do not
qualify as residents for treaty purposes.
Technical Explanations generally reflect the unilateral view of US. au-
thorities on the interpretation of treaty provisions. Arguably, inclusion of
the new language in Artide 4(1) can be considered a recognition of the lim-
ited effect that will be given to such interpretations when there is no express
wording in a treaty.

G. Dual Resident Companies


The 2006 US. Model contained a stringent rule with respect to dual resi-
dent companies. The general tie-breaker rule based on place of incorporation
was preserved, and in all cases involving dual resident companies when the
competent authorities could not agree, the company would be considered resi-
dent in neither of the Contracting States.
The 2016 US. Mode1 provides for an even tighter ruIe. Under Artide 4(4),
if a company is a resident of both countries under their domestic tax legislation,
the company is automatically treated as resident in neither country for purposes
of the treaty. The place of incorporation tie-breaker is de1eted, and any dual
resident company is flatly denied eligibility for treaty benefits. Moreover, in
contrast with similar rules in recent US. treaties,45 the 2016 US. Model fore-
doses efforts of the competent authorities to settle situations involving dual
resident companies through the Mutual Agreement Procedure.

H. Permanent Establishment
T ax treaties generally provide that business profits of a foreign enterprise are
taxabIe in a source country only to the extent that the enterprise has a per-
manent establishment situated in that country to which the profits are attrib-
utabIe. Such approach "has a long history and reflects the international con-
sensus that, as a general ruIe, until an enterprise of one State has a permanent
establishment in another State, it should not properly be regarded as partici-
pating in the economic life of that other State to such an extent that the other

45 See, for instance, the 2001 Treaty with the United Kingdom, the 2007 Treaty with Iceland, and the
2009 Treaty with Belgium.

138
Selected Comments on the New 2016 U.S. Model Income Tax Conventíon

State should have taxing rights on its profits."46 The definition of permanent
establishment is therefore decisive in determining whether a foreign enterprise
must pay income tax in another country. Action 7 of the BEPS project calls for
a review of that definition to prevent the use of certain common tax avoidance
strategies to circumvent existing thresholds for permanent establishment status.
The 2016 US. Model reflects one of the recommendations contained in
the final Report of BEPS Action 7, titled "Preventing the Artificial Avoidance
of Permanent Establishment Status."47 This recommendation involves con-
tract-splitting arrangements, typically used to avoid meeting the twelve-month
period necessary to qualify building sites or construction or installation projects
as permanent establishments.
Under Article 5(3) of the 2016 US. Model, for purposes determining wheth-
er the twelve-month test has been met, time spent in the conduct of the follow-
ing activities must be accounted for:

i. activities carried on by the foreign enterprise at a place that consti-


tutes a building site or construction or installation project during dif-
ferent periods that do not exceed twelve months, and

ii. activities carried on by connected persons at the same building site


or construction or installation project during different periods each of
which exceeds thirty days.

The 2016 US. Model has not adopted the other BEPS recommendations
regarding: (i) revised ruIes relating to dependent and independent agents,
intended to prevent the artificial avoidance of permanent establishment sta-
tus through commissionaire arrangements and similar strategies, and (ii) re-
vised ruIes intended to prevent avoidance of permanent establishment status
through specific exceptions relating to preparatory and auxiliary activities.
As explained by the Treasury Department in the preamble to the 2016 US.
Model, "it is important to ensure that the implications from any modifica-
tions to these treaty provisions are commonly understood and consistently
administered by treaty partners. Accordingly, the Treasury Department is

46 Paragraph 11 of the Commentaries on Article 7 of the OECO Model.


47 OECO (2015), Preventing the Artificial Avoidance ofPermanent Establishment Status, Action 7 -
2015 Final Report, OECO/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECO Publishing, Paris.

139
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

working with OECD and 020 member countries to create a common glob-
al understanding regarding prafit attribution that will address the concerns
raised by these BEPS permanent establishment recommendations. Further-
more, the Treasury Department is interested in deve10ping ways to mitigate
the compliance burdens on businesses and tax administrations that the new
permanent establishment ruIes could create."

I. Rates of tax at source on dividends


Under Article 10(2) of the 2006 U.S. Mode1, divídends arising in a country
could benefit fram a maximum treaty rate of 5 percent pravided they were ben-
eficially owned by a company resident in the other country holding an interest
of at least 10 percent of the voting stock of the dividend-paying company.
Under the 2016 U.S. Mode1, to qualify for withholding at the 5 percent
treaty rate, more complex and extensive conditions apply. Notably, (i) the ben-
eficiaI owner of the dividend must be a company that was a resident of the other
Contracting State or of a "qualifying third State" for the twe1ve-month period
ending on the date on which the entitlement to the dividends is determined;
and (ii) at least 10 percent of the aggregate vote and value of the company
paying the dividends must be owned "directly"48 by the beneficiaI owner or a
"qualifying predecessor owner."
The definition of "qualifying third State" refers to any country that has in
effect a comprehensive tax treaty with the country fram which the benefits
are being claimed (i.e., the country where the dividends arise) that would have
allowed the beneficiaI owner to benefit fram a rate of tax on dividends that is
equal to or less than 5 percent.
The term "qualified predecessor owner" means a company fram which the
beneficiaI owner acquired the re1evant shares, pravided that such company is a
connected person resident in a qualifying third State.

48 For this purpose, shares held through fiscally transparent entities that are not resident of the source
State are considered to be directly owned.

140
Se/ected Comments on the New 2016 U.S. Mode/ Income Tax Convention

]. Expatriated Entities
The 2016 US. Model contains new provisions aimed at corporate inver-
sions. These provisions reduce the positive tax resuIt that may arise from such
arrangements by denying treaty benefits in relation to US. taxes on dividends,
interest, royaIties, and certain guarantee fees paid by "expatriated entities."
The approach adopted in the 2016 US. Model is not as harsh as the pro-
posaI in the 2015 Draft,49 as it applies only when the beneficiaI owner of the
income in question is a connected person50 with respect to the expatriated en-
tity. Thus, Artic1e 10(5), Artic1e 11 (2)(d) , Artic1e 12(2) (b), and Artic1e 21(2)
(b) provide, respectively, that dividends, interest, royaIties, and guarantee fees
paid by an expatriated entity and beneficially owned by a company that is a
resident of the other country, and that is a connected person with respect to
the pavor, will be taxed in accordance with the domestic laws of the United
States (without treaty benefits) for a period of ten years, counted from the date
of acquisition of the US. entity.
The Preamble to the 2016 U.S. Model indicates that the term "expatriated
entity" should be defined by reference to the domestic Iaw of the United States.
lndeed, the 2016 US. Model establishes that it shall be given effect in accor-
dance with the terms of section 7874 of the InternaI Revenue Code as of the
moment a treaty is signed.
The 2016 US. Model provides, however, for one exception to the current
statutory definition, by exc1uding from expatriated entity status any U.S. entity
that was not a connected person with respect to the inverted entity before the
acquisition, but only if that US. entity does not join a consolidated US. tax
return with the inverted entity or another entity that was a connected person
with respect to it. Under this exception, any US. subsidiary owned by a foreign
acquirer that, prior to the inversion, had never been a connected person to the
US. entity being acquired may avoid being treated as an expatriated entity if it
complies with the prohibition on joining in a consolidated returno

49 The 2015 Draft extended the denial of treaty benefits more broadly to payments made by an
expatriated entity to any persons (not only connected persons) and included all items qualifying as
"other income" (not only guarantee fees).
50 See footnote 42, above.

141
Flavia Cavalcanti Fepe
H. David Rosenbloom

K. Modifications to the LOB article


Modifications to the LOB article were initially proposed by the 2015 Draft
and subsequent1y incorporated, with several adjustments, in Article 22 of the
2016 U.S. Model. The new LOB standard serves both to tighten the conditions
for obtaining treaty benefits and, in some specific respects, to loosen them.
In broad terms, the LOB provision represents a sort of 'super-residence' rule,
under which a person claiming treaty benefits is entitled to them only upon a
showing of a substantial non-tax nexus between such person and the country
of asserted residence. In the case of companies, this showing is generally ex-
pressed by means of alternative objective tests (public trading of stock, local
ownership without erosion of the tax base, active trade or business). There
is aIs o a general provision allowing treaty benefits if the competent authority
of the country where benefits are claimed concludes that the establishment,
acquisition, and maintenance of the structure that produced the income in
question were not primarily driven by a goal of obtaining those benefits.
Although these core LOB tests are present in the 2016 U.S. Model, they
have undergone important revisions. The principal changes are as follows:

Article 22(2) (d), dealing with subsidiaries of a publicly traded


company, was modified in two relevant respects. In relation to
the ownership test, the 2016 U.S. Model requires that in a case of
indirect ownership a!l entities between the entity claiming bene-
fits and the publicly traded company must be either a resident of
Public Trading the country from which benefits are being sought or a "qualifying
Df Stock Test intermediate" (see below).
Additionally, a new base erosion test has been added establishing
50 percent as a maximum level of acceptable deductible payments
to non-qualifying parties. This "base erosion" limitation was re-
modeled to include the concepts of "tested group" and STR.
In that same vein, the ownership prong of Article 22(2)(f) was
modified to include the concept of "qualifying intermediate own-
Local Ownershit1 er." Additiona!ly, the existing base erosion test was amended so
Without Erosion Df the that, consistent with other base erosion limitations in the LOB
Tax Base Test article, the 50 percent threshold is calculated taking into con-
sideration the "tested group" and payments to connected persons
subject to STRs.

142
Selected Comments on the New 2016 U.S. Model Income Tax Convention

The 2016 U.S. Model altered Article 22(3), so that it now requires
a "factual connection" between the item of income for wruch
treaty benefits are sought and an active trade or business in the
country of residence. The relevant item of income must "ema-
nate from," or be "incidental to," the active conduct of a trade or
business (instead ofbeing "derived in connection with," as in the
2006 U.S. Model).
It is expected that the Technical Explanation will provide guid-
ance on the criteria to be adopted to determine whether an
item of income can be considered to "emanate from" the active
conduct of a trade or business - in particular, in relation to in-
Active Trade or tra-group payments of dividends and interest.l
Business Test A second important innovation in Article 22(3)(b) refers to the
lísting of certain activities that are expressly excluded from the
concept of an "active trade or business." The excluded activities
are: (i) operating as a holding companYi (ii) providing overall
supervision or administration of a group of companies; (iii) pro-
viding group financing (including cash pooling)j or (iv) making
or managing investments in general. 2
In contrast with the 2015 Draft, which established limitations on
the ability of connected companies to aggregate their activities
for purposes af satisfying the active trade or business test, the
2016 U.S. Model allows attribution of activities conducted by per-
sons connected to the claimant (cf. Article 22(3)(c)).3

Clearly, these new provisions embody some restrictive new concepts. For
example, Article 22(7)(f) of the 2016 U.S. Model grants "qualifying intermedi-
ate owner" status only to a person that is a resident of either (i) a country that
has a comprehensive income tax convention with the United States that in-
cludes certain anti-avoidance provisions; or (ii) the country of residence of the
company claiming benefits. Unlike the 2015 Draft, there is no rate comparison
test for intermediate owners.
Another important concept introduced by the 2016 U.S. Model is that of
"tested group," defined in Article 22(7)(g). The base erosion prong in several
LOB tests now requires that the limitation on deductible payments must be
calculated not only in relation to the claimant company's gross income but also
in relation to the gross income of the tested group.
The STR concept becomes relevant in the context of the base erosion test
as well, as payments to connected persons that are subject to a special tax re-
gime must be considered for purpose of applying the 50 percent threshold.

143
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

Besides the revisions to the core LOB tests, the 2016 U.S. Model includes
two important liberalizing tests, both of which are analogous to tests found in
some existing U.S. treaties, but with some important adjustments.
The first of these new tests is the Derivative Benefits clause in Article 22(4).
It focuses on companies that fail to meet the core LOB tests, but that do com-
ply with certain ownership and base erosion requirements. In very broad and
simplified terms, to satisfy the Derivative Benefits clause a claimant company
must be substantial1y owned by a limited number of "equivalent beneficiaries"
- persons whose status is effectively "borrowed" by the claimant provided its
tax base is not eroded by deductible payments to non-qualifying parties.
We recently had the opportunity to analyze this subject in detail: 51 For
present purposes the equivalent beneficiary concept can be boiled down to
three sub-mIes.
First, a person will be an equivalent beneficiary if the person is:

i. a resident of a qualifying countryj

ii. entitled to benefits of a comprehensive income tax treaty between


that country and the country of source, including satisfaction of cer-
tain LOB standards; and

iii. in relation to:

a. dividends, interest, and royalties, entitled under the treaty between


the qualifying country and the source country, a provision of domes-
tic law, or any other agreement, to a rate of tax with respect to the
particular class of income for which benefits are claimed that is "at
least as low" as the rate provided in the treaty under which benefits
are claimed; or

b. business profits, gains, and other income, entitled to benefits under


the treaty between the qualifying country and the source country that
are at least as favorable as the ones claimed.

51 Cf. Flavia Cavalcanti Pepe , H. David Rosenbloom, Derivative Benefits and Eqliivalent Beneficiaries - What
Are We Talking Abolit? Part I, lnt'l Tax Rep., Oct. 2015. Flavia Cavalcanti Pepe , H. David Rosenbloom,
Derivative Benefits and Eqliivalent Beneficiaries - What Are We Talking Abolit? Part lI, lnt'l Tax Rep.,
Nov.2015. Flavia Cavalcanti Pepe, H. David Rosenbloom, Derivative Benefits and Eqliivalent Beneficiaries:
Reflecting on the 2016 U.S. Model lncome Tax Convention. lnt'l Tax Rep., March 2016.

144
Selected Comments on the New 2016 U.S. Model Income Tax Convention

Even when these conditions are satisfied, if the income in question is de-
rived through an entity that the country of residence of the company c1aiming
benefits views as transparent but the country of the putative equivaIent bene-
ficiary does not, equivalent beneficiary status is denied (cf. Artic1e 22(7) (e) (i)).
For purposes of quaIifying a person as an equivalent beneficiary under the
second sub-mIe, the person must be situated in the same country as the com-
pany c1aiming benefits (cf. Artic1e 22 (7)(e) (ii)). In this case, equivalent bene-
ficiary status will be recognized if the person is entitled to all the benefits of
the treaty by reason of being (i) an individual; (ii) a government entity; (iii) a
public1y traded entitYi (iv) a pension fund or other tax exempt organization,
or (v) in the case of interest or dividends paid by a member of a multinational
corporate group, entitled to benefits under the headquarters mIe and meeting
the rate comparison test described above.
The third type of equivalent beneficiary sub-mIe refers to qualifying
persons resident in the source country, as long as such qualifying persons
do not own in the aggregate more than 25 percent of the claimant company
(cf. Article 22(7)(e)(iii)).52
Besides the Derivative Benefits clause, the 2016 US. Model incorporates
another LOB test applicable only to certain items of income. This test ap-
pears in Artic1e 22(5), and provides for entitlement to certain treaty benefits for
companies that serve as headquarters for multinational corporate groups. An
important feature of this new provisions, which is different from those found in
US. treaty practice, is that it requires the company to exercise primary man-
agement and control functions (and not only supervision and administration)
in its residence country with respect to itself and geographically diverse subsid-
iaries. Another distinguishing feature is a base erosion test for such a company.
As explained in the preamble to the 2016 US. Model, the Treasury De-
partment concluded that the exercise by a headquarters company of the stra-

52 "The maximum 25 percent ownership requirement may reflect the Treasury's ambivalence about
allowing US. persons to take advantage ofUS. treaties with other countries insofar as US. taxation
at source is concerned. On the other hand, given that the core ownershiplbase erosion test of the
LOB article allows up to 50 percent ownership by source country residents, and that the Derivative
Benefits provision depends on ownershiplbase erosion concepts, a rule allowing up to 50 percent
ownership in the country of source for equivalent beneficiary status would se em more coherent than
the 25 percent requirement adopted in the 2016 US. Model." Flavia Cavalcanti Pepe , H. David
Rosenbloom, Derivative Benefits and Equivalent Beneficiaries: Reflecting on the 2016 US. Model
Income Tax Convention. Int'1 Tax Rep., March 2016.

145
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

tegic, financiaI, and operational decision-making for a multinational corpo-


rate group establishes a relevant nexus to the country of asserted residence.
This nexus would support treaty entítlement, but only in relation to dividends
and interest paid by members of the multinational corporate group. In the
case of interest, the available treaty benefit is a 10 percent cap on taxation by
the source country.

L. Exchange of Information
The language of Artícle 26(1) of the 2016 U.S. model was adapted to reflect
the OECD standard of an exchange of information that is "foreseeabIy" rele-
vant for purposes of carrying out the provisions of the treaty or of the domestic
tax laws of the treaty partners. Besides this adjustment of terminology, Artícle
26(2) was modified to allow that, subject to written consent, the competent au-
thorities make exchanged information available for purposes permitted under
the provisions of a mutuallegal assistance treaty in force between the countries.

M. Subsequent Changes in Law


The 2016 U.S. Model includes a new Article 28, titled "Subsequent Changes
in Law." This provision enables either the United States or its treaty partner to
cease granting treaty benefits in circumstances when changes to domestic tax
Iaws are enacted after a treaty has been signed.
The following circumstances described by Article 28(1) may trigger initia-
tion of a diplomatic process to amend the treaty:

i. changes in the domestic Iaw of a country that resuIt in the general


statutory tax rate applicabIe to companies falling below the Iesser of
either (a) 15 percent, or (b) 60 percent of the general statutory rate for
companies in the other country (i.e., the source country); and

ii. changes in the domestic law of a country that resuIt in the creation of
a regime that exempts resident companies from taxation on substan-
tial1y all foreign source income (including interest and royalties).

In the event consultation and efforts to amend the treaty fail, a treaty part-
ner may issue a written notification through diplomatic channels to the effect

146
Selected Comments on the New 2016 U.S. Model Income Tax Conventíon

that it will cease to apply the provisions of Articles 10 (Dividends), 11 (Inter-


est), 12 (Royalties) and 21 (Other Income). In such case, the provisions of these
Articles cease to have effect in both countries with respect to payments made
six months after issuance of the notification.

Part 2. Changes Not Relating to Treaty Abuse

A. Adjustments to profits attributed to Permanent Establishments


Article 7 is one of the most important distributive ruIes in a tax treaty, as
it deals with the broad category of business profits. This provision incorpo-
rates the Iongstanding international consensus that, as a general ruIe, until an
enterprise of one country has a significant presence in the other country, as
evidenced by a permanent establishment, it should not properly be regarded as
participating in the economic life of that other country to such an extent that
the other country has legitimate taxing rights with respect to the business prof-
its of the enterprise. The development of a proper approach on how to attri-
bute profits to a permanent establishment, once a significant presence has been
found to exist, has aIways been a leading topic in international discussions.
In its 2008 Report titled "Report on the Attribution of Profits to Permanent
Establishments,"53 and followed by a revised 2010 version,54 the OECD official-
Iy adopted the so-called authorized approach (AOA) , under which business
profits should be attributed by treating the permanent establishment as a sep-
arate enterprise dealing at arm's Iength with other parts of the taxpayer. This
approach takes into account the functions performed, assets used, and risks
assumed by the permanent establishment. As a response to the AOA, Article
7 of the OECD Model was significantly revised in its 2010 update.
Although many U.S. treaties are not consistent with the "functional separate
entity approach," the U.S. Treasury has expressed support for the AOA since

53 OECD, Report on the Attribution ofProfits to Permanent Establishments, July 17, 2008. http://www.
oecd.org/tax/transfer -pricing/41031455 .pdf.
54 OECD. 2010 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, July 22, 2010. http://
www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/45689524.pdf.

147
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

its inception,55 and even included language compatible with such approach in
the 2006 US. Model. The language in the 2006 US. Model did not, however,
completely reflect the wording in the OECD Model.
The 2016 US. Model brings Artiele 7(2) eloser to the OECD wording, thus
addíng an important measure of technical consistency. Nevertheless, one rel-
evant deviation remains. The OECD Model expressly applies the AOA both
for purposes of determining business profits under Article 7 and for purpos-
es of granting double tax relief under Artiele 23, while the 2016 US. Model
maintains only the former reference. This deviation is significant because it
evidences the general intention of the United States to grant double tax relief
to US. persons based on its domestic rules regarding the foreign tax credit,
regardless of the AOA. This intention is elearly expressed in the proposed
explanation to the new treaty entered into with Poland in 2013 (still awaiting
Senate approval) :56
The proposed treaty Artiele 7 principIes appIy only for purposes of attrib-
uting profits to a permanent establishment and do not affect the application of
other artieles. However, the OECD ModeI treaty applies the Artiele 7 princi-
pIes to attributing profits to a permanent establishment and for purposes of Ar-
tiele 23 (Elimination of Double Taxation). The OECD Model treaty requires
that where an enterprise of one treaty country carries on business through a
permanent establishment located in the other treaty country, the first country
must either exempt the profits that are attributable to the permanent establish-
ment (exemption system) or gíve a credit for the tax levied by the other country
on the profits (foreign tax credit system).
The significance of this difference relates to the computation of the foreign
tax credit limitation. The United States does not appIy the principies of Arti-

55 The Treasury Department issued an statement on June 7, 2007 explaining that "while we fully support
the Authorized OECD Approach (AOA) for attributing profits to a PE ("PE"), it will not apply to
most existing U.S. tax treaties. We generally provide in Article 7(3) for a 'reasonable allocation" of
certain expenses, which is not consistent with the arm's length approach of the AOA. We have,
however, specifically incorporated the AOA in a few (e.g. U.K. and Japan) recent treaties, and it is
now in the 2006 U.S. Model Income Tax Convention. The draft Revised Commentary on Article
7 of the OECD Model (released on AprillO, 2007), incorporating only so much of the AOA as does
not conflict with the existing Commentary, will not apply to any U.S. treaties. We cannot apply the
AOA to most existing treaties. Where we do apply the AOA, it will apply in its entirety." (Treasury
Releases Statement on PE Attribution ofProfits, 2007 - Treasury Notice (TNT) at 11253).
56 Cf. http://www.state.gov/s/l/treaty/pending.

148
SeZected Comments on the New 2016 U.S. ModeZ Income Tax Convention

ele 7 to the computation of the foreign tax credit limitation: rather, it applies
the principIes set forth by the Code. A taxpayer seeking to obtain additional
foreign tax credit limitation to prevent double taxation must do so through the
mutuaI agreement procedures. The taxpayer would have to prove that double
taxation of the permanent establishment profits which resulted from the con-
flicting domestic law has been left unrelieved after appIying mechanisms under
domestic Iaw. The Committee may ask the Treasury Department about this
difference as well as about the standard to be applied in determining whether a
taxpayer meets the level of proof to show that double taxation was not relieved
under the mechanisms of locallaw. 57
Consistent with the alternative proposal in the Commentaries to the OECD
Model,58 and similar to recent1y negotiated U.S. treaties (such as the one with
Poland), the 2016 U.S. Model has amended Artiele 7(3) to inelude a provision
aimed at reducing possible double taxation in situations where one country ad-
justs profits attributable to a permanent establishment. When such an adjust-
ment occurs, Artiele 7(3) provides that the other country must proceed with a
corresponding adjustment to the taxable income of the permanent establish-
ment to the extent it agrees with the adjustment made by the first country. If
no agreement is reached, the countries are to solve the issue through Mutual
Agreement Procedure.

B. Insertion of source rules for interest and royalties


Tax treaties are, in principie, a useful tool to deal with international double
taxation arising from overlaps based on assertions of residence jurisdiction by
both countries,59 or of residence jurisdiction in one country and source juris-
diction in the other. 60 There are, however, few provisions designed to establish

57 Explanation of Proposed Income Tax treaty between the United States and Poland. ]une 17, 2014.
]CX-68-14 at 84.
58 See paragraph 68 of the Commentaries to Article 7 of the OECD Model.
59 This can be considered not to be truth any longer in relation to dual resident companies under the
2016U.S. Model, considering the amendments to the Article 4(4) 'discusses above.
60 They generally do deal with assertions of source jurisdiction by both countries because, in the wards
of Article 1(1), the "convention shall apply only to persons who are residents of one ar both of the
Contracting States, except as otherwise provided in the Convention."

149
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

the source of specific items of income. For exampIe, Article 10(1) defines the
source country by reference to the residence of the company paying dividends.
The 2016 U.S. Model enIarges the list of treaty source ruIes by introduc-
ing provisions dealing with interest and royalties. In relation to the former,
paragraph 6 of Article 11 provides that interest shall be generally deemed to
arise in the country of which the pavor is a resident, or where the permanent
establishment bearing the burden is located. Article 12(6) mirrors the source
ruIes in the Internai Revenue Code (sections 861(a)(4) and 862(a)(4)), by es-
tablishing that royalties paid in consideration for the use, or the right to use,
property, information, or experience, are deemed to arise in the place of use of
the intangibIe property.
Since countries may adopt different source ruIes within their domestic Ieg-
isIation (especially in regard to royaIties), the new provisions of the 2016 U.S.
Model may present difficulties in negotiations. Furthermore, the new source
rules may Iead to increased use of Article 21, referring to other income,61 since
royaIties not arising in the country of use may not fall within Article 12 at aU,
and there could be secondary implications that would need to be addressed in
particular treaty negotiations. 62

C. Elective Dispositions
A key element for attributing unlimited tax liability to individuaIs in most
jurisdictions is the connecting factor of residence. Given the mobility of the
modem worId, with an increasing number of persons transferring residence
from their birth place to other countries several times over their lives, there
are important issues regarding allocation of taxing powers between emigration
countries and immigration countries.
With the purpose of protecting their tax claims, a growing number of coun-
tries have adopted some kind of "exit tax" in domestic legisIation. Typically
under such laws, when a person ceases to be a resident, the person is deemed to

61 Items of income taxed by the other Contracting State that are not considered to be sourced under
Articles 11 and 12, are likely to fali within the catch-all provision of Article 21.
62 For instance, the applicability of limited source taxation in relation to certain contingent interest,
or the applicability of STR rules in certain circumstances, ar even the applicability of the rate
comparison test for purposes of the Derivative Benefit Clause.

150
Selected Comments on the New 2016 U.S. Model Income Tax Convention

dispose of all property at fair market value and the resulting gain is subject to
taxation. Several countries do "treat the act of emigration as a taxable event
resulting in the deemed alienation of all (or some) items of property. Upon
emigration all (or part of) accrued income is deemed to be realized for tax
purposes and accrued but not yet realized capital gains on all (or some) items of
appreciated property are to be valued an inc1uded in the taxable basis. For that
purpose, exit taxes are levied upon emigration. They affect the latent income
tax liability that exists at the time of emigration." 63
US. internallaw contains such a provision calling for a mark-to-market exit
tax for individuaIs who expatriate on or after June 17, 2008. In general, such
individuaIs are treated under section 877A(a) as having sold all of their proper-
ty on the day before the expatriation date for its fair market value.
Artic1e 13(7) of the 2016 US. Model allows an individual to elect, for pur-
poses of taxation, to be treated as having alienated and reacquired the property
at the same fair market value. The idea is to allow the individual to match the
taxation resulting from a deemed sale to a taxable event that may not be real-
ized in the other country.
This provision will most frequent1y apply to ~.S. citizens resident in a for-
eign country when such persons abandon resident ,status and wish to have their
gain taxed contemporaneously in the United States. Artic1e 13(7) is an ex-
ception to the saving clause in Article 1(5), so th,ere is no impediment to this
application. On the other hand there would seem to be no technical probIem
in seeking taxation in a source country having a treaty with the United States
at a time when a US. person Ieaves the United States and is subject to US. tax
under section 877A.

D. Arbitration

The increasing number of cross-border tax disputes has drawn significant


attention in recent years, as unsolved controversies can pose significant barriers
to cross-border investment. The traditional mechanism for solving tax disputes
has been the Mutual Agreement Procedure (MAP), found in Artic1e 25 of the
2006 US. Model. However, this mechanism has not always led to a satisfactory

63 Luc de Broe, The Tax treatment of Transfer of residence by IndividuaIs. General Report, Cahier de
Droit Fiscal International87b (2002) at 29.

151
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

resolution of disputes, as it can require a considerable expenditure of time and


result in indecisive solutions and failure to provide equitable relief. Recognition
that MAP procedures need to be enhanced is not new, and the most relevant
discussions of the issue have culminated in the development of mandatory ar-
bitration procedures.
Until2006, the United States expressed hesitation towards arbitration. Be-
sides objections regarding procedural and technical issues, the most relevant
concern about mandatory arbitration referred to the perceived threat to U.S.
fiscal sovereignty. Many countries consider the power to tax as a something
that must not be assignedj the delegation to arbitrators of an inherently gov-
ernmental function to determine the liability of taxpayers could be viewed as
an erosion of sovereignty.64 As reported by Hugh Ault and Jacques Sasseville,65
"when a voluntary arbitration provision was included in the United States-Ger-
many treaty signed in 1989, the United States Treasury had hoped that the '[i]
nclusion of such a provision could become a pattern for future treaties.' The
Senate Foreign Relations Committee, however, was less enthusiastic and decid-
ed that the implementation of arbitration provisions in future treaties would be
conditional on obtaining more experience with the provision included in the
treaty with Germany. As the Committee stated: '[T]he Committee believes
that the appropriateness of such a clause in a future treaty will depend strongly
on the other party to the treaty, and the experience that the competent author-
ities have under the provision in the German treaty."
Notwithstanding its initial hesitation, the United States changed course af-
ter 2006 and began viewing arbitration as a useful tool to expedite the MAP
and provide for the resolution of tax disputes in efficient manner. This change
was based on studies of mandatory arbitration of income tax matters in other
countries, on the U.S. experience with arbitration in other areas of law, and on

64 E.g. see O.S. Turner, Canada-U.S. Competent Authority MOU: First Steps to Mandatory Arbitration?,
39 Tax Notes Int'11223, note 54 (Sept. 27, 2005) ("the U.S. competent authority has acknowledged
that tax dispute arbitration would be a 'hard sell' within government, including Congress, whose
members have been concerned about giving up sovereignty to arbitrators."); M. Durst & R.E.
Culbertson, Arbitration To Resolve Difficult Double Taxation Disputes: The U.S. and Its Trading
Partners Should Seize the Moment, 9 Tax Mgmt. Transfer Pricing Rep. 7, pp. 211213.
65 Hugh Ault, Jacques Sasseville, 2008 OECD Model: The New Arbitration Provisiono Bulletin for
International Taxation, May/June 2009 at 209.

152
SeZected Comments on the New 2016 U.S. ModeZ Income Tax Convention

the strong support expressed by the business community.66 Since 2007, U.S.
treaty practice is firmIy committed to adopting mandatory arbitration within
the existing MAP system. 67
Consistent with this policy, several U.S. treaties and protocols negotiated in
the past twelve years 68 have incorporated a mandatory arbitration clause in the
Mutual Agreement Procedure of Article 25. The 2016 U.S. Model also con-
taihs such a clause. Under Article 25(6), (7), (8), (9) and (10), certain disputes
between tax authorities are now subject to a binding arbitration processo
This innovation is in line with the recommendation in the final Report on
Action 14 of the BEPS project, titled "Making Dispute Resolution Mechanisms
More Effective,"69 but the U.S. initiative is even more precise.7° The 2016 U.S.
Model provisions contain specific instructions and detailed ruIes for adoption
and implementation of mandatory arbitration procedures.
The arbitration standard developed by the United States grants limited
room for the exercise of decision-making power by the arbitrators, as it follows
the so-called "baseball arbitration" modeFl (also referred to as "high-low ar-

66 Testimony ofTreasury International Tax Counsel John Harrington Before the Senate Committee on
Foreign Relations on Pending Income Tax Agreements (July 17, 2007).
67 Refer to the interview of Benedetta Kissel, Deputy International Tax Counsel for Strategic Programs,
Available at: http://www.internationaltaxreview.com/Article/2608051/US-to-arbitrate-tax-disputes.html.
68 There are four U.S. income tax treaties in force that have mandatory arbitration provisions. These
are the treaties with Belgium, Germany, France and Canada. The first of these provisions - in
protocols amending the treaties with Belgium and Germany - were negotiated in 2006 and became
effective in December 2007. Protocols with France and Canada followed shortly thereafter and
became effective in 2008 and 2009, respectively.
69 OECD (2015), Making Dispute Resolution Mechanisms More Effective, Action 14 - 2015 Final
Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
70 In its final report on Action 14, the OECD did not manage to reach full agreement on including
mandatory and binding dispute resolution as a standard. According to the report, countries will
commit to develop a minimum standard in the context of treaty-related tax disputes and will ensure
its effective implementation. Thus far around 20 countries have committed to set up a binding
mechanism in their bilateral treaties.
71 This model "was developed as a result of salary disputes involving U.S. Major League Baseball
("MLB") players. In 1954, the players founded a union, the Major League Baseball Players Association
("MLBPA"), in order to fight back against the owners of the teams, who exerted almost complete
control over the movement and salaries of players by means of so-called "reserve clauses" inserted
into their employment contracts. Salary arbitration was adopted in a 1973 agreement between the
owners and the MLBPA, as a result of a proposal made by the owners in the hope of salvaging the
reserve system. It has remained largely unchanged since then. In the MLB salary arbitration format,

153
Flavia Cavalcanti Pepe
H. David Rosenbloom

bitration" or "final offer arbitration"). The main feature of this model is that
the authority of the arbitrators is severely circumscribed, because they are not
empowered to reach an independent decision. They are required to choose
between the two options for resolution presented by the treaty partners.n This
baseball arbitration model addresses to a large extent the concern regarding
fiscal sovereignty and is less intrusive upon domestic tax policy than other op-
tions, since the arbitration panel cannot act as a judicial body, express its own
views, or teU either country how to apply its tax laws.
The inclusion of a mandatory arbitration provision in the 2016 Model is
highIy significant because it expresses the willingness of the United States to
pursue this course with any country, and not only countries with which there
is a MAP history.

4. Condusion
The 2016 US. Model is a robust documento It is not simply an incrementaI
change from its predecessors. The number and extent of innovative provi-
sions found here make the 2016 US. Model a major reflection of current US.
treaty policy. Whether it will serve as a useful starting point for negotiations
with other countries, given the number and complexity of its new provisions,
remains to be seen.

the player and the team each submit a single number to an arbitrator. This is followed by a hearing,
during which both the player and the team have the opportunity to make a presentation. The
arbitrator then chooses one of the two numbers as the player's salary for the upcoming season ...."
Raffaele Petruzzi, Petra Koch, Laura Turcan, Baseball Arbitration in Comparison to Other Tvpes of
Arbitration. In: Michael Lang, Jeffrey Owens, International Arbitration in Tax Matters, IBFD, 2015.
72 For a detail analysis on the matter, please refer to H. David Rosenbloom, Mandatory Arbitration
Disputes Pursuant to tax Treaties: The Experience of the United States, In: Michael Lang, Jeffrey
Owens, International Arbitration in Tax Matters, IBFD, 2015.

154
Os Acordos para Evitar a Dupla Tributação -
Considerações sobre as Políticas Brasileiras

Paulo César Teixeira Duarte Filho1

1. Considerações Iniciais

o Brasil, como país em desenvolvimento, sempre teve como fim alcançar o


nível econômico e social de seus pares do mundo desenvolvido.
Há décadas atrás, contudo, os investimentos e a geração em território
brasileiro de capacidade industrial, comercial e de serviços não eram su-
ficientes para alcançar um nível razoável para fazer frente aos problemas e
seus anseios econômicos e sociais, assim como de atender outras demandas
de qualquer nação civilizada.
Em sendo assim, as atenções se voltaram ao capital externo e sua pos-
sibilidade de fluxo ao país, passando a compor uma política de Estado o
estímulo direto e indireto aos investimentos estrangeiros e sua manutenção,
já que as maravilhas naturais, o samba e o futebol não eram suficientemen-
te capazes de erguer um país continental, com representativa população e
carência de infraestrutura.
Era senso comum claro que o aumento dos investimentos estrangeiros seria
apenas possível, caso não houvesse no caminho barreiras fiscais e burocráticas
injustificadas e que os investidores tivessem segurança jurídica na proteção de
seus recursos. Uma plataforma adequada de investimentos traduzir-se-ia, dentre
outros, em um sistema tributário lógico e simples, uma infraestrutura que am-
parasse os investimentos, um ordenamento jurídico sólido, seguro e claro, base
trabalhista adequada.

Doutorando na Wirtschaftsuniversitat Wien - WU. LL.M na Ludwig-Maximilians-Universitat


München - LMU. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG. Professor
e Membro do Comitê Acadêmico dos Cursos de Direito Tributário Internacional do Instituto
Brasileiro de Direito Tributário - IBDT. Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro -
ABDF e da International Fiscal Association - IFA. Advogado em São Paulo.

155
Paulo César Teixeira Duarte Filho

Quanto aos aspectos tributários, o Brasil esforçou-se para modernizar e con-


ferir sistematicidade às normas vigentes à época, criando o Código Tributário
Nacional em meados da década de 1960. Também nesta época, o país passou a
entender a importância de evitar a dupla tributação sobre os investimentos es-
trangeiros que se intentava atrair. A exportação de capital brasileiro era muito
incipiente neste período.
Em virtude de sua, assumida e conferida, condição de país em desenvolvi-
mento, o Brasil iniciou a assinatura de acordos para evitar a dupla tributação,
principalmente com países já desenvolvidos, negociando-os de forma implacá-
vel para tentar obter:

a. a exclusividade ou, no mínimo, a maior parte do poder de tributar


sobre a base econômica criada nas transações internacionais;

b. refletir seu ordenamento jurídico-tributário nos acordos, evitando


conflitos e discrepâncias;

c. proteger suas políticas tributárias internas, seja no caso de outorga de


benefícios fiscais ou de medidas extrafiscais para evitar fluxo de capi-
tais para o exterior e a competitividade do mercado interno.

Com esses objetivos, o Brasil impôs várias cláusulas, mecanismos e ins-


titutos 2 aos países com os quais negociou seus acordos, para tentar garantir
os itens acima.
Os acordos com países diferentes daqueles do chamado "mundo desenvol-
vido" não mantiveram a mesma linha de cláusulas, tendo se desviado de certa
forma das políticas rígidas de estruturação dos acordos brasileiros, que são nor-
mas direcionadas a favorecer fortemente o papel do Estado da Fonte 3• Muito
oportuno, portanto, identificar esses países dentre aqueles também em desen-
volvimento e os subdesenvolvidos.
Em nossa tese de doutoramento, já em fase de defesa na Universidade de
Ciências Econômicas de Viena (Wirtschaftsuniversitat Wien - WU), sob orien-
tação do Prof. Michael Lang, pudemos pesquisar os acordos e suas estruturas, a

2 Como cláusulas matching credit e tax sparing, aumento dos limites de tributação na fonte, possibilidade
de tributação dos royalties pelo país da fonte, inclusão da remuneração por serviços técnicos no
conceito de royalties, dentre outros.
3 Vide todos os pontos em nossa tese de doutoramento, que será disponibilizada em breve.

156
Os Acordos para Evitar a Dupla Tributação
- Considerações sobre as Políticas Brasileiras

literatura técnica aplicável, entrevistamos negociadores dos acordos, sejam da


Receita Federal ou do Ministério das Relações Exteriores, e doutrinadores, ana-
lisamos a legislação e seu desenvolvimento ao longo dos tempos. Nesse proces-
so, identificamos vários pontos que nos levaram a afirmar que o Brasil, embora
não detenha um modelo formal publicado, como em outros países (e.g. Modelo
dos Estados Unidos), mas um texto para negociação, detém sólidas políticas de
negociação de acordos.
A tese de doutoramento visou definir criticamente essas políticas por detrás
dos acordos brasileiros, determinando seu desenvolvimento e diferenças, razões,
consequências e futuro, item a item, artigo a artigo.
Por fim, apontamos na tese um modelo brasileiro de acordo para evitar a
dupla tributação.
O presente artigo tem como objeto trazer um pouco das principais premis-
sas, demonstrando como as políticas brasileiras forjam a estruturação dos acor-
dos assinados pelo Brasil. Portanto, não faremos aqui uma digressão artigo a
artigo, item a item, mas daremos uma visão geral das políticas.

2. As Políticas Brasileiras de Negociação e


Estruturação de Acordos

2.1 Premissas Básicas


Em geral, a legislação interna dos países desenvolvidos adota o princípio da
renda mundial e o critério da residência, impondo tributação sobre todos os ren-
dimentos percebidos pela pessoa residente em seu território, sendo irrelevante
onde esses tenham sido gerados. Diante de uma dupla tributação internacional,
esses países utilizam-se de métodos como a isenção com progressividade ou o cré-
dito para tentar mitigá-la, tanto internamente quanto via acordos internacionais.
Uma vez em âmbito internacional, esses países dão prevalência ao critério
da residência, afastando a tributação na fonte. Quando concorrentes, a fonte
e a residência, adotam os dois métodos acima, variando conforme o tipo de
rendimento e de país a país.
Por outro lado, os países em desenvolvimento, importadores de capital,
dão prioridade ao critério da fonte, da territorialidade do rendimento, for-
çando sua exclusividade.

157
Paulo César Teixeira Duarte Filho

Esses países defendem, e isso é compreensível, a primazia da tributação no


local de produção (e até pagamento) dos rendimentos para dirimir conflitos de
competência e possível dupla tributação internacional, pleiteando isenção ou
crédito total, além de cláusulas matching credit ou tax sparing.
A diferença de interesses entre países desenvolvidos e em desenvolvimento
ao negociar um acordo internacional para evitar dupla tributação é, muitas das
vezes, um fator que cria dificuldades à sua conclusão. Com certa razão, os países
em desenvolvimento consideram que aqueles desenvolvidos têm mais condições
de renunciar à parte de sua competência tributária e, logo, de receita, assim
também permitindo mecanismos que estimulem o fluxo de investimentos nes-
ses países menos favorecidos.
Por outro lado, os países desenvolvidos podem também alegar problemas
na balança de fluxo de capitais, o que leva a adotarem medidas de estímulo ao
investimento intern0 4•
Se um país desenvolvido e outro em desenvolvimento desejam assinar um
acordo para evitar a dupla tributação - o primeiro, com o intuito de manter e
aumentar seu mercado e, o segundo, para atrair investimentos -, esses países
necessitam alinhar expectativas e sopesar os interesses. Um país desenvolvido
não adotaria, por exemplo, o Modelo do Grupo Andino, que prevê, quase in
totum, a exclusividade da tributação na fonte. Por outro lado, é difícil a um país
em desenvolvimento abrir mão da tributação na fonte, total ou parcialmente, ao
adotar o Modelo da OCDE (ou até o da ONU) por inteiro.
O Modelo da ONU, embora tenha tentado favorecer os países importadores
de capital, representa apenas uma versão modificada do Modelo da OCDE,
tentando contrabalançar um pouco a competência tributária do Estado de Re-
sidência para o Estado da Fonte. Em princípio, o Modelo da ONU adota as
premissas básicas do Modelo da OCDE: o direito de tributar é premissa do
Estado de Residência; o Estado da Fonte pode apenas tributar os lucros das
empresas, caso essas tenham um estabelecimento permanente em seu território;
os rendimentos de capital somente podem ser tributados no Estado da Fonte até

4 Mais detalhes em BORGES, Antônio de Moura Borges. Convenções sobre Dupla Tributaçdo
Internacional. Teresina: EDUFPI, São Paulo: IBDT, 1992. p. 146-148.

158
Os Acordos para Evitar a Dupla Tributação
- Considerações sobre as Políticas Brasileiras

determinado limite; os métodos para evitar a dupla tributação são apenas o da


isenção e a do crédito; dentre outros5 •
Neste contexto, a visão da Argentina foi muito bem colocada por Antonio
Hugo Figueroa 6, para quem a posição dos países em desenvolvimento é conside-
ravelmente mais fraca ao negociar seus acordos com os países já desenvolvidos.
Para ele, a negociação é resultado de certa coerção oriunda da expectativa por
investimentos, que podem ser maiores ou menores dependendo da situação eco-
nômica do país em desenvolvimento. Portanto, reduzir a tributação na fonte sob
o pretexto de uma compensação pelos investimentos feitos não deve ser con-
siderado algo balanceado ou justo, haja vista que essa matemática é de difícil
comprovação e os países em desenvolvimento, sobretudo os mais carentes, não
detém a sofisticação e o poder de negociação necessários.
O Governo Brasileiro na época manifestou-se com insatisfação sobre o
Modelo da ONU que foi aprovado, com a posição de que, embora fosse um
avanço se comparado ao Modelo da OCDE, não foi suficientemente tenden-
cioso aos Estados da Fonte. Houve um maior equilíbrio entre as partes, o que
não era desejada?
Segundo Francisco Dornelles - que liderou as frentes brasileiras de negocia-
ção de acordos por muitos anos e participou das discussões sobre o Modelo da
ONU -, um modelo de acordo entre um país desenvolvido e outro em desen-
volvimento deveria, necessariamente, considerar a não reciprocidade no fluxo
de investimentos, devendo perseguir, em particularB:

5 Cf. Dornelles, Francisco Oswaldo Neves. O Modelo da ONU para Eliminar a Dupla Tributação da
Renda, e os Países em Desenvolvimento. In TAVOLARO, Agostinho Toffo!i; MACHADO, Brandão;
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). PrincíPios Tributários no Direito Brasileiro e Comparado;
Estudos em Homenagem a Gilberto de Ulhôa Canto. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 204.
6 Para Antonio Hugo Figueroa, quando os países em desenvolvimento negociam um acordo para evitar a
dupla tributação, eles objetivam o aumento de investimentos em seus territórios. Por outro lado, como
afirma o autor, "developed countries are generally the ones that demand to negotiate under pressure
from one or more enterprises resident in their national territory." (em: FIGUEROA, Antonio Hugo.
Intemational Double Taxation: General Reflections onJurisdictional Principies, Model Tax Conventions and
Argentina's Experience. 59 Bulletin for International Fiscal Documentation. Ago/Set 2005. p. 388.
7 Cf. Dornelles, Francisco Oswaldo Neves. O Modelo da ONU para Eliminar a Dupla Tributação da
Renda, e os Países em Desenvolvimento. In TAVOLARO, Agostinho Toffo!i; MACHADO, Brandão;
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). PrincíPios Tributários no Direito Brasileiro e Comparado;
Estudos em Homenagem a Gilberto de Ulhôa Canto. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 198.
8 Cf. Dornelles, Francisco Oswaldo Neves. O Modelo da ONU para Eliminar a Dupla Tributação da
Renda, e os Países em Desenvolvimento. in TAVOLARO, Agostinho Toffo!i; MACHADO, Brandão;

159
Paulo César Teixeira Duarte Filho

a. a promoção do fluxo de investimentos e tecnologia do país desenvol-


vido ao em desenvolvimento;

b. que qualquer sacrifício na aplicação dos métodos para evitar a dupla


tributação seja suportado pelo país desenvolvido;

c. que o poder de tributar do país em desenvolvimento seja, em virtude


do item b. acima, exercida em sua plenitude, sempre que possível;

d. a segurança de que quaisquer benefícios fiscais concedidos pelos paí-


ses em desenvolvimento para atrair investimentos não sejam anulados
pela legislação tributária do Estado de Residência do investidor, pela
transferência a seu tesouro das receitas tributárias, que deixaram de
ser recolhidas pelo Estado da Fonte.

A posição brasileira sobre o necessário reconhecimento, pelos países desen-


volvidos, de que os países em desenvolvimentos são partes economicamente mais
frágeis e que, portanto, deveriam ser legitimadas a tributar exclusivamente ou, no
mínimo, a maior parte dos rendimentos oriundos das transações internacionais,
é clara nos documentos relacionados aos processos de Projeto de Decretos Le-
gislativos, que introduziram os acordos brasileiros mais antigos no ordenamento
intern09 • Para Francisco Dornelles, o chamado UN Expert Group não observou
esses princípios na estruturação do Modelo da ONU, tendo preferido chegar a um
consenso com os países desenvolvidos, tomando como ponto de partida o Mode-
lo da OCDElO e estabelecendo apenas a possibilidade concorrente de tributação
pelo Estado da Fonte, desconsiderando a tributação exclusivall .

MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). PrincíPios Tributários no Direito Brasileiro e Comparado;
Estudos em Homenagem a Gilberto de Ulhôa Canto. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 198.
9 Exposição de Motivos n. DPF/DAI/DCS/158/651, 31 (B46), de 6.7.1984 (Acordo Brasil-Canadá);
Relatório da Comissão de Relações Internacionais, PDL n. 42/1967 e PDL 54-A!1976; Exposição de
Motivos DPF/DAI/DAOC/ARC/138/651.31 (B46)(ElO) (Acordo Brasil-Japão e Aditivo ao Acordo);
Relatório da Comissão de Finanças (Relatório Vencedor), no PDL n. 51/1971, e Exposição de Motivos
do Ministério das Relações Exteriores n. 1526/SAP/71 (Acordo Brasil-França).
10 Em linha com Dornelles, Francisco Oswaldo Neves. O Modelo da ONU para Eliminar a Dupla Tributação
da Renda, e os Países em Desenvolvimento. In TAVOLARO, Agostinho Toffoli; MACHADO, Brandão;
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). PrincíPios Tributários no Direito Brasileiro e Comparado;
Estudos em Homenagem a Gilberto de Ulh8a Canto. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 198-200.
11 Os artigos do Modelo da OCDE, que foram modificados pelo UN Group of Experts para adaptação
ao Modelo da ONU, são os seguintes: Artigo 5 (Estabelecimento Permanente); Artigo 7 (Lucros

160
Os Acordos para Evitar a Dupla Tributação
- Considerações sobre as Políticas Brasileiras

A elaboração do Modelo da ONU iniciou-se ao final da década de 1960,


tendo avançado no início dos anos 1970. Neste tempo, o estudo do problema da
dupla tributação internacional não era uma temática crítica nem amplamente
estudada pelos países em desenvolvimento. À época, quando os modelos elabo-
rados pelos membros do Pacto Andino e pelos integrantes da ALADI (antiga
LAFTA) foram publicados, os trabalhos desenvolvidos pelo UN Expert Group
já estavam bem adiantados, não tendo levado em consideração a sistemática
adotada pelos países em desenvolvimento12.
Por fim, embora tenha havido forte crítica ao Modelo da ONU, certo é que
ele trouxe vários pontos importantes para as relações entre países desenvolvidos
e em desenvolvimentos, equilibrando melhor a relação. Logicamente, ficaram
de fora temas sensíveis e foram deixados à sistemática do Modelo da OCDE
rendimentos que representam uma renúncia mais forte aos Estados da Fonte,
como aqueles por prestação de serviços.

2.2 Os Acordos Brasileiros


A partir da década de 1950, os sistemas tributários dos países em desen-
volvimento sofreram grande transformação, principalmente no que se refere à
tributação da renda, que passou a ter aumento representativo em sua receita tri-
butária. No Brasil, a tributação da renda era responsável, em meados da década
de 1970, por quase 40% da receita tributária federal totaP3.
A importância da tributação da renda como fonte de receita e como instru-
mento de intervenção na economia (caráter extrafiscal) criou uma legislação
extremamente complexa, sobretudo aquela relativa à tributação de rendimentos
de fontes no exterior e rendimentos pagos a não residentes.

das Empresas); Artigo 8 (Transporte Marítimo, Fluvial e Aéreo); Artigo 10 (Dividendos); Artigo
11 (Juros); Artigo 12 (Royalties); Artigo 13 (Ganhos de Capital); Artigo 14 (Serviços Profissionais
Independentes); Artigo 16 (Remuneração de Direção); Artigo 18 (Pensões); Artigo 19 (Funções
Públicas); Artigo 21 (Outros Rendimentos).
12 Vide Dornelles, Francisco Oswaldo Neves. O Modelo da ONU para Eliminar a Dupla Tributação da
Renda, e os Países em Desenvolvimento. in TAVOLARO, Agostinho Toffoli; MACHADO, Brandão;
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Princípios Tributários no Direito Brasileiro e Comparado;
Estudos em Homenagem a Gilberto de Ulhôa Canto. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 202.
13 Vide Dornelles, Francisco Oswaldo Neves. Acordos para Eliminar a Dupla Tributação da Renda.
Revista de Direito Tributário, n. 3, ano lI. São Paulo: Malheiros, 1978. p. 253.

161
Paulo César Teixeira Duarte Filho

Considerando que outros países, especialmente os exportadores de capitais,


tinham já adotado essas diretrizes, os rendimentos oriundos do exterior e re-
cebidos por residentes no Brasil e vice-versa passaram a ser tributados em dois
países ou mais, resultando em um encarecimento do capital, serviços e tecnolo-
gia às empresas brasileiras, o que, paralelamente, dificultava investimentos em
ambos os sentidos14•
Por conta de uma política protecionista excessiva, o Brasil acabou atrasando
sua entrada no movimento de assinatura de acordos internacionais para evi-
tar a dupla tributação. Esse atraso foi, parcialmente, corrigido apenas com sua
abertura progressiva ao mercado internacional e com a importância dada pelo
Governo Federal aos investimentos externos no país.
A partir de 1965, o país passou a negociar acordos para evitar a dupla tribu-
tação: em setembro de 1965 com a Suécia, em outubro de 1966 com o Japão, em
março de 1967 com os Estados Unidos1 5 • Em 1967, o país assinou o seu primeiro
acordo que ainda permanece em vigor, seguindo uma tendência internacionaL
Ao final dos anos 1970, dois terços dos investimentos estrangeiros no país
eram oriundos de quatro países principais, sendo eles a Alemanha (Ocidental),
os Estados Unidos, o Japão e o Reino Unido, países que já adotavam, unilateral-
mente, o método do crédito em referência ao imposto pago por seus residentes
sobre os rendimentos oriundos do exterior. O Brasil assinou acordo com o Japão
na década de 1960, como visto, e com a Alemanha, na que sucedeu. Com os
Estados Unidos e com o Reino Unido, o Brasil até chegou a negociar acordos,
mas esses ou nunca foram concluídos, como o caso do Reino Unido, ou nunca
chegaram a entrar em vigor, como no caso dos Estados Unidos. O acordo assi-
nado com os americanos não chegou a ser ratificado, tendo sido rejeitado pelo
Senado daquele país por conta da previsão de cláusulas tax-sparing.
Na mesma década de 1970, o Brasil assinou diversos acordos, principalmen-
te com países de economias fortes, como a Áustria, a Bélgica, a Finlândia, a
França, a Noruega e a Suécia, prontas a investirem no exterior. Contudo, nesta

14 Cf. Dornelles, Francisco Oswaldo Neves. Acordos para Eliminar a Dupla Tributação da Renda. Revista
de Direito Tributário, n. 3, ano lI. São Paulo: Malheiros, 1978. p. 253.
15 Vide OCDE, Comitê Fiscal. Corrigendum to Preliminary Analysis of Conventions recently signed between
OECD and Developing Countries. TFD/FC/231, Paris, 18.6.1968. Disponível em OECD History
Database (History of the Tax Treaty - http://www.taxtreatieshistory.orgl), of the Institute for Austrian
and International Tax Law Vienna (WU), in conjunction with the OECD, IBFD, Università Cattolica
deI Sacro Cuore, IFA Canadian Branch and the Canadian Tax Foundation. Último acesso em 1.2.2014.

162
Os Acordos para Evitar a Dupla Tributação
- Considerações sobre as Políticas Brasileiras

época, esses países ainda não tinham investimentos representativos no Brasil, o


que viria a acontecer um tempo depois, principalmente com a indústria auto-
mobilística, de equipamentos, química, farmacêutica, alimentícia e de serviços.
O ponto era de que, embora não tivesse ainda investimentos robustos no
Brasil, eram economias desenvolvidas que poderiam sim vir a investir no país.
Contudo, o panorama legislativo e tributário não era favorável. Nessa época,
a tributação sobre os lucros produzidos e distribuídos poderiam chegar a mais
de 80%. Portanto, sem a existência de acordos, praticamente não seria viável
investir no Brasil.
Em uma Exposição de Motivos encaminhando um acordo para ser subme-
tido à análise do Senado, o Governo Brasileiro foi enfático, reconheceu as di-
ficuldades de se implementar investimentos nessas situações16 e esclareceu seus
objetivos com os acordos:

a. aumentar o fluxo de investimentos estrangeiros ao Brasil e a redução


dos custos do capital e tecnologia importados, essenciais ao desenvol-
vimento nacional;

b. permitir que o Governo pudesse utilizar seu Direito Tributário, espe-


cialmente o imposto de renda, como instrumento de política econômi-
ca, possibilitando a outorga de benefícios fiscais regionais e setoriais;

c. facilitar a operacionalização das multinacionais brasileiras no exterior;

d. eliminar as barreiras para a exportação de bens e tecnologia, assim


como criar um ambiente favorável às instituições financeiras que ope-
ram no exterior e competem com instituições estrangeiras;

e. criar um ambiente seguro para investidores estrangeiros, estabelecen-


do níveis máximos de tributação, a ser retida sobre os rendimentos
oriundos dos investimentos no Brasil.

Enquanto no início do movimento de assinatura de acordos, entre 1960 e 1970,


as políticas brasileiras focavam as economias mais robustas, uma segunda fase surgiu,
principalmente na década de 1980, passando a concentrar as políticas em acordos

16 Apud Dornelles, Francisco Oswaldo Neves. A dupla tributação internacional da renda. Rio de Janeiro;
FGV, 1979. p. 22-28.

163
Paulo César Teixeira Duarte Filho

com países em desenvolvimento, incluindo os latino americanos. Como informado,


o estágio de desenvolvimento econômico do país com o qual o Brasil negociava um
acordo era extremamente relevante para a determinação das políticas brasileiras.
Nessa nova fase, o país não impôs a inclusão unilateral de cláusulas matching credit
ou tax sparing às outras partes. Contudo, quando essas cláusulas eram incluídas nos
acordos, essas eram previstas para ambos os países contratantes17•
A década seguinte foi extremamente pobre no número de acordos assina-
dos, mas alguns que o foram e estão em vigor são de grande importância para
a economia brasileira.
Nos anos 1990, o Brasil assinou acordos com os Países Baixos 1990, com
a China 1991 e com a Finlândia 1996. Para o Brasil, os Países Baixos vêm em
primeiro lugar em matéria de investimento estrangeiro direto (IED) no Brasil
e a China tornou-se seu segundo maior parceiro comercial e uma importante
referência política, compondo o "C" do grupo chamado BRICSls.
Na última década, a iniciada no ano 2000, algumas importantes empresas
brasileiras começaram ou aumentaram seus negócios no exterior, passando a
atores globais, em especial o setor da construção civil, alimentício e óleo e gás.
O objetivo foi, claramente, os novos mercados e alguns países da América La-
tina, mas, em geral, os mercados que estavam no mesmo ou menor estágio de
desenvolvimento do Brasil.
Isso provocou algumas alterações nas políticas brasileiras de negociação e
estruturação de acordos, as quais podem ser observadas como sendo mais ba-
lanceadas para ambas as partes contratantes, já que não haveria razão relevante
para o Brasil impor dispositivos protecionistas, como ocorre no caso dos acor-
dos com economias mais fortes. Ainda mais que, em vários casos, ele se figura-
va como Estado de Residência do investidor.
Apenas um único acordo brasileiro foi assinado na presente década, que se
iniciou em 2010: com a Turquia.
Em vista da grande relevância desses tipos de acordo - que dão segurança
jurídica a investimentos, mais clareza na determinação de riscos, na estrutura-

17 Índia 1988, Filipinas 1983, Coréia do Sul 1989.


18 Disponível em http://www.bcb.gov.br/rex/ied/port/ingressos/htms/index2.asp?idpai=INVED
(Site do Banco Central do Brasil - último acesso em 15.7.2015). Vide website do Ministério da
Indústria, Comércio Exterior e Serviços: http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.
php?area=5&menu=576 (último acesso em 15.7.2015).

164
Os Acordos para Evitar a Dupla Tributação
- Considerações sobre as Políticas Brasileiras

ção de planos de investimento e, evidentemente, por conta dos benefícios que


podem trazer (menor alíquota de imposto de renda na fonte, métodos mais be-
néficos para afastar a dupla tributação) - este movimento não pode desacelerar.
Além disso, as políticas brasileiras precisam ser revistas para se adaptar às
novas tendências e diretrizes internacionais e, também, para se adequar ao
novo estágio de desenvolvimento do país.
Por meio da pesquisa desenvolvida no doutorado, pode-se observar que o Brasil
aumentou o número de acordos mais rapidamente na última década, mas continua
muito lento e com poucos acordos assinados se comparado com outros países19•
O recuo no número de assinaturas de acordos na presente década teve,
como contrapeso, o aumento no número de acordos para troca de informações,
os chamados TIEAs (Tax Information Exchange Agreements), especialmente nos
últimos três anos20 , embora vários ainda não estejam em vigor, pendentes de
aprovação parlamentar.
No presente momento, o Brasil assinou trinta e quatro acordos para evitar a
dupla tributação com diferentes países21 :

Nr. Pais Ano de Assinatura


Acordos em Vigor
L África do Sul 2003
2. Argentina 1980
3. Áustria 1975
4. Bélgica 1972
5. Canadá 1984
6. Chile 2001

19 Exemplos: Áustria, com 89, data-base março/2014 (disponível em https://www.bmf.gv.at/steuern/int-


steuerrecht/oesterreichische-doppelbesteuerungsabkommen.htmI - acesso em 3.3.2014) e Alemanha
com 95, data-base janeiro/2014 (disponível em http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/
Downloads/BMF_ Schreiben/lnternationales_ Steuerrecht/Allgemeine_ Informationen/2014-02-22-
stand-dba-l-januar2014.pdf?__blob=publicationFile&v= 1 - acesso em 15.1.2014).
20 Os seguintes TIEAs foram assinados, mas ainda não ratificados: Reino Unido (28.9.2012); Uruguai
(23.10.2012); Bermuda (29.10.2012); Guernsey (6.1.2013); Jersey (28.1.2013); Ilhas Cayman
(19.3.2013); e Jamaica (13.2.2014);
21 O 35º acordo seria com a Alemanha, mas este foi denunciado em 2005 e, até então, nenhum outro foi
assinado. Com base em nossas informações, há acordos sendo negociados com a Suíça, o Reino Unido
e os Estados Unidos (sob consulta).

165
Paulo César Teixeira Duarte Filho

7. China 1991
8. Coréia do Sul 1989
9. República Tcheca 1986
10. Dinamarca 1974
lI. Equador 1983
12. Eslováquia 1986
13. Espanha 1974
14. Filipinas 1983
15. Finlândia 1996
16. França 1971
17. Hungria 1986
18. Índia 1988
19. Israel 2002
20. Itália 1978
2I. Japão 1967
22. Luxemburgo 1978
23. México 2003
24. Noruega 1980
25. Países Baixos 1990
26. Peru 2006
27. Portugal 2000
28. Suécia 1975
29. Trinidad e Tobago 2008
30. Turquia 2010
3I. Ucrânia 2002
32. Venezuela 2005
Acordos Pendentes de Ratificação
33. Paraguai4 2000
34. Rússia 2004
Além dos acordos gerais para evitar a dupla tributação, o Brasil também as-
sinou inúmeros acordos específicos em matéria tributária, como os de coopera-
ção em matéria aduaneira, aqueles para evitar a dupla tributação em serviços de
transporte marítimo e aéreo, etc., os quais não serão objeto do presente artigo.

166
Os Acordos para Evitar a Dupla Tributação
- Considerações sobre as Políticas Brasileiras

Até então, o país ainda não assinou qualquer acordo relativo a tributação de
sucessões e doações.
Abaixo, trazemos uma visão geral dos acordos assinados pelo Brasil, dividi-
dos por período e região do globo:

Gráfico 01: Número de acordos assinados por década

Número de Acordos Assinados

12

10

o
1960's 1970's 1980's 1990's 2000's 2010's
Li Nr. de Acordos 8 10 3 11

Gráfico 02: Número de acordos assinados com países distribuídos por regiões do globo

12
12

10

8
6 6
6 5

4
2
2

o
América do América do América Europa Europa Oriente Ásia África
Sul Norte Central Ocidental e Orit'ntal Médio
Central

167
Paulo César Teixeira Duarte Filho

2.3 As Políticas Brasileiras


oBrasil tem políticas muito peculiares no que se trata de negociação e es-
truturação de acordos para evitar a dupla tributação, com objetos sólidos bem
definidos, desenvolvidos ao longo dos anos, em particular, baseados na legisla-
ção interna, conjunturas econômicas e políticas, etc. Contudo, embora tenham
sido sujeitas a alterações e certa modernização para se adequarem a mecanis-
mos mais sofisticados, em especial à transparência fiscal, às regras anti-abuso
e ao movimento de troca de informações, fato é que os princípios originais
permaneceram intocados.
Nessa pesquisa, materializada em nossa tese de doutorado, pudemos identi-
ficar o seguinte:

Ponto 1: o Brasil faz uso de seu sistema tributário também com intuitos
extrafiscais, promovendo o controle de fluxo de capitais, investi-
mentos e de políticas econômicas e sociais específicas;

Ponto 2: o Brasil se considera formalmente um país em desenvolvimento


e, como tal, negocia e estrutura seus acordos para evitar a dupla
tributação sob a premissa da não-reciprocidade do fluxo de ca-
pitais entre países desenvolvidos e os em desenvolvimento; neste
sentido, a alocação de competência tributária necessita observar
tal discrepância;

Ponto 3: a alocação de competência tributária necessita privilegiar os países


em desenvolvimento, permitindo uma maior competência ao país
onde localizada a fonte de produção e/ou pagamento, em qual-
quer circunstância (e.g. royalties, serviços - em geral, técnicos ou
de profissionais independentes -, ganhos de capital em qualquer
situação, outros rendimentos, conceito mais abrangente de esta-
belecimento permanente etc.); ainda não limitando ou elevando
os limites para tributação na fonte (e.g. 15%, 25%, valor bruto dos
rendimentos etc.);

Ponto 4: em raras situações, o Brasil abriu mão do seu direito de tributar


como Estado da Fonte (e.g. pagamento de juros a bancos públicos
estrangeiros por financiamento de bens de capital no Brasil); no

168
Os Acordos para Evitar a Dupla Tributação
- Considerações sobre as Políticas Brasileiras

momento em que isso ocorre, o país exige medidas de compensa-


ção pelo outro Estado contratante, como a aplicação do método
da isenção ou de cláusulas tax sparing;

Ponto 5: nos acordos, o sacrifício para se eliminar a dupla tributação deve


ser suportado, principalmente, pelo país desenvolvido;

Ponto 6: os acordos visam promover o fluxo positivo de investimento e tec-


nologia dos países desenvolvidos aos em desenvolvimento; portan-
to, qualquer tipo de incentivo implementando pelo Estado da Fon-
te, importador de capital, deve ser protegido de uma tributação
subsequente pelo Estado de Residência, exportador (e.g. isenção,
tax sparing, aceitação de discriminação etc.);

Ponto 7: a única circunstância que permite uma alocação mais balanceada


da competência tributária é no caso de acordos entre o Brasil e
outro país em desenvolvimento ou menos desenvolvido (e.g. apli-
cação do método do crédito em ambos os sentidos, redução das
alíquotas máximas de imposto de renda na fonte etc.).

Os pontos mencionados acima estão presentes em todos os acordos assina-


dos pelo Brasil, sendo possível a nós, portanto, estruturar um Modelo Brasileiro
de Acordo para Evitar a Dupla Tributação. O país, como dito, não tem um
modelo formal publicado, mas um texto-base próprio de negociações.
As políticas brasileiras foram desenvolvidas ao longo do tempo, de maneira
gradual. Os primeiros acordos assinados - com a Suécia em 1965, o Japão em
1967 e os Estados Unidos também em 1967 - sinalizaram que o país estava em
processo de construção de seu modelo, mas já cobrindo os princípios relevantes
que viriam a ficar mais claros nos acordos subsequentes.
Os acordos assinados durante a década de 1970 demonstraram uma estrutu-
ra mais sólida. O país assinou seus primeiros acordos com nações desenvolvidas,
o que ajuda a explicar o que essa estrutura se tornou.
Como visto no tópico 2.2, na década seguinte, o Brasil dedicou-se a negociar
acordos com países em desenvolvimento, o que incluía seus pares na América
Latina. O fato do Brasil negociar acordos com países em situação econômi-
co-social similar contribuiu significativamente para as políticas brasileiras de
acordos. Nesta fase, o país não chegou a impor a inclusão unilateral pelo outro

169
Paulo César Teixeira Duarte Filho

país de cláusulas tax sparing, mas, quando as incluiu, foram com mecanismos
bilaterais, recíprocos.
Os anos 1990 foram praticamente nulos em matéria de assinatura de acor-
dos. Contudo, os poucos acordos assinados e em vigor foram com países que
representam grande importância para a economia brasileira. Destaque mere-
cem os acordos com os Países Baixos de 1990 e com a China de 1991, como já
mencionado no tópico anterior.
N a última década, algumas importantes empresas de capital brasileiro pas-
saram a investir no exterior ou a aumentar investimentos lá existentes, trans-
formando-se em multinacionais.
Por meio da pesquisa de doutorado, foi identificado que as políticas brasi-
leiras variam de acordo com a legislação doméstica, historicamente, a situação
econômica do país no momento da assinatura, a situação econômica do outro
país contratante, a localização desse país (e.g. Mercosul) etc.
Considerando a estrutura, como já visto, os acordos brasileiros partiram da
base da primeira versão do Modelo da OCDE de 1963. Contudo, o texto brasi-
leiro modificou esse modelo em diversos pontos e introduziu novos mecanismos
e institutos para tentar adequá-lo à realidade brasileira, suas políticas econômi-
cas e à sua lei interna. Boa parte do Modelo brasileiro que diverge do Modelo
da OCDE está em linha com o Modelo da ONU.
Algumas das mais relevantes alterações ao Modelo da OCDE promovidas
pelas políticas brasileiras estão em linha com o Modelo da ONU22 , cuja primei-
ra versão foi elaborada alguns anos depois da primeira do Modelo da OCDE e
teve como base de trabalho sua última versão. Isso trouxe o "Modelo Brasileiro"
a se aproximar do Modelo da ONU. Algumas poucas alterações foram inspi-
radas pelo Modelo dos Estados Unidosz 3 • As grandes diferenças apresentadas
no Modelo Brasileiro em relação ao Modelo da OCDE referem-se às políticas
tributárias internas brasileiras, principalmente o ponto relativo ao seu status de
país em desenvolvimento e sua busca incessante por aumento de receita tribu-

22 Um exemplo é o Artigo 5, quando define como estabelecimento permanente também um canteiro de


obra, uma construção, um projeto de instalação ou montagem que perdure por um período superior
a seis meses, enquanto o Modelo da OCDE considera existente um estabelecimento permanente,
quando o prazo excede doze meses.
23 Um bom exemplo é o Artigo 8, § 1, quando os acordos brasileiros excluem de aplicação o transporte
fluvial, como o faz o Modelo dos Estados Unidos.

170
Os Acordos para Evitar a Dupla Tributação
- Considerações sobre as Políticas Brasileiras

tária, tributando qualquer tipo de exteriorização de riqueza de alguma forma


conectada com seu território.
Outro ponto muito claro da política brasileira de negociação e estrutu-
ração de acordos, já apontada acima, é relativa ao país com o qual o Brasil
está negociando um acordo, sua localização e, principalmente, seu nível de
desenvolvimento econômico. Este fato gera uma série de consequências à
estrutura dos acordos.
Por fim, é importante notar que o Brasil aumentou consideravelmente seu
número de acordos na última década (2000 - 2010), mas acabou desacelerando
na mesma proporção na presente década. Mesmo com seus trinta e dois acordos
em vigor, o Brasil está atrás de seus pares e muito atrás dos países desenvolvidos.

3. Considerações Finais - Tendências e Críticas


Muitas mudanças no âmbito do direito tributário internacional e comparado
vêm ocorrendo nos últimos anos, principalmente em relação a medidas para
evitar o abuso, evasão e sonegação.
Instrumentos para coibir estruturas criadas, fundamentalmente, para redu-
zir a carga tributária, estão sendo implementados, como a iniciativa BEPS, con-
cebida para mitigar base erosion and profit shifting.
O Brasil não ignora esses fatos, fazendo parte de comissões e comitês envol-
vidos diretamente na elaboração dessas medidas. O Brasil faz parte do grupo
de trabalho da OCDE como observador para a iniciativa BEPS e assinou a
Declaração dos países sobre ela, dando boas-vindas ao relatório produzidd 4•
Contudo, o país sempre teve como política acompanhar o desenvolvimento
dessas medidas de modo cético, esperando e maturando as novas ideias e, em
momento posterior (muitas vezes anos depois), aplicando-as em uma direção e
proporção que lhe convém. Um exemplo é que o país não se comprometeu a
adotar as ações do BEPS, embora tenha aplaudido a iniciativa.
Embora o país tenha sinalizado que iria ajustar sua legislação interna para se
aproximar às ações do BEPS em algumas áreas, não é possível neste momento
afirmar se e quando o Brasil irá efetivamente adotar essas ações internamente
ou alterar seus acordos para evitar dupla tributação para incluí-las. O país já

24 OECD. Declaration on Base Erosion and Profit Shifting. 2013. Disponível em http://www.oecd.org/
tax/C-MIN(2013)22-FINAL-ENG.pdf - último acesso em 21.5.2015.

171
Paulo César Teixeira Duarte Filho

dispõe de diversas medidas internas, de produção própria, para evitar base ero-
sion and profit shifting, que, muitas vezes, são mais rigorosas e severas do que as
ações propostas.
Outro ponto é a busca por maior transparência nas operações internacio-
nais, fato não descartado pelo BrasiL
Diante de problemas sérios de transparência nos fluxos de capitais, que po-
deriam estar sendo usados para o financiamento de terrorismo, tráfico de dro-
gas e outros ilícitos, além de terem possivelmente contribuído para a grave crise
financeira a partir de 2007, as maiores economias do mundo se encontraram
em Londres para o Encontro do G-20 para discutir a situação, o que incluiu a
troca de informações em assuntos tributários.
Daí surgiu o Fórum Global sobre Transparência e Troca de Informações
para Fins Fiscais 25 , do qual o Brasil faz parte como membro do Steering and Peer
Review Groups26, os quais indicam as políticas atuais de integração global para
mais transparência nas relações econômicas entre as nações.
O país tem assinado diversos acordos específicos de troca de informações
(TIEAs) e alterado seus acordos para evitar dupla tributação para ajustar as
cláusulas de troca de informações para modelos mais modernos e abrangentes 27 •
O Brasil tem a política de, quando a relação econômica com um determina-
do país é forte, preferir negociar a alteração de um eventual acordo para evitar
a dupla tributação já assinado ou iniciar negociações de um novo, no lugar de

25 Com o encontro no México, os membros do Fórum começaram a participar em mesmo nível, com
direito de voz e voto, até mesmo para os países não membros da OCDE. Os países foram divididos
em dois grupos: Steering Group e Peer Review Group. O último, engajado na revisão das legislações e
redes de acordos para evitar a dupla tributação, cujos dispositivos permitissem troca de informações
em matéria tributária, com o intuito de verificar se esses dispositivos estão em conformidade com os
padrões das chamadas "jurisdições cooperativas". Vide: VALADÃO, Marcos Aurélio. Transparência
fiscal internacional: situação atual e a posição do Brasil. In TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito
Tributário Internacional Aplicado v. VI. São Paulo, Quartier Latin, 2012. p. 205.
26 Mais detalhes sobre a participação brasileira em VALADÃO, Marcos Aurélio. Transparência fiscal
internacional: situação atual e a posição do Brasil. In TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito
Tributário Internacional Aplicado v. VI. São Paulo, Quartier Latin, 2012. p. 207 et seq.
27 Cf. VALADÃO, Marcos Aurélio; SILVA, Lauriana de Magalhães. Concorrência Tributária
Internacional e Soberania. Revista de Direito Internacional Econômico e Tributário, v. 3, n. 1. Brasília:
Universidade Católica de Brasília, Jan-Jun/2008. p. 45.

172
Os Acordos para Evitar a Dupla Tributação
- Considerações sobre as Políticas Brasileiras

assinar um TIEA. Isso, em razão das vantagens que um acordo para evitar a du-
pla tributação representam no fluxo econômico e comercial entre dois países28 •
Contudo, por conta da estrutura mais complexa de um acordo para evitar a
dupla tributação e pelos procedimentos de negociação serem mais complicados,
o Brasil vem assinando mais TIEAs nos últimos anos, como já informado.
O desenvolvimento das atividades do Brasil neste sentido é atestado pelo
Peer Review Report do Fórum Global, que afirma ter o país atendido as normas
básicas gerais internacionais e que a base legislativa e regulatória para a dispo-
sição de informações está presente no país29•
Se transparência é algo perseguido pelo Brasil em se tratando de seus con-
tribuintes, transparência também é de se esperar do Governo Brasileiro no que
tange à interpretação e à aplicação dos acordos brasileiros.
Fazemos, então, nessas considerações finais, uma crítica à postura que vem
sendo adotada pelo Governo Brasileiro, em especial pela Receita Federal e pela
Procuradoria da Fazenda Nacional, quando qualifica a remuneração pela pres-
tação de serviços técnicos e assistência técnica nos acordos que, via protocolo,
os incluem no conceito de royalties do Artigo 12. Para o Fisco, essa qualificação
ocorre independentemente da presença de transferência de tecnologia, o que,
na nossa opinião, é um claro exemplo de treaty override30 •
Mesmo com todo o portfólio de mecanismos nos acordos brasileiros para
proteger o Estado da Fonte, o Brasil tenta maliciosamente alargá-lo, mas sem
qualquer fundamento aceitável, contrariando e ofendendo bases negociadas.
Essa política artificiosa gera graves problemas aos investidores estrangeiros
e aos seus parceiros brasileiros, encarecendo a relação entre países, como os
custos de produtos, serviços e direitos no Brasil como um todo, além de com-
prometer relações internacionais existentes.

28 OCDE. Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Reviews:
Brazil2013, Phase 2: Implementation of the Standard in Practice. OECD Publishing, 2003. p. 90. M.n.
272. Disponível em http://dx.doi.org/1O.1787/9789264202610-en- último acesso em 14.5.2015.
29 OCDE. Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Reviews: Brazil
2013, Phase 2: Implementation of the Standard in Practice. OECD Publishing, 2003. p. 70 - Disponível
em http://dx.doi.org/1O.1787/978926420261O-en - último acesso em 14.5.2015.
30 Vide nosso artigo a respeito do assunto: DUARTE FILHO, Paulo César Teixeira. Os Royalties nos
Acordos Brasileiros para Evitar a Dupla Tributação. In SCHOUERI, Luís Eduardo; BIANCO, João
Francisco (Coord.); DUARTE FILHO, Paulo César Teixeira; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes
(Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Gerd Willi Rothmann. São Paulo:
Quartier Latin, 2016.

173
Paulo César Teixeira Duarte Filho

Há meios mais eficazes e menos gravosos para possibilitar a tributação de


rendimentos no Estado da Fonte, basta que o Brasil negocie e assine acordos
com regras claras e previamente determinadas, respeitando um princípio es-
sencial do Direito e, em especial, do Direito Internacional: pacta sunt servanda.

174
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites
Impostos ao Planejamento Tributário
Internacional pelos Acordos contra a
Bitributação Celebrados pelo Brasil

Fernando Daniel de Moura Fonsecal


Felipe Toledo Soares de Almeida2

1. Introdução
A temática do planejamento tributário internacional é matéria de ampla
discussão na atualidade, principalmente em função do lançamento, em julho
de 2013, do Projeto BEPS (Base Erosion Profit Shifting) pela OCDE (Organi-
zação para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), sob solicitação do
0-20. O projeto é fruto da preocupação do grupo em combater a erosão das
bases tributárias e a transferência de lucros para jurisdições de tratamento
fiscal favorecido, congregando um abrangente conjunto de estudos e medidas
acerca do tema, a serem adotadas domesticamente ou por meio de tratados,
de maneira coordenada, com base em monitoramento específico e fortaleci-
mento da transparência.
O planejamento tributário internacional é estratégia que surge em razão
da existência de cenários em que contribuintes estabelecem relações jurídicas
tributárias em diferentes jurisdições e estruturam a sua atuação de modo a oti-
mizar a carga fiscal global à qual estão submetidos. XAVIER, ao discorrer sobre
a elisão fiscal internacional, cuida de esclarecer que o conceito se reporta a uma
escolha voluntária do contribuinte sobre o ordenamento jurídico mais favorável

Doutorando e Mestre em Direito Tributário pela USP; Master of Laws (LL.M) pela New York
University; Ex-Conselheiro do CARF; Advogado.
2 Graduado em Direito pela UFMG; Advogado.

175
Fernando Daniel de Moura Fonseca
Felipe Toledo Soares de Almeida

à sua situação, indicando que a expressão "planejamento tributário" faz referên-


cia exatamente a esta faculdade de escolha. 3
A implementação de estruturas internacionais voltadas para a diminuição
da carga tributária global é possibilitada pela existência de descompassos e lacu-
nas (gaps) existentes em diferentes ordenamentos jurídicos4 e de países que não
tributam a renda ou o fazem em patamares mínimos (tax havens), o que acaba
por provocar a erosão das bases tributárias e a transferência de lucros, fenôme-
no que o Projeto BEPS busca combater. Isto porque, o programa parte da ideia
de que os lucros devem ser tributados no local em que realizadas as atividades
econômicas que lhes deram origem, ou melhor, onde gerado o valor econômico
que se pretende tributar. 5
Exatamente por introduzir distorções na consecução deste objetivo é que o
planejamento tributário internacional está na mira da OCDE. É preciso consig-
nar que a estratégia tem assumido acepção visivelmente desfavorável, passando
a ser visto, geralmente, como estratagema inescrupuloso utilizado por empresas
multinacionais com vistas a majorar lucros mediante o sacrifício da arrecadação
tributária de determinados Estados. 6

3 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2015,p.272.
4 "O relatório Addressing Base Erosion and Profit Shifting (OCDE, 2013) concluiu que nenhuma norma
tributária, por si só, possibilita o BEPS; ao invés, é a combinação entre diferentes matérias que permitem que
ele seja possível." (tradução livre). No original: "The report Addressing Base Erosion and Profit Shifting
(OECD, 2013) concluded that no single tax rule on its own enables BEPS; it is rather the interplay among
different issues that makes it possible." (OECD (2015), Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion
and Profit Shifting Project, OECD, p. 5. Disponível em: <www.oecd.org/tax/beps-explanatory-
statement-2015.pdf>. Acesso em: 16 de julho de 2016.)
5 Como é afirmado no Explanatory Statement do Projeto BEPS: "[al implementação do pacote do BEPS
irá melhor alinhar o local dos lucros tributáveis com o local das atividades econômicas e de geração de valor,
e incrementar as informações disponíveis às autoridades fazendárias para aplicar suas leis tributárias de
maneira eficaz." (tradução livre). No original: "[tlhe implementation of the BEPS package will better align
the location of taxable profits with the location of economic activities and value creation, and improve the
information available to tax authorities to apply their tax laws effectively". (OECD (2015), Explanatory
Statement, CD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD, p. 5. Disponível em: <www.
oecd.org/tax!beps-explanatory-statement-2015.pdf>. Acesso em: 16 de julho de 2016.)
6 "Na era de BEPS, o planejamento tributário internacional, antes uma alternativa ao regime de opressão
fiscal imposta pelos demais países e como sendo um fator indispensável ao fluxo internacional de capitais,
começa a ganhar conotação pejorativa e preconceituosa, passando a ser presumidamente uma forma de
"sonegação" ou "evasão fiscal", após as célebres audiências públicas envolvendo a Starbucks, Apple e outras
multinacionais que utilizaram-se de mecanismos internacionais que reduziram sensivelmente sua carga

176
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites Impostos ao Planejamento Tributário Internacional
pelos Acordos contra a Bitributação Celebrados pelo Brasil

Com efeito, o espectro de possibilidades de realização da elisão fiscal interna-


cional é muito abrangente. TORRES indica as principais delas, tais como o uso
de países com tributação favorecida, a transferência de preços entre empresas
vinculadas (transfer price), as reorganizações societárias internacionais, a sub-
-capitalização de empresas (thin-capitalization) e o uso de acordos internacionais
(treaty shopPing).? Exatamente em razão da abrangência de possibilidades e do
fato de que o próprio Projeto BEPS aborda separadamente estes fenômenos, este
trabalho irá focar apenas na última hipótese mencionada.
Nessa linha, verifica-se que, dentre os vários planos de ação propostos no
âmbito do Projeto BEPS, encontra-se o Plano de Ação n° 6, que desenvolve
recomendações para se prevenir a utilização abusiva dos acordos contra a bitri-
butaçã08 (treaty abuse). O objetivo principal da ação é prevenir a concessão de
benefícios previstos nos tratados em circunstâncias inapropriadas, em especial
o treaty shopPing.
Antes de se adentrar no mérito das soluções propostas, é preciso reconhecer
que a preocupação externada pelo 0-20 com o projeto encontra fundamento,
já que a magnitude dos números envolvidos impressiona. De acordo com o Ex-
planatory Statement do Projeto BEPS, publicado em conjunto com os relatórios
finais das ações, a perda global de arrecadação de imposto de renda corporativo
é estimada entre 4% e 10% anualmente, o que significa entre 100 bilhões e 240
bilhões de dólares a menos para os cofres públicos a cada ailo.9
A situação é crítica para várias partes envolvidas: (i) para os governos, que
sofrem com a perda de arrecadação e o aumento dos custos de compliance; (U)
para contribuintes individuais, já que quando multinacionais deslocam a receita
de jurisdições onde a produção é efetuada, outros contribuintes naquela juris-
dição suportarão uma parcela maior da carga tributária; (iii) e para empresá-

tributária." (CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Planejamento Tributário Internacional: conceito


de beneficiário efetivo nos acordos contra a bitributação. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 247.)
7 TORRES, Heleno. Direito Tributário Internacional: planejamento tributário e operações transnacionais.
São Paulo: RT, 2001, p. 56.
8 Importante referir, neste primeiro momento, que optou-se por não utilizar os termos "tratado",
"acordo" e "convenção" de forma distinta, de maneira que os termos serão utilizados no presente
trabalho como sinônimos.
9 OECD (2015), Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD,
p. 4. Disponível em: <www.oecd.org/tax/beps-explanatory-statement-2015.pdf>. Acesso em: 16 de
julho de 2016.

177
Fernando Daniel de Moura Fonseca
Felipe Toledo Soares de Almeida

rios que atuam apenas em nível doméstico, que se encontram em desvantagem


competitiva em relação a empresas multinacionais que podem deslocar seus
lucros através de fronteiras de modo a reduzir o ônus tributário suportado.
Neste contexto é que o Plano de Ação n° 6 assume feição essencial para
a consecução dos objetivos gerais do programa, já que busca atacar as ra-
ízes do problema, estimulando a criação de um ambiente internacional de
negócios em que o fator tributário é retirado, ou ao menos minimizado,
nas decisões acerca da tomada de investimentos. No cenário idealizado, o
investidor situado no país X pautará sua decisão de investir no país X, Y ou
Z em questões negociais, não com o único (ou principal) objetivo de obter
uma redução da carga tributária.
Isto posto, este trabalho se propõe a investigar as recomendações pro-
postas pela Ação n° 6 do BEPS, o conceito de treaty shopPing e verificar os
limites ao planejamento tributário internacional em função da existência
ou não de cláusulas antiabuso no texto dos tratados contra a bitributação
firmados pelo Brasil.

2. A Ação n° 6 do BEPS
o Plano de Ação n° 6 é resultado da identificação do treaty abuse, e em es-
pecial do treaty shopping, como um dos fatores que mais contribuem para a ero-
são das bases tributáveis. Quando do lançamento do Projeto BEPS, o resultado
esperado para este plano era a proposição de mudanças na Convenção Modelo
da OCDE (CM-OCDE) e de recomendações acerca do desenvolvimento de
regramento doméstico pertinente à matéria. Em julho de 2013, o seu objetivo
foi assim definido:

Ação 6 - Prevenir o abuso de tratados.


Desenvolver disposições modelo dos tratados e recomendações acerca
da estruturação de regras domésticas para prevenir a concessão de be-
nefícios dos tratados em circunstâncias inapropriadas. Trabalho tam-
bém será desenvolvido para esclarecer que os tratados contra a bitribu-
tação não se destinam a serem usados para gerar dupla não-tributação
a para identificar as considerações de política tributária que, em geral,
países deveriam considerar antes de decidir celebrar um acordo contra

178
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites Impostos ao Planejamento Tributário Internacional
pelos Acordos contra a Bitributação Celebrados pelo Brasil

a bitributação com outro país. O trabalho será coordenado com o tra-


balho de híbridos. 1O

Após a publicação de uma minuta pública para discussão do plano, bem


como o recebimento de comentários enviados por diversas entidades, foi ex-
pedida a versão final do relatório da Ação n° 6 do BEPS, em outubro de 2015.
Todavia, antes de verificar as soluções propostas, é preciso se debruçar com
maior cuidado sobre o principal problema que a ação busca combater, qual seja,
o treaty shopPing.

2.1. O treaty shopping


A OCDE tem sido o principal órgão internacional a empreender esforços
na elaboração de tratados destinados a combater os efeitos danosos da dupla
tributação. Já em 1963, a organização publicou a primeira Draft Double Taxation
Convention on Income and Capital, recomendando a sua adoção, por seus mem-
bros, quando da celebração de tratados acerca da matériaP
Outra convenção modelo foi adotada em 1977, a Model Double Taxation
Convention on Income and Capital, desta vez, acompanhada de comentários
anexos, destinados a orientar a interpretação do textoP Novamente, em 1992,
a OCDE adotou nova Convenção Modelo, desta vez COI\l revisões periódicas
programadas para atualizar o documento e os comentários, tendo a última atu-
alização ocorrido em 2014,13

10 No original:' "Develop model treaty provisions and recommendations regarding the design of domestic
rules to prevent the granting of treaty benefits in inappropriate circumstances. Work wiU also be done to
darify that tax treaties arenot intended to be used to generate double non-taxation and to identify the
tax policy considerations that, in general, countries should consider before deciding to enter into a tax
treaty with another country. The work wiU be co-ordinated with the work on hybrids." (OECD (2013),
Action Plan on Base Erosion Profit Shifting, OECD Publishing, p. 19. Disponível em: <http://dx.doi.
org/10.l787/9789264202719-en>. Acesso em: 23 de julho de 2016.)
11 OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on CaPital: Condensed Version 2014, OECD
Publishing, p. 8. Disponível em: <http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/
taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-2015-full-version_9789264239081-en#.
V59jCtIrLIU#page1>. Acesso em: 9 de julho de 2016.
12 Ibid., p. 8.
13 Ibid., pp. 8-9.

179
Fernando Daniel de Moura Fonseca
Felipe Toledo Soares de Almeida

Desde 1963, as convenções adotadas pela OCDE tiveram grande repercussão na


negociação, aplicação e interpretação de convenções tributárias, não apenas de seus
membros, mas de muitos países que não integram a organização. A CM-OCDE
acabou se tornando a principal referência para a celebração de tratados para evitar a
dupla tributação, tanto é que, a partir de 1997, observações de países não membros
da OCDE passaram a ser incluídas nos comentários anexos ao documento.14
De maneira geral, a CM-OCDE busca repartir competências para tributar a
renda e o capital entre o estado da fonte e o da residência, estabelecendo méto-
dos para eliminar a dupla tributaçãd 5 com vistas a fomentar o fluxo internacio-
nal de negócios. É o que se depreende dos comentários ao Artigo 1°;

o principal objetivo de convenções de dupla tributação é o de promover,


por meio da eliminação da bitributação internacional, trocas de bens e
serviços, e o movimento de capitais e pessoas. É também um propósito
das convenções tributárias o de prevenir a elisão e a evasão fiscal.1 6

É interessante notar a mudança de postura da OCDE ao longo dos anos.


É que a segunda parte do parágrafo acima foi incluída nos comentários ao
Artigo 1° apenas em 2003.17 Na redação original, datada de 1977, a segunda

14 Ibid., p. 9.
15 Como esclarece PICONEZ: "Em resumo, por meio dos tratados, o país de fonte renuncia (ou compartilha)
com o país de residência, os poderes tributários sobre tiPos específicos de renda. Em outras palavras, o
tratado reduz ou elimina o imposto do país A em certos tiPos de renda auferidos pelos residentes do outro
país signatário (país B), e reduz ou elimina os impostos cobrados pelo outro país (B) em determinados tiPos
de renda auferidos pelo país (A), de fontes nesse país (B). Adicionalmente, o tratado aloca a jurisdição
tributária sobre determinados tipos de renda auferidos exclusivamente pelo país de residência, como ganhos
de caPital por exemplo." (PICONEZ, Matheus Bertholo. Lucros no Exterior, Equivalência e Tributação
da "Parcela do Ajuste do Valor do Investimento" à Luz dos Acordos de Bitributação Brasileiros. In:
Controvérsias Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos). MOSQUERA, Roberto Quiroga;
LOPES, Alexsandro BROEDEL. 6º vol. São Paulo: Dialética, 2015, pp. 394-429 (415).
16 Comentários à Convenção Modelo da OCDE 2014. No original: "7. The principal purpose of
Double taxation conventions is to promote, by eliminating international Double taxation, exchanges of
goods and services, and the movement of caPital and persons. It is also a purpose of tax conventions to
prevent tax avoidance and evasion." (OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital:
Condensed Version 2014, OECD Publishing, p. 61. Disponível em: <http://www.keepeek.com/Digital-
Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-2015-full-
version_9789264239081-en#.v59jCtIrLIU#pagel>. Acesso em: 9 de julho de 2016.)
17 OECD (2015), Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6-
2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p.
91. Disponível em: <http://dx.doLorg/1O.1787/9789264241695-en>. Acesso em: 11 de julho de 2016.

180
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites Impostos ao Planejamento Tributário Internacional
pelos Acordos contra a Bitributação Celebrados pelo Brasil

parte dizia que "eles [os tratados] não deveriam, contudo, auxiliar a elisão e a
evasão fiscal." A alteração introduzida serviu para endurecer o tom da OCDE
contra tais práticas. A inclusão expressa de tais objetivos é uma resposta ao
cenário de utilização indevida dos tratados por parte dos contribuintes, sob a
perspectiva do órgão.
É que ante à existência de benefícios concedidos no âmbito dos tratados,
determinados contribuintes que realizam operações internacionais estruturam
seus negócios de modo a fazer uso de tais benefícios sem que sejam residentes
de algum dos Estados Contratantes, extrapolando o escopo de pessoas visadas
previsto pelos tratados (residentes de um ou de ambos os estados contratantes).
A prática é conhecida como treaty shopPing.
A própria OCDE possui um glossário de termos relacionados ao direito
tributário que, embora esteja longe de esgotar o conteúdo das definições, dá,
ao menos, um direcionamento inicial do conceito. Treaty shopPing é assim
definido no glossário:

TREATY SHOPPING -- Uma análise de disposições de tratados tri-


butários para estruturar uma transação ou operação internacional de
modo a tirar proveito de um tratado tributário em particular. O termo é
normalmente aplicado para a situação em que uma pessoa não residente
de algum dos estados do tratado estabelece uma entidade em um dos
estados do tratado de modo e gozar dos benefícios do tratado.18

CASTRO anota o entendimento da doutrina segundo o qual o treaty shop-


Ping resta caracterizado quando ocorre a situação em que a "interposição de um
terceiro beneficiário do acordo de bitributação tenha única e exclusivamente o intuito
de obter vantagens fiscais decorrentes deste acordo."19 Relaciona-se ao tema o con-
ceito de treaty abuse, que faz referência ao uso abusivo de cláusulas convencio-
nais de uma maneira geral; embora CASTRO explique que não há consenso na

18 No original: "TREATY SHOPPING -- An analysis of tax treaty provisions to structure an international


transaction or operation so as to take advantage of a particular tax treaty. The term is normally applied
to a situation where a person not resident of either the treaty countries establishes an entity in one of
the treaty countries in arder to obtain treaty benefits." Disponível em: <http://www.oecd.org/ctp/
glossaryoftaxterms.htm>. Acesso em: 11 de julho de 2016.
19 CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Planejamento Tributário Internacional: conceito de beneficiário
efetivo nos acordos contra a bitributação. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 37.

181
Fernando Daniel de Moura Fonseca
Felipe Toledo Soares de Almeida

doutrina acerca da correta definição e diferenciação entre os dois termos20, ele


trata, para fins didáticos, o treaty shopping como evasão fiscal, enquanto enxerga
o treaty abuse como uma hipótese de abuso de direito,21
XAVIER identifica como treaty shopPing, uso impróprio ou abuso das con-
venções a prática por meio da qual o contribuinte desloca o seu domicílio ou
interpõe uma terceira pessoa com o único propósito de atrair a aplicação de um
regime mais favorável de um tratado, ao qual, de outra maneira, não estaria
submetido. 22 Se o autor classifica as modalidades de elisão fiscal internacional
em subjetiva - na qual o contribuinte influencia voluntariamente um elemento
de conexão subjetivo, como a sua residência ou domicílio - e objetiva - na qual
o elemento de conexão alterado é objetivo, como o local de instalação de um
estabelecimento permanente23 -, a prática do treaty shopPing certamente per-
tence à primeira hipótese.
Já YONAH e PANAYI concluem que existem três requisitos para a carac-
terização de estruturas de treaty shopPing: (i) o beneficiário efetivo da entidade
que pratica o treaty shopPing é residente em Estado diverso daquele em que a
entidade foi constituída; (ii) a entidade interposta possui pouca ou nenhuma
atividade econômica no Estado em que foi constituída; (ih) e a renda auferida
pela entidade que pratica o treaty shopPing está sujeita a baixa ou nenhuma tri-
butação no país em que foi constituída. 24
Voltando em XAVIER, é interessante notar que o autor classifica o treaty
shopPing como espécie de elisão fiscal internacional, que corresponderia à ex-
pressão norte-americana tax avoidance, conceito este que não pode ser assimila-
do à evasão fiscal, identificada pela expressão norte-americana tax evasion, ten-
do em vista se tratar de "prática de atos (em princíPio) lícitos, praticados no âmbito
da esfera de liberdade de organização mais racional dos interesses do contribuinte,

20 Ibid., p. 38.
21 Ibid., p. 173.
22 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2015, pp. 329-330/418.
23 Ibid., p. 311.
24 YONAH, Reuven; PANAYI, Christiana HJI. Rethinking treaty shopPing: lessons for the European Union
2. Public Law and Lega! Theory Working Paper Series n. 182, 2010, p. 5.

182
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites Impostos ao Planejamento Tributário Internacional
pelos Acordos contra a Bitributação Celebrados pelo Brasil

face a uma pluralidade de regimes ficais de ordenamentos distintos."25 Isto significa


dizer que o autor não taxa o treaty shopPing como prática necessariamente abu-
siva ou correspondente à evasão fiscal, como faz CASTRO.
Vale notar que ROSEMBLOOM26 e SCHOUERI27 também põem em che-
que a ideia de que o treaty shopPing seria uma técnica necessariamente abusiva.
A expressão denotaria apenas uma variação da expressão forum shopPing, que é
definida por DOLINGER como "a procura de uma jurisdição em que as partes, ou
uma delas, pensa que lhe será feita melhor justiça, ou onde terá mais probabilidade
de êxito, por uma ou outra razão."28
A doutrina costuma apontar duas possibilidades distintas para a prática
do treaty shopPing: a utilização de conduit companies ou de stePPing stone
companies. Em ambos os casos, o planejamento tributário consiste em cons-
tituir uma sociedade intermediária entre o Estado da fonte e o Estado de
residência do investidor.
No primeiro caso, o item de receita é pago por uma companhia situada no
Estado X a uma sociedade intermediária situada no Estado Y (que geralmente é
uma holding), que então redistribui a receita sob a forma de dividendos, juros ou
royalties ao contribuinte final situado no Estado Z. Como o Estado Y e o Estado
X possuem um acordo para evitar a dupla tributação, o rendimento recebe um
tratamento mais favorável do que se tivesse sido pago diretamente do Estado X
ao Estado Z, que não possuem acordo similar firmado.' Ao fim, o contribuinte
situado no Estado Z fez uso do regime fiscal mais favorável decorrente do trata-
do celebrado entre o Estado Y e o Estado X sem ser residente de qualquer destes
países. A estrutura de uma conduit company está demonstrada na figura abaixo:

25 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2015,p.271.
26 ROSENBLOOM, H. David. Tax Treaty Abuse: Problems and Issues. Law and Policy in International
Business n° 15. 1983. Disponível em: <http://heinonline.org/HOLlLandingPage?handle=hein.
journals/geojintlI5&div=31&id=&page=>. Acesso em: 20 de julho de 2016.
27 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Fiscal através dos acordos de bitributação: Treaty ShopPing.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.
28 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado, 2008. In: ASSEIS, Pedro A. A. Abujamra. As
Cláusulas de L.O.E. e o Combate ao Treaty Shopping. Direito Tributário Atual, v. 33, 2015, p. 239.

183
Fernando Daniel de Moura Fonseca
Felipe Toledo Soares de Almeida

Estado Z
Pagamento de
dividendos, juros
e royalties

Estado Y
Pagamento de
dividendos, juros
e royalties

Estado X

No segundo caso, a estrutura continua semelhante, mas após o item de re-


ceita ser pago pela companhia situada no Estado X à sociedade intermediária no
Estado Y e tal rendimento ser devidamente tributado neste Estado, a sociedade
intermediária paga alta quantia de juros, royalties, service fees, comissões e outras
despesas a uma sociedade situada no Estado W (chamada de base company), que é
controlada pelos mesmos sócios da sociedade situado no Estado Y. Tais pagamen-
tos são dedutíveis no Estado Y e recebem tratamento fiscal favorecido no Estado
W. 29 É ver a figura abaixo, que traz a estrutura das stePPing stone companies:

Estado Z

Estado Y Estado W
juros, royalties,
comissões, etc.

Pagamento de
Estado X dividendos, juros
e royalties

29 Disponível em: https://www.ibfd.org/sites/ibfd.orglfiles/content/pdf/Docl4_chapter.pdf. Acesso em:


19 de julho de 2016.

184
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites Impostos ao Planejamento Tributário Internacional
pelos Acordos contra a Bitributação Celebrados pelo Brasil

Em qualquer das estruturas apresentadas, bem como nas definições de treaty


shopPing trazidas pela doutrina, o conceito parece sempre se reportar a uma
estrutura por meio da qual o contribuinte interpõe uma terceira pessoa entre o
seu Estado de residência e o Estado da fonte dos recursos com vistas a fazer uso
de um regime fiscal mais favorável decorrente de um acordo contra a bitributa-
ção que, ausente tal estrutura, não estaria disponível a ele.

2.2. O relatório final da Ação n° 6.


Para a OCDE, o treaty shopPing enfraquece a soberania fiscal por permitir
que contribuintes se aproveitem dos benefícios convencionais em situações que
não foram pretendidas, contribuindo para a diminuição da receita proveniente
da arrecadação tributária. 30 Neste cenário, a Ação n° 6 representa o compro-
misso dos Estados em criar um padrão mínimo (minimum standard) para com-
bater a aludida prática.
Com efeito, os comentários à CM-OCDE já fazem referências a técnicas
para combater o treaty shopPing, o que exalta o fato de que a Ação n° 6 não veio
para resolver um problema identificado como novo, mas para reforçar a orienta-
ção da OCDE no sentido de que a prática é indesejada. Nos comentários ao Ar-
tigo 1°, recomenda-se a adoção das seguintes estratégias:. (i) o look-through ap-
proach, por meio do qual os benefícios convencionais são negados a companhias
que sejam controladas por contribuintes que não sejam residentes de algum
dos Estados Contratantes;31 (ii) o subject-to-tax approach, que determina que
os benefícios convencionais apenas são concedidos no Estado da fonte caso o
item de receita em questão esteja sujeito a tributação no Estado de residência;32
e (iii) o channel approach, que nega a concessão de isenção ou redução de tri-
buto quando a sociedade residente no outro Estado Contratante for controlada
por não residentes e mais de 50% da receita auferida for utilizada para efetuar

30 OECD (2015), Executive Summaries 2015 Final Reports, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting
Project, OECD, p. 21. Disponível em: http://www.oecd.org!ctp!beps-reports-2015-executive-
summaries.pdf. Acesso em: 16 de julho de 2016.
31 OECD (2014), Model Tax Convention on 1ncome and on CaPital: Condensed Version 2014, OECD
Publishing, p. 62. Disponível em: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/
taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-2015-full-version_9789264239081-en#.
V59jCtIrLIU#page1. Acesso em: 9 de julho de 2016.
32 Ibid., p. 63.

185
Fernando Daniel de Moura Fonseca
Felipe Toledo Soares de Almeida

pagamentos a estes não-residentes, incluindo juros, royalties, desenvolvimento,


publicidade, despesas de viagem e depreciação de qualquer espécie de ativos. 33
Os comentários também recomendam que a adoção de tais técnicas seja com-
plementada com disposições que assegurem que os benefícios serão concedidos
em casos de boa-fé, mesmo que o contribuinte não logre satisfazer as condições
dos testes acima. 34
No relatório final da Ação n° 6, o trabalho foi dividido em três áreas: (i) na
Seção A, foram desenvolvidas disposições modelo para serem inseridas nos tra-
tados a fim de que se evite a concessão de benefícios em condições inapropria-
das; (ii) na Seção B, foram desenvolvidas recomendações para esclarecer que os
tratados não se destinam a serem usados para gerar dupla não-tributação; e (Ui)
por fim, a Seção C se destinou a desenvolver recomendações sobre fatores de
políticas tributárias que devem ser considerados antes de se celebrar um acordo
contra a bitributação com outro país.
A Seção A representa a maior parte do trabalho realizado na Ação n° 6.
Ela é dividida em duas partes, que representam, na visão da OCDE, dois tipos
de abusos diferentes: (i) casos em que o contribuinte tenta violar limitações
impostas pelo próprio tratado; e (ii) casos em que o contribuinte tenta violar a
legislação doméstica do Estado Contratante por intermédio de benefícios pre-
vistos no tratado. O primeiro caso é atacado por meio da inclusão de cláusulas
antiabuso no corpo dos tratados, enquanto o segundo requer a complementa-
ção das regras convencionais com a legislação doméstica. 35
A primeira hipótese corresponde exatamente ao treaty shopPing. Aqui, as
recomendações adotam uma abordagem dividida em três frentes, quais sejam, a
alteração do título e do preâmbulo da CM-OCDE (esta parte é desenvolvida na
Seção B), a inclusão da cláusula de Limitations on Benefits (LOB) e a inclusão
de uma cláusula geral antielisiva, chamada de Principal Purpose Test (PPT).36
O trabalho deixa claro que o que se busca é a adoção de um padrão míni-
mo para se evitar condutas abusivas, de modo que a combinação de regras de

33 Ibid., pp. 63-64.


34 Ibid., p. 64.
35 OECD (2015), Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 -
2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p.
10. Disponível em: http://dx.doi.org/lO.l787/9789264241695-en. Acesso em: 11 de julho de 2016.
36 Ibid., p. 11

186
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites Impostos ao Planejamento Tributário Internacional
pelos Acordos contra a Bitributação Celebrados pelo Brasil

LOB e PPT deve ser adaptada às especificidades da legislação de cada país.


Adaptações podem ser necessárias em razão de restrições constitucionais ou
da legislação da comunidade europeia contra certas expressões utilizadas no
relatório, da existência de regras antiabuso na legislação doméstica dos países,
bem como ferramentas desenvolvidas jurisprudencialmente e que alcançam o
mesmo propósito, entre outras. 37
A cláusula de LOB proposta foi inspirada em disposição semelhante encon-
trada nos acordos firmados pelos Estados Unidos. Cumpre verificar que a sua
adoção já tinha sido recomendada no parágrafo 20 do comentário ao Artigo 1°
da CM-OCDE38, portanto, antes do lançamento do Projeto BEPS, o que denota
mais uma vez o fato de que a OCDE pretendeu revisitar o assunto com a sua
inclusão por meio da Ação n° 6.
No relatório final, a cláusula recebeu o título de Entitlement to Benefits e
estabelece regra expressa que restringe o escopo subjetivo do tratado aos resi-
dentes dos Estados Contratantes. Por buscar restringir a concessão de benefí-
cios convencionais a partir de testes objetivos, a cláusula de LOB proposta se
consubstancia em verdadeira Specific Anti Abuse Rule (SAAR).
De acordo com o parágrafo 1, o residente de um Estado Contratante só tem
direito aos benefícios caso seja considerado uma "pessoa qualificada" (qualified
person) à época da concessão do benefício, nos termos doparágrafo 2.
O parágrafo 2 estabelece uma série de testes objetivos acerca do que se con-
sidera uma qualified person. As duas primeiras alíneas se referem a pessoas fí-
sicas e a entidades governamentais, incluindo empresas estatais. A primeira
parte da terceira alínea considera como uma qualified person a companhia ou
entidade cuja principal classe de ações seja comercializada em uma ou mais
Bolsas de Valores situadas no Estado Contratante aonde é residente (empresas
de capital aberto) ou cujo principal centro de administração ou controle seja
nesse Estado Contratante (primary place of management). Os benefícios também
são concedidos caso ao menos 50% do poder de voto e valor das ações seja de
propriedade direta ou indireta de cinco ou menos companhias ou entidades que
sejam classificadas na primeira parte da terceira alínea. 39

37 Ibid., p. 19.
38 Ibid., pp. 65-67.
39 Ibid., pp. 24-25.

187
Fernando Daniel de Moura Fonseca
Felipe Toledo Soares de Almeida

A quarta alínea estende os benefícios a ONGs relevantes, fundos de pen-


são e fundos de investimento, desde que ao menos 50% dos seus beneficiários
sejam residentes no Estado Contratante e que a renda dos fundos seja auferi-
da a partir de investimentos feitos em benefício destes residentes. Por fim, a
quinta alínea, em suma, estende os benefícios às entidades controladas direta
ou indiretamente por outras qualified persons (ownershiP test) e, concomitante-
mente, se menos da metade do seu rendimento bruto seja creditado para não
residentes (base erosion test).40
Perceba-se que o denominador comum dos testes de qualificação é ga-
rantir que, independentemente da estrutura societária engendrada, os be-
nefícios convencionais sejam conferidos apenas a residentes de algum dos
Estados Contratantes.
O Parágrafo 3 estende a aplicação dos benefícios convencionais quando o
contribuinte, mesmo não sendo uma qualified person, nos termos do parágrafo
2, aufira o item de receita em razão de ativa condução de negócio ou venda
(active conduct of business), o que comporta exceções. Já o parágrafo 4 estende
a concessão dos benefícios a certas entidades se seu proprietário, embora seja
residente de um terceiro Estado, tivesse direito aos mesmos benefícios caso o
item de receita fluísse diretamente para ele (derivative benefits test), o que cor-
responde, em suma, à situação em que há um acordo contra a bitributação entre
este terceiro Estado e o Estado Contratante, sendo o contribuinte classificado
como um equivalent beneficiary.
O parágrafo 5 prevê uma cláusula antielisiva "às avessas". Ele permite
que a autoridade fazendária estenda os benefícios do tratado quando enten-
der que, embora o contribuinte falhe todos os testes acima, e analisando os
fatos relevantes e as circunstâncias, conclua que um dos objetivos principais
do contribuinte não tenha sido a obtenção dos benefícios do tratado (discre-
tionary relief). Por fim, o parágrafo 6 traz definições pertinentes à cláusula
de LOB como um todo.
Em seguida, o trabalho propõe a adoção de uma regra geral antielisiva (Ge-
neral Anti Abuse Rule - GAAR) que incorpora princípios já reconhecidos nos
comentários do Artigo 1° da CM-OCDE e busca complementar a cláusula de

40 Ibid., pp. 25-26.

188
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites Impostos ao Planejamento Tributário Internacional
pelos Acordos contra a Bitributação Celebrados pelo Brasil

LOB41. A cláusula é inspirada no teste de propósito negocial e estabelece que


os benefícios convencionais não serão concedidos caso seja razoável concluir
que a obtenção de tais benefícios tenha sido um dos principais objetivos do
contribuinte. Assim, a regra recebeu o nome de principal purpose test (PPT).
Confira-se a redação do dispositivo proposto:

7. Não obstante as demais disposições da presente Convenção, um benefí-


cio no âmbito desta Convenção não será concedido em relação a um item
do rendimento ou capital, se é razoável concluir, tendo em conta todos os
fatos e circunstâncias relevantes, que a obtenção de benefício foi um dos
principais efeitos de qualquer arranjo ou transação que resultou direta ou
indiretamente nesse benefício, salvo se demonstrado que a concessão de
benefício que, nestas circunstâncias estaria de acordo com o objeto e a
finalidade das disposições relevantes da presente Convenção.42

Embora a Ação n° 6 foque na prevenção ao treaty shopPing, esta parte do


trabalho desenvolve ainda recomendações adicionais destinadas ao combate de
outras estratégias por meio das quais são conferidos benefícios convencionais
em circunstâncias inapropriadas. Assim como na cláusula de LOB, as regras
propostas nesta parte são complementadas pela regra de PPT. Apenas para
mencionar alguns exemplos, o relatório desenvolve recomendações para com-

41 "9.5 [...] Um princíPio norteador é o de que os benefícios de uma convenção contra a dupla tributação não
deveriam estar disponíveis quando o principal propósito para celebrar determinadas transações ou arranjos
era o de assegurar uma carga fiscal mais favorável e obter dito tratamento favorável em tais circunstâncias
seja contrário ao objeto e propósito das disposições relevantes." (tradução livre). No original: "9.5 [...]
A guiding principie is that the benefits of a double taxation convention should not be available where a
main purpose for entering into certain transactions ar arrangements was to secure a more favourable tax
position and obtaining that more favourable treatment in these circumstances would be contrary to the
object and purpose of the relevant provisions." (OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on
CaPital: Condensed Version 2014, OECD Publishing, p. 61. Disponível em: <http://www.keepeek.com/
Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-2015-
full-version_9789264239081-en#.V59jCtIrLIU#pagel>. Acesso em: 9 de julho de 2016.)
42 No original: "7. Notwithstanding the other provisions of this Convention, a benefit under this Convention
shall not be granted in respect of an item of income ar caPital if it is reasonable to conclude, having regard
to ali relevant facts and circumstances, that obtaining that benefit was one of the princiPal purposes of any
arrangement ar transaction that resulted directly ar indirectly in that benefit, unless it is established that
granting that benefit in these circumstances would be in accordance with the object and purpose of the
relevant provisions of this Convention." (OECD (2015), Preventing the Granting of Treaty Benefits in
Inappropriate Circumstances, Action 6 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting
Project, OECD Publishing, Paris, p. 55. Disponível em: <http://dx.doi.org/l0.l787/9789264241695-
en>. Acesso em: 11 de julho de 2016)

189
Fernando Daniel de Moura Fonseca
Felipe Toledo Soares de Almeida

bater práticas como a separação de contratos (splitting-up of contracts), transa-


ções destinadas a evitar a caracterização de dividendos e situações em que o
contribuinte é residente em ambos os Estados Contratantes.
Ainda na Seção A, o relatório lida com os casos em que o contribuinte
tenta violar a legislação doméstica do Estado Contratante por intermédio de
benefícios previstos no tratado - a prática considerada abusiva não é causada
pelo tratado em si, mas facilitada por ele. Nestas hipóteses, como as estratégias
elisivas já são abordadas em outras ações do Projeto BEPS - arranjos híbridos
na Ação n° 2 e regras de CPC na Ação n° 3, por exemplo - o trabalho na Ação
n° 6 se restringiu a garantir que as disposições convencionais não impeçam a
aplicação de regras domésticas que buscam combater estas práticas. Exemplos
interessantes são as hipóteses em que os Artigos 24(4) e 24(5) da CM-OCDE
previnem a aplicação de regras domésticas de sub-capitalização e em que o Ar-
r
tigo da CM-OCDE impede a aplicação de regras de CPC domésticas.
Adiante, a Seção B propõe a alteração do título e do preâmbulo da CM-
-OCDE. A recomendação é que ela passe a se chamar "Convenção entre (Es-
tado A) e (Estado B) para a eliminação da dupla tributação referente a tributos
sobre a renda e sobre o capital e para a prevenção de evasão e elisão fiscal." A
alteração proposta para o preâmbulo diz que o tratado não se destina a criar
oportunidades para não tributação ou tributação reduzida por meio da evasão
e elisão fiscal, mencionando expressamente o treaty shopPing. As mudanças
seriam importantes para a interpretação e aplicação das disposições conven-
cionais, em virtude do art. 31(1) da Convenção de Viena sobre a Lei dos
Tratados, que determina que a interpretação dos tratados seja feita de acordo
com o seu contexto, objeto e propósito.43 Mudanças também foram propostas
para os comentários da CM-OCDE.
Por fim, a Seção C propõe mudanças na introdução da CM-OCDE para que
os Estados levem em consideração fatores de políticas tributárias que tornam
mais fácil justificar a decisão de não celebrar acordos fiscais com jurisdições que
não tributam a renda ou o fazem em patamares mínimos. As recomendações
também incluem a questão acerca da modificação ou denúncia de tratados já
celebrados quando modificações de legislação interna do outro Estado Contra-

43 Ibid., p. 99.

190
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites Impostos ao Planejamento Tributário Internacional
pelos Acordos contra a Bitributação Celebrados pelo Brasil

tante passem a levantar preocupações relacionadas à erosão das bases tributá-


rias ou transferência de lucros.44

3. Os limites impostos ao planejamento tributário


internacional pelos acordos contra a bitributação
celebrados pelo Brasil
o relatório final da ação n° 6 foi lançado apenas em outubro de 2015 e ne-
nhum acordo contra a bitributação foi celebrado pelo Brasil desde então, nem
os já existentes foram modificados, de modo que ainda não é possível verificar a
efetiva influência das recomendações sobre a rede de tratados do país. Também
ainda não há na jurisprudência, tanto administrativa quanto judicial, notícia
de casos em que benefícios convencionais tenham sido negados a contribuintes
com base em disposições presentes no corpo dos tratados.
É preciso registrar, contudo, que algumas das convenções celebradas pelo
Brasil já incorporam disposições voltadas a coibir abusos. Em excelente estudo
sobre a matéria, ASSEIS identificou que dos 31 tratados firmados pelo país, 12
possuem alguma regra de limitação de benefícios. 45 O autor identificou a ten-
dência de adoção de tais cláusulas a partir dos anos 2000 e separou os tratados
em 3 grupos: (i) no Grupo 1, as convenções nas quais foram inseridas apenas
regras objetivas para a limitação de benefícios convencionais, celebradas com
Luxemburgo, Portugal, Paraguai, África do Sul, Peru e Trinidad e Tobago; (ii)
no Grupo 2, as convenções que possuem somente regras subjetivas para a limi-
tação de benefícios, celebradas com Chile, México e Turquiaj e (iii) o Grupo
3, no qual estão as convenções que apresentam regras objetivas e subjetivas,
celebradas com Israel, Rússia e Venezuela.46
Já PEGORARO analisa que as regras adotadas até então pelo Brasil são
mais simples e diretas do que aquelas propostas na Ação n° 6.47 A autora pontua

44 Ibid., p. 102.
45 ASSEIS, Pedro A. A. Abujamra. As Cláusulas de L.O.B. e o Combate ao Treaty Shopping. Direito
Tributário Atual, v. 33, 2015, p. 250.
46 Ibid., p. 250.
47 PEGORARO, Andressa. O Combate ao Treaty ShopPing nos Acordos de Bitributação Celebrados pelo
Brasil e a Influência do Projeto Beps (Base Erosion and Profit Shifting) - o Futuro das Cláusulas de

191
Fernando Daniel de Moura Fonseca
Felipe Toledo Soares de Almeida

que o país deveria se manter alinhado às recomendações da OCDE, "tendo em


vista que quaisquer divergências na redação podem acarretar resultados imprevistos,
bem como ser exploradas pelos contribuintes em operações internacionais."48
A questão que se coloca agora é como o Brasil irá reagir às recomendações
da Ação n° 6. CASTRO dá notícia de uma decisão proferida pela Suprema
Corte da Índia que negou a aplicação de uma cláusula implícita de combate
ao treaty shopPing sob a justificativa de que países em desenvolvimento ne-
cessitam atrair investimentos estrangeiros e o treaty shopPing é ferramenta de
planejamento tributário que aumenta a sua atratividade.49 Portanto, a ado-
ção das recomendações da Ação nO 6 pelo Brasil, Estado majoritariamente de
fonte, deve ser vista com reservas quando se leva em consideração fatores de
política econômica.
De qualquer modo, sem aprofundar na questão do interesse econômico
do país em incorporar o regramento proposto, é preciso consignar que en-
quanto a cláusula de LOB é interessante por prever testes objetivos para a
concessão dos benefícios, o que se alinha ao princípio da segurança jurídica,
um dos mais caros à Constituição Federal, a cláusula de PPT vai na direção
diametralmente oposta.
A regra subjetiva proposta na Ação n° 6 é marcada pela utilização de concei-
tos vagos e indeterminados, prejudicando a necessidade de previsibilidade para
que o contribuinte possa confiar no tratado. Ela se baseia no teste de propósito
negociaI ao requerer uma análise da motivação do contribuinte para efetuar a
operação, chegando a ser ainda mais rigorosa do que o usual ao exigir que a
motivação tributária não seja "um dos principais objetivos" do contribuinte -
em formulações similares, a motivação tributária não pode ser apenas a única
ou principal, o que confere algum espaço interpretativo para que esta finalidade
possa existir concomitantemente com finalidades negociais consideradas legíti-
mas. O primeiro problema pela regra é óbvio e faz referência à sua aplicabilida-
de: seria preciso fazer uma gradação quanto ao peso que a motivação tributária
teve na escolha do negócio, se principal ou secundária, o que implicaria na

Limitação de Benefícios (LOB). Revista Dialética de Direito Tributário, n. 237. São Paulo: Dialética,
2015, p. 24.
48 Ibid., p. 24.
49 CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Planejamento Tributário Internacional: conceito de beneficiário
efetivo nos acordos contra a bitributação. São Paulo: Quartier Latin, 2015, pp. 40-41.

192
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites Impostos ao Planejamento Tributário Internacional
pelos Acordos contra a Bitributação Celebrados pelo Brasil

necessidade de se conhecer a fundo a intenção do agente - um óbice conheci-


do por todos os sistemas jurídicos. O segundo, menos evidente, tem a ver com
questões de política arrecadatória: porque o objetivo de economizar tributos
não pode ser um, dentre outros, a fundamentar uma decisão negociaI?
LANG, que é professor da Universidade de Viena, considera que a regra não
é apenas supérflua, mas também prejudicial à segurança jurídica.50 O autor cita
trecho de alta relevância de relatório do Senado dos EUA que justifica a recusa
do órgão legislativo a uma regra subjetiva de limitação de benefícios:

Os novos testes de propósito principal no tratado proposto são subjeti-


vos, vagos e adicionam incerteza à convenção. Não é claro como as dis-
posições serão aplicadas, ademais, as disposições não guardam confor-
midade com outros acordos tributários dos EUA. Esta incerteza poderia
criar dificuldades para transações de negócios legítimos e prejudicar a
habilidade do contribuinte de confiar no tratado. 51

Em qualquer hipótese, a opção pela sua inclusão no âmbito da conven-


ção, caso feita, deve ser respeitada. Isto porque, sob a perspectiva interna, o
Código Tributário Nacional (CTN) elenca os tratados e as convenções inter-
nacionais como fonte do direito tributário, a teor do seu art. 9652 , e, como se
depreende do seu art. 985\ determina a sua supremacia54 em relação à legis-
lação tributária interna.

50 LANG, Michael. BEPS Action 6: Introducing anAntiabuse Rule in Tax Treaties. Tax Notes International,
v. 74, n. 7. Washington DC: Tax Analysts. 2014, p. 663.
51 Ibid., p. 664.
52 Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções
internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre
tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.
53 Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária
interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.
54 Não podemos deixar de expressar nosso posicionamento segundo o qual o art. 98 do CTN incorreu
em atecnia ao consignar que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a
legislação tributária interna. Com efeito, não há revogação, mas afastamento da legislação interna em
relação às situações abarcadas pelo tratado, de modo que continua em vigor em relação às situações
que estão fora do seu âmbito de incidência. O STJ, nos autos do REsp 1325709!RJ, caso paradigmático
acerca do tema, declarou que o tratado afasta a aplicação da legislação interna em função do critério
da especialidade, entendimento contra o qual apresentamos ressalvas; contudo, tal discussão não será
objeto deste trabalho.

193
Fernando Daniel de Moura Fonseca
Felipe Toledo Soares de Almeida

Todavia, ausente a cláusula de LOB ou de PPT no âmbito do tratado, o


Fisco nacional não pode lançar mão do teste de propósito negociaI para negar
a concessão de benefícios convencionais ao contribuinte, já que tal expediente
não possui previsão legal no Brasil. Neste ponto, é interessante a lição de CO-
ÊLH()55, para quem existem duas técnicas empregadas para combater a elisão
lícita: a da colmatação legislativa, presente em países em que a utilização da
analogia é proibida, ficando a cargo do legislador o dever de fechar as brechas
na tributação; e a da desqualificação administrativa, em que a presença da nor-
ma geral antielisiva permite a desqualificação e a requalificação de negócios
jurídicos atípicos, apoiada em teses como a do propósito negociai e da descon-
sideração da pessoa jurídica.
A nossa Constituição, que possui poucos pares ao redor do planeta, possui
um caráter fortemente analítico. Não sem propósito a seção destinada às limi-
tações ao poder de tributar é bem detalhada, já que tem o intuito de proteger
os contribuintes dos exacerbados interesses arrecadatórios do Estado, promo-
vendo a segurança jurídica, tão essencial ao arranjo constitucional pátrio. Por
isso o método da desqualificação administrativa se mostra inadequado à realida-
de jurídica brasileira, já que possui como único objetivo considerar inoponível
ao Fisco o esquema negociaI lícito urdido com fins exclusivamente fiscais. E
com base nestas considerações é que se afirma que a cláusula de LOB pro-
posta na Ação n° 6 se mostra mais adequada à realidade jurídica brasileira do
que a cláusula de PPT.
É preciso consignar que a busca pelo incremento da eficiência no exercício
das atividades empresariais é um direito baseado nas garantias do livre exercí-
cio da atividade econômica e da livre iniciativa, valores incrustados na ordem

55 "a) o método da colmatação legislativa, comum nos países cuja Constituição ou legislação proíbem a
analogia. São as special mies do Direito inglês. Caso por caso, o legislador vai fechando as brechas. É o
caso, ainda, do art. 109 do Código Tributário Nacional, que permite ao legislador estender ao negócio ou
ato extratípico o regime tributário do regime tíPico alcançado pela tributação.
b) o método da desqualificação administrativa, a partir de uma permissão genérica (norma geral
antielisiva ou general rules). Neste método, o uso da analogia e a prevalência do Estado-Administração
são imprescindíveis. A partir de teses como a do Teste de Finalidade Negociai (Business Purpose Test), a
do Disregard (desconsideração da Pessoa Jurídica), a da fraude à lei ou de abuso de direito, confere-se aos
fiscais o poder, independentemente de ser lícita a forma determinativa adotada, de DESQUALIFICAR E
REQUALIFICAR o negócio extratípico, aplicar-lhe a tributação do negócio tíPico que ele, subjetivamente,
entende ser devido. Entre nós, os princíPios da legalidade, tipicidade e proibição da analogia impedem a
norma geral antielisiva.". (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 13ª
Ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014.)

194
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites Impostos ao Planejamento Tributário Internacional
pelos Acordos contra a Bitributação Celebrados pelo Brasil

constitucional vigente. Essa é a linha seguida por HUCK, que postula o direito
do particular de organizar o seu negócio em função dos seus próprios interesses,
o que leva à busca, no contexto empresarial, pelo desenvolvimento e aumento
da eficiência das suas atividades. 56
Daí se extrai a conclusão lógica de que o contribuinte, no momento de
planejar a execução de uma operação que tenha o potencial de se subsumir
ao fato gerador de um determinado tributo, possui o direito de optar pelo
caminho menos onerosoY Em outras palavras, ao contribuinte não é im-
posta a obrigação de maximizar a incidência tributária sobre as atividades
por ele exercidas, podendo lançar mão de estruturas jurídicas que tenham
o condão de minorar, ou até mesmo de suprimir, a incidência do tributo,
desde que por meio lícitos.
Sob um ângulo internacional, a mesma conclusão deve se manter: em
virtude da assimetria de cargas tributárias, o contribuinte organiza os seus
negócios de maneira a se submeter a um regime de tributação menos oneroso
- do ponto de vista global- dentro da sua esfera de liberdade de ação. 58 Se a
estruturação de suas operações não corresponde a qualquer hipótese de simu-
lação, fraude ou sonegação, o negócio jurídico não pode ser desconsiderado
pela autoridade administrativa.
Tome-se como exemplo o contribuinte, residente no Brasil, que pretende
estender suas operações para o Reino Unido; a ausência de acordo para evi-
tar a dupla tributação entre os dois países faria com que o lucro lá auferido
fosse tributado pelo imposto de renda britânico e pelo brasileiro, o que po-

56 HUCK, Hermes Marcelo. Evasão e elisão: rotas nacionais e internacionais. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 149.
57 "Economizar salários ou impostos dá no mesmo. É uma economia de custos desde que não haja divergência
entre a 'intentio facti' e a 'intentio juris', quando ocorre a dissimulação (ocultamento do negócio real).
Aos particulares deve-se resguardar o direito de competir. O resto é moralismo hipócrita, com laivos de
idealismo insustentável diante de um Estado que desiguala as pessoas jurídicas e físicas com legislação
casuística ou extrafiscal e que, ao invés de ser neutro, desorganiza a economia, em prol de interesses
puramente arrecadat6rios". (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. In: O Planejamento tributário e a Lei
Complementar 104. ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). São Paulo: Dialética. 2001, p. 283.)
58 XAVIER resume com excelência o fenômeno do planejamento tributário do ponto de vista
internacional: "O fenômeno da elisão fiscal internacional assenta, assim, num duplo pressuposto: a
existência de dois ou mais ordenamentos tributários, dos quais um ou mais se apresentam, face a uma
dada situação concreta, como mais favoráveis que o outro ou outros; a faculdade de oPção ou escolha
voluntária pelo contribuinte do ordenamento tributário aplicável, pela influência voluntária na produção do
fato ou fatos geradores em termos de atrair a respectiva aplicação." (XAVIER, Alberto. Direito Tributário
Internacional do Brasil. 8ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 272.)

195
Fernando Daniel de Moura Fonseca
Felipe Toledo Soares de Almeida

deria tornar o investimento desvantajoso. Todavia, a criação de uma socie-


dade intermediária na Espanha teria o condão de evitar a indesejada dupla
tributação por meio da utilização do acordo contra a bitributação existente
entre Brasil e Espanha, possibilitando a realização do negócio, contribuindo
para o fluxo de negócios internacionais e para o desenvolvimento econômi-
co de uma multinacional brasileira.
Sob o ponto de vista jurídico, caso todos os atos tenham sido plenamente
válidos, o Fisco não pode pretender desconsiderar a operação utilizando-se de
argumentos como a falta "substância econômica" da sociedade intermediária ou
falta de propósito negociaI na sua criação se o próprio tratado celebrado entre
Brasil e Espanha não possui cláusula que permita a utilização do expediente. É
que quando os Estados Contratantes entenderam ser interessante a inclusão de
regras subjetivas ou objetivas para negar a concessão de benefícios, eles o fize-
ram expressamente. Assim, o Fisco não pode fazer as vezes de plenipotenciário
(para negociar e assinar o tratado) e de legislador (para aprovar e ratificar o
tratado) a fim de criar regras de LOB ou GAAR a seu bel prazer.
Deste raciocínio conclui-se que a autoridade administrativa brasileira só
pode negar os benefícios convencionais ao contribuinte quando a cláusula de
LOB ou de PPT estiver inserta no corpo do próprio tratado. Eis o limite claro
ao planejamento tributário por meio do qual o contribuinte lança mão do treaty
shopPing para aproveitar os benefícios de tratados celebrados pelo BrasiL

4. Conclusão.
A Ação n° 6 do BEPS expressa a visão da OCDE de que o treaty shopPing é
prática indesejada, que contribui para a erosão das bases tributárias. O conjun-
to de alterações propostas busca impedir que os benefícios convencionais sejam
conferidos em circunstâncias inapropriadas por meio de uma combinação de
uma regra de LOB com uma regra de PPT.
É muito cedo para se avaliar a influência das recomendações sobre a ne-
gociação e celebração de contratos pelo Brasil, mas é possível verificar que
o país já possui convenções que contêm algum tipo de regra de limitação
de benefícios, seja de cunho apenas subjetivo, objetivo, ou a combinação de
ambos. O que o ordenamento jurídico brasileiro não apresenta, contudo, é
a possibilidade de aplicação do teste de propósito negociaI para requalificar

196
A Ação N° 6 do BEPS e os Limites Impostos ao Planejamento Tributário Internacional
pelos Acordos contra a Bitributação Celebrados pelo Brasil

negócios jurídicos praticados pelo contribuinte. Assim, se o próprio tratado


não incorpora alguma regra de limitação de benefícios, a conclusão que deve
se seguir é que a autoridade administrativa não pode desqualificar a operação
realizada pelo contribuinte com o intuito de gozar de benefícios previstos em
acordos contra a bitributação.

197
A Tributação do Lucro das Controladas
e Coligadas no Exterior e o Artigo 7º dos
Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil:
uma Análise Evolutiva da Jurisprudência
Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteird


Felipe Thé Freire 2

1. Breve introito e escopo do trabalho


Como é cediço, as chamadas regras CFC (Controlled Foreign Company Rules)
surgiram na década de 60, inicialmente desenvolvidas pelo Internai Revenue
Code (LR.C.), nos Estados Unidos da América3•
À época, constatou-se, neste país, que a internacionalização do capital, bem
como a facilidade de seu deslocamento, teria passado a permitir que companhias,
em especial aquelas multinacionais, mantivessem parcela expressiva de seus re-
sultados no exterior, mais especificamente em jurisdições que não tributassem a
renda, ou que a tributassem a alíquotas notoriamente mais baixas. Nestes casos,
os lucros auferidos no exterior deixariam de ser distribuídos para suas controlado-
ras, de modo a evitar ou diferir o momento da tributação na jurisdição de origem.

Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de


São Paulo (USP). LL.M (Master of Laws) pela New York University (NYU) em International Taxation
(Arthur T. Vanderbilt ScholarshiP). Pós-Graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de
Estudos Tributários (IBET). Conselheiro Julgador da 4ª Câmara do Conselho Municipal de Tributos
em São Paulo. Professor e advogado em São Paulo e no Rio de Janeiro.
2 Pós-Graduado em Direito Tributário pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas
(GVlaw - Direito SP). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte
(UFRN). Advogado em São Paulo.
3 O surgimento das regras CFC se dá durante a reforma Kennedy nos EUA, quando é introduzido à
legislação tributária americana o conceito de "transparência fiscal".

199
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

A partir desta constatação, o intuito com a criação das chamadas regras


CFC, até hoje contempladas na § 951 do I.R.C., e em muitos outros disposi-
tivos da legislação tributária americana, foi de estabelecer regras antielisivas 4
que tributassem de forma automática a parcela do lucro da subsidiária no
exterior a que a controladora nacional faria jus, independentemente da sua
efetiva distribuição.
O modelo americano, assim, foi reproduzido em diversas outras jurisdições,
notadamente naquelas exportadoras de capital e com maior pressão fiscal,
bem como foram objeto de estudo por diversas organizações, dentre as quais a
OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico). Mais
recentemente, aspectos relativos às regras CFC foram novamente abordados
pelo Plano de Ação n.º 3 do BEPS (Base Erosion and Profit Shifting)5, iniciativa
importante capitaneada pelo 020 e pela própria OCDE para debater temas de
grande interesse mundial relacionados à erosão da base tributável dos países e
deslocamento de rendas para o exterior.
De um modo geral, a renda objeto de legislações do tipo CFC ao redor do
mundo, as ditas tainted income ou renda contaminada, são aquelas que possi-
velmente foram artificialmente transferidas para o exterior. Nesse sentido, os
critérios usualmente e cumulativamente observados para que haja a tributação
automática são, em regra, três, a saber:

i. a renda deve ser passiva, ou seja, oriunda de aluguéis, royalties, juros,


dividendos, especialmente;

ii. a subsidiária no exterior deve ser controlada pela companhia nacional e;

iii. a jurisdição em que é domiciliada a subsidiária deve ser um país com


tributação mais favorável, notadamente um paraíso fiscal ou, em al-
guns casos, regimes fiscais privilegiados.

4 Apesar de haver certa divergência na doutrina acerca da expressão "antielisiva", adotaremos


a expressão neste trabalho por conveniência, sem ingressar na discussão específica sobre o tema.
A respeito, vide, entre muitos: TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário e autonomia Privada:
simulação: elusão tributária. São Paulo: RT, 2003, p. 277.
5 OECD, Action Plan 5. Disponível em: http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/2315301e.
pdf?expires=1473294037&id=id&accname=guest&checksum=AOOCAl19AA2907F85E9342738F
BFBED3. Acesso em 31 jul. 2016.

200
A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior e o Artigo 7º
dos Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil: uma Análise Evolutiva
da Jurisprudência Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

Em que pese as características usualmente verificadas nas regras CFC, veri-


fica-se que, no Brasil, referidos critérios não foram observados. O modelo bra-
sileiro, tal como entrou em vigor a partir de 1996, posteriormente alterado em
2001 e, mais recentemente, em 2014, optou por tributar automaticamente todo
e qualquer tipo de renda auferida por controladas e coligadas de companhias
brasileiras no exterior.
A ausência de qualquer elemento antielisão, ou antiabuso, levou respeitados
juristas, a exemplo de Alberto Xavier, a mesmo afirmar que as regras brasileiras
não poderiam ser chamadas de cpc. 6
Neste contexto, isto é, a partir de uma análise específica do modelo brasi-
leiro historicamente adotado, pretende-se, com este trabalho, demonstrar que
as regras de tributação de controladas e coligadas no exterior, tal como atual-
mente concebidas pela Lei n.º 12.973/14, moldadas para adaptar a legislação ao
entendimento do STF nos autos da ADln n.º 2.588, não são compatíveis, em
nosso entendimento, com o comando do Art. 7º dos acordos de bitributaçãd.
Nesse diapasão, muito embora seja bastante pertinente também a discussão
acerca da qualificação das normas no âmbito dos artigos 7º e 1Oº dos acordos de
bitributação, havendo quem as qualifique como dividendos fictamente distri-
buídos, e outros como lucros fictamente auferidos, não pretendemos, aqui, nos
alongar nesta discussão, por fugir ao escopo do que ora se propõe.
Adotaremos como premissa metodológica, para esta fimi.lidade, o nosso en-
tendimento, alinhado, entre outros, ao de NETOs, no sentido de que as regras
de tributação dos lucros de controladas e coligadas no exterior, tal como inseri-
das na Lei n.º 12.973/14, não representam a parcela dos dividendos a que faria
jus a controladora brasileira, mas, de outra sorte, o próprio lucro auferido no
exterior, antes de qualquer tributação pelo país de origem.

6 Confira-se: "(...) a total inexistência de um elemento abusivo relacionado com o território de domicílio ou
com a natureza do rendimento leva mesmo a afirmar que não se trata de uma lei CFC". Cf. XAVIER,
Alberto. Direito tributário internacional do Brasil. 8ª edição. São Paulo: Forense, 2015, p. 288.
7 Por acordos de bitributação, nos referimos aos acordos internacionais celebrados pelo Brasil para evitar
a dupla tributação jurídica dos rendimentos entre os países da fonte (ou origem) dos rendimentos e de
residência do contribuinte.
8 NETO, Luís Flávio. A tributação brasileira dos lucros de empresas controladas residentes em países
com acordos de bitributação. In: SCHOUERI, Luís Eduardo; BrANCO, João Francisco (coord.);
CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e; DUARTE FILHO, Paulo César Teixeira (orgs.). Estudos de
Direito Tributário: em homenagem ao Professor Gerd Willi Rothmann. São Paulo: Quartier Latin,
2016,pp.235-236.

201
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

Feitos estes breves esclarecimentos, pretende-se, a seguir, explicitar as razões


pelas quais se entende que o Artigo 7º, tal como concebido, em sua maior parte,
pelos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil, não admitiriam a tribu-
tação do lucro das controladas e coligadas no exterior, tal como disposto pela
legislação atual (Lei n ..º 12.973/14 e IN RFB n.º 1520/15).
É o que se passa a demonstrar.

2. As Regras CFC e o Art. 7º da Convenção-Modelo da


OCDE para Evitar a Dupla Tributação Jurídica
da Renda ("CMOCDE")
o modelo de acordo para evitar a dupla tributação da OCDE é, certamente,
e ao lado do modelo das Nações Unidas ("CMONU"), um dos mais difundidos
e utilizados para negociação de acordos de bitributação ao redor do mundo. As
nações, a exemplo do Brasil, celebram acordos bilaterais a partir, em grande
medida, de sua utilização, para limitar suas respectivas competências9 e regular
a tributação de pessoas jurídicas com operações e ou rendas originadas em mais
de uma jurisdição.
Em algumas de suas disposições, a exemplo do artigo 7º - Lucros das em-
presas-, a CMOCDE estabelece algumas hipóteses em que os rendimentos só
podem ser tributados no País de Residência do contribuinte, retirando ou li-
mitando a competência do país da fonte dos rendimentos. lO No caso do Art.

9 Já tivemos a ocasião de pontuar que os acordos de bitributação seriam instrumentos de Direito


Internacional responsáveis por limitar a soberania, em sua faceta externa, da República Federativa do
Brasil, representando uma autolimitação da chamadajurisdiction to taxo Vide: MONTEIRO, Alexandre
Luiz Moraes do Rêgo. Caso Volvo 2: art. 24 do acordo de bitributação Brasil-Suécia e tratamento
tributário distinto no pagamento dos dividendos. In: CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e (coord.).
Tributação Internacional: análise de casos, vol. 1. São Paulo: MP Editora, 2010, p. 369.
10 Confira-se: "Art. 7 (. . .). 1. Profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State
unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment
situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits that are attributable to the
permanent establishment in accordance with the provisions of paragraph 2 may be taxed in that other State."
(OECD. Model Convention with respect to Taxes on Income and on CaPital. Disponível em: https://www.
oecd.org!ctp/treaties/2014-model-tax-convention-articles.pdf. Acesso em 31 jul. 2016). Além deste
dispositivo, podemos citar, com algumas exceções previstas no texto do próprio acordo, os Arts. 8º
(Transporte Aéreo e Marítimo), 15º (Rendimentos de Emprego) e 21º (Outros Rendimentos - este
com redação distinta em boa parte dos acordos brasileiros), todos da CMOCDE.

202
A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior e o Artigo 7º
dos Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil: uma Análise Evolutiva
da Jurisprudência Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

7º, a exceção à regra de tributação no Estado de Residência ocorre quando


se verifica a existência de um Estabelecimento Permanente no país da fonte,
atribuindo-se, então, neste caso, a este último, competência ilimitada para tri-
butação da renda a ele atribuível.
É justamente diante do texto do Art. 7º, responsável por atribuir ao País de
Residência a competência, em regra (salvo no caso de estabelecimento perma-
nente), para tributar os lucros das suas atividades, que se coloca a questão de
aferir a compatibilidade entre o texto dos acordos internacionais e das chama-
das regras CFC.
De fato, pretendendo-se por vezes, por meio de regras CFC, tributar o
lucro atribuível a controladas e coligadas no exterior, independentemente da
existência de um local fixo de negócios, caberia analisar se o texto dos tra-
tados permitiria a referida tributação, ou se esta caberia exclusivamente ao
país da residência da controlled foreign company. A este respeito, aliás, cum-
pre observar que subsidiárias, com personalidade jurídica autônoma, não são
consideradas estabelecimentos permanentes, por força expressa do texto dos
acordos de bitributaçãoll .
É preciso notar, ainda nesse sentido, que os acordos firmados nos termos do
Modelo OCDE são calcados na premissa de que cada contribuinte deve ser tra-
tado individualmente, de modo que somente seja tributado na medida em que
os rendimentos se tornem disponíveis e/ou sejam a ele remetidos. Assim, regras
CFC, que determinam a tributação automática de um lucro não distribuído, po-
dem contradizer, pelo menos de modo aparente, a estrutura básica dos acordos
para evitar a dupla tributaçãd 2•
Nada obstante o exposto, os Comentários editados à CMOCDE, mais es-
pecificamente em relação ao Art. 7º, historicamente se posicionam no sentido
de entender compatível as regras CFC13 com os termos em que redigidos os

11 Cf. Art. 5(8) da CMOCDE.


12 KUZNIACKI, Blaej. Tax Treaty Interpretation by Supreme Courts: Case Study of CFC rules. 2014.
Disponível em: http://www.ibdt.com.br/materia1!arquivos/Palestras/B_Kuzniacki_Supreme_ Courts_
Case_Iaw_ CFC_ rules _ and _ tax_ treaties_version from Sept jinal.pdf. Acesso em: 28 jul. 2016.
13 Cf., também: KOBETSKY, Michel. International Taxation of Permanent Establishments: principies and
policy. Cambridge: Cambridge University Press, 2011, p. 360.

203
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

acordos de bitributação14, tal como se pode observar do disposto no parágrafo


14 dos Comentários ao citado dispositivo, ora transcrito:

"O Propósito do parágrafo 1 é limitar o direito de um Estado Contratante


de tributar os lucros de empresas de outro Estado Contratante. O parágrafo
não limita o direito de um Estado Contratante de tributar seus próprios resi-
dentes por regras Controlled Foreign Companies [CFC] que existam em sua
legislação interna, mesmo que a tributação imposta a esses residentes sejam
computada em referência à parcela dos lucros de uma empresa residente no
outro Estado contratante atribuível à participação desses residentes na com-
panhia. Tributos cobrados por um Estado sobre seus próprios residentes não
reduzem os lucros de uma entidade do outro Estado e não devem, portanto,
ser entendidos como incidentes sobre esses lucros." (tradução livre)

Ainda no âmbito dos Comentários à CMOCDE, desta vez no tocante


ao seu artigo lQ, verifica-se, novamente, esta diretriz, afirmando-se, textu-
almente, no parágrafo 23 dos Comentários, que o uso de regras CFC seria
internacionalmente reconhecido como um instrumento legítimo de proteção da
base tributável doméstica, resultando em uma tributação dos próprios contro-
ladores, no Estado de sua Residência, das rendas atribuíveis à sua participação
em algumas entidades estrangeiras 15 •
Independentemente da postura adotada pela OCDE em seus Comentários,
a questão está longe de ser pacífica.
Com efeito, alguns Estados, inclusive membros da própria OCDE, a
exemplo de Holanda, Luxemburgo, Portugal e Suíça, argumentam que esta
compatibilidade deve ser verificada individualmente, caso a caso, principal-
mente em razão do escopo e aplicação de regras CFC internas ser distinto a
depender da jurisdição.
Nesse esteio, os próprios Comentários, em especial no parágrafo 23 do Art.
lQ, se referem às regras CFC como instrumentos legítimos antielisão, ou vol-
tados a inibir uma erosão da base tributável. Em outras palavras, a dita com-
patibilidade entre referidas regras e o Art. 7Q se daria, a princípio, quando se

14 Cf. OECD. Model Tax Convention on Income and on Capital. 9. ed. Paris: Oecd, 2015. Disponível
em: <http://www.oecd.org/tax/treaties/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-2015-full-
version-9789264239081-en.htm>. Acesso em: 28 jul. 2016.
15 Tradução livre. Idem, parágrafo 23 dos Comentários ao Art. 1º da CMOCDE.

204
A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior e o Artigo 7º
dos Acordos de Bifribufação Assinados pelo Brasil: uma Análise Evolutiva
da Jurisprudência Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

estivesse diante de autênticos dispositivos antiabuso, e não nos casos em que se


pretendesse tributar os lucros diretamente das subsidiárias no exterior.
No caso do Brasil, dada a peculiaridade e abrangência do regime de tribu-
tação de controladas e coligadas no exterior, a discussão, segundo nos parece,
ganha especial dimensão, na medida em que a regra brasileira, objetivamente
considerada, não visa a combater a erosão da base tributável brasileira, mas, de
outra sorte, alcançar os próprios lucros das controladas no exterior.
A respeito desta análise casuística, atinente à relação das regras CFC do-
mésticas e a sua respectiva (in)compatibilidade com o disposto no Art. 7º de
acordos de bitributação celebrados com referência à CMOCDE, analisamos, a
seguir, um conjunto de precedentes colhidos nas esferas administrativa e judi-
cial de alguns países, para, a seguir, aferir os julgados nacionais sobre o tema.

3. Análise da Experiência Internacional a respeito da (Im)


compatibilidade das Regras CFC domésticas e o disposto
no Art. 7º da CMOCDE
Como bem aponta XAVIER16, a questão da compatibilidade entre regras
CFC e artigo 7º do Modelo OCDE é relativamente recente. Isso porque ao re-
dor do mundo, como dito, regras CFC têm caráter eminentemente antiabusivo,
de modo que só se aplicam a países que não tributam a renda ou a tributam a
alíquotas diminutas, jurisdições estas que, via de regra, não costumam assinar e
ratificar acordos bilaterais para evitar a dupla tributação.
De todo modo, algumas cortes e tribunais de determinadas jurisdições que
mantém acordos bilaterais dessa natureza já enfrentaram a matéria. De maneira
a identificar a ratio decidendi dos julgados colhidos na esfera internacional, bem
como as conclusões a que se chegou em outros países e com referência a acordos
de bitributação similares em relação ao citado Art. 7º, cumpre analisar alguns
julgados, separados pelo critério de relevância de suas decisões quanto ao tema.

16 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil, op. cit., p. 288.

205
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

3.1. Caso Schneider Electric, 2002 (França)17

o Caso Shneider, colhido da experiência francesa, nos parece ser um dos


mais relevantes julgados a respeito do tema, motivo pelo qual optamos por ana-
lisa-lo em primeiro lugar.
No aludido precedente, o Ministro da Economia e das Finanças da França
interpôs recurso, em 06.04.2001, à apreciação do Cansei! d'État, a mais alta
jurisdição administrativa francesa, na qual pugnava pela reversão de decisão
do tribunal administrativo de Paris dada em favor da companhia Schneider
Electric, que entendeu pela incompatibilidade da regra CFC daquele País com
o tratado para evitar a dupla tributação firmado com a Suíça.
A regra CFC francesa, à época dos fatos em questão, disposta no artigo
209-B18 de seu Code Général dês Impôts, previa que sempre que uma sociedade
francesa detivesse pelo menos 25% das ações de uma pessoa jurídica situada em
uma jurisdição com regime fiscal privilegiado, o resultado dessa pessoa a que a
companhia francesa faria jus submeter-se-ia à tributação na França.
Os integrantes do Conselho, todavia, não deram provimento ao recurso
apresentado pelo Ministro.
Um dos principais argumentos utilizado pelos julgadores foi o de que, ao
contrário do que sustentou o Recorrente, o benefício que se pretendia tributar
não era o resultado fictamente distribuído pela sociedade estrangeira ao seu
acionista residente na França, mas sim a tributação na França dos benefícios
resultantes da exploração econômica de uma sociedade no exterior, o que é
expressamente vedado pelo artigo 7º do acordo franco-suíço.

17 FRANÇA. Conseil D'État. Recours nº 232276. Recorrente: Ministre de l'Économie, des Finances et
de l'Industrie. Recorrido: Scheneider Electric. Relator: Mlle A. Robineau. Recuei! Lebon. Paris, 28
jun. 2008. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATE
XT000008092462>. Acesso em: 29 jul. 2016.
18 Art. 209-B do Code Général dês Impôts em sua redação original, como vigente à época dos fatos
discutidos: "Lorsqu'une entreprise passible de l'impôt sur les sociétés détient directement ou indirectement 25
% au moins des actions ou parts d'une société établie dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France
dont le régime fiscal est privilégié au sens mentionné à l'article 238 A, cette entreprise est soumise à l'impôt sur
les sociétés sur les résultats bénéficiaires de la société étrangere dans la proportion des droits sociaux qu'elle y
détient./ Ces bénéfices font l'objet d'une imposition séparée. Ils sont réputés acquis le premier jour du mois qui
suit la clôture de l'exercice de la société étrangere et sont déterminés selon les rêgles fixées par le présent code./
1: impôt acquitté localement par la société étrangêre est imputable dans la proportion mentionnée au premier
alinéa sur l'impôt établi en France à condition d'être comparable à l'impôt sur les sociétés".

206
A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior e o Artigo 7º
dos Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil: uma Análise Evolutiva
da Jurisprudência Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

Nos termos do artigo 7º, a tributação só poderia ocorrer caso a subsidiária


suíça exercesse atividades na França por meio de um estabelecimento perma-
nente ali situado, o que não se observou. Ficou consignado pelos julgadores que,
no caso concreto, havia identidade entre os "lucros" da pessoa jurídica na Suíça
e os lucros que a legislação CFC francesa pretendia tributar.
Por essa razão, o argumento do Ministro das Finanças de que a tributação da
regra CFC se dá na pessoa da controlada, e não da controladora, pessoa jurídica
distinta, a quem o art. 7º se refere, foi igualmente rechaçado.
Destaca-se da decisão a opinião dos julgadores no sentido de que, ainda que te-
nha sido o artigo 209-B do Code Général des Impôts elaborado essencialmente como
norma antiabusiva, isso não seria suficiente para permitir a sua aplicação quando da
existência de acordo bilateral para evitar a dupla tributação, o que só seria possível
na hipótese de haver disposição expressa nesse sentido, o que não foi verificado.
Após o julgamento do caso, o texto da legislação CFC francesa foi alterado
de modo que não mais se refere à tributação na França dos "resultados da socie-
dade estrangeira" ("résultats bénéficiaires de la société étrangere"), mas de rendas
consideradas da pessoa jurídica estabelecida na França, passando a adotar, as-
sim, a teoria de tributação de dividendos fictamente distribuídos.

3.2. Caso KHO 596, 2002 (Finlândia)


Outra jurisdição a enfrentar a questão da compatibilidade de regras CFC
com o artigo 7º do Modelo OCDE foi a Finlândia, também no ano de 2002. O
resultado alcançado pela Corte Suprema Administrativa do País, no entanto,
foi distinto daquele alcançado pela França no Caso Schneider Electric.
Tratava-se de uma demanda envolvendo a tributação na figura de uma pes-
soa jurídica finlandesa de lucros auferidos por subsidiária sujeita a regime fiscal
privilegiado na Bélgica, país com o qual a Finlândia mantém acordo para evitar
a dupla tributação, nos moldes da OCDE.
Fortemente apoiados nos comentários da OCDE ao artigo 7º do Modelo,
os julgadores entenderam que a regra CFC era aplicável ao caso concreto em
razão de ter o acordo por objetivo não só a eliminação da dupla tributação, mas
igualmente o combate à elisão fiscaU 9 Nesse caso, como a regra CFC finlandesa

19 KUZNIACKI, Blaej. Op. cit., p. 21.

207
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

tem por escopo justamente a antibusividade e o combate à elisão, deveriam ser


aplicados conjuntamente, não havendo que se falar em incompatibilidade.
A Corte, todavia, destacou que, como entendido pela OCDE, as regras CFC
somente são compatíveis com os acordos para evitar a dupla tributação quando
aplicáveis a rendas passivas de subsidiárias localizadas em países que tributam a
renda a alíquotas baixas ou que estão sujeitas a regimes com benefícios fiscais.

3.3. Caso 2655-05, 2008 (Suécia)


No caso em referência, a Suprema Corte Administrativa da Suécia, apesar
de indicar no sentido de haver incompatibilidade, decidiu pela aplicabilidade da
regra interna em razão desta ser posterior à celebração do acordo de bitributa-
ção aplicável ao caso em tela.
O fundamento utilizado pelo decisum foi o de que, sendo o País dualista em
seu processo legislativo, e considerando que o tratado e a lei interna possuem a
mesma hierarquia, a regra CFC, uma vez posterior, deveria prevalecer (lex pos-
terior derogat legi priori). A decisão, no entanto, deixou de analisar esta questão
também à luz de preceito comumente aceito da lex specialis derogat generali, que
nos parece seria curial na hipótese.
Independentemente do acerto, ou não, da decisão em relação à aplicação das
normas sob um prisma de treaty override, fato é que, ao assim decidir, acabou
deixando de haver uma definição acerca do conteúdo material da norma e sua
compatibilidade com o artigo 7º do modelo OCDE.
De todo modo, KUZNIACKI lembra que as regras CFC suecas foram de-
lineadas com um escopo restrito, e só se aplicam a situações específicas, no
combate à elisão fiscal pelo uso de subsidiárias no exterior20 •

3.4. Caso Cemex Net, 2009 (México)


A Ley de! Impuesto de la Renta do México, que regula o seu regime CFC,
estabelecia, em seu artigo 212, que a tributação de subsidiárias de pessoa jurí-
dicas mexicanas no exterior se daria de forma automática caso estivesse sujeita

20 KUZNIACKI, Blaej. Op. cit., p. 8.

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A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior e o Artigo 7º
dos Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil: uma Análise Evolutiva
da Jurisprudência Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

a um "regime fiscal preferencial", entendido como aquele que tributa a renda a


alíquotas inferiores a 75% daquela praticada no México.
A compatibilidade desse regime CFC mexicano com o artigo 7° dos respec-
tivos acordos de bitributação, à semelhança da CMOCDE, foi enfrentada pela
Suprema Corte de Justiça daquele país, em maio de 2009. Ao analisar auto
de infração no qual se pretendia tributar os lucros da companhia de cimento
Cemex obtidos por meio de suas filias em jurisdições sujeitas a regimes fiscais
preferenciais, o órgão decidiu que os acordos de bitributação, assinados de acor-
do com o modelo da OCDE, firmados com essas jurisdições não afastavam a
aplicação da regra CFC interna.
O principal argumento para negar provimento ao recurso da Cemex foi o
de que a pessoa jurídica mexicana teria personalidade jurídica distinta de suas
subsidiárias no exterior, e que o que a regra do artigo 212 pretendia tributar
seriam os lucros da controladora mexicana auferidos por intermédio da pessoa
jurídica estrangeira. 21
Nesse sentido, como o artigo 7° dos acordos atribui competência exclu-
siva de tributação para o Estado de origem dos lucros, tão somente com
relação à subsidiária, não haveria que se falar em incompatibilidade, tendo
em vista que a pretensão da lei CFC interna seria de tributar a controladora,
com sede no México.

3.5. Caso Glaxo Kabushiki Kaisha, 2009 (Japão)


A Suprema Corte do Japão também foi instada a se pronunciar sobre a ques-
tão da compatibilidade do artigo 7º dos tratados modelo OCDE com regras
CFC internas. O caso, julgado em outubro de 2009, envolvia a tributação pelo
Japão de lucros com origem em subsidiária em Cingapura, na pessoa de sua
controladora, companhia japonesa.

21 Confira-se, no original: "En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación nacional grava
no son directamente las utilidades de las empresas residentes en el extranjero, sino los beneficios que los
residentes en México (y los no residentes con establecimientos permanentes en el país) obtienen de su
particiPación en la generación de ingresos en aquellas jurisdicciones, lo que no se contrapone con los tratados
mencionados." (MÉXICO. Suprema Corte de Justicia. Amparo En Revisión nº 264/2007. Cidade do
México, DF, 20 de maio de 2009.Novena Época. Cidade do México, Disponível em: http://sjf.scjn.gob.
mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf. Acesso em: 27 jul. 2016)

209
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

Ao avaliar a compatibilidade da regra de tributação automática no Japão,


os membros da Suprema Corte entenderam que não havia violação do acordo
com a Cingapura, em razão de a regra CFC japonesa não tributar os lucros da
pessoa jurídica domiciliada no exterior, mas sim a renda atribuível à companhia
com sede no Japão.
A interpretação dada pela Corte foi apoiada no fato de que as regras CFC
japonesas são calcadas na figura do dividendo fictamente distribuído, e não da
desconsideração da subsidiária. 22
No caso concreto, não havia produção de renda ativa pela CFC em Cinga-
pura, mas tão somente de renda passiva, o que deu azo à aplicação da regra de
tributação automática dos lucros da subsidiária, na forma de dividendos ficta-
mente distribuídos. 23

4. Análise dos Precedentes Brasileiros Referentes à


Interação das Regras CFC Domésticas e o Art. 7º dos
Acordos de Bitributação Celebrados pelo Brasil
Muito em razão da peculiaridade e abrangência do regime brasileiro de tri-
butação de lucros com origem em controladas e domiciliadas no exterior, a
questão de sua compatibilidade com os acordos para evitar a dupla tributação
dos quais o País é signatário já foi discutida nos órgãos de julgamento adminis-
trativos e judiciais em algumas oportunidades.
Não há, como dito, definição acerca do tema pelo Supremo Tribunal Fede-
ral, de modo que ainda há um grau elevado de incerteza com relação à aplicação
desses textos normativos no País.
Analisamos, adiante, os principais casos nacionais julgados acerca, especi-
ficamente, da interação entre a regra CFC interna24 - ainda relativos ao então
vigente artigo 74 da MP n.Q 2.158 - e o artigo 7Q dos acordos de bitributação
celebrados pelo Brasil, nas esferas administrativa e judiciaL

22 KUZNIACKI, Blaej. Op. cit., p. 9.


23 BROE, Luc de. Tax Treaties and Tax Avoidance: Mumbai: IBFD, 2011. Disponível em: <http://
www.fitindia.org/downloads/Luc_de_Broe_2011.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2016.
24 Apesar de acreditarmos não se tratar de uma autêntica regra CFC, adotaremos a nomenclatura
apenas como referência, dada a sua utilização pela doutrina.

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A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior e o Artigo 7º
dos Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil: uma Análise Evolutiva
da Jurisprudência Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

4.1. Precedentes do Conselho Administrativo de Recursos


Fiscais (UCARF")

As decisões exaradas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (ou


pelo antigo Conselho de Contribuintes) acerca da matéria, apesar de numero-
sas, apresentaram entendimentos conflitantes entre si, o que denota a incerteza
que ainda permeia a questão da compatibilidade do artigo 7° da CMOCDE (es-
pecificamente relacionado aos acordos brasileiros) e as regras CFC brasileiras.
Uma das primeiras vezes em que o então Conselho de Contribuintes anali-
sou o tema foi quando do julgamento do primeiro Caso Eagle 25 , em 19.10.2006.
Naquela oportunidade, o Conselho entendeu que o artigo 7° do Acordo Brasil-
-Espanha afastava a aplicação da regra brasileira de tributação de lucros de
controladas e coligadas no exterior, de modo que os lucros auferidos pela subsi-
diária da companhia no exterior não poderiam ser tributados anteriormente à
sua efetiva disponibilização.
O principal argumento utilizado, naquele julgado, foi o de que o então vi-
gente artigo 74 da MP n.º 2.158-35/2001 pretendia tributar diretamente o lucro
da controlada no exterior, o que seria vedado nos termos do compromisso assu-
mido pelo Brasil quando da ratificação do acordoZ 6 •
No mesmo sentido, o CARF julgou, em 31.03.2015, caso envolvendo a Pe-
trobrás27 e os efeitos do acordo de bitributação com a Holanda, relativamente
à pretensão fazendária de tributar os lucros auferidos por sua subsidiária na
Holanda. O Conselho entendeu, novamente, que o artigo 7° possui o chamado
blocking effect, conferindo competência exclusiva à Holanda, no caso, para tri-
butar os lucros de controlada de pessoa jurídica brasileira estabelecida naquele
país. Nos termos do decisum, somente uma disposição específica que permitisse

25 1º Conselho de Contribuintes, 1ª Câmara, Acórdão n.º 101-95.802, relatora Sandra Faroni, j. em


19.10.2006.
26 MARCELINO JÚNIOR, Ataíde. Caso Eagle 1: Interpretação das Normas Brasileiras de Tributação
de lucros e Rendimentos Oriundos do Exterior pelo CARF. In: CASTRO, Leonardo Freitas de
Moraes e (Org.). Tributação Internacional: Análise de Casos. São Paulo: Mp Editora, 2010. p. 259-278.
27 CARF, 1ª Seção, 3ª Turma Ordinária da 1ª Câmara, Acórdão nº 1103-001.122, relator Marcos
Shigueo Takata, j. em 21.10.2014.

211
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

a tributação automática, como existente nos tratados firmados pelo Brasil com
a México e com o Peru28 , obstaria o bloqueio imposto pelo artigo.
O entendimento do Conselho, todavia, como adiantado, não tem sido uni-
forme ao longo do tempo.
Diferentemente dos julgados trazidos à baila, alguns casos foram julgados em
sentido contrário à pretensão do contribuinte, a exemplo dos casos Eagle 229, de
17.12.2008, o Caso Normus 30 , de 27.07.2011 e, mais recentemente, de novo caso
envolvendo a Petrobrás 3!, em 04.05.2016.
Com relação ao caso envolvendo a Petrobrás (Caso Petrobrás 2), mais recen-
temente julgado pela nova composição e desta vez pela Câmara Superior de Re-
cursos Fiscais32 , cumpre notar que, aparentemente, representa uma guinada no
entendimento deste órgão administrativo, em especial por se tratar de julgado
proferido pelo órgão máximo na estrutura do CARF.
É curioso perceber que, apesar de seu objeto (lucros no exterior auferidos
por intermédio de controlada holandesa) e pala passivo da autuação (Petrobrás)
serem idênticos àqueles analisados em acórdão proferido logo antes da Opera-
ção Zelotes, no início de 2015, o resultado alcançado pela Câmara Superior de
Recursos Fiscais, pouco mais de um ano depois, foi diametralmente oposto.

28 Confira-se, nesse sentido, os termos do Art. 28 do acordo de bitributação firmado com o México:
''Art. 28 (.. .)3. As disposições da presente Convenção não impedirão que um Estado Contratante aplique as
disposições de sua legislação nacional relativa a capitalização insuficiente ou para combater o diferimento,
incluída a legislação de sociedades controladas estrangeiras (legislação CFC) ou outra legislação similar."
29 1º Conselho de Contribuintes, 1ª Câmara, Acórdão 101-97.070, relatora Sandra Faroni, j. em
17.12.2008. A respeito, vide: SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Caso Eagle 2: Tributação de Lucros
Auferidos no Exterior em Virtude de Participações Societárias. In: CASTRO, Leonardo Freitas de
Moraes e (Org.). Tributação Internacional: Análise de Casos. São Paulo: Mp Editora, 2010. p. 279-303.
30 CARF, 1ª Seção, 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, Acórdão 1402-00-391, relator Carlos Pelá, j. em
27.01.2011. A respeito, confira-se: BOLAN, Ricardo Ferreira; PAES, Gustavo Duarte; COUTO, Ana
Claudia. Caso Normus: Tributação de Lucros no Exterior Auferidos por Controladas ou Coligadas
Estrangeiras de Sociedade Brasileira - Aplicação do Tratado Brasil-Hungria. In: CASTRO, Leonardo
Freitas de Moraes e (Org.). Tributação Internacional: Análise de Casos 3. São Paulo: Mp Editora, 2015.
p.325-348.
31 Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1ª Turma, Acórdão 9101-002.330, relator Luís Flávio Neto, j.
em 04.05.2016.
32 A composição do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais mudou substancialmente desde
meados de 2015, após a deflagração da "Operação Zelotes".

212
A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior e o Artigo 7º
dos Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil: uma Análise Evolutiva
da Jurisprudência Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

No novo julgamento, restou vencido, por voto de qualidade, o Relator Luís


Flávio Neto. Os argumentos vencedores, redigidos pelo conselheiro Marcos
Aurélio Pereira Valadão, podem ser assim sumarizados:

i. A regra então vigente do art. 74 da MP n.º 2.158-35/2001 pretendia tribu-


tar os lucros da empresa brasileira, e não de sua subsidiária no exterior;

ii. Apesar de mais ampla do que as legislações adotadas ao redor do mun-


do, o texto brasileiro deve ser considerado uma regra CFC;

iii. O artigo 7° não teria sido pensado para bloquear regras CFC, mas sim
para impedir a tributação na fonte de receitas oriundas de um Estado
contratante para pessoa jurídica de outro Estado contratante, nas hi-
póteses em que esta não tivesse presença física naquele; e

iv. o artigo 7° dos acordos de bitributação baseados e negociados com


base na CMOCDE pretendem impedir a bitributação jurídica, e
não a econômica.

Percebe-se, portanto, que não há, na jurisprudência administrativa, pacifi-


cação acerca da matéria, muito embora, ao que parece, o entendimento parece
estar se consolidando em sentido contrário, após o Caso Petrobrás 2.
Passemos a analisar, assim, como tem sido tratado o tema na esfera judiciaL

4.2. Precedentes Judiciais


Apesar de já enfrentada pelo Poder Judiciário, a sua jurisprudência acerca
da compatibilidade entre o artigo 7º dos acordos de bitributação e as regras
CFC brasileiras é certamente mais escassa que a verificada no âmbito admi-
nistrativo. Nesse esteio, tem-se, apenas, três casos mais relevantes que foram
objeto de decisão colegiada, notadamente (i) o Caso Cisa Trading 33 , (ii) o Caso
Embraco34 e (iii) o Caso Vale 35 , sendo este último submetido ao exame do Su-
perior Tribunal de Justiça.

33 TRF2, 3ª Turma, Processo n.º 2006.50.01.000898-4, relator Juiz Convocado Fernando Cesar Baptista
de Mattos, j. em 29.03.201I.
34 TRF4, 1ª Turma, relator Joel Ilan Parcionik, Processo nº 2003.72.0I.000014-4/SC, j. em 16.09.2015.
35 STJ, 1ª Turma, REsp 1325709/RJ, reI. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 24/04/2014.

213
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

A este respeito, tanto no Caso Cisa Trading, julgado pelo TRF da 2º Re-
gião (29.03.2011), quanto no Caso Embraco, julgado pelo TRF da 4 a Região
(16.09.2015), os respectivos colegiados entenderam pela procedência das alega-
ções dos contribuintes, de modo a afastar a tributação sobre lucros auferidos por
intermédio de subsidiárias no exterior em países com os quais o Brasil mantém
acordos de bitributação, por se tratar de norma que conflita com o escopo do
Art. 7º da CMOCDE.
No caso envolvendo a Embraco, o mais recente dos três, os julgadores
apontam o que chamam de "evidente conflito" entre o artigo 7° dos acor-
dos firmados pelo Brasil com a China e a Itália e a regra de tributação
automática dos lucros prevista pelo artigo 74 da MP n.º 2.158-35/2001. Os
principais argumentos foram os de que (i) os tratados seriam, de acordo com
precedentes do STF, superiores à lei interna, bem como (ii) a regra CFC
brasileira, então vigente, tributava o acréscimo patrimonial decorrente do
método de equivalência patrimonial, o que seria vedado pelo artigo 23 do
DL n. 1.598/1977.
Em sua única análise específica sobre o tema ora debatido (20.04.2014),
o Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar caso envolvendo a tributação do
lucro das subsidiárias da Vale na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, países
com os quais o Brasil mantém um acordo de bitributação cujo Art. 7º se ba-
seia na CMOCDE, restou vencida a União, afastando-se a tributação então
exigida do contribuinte.
A exemplo do que ocorreu nos demais precedentes judiciais citados, o ST]
entendeu assistir razão ao contribuinte por ser orientado no sentido de que
"as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as nor-
mas de Direito Interno, em razão de sua especialidade (inteligência do artigo 98
do CTN)", afirmando que "a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional
de adicioná-los [os lucros no exterior] ao lucro da empresa controladora brasileira
termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princíPio da
boa-fé nas relações exteriores".
No chamado Caso Vale, cumpre sublinhar que restou vencido o ministro
Sérgio Kukina, que adotou o entendimento de que o que a regra brasileira pre-
tende tributar os lucros da companhia brasileira auferidos por intermédio de sua
controlada no exterior, e não os lucros da pessoa jurídica estrangeira propria-
mente, afastando, assim, eventual incompatibilidade entre as regras e o escopo
do Art. 7º dos acordos de bitributação.

214
A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior e o Artigo 7º
dos Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil: uma Análise Evolutiva
da Jurisprudência Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

5. Nosso Entendimento: Incompatibilidade entre a Regra


CFC Prevista pela Lei n.º 12.973/14 e IN RFB 1520/15 com
o Art. 7º dos Acordos de Bitributação Celebrados pelo Brasil
Percebe-se, da análise dos julgados acima, que a questão da compatibilidade
entre o artigo 7° previsto nos tratados negociados com base na CMOCDE e a
legislação brasileira que impõe a tributação automática do lucro de controladas
e coligadas no exterior está longe de ser pacífica.
De todo modo, em que pese à falta de consolidação de um entendimen-
to, apesar de já haver uma diretriz firmada no Caso Vale, julgado pelo ST],
alinhamo-nos ao resultado do julgamento do referido precedente, muito embora
discordemos de seus fundamentos.
Com efeito, segundo nos parece, e à exceção dos acordos celebrados com
México e com o Peru, em que há dispositivo expressamente admitindo a apli-
cação das regras CFC de ambos os países, quer-nos parecer que a legislação
brasileira, tal como hoje se encontra redigida, seria incompatível com o texto
do Art. 7º dos acordos de bitributação celebrados por este país, na medida em
que não se trata de uma autêntica norma antielisiva, mas de mecanismo de
incremento de arrecadação, voltado a tributar no Brasil os lucros auferidos por
pessoa jurídica no exterior.
É o que passamos a expor, em breves linhas, a seguir.

5.1. Ausência de elementos antielisão


Consoante afirmado alhures, as regras brasileiras voltadas à tributação de
controladas e coligadas no exterior não se amoldam ao escopo das chamadas
CPC rules, desenvolvidas a partir da experiência norte-americana. 36 As juris-
dições que adotam regras CFC as elaboraram de modo a combater a chamada
harmful tax competition (ou "concorrência fiscal internacional danosa"). Esse é o
elemento em comum que as une.

36 ARNOLD, Bran J. Symposium on International Taxation and competitiveness: comparative


perspective on the U.S. Controlled Foreign Corporation rules. New York University Tax law Review.
VoI. 473. N.65. Entre nós, vale a referência à seguinte obra: BIANCO, João Francisco: Transparência
Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007.

215
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

É por essa razão que as experiências do Direito Comparado nos mostram


que as regras CFC se voltam aos casos em que há indícios de que a renda possa
ter sido transferida ao exterior a fim de erodir a base tributável do país e/ou
permitir o diferimento, em alguns casos ad eternum, da tributação.
Os meios de avaliar a presença desses indícios variam, mas, em geral, se
analisam elementos como (i) a existência controle, que permita a opção pela
não repatriação ou disponibilização dos recursos ao país da controladora, (ii) a
existência de rendas passivas, tais como juros, royalties e dividendos, entre ou-
tras, (Ui) aferição de uma tributação inferior, se observada a alíquota do país ou
jurisdição em que esteja a controlada, entre outros. São, dessa forma, delineadas
como autênticas regras antielisivas.
Nesse mesmo sentido, observa-se, nos julgados trazidos em especial no âm-
bito internacional, que mesmo nos casos em que o contribuinte restou vencido,
o argumento prevalente aponta para a natureza antielisiva das regras CFC dos
respectivos países, sendo esta a razão pela qual não haveria conflito entre as
regras domésticas e o disposto pelo Art. 7Q da CMOCDE.
Contudo, esse não é, e nem nunca foi, desde que instituída a tributação
em bases universais das pessoas jurídicas em 1996, o caso das regras brasilei-
ras. Em verdade, se observarmos, especialmente, a regra estabelecida pela MP
2.158-35/2001, vigente até pouco tempo, as regras de tributação de controladas
e coligadas no exterior não estabeleciam qualquer exceção à sua aplicação, não
havendo qualquer finalidade antielisiva.
Com a edição da novel Lei n. Q 12.973/14, o espírito da norma não foi alte-
rado, apesar de terem havido alguns ajustes em virtude do decisum proferido
nos autos da ADln 2.588, pelo Supremo Tribunal Federal. De fato, a partir
da nova disciplina, criada pela legislação em espeque, a exceção à regra se
limitou às hipóteses relativas a coligadas em jurisdições que não sejam con-
sideradas de tributação favorecida ou regimes fiscais privilegiados, na forma
hoje estabelecida pela IN RFB 1.037/09. Para todos os outros casos, a tributa-
ção continuou a ocorrer de forma automática, de modo que nosso regime de
transparência fiscal permanece, sem dúvida, como regra geral de tributação
de lucros auferidos por controladas!coligadas no exterior, não circunscrita,
portanto, às hipóteses de abuso.
Nesse sentido, continua a não haver, na redação dada pela Lei 12.973/14,
distinção entre as situações em que há um genuíno exercício de uma atividade
empreendedora, com a produção de renda ativa, e situações excepcionais de

216
A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior e o Artigo 7 Q

dos Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil: uma Análise Evolutiva


da Jurisprudência Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

transferência de lucros para o exterior que, em regra, costumam ser o trigger


para a aplicação das regras CFC 37 Noções como as de controle para a de-
finição de uma CFC, apesar de atenuadas, continuam deixadas de lado, e
mesmo a necessidade de deslocamento de renda para países com menor carga
tributária são ignoradas.
No que atine ao âmbito de abrangência da norma tributária, mais especifi-
camente em relação à sua base de cálculo, observa-se, inclusive, que o que se
pretende tributar não são os lucros de companhia brasileira que seriam auferi-
dos por intermédio de sua participação na controlada no exterior. A regra, hoje
prevista nos artigos 77 e seguintes da Lei 12.973/14, busca tributar, em verdade,
os próprios lucros da pessoa jurídica estabelecida no exterior.
Vejamos a redação do artigo 77:

Art. 77. A parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta


ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos
antes do imposto sobre a renda, excetuando a variação cambial, deverá ser
computada na determinação do lucro real e na base de cálculo da Contri-
buição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL da pessoa jurídica controladora
domiciliada no Brasil, observado o disposto no art. 76.

Ao analisar a redação do supracitado artigo fica clara a intenção do legisla-


dor. O que seria a "parcela do ajuste do valor do investimento (...) equivalente aos
lucros (...) antes do imposto sobre a renda" senão o próprio lucro da companhia
domiciliada no exterior?
Em verdade, da arquitetura semântica utilizada, é possível concluir que
o que se pretende tributar é o que a ciência contábil convencionou chamar
de LAIR ou "lucro antes do imposto de renda", que nada mais é que o ponto
de partida para que se determine a base de cálculo dos tributos que incidem
sobre a renda,
Corrobora o exposto o fato de que, quando da conversão da MP 627/14
na Lei 12.973/14, o legislador incluiu a possibilidade de exclusão da variação
cambial da base de cálculo, criando verdadeiro Lucro Real de subsidiárias no

37 BARRETO, Paulo Ayres; TAKANO, Caio Augusto. Regime Tributário dos Resultados de
Controladas e Coligadas no Exterior. In: TRIBUTÁRIO, Instituto Brasileiro de Direito (Org.).
Programa de atualizaçào em Direito Tributário. Porto Alegre: Artmed Panamericana, 2015. p. 36-38.

217
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

exterior3 8 , o que reforça a convicção de que o que o texto normativo pretende


tributar são, a bem da verdade, os seus lucros, e não os lucros a que a controla-
dora brasileira faria jus.
Parece-nos, portanto, que, ao pretender tributar o próprio lucro de pessoas
jurídicas controladas e coligadas no exterior, sem o estabelecimento de quais-
quer delimitações às hipóteses de abusividade, as regras domésticas conflitam
com o texto do Art. 7º dos acordos brasileiros.

5.2. Análise dos Comentários da OCDE


Outro aspecto que merece atenção, em relação à análise que se propõe, é
a verificação de eventual impacto do texto dos Comentários da OCDP9, em
especial aos Arts. 1º e 7º, reportados anteriormente neste trabalho, no que
toca à aplicabilidade das regras CPC domésticas às hipóteses abrangidas por
acordos de bitributação.
De fato, consoante se observou, o texto dos Comentários da OCDE aponta
no sentido da inexistência de qualquer incompatibilidade entre as regras CPC
e o texto do Art. 7º da CMOCDE, o que poderia levar ao entendimento de
que as regras brasileiras seriam plenamente aplicáveis, independentemente do
disposto nos acordos de bitributação.
Em que pese às alegações neste sentido, parece-nos que os Comentários da
OCDE não se aplicariam às regras brasileiras, na medida em que, como se viu,
não se tratam de autênticas normas antiabusivas, às quais se refere a OCDE.
Note-se, neste sentido, que os próprios Comentários reconhecem a natureza
excepcional das normas CPC a que se referem, ao se apontar, no parágrafo 29
das observações ao Art. 1, que:

38 Lucro Real das subsidiárias no exterior = Lucro contábil- Impostos sobre a renda - variação cambial.
39 Apesar de não fazer parte da OCDE, o Brasil utiliza, em grande medida, a sua convenção-modelo
como base para negociação de acordos de bitributação, bem como também apresenta posicionamentos
e ressalvas no texto dos próprios Comentários. Desta maneira, apesar de não serem vinculantes, já
tivemos a ocasião de considerar os Comentários como soft law na interpretação do texto dos acordos
de bitributação, nas hipóteses em que o texto do acordo brasileiro seja idêntico àquele previsto
na CMOCDE. A este respeito, para um maior detalhamento do tema, e por fugir ao escopo deste
trabalho, remetemos o leitor ao nosso: MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes do Rêgo. Caso Volvo 2... ,
op. cit., p. 378.

218
A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior e o Artigo 7º
dos Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil: uma Análise Evolutiva
da Jurisprudência Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

"Estados que adotam as regras CPC ou anti abuso referidas em sua legis-
lação tributária interna pretendem manter a neutralidade do caPital e de
suas leis em um ambiente internacional caracterizado por cargas tributárias
distintas, mas essas medidas devem ser usadas com esse objetivo. Como regra
geral. essas medidas não devem ser aplicadas a situações em que parte rele-
vante da renda foi submetida à tributação a alíquotas comparáveis à do país
de residência do contribuinte.''1Q

Como bem aponta SCHOUERI (et. a!.) 41, "não há dúvidas de que regras
CFC são aceitas pelos comentários em razão de seu papel particular na prevenção
do abuso de tratados".42 Esse, contudo, certamente não é o escopo das regras
brasileiras, como se viu.
Desta maneira, parece-nos que, apesar dos Comentários da OCDE se referi-
rem à compatibilidade entre as regras CFC e o disposto pelos acordos de bitri-
butação, fato é que a ressalva feita por esta organização, como reconhecido no
próprio texto mencionado, se aplica às regras CFC que visam coibir situações
abusivas, o que não seria o caso da regra estabelecida pela Lei n.º 12.973/14.

5.3. Análise à Luz do Plano de Ação n.º 3 do BEPS


Consoante se apontou no introito a este trabalho, desenvolveu-se, no âmbito
do BEPS, também um plano de ação que busca desenvolver e uniformizar o tra-
tamento das regras CFC aplicadas pelos diferentes países, com o duplo objetivo
de (i) prevenir o deslocamento artificial da renda para países como tributação
favorecida e, assim, erodir a base do país de residência da controladora, bem
como (ii) criar regras objetivas e mais uniformes, no sentido de desenhar um
regime que de fato possa coibir situações abusivas.

40 No original: "States that adopt controlled foreign companies provisions or the anti-abuse rules referred to
above in their domestic tax laws seek to maintain the equity and neutrality of these laws in an international
environment characterised by very different tax burdens, but such measures should be used only for this
purpose. As a general rule, these measures should not be applied where the relevant income has been
subjected to taxation that is comparable to that in the country of residence of the taxpayer."
41 SCHOUERI, Luís Eduardo; BARBOS, Mateus Calicchio. Brazil: CFC Rules and Tax Treaties in
Brazil: A Case for Article 7.. In: LANG, Michael et aI. Tax Treaty Case Law Around the Globe. Viena:
IBFD, 2016. p. 69-85.
42 Confira-se, no original: "There is no doubt that CFC rules are accepted by the commentaries due to their
particular role in preventing the abuse of tax treaties (.. .)"

219
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

A partir destes objetivos basilares, o Plano 3 do BEPS desenvolveu o que


designou de building blocks, ou fundamentos basilares, das chamadas regras de
CPC, para que possam atingir o objetivo a que se propõe. Os pontos fundamen-
tais, ou building blocks das regras CPC, de acordo com o quanto estabelecido no
âmbito do BEPS, seriam os seguintes:

i. Definição do conceito de Controlled Foreign Company, abrangendo ape-


nas hipóteses em que restar caracterizado, de fato, o controle, seja ele
por meio da verificação da maioria das ações de voto, seja a partir de
uma constatação fática, contratual ou societária;

ii. Criação de exceções e triggers para aplicação das regras CFC, de modo
que se voltem a hipóteses efetivamente abusivas, em que a jurisdição
da controlada submeta a carga tributária efetiva do grupo a uma
redução substancial;

iii. Definição do que seria renda, para fins de aplicação das regras CFC, isto
é, se se aplicaria a todos os tipos de renda, ou às chamadas rendas
passivas. Nesta definição, também seria apontado para à aferição de
eventual caráter passivo da renda, seja por meio da análise em cada
operação (transactional approach), seja a partir de uma aferição da sub-
sidiária como um todo (entity approach);

iv. Cálculo da Renda Atribuível à Controladora, sugerindo-se que fosse fei-


ta uma análise à luz das regras tributárias do Estado de Residência da
controladora, e a partir de uma aferição da parcela da renda que seria
destinada a esta última;

v. Atribuição da Renda, na qual também seria sugerido que tivesse rela-


ção com a proporção com o percentual de participação, ou com o nível
de influência no controle;

vi. Prevenção e eliminação da dupla tributação, também apontando para


uma necessidade de creditamento do imposto devido no exterior, bem
como aliviando a tributação sobre dividendos e ganhos na alienação
da participação da sociedade no exterior, quando já tenham sido sujei-
tos a tributação por meio de regras cpc.

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A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior e o Artigo 7º
dos Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil: uma Análise Evolutiva
da Jurisprudência Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

Ora, em linha com o quanto asseveramos anteriormente, as regras CFC


brasileiras não se amoldam às características e recomendações feitas no âmbito
do BEPS, capitaneado pelo 020, do qual o Brasil é parte integrante.
Com efeito, analisando-se os chamados building blocks das regras CFC, tal
como delimitados pelo Plano 3 do BEPS, verifica-se que diversos aspectos fun-
damentais para caracterizar as regras como antielisivas, legitimamente auto-
rizando a tributação pelo país de residência da controladora/coligada, são, em
muito, diferentes das características da norma brasileira.
Assim, em relação ao primeiro aspecto, da própria definição de uma CFC, a
legislação brasileira, em geral, desconsidera uma noção mais estrita de controle,
abrangendo diversos casos de mero coligamento e em que não há qualquer in-
gerência na determinação da remessa ou distribuição dos recursos.
Além disso, aferindo-se o segundo item apontado acima, também não se
nota a criação de quaisquer exceções, visando a delimitar o escopo das re-
gras às situações efetivamente abusivas. Exemplificativamente, o capítulo 3
do Plano de Ação 3 do BEPS aponta três exceções, a saber: (i) a criação de
uma regra de minimis, restringindo o uso da norma a certos casos em que haja
renda superior a este limite, (ii) determinação de requisitos específicos para
apontar os casos em que haveria intuito abusivo por parte da controladora,
de reduzir a base tributável no seu país, bem como (iii) criação de exceções à
aplicação da regra em relação a países com tributação igualou superior àquela
existente no país da controladora.
Outros aspectos, ainda, como a determinação dos rendimentos sujeitos à
regra CFC (ativos ou passivos, tal como ocorre com o chamado Subpart F income,
nos Estados Unidos), bem como o próprio cálculo do imposto devido, que mais
se amolda à tributação do próprio lucro da subsidiária, ou mesmo a inexistência
ou escassa previsão de hipóteses de creditamento, fazem com que as regras bra-
sileiras não se amoldem ao escopo idealizado pela OCDE.
Desta maneira, a par das considerações tecidas anteriormente, parece-nos
não restar muitas dúvidas, em especial a partir de uma análise do Plano de
Ação 3 do BEPS, de que o regime de tributação criado pela Lei n. Q 12.973/14
não se amolda ao escopo de evitar ou coibir situações abusivas. Ao contrário,
por se tratar de mecanismos com viés notadamente arrecadatório, não nos pa-
rece ser compatível com o texto do Art. 7Q dos acordos celebrados pelo Brasil,
tal como já exaustivamente ressaltado.

221
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

6. Análise de Lege Perenda: como evoluir


rumo à compatibilidade?
Em linha com todo o exposto, entendemos que, para alcançar a compati-
bilidade com o citado artigo 7Q da CMOCDE, a legislação brasileira teria que
evoluir no sentido de se tornar uma verdadeira regra antiabusiva, como acon-
tece, em certa medida, em todas as jurisdições que optaram por adotar regimes
de transparência fiscaL
Por ora, como dito, a ausência de qualquer elemento de antiabusividade no
texto normativo pátrio denota que, em verdade, o que se pretende tributar é
o próprio lucro da subsidiária exterior. Nesse sentido, apesar de ter recebido a
chancela do Supremo Tribunal Federal para ser aplicada de modo geral, a regra
brasileira encontraria óbice nas hipóteses em que aplicável os acordos de bitri-
butação (à exceção dos acordos com o México e com o Peru), não podendo ser
aplicada, por força do disposto em seu artigo 7Q•
A evolução das normas brasileiras rumo à compatibilidade poderia se dar
com a utilização de critérios para determinar a presença de elementos de abuso,
de modo que, só então, as regras de tributação de controladas e coligadas no ex-
terior fosse aplicável. Esses indícios, como dito, incluem a utilização de pessoas
jurídicas em paraísos fiscais ou com regime fiscal privilegiado, a verificação de
controle, de maneira que as regras não se aplicassem às situações de mera coli-
gação, bem como a geração de renda passiva no exterior, entre outros critérios
apontados, em especial, pelo Plano de Ação 3 do BEPS.
Com relação ao último indício, nota-se que já há, no texto normativo da
Lei 12.973/14, uma espécie de reconhecimento de que o fato de que uma pes-
soa jurídica no exterior aufere quantidade significativa de renda passiva é um
indicativo de abusividade. O critério, apesar de não utilizado para determinar
se deve haver tributação automática, é utilizado para determinar se os lucros
e prejuízos no exterior podem ou não ser consolidados, a fim de que apenas a
parcela positiva da consolidação seja oferecida à tributação no País.
Nos termos do artigo 78 da Lei, caso a subsidiária no exterior tenha ren-
da ativa própria43 inferior a 80% de sua renda total, não poderá ser objeto

43 Lei n.º 12.973/14, art. 84: " Para fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - renda ativa própria - aquela
obtida diretamente pela pessoa jurídica mediante a exploração de atividade econômica própria, excluídas
as receitas decorrentes de: a) royalties; b) juros; c) dividendos; d) participações societárias; e) aluguéis; f)

222
A Tributação do Lucro das Controladas e Coligadas no Exterior e o Artigo 7º
dos Acordos de Bitributação Assinados pelo Brasil: uma Análise Evolutiva
da Jurisprudência Internacional e Doméstica à Luz da Lei 12.973/14

de consolidação. Com a finalidade de regular o dispositivo e fiscalizar a sua


obediência, a Receita Federal do Brasil dispõe, em sua Instrução Normativa
1.520/2014, que as rendas de subsidiárias no exterior devem ser segregadas em
função de sua natureza (se passiva ou ativa) na Escrituração Contábil Fiscal
(ECF) das companhias.
Percebe-se, desta forma, que já existem mecanismos em prática que permi-
tiriam determinar quais subsidiárias no exterior deveriam ser objeto de regras
CFC antiabuso, bastando, para tanto, que a vontade do legislador fosse nesse
sentido. A este respeito, existem jurisdições que, com o fito de determinar quais
pessoas jurídicas estariam sujeitas às regras CFC, utilizam a chama Entity Ap-
proach (ou "Técnica da Entidade"), segundo a qual a partir de determinado
percentual de renda passiva, aplicar-se-iam as regras CFC, o que poderia ser um
critério também adotado pelo Brasil, dada a sua objetividade.
Entendemos, assim, que a delimitação do escopo às hipóteses de abusivida-
de, observando-se, em grande medida, as diretrizes do BEPS, seriam fundamen-
tais para a criação, de lege ferenda, de uma legislação compatível com o texto
dos acordos de bitributação.

7. Síntese Conclusiva
A partir de todo o exposto, em especial interpretando-se os Comentários da
OCDE em conjunto com os precedentes internacionais, procurou-se demons-
trar que as regras CFC, tal como formuladas nas mais diversas jurisdições, não
seria considerada conflitante com o texto do Art. 7Q da CMOCDE nas hipóte-
ses em que as citadas regras possuíssem natureza antielisiva, buscando evitar a
erosão da base tributável do país de residência da controladora.
Em alguns julgados importantes, tais como no Caso Schneider, francês, con-
siderou-se que regras CFC abrangentes, como a regra brasileira, seriam confli-
tantes com o texto dos acordos de bitributação, na medida em que pretendem
tributar diretamente o lucro apurado pelas subsidiárias no exterior, o que é ve-
dado pelo citado Art. 7Q da CMOCDE.
Nesse esteio, em que pese ao recente entendimento adotado pelo CARF
no Caso Petrobrás 2, em sentido contrário à pretensão do contribuinte, pare-

ganhos de caPital, salvo na alienação de participações societárias ou ativos de caráter permanente adquiridos
há mais de 2 (dois) anos; g) aplicações financeiras; e h) intermediação financeira. (...)"

223
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro
Felipe Thé Freire

ce-nos que as regras CFC brasileiras, à exceção dos tratados celebrados com
Peru e México, não permitiriam a aplicação da regra brasileira contida na
Lei n.º 12.973/14, na medida em que esta busca tributar diretamente o lucro
das controladas ou coligadas no exterior, e não a parcela a que fariam jus as
controladoras brasileiras (ie. após a apuração e cômputo do correspondente
imposto de renda).
Além disso, como restou verificado, a legislação brasileira é bastante abran-
gente, não se circunscrevendo apenas a hipóteses de abusividade, ou em que
reste demonstrado o interesse de se deslocar a renda para países com tributação
menos gravosa. Na realidade, cotejando-se os critérios estabelecidos pela Lei n.º
12.973/14 com aqueles apontados pelo Plano 3 do BEPS, nota-se que diversos
dos chamados building blocks das regras CFC foram sequer considerados em
nossa lei doméstica.
Assim, verificando-se a patente incompatibilidade entre as regras CFC
domésticas e o escopo do Art. 7º da CMOCDE, entendemos que aquelas de-
veriam ser alteradas, na forma como delineado no âmbito do BEPS, de modo
a se qualificar como autêntica norma antielisiva. Alguns aspectos, nesse sen-
tido, apontados de lege ferenda, poderiam ser (i) a delimitação do conceito de
CFC (ie. a partir do controle), (ii) criação de exceções a hipóteses em que não
haja abuso, e mesmo às subsidiárias que aufiram, em boa medida, renda pas-
siva (entity approach), bem como (iH) a própria restrição de sua aplicabilidade
às controladas estabelecidas em jurisdições com tributação efetiva inferior
àquela prevista no Brasil.
À guisa de tudo quanto se expôs, entendemos que, enquanto não forem
feitas alterações nas regras brasileiras de tributação de controladas e coligadas
no exterior, os acordos de bitributação teriam o chamado efeito bloqueador,
inibindo a possibilidade de imposição da exação nas hipóteses submetidas à
aplicação dos tratados.

224
A Tributação dos Lucros do Exterior
na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos
de Bitributação - A Questão da
Classificação dos Rendimentos Fictos

Ramon Tomazela Santos}


Andressa Pegorard

1. Introdução
o presente artigo pretende examinar a compatibilidade das regras de tri-
butação dos lucros auferidos por sociedades controladas e coligadas no exte-
rior, previstas na Lei nº 12.973/2014, com os acordos de bitributação celebra-
dos pelo BrasiL
Para tanto, será feita uma breve análise da sistemática de tributação dos lu-
cros do exterior adotada pela Lei nº 12.973/2014, com o objetivo de demonstrar
que, apesar do subterfugio de pretender tributar a parcela do ajuste do valor do
investimento equivalente aos lucros, refletida com base no Método da Equiva-
lência Patrimonial ("MEP"), não houve efetiva alteração na materialidade a ser
submetida à tributação pelo IRPJ e a CSLL no BrasiL
Em seguida, passa-se a examinar a questão da compatibilidade das regras de
tributação dos lucros do exterior previstas na Lei nº 12.973/2014 com os acordos

Mestre em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo - uSP ("Summa Cum Laude"). Master
ofLaws (LL.M.) em tributação internacional na Universidade de Viena (Wirtschaftsuniversitãt Wien
- WU), Áustria ("Passed with Honours"). Pós-Graduado em Direito Tributário pela Universidade de
São Paulo - USP. Membro do Comitê Acadêmico do Curso de Especialização em Direito Tributário
Internacional do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Professor convidado em cursos de>
pós-graduação. Advogado em São Paulo.
2 Master ofLaws (LL.M.) em tributação internacional na Universidade de Viena (Wirtschaftsuniversitãt
Wien - WU), Áustria. Pós-graduação em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo (PUC-SP). Pós-graduação em Gestão Tributária pela Fundação Escola de Comércio
Álvares Penteado (FECAP). Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo (PUC-SP). Advogada em São Paulo.

225
Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

de bitributação celebrados pelo Brasil, com especial ênfase em três aspectos


distintos, ainda pouco explorados pela doutrina, a saber: (i) a incompatibilida-
de da tributação automática de lucros do exterior com a estrutura lógica dos
acordos de bitributação; (ii) a potencial relevância interpretativa dos acordos
de bitributação com a "cláusulas de incompatibilidade" (Dinamarca, República
Tcheca e Eslováquia) e com a "cláusula de salvaguarda" (México e Peru); e (iii) a
classificaçã03 de rendimentos fictos nos acordos de bitributação com a cláusula
de isenção para dividendos (Áustria, Argentina, Equador, Espanha e Índia).
A seguir, passa-se a examinar as questões suscitadas.

2. A tributação em bases universais pela Lei nº 12.973/2014


A primeira mudança introduzida pela Lei nº 12.973/2014, em comparação
ao artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, diz respeito ao alcance
das regras de tributação em bases universais, que passaram a alcançar os lucros
auferidos por controladas diretas ou indiretas de forma individualizada, inde-
pendentemente da sua posição na cadeia vertical de participações societárias.
De fato, o artigo 77 da Lei nº 12.973/2014 passou a prever que a parcela do
ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada
no exterior, equivalente aos lucros por ela auferidos antes do imposto sobre a
renda, deverá ser computada na determinação do lucro real e na base de cálculo
da CSLL da pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil. Veja-se:

Art. 76. A pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil ou a ela


equiparada, nos termos do art. 83, deverá registrar em sub contas da con-
ta de investimentos em controlada direta no exterior, de forma individu-
alizada, o resultado contábil na variação do valor do investimento equi-

3 No presente trabalho, o vocábulo "classificaçdo" será utilizado para a atividade de alocação do


rendimento em uma regra distributiva, em todas as situações que não envolvem o uso das leis
domésticas dos Estados contratantes, como ocorre nos casos de interpretação dos fatos ocorridos na
realidade social, dos termos utilizados no acordo de bitributação (sem reenvio ao direito doméstico)
ou dos rendimentos abrangidos por determinada regra distributiva. Isso porque o termo "qualificaçdo"
possui um sentido estrito, que designa a hipótese em que o Estado contratante define a regra
distributiva do acordo de bitributação aplicável ao rendimento com base em sua lei doméstica, seja
mediante reenvio geral, seja mediante reenvio específico. (Para mais detalhes, conferir: BOIX, Sabina
Llauger. "Conflicts of qualification concerning partnerships with special reference to the OECD
Partnership Report". Fundamental Issues and Practical Problems in Tax Treaty Interpretation. Coord.
Michael Schilcher e Patrick Weninger. Viena: Linde, 2008, p. 443).

226
A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

valente aos lucros ou prejuízos auferidos pela própria controlada direta


e suas controladas, direta ou indiretamente, no Brasil ou no exterior, re-
lativo ao ano-calendário em que foram apurados em balanço, observada
a proporção de sua participação em cada controlada, direta ou indireta.

Trata-se de medida legislativa adotada pelo Governo brasileiro a fim de


evitar uma estrutura internacional que vinha sendo comumente utilizada por
sociedades brasileiras, por meio da constituição da controladora direta em um
país que tenha celebrado acordo de bitributação com o Brasil, com o objetivo
de diferir a tributação dos lucros das controladas indiretas. Isso ocorria porque
os resultados das controladas indiretas precisavam primeiro ser consolidados
ou distribuídos para controlada direta, para, somente então, serem tributados
no Brasil no momento de sua disponibilização ficta em 31 de dezembro de cada
ano-calendário, ou por ocasião de sua disponibilização efetiva4•
A ideia de tributar diretamente os lucros auferidos por controladas indiretas,
mesmo nos casos que não envolvem o uso de estruturas abusivas e artificiais
pelo contribuinte, deve ser objeto de críticas, pois trouxe inúmeras complexi-
dades para a lei tributária. Como exemplo, no reconhecimento do resultado
de uma controlada direta, será necessário expurgar os resultados das controla-
das indiretas, que serão reconhecidos de forma individualizada pela sociedade
brasileira controladora. Em uma longa cadeia de investimento, com diversas
participações societárias, a proposta de tributar diretamente os lucros das con-
troladas indiretas dificultará sensivelmente o cumprimento da lei tributária, em
razão da existência de diversos fatores que podem influenciar na apuração dos
resultados do exterior. Assim, pode-se dizer que andou maio legislador brasilei-
ro ao deixar de considerar que a redução dos custos administrativos da atividade
de fiscalização e dos custos de conformidade do contribuinte para cumprir a lei
tributária constitui um objetivo essencial de política fiscal, pois ambos são cus-
tos sociais que desviam recursos que poderiam ser empregados em finalidades
mais produtivas ou que acarretam gastos públicos que poderiam ser evitados.
Além disso, cabe pontuar que, no caso de controladas indiretas, o elemento
de conexão com o território nacional se torna ainda mais tênue, o que deman-
daria uma reflexão mais ampla a respeito da validade da Lei nº 12.973/2014 no

4 ROCHA, Sergio Andre. Tributação de Lucros Auferidos no Exterior (Lei nº 12.973/14). São Paulo:
Dialética, 2014, p. 94.

227
Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

âmbito do direito internacional público, sob o enfoque da soberania e da terri-


torialidade em sentido materiaIS.
Outra novidade da Lei nº 12.973/2014, em relação ao regime anterior, reside
no uso da expressão "a parcela do ajuste do valor do investimento... equivalente aos
lucros". A redação utilizada no texto legal, que faz alusão ao ajuste do valor do
investimento com base no Método da Equivalência Patrimonial ("MEP"), não
é impensada ou acidentaL Trata-se, na verdade, de subterfúgio utilizado pelo
legislador para evitar os argumentos de violação aos acordos de bitributação ce-
lebrados pelo Brasil, em virtude da tributação de lucros auferidos por sociedades
residentes no outro Estado contratante.
Apesar da redação utilizada, a verdade é que não houve qualquer alteração
na materialidade do fato econômico submetido à tributação pelo IRPJ e pela
CSLL no novo regime de tributação em base universais. De fato, a "parcela
do ajuste do valor do investimento equivalente aos lucros" nada mais é do que os
próprios lucros auferidos pelas sociedades controladas no exterior (diretas ou
indiretas). Tanto é assim que o artigo 9Q, parágrafo 1Q, da Instrução Normativa
RFB n Q 1520/2014 confirma que a parcela do ajuste compreende apenas "os
lucros auferidos no período, não alcançando as demais parcelas que influenciaram o
patrimônio líquido da controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior".
A maior prova da afirmação acima reside na própria diferença entre o valor
do lucro do exterior submetido à tributação e o valor da avaliação do investi-
mento com base no MEP.
A variação do valor do investimento pelo MEP é apurada com base nas
regras contábeis brasileiras, tendo em vista que, na avaliação dos investimentos
do exterior, as práticas contábeis da investida devem ser adaptadas às práticas
contábeis da investidora, conforme determinam os itens 35 e 36 do Pronuncia-
mento Técnico CPC 18. Assim, o lucro ou prejuízo refletido com base no MEP
é aquele apurado segundo os critérios contábeis brasileiros. Por outro lado, o re-
sultado do exterior deve ser apurado segundo as normas da legislação comercial
do país de domicílio da sociedade controlada6 , o que demonstra a existência
de uma diferença clara na materialidade a ser submetida à tributação no Brasil,

5 Sobre o tema da territorialidade, conferir: SCHOUERI, Luís Eduardo. "Princípios no Direito


Tributário Internacional: Territorialidade, Fonte e Universalidade". PrincíPios e Limites da Tributaçao.
Coord. Roberto Ferraz. São Paulo: Quartier Latin, 2005, pp. 326-374.
6 Vide artigo 95 da Lei nº 12.973/2014.

228
A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

mesmo que se considere apenas a parcela relativa aos lucros auferidos, sem a
variação cambial e os demais valores eventualmente refletidos no patrimônio
líquido da sociedade controlada7•
Tanto é assim que a Instrução Normativa RFB nº 1520/2014 prevê ex-
pressamente que o resultado auferido no exterior deve ser apurado segundo
as normas da legislação comercial do país de domicílio e antes da tributação
no exterior sobre o lucro. Entretanto, nos casos de inexistência de normas
expressas que regulem a elaboração de demonstrações financeiras no país de
domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada, estas deverão ser elabo-
radas com observância dos princípios contábeis geralmente aceitos, segundo
as normas da legislação brasileira. Note-se que a parte final da regra apenas
determina a elaboração das demonstrações financeiras segundo os critérios
contábeis brasileiros, sem exigir a realização de ajustes fiscais (adições e ex-
clusões) prescritos na lei tributária brasileira.
Outra diferença reside no fato de que o lucro do exterior, a ser computado
na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, será considerado
com base no valor apurado antes do desconto do imposto de renda recolhido no
país de origem. Diversamente, o lucro refletido na investidora por meio do MEP,
na parcela correspondente ao lucro, corresponde ao lucro líquido da sociedade
estrangeira, após o imposto de renda devido no país de origem.
Como se não bastasse, acrescente-se que o MEP não reflete diretamente os
resultados das controladas indiretas, como pretendido pela Lei nº 12.973/2014.
Assim, caso a materialidade tributada realmente fosse o acréscimo patrimonial
refletido na sociedade controladora no Brasil em razão da avaliação de investi-
mentos pelo MEP, é certo que a Lei nº 12.973/2014 não poderia alcançar dire-
tamente ("per saltum") os lucros das controladas indiretas.
Essas considerações mostram que não houve alteração na materialidade a
ser submetida à tributação pelo IRPJ e pela CSLL no BrasiL Os efeitos fiscais
das considerações acima serão retomados na análise dos acordos de bitributa-
ção celebrados pelo Brasil.

7 TAKATA, Marcos Shigueo. "Lucros no Exterior, Equivalência e Tributação da 'Parcela do Ajuste do


Valor do Investimento' à luz dos Acordos de Bitributação Brasileiros". Controvérsias Jurídico-Contábeis
(Aproximações e Distanciamentos). 6º Volume. Coord. Roberto Quiroga Mosquera e Alexsandro
BroedelLopes. São Paulo: Dialética, 2015, p. 339.

229
Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

A pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil ou a ela equiparada


deverá registrar em subcontas da conta de investimentos em controlada direta
no exterior, de forma individualizada, o resultado contábil da variação do va-
lor do investimento equivalente aos lucros ou prejuízos auferidos pela própria
controlada direta e suas controladas, direta ou indiretamente, no Brasil ou no
exterior, relativo ao ano-calendário em que foram apurados em balanço, obser-
vada a proporção de sua participação em cada controlada, direta ou indireta.
De acordo com artigo 3 Q da Instrução Normativa RFB n Q 1520/2014, as sub-
contas contábeis serão analíticas e registrarão em último nível os lançamentos
contábeis. A pessoa jurídica controlada deverá criar uma sub conta para cada
controlada, direta ou indireta, da investidora no Brasil. Essas subcontas devem
estar vinculadas à conta do ativo relativo ao investimento em controlada dire-
ta no exterior. Para essa finalidade, nos resultados das controladas diretas ou
indiretas não deverão constar os resultados auferidos por outra pessoa jurídica
sobre a qual a pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil mantenha o
controle direto ou indireto.
Adiante, o artigo 3 Q , parágrafo 3 Q, da Instrução Normativa RFB n Q
1520/2014 dispõe que a soma dos saldos das subcontas com o saldo da conta
do investimento a que as subcontas estão vinculadas resultará no valor total
do ativo relativo ao investimento mensurado de acordo com as disposições da
Lei n Q 6.404/1976. Na prática, o critério de controle previsto no ato norma-
tivo em questão pode criar problemas para os contribuintes, pois a variação
do valor do investimento pelo MEP é apurada com base nas regras contábeis
brasileiras, tendo em vista que, como ressaltado acima, na avaliação dos in-
vestimentos do exterior, as práticas contábeis da investida devem ser adapta-
das às práticas contábeis da investidora. Assim, o lucro ou prejuízo refletido
via MEP é aquele apurado segundo os critérios contábeis brasileiros, ao passo
que, para fins de tributação, o resultado do exterior deve ser apurado segundo
as normas da legislação comercial do país de domicílio e antes da tributação
no exterior sobre o lucro.
Na verdade, o resultado a ser tributado no Brasil passa por uma série de
depurações, ainda que formalmente a Lei n Q 12.973/2014 pretenda estabele-
cer que o valor a ser tributado no país corresponde ao resultado refletido via
aplicação do MEP.
O valor do resultado contábil na variação do valor do investimento equi-
valente aos lucros apurados pela controlada, direta ou indireta, será registra-

230
A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

do a débito na subconta, em contrapartida à conta de ativo representativa do


investimento em controlada direta no exterior. De forma análoga, o valor do
resultado contábil na variação do valor do investimento equivalente aos preju-
ízos apurados pela controlada, direta ou indireta, será registrado a crédito na
subconta, em contrapartida à conta de ativo representativa do investimento em
controlada direta no exterior.
No caso de distribuição de lucros pela controlada direta, o valor do lucro
recebido deve ser baixado da subconta da controlada direta em contrapartida
à conta caixa ou disponibilidades. Na hipótese de o valor do lucro distribuído
pela controlada direta ser superior ao valor constante da subconta, a diferença
deve ser baixada da conta relativa ao próprio investimento na controlada direta
(e não na subconta), em contrapartida à conta caixa ou disponibilidades. Por
outro lado, no caso de distribuição de lucros pela controlada indireta, o valor
proporcional ao lucro distribuído deve ser baixado da subconta da controlada
indireta em contrapartida à conta de ativo representativa do investimento em
controlada direta no exterior, até o limite do valor da subconta.

3. As regras de tributação dos lucros do exterior e o artigo 7º


dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil
Visto que a Lei n Q 12.973/2014 prevê a tributação dos lucros da própria
sociedade estrangeira, a sua aplicação deve ser afastada em relação aos lucros
auferidos por sociedade sediada em país que tenha acordo de bitributação
celebrado com o BrasiL
Isso porque, o artigo 7Q da Convenção Modelo da Organização para a Co-
operação e Desenvolvimento Econômico ("OCDE"), reproduzido pelo Brasil
em seus acordos internacionais para evitar a bitributação, dispõe que os lucros
das empresas devem ser submetidos à tributação pelo imposto de renda unica-
mente no Estado de residência, salvo se a sociedade estrangeira exercer ativi-
dade econômica no outro Estado contratante por meio de um estabelecimento
permanente. Confira-se:

Profits of an enterprise of a Contracting States shall be taxable only in


that State unless the enterprise carries on business in the other Con-
tracting State through a permanent establishment situated therein. If

231
Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

the enterprise carries on business as aforesaid, the profits that are attrib-
utable to the permanent establishment in accordance with the provi-
sions of paragraph 2 may be taxed in that other State.

Como se pode notar, o artigo 7º da Convenção Modelo da OCDE dispõe


que os lucros decorrentes do exercício de uma atividade empresarial devem ser
submetidos à tributação pelo imposto de renda exclusivamente no Estado de re-
sidência. Essa regra somente encontra exceções no caso de atividade econômica
desempenhada no Estado da fonte por meio de estabelecimento permanente, bem
como nos casos de rendimentos classificados em regras distributivas específicas,
que conferem uma alocação própria do poder de tributar.
Observe-se que o artigo 7º da Convenção Modelo da OCDE refere-se ao
exercício de qualquer tipo de atividade econômica desenvolvida pelo residente
de um Estado contratante, seja a venda de mercadoria ou a prestação de servi-
ço. Acrescente-se que a cláusula convencional em questão alcança as atividades
econômicas desenvolvidas por pessoas físicas ou pessoas jurídicas, de modo que
o seu âmbito de aplicação não está restrito às sociedades8 •
Percebe-se, assim, que o artigo 7º dos acordos de bitributação tem alcance
universal, atuando como verdadeiro dispositivo "guarda-chuva", na medida em
que abrange a totalidade dos resultados decorrentes do exercício de uma ativi-
dade econômica conduzida pelo residente de um Estado contratante no outro
Estado contratante, desde que não contemplados expressamente em artigos que
versem sobre categorias específicas de rendimentos 9• Daí a afirmação de Al-
berto Xavier no sentido de que o artigo 7º constitui o "coração" dos acordos de
bitributação, no qual a maior porção do resultado derivado de uma atividade
econômica internacional será classificadalO.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do RESP nº 1.325.709,
de 20.5.2014, decidiu que o artigo 7º dos acordos de bitributação afasta a tribu-
tação automática dos lucros apurados por sociedades controladas sediadas na
Bélgica, na Dinamarca e em Luxemburgo. Veja-se o seguinte trecho da ementa:

8 Para uma análise mais detalhada, conferir: BIANCO, João Francisco. "Os lucros das empresas e o art.
7º dos tratados contra a dupla tributação". Estudos Avançados de Direito Trihutdrio. Coord. Roberto
Vasconcellos et a!. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, pp. 129-143.
9 RAAD, Kees van. Cinco regras fundamentais para a aplicação de tratados para evitar a dupla-
tributação. Revista de Direito Tributário Internacional nº 1. São Paulo: Quartier Latin, 2005 p. 204.
10 XAVIER, Alberto. Direito Trihutário Internacional do Brasil. 7ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 567.

232
A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

o art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o CaPital da


OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil,
conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica
(Decreto 72.542/73), a Dinamarca (Decreto 75.106/74) e o Principado
de Luxemburgo (Decreto 85.051/80), disciplina que os lucros de uma em-
presa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a
não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante,
por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência,
sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte
não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar
o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio
basilar da boa-fé.
No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica pró-
pria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais,
os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente
no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal na-
cional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina
por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princíPio da boa-
-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono.
(destaques dos autores)

oprecedente transcrito é digno de aplausos, não apenas porque consagra a


melhor interpretação da matéria, mas também porque compete ao STJ decidir,
em última instância, questões envolvendo a intepretação dos acordos de bitri-
butação (art. 105, IU, "a", da CF/88). A discussão acerca da compatibilidade
do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 com o artigo 7º dos trata-
dos internacionais não é uma questão de superioridade hierárquica das cláusulas
convencionais sobre o direito interno, mas, sim, uma questão de interpretação
do escopo e da materialidade protegida pelos acordos de bitributação.
Note-se, ainda, que a decisão proferida pelo STJ reflete a melhor doutrina, pois
professores de renome no Brasil, como Alberto Xavierl !, Luís Eduardo Schoueri12 ,

11 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 7ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 380.
12 SCHOUERI, Luís Eduardo. "The Objective Scope of Article 7 and the Treaty Protection to Deemed
Distributed Dividends". Kluwer International Tax Blog.

233
Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

Ricardo Lobo Torres13 , Heleno Tôrres14 , João Francisco Biancd 5 , Paulo Ayres
Barretd6, João Dácio Rolim17 , Sergio Andre Rocha1s , André Martins de An-
drade19 , entre inúmeros outros, consideram que o artigo 74 da Medida Pro-
visória nº 2.158-35/2001 era incompatível com o artigo 7º dos acordos de
bitributação celebrados pelo BrasiL Sem dúvida, o mesmo raciocínio pode ser
estendido à Lei nº 12.973/2014, pois, como visto acima, apesar da técnica de
redação utilizada, não houve alteração da materialidade submetida à tributa-
ção, que continua a recair sobre o lucro auferido pela sociedade controlada ou
coligada no exterior.
A maior prova da afirmação acima, relativa à incompatibilidade das regras
brasileiras de tributação dos lucros do exterior, com os acordos de bitributação
celebrados pelo Brasil decorre da análise de sua estrutura lógica.
Os acordos de bitributação seguem uma estrutura lógica, que confirma
a incompatibilidade de regras de tributação automática de lucros não dis-
tribuídos com as disposições convencionais. Essa estrutura lógica pode ser
assim explicada:

OI o artigo 7º do acordo de bitributação impede a tributação dos lucros au-


feridos por uma sociedade residente no outro Estado contratante, antes

13 TORRES, Ricardo Lobo. "IR. A incidência tributária sobre as controladas no estrangeiro (art. 74 da
MP n. 2.158-35/2001) e os tratados internacionais contra a dupla tributação". Estudos & Pareceres de
Direito Tributário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, pp. 29-43.
14 TÔRRES, Heleno Taveira. "Tributação de Controladas e Coligadas no Exterior e seus Desafios
Concretos". Direito Tributário Internacional Aplicado. Volume VI. Coord. Heleno Taveira Tôrres. São
Paulo: Quartier Latin, 2012, pp. 435-436.
15 BIANCO, João Francisco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007, p. 149.
16 BARRETO, Paulo Ayres. "A Tributação, por Empresas Brasileiras, dos Lucros Auferidos no Exterior
por suas Controladas e Coligadas". Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. 17º Volume. Coord.
Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 2013, pp. 231-233.
17 ROLIM, João Dácio; MOREIRA, Gilberto Ayres. "Tributação de Lucros Auferidos no Exterior e
Limites Relativos de Normas Antielisivas". Revista de Direito Tributário Internacional n. 3. São Paulo:
Quartier Latin, 2006, pp. 121-122).
18 ROCHA, Sergio Andre. Tributação de Lucros Auferidos no Exterior (Lei nº 12.973/14). São Paulo:
Dialética, 2014, pp. 50-56.
19 ANDRADE, André Martins de. "Por uma Interpretação em Bases Universais conforme a
Constituição". Direito Tributário e Ordem Econômica: Homenagem aos 60 Anos da ABDF. São Paulo:
Quartier Latin, 2010, p. 688.

234
A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

de sua distribuição, salvo no caso de existir um estabelecimento perma-


nente no Estado da fonte;
.. o artigo 10 do acordo de bitributação prevê a possibilidade de tributa-
ção cumulativa dos dividendos pagos por ambos os Estados contratantes,
tanto por meio de retenção na fonte, quanto no nível do beneficiário.

Ocorre que a tributação automática dos lucros do exterior, pretendida pela


Lei n Q 12.973/2014, inverte e viola essa estrutura lógica porque a tributação au-
tomática de lucros não distribuídos e a tributação posterior dos dividendos dis-
tribuídos acarretaria uma dupla tributação não protegida pelo tratado interna-
cional, pois não há nenhuma disposição convencional que impede a tributação
dos lucros efetivamente distribuídos, que tenham sido previamente tributados
via ficção jurídica.
Acrescente-se que essa suposta cláusula convencional impedindo a tribu-
tação de dividendos gerados a partir de lucros anteriormente tributados não
existe justamente porque o artigo 7Q do acordo de bitributação impede a tri-
butação de lucros não distribuídos. Obviamente, se fosse possível a tributação
automática dos lucros, é certo que o acordo de bitributação jamais deixaria uma
situação como essa sem proteção, pois a dupla tributação passaria a depender
diretamente de regras domésticas de alívio à dupla tributação.
Ressalte-se, ainda, que a tributação automática de lucros também pode levar
a um extremo de permitir a tributação de lucros apurados em um ano-calendá-
rio, mesmo quando a sociedade no exterior possua prejuízos acumulados, bem
como de permitir a tributação de lucros mantidos em reservas obrigatórias, o
que jamais acontece na tributação apenas dos dividendos distribuídos, como
autorizado pelos acordos de bitributação. Tais situações são absolutamente con-
trárias ao objetivo dos acordos de bitributaçãdo.
Diante disso, constata-se que, a rigor, sequer seria necessário discutir se a
Lei n Q 12.973/2014 viola o artigo 7Q ou o artigo 10 dos acordos de bitributação.
Na realidade, esse dispositivo legal é incompatível, a um só tempo, com o arti-
go 7Q, que protege os lucros das empresas não residentes, com o artigo 10, que

20 É o que se depreende da leitura do parágrafo 7 do Comentário ao artigo 1 da Convenção Modelo


da OCDE, ao estabelecer que "the principal purpose of double tax conventions is to promote, by
eliminating double taxation, exchanges of goods and services, and the movement of capital and
persons". (OECD. Model Tax Convention on Income and on Capital- Condensed Version. Paris:
OECD, 2010, p. 59).

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Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

permite a tributação dos dividendos pagos, e com o artigo 23, que não contém
regras de crédito indireto do imposto de renda corporativo. E isso acontece
justamente porque a tributação de lucros não disponibilizados é incompatível
com a estrutura lógica do acordo de bitributação, que pode ser assim resumida:

Artigo Conteúdo
Os lucros auferidos por controladas ou coligadas de empresas
Artigo 7º
brasileiras somente serão tributáveis no seu Estado de residência.
Os dividendos pagos podem sofrer retenção na fonte e ser
Artigo lOº tributados no Brasil quando efetivamente pagos, salvo se
houver cláusula de isenção.
O Estado do beneficiário dos dividendos deve conceder isen-
Artigo 23 ção ou crédito em relação ao IRRF recolhido no Estado da
fonte, de acordo com o método adotado.

Por fim, cabe esclarecer que o argumento no sentido de que a Lei n Q


12.973/2014 tributa o reflexo da avaliação do investimento pelo MEP é pouco
relevante para a análise da questão, pois o artigo 7Q do acordo de bitributação
tem uma limitação objetiva: os lucros apurados por sociedades residentes no
outro Estado contratante não podem ser tributados, independentemente do
mecanismo utilizado. Na essência, a eleição da pessoa jurídica brasileira como
contribuinte e a pretensa tributação da parcela do ajuste do valor do investi-
mento avaliado pelo MEP não passam de simples técnica de arrecadação, con-
cebida para viabilizar a tributação extraterritorial pretendida pelo Brasil,21
Posto isso, observa-se que o artigo 7Q do acordo de bitributação não dispõe
a respeito da forma como um Estado contratante deverá computar a base
de cálculo dos seus próprios residentes, mas protege uma realidade objetiva:
os lucros das empresas estrangeiras. Esse lucro, protegido pelo acordo de bi-
tributação, não poderá ser computado na apuração do lucro a ser tributado
no outro Estado contratante, independentemente do mecanismo de apuração
utilizado: adição do lucro do exterior, transparência fiscal completa ou reflexo
da avaliação do investimento pelo MEP. Se há identidade no elemento mate-
rial, que consiste no lucro auferido no exterior pela sociedade controlada, não

21 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 489.

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A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei NQ 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

importa o mecanismo de tributação utilizado pela Lei nº 12.973/2014 ou pela


Medida Provisória nº 2.l58-35/200FI.

4. A interpretação da OCDE em relação à compatibilidade


das regras de CFC com os acordos de bitributação
Como se sabe, a OCDE inseriu, no parágrafo 10.1. dos seus Comentários ao
artigo 7 da Convenção Modelo, a afirmação de que as regras de CPC não se-
riam incompatíveis com os acordos de bitributação, cujas regras não limitariam
o direito de um Estado de tributar os seus próprios residentes. Veja-se:

The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its
own residents under controlled foreign companies provisions found in
its domestic law even though such tax imposed on these residents may
be computed by reference to the part of the profits of an enterprise that
is resident of the other Contracting State that is attributable to these
resident's participation in that enterprise. (...).

Em outra passagem, extraída do parágrafo 23 dos Comentários ao artigo 1º


da Convenção Modelo, a OCDE afirma que, "(...) embora alguns países tenham
considerado útil esclarecer expressamente, em seus acordos de bitributação bilaterais,
que as regras de CFC não entram em conflito com as cláusulas convencionais, esse
esclarecimento não é necessário. É reconhecido que as regras de CFC estruturadas
dessa forma não são contrárias às disposições da Convenção Modelo da OCDE".
Antes de entrar no mérito a respeito da relevância a ser atribuída aos Co-
mentários à Convenção Modelo da OCDE, tema este que, por si só, enseja
calorosos debates, deve-se ponderar que essa afirmação da OCDE deve ser vista
com parcimônia em determinados casos concretos, em razão dos aspectos que
serão examinados a seguir.
Em primeiro lugar, é preciso compreender a afirmação da OCDE de que os
acordos de bitributação não limitariam o direito de um Estado de tributar os
seus próprios residentes. É comum afirmar que o artigo 7º dos acordos de bitri-

22 SCHOUERI, Luís Eduardo. "Lucros no Exterior e Acordos de Bitributação: Reflexões sobre a Solução
de Consulta Interna nº 18/2013". Revista Dialética de Direito Tributário nº 219. São Paulo: Dialética,
2013, pp. 73-76.

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Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

butação não foi concebido para limitar o poder de tributar a ser exercido pelo
Estado da residência em relação aos lucros auferidos por seus próprios residen-
tes, mas, sim, para evitar que o Estado da fonte tribute os lucros auferidos por
empresas localizadas no Estado da residência. A despeito disso, cabe pontuar
que os tratados internacionais valem pelo conteúdo das suas cláusulas conven-
cionais (i.e. vontade refletida objetivamente no texto), independentemente da
intenção original dos redatores da Convenção Modelo da OCDE ou, ainda, dos
membros da Liga das Nações. Assim, mesmo que o ato interpretativo possua,
entre os seus elementos estruturais, um aspecto de natureza histórico-concreta,
o intérprete não pode se arvorar na possibilidade de aplicar o acordo de bitri-
butação buscando apenas o seu conteúdo primitivo, desprezando a evolução da
sociedade e das atividades econômicas. Tanto é assim que o princíPio da máxima
efetividade do acordo de bitributação ("ut res magis valeat quam pereat"), consa-
grado na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados23 , recomenda que
as disposições convencionais sejam interpretadas de maneira concreta ao longo
do tempo, de forma a permitir que novos fenômenos da realidade social sejam
abrangidos pelo pacto convencional na medida de sua compatibilidade com a
redação da respectiva cláusula24 •
Em segundo lugar, deve-se ressaltar que a OCDE discorre, no parágrafo
23 dos Comentários ao artigo 1Q da Convenção Modelo, a respeito das re-
gras de CFC utilizadas como instrumento para proteger as bases tributáveis
e evitar o uso de sociedades base ("base companies"), como se pode verificar
da seguinte passagem:

A utilização de sociedades-base também pode ser tratada por meio de


disposições que tratam de sociedades controladas no exterior. Um nú-
mero significativo de países membros e não-membros atualmente adota
essa legislação. Embora o objetivo desse tipo de legislação varie consi-
deravelmente entre os países, uma característica comum dessas normas,
agora internacionalmente reconhecida como instrumento legítimo de
proteção da base tributária interna, é que resultado na tributado, pelo

23 ENGELEN, Frank. Interpretation of Tax Treaties under International Law. Doetoral Series. Volume 7.
Amsterdam: IBFD, 2004, pp. 503-505.
24 DE BROE, Lue. International Tax Planning and Prevention of Abuse. Doetoral Series. Volume 14.
Amsterdam: IBFD, 2008, pp. 505-506.

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A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos fictos

Estado Contratante, de rendimento atribuído à participação de seus re-


sidentes em certas entidades estrangeiras.

Adiante, a própria OCDE afirma, no mesmo parágrafo, que "as regras de


CFC estruturadas dessa forma não são contrárias às disposições da Convenção Mo-
delo da OCDE". Dessa forma, os Comentários à Convenção Modelo da OCDE
tratam de regras de CFC estruturas para proteger as bases tributáveis e evitar a
prática de planejamentos tributários por meio de sociedades-base constituídas
em jurisdições de baixa tributação.
Além do aspecto literal acima, essa interpretação é reforçada pelo fato de
que a maioria dos países membros da OCDE não pode adotar regras de CFC
excessivamente abrangentes, tendo em vista que, no âmbito da União Europeia,
as regras de tributação automática dos lucros do exterior apenas podem alcan-
çar operações artificiais, sob pena de violação das liberdades fundamentais, em
especial o princípio da liberdade de estabeleciment025 • Além disso, relembre-se
que, à época da alteração dos Comentários à Convenção Modelo em 2003, a
Nova Zelândia era o único país-membro da OCDE que possuía uma regra de
CFC abrangente, que poderia ser equiparada a Lei n Q 12.973/20174J6 •
Ocorre que as regras de tributação dos lucros do exterior inseridas na Lei n Q
12.973/2014 não apresentam as características típicas das regras de CFC visadas
pela OCDE no momento da alteração dos Comentários à Convenção Modelo
em 2003, pois a sua aplicação não depende da existência de poder de controle,
da localização da sociedade controlada em jurisdição com tributação favorecida
ou regime fiscal privilegiado, da existência de renda passiva e da ausência de
atividade econômica substanciaL A maioria das regras de CFC apresentam as
características típicas indicadas acima, que funcionam como indicadores do seu
caráter anti-elusivo específico, mas sem exigir uma investigação ampla dos fatos
e das circunstâncias do caso concreto para comprovar a existência de patolo-
gia. Assim, como a necessidade de comprovação de simulação ou outro vício

25 Foi o que decidiu a Corte Europeia de Justiça no julgamento do caso Cadbury Schweppes case (C-
196/04): "It follows that, in order to a restriction on the freedom of establishment to be justified on the
ground of prevention of abusive practices, the specific objective of such a restriction must be to prevent
conduct involving the creation of wholly artificial arrangements which do not reflect economic reality (...l".
(Cadbury Schweppes, C-196/04, EU:C:2006:544, para. 51).
26 SANDLER, Daniel. Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation. The Netherlands:
Kluwer, 1998. p. 220.

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Andressa Pegoraro

reduziria a efetividade das regras de CFC e, ao mesmo tempo, aumentaria os


custos de conformidade, os legisladores optam pela utilização de características
típicas que evidenciam o propósito anti-elusivo buscado pelo legislador. Como
exemplo, o controle societário sugere que o contribuinte pode ter acesso direito
e atual ao rendimento, a natureza passiva do rendimento indica que não há
a condução ativa de negócios pela entidade controlada no exterior, o regime
tributário da jurisdição em que a entidade controlada está localizada revela a
possibilidade de diferimento da tributação, em razão da alíquota reduzida apli-
cável no exterior, entre outros aspectos.
À primeira vista, pode parecer que a Lei nº 12.973/2014, distanciando-se da
Medida Provisória nº 2.158-35/2001, introduziu uma autêntica regra de CFC
ao tratar do regime de consolidação dos resultados auferidos por controladas,
diretas ou indiretas.
De fato, o artigo 78 da Lei nº 12.973/2014 dispõe que, até o ano-calendário
de 2022, as parcelas dos ajustes do valor dos investimentos em controladas,
diretas ou indiretas, domiciliadas no exterior, no valor equivalente aos lucros
por ela auferidos antes do imposto sobre a renda, poderão ser consideradas
de forma consolidada na determinação do lucro real e da base de cálculo da
CSLL da controladora no BrasiF1. Entretanto, não poderão ser consolidadas
as parcelas referentes às pessoas jurídicas investidas que se encontrem em
pelo menos uma das seguintes situações: (i) estejam situadas em país com o
qual o Brasil não mantenha tratado ou ato com cláusula específica para troca
de informações para fins tributários; (ii) estejam localizadas em país ou de-
pendência com tributação favorecida, ou sejam beneficiárias de regime fiscal
privilegiado, de que tratam os artigos 24 e 24-A da Lei nº 9.430/1996; (iii) es-
tejam submetidas a regime de subtributação; (iv) sejam controladas, direta ou
indiretamente, por pessoa jurídica submetida a tratamento tributário previsto

27 Em caráter geral, pode-se dizer que o regime de consolidação foi concebido para atenuar os efeitos da
tributação individualizada e direta dos lucros auferidos por controladas diretas e indiretas no exterior.
Isso porque, ao prever a tributação direta ("per saltum") das controladas indiretas, a Lei nº 12.973/2014
passou a permitir que uma sociedade brasileira, que não auferiu resultado positivo em suas operações
internacionais, seja obrigada a pagar IRPJ e CSLL sobre resultados isolados de sociedades controladas
indiretas lucrativas. No regime anterior, os lucros das controladas indiretas seriam consolidados na
controlada direta e absorvidos por eventuais prejuízos apurados no exterior. No novo regime, como
as controladas indiretas passaram a ser alcançadas diretamente, a pessoa jurídica no Brasil passa a ser
obrigada a recolher IRPJ e CSLL sobre lucros que, economicamente, foram absorvidos por resultados
negativos apurados em degraus superiores da cadeia vertical de investimento.

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A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

nos itens II e III acima; (v) tenham renda ativa própria inferior a 80% (oitenta
por cento) da renda total.
Assim, a sociedade controladora no Brasil poderá consolidar os resul-
tados auferidos pelas controladas diretas e indiretas no exterior, salvo em
relação às sociedades investidas que se encontrem em uma das situações
examinadas acima.
Note-se que os mesmos critérios mencionados são utilizados para o regime
de postergação de pagamento previsto no artigo 90 da Lei nº 12.973/2014. Além
disso, os critérios listados nos itens (ii), (iii) e (iv) acima são utilizados no artigo
81 da Lei nº 12.973/2014 como condição para que os lucros auferidos por inter-
médio de coligada domiciliada no exterior sejam computados na determinação
do lucro real e da base de cálculo da CSLL no balanço de dia 31 de dezembro
do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica
domiciliada no Brasil.
Apesar disso, é oportuno esclarecer que o regime de consolidação, de pos-
tergação de pagamento e de tributação das sociedades coligadas no momento
da disponibilização do lucro introduzidos pela Lei nº 12.973/2014, com base
em critérios típicos de regras de CFC, não alinharam o regime brasileiro de
tributação dos lucros do exterior com as regras internacionais. Na verdade,
tais critérios foram utilizados pelo legislador apenas para excluir determina-
das entidades no exterior de regimes especiais de tributação, mas não como
requisitos para identificar as sociedades no exterior sujeitas, ou não, à tribu-
tação em bases universais. Logo, não se pode dizer que, após a edição da Lei
nº 12.973/2014, as regras brasileiras de tributação dos lucros do exterior estão
alinhadas à pratica internaciona1 28 •
Não se quer, com isso, dizer que a Lei nº 12.973/2014 não é considerada
uma autêntica regra de CFC para todos os fins, pois a própria OCDE, na Ação
3 do Projeto BEPS, menciona que os Estados também podem aplicar regras de

28 No mesmo sentido, confira-se o entendimento de Alberto Xavier: "A expressão 'regras CFC' faz alusão a
um tiPo específico de normas antiabuso que pressupõe para a sua aplicação que a controlada estrangeira esteja
domiciliada em país de tributação favorecida e/ou aufira apenas rendas passivas. A lei brasileira, contudo,
não se enquadra no conceito de regras CFC justamente porque se aplica a toda e qualquer controlada e
coligada estrangeira, independentemente do país de seu domicílio ou da origem de seus rendimentos. A Lei
n. 12.973/2014 (tal como as leis anteriormente vigentes) também se aplica a toda e qualquer controlada ou
coligada, sujeitas a tributação automática, utilizando critérios de localização da empresa ou da natureza de
atividade apenas para efetuar restrições à concessão de regimes mais favoráveis. (XAVIER, Alberto. Direito
Tributário Internacional do Brasil. 8ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 494).

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Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

CFC com base em um regime de inclusão de todos os rendimentos auferidos


pelas entidades controladas no exterior, independentemente da característica
dos rendimentos 29• Porém, a despeito do reconhecimento da OCDE, a verdade
é que o Brasil é o único país que mantém um regime abrangente de tributação
dos lucros auferidos do exterior, na contramão do caminho seguido pelo resto
dos países, que estão suavizando as suas regras de CFC por meio de regimes
de isenção de dividendos ("participation exemption regimes") e expandindo as
possibilidades de diferimento de lucros no exterior, como forma de estímulo a
competividade de suas multinacionais30 •
Neste contexto, pode-se assentar que, independentemente do trabalho de-
senvolvido pela OCDE no Projeto BEPS, o parágrafo 14 dos Comentários ao
artigo 7º da Convenção Modelo da OCDE está inserido no contexto de regras
domésticas que visam combater o diferimento artificial de lucros e proteger as
bases tributáveis. Essa particularidade deixa claro que a interpretação preconi-
zada pela organização é írrita para as regras de CFC abrangentes como a Lei nº
12.973/2014, que, ao contrário da prática dos países membros da OCDE, alcan-
ça quaisquer sociedades controladas, direta ou indiretamente, por pessoa jurí-
dica residente no Brasil, independentemente da presença de elementos típicos.
Vale destacar, ainda, que diversos acordos de bitributação celebrados pelo
Brasil são anteriores à inclusão da ressalva relativa à compatibilidade das re-
gras de CFC com os artigos 7º e 10 da Convenção Modelo da OCDE, o que
apenas veio a ocorrer em 2003. Assim, como esses novos comentários apre-
sentam uma mudança substancial de posicionamento por parte da OCDE,
é certo que essa nova posição, mesmo que fosse aplicável às regras de CFC
estruturadas de forma ampla, não poderia servir de diretriz para a interpre-
tação de acordos de bitributação celebrados antes de 2003, pois não se pode
pressupor que os negociados das delegações dos dois Estados contratantes
tiverem a intenção de adotá-lo como sentido especial, na forma do artigo 31,
parágrafo 4º, da Convenção de Viena.

29 Veja-se: "Jurisdictions could also apply a full inclusion system, which would target income raising BEPS
concerns by treating ali income earned by a CFC as CFC income regardless of its character. Full-inclusion
systems also aim to prevent long-term deferral of taxation, which is relevant in the context of worldwide tax
systems". (OECD. Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 - 2015 Final Report.
OECD: Paris, 2015. p. 11).
30 AVI-YONAH, Reuven S. "Back to the Future? The Potential Revival of Territoriality". Bulletin for
International Taxation. Volume 62. No. 10. Amsterdam: IBFD, 2008, pp. 471-474.

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A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

Por fim, ressalte-se que a própria OCDE propôs, na Ação 6 do Projeto BEPS,
a inclusão de um parágrafo 3º no artigo lº dos acordos de tributação, para per-
mitir a aplicação de regras de CFC e de tributação em caso de mudança de resi-
dência ("exit taxes"). A regra proposta pela OCDE tem a seguinte redação: "This
Convention shall not affect the taxation, by a Contracting State, of its residents
except with respect to the benefits granted under paragraph 3 of Article 7, paragraph
2 of Article 9 and Articles 19, 20, 23, 24, 25 and 28" 31. A cláusula de salvaguar-
da proposta pela OCDE poderá vir a ser incluída nos acordos de bitributação
celebrados pelo Brasil por meio do tratado multilateral a ser desenvolvimento
no âmbito da ação 15 do Projeto BEPS. Porém, enquanto não houver cláusula
convencional expressa, essa disposição não pode ser incluída nos acordos de bi-
tributação celebrados pelo Brasil via interpretação, pois, do contrário, não seria
necessário incluir previsão expressa.
Isso é assim porque o que importa, para efeito de interpretação, não é a
intenção subjetiva dos Estados contratantes, mas, sim, a vontade refletida obje-
tivamente no texto das cláusulas convencionais, que passa a ser absolutamente
relevante para a sua interpretação.
Neste sentido, vale relembrar a lição da Corte Federal da Austrália no caso
Commissioner of Taxation v. Lamesa Holdings B\1, julgado em 20 de agosto de
1997, no qual se afirmou que o texto do acordo de bitributação sempre deve ter
primazia, sendo ele o ponto de partida para o processo de interpretação, não a
intenção dos Estados contratantes. Veja-se:

The text of the treaty, being the starting point in any investigation as
to the meaning of the text, necessarily has primacy in the interpreta-
tion process (... ). The starting point of interpretation is the elucidation
of the meaning of the text, not an investigation ab initio into the intentions
of the parties.

Daí se dizer que o aplicador do direito não pode, na atividade de interpre-


tação, criar ou atribuir significados subjetivos e arbitrários aos enunciados das
cláusulas convencionais, assim como não pode ir além do seu sentido linguis-
ticamente possíveL Dessa forma, conquanto o ato interpretativo possua, entre
os seus elementos estruturais, um aspecto de natureza histórico-concreta, que

31 OECD. Preventing the Granting ofTreaty Benefits in Inappropriate Circumstances. Action 14: 2015 Final
Report. Paris: OECD, 2015, p. 86.

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Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

vai desde a intenção originária dos Estados contratantes até as eXlgencias


fáticas e axiológicas supervenientes, a verdade é que a interpretação jurídica
não pode extrapolar a estrutura objetiva resultante da significação unitária
e congruente dos veículos legislativos, o que constitui um limite objetivo do
processo hermenêutic032 •
Diante disso, constata-se que, pelo menos neste caso específico, não se deve
atribuir relevância excessiva aos Comentários da OCDE à Convenção Modelo.

5. Acordos de bitributação com


"cláusula de incompatibilidade"
Como se sabe, os acordos de bitributação celebrados pelo Estado brasileiro
com a Dinamarca33 e a República Tcheca e a Eslováquia34 possuem as chamadas
"cláusulas de incompatibilidade", que expressamente afastam a possibilidade de
tributação dos lucros auferidos por sociedades controladas no exterior.
As cláusulas em questão preveem expressamente que os lucros não-distribu-
ídos de sociedades controladas não podem ser objeto de tributação. A própria
Coordenação do Sistema de Tributação (COSIT), na Solução de Consulta In-
terna nº 18, 8.8.2013, reconheceu que, nestes casos, a Brasil não poderia tribu-
tar os lucros do exterior.
O problema que surge, neste ponto, reside no fato de que, com base em
uma visão global dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil, a COSIT
considerou que, quando os Estados contratantes querem excluir a possibilidade
de tributar os lucros não distribuídos, eles inserem uma cláusula expressa de in-
compatibilidade no pacto convencionaL A contrario sensu, isso significaria que,
em todos os demais acordos de bitributação sem cláusula de incompatibilidade,
há permissão para a tributação dos lucros não distribuídos 35 •

32 COELHO, Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. 4ª Edição. São Paulo: Saraiva,
2011, pp. 89; 103.
33 Confira-se: "23 (5) Os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima de um Estado Contratante
cujo capital pertencer ou for controlado, total ou parcialmente, direta ou indiretamente, por um ou mais
residentes de outro Estado Contratante não são tributáveis no último Estado".
34 Veja-se: "23 (5) Os lucros não distribuídos de uma sociedade de um Estado Contratante, cujo caPital
pertencer ou for controlado total ou parcialmente, direta ou indiretamente, por um ou mais residentes do
outro Estado Contratante, não serão tributáveis nesse último Estado".
35 Vide item 32 da Solução de Consulta Interna: "É importante destacar contudo que, quando um Estado
Contratante opta por abrir mão de tributar o seu próprio residente, ele o faz expressamente nos acordos,

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A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bifributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

Com a devida vênia, o argumento acima peca ao deixar de considerar que


cada acordo de bitributação é único, sendo fruto de concessões recíprocas en-
tre os Estados. Assim, no caso dos acordos de bitributação com "cláusulas de
incompatibilidade", a única coisa que se pode assumir é que ambos os Estados
contratantes optaram por expressamente consignar que lucros não distribuídos
não podem ser tributados. Nos demais casos, a ausência de "cláusula de incom-
patibilidade" pode ocorrer por diversas razões:

i. à época da conclusão do acordo de bitributação, nenhum dos países


envolvidos tinha regra de CFC, de modo que o assunto não foi sequer
discutido pelas delegações dos Estados;

iL à época da conclusão do acordo de bitributação, as regras de CFC


não estavam amplamente difundidas na prática (basta lembrar que o
próprio Brasil apenas passou a adotar tributação universal em 1995,
posteriormente a diversos acordos de bitributação);

iii. um dos Estados contratantes pode ter considerado a "cláusula de in-


compatibilidade" desnecessária, uma vez que o artigo 7º do acordo
de bitributação já protege os lucros da empresa estrangeira (e se um
dos Estados não quer, não há como forçar a inclusão da "cláusula de
incompatibilidade") ;

iv. um dos Estados pode ter pretendido tributar lucros não-distribuídos,


por isso não incluiu expressamente a "cláusula de incompatibilidade";

v. à época da conclusão do acordo de bitributação, a OCDE ainda não


havia inserido, no parágrafo 14 dos seus Comentários ao artigo 7º da
Convenção Modelo, a afirmação de que as regras de CFC não seriam
incompatíveis com os tratados internacionais36 •

Por tais razões, o uso de acordos de bitributação paralelos ("parallel tax tre-
aties") como elemento de interpretação para a discussão relativa à compatibi-

como se verifica em algumas convenções internacionais assinadas pelo Brasil, a exemplo dos tratados
celebrados com a Dinamarca (Decreto nº 75.106, de 20 de dezembro de 1974.) e com as Repúblicas Tcheca
e Eslovaca (Decreto nº 43, de 25 de fevereiro de 1991), em que foi estabelecida cláusula mediante a qual não
são tributáveis os lucros não distribuídos".
36 Especificamente o trecho: "The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its own
residents under controlled foreign companies provisions found in its domestic law (.. .)".

245
Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

lidade das regras de CFC deve ser feito com extrema cautela, pois contraria o
efeito relativo dos tratados internacionais, que representam as longas tratativas
entre dois Estados.
Como o acordo de bitributação é fruto de um processo de negociação duro
e prolongado, que envolve concessões recíprocas, cujo resultado circunscreve
o exercício da jurisdição tributária pelos países contratantes37 , Philip Baker
aponta que a alteração da redação de uma cláusula convencional específica
ou mesmo a ausência de determinada cláusula convencional em um tratado
internacional posterior, não necessariamente explica o conteúdo ou a intenção
dos Estados contratantes em outros acordos de bitributação. Eventualmente, a
sucessão de cláusulas convencionais em diversos acordos de bitributação pode
evidenciar a evolução da posição dos negociadores de determinado Estado, mas,
em caráter geral, não se pode atribuir um grande valor interpretativo para os
acordos de bitributação paralelos38 •
Ademais, cabe destacar que as "cláusulas de incompatibilidade" não se limi-
tam a esclarecer ou elucidar o mesmo núcleo material protegido pelo artigo 7º
dos acordos de bitributação. Na verdade, a grande inovação trazida pelas "cláu-
sulas de incompatibilidade" reside na proteção das controladas indiretas, que não
estão cobertas pelo artigo 7º dos acordos de bitributaçã039• É o que se depreende
da simples leitura do texto convencional em questão: "Os lucros não distribuídos
de uma sociedade anônima de um Estado Contratante cujo capital pertencer ou for
controlado, total ou parcialmente, direta ou indiretamente, por um ou mais residen-
tes de outro Estado Contratante não são tributáveis no último Estado".
Em reforço às considerações acima, acrescente-se que, se for para fazer uso
dos acordos de bitributação paralelos, também existe a chamada "cláusula de

37 VOGEL, Klaus; RUST, Alexander. "Introduction". in: VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation
Conventions. Coord. Ekkehart Reimer e Alexander Rust. 4ª Edição. Alphen aan den Rijn: Kluwer
Law International, 2015, p. 52, m.no. 114.
38 Nas palavras de Philip Baker: "(. ..) it is doubtful, however, if parallel treaties prove very much. If a
provision appears in a revised form in a later treaty, or is left out of a later treaty, for example, this does not
necessarily explain much about the provision in the earlier treaty. Occasionally, a succession of provisions
in consecutive treaties may display the development of an approach by the negotiators of one country. There
is no reason why parallel treaties should not be referred to, but their value as aids to interpretation will
generally be low". (BAKER, Philip. Double Taxation Conventions - A Manual on the OECD Model Tax
Convention on Income and on CaPital. London: Sweet & Maxwell, 2007, p. E-32),
39 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
p.485.

246
A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

salvaguarda" ("saving clause") nos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil


com o México e o Peru. Veja-se abaixo a redação da cláusula inserida no acordo
de bitributação com o México:

3. As disposições da presente Convenção não impedirão que um Estado


Contratante aplique as disposições de sua legislação nacional relativa
a capitalização insuficiente ou para combater o diferimento, incluída a
legislação de sociedades controladas estrangeiras (legislação CFC) ou
outra legislação similar.

Como se pode notar, essa cláusula convencional permite que o Brasil tri-
bute o lucro auferido no México mediante a aplicação da legislação interna de
CPC, independentemente das disposições do acordo de bitributação entre os
Estados 40 • Assim, a "saving clause" assegura aos países o direito de tributar seus
próprios residentes, ainda que em relação a lucros auferidos por meio de socie-
dades controladas no exterior.
Com tais anotações, percebe-se que, se for para recorrer aos "parallel tax
treaties" como elemento de interpretação, como parece ter pretendido a COSIT,
o acordo de bitributação celebrado entre o Brasil e o México pode ser utilizado
para rebater o argumento do Fisco no sentido de que, nos acordos de bitribu-
tação sem "cláusula de incompatibilidade", há permissão para a tributação dos
lucros não distribuídos.
Pelo exposto, conclui-se que, embora o recurso aos "parallel tax treaties"
não possa ser descartado, o seu valor como elemento de interpretação é bastante
baixo para a discussão relativa à compatibilidade das regras de CPC com os
acordos de bitributação.

40 Vale relembrar que há discussão sobre a caracterização do artigo 74 da Medida Provisória no. 2.158-
01/2001 como uma autêntica regra anti-diferimento para efeito de seu enquadramento na "cláusula de
salvaguarda" ("saving clause") do acordo de bitributação celebrado entre o Brasil e o México, sobretudo
em razão da sua hipótese normativa ampla, que não alcançava apenas a renda passiva diferida por
meio de sociedades controladas localizadas em jurisdições de baixa tributação. O mesmo problema
pode surgir em relação à Lei nº 12.973/2014, como apontado nas linhas acima.

247
Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

6. Os acordos de bitributação com cláusula de isenção


Outro aspecto a ser examinado reside no fato de que os acordos de bitri-
butação celebrados pelo Brasil com Áustria41, Argentina42 , Equador43 , Espa-
nha44 e Índia45 adotam o método da isenção para evitar a dupla tributação
econômica dos dividendos. Em tais acordos de bitributação, no método de
alívio à dupla tributação da renda, está previsto que o Brasil deverá isentar
os dividendos recebidos por sociedade residente no Brasil que detenha par-
ticipação societária no capital social da sociedade residente no outro Estado
contratante (Áustria, Argentina, Equador, Espanha e Índia), que efetuou a
distribuição dos resultados.
A cláusula de isenção afasta a tributação automática dos lucros do exterior
prevista na Lei nº 12.973/2014, uma vez que a isenção dos dividendos não pode
coexistir com a tributação dos lucros que lhes deram origem. Do contrário, o
acordo de bitributação, ao invés de evitar, promoveria a dupla tributação da
renda, pois o lucro seria tributado automaticamente no momento de sua apu-
ração e o IRRF cobrado pelo Estado da fonte (Áustria, Argentina, Equador,
Espanha e Índia) no momento da distribuição dos dividendos não seria passível
de aproveitamento no Brasil, pois o dividendo efetivamente distribuído seria
isento de tributação no Brasil, na forma do art. 23, parágrafo 2º.
Além disso, se não fosse assim, seria fácil o Estado da residência burlar a
obrigação assumida de isentar os dividendos distribuídos, passando a tributar

41 Veja-se: "23 (2), Os dividendos pagos por uma sociedade residente da Áustria a uma sociedade residente do
Brasil que possua no mínimo 25% das ações do capital da sociedade que paga os dividendos serão isentos do
imposto de sociedade no Brasil",
42 Veja-se: "23 (2), Os dividendos pagos por uma sociedade residente da Argentina a uma sociedade residente
do Brasil detentora de mais de 10 por cento do caPital da sociedade pagadora, que sejam tributáveis na
Argentina de acordo com as disposições da presente Convenção, estarão isentos do imposto no Brasil",
43 Veja-se: "23 (2), Os dividendos pagos por sociedade residente de um Estado Contratante a uma sociedade
residente do outro Estado Contratante detentora de mais de 10 por cento do capital da sociedade pagadora,
que são tributáveis no primeiro Estado Contratante de acordo com as disposições da presente Convenção,
serão isentos de imposto no outro Estado Contratante",
44 Veja-se: "23 (4), Quando um residente do Brasil receber dividendos que de acordo com as disposições da
presente Convenção sejam tributáveis na Espanha, o Brasil isentará de imposto esses dividendos",
45 Veja-se: "23 (3), Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante receber dividendos que, de
acordo com o disposto no parágrafo 2 do Artigo 10, são tributáveis no outro Estado contratante, o primeiro
Estado mencionado isentará de imposto esses dividendos",

248
A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.97312014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

os lucros apurados por sociedades controladas no exterior antes da sua distribui-


ção, como reconhecido pela própria OCDE no parágrafo 38 dos Comentários
ao artigo 10. Por isso, não pode o Brasil, por meio de simples alteração de sua
lei interna, alcançar rendimentos que jamais seriam passíveis de tributação no
país se respeitados os mecanismos de alívio à dupla tributação e a repartição do
poder de tributar pactuada entre os Estados, sob pena de frustração da finali-
dade do tratado internacional, bem como do compromisso assumido perante a
comunidade internacional46 •
Ademais, sob o prisma teleológico, não se pode perder de vista que a cláusu-
la de isenção afasta a própria finalidade das regras de CFC, pois a sua intenção é
combater o diferimento na distribuição de lucros do exterior. Por óbvio, não há
postergação da tributação devida no Brasil se os lucros distribuídos sob a forma
de dividendos são isentos. Observe-se que o subterfugio de pretender tributar
"a parcela do ajuste do valor do investimento equivalente aos lucros" é irrelevante
para fins de aplicação do método da isenção, pois se o dividendo efetivamente
distribuído não pode ser tributado, então o que se dirá do seu simples reflexo na
sociedade controladora, decorrente da avaliação do investimento pelo MEp47.
A discussão que pode surgir, neste ponto, reside no possível argumento de
que, para fins de aplicação do método da isenção previsto no artigo 23 dos
acordos de bitributação acima, seria necessário, inicialmente, qualificar o ren-
dimento no artigo 10 ("dividendos"). Isso porque, se a isenção é concedida para
os dividendos, seria necessário primeiro qualificar o rendimento ficto como di-
videndo no artigo 10, para, somente então, aplicar o método de alívio à dupla
tributação eleito pelos Estados contratantes.
Assim, como os artigos 10 dos acordos de bitributação em questão, base-
ados na Convenção Modelo da OCDE, preveem que "os dividendos pagos por
uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado
Contratante são tributáveis nesse outro Estado", seria possível entender que os
lucros fictos, submetidos à tributação no Brasil pela Lei nº 12.973/2014, não
representam dividendos pagos. Nesta linha, poder-se-ia pensar que a renda ficta
não pode ser alocada no artigo 10, uma vez que não há a remessa efetiva de ren-

46 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª Edição. Rio de Janeiro: Forense,
2015. p. 483.
47 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª Edição. Rio de Janeiro: Forense,
2015. p. 484.

249
Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

dimentos ou recursos financeiros sob a perspectiva do Estado da fonte. Por con-


sequência, a isenção do artigo 23 somente seria aplicável na efetiva distribuição.
A questão da classificação de renda ficta ou renda imputada nas regras
distributivas dos acordos de bitributação suscita interessantes controvérsias
no âmbito internacionaL
Como exemplo, a questão da classificação de juros fictos nos acordos de bi-
tributação foi apreciada pela Corte Superior de Hertogenbosch ("High Court of
Hertogenbosch"), sob o enfoque do antigo acordo de bitributação celebrado entre
a Bélgica e os Países Baixos, celebrado em 1970. No caso concreto, uma pessoa
física residente na Bélgica, que detinha 70% das ações de uma companhia do-
miciliada nos Países Baixos ("BV Company"), forneceu recursos financeiros para
BV Company mediante a celebração de contrato de mútuo a título gratuito,
sem a previsão de cobrança de juros remuneratórios. Ao examinar a questão, a
autoridade fiscal holandesa considerou que, a despeito da ausência de previsão
de pagamento de juros no contrato de mútuo, a pessoa física não-residente aufe-
riu renda imputada correspondente a 5% do valor total dos recursos financeiros
disponibilizados para a BV Company, na condição de juros presumidos (" dee-
med interest"). Sobre o valor do rendimento bruto imputado ao não-residente,
a autoridade fiscal holandesa exigiu o recolhimento de imposto de renda na
fonte, à alíquota prevista na lei doméstica4s .
No julgamento do caso, a Corte Superior de Hertogenbosch examinou a
controvérsia acerca da classificação dos juros presumidos no artigo 11 ("juros"),
caso em que a autoridade fiscal holandesa poderia cobrar o imposto de ren-
da devido sobre o rendimento até à alíquota de 10%, ou no artigo 21 ("outros
rendimentos"), hipótese em que o acordo de bitributação em pauta, seguindo
a Convenção Modelo da OCDE, atribuía competência tributária exclusiva ao
Estado da residência (no caso, a Bélgica)49. Na visão do tribunal, os juros pre-
sumidos não poderiam ser classificados no escopo normativo do artigo 11 do
acordo de bitributação, em razão de limitação extraída da expressão "interest...
paid" ("juros ...pago") constante do seu parágrafo 1º, que impediria o alcance de
rendimentos presumidos ou imputados ao contribuinte.
Com base em tais considerações, a Corte Superior de Hertogenbosch con-
cluiu que os juros presumidos deveriam ser classificados no artigo 21 do acor-

48 SHELTON, Ned. Interpretation andApplication ofTax Treaties. London: LexisNexis, 2004, p. 374.
49 SHELTON, Ned. Interpretation and Application ofTax Treaties. London: LexisNexis, 2004, p. 374.

250
A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

do de bitributação ("outros rendimentos"), o que impediu a autoridade fiscal


holandesa de cobrar imposto de renda sobre o respectivo rendimento, em
virtude da atribuição de competência tributária exclusiva conferida ao Estado
da residência (Bélgica) 50.
O precedente acima é importante porque tanto o artigo 10 (dividendos),
quanto o artigo 11 (juros) dos acordos de bitributação adotam a expressão "pa-
gos" para qualificar os dividendos e os juros passível na classificação em tais
regras distributivas.
Na doutrina, Peter Wattel e Otto Marres apontam que os rendimentos fic-
tícios geralmente não são passíveis de classificação nas regras distributivas con-
tidas nos artigos 6º a 20 dos acordos de bitributação baseados na Convenção
Modelo da OCDE, em virtude da impossibilidade de enquadramento de valores
fictos nas expressões "pagos" ("paid") ou "derivados" ("derived"), que delimitam
o escopo normativo das cláusulas convencionais. Por isso, os autores defen-
dem que os rendimentos fictícios geralmente serão classificados no artigo 21 dos
acordos de bitributação ("other income"), o qual não utiliza as expressões "pagos"
("paid") ou "derivados" (" derived") para restringir o seu âmbito normativ0 5!,
Em caráter excepcional, Peter Wattel e Otto Marres ponderam que os ren-
dimentos fictícios poderão ser classificados nos artigos 6º a 20 dos acordos de
bitributação baseados na Convenção Modelo da OCDE em três situações es-
pecíficas, a saber: (i) a lei doméstica já previa a tributação de renda ficta ou de
renda imputada à época da celebração do acordo de bitributação, de modo que
os Estados contratantes puderam levar essa particularidade em consideração no
momento da negociação das cláusulas convencionais; (ii) no exercício fiscal em
que o acordo de bitributação será aplicado, as leis domésticas dos dois Estados
contratantes contemplam regras similares de tributação de rendimentos fictí-
cios (reciprocidade da legislação); (iii) os dois Estados contratantes publicaram
documento conjunto ou decisão em procedimento amigável ("mutual agreement
procedure"), com antecedência razoável e observância da forma adequada para

50 SHELTON, Ned. Interpretation and Application ofTax Treaties. London: LexisNexis, 2004, p. 374.
51 WATTEL, Peter; MARRES, Otto. "Characterization of fictitious income under OECD-patterned
tax treaties". European Taxation. Volume 43. No. 3. Amsterdam: IBFD, 2003, pp. 66-79.

251
Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

garantir a sua legitimidade democrática, indicando expressamente a classifica-


ção dos rendimentos fictícios em determinada regra distributiva 5z •
Opondo-se à interpretação acima, Michael Lang aponta que é muito difícil
traçar uma linha divisória entre renda ficta ("fictitious income") e renda real
("real income") para efeito de aplicação dos acordos de bitributação, pois o con-
ceito de renda adotado por determinado país dependerá, basicamente, da opção
exercida pelo legislador na conformação do seu sistema tributário doméstico.
Assim, desde que o tributo instituído pelo Estado contratante esteja abrangi-
do no escopo objetivo do acordo de bitributação, enquadrando-se na definição
ampla de "taxes on income and capital" contida no artigo 2 ("taxes covered"), Mi-
chael Lang defende que o imposto exigido deverá observar os limites impostos
pelas regras distributivas contidas nos artigos 6º a 20, não havendo qualquer
justificativa plausível para a exclusão dos rendimentos fictícios do âmbito de
aplicação dessas cláusulas convencionais53 •
Nesta linha, o autor apregoa que a obrigação tributária, ainda que relativa
a rendimento fictício, deverá ser examinada para identificar a regra distributi-
va da Convenção Modelo da OCDE aplicável. Como as próprias pessoas jurí-
dicas são ficções criadas pelo ordenamento jurídico, que não atuam de forma
independente na realidade social, por meio de ação ou movimento positivo
e concreto, o autor entende que as expressões "paid", "received" e "derived",
utilizadas nas regras distributivas, servem apenas para expressar que certa
obrigação tributária é alocada a um contribuinte específico pela lei tributá-
ria, sem exigir uma distinção entre a renda real ("real income") e a renda ficta
("fictitious income")54.
As exceções apresentadas por Peter Wattel e Otto Marres também foram
criticadas por Michael Lang, com base nos seguintes fundamentos: (i) ainda
que a renda fictícia já estivesse prevista na lei doméstica antes da celebração do
acordo de bitributação, não há como assumir, na ausência de qualquer indicação
no texto convencional ou no respectivo protocolo, que os Estados contratantes

52 WATTEL, Peter; MARRES, Otto. "Characterization of fictitious income under OECD-patterned


tax treaties". European Taxation. Volume 43. No. 3. Amsterdam: IBFD, 2003, p. 79.
53 LANG, Michael. "Fictitious Income and Tax Treaties". A Tax Globalist - The Search for the Borders of
International Taxation - Essays in Honour ofMaarten]. Ellis. Amsterdam: IBFD, 2005, pp. 44-48.
54 LANG, Michael. "Fictitious Income and Tax Treaties". A Tax Globalist - The Search for the Borders
of International Taxation - Essays in Honour ofMaarten J. Ellis. Amsterdam: IBFD, 2005, pp. 46-48.

252
A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

optaram pela classificação dos rendimentos fictícios nas regras distributivas dos
artigos 6º a 20 ou no campo residual do artigo 21, de modo que os métodos
usuais de interpretação deverão ser usados para a determinação da cláusula
convencional aplicável, sem a adoção de qualquer solução apriorística; (ii) ain-
da que as leis domésticas dos dois Estados contratantes apresentem regras simi-
lares de tributação de rendimentos fictícios no exercício fiscal em questão, não
se pode assumir que as alterações legislativas, ainda que recíprocas, tiveram o
objetivo de influenciar na alocação de rendimentos no acordo de bitributação
celebrado entre os dois Estados contratantes; (iii) por fim, a decisão em proce-
dimento amigável geralmente resulta de negociação entre as autoridades fiscais
dos dois Estados contratantes, sem possuir legitimidade democrática para al-
terar a classificação de rendimentos no acordo de bitributação, ao passo que o
documento conjunto redigido pelo dois Estados contratantes, para que tenha
validade jurídica, deverá ser submetido à aprovação pelo Congresso Nacional,
como ocorre com qualquer alteração do texto convencionaps.
Sem dúvida, assiste razão ao professor Michael Lang. O conceito de ren-
da adotado pela lei interna por cada Estado constitui uma criação jurídica, de
modo que não faz sentido pretender distinguir a renda real da renda ficta.
O conceito de renda não engloba apenas valores que representam um autên-
tico fluxo financeiro ou monetário. Ao contrário, a evolução histórica mostra
que, sob o ponto de vista teórico, o bem-estar do contribuinte é considerado
o parâmetro mais adequado para a tributação da renda. Kevin Holmes relata
que o conceito de renda psíquica parte de noções abstratas e subjetivas como
satisfação e utilidade. No plano teórico, a renda psíquica representa o fluxo de
satisfações que os indivíduos obtêm do consumo de bens e serviços na socie-
dade s6 . Entretanto, é extremamente difícil mensurar com precisão o grau de
bem estar individual, uma vez que essa avaliação depende de fatores que não
comportam uma exata quantificação, como a felicidade e a própria concepção
individual de bem-estar. Não há uma escala numérica que permita a quantifi-
cação da sensação de bem-estar, bem como a sua comparação com a satisfação

55 LANG, Michael. "Fictitious Income and Tax Treaties". A Tax Globalist - The Search for the Borders of
International Taxation - Essays in Honour ofMaarten]. Ellis. Amsterdam: IBFD, 2005, pp. 37-43.
56 HOLMES, Kevin. The concept of income. A MuIti-disciplinary analysis. Netherlands: IBFD, 2000, p. 36-37.

253
Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

de outrem, o que torna essa forma de tributação inviável e ineficiente57 • Daí a


natural evolução do conceito de renda ao longo do tempo, passando-se de inter-
pretações subjetivas da renda para interpretações mais objetivas, ou, em outras
palavras, de noções mais abstratas para noções mais práticas, que envolvem
fluxos monetários.
De qualquer modo, não há como negar que o conceito de renda adotado
pelo legislador para fins de tributação permanece como uma construção jurídi-
ca. Tanto é assim que o próprio conceito de renda imputada, ainda hoje adota-
do por países como a Bélgica, pressupõe um fluxo de satisfações provenientes de
bens duráveis detidos e usados pelo contribuinte, ou de bens e serviços decor-
rentes de esforços pessoais do contribuinte em seu próprio favor, bem como da
utilização do tempo de laze~8. Assim, o conceito de renda imputada prescinde
de fluxo financeiro ou monetário efetivo, sem que isso prejudique a sua classifi-
cação nas regras distributivas usuais dos acordos de bitributação.
Neste contexto, é interessante notar que o próprio ordenamento jurídico
brasileiro prevê, no artigo 23, inciso VI, da Lei nº 4.506/1995, hipótese de tri-
butação de renda imputada pelo imposto de renda, ao classificar como ren-
dimento "o valor locativo do prédio urbano construído, quando cedido seu uso
gratuitamente"59. Com base no dispositivo legal acima, o artigo 49, parágrafo
1º, do Regulamento do Imposto de Renda, prevê que: "constitui rendimento tri-
butdvel, na declaração de rendimentos, o equivalente a dez por cento do valor venal
de imóvel cedido gratuitamente, ou do valor constante da guia do Imposto Predial e
Territorial Urbano - IPTU correspondente ao ano-calenddrio da declaração (.. .)".
A despeito da existência de discussões quanto à compatibilidade do artigo
23, inciso VI, da Lei nº 4.506/1995 com o artigo 43 do CTN60, o fato é que esse
preceito normativo monstra que o conceito de renda adotada por um Estado é
eminentemente jurídico, de modo que a aplicação das regras distributivas dos

57 CHANCELLOR, Thomas. "Imputed Income and the Ideal Income Tax". Federal Income Tax
Anthology. Coord. Paul L. Caron et al. Cincinnati, Ohio: Anderson Publishing Co., 2003, pp. 142-149.
58 CHANCELLOR, Thomas. "Imputed Income and the Ideal Income Tax". Federal Income Tax
Anthology. Coord. Paul L. Caron et al. Cincinnati, Ohio: Anderson Publishing Co., 2003, pp. 142-149.
59 Veja-se: ''Art. 23. Serão classificados como aluguéis ou "royalties" todas as esPécies de rendimentos
percebidos pela ocupação, uso, fruição ou exploração dos bens e direitos referidos nos artigos 21 e 22, tais
como: (.. .) VI - o valor locativo do prédio urbano construido, quando cedido seu uso gratuitamente".
60 GUTIERREZ, Miguel Delgado. "Da Renda Imputada". Revista Direito Tributário Atual n. 23. São
Paulo: IBDT / Dialética, 2009, pp. 356 e 365.

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A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

acordos de bitributação não depende da remessa efetiva de recursos do Estado


da fonte para o Estado da residência.
Desse modo, no que tange às regras de tributação automática dos lucros do
exterior, a verdade é que o Estado da fonte não precisa alocar o rendimento fic-
to em qualquer regra distributiva, pois não houve distribuição de lucro sobre a
perspectiva da sua jurisdição. A alocação da renda nas regras distributivas deve
ser efetuada pelo Brasil.
Assim, se no ordenamento jurídico brasileiro o lucro da sociedade contro-
lada no exterior representa uma materialidade a ser submetida à tributação,
ainda que fictamente, então a ficção que existe para a lei interna também deve
existir para efeito de aplicação do acordo de bitributação. Dito de outra forma,
a ficção não pode existir para tributar os lucros do exterior e não existir para o
acordo de bitributação, assim como a ficção não pode ser utilizada pelo Estado
para alterar a alocação do poder de tributar pactuada no acordo de bitributação.
Neste ponto, é importante esclarecer que, a todo rigor, a discussão a res-
peito da classificação de rendimentos fictos como dividendos e da aplicação do
método da isenção sequer deveria ser suscitada, tendo em vista que a tributa-
ção automática de lucros do exterior é incompatível com o artigo 7º e com a
estrutura lógica dos acordos de bitributação. Porém, a jurisprudência admi-
nistrativa tem sedimentado o entendimento de que o artigo 10 ("dividendos")
deve ser interpretado de forma ampla, para abranger todos os rendimentos
provenientes de participações societárias, ainda que decorrentes de ficção ju-
rídica61 • Assim, caso essa questionável interpretação venha a prevalecer62 , é
forçoso reconhecer a possibilidade de classificação de rendimentos fictos nas

61 Esse entendimento foi manifestado pelo CARF nos Acórdãos nº 1302-001.630, de 04 de fevereiro de
2015; nº 1302-001.629, de 04 de fevereiro de 2015; nº 1102-001.247, de 25 de novembro de 2014; nº
1103-001-122, de 23 de setembro de 2014; nº 1402-001.713, de 03 de junho de 2014; nº 1402-001.024,
de 06 de maio de 2014; nº 1402-00.391, de 27 de janeiro de 2011; nº 1101-00.365, de 10 de novembro
de 2010; nº 1102-00.059 de 29 de setembro de 2009; nº 101-97.020, de 13 de novembro de 2008; nº
105- 17.382, de 04 de fevereiro de 2009; nº 101-95.497, de 27 de abril de 2006; nº 101-95.500, de 27
de abril de 2006; nº 101-95.476, de 26 de abril de 2006; nº 108-08.765, de 23 de março de 2006; nº
107-07532, de 18 de fevereiro de 2004, entre tantos outros.
62 Sobre o tema, conferir: TAKATA, Marcos Shigueo. "Lucros no Exterior, Equivalência e Tributação
da 'Parcela do Ajuste do Valor do Investimento' à luz dos Acordos de Bitributação Brasileiros".
Controvérsias Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos). 6º Volume. Coord. Roberto
Quiroga Mosquera e Alexsandro Broedel Lopes. São Paulo: Dialética, 2015, pp. 334-374.

255
Ramon Tomazela Santos
Andressa Pegoraro

regras distributivas dos acordos de bitributação, bem como no método da


isenção contemplado no artigo 23.
Diante de todas as considerações, percebe-se que, independentemente da
discussão acerca da compatibilidade da tributação automática de lucros do
exterior com o artigo 7º dos acordos de bitributação, não há como pretender
tributar os lucros de sociedades domiciliadas na Áustria, Argentina, Equador,
Espanha e Índia, pois o Brasil assumiu o compromisso de não tributar os di-
videndos distribuídos, o que afasta a possibilidade de cobrança de imposto de
renda sobre o lucro auferido pela sociedade antes da sua distribuição aos sócios,
bem como sobre os dividendos efetivamente distribuídos.

7. Conclusões
Diante das considerações feitas no presente estudo, é possível firmar as se-
guintes conclusões:
.. não houve qualquer alteração na materialidade do fato econômico sub-
metido à tributação pelo IRPJ e pela CSLL no novo regime de tributação
em base universais. A "parcela do ajuste do valor do investimento equi-
valente aos lucros" nada mais é do que os próprios lucros auferidos pelas
sociedades controladas no exterior (diretas ou indiretas);
lO os acordos de bitributação seguem uma estrutura lógica, que confirma
a incompatibilidade de regras de tributação automática de lucros não
distribuídos com as disposições convencionais. A tributação automática
dos lucros do exterior inverte e viola essa estrutura lógica porque a tribu-
tação automática de lucros não distribuídos e a tributação posterior dos
dividendos distribuídos acarretaria uma dupla tributação não protegida
pelo acordo de bitributação, pois não há nenhuma disposição conven-
cional que impeça a tributação dos lucros distribuídos, que tenham sido
previamente tributados via ficção jurídica;
" o uso de acordos de bitributação paralelos, como elemento de interpreta-
ção para a discussão relativa à compatibilidade das regras de CFC, deve
ser feito com extrema cautela, pois contraria o efeito relativo dos tratados
internacionais, que representam as longas tratativas entre dois Estados;

256
A Tributação dos Lucros do Exterior na Lei Nº 12.973/2014 e os Acordos de Bitributação
- A Questão da Classificação dos Rendimentos Fictos

.. o conceito de renda adotado pela lei interna por cada Estado constitui
uma criação jurídica, de modo que não faz sentido pretender distinguir a
renda real da renda ficta para efeito de classificação dos rendimentos nas
regras distributivas dos acordos de bitributaçãoj
.. independentemente da discussão acerca da compatibilidade da tributa-
ção automática de lucros do exterior com o artigo 7º dos acordos de
bitributação, não há como pretender tributar os lucros de sociedades do-
miciliadas na Áustria, Argentina, Equador, Espanha e Índia, pois o Bra-
sil assumiu o compromisso de não tributar os dividendos distribuídos, o
que afasta a possibilidade de cobrança de imposto de renda sobre o lucro
auferido pela sociedade antes da sua distribuição aos sócios, bem como
sobre os dividendos efetivamente distribuídos.

257
Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no
Exterior. Diferentes Perspectivas, uma Conclusão:
Invalidade do Art. 25, Parágrafo 5º, da Lei N. 9249

Bruno Fajersztajn1

1. Introdução
Em 1995, quando o Brasil passou a adotar a universalidade como critério
para a tributação da renda das pessoas jurídicas2 , o art. 25, parágrafo 5º, da Lei
n. 9249, de 26.12.1995, passou a prever que os prejuízos e as perdas apuradas no
exterior não podem ser deduzidos dos lucros apurados no BrasiP.
Uma análise superficial da validade de norma em questão poderia levar à
conclusão de que esta teria sido uma opção do legislador nacional, adotada no
âmbito de sua liberdade para regular a incidência do imposto de renda no Brasil.
Tratar-se-ia de mais uma norma regulando a base de cálculo desse imposto.
Contudo, uma análise mais detida do dispositivo revela não haver qualquer
fundamento para uma disposição nesse sentido. É justamente o que se pretende
comprovar no presente estudo.
O tema da limitação à dedução de perdas e prejuízos apurados no exterior,
para fins de apuração do lucro real tributável no Brasil, tem como pano de fun-
do os limites que possui o legislador para regular a base de cálculo do imposto
sobre renda. No presente estudo, propõe-se a analisar se a vedação em questão
possui fundamento na Constituição Federal, notadamente, se ela está em sinto-
nia com: (i) o conceito de renda; (ii) o princípio da universalidade; e (iii) os de-
mais princípios constitucionais que vinculam a atuação do legislador ordinário.

Mestre em Direito Econômico Financeiro e Tributário pela USP. Advogado.


2 No caso das pessoas físicas, a universalidade já vem sendo adotada desde 1939, nos termos do
Decreto-lei n. 1168, de 22.3.1939, como observou BIANCO, João Francisco. "Transparência Fiscal
Internacional". São Paulo: Dialética. 2007. p. 53.
3 Transcrição abaixo.

259
Bruno Fajersztajn

A doutrina diverge em relação aos três aspectos acima apontados. De fato,


há divergência sobre a existência ou não de um conceito de renda na Cons-
tituição, da mesma forma que diverge a respeito do conteúdo do princípio da
universalidade, previsto no art. 153, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Fe-
deral. Também existe controvérsia a respeito da possibilidade de o legislador
excepcionar o princípio da universalidade e a respeito de em quais condições
isto seria possível.
Ocorre que, em qualquer dessas perspectivas, o estudo do tema conduz à
conclusão de que não faz sentido a vedação à compensação, no Brasil, de preju-
ízos e perdas apurados no exterior.
Sem a pretensão de esgotamento do tema, as questões que este estudo pre-
tende enfrentar são as seguintes: a vedação prevista em lei à dedução de pre-
juízos e perdas ofende o conceito de renda? Qual a extensão do princípio da
universalidade previsto na Constituição? Pode o legislador ordinário deixar de
observá-lo? Em quais situações? Poderia a Lei n. 9249, ao mesmo tempo, adotar
o regime de tributação universal da renda e vedar a compensação de prejuízos
apurados no exterior?
Vale registrar que o tema, além de polêmico, é atual, eis que a Lei n. 12973,
de 13.5.2014, alterou sensivelmente a tributação de lucros apurados no exterior
e manteve intacta a norma do parágrafo 5º do art. 25 da Lei n. 9249. Apesar de
alguma evolução no reconhecimento de prejuízos em investimentos no exterior,
a Lei de 2014 manteve a vedação.
Feitas as considerações iniciais, cabe adentrar ao tema.

2. A norma objeto de estudo: o alcance da vedação


contida no art. 25, parágrafo 5º, da Lei n. 9249.
Antes de qualquer aprofundamento, é necessário tecer algumas considera-
ções iniciais sobre o parágrafo 5º do art. 25 da Lei n. 9249.
Como é sabido, o art. 25 da Lei n. 9249 foi o dispositivo que inaugurou a tri-
butação, pelo imposto de renda devido pela pessoa jurídica no Brasil, de lucros,
rendimentos e ganhos da capital auferidos no exterior.
Juntamente com a previsão de tributação, o parágrafo 5º dispôs que "os pre-
juízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão com-
pensados com lucros auferidos no Brasil".

260
Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no Exterior. Diferentes Perspectivas,
uma Conclusão: Invalidade do Art. 25, Parágrafo 5º, da Lei N. 9249

É preciso compreender o conteúdo e o alcance da norma de vedação. Da


leitura do texto legal, verifica-se que os prejuízos e perdas apurados no exterior
não são compensáveis com o lucro real apurado no Brasil.
O inverso não é verdadeiro: os lucros apurados no exterior podem ser com-
pensados com prejuízos apurados no Brasil. De fato, os lucros, rendimentos e
ganhos de capital auferidos no exterior, segundo a própria sistemática prevista
na Lei n. 9249, são valores que devem ser adicionados ao lucro líquido, para
efeito de apuração do lucro real. E como tal, devem compor a apuração da base
de cálculo do imposto de renda, via adição, da mesma forma como ocorre em
relação a qualquer outra adição ao lucro líquido, devendo ser aplicadas todas as
demais regras de tributação próprias do lucro real4•
Para que fosse diferente, isto é, para que os lucros no exterior não pudessem
ser compensados com prejuízos no Brasil, seria necessário haver norma expres-
sa. Mas nunca houve essa restrição.
Também por ausência de vedação expressa na legislação, sempre foi possível
a compensação de prejuízos apurados no exterior com lucros também apurados
fora do País5 • De fato, a regra do art. 25, parágrafo 5Q, da Lei n. 9249, é norma
que limita o exercício de direitos e, como tal, deve ser interpretada de forma
estrita, isto é, o comando nela inserido não pode alcançar situações que não
foram expressamente contempladas. É o que defende João Francisco Bianc0 6
em estudo sobre o tema, com apoio na doutrina de Carlos Maximiliano.

4 Os lucros auferidos por no exterior, na sistemática legal em vigor, são apenas mais um elemento na
apuração da base de cálculo do imposto. Se a base de cálculo estiver negativa no período (prejuízo
no Brasil), os lucros no exterior reduzem o saldo de prejuízos existentes. Se houver lucro no Brasil,
aumenta-se a base de cálculo do imposto por meio da adição dos lucros no exterior, sendo possível,
inclusive, a compensação de prejuízos fiscais apurados em períodos anteriores, com a limitação de
30%, prevista na legislação.
5 A Instrução Normativa SRF n. 213, de 8.10.2002, reconheceu tal fato no seu art. 4Q, parágrafo 2Q, ao
permitir que os prejuízos apurados por filiais, sucursais, controladas ou coligadas, sejam compensados
com os lucros posteriores apurados pelas mesmas entidades. A referida instrução normativa limitou
essa compensação aos lucros apurados pela própria entidade ou por outras, desde que filiais ou
sucursais e situadas em um mesmo país. Essa questão merece estudo específico, que não cabe neste
trabalho, bastando no presente momento pontuar que a Receita Federal sempre reconheceu que os
prejuízos apurados no exterior podem ser compensados com lucros também apurados fora do país,
confirmando, ao menos em parte, a interpretação por nós assumida.
6 OB. cito p. 67.

261
Bruno Fajersztajn

Atualmente, com a edição da Lei n. 12973, de 13.5.2014, a compensação de


prejuízos no exterior com lucros também apurados no exterior, relacionados a
uma mesma sociedade, passou a constar expressamente nos art.77, parágrafo
2Q, e 79, inciso lI. Mas como já apontado, tais disposições mantiveram intacta a
norma do art. 25, parágrafo 5Q, da Lei n. 9249, a qual impede a compensação de
prejuízos e perdas apurados no exterior com lucros apurados no Brasil. Embora
ela tenha alterado sensivelmente o regime de tributação de lucros auferidos por
intermédio de coligadas e controladas no exterior, não houve revogação, tácita
ou expressa, da norma que veda a compensação de prejuízos apurados no exte-
rior com lucros auferidos no Brasil.
Nota-se que a lei de 2014 revogou expressamente dispositivos da Lei n. 9532
e o próprio art. 74 da Medida Provisória n. 2158, que trata da disponibilização
ficta de lucros auferidos por intermédio de investimentos no exterior, e não
revogou o art. 25 da Lei n. 9249, tampouco o seu parágrafo 5Q•
Mais do que isto, a lei de 2014 ainda inseriu um novo parágrafo ao art. 25,
o parágrafo 7Q , definindo expressamente que a legislação aplicável quando
da determinação dos lucros apurados no exterior é aquela em vigor no país
onde os lucros foram apurados. Isso evidencia que o art. 25 da Lei n. 9249,
a despeito das alterações na sistemática de tributação de lucros auferidos no
exterior, não foi revogado.
Por outro lado, não se deve perder de vista que a Lei n. 12973 autorizou,
em algumas situações, previstas no art. 78, a consolidação de resultados de
controladas no exterior, de tal sorte que prejuízos apurados em determinados
investimentos no exterior poderão deduzidos de lucros também apurados fora
do país, inclusive de outras sociedades e jurisdições, na apuração do imposto
devido no Brasil.
Houve assim alguma evolução a partir da lei de 2014. Mas a vedação em
estudo ainda prevalece em diversas situações. Se o produto da consolidação
indicar resultado negativo, por exemplo, essa base, após alguns ajustes, somente
poderá ser compensada com lucros futuros das mesmas controladas, nos termos
do parágrafo 4Q do referido art. 78. Além disso, se não houver consolidação, os
prejuízos somente poderão ser compensados com lucros ocorridos no futuro,
como determina o art. 79, inciso lI, da Lei n. 12973.
Em suma, apesar de alguns avanços, pode-se dizer que, em regra, os pre-
juízos apurados no exterior permanecem não dedutíveis dos resultados apu-
rados no Brasil.

262
Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no Exterior. Diferentes Perspectivas,
uma Conclusão: Invalidade do Art. 25, Parágrafo 5º, da Lei N. 9249

Delimitado o alcance e a vigência da norma contida no parágrafo 5º do art.


25 da Lei n. 9249, resta analisar a validade desse comando perante o ordena-
mento jurídico brasileiro7•

3. Dedução de prejuízos e o conceito de renda


Como já frisado, o tema objeto de estudo pode ser analisado sob diversos
aspectos. Um deles, prejudicial aos demais, diz respeito à existência de um con-
ceito de renda na ConstitucionaL De fato, se a norma em estudo ofende um
conceito de renda tal como definido na Constituição, ela é inconstitucional,
fato que dispensa qualquer outra consideração a respeito.
Ocorre que a doutrina diverge a respeito da existência ou não de um concei-
to constitucional que defina os limites da competência da União Federal para a
instituição do imposto sobre a renda.
Defensor da existência de um conceito de renda na Constituição, Humber-
to Ávila sustenta que a interpretação sistemática do ordenamento permite ao
intérprete extrair um conceito de renda implícito na Constituição (ÁVILA,
2011, p. 13-37). Sua tese parte da premissa de que o sistema constitucional pre-
vê rígida repartição de competências tributárias e de que os conceitos devem
ser construídos a partir dos princípios constitucionais fundamentais, tendo em
vista o postulado da unidade do ordenamento jurídico.
Na visão do autor, a competência constitucional para a tributação da renda
não pode eliminar a eficácia de outros princípios constitucionais, sob pena de
violação à proibição de excesso segundo a qual a realização de um fim (constitu-
cional) não pode comprometer a realização mínima de outro.
Baseando-se nos princípios da dignidade humana, proteção à propriedade e da
liberdade, igualdade capacidade contributiva, bem como a partir do que o autor
chama de delimitação positiva e negativa do conceito de renda, Ávila conclui ser
o conceito de renda: "produto líquido (receitas menos despesas necessárias à

7 Vale destacar que o presente estudo não abordará a questão da compensação de prejuízos apurados
em períodos anteriores, ou a limitação de 30% prevista na legislação, pois não se pretende discutir a
questão da periodicidade do imposto de renda, tema este que comporta outro ensaio, específico. No
presente trabalho, serão levadas em consideração questões afetas ao parágrafo 5º do art. 25, que veda
a dedução de prejuízos e perdas no exterior apurados inclusive no próprio período de apuração.

263
Bruno Fajersztajn

manutenção da fonte produtora ou da existência digna do contribuinte) calcu-


lado durante o período de um ano"8.
Em outro estudo, o mesmo Professor tratou das restrições à dedutibilidade
de quotas de amortização de ágio na aquisição de participações societárias e
reafirmou a existência de um conceito constitucional de renda 9 (ÁVILA, 2014,
p. 149 e seguintes).
Ricardo Mariz de Oliveira estudou profundamente o tema, à luz da doutri-
na, jurisprudência, da evolução legislativa e do próprio texto constitucional,
tendo encontrado na Constituição, senão um conceito, pelo menos o conteú-
do que chamou de mínimo para a definição da competência constitucional da
União para tributar renda. Segundo o autor, renda é, essencialmente, acréscimo
patrimonial (OLIVEIRA, 2008, p. 37 e seguintes). A partir dessa constatação,
o grande especialista em imposto de renda no Brasil analisa o fato gerador des-
se imposto a partir do conceito de patrimônio do direito civil, que teria sido
encampado pela Constituição e pelo art. 43 do Código Tributário Nacional
(CTN). Esta relação do fato gerador do imposto de renda com a noção de patri-
mônio também foi defendida por Brandão MachadolO •
Considerando que o patrimônio, segundo o Código Civil, corresponde a
uma universalidade de direitos e obrigações, o acréscimo patrimonial corres-
ponderia ao resultado positivo decorrente da comparação dessa universalidade
em dois períodos.
Ricardo Mariz sustenta, além disso, que os três critérios informadores do im-
posto de renda, previstos na Constituição (generalidade universalidade e pro-
gressividade) são princípios que vinculam o legislador e que compõem um todo,
um conjunto orgânico e sistemático, que se amoldam à ideia de renda como
acréscimo patrimonial 11.

8 Ob. cit p. 34.


9 Embora tratando da questão do ágio, o autor defende que as restrições à dedutibilidade implicam
tributação de algo que não se confunde com acréscimo patrimonial.
10 Para quem o art. 43 do Código Tributário Nacional, no uso da competência que lhe foi conferida
pela Constituição Federal de 1988, art. 146, inciso lI, alínea "a", consagrou a noção de que apenas
acréscimos de direitos podem ser considerados renda, justamente porque o patrimônio é um complexo
de relações jurídicas. In BRANDÃO MACHADO. "Breve Exame Crítico do art. 43 do CTN". in
MARTINS, Ives G. S. (coord.). Estudos sobre o Imposto de Renda (em memória de Henry Tilbery). S.
Paulo: Resenha Tributária. 1994. p. 107-124.
11 Ob. cito Capítulo 1Il, p. 215 a 274

264
Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no Exterior. Diferentes Perspectivas,
uma Conclusão: Invalidade do Art. 25, Parágrafo 5º, da Lei N. 9249

Ainda segundo Ricardo Mariz, sendo renda acréscimo patrimonial e sendo o


patrimônio uma universalidade de direitos e obrigações, o princípio da univer-
salidade seria decorrência lógica do conceito de renda.
A universalidade, segundo o referido autor, impõe que todos os fatores posi-
tivos e negativos devem ser considerados na apuração do acréscimo patrimonial.
Somente mediante a consideração de todos esses fatores, a partir da universa-
lidade, é que seria possível identificar a existência de acréscimo patrimonial.
O conjunto formado pelos três princípios informadores do imposto de
renda impediria, conforme aponta Mariz, que a lei ordinária restringisse
a dedução de custos e despesas necessários e efetivamente incorridos, sob
pena de inconstitucionalidade.
Apesar de reconhecer que a jurisprudência sempre tolerou a edição de
leis que estabelecem limitações à dedutibilidade de custos e despesas, o au-
tor propõe uma reanálise das limitações previstas em lei à luz dos princípios
da universalidade, generalidade e progressividade, sustentando que apenas
em situações excepcionais poderia haver restrição à dedutibilidade sem
afronta à Constituição12 •
Pois bem. Os conceitos de renda acima tratados, apesar de baseados em
diferentes fundamentos, convergem para a ideia de que, para haver renda, é ne-
cessário reconhecer a dedutibilidade de todas as despesas necessárias à manutenção
da fonte produtora. Negar o reconhecimento da dedutibilidade dessas despesas é
tributar o patrimônio, o que é inconstitucional.
Nesse contexto, negar a dedutibilidade de perdas ou prejuízos no exterior
significa desvirtuar o conceito de renda, o que torna inconstitucional a norma
prevista no art. 25, parágrafo 5º, da Lei n. 9249.
O entendimento acima exposto, porém, não é unânime na doutrina.
Há autores que não concebem a existência de um conceito de renda na
Constituição e tampouco vinculam renda ao conceito de patrimônio do
Código Civil.
Luís Eduardo Schoueri não vê no texto constitucional uma definição do
conceito de renda, baseando sua posição no fato de que existem inúmeras defi-

12 Como por exemplo no caso de despesas totalmente contrárias ao interesse da empresa, como os juros
de financiamento de um automóvel utilizado pela esposa do dono da empresa (exemplo nosso), ou no
caso das provisões, que são despesas ainda não definitivamente incorridas. Vide, na obra citada do
autor, comentários a esse respeito na p. 410.

265
Bruno Fajersztajn

nições para renda, em termos jurídicos ou econômicos, não tendo a Constitui-


ção dado sinais de qual deles teria adotado (SCHOUERI, 2010. p. 245).
Mesmo admitindo que argumentos históricos e sistemáticos apontem para
algumas balizas, na visão do autor, a indeterminação prevalece, cabendo à lei
complementar, ou seja, ao Código Tributário Nacional, a definição mais precisa
do conceito e renda.
Para Schoueri, tampouco o CTN teria delineado o conceito de renda como
sendo acréscimo patrimonial, na linha dos doutrinadores acima citados. Para
o autor, além do acréscimo patrimonial, contemplado no inciso lI, o inciso I
do art. 43 teria admitido simplesmente a tributação do "fruto periódico de
uma fonte permanente" (renda-produto) sem necessidade de identificação de
acréscimo patrimonial.
A partir das considerações acima, pode-se concluir que, segundo o autor, o
ordenamento jurídico brasileiro não contempla um comando geral que impo-
nha a obrigatoriedade de que todas as despesas necessárias à produção da renda
sejam consideradas na apuração da base de cálculo do referido imposto13 •
Em suma, pela exposição acima, verifica-se a existência de visões diferentes
a respeito do conceito de renda.
O tema vem sendo objeto de debate também na jurisprudência, valendo
a referência a alguns relevantes precedentes do Supremo Tribunal Federal
(STF) a respeito.
Por ocasião do julgamento do RE 201465-MG, em 2.5.2002, o STF entendeu
que a Lei n. 8200/91, ao limitar a correção monetária integral de balanços, não
teria violado o conceito constitucional de renda, tendo prevalecido entendi-
mento do Relator Ministro Nelson Jobim no sentido de que, na realidade, não
haveria propriamente um conceito constitucional de renda e que, diante disso,
a lei ordinária teria ampla liberdade para definir a base de cálculo do imposto
como bem entendesse.

13 Isso não significa que o autor também não admita que algumas despesas devam ser sempre
deduzidas, a fim de se respeitar o mínimo existencial, além de outras que estejam vinculadas com o
tipo renda, previsto na Constituição Federal. Por outro lado, como Schoueri admite o efeito indutor
das normas tributárias, nada impediria que algumas despesas fossem consideradas indedutíveis com
o objetivo de incentivar ou coibir determinadas condutas, desde que a norma com tal viés encontre
fundamento nos demais princípios constitucionais, como a igualdade, e outros que permeiam a
ordem social ou econômica.

266
Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no Exterior. Diferentes Perspectivas,
uma Conclusão: Invalidade do Art. 25, Parágrafo 5º, da Lei N. 9249

Depois disso, outras decisões foram proferidas tratando de diversas questões


relacionadas com o conceito de renda e fazendo referência ao precedente relata-
do por Jobim. Esse foi o caso do voto da Ministra Ellen Gracie no julgamento do
RE 344994-0-PR, de 25.3.2009, quando se discutiu a validade da trava de 30%
para a compensação de prejuízos fiscais prevista na Lei n. 8981/95.
A jurisprudência se inclinava no sentido de reconhecer que existiria ampla
liberdade ao legislador ordinário para a definição da base de cálculo do IRPJ.
Contudo, em 9.5.2013, o tema foi novamente julgado pelo Plenário do STF
nos autos RE 582.525-SP, quando se discutiu a constitucionalidade da Lei n.
9316/96, em cujo art. 1º consta norma que veda a dedução de despesas a título
de contribuição social sobre o lucro (CSL), para efeito de apuração do lucro
real, base de cálculo do IRPJ. Naquela ocasião, sustentava o contribuinte, ba-
sicamente, que a CSL seria uma despesa operacional e, dessa forma, a vedação
à sua dedução ofenderia o conceito de renda, previsto na Constituição. O Re-
lator, Ministro Joaquim Barbosa, fazendo referência ao acórdão acima referido
relatado por Nelson Jobim, promoveu uma correção de rota na jurisprudência,
manifestando posição diferente daquela liderada pelo voto do Ministro Jobim,
ponderando que, embora não exista um conceito ontológico de renda na Cons-
tituição que vincule o legislador, isto também não pode significar que a lei
é totalmente livre para a definição da base de cálculo do imposto de renda.
Asseverou Barbosa que "embora uma mesma palavra utilizada na Carta Magna
possa significar várias coisas, não pode ela significar qualquer coisa ao alvedrio
do legislador infraconstitucionaL Por maior que seja a ambiguidade da expres-
são 'renda e proventos de qualquer natureza', a respectiva definição não fica ao
exclusivo arbítrio do legislador complementar ou ordinário".
Mais adiante em seu voto, Joaquim Barbosa defende que o legislador deve
seguir alguns parâmetros para a definição da base de cálculo do imposto, com
os seguintes apontamentos:

"(...) Assim, nos quadrantes do sistema constitucional tributário, o con-


ceito de renda somente pode ser estipulado a partir de uma série de
influxos provenientes do sistema jurídico, como a proteção ao mínimo
existencial, o direito ao amplo acesso à saúde, a capacidade contribu-
tiva, a proteção à livre iniciativa e à atividade econômica, e de outros
sistemas com os quais o Direito mantém acoplamentos, como o sistema
econômico e o contábil (...)".

267
Bruno Fajersztajn

E conclui o ex-Ministro do STF estabelecendo alguns parâmetros concretos


a serem respeitados pelo legislador:

"Para o exame das questões postas neste recurso, creio ser suficiente
considerar quatro aspectos para a definição da base de cálculo possível
do imposto sobre a renda: (i) acréscimo patrimonial resultante do côm-
puto de certos (ii) ingressos e de certas (iii) saídas, ao longo de um dado
(iv) período de tempo".

Nesse julgamento, o voto de Joaquim Barbosa contextualizou com maior


precisão a afirmação do precedente relatado pelo Ministro Nelson Jobim. Mes-
mo não havendo um conceito preciso na Constituição, isso não permite que a
lei defina como lhe aprouver a base de cálculo do imposto de renda.
Embora a solução dada pelo STF naquele caso tenha sido pela constitucio-
nalidade da Lei n. 9316/96, a razão principal para tanto não foi a plena liberdade
do legislador ordinário para tratar da matéria, mas sim o fato de que a despesa
de CSL ali em discussão não era despesa propriamente dita, mas sim uma des-
tinação do lucro, razão pela qual não haveria ofensa aos contornos constitucio-
nais de renda.
Por fim, cabe destacar que o tema também foi objeto de discussão na tão
comentada Adin n. 2588, que tratou da disponibilização ficta de lucros aufe-
ridos por intermédio de empresas investidas no exterior, nos termos do art. 74
da Medida Provisória n. 2158/2001. Sabe-se que o julgamento perdurou por
muitos anos e que a contagem dos votos deu-se por meio da sistemática do "voto
médio", a partir das manifestações de diversos Ministros que nem mais ocupa-
vam o cargo no STF quando o resultado final foi proclamado. Logo, a decisão
proferida em tal ação direta deve ser encarada com muitas ressalvas. Seja como
for, como é notório, o art. 74 foi declarado inconstitucional nos casos em que
determinava a tributação automática de lucros auferidos por empresas coligadas
situadas fora de paraísos fiscais. A decisão, para tais situações, é erga omnes.
Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 74 nas referidas situações, o STF
reconhece haver limites para a liberdade do legislador ordinário para a defini-
ção do fato gerador do imposto de renda. Ainda assim, deve-se destacar que
aquele precedente discutiu com maior ênfase a questão do momento em que se
considera ocorrido o fato gerador do imposto, não tendo sido discutidas com
grande profundidade questões relativas ao valor a ser tributado no Brasil, como

268
Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no Exterior. Diferentes Perspectivas,
uma Conclusão: Invalidade do Art. 25, Parágrafo 5º, da Lei N. 9249

se pretende discutir neste tudo. De toda sorte, o STF reconheceu ter havido
ofensa aos limites constitucionais à competência para a tributação da renda.
Em suma, a evolução dos precedentes do STF, embora não permita definir
com precisão um conceito de renda, permite inferir que a jurisprudência da
referida Corte encaminha-se no sentido de entender que não há um conceito
ontológico na Constituição, mas que, por outro lado, existem parâmetros que
traçam o perfil do imposto de renda na Constituição e que tais parâmetros de-
vem ser seguidos pelo legislador.
Feitas essas considerações sobre a posição doutrinária e jurisprudência, cabe
destacar que, em nossa opinião, a posição que se afigura mais consentânea com
o sistema tributário nacional é aquela que vê na Constituição os principais tra-
ços do fato gerador do imposto de renda.
Mesmo que se discuta, pelo aspecto doutrinário, se há um conceito de ren-
da na Constituição, dado que, de fato, existe alguma indeterminação no texto
constitucional, é certo que o art. 153 e seus parágrafos conduzem à ideia de
acréscimo patrimonial.
Ademais, não se deve perder de vista que, em nosso sistema, por questões
históricas e políticas, o constituinte optou por um regime analítico de nor-
mas, que pode ser visto como protecionista dos direitos do contribuinte, o que
resultou em uma rígida distribuição de competências tributárias. Essa rígida
distribuição de competências indica ter nosso constituinte buscado delimitar o
exercício da competência pelos entes da federação, estabelecendo uma série de
diretrizes e limites para fins de tributação.
Ainda que o art. 153 da Constituição Federal não tenha traçado esse con-
ceito de forma precisa, o fato é que, a partir do trabalho arguto de interpretação
desenvolvido pela doutrina acima citada, os principais contornos da materiali-
dade do imposto de renda estão na Constituição.
Seja ou não um conceito, o fato é que o art. 153 somente permite a tribu-
tação daquilo que corresponder a acréscimo patrimonial, apurado a partir de
todos os fatores positivos e negativos que nele possam repercutir em um deter-
minado período de tempo.
Tal conclusão conduz à assertiva de que a negativa à dedutibilidade de perdas e
prejuízos incorridos no exterior contraria a Constituição Federal.
Mas, considerando que é visão não é unânime na doutrina, é válido tecer
considerações adicionais, a fim de se mostrar que a regra do art. 25, parágrafo

269
Bruno Fajersztajn

5º, não se sustenta, ainda que se supere a questão do conceito de renda como
acréscimo patrimonial.

4. Princípio da universalidade no imposto de renda


o estudo do princípio da universalidade pode contribuir para a solução da
questão em estudo. Cabe discorrer brevemente sobre ele.
O princípio da universalidade está na Constituição, no art. 153, parágrafo
2º, inciso L Existem diferentes visões sobre o que se deve compreender pelo
princípio da universalidade previsto na Constituição.
Roque Antônio Carrazza associa o princípio da universalidade à determi-
nação de tributação da totalidade das rendas, auferidas no Brasil e no exterior,
com exceção apenas às isenções fundamentadas na ausência de capacidade
contributiva e às imunidades constitucionais. Na perspectiva do autor, o prin-
cípio da universalidade impede a tributação separada de rendimentos1 4 (CAR-
RAZA, 2006, p. 63-64).
Mary Elbe Queiroz, ao tratar do tema, aponta ser a universalidade corolá-
rio da igualdade, determinando que a tributação recaia de forma equivalente
sobre todas as rendas, respeitadas as condições pessoais e de capacidade con-
tributiva. A autora também sustenta que o princípio da universalidade requer
a tributação em conjunto de todas as rendas auferidas em um determinado
período, destacando não haver espaço para a concessão de isenções e bene-
fícios fiscais, salvo aqueles fundamentados na Constituição Federal (QUEI-
ROZ, 2004. p. 35-37).
Percebe-se, a partir do estudo dos dois autores citados, uma maior preocu-
pação com a tributação de todas as rendas, inclusive no exterior, e sem discri-
minação ou separação. Não há ênfase à consideração de perdas ou prejuízos
na apuração do imposto. Não se trata de dizer que, para eles, os prejuízos são
irrelevantes na apuração do imposto de renda, mas sim de não relacioná-los
diretamente com o princípio da universalidade.
Ao analisar esse princípio, Luiz Cesar Souza de Queiroz destaca tratar-se
de decorrência dos princípios da igualdade e capacidade contributiva, sendo
que a universalidade impõe que todos os fatos (positivos e negativos) devam

14 Para o autor, a tributação definitiva na fonte de aplicações financeiras é inconstitucional.

270
Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no Exterior. Diferentes Perspectivas,
uma Conclusão: Invalidade do Art. 25, Parágrafo 5º, da Lei N. 9249

ser considerados na apuração da renda, independentemente de fonte, origens


ou natureza. Como se observa, o autor já vê no princípio da universalidade um
comando no sentido de que os fatores negativos devam ser considerados para
fins de tributação (QUEIROZ, 2003 p. 99).
A partir dessa premissa, fixada por Luiz Cesar Souza de Queiroz, o art. 25
parágrafo 5º contrariaria o princípio da universalidade, haja vista que os pre-
juízos e perdas no exterior seriam fatores "negativos" que não estariam sendo
considerados na apuração do imposto de renda.
Ricardo Mariz de Oliveira15 , por sua vez, relaciona o princípio da universa-
lidade da renda com o conceito de acréscimo patrimonial, como já exposto, e vê
em tal princípio um comando no sentido de que todos os fatores positivos e ne-
gativos do patrimônio (tal como definido no Código Civil) sejam considerados
na apuração do imposto de renda.
Essa visão, que vincula a universalidade ao próprio conceito de renda e ao
patrimônio do direito civil, também foi adotada por Hugo de Brito Machado em
estudo sobre o tema (MACHADO, 1994, p. 50).
Adoção dessa linha de pensamento leva à conclusão de que o parágrafo
5º do art. 25 da Lei n. 9249 é inconstitucional, pois ele impede que elemen-
tos negativos do patrimônio sejam levados em consideração na apuração do
acréscimo patrimonial.
Há, por outro lado, quem enxergue no princípio da universalidade apenas
um vetor, um mandamento de otimização, a ser buscado pelo legislador, e pon-
derado com outros princípios, como será abordado adiante.

4.1. Universalidade como vetor a ser seguido pelo legislador


Uma outra possível perspectiva do tema, baseada em uma eficácia relativa
do princípio da universalidade, previsto no art. 153, parágrafo 2º, levaria à con-
clusão de que tal norma veicularia um princípio, ou seja, um vetor, um ideal, a
ser buscado pelo legislador.
Ramon Tomazela Santos desenvolveu estudo que aponta no sentido da uni-
versalidade como sendo um princípio, a ser buscado, o máximo possível, pelo
legislador ordinário. Como tal, segundo o autor, não haveria impedimento de

15 Oh. cito Capítulo m, p. 215 a 274

271
Bruno Fajersztajn

que a universalidade fosse excepcionada em determinadas situações, com base


no princípio da capacidade contributiva, ou quando o legislador pretenda atri-
buir efeito indutor às regras de tributação (SANTOS, 2013. pp. 264-294).
Nesse contexto, a universalidade poderia ser sopesada, excepcionada, caso
algum outro valor constitucional estivesse sendo prestigiado.
Significa dizer, nessa linha, que a universalidade não seria mandatária, po-
dendo ser regulada, excepcionada, "nos termos da lei", como inclusive consta
no texto constitucional.
Ainda assim, para os que adotam essa linha de pensamento, o legislador não
é completamente livre para tratar do tema, pois a universalidade é princípio que
deve ser observado, o quanto possível.
A universalidade poderia ser excepcionada, ou relativizada, mas isto apenas
se outros princípios constitucionais, outros valores buscados pela Constituição,
fossem prestigiados. Negar simplesmente a universalidade, sem justificativa, não
é possível mesmo para essa linha de pensamento.

5. Análise das possíveis justificativas para o legislador


vedar a compensação de prejuízos no exterior
Mesmo para que os admitem não haver um conceito constitucional de ren-
da, o legislador ordinário não é completamente livre para vedar a dedutibilidade
de prejuízos e perdas, adotando critérios arbitrários.
Como visto no já transcrito voto do ex-Ministro Joaquim Barbosa "(...) nos
quadrantes do sistema constitucional tributário, o conceito de renda somente
pode ser estipulado a partir de uma série de influxos provenientes do sistema
jurídico, como a proteção ao mínimo existencial, o direito ao amplo acesso
à saúde, a capacidade contributiva, a proteção à livre iniciativa e à atividade
econômica, e de outros sistemas com os quais o Direito mantém acoplamentos,
como o sistema econômico e o contábil (...)".
Significa dizer que a limitação à dedução deve possuir alguma justificativa,
deve estar fundada em algum valor prestigiado pela Constituição. Cabe então
perquirir se, nesse contexto, há algum fundamento para a norma do art. 25,
parágrafo 5º, da Lei n. 9249.
É fácil perceber que a regra de vedação não encontra amparo no princípio da
capacidade contributiva. Pelo contrário, vedar a dedução de prejuízos e perdas

272
Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no Exterior. Diferentes Perspectivas,
uma Conclusão: Invalidade do Art. 25, Parágrafo 5º, da Lei N. 9249

incorridas no exterior aumenta o lucro tributável, implicando tributação mais


gravosa àqueles que possuem lucro inferior.
Cabe então verificar se a norma do art. 25, parágrafo 5º, da Lei n. 9249, es-
taria amparada por algum outro princípio ou valor, nos termos acima expostos.

5.1. Comodidade do fisco não justifica a vedação. Notas


sobre as provas dos prejuízos no exterior

Uma possível explicação para a regra que impede a dedução de prejuízos e


perdas no exterior seria a dificuldade de se aferir a efetividade dos referidos re-
sultados negativos, tendo vista que eles se referem a fatos ocorridos fora do país.
É bem verdade que a validação, pelo fisco, dos prejuízos e perdas teria que
considerar a legislação estrangeira, especialmente do país onde os resultados
foram apurados, bem como deveria levar em conta os critérios contábeis pos-
sivelmente diferentes dos adotados no BrasiP6. Além disso, toda a documen-
tação de suporte dos prejuízos e perdas seria estrangeira, dificultando, sem
dúvida, a fiscalização.
Também não deixa de ser verdade que a dedução de tais resultados pode-
ria dar azo a alguma sorte de manobras ilegítimas, com o objetivo de reduzir
indevidamente o lucro tributável no BrasiL Tudo isso é verdade. Mas tais di-
ficuldades não podem justificar a vedação pura e simples da compensação dos
prejuízos e perdas no exterior.
A comodidade da fiscalização não é um valor buscado pelo ordenamento jurídi-
co, hábil a excepcionar o princípio da universalidade.
Embora seja mais difícil o controle pelo fisco da efetividade de prejuízos
e perdas no exterior, esse controle não é inviável. Pelo contrário, existem
muitos caminhos no ordenamento jurídico para se garantir o controle por
parte do fisco.
A Lei poderia estabelecer alguns requisitos formais, que seriam condições
para a dedutibilidade dos resultados negativos, tais como, por exemplo, a tradu-

16 Com a introdução do padrão IFRS, a partir da Lei n. 11638/07, as diferenças de critérios contábeis
foi sensivelmente reduzida, mas ainda há diferenças que poderiam causar dificuldade para o controle.
Nos Estados Unidos, por exemplo, não se adota o padrão IFRS.

273
Bruno Fajersztajn

ção e consularização dos documentos estrangeiros, como já ocorre para fins de


crédito de imposto pago no exterior, em alguns casos17 •
A Lei poderia estabelecer presunções relativas, invertendo o ônus da prova
ao contribuinte que pretendesse deduzir os resultados em questão, estabelecen-
do procedimentos a serem cumpridos pelo contribuinte para tal fim. Não há
razão para simplesmente negar a dedutibilidade.
De mais a mais, a complexidade para o controle da veracidade dos prejuí-
zos e perdas é idêntica para fins de controle do valor dos lucros, rendimentos
e ganhos de capital auferidos no exterior. Um país que pretende tributar os
resultados positivos auferidos no exterior, e que se julga habilitado para tanto,
não pode vedar a compensação de perdas sob o argumento de que há dificul-
dade no controle.
Tampouco é válido o argumento de que a dedutibilidade em questão daria
azo a fraudes, pois o fisco tem inúmeros mecanismos para coibir ilícitos fiscais,
tais como acordos de trocas de informações com os fiscos de outros países,
normas antielisivas específicas, arbitramentos de resultados, multas agravadas,
dentre outros.
Em suma, o fisco tem meios para fiscalizar tais prejuízos e perdas, assim
como tem instrumentos e prerrogativas para combater fraudes fiscais, não sen-
do a complexidade do assunto e a dificuldade controle justificativas suficientes
para a regra prevista no art. 25, parágrafo 5º, da Lei n. 9249.

5.2. Se o objetivo é controle, a regra é totalmente


desnecessária (desproporcional)

Se a regra de indedutibilidade dos prejuízos e perdas existe pelo simples


fato de ser difícil aferir a veracidade dos resultados negativos, eis que se
referem a resultados apurados no exterior, a regra é completamente desne-
cessária, desproporcionaL

17 Tais medidas burocráticas não são defendidas no presente estudo, eis que, na realidade, elas apenas
tornam mais complicado e custoso o sistema tributário. Medidas mais eficientes certamente existem
para facilitar o controle, embora não seja esse o espaço para a discussão do tema. O exemplo da
consularização e tradução apenas se presta a evidenciar que existem meios de controle, sendo
despropositada a simples vedação à dedutibilidade dos prejuízos e perdas.

274
Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no Exterior. Diferentes Perspectivas,
uma Conclusão: Invalidade do Art. 25, Parágrafo 5º, da Lei N. 9249

Produto de construção doutrinária baseada na garantia constitucional aos


direitos individuais dos cidadãos, o princípio da proporcionalidade funciona
como bloqueio contra medidas estatais arbitrárias, excessivas, e se presta à afe-
rição da constitucionalidade dos atos administrativos e normativos.
Segundo as lições de Humberto Ávila, a proporcionalidade deve ser aferida
por meio do cumprimento de três requisitos, quais sejam: (i) adequação, (ii)
necessidade e (iii) proporcionalidade em sentido estrito (ÁVILA, 2007, p. 35 a 39).
Sabe-se que existem outras visões sobre o conteúdo dos requisitos de ade-
quação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, mas, para efeito do
presente estudo, adotam-se as lições de Humberto Ávila como premissa18 •
Admitindo-se que a finalidade do art. 25, parágrafo 5º, é viabilizar o con-
trole, a norma não é necessária, pois, como já exposto, há muitos outros meios
eficientes para se aferir a efetividade das perdas, sem eliminar o direito à de-
dução. A Lei poderia estabelecer formalidades, presunções, inversões de ônus
probatórios, sem a necessidade de simplesmente impedir a dedução.
A maior prova da existência de outros meios de controle é que o art. 77, pa-
rágrafo 7º, da Lei n. 12973, ao tratar da consolidação de resultados de empresas
controladas no exterior, no caso de empresas situadas em países com os quais o
Brasil não possui acordo de troca de informações, condicionou a consolidação
de resultados à disponibilização, pela controladora no Brasil, da contabilidade
societária em meio digital e da documentação de suporte da escrituração.
Se existe esse caminho de controle, não é válida a simples negativa da
dedução de prejuízos e perdas com objetivo de controle. A medida é desne-
cessária; desproporcional.
Além disso, a medida não é proporcional em sentido estrito, na medida em
que restringe mais direitos constitucionais do que os promove. A comodidade
do fisco não pode ser tida como direito constitucional a ser promovido. Quando
muito, poderia ser dito que a vedação protege a arrecadação fiscal contra os
fraudadores, mas o prejuízo causado à sociedade, especialmente aos contribuin-
tes que possuem perdas e prejuízos válidos e facilmente comprováveis, torna
desproporcional em sentido estrito a medida.

18 Vide excelente resumo das visões a respeito do tema em ROCHA, Paulo Vitor Vieira da. Substituição
Tributária e Proporcionalidade. São Paulo: Dialética, 2012. p. 112-156. Confiram-se também
considerações claras e objetivas a respeito do princípio da proporcionalidade em BIANCO, João
Francisco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2005, p. 81.

275
Bruno Fajersztajn

Ademais, ainda adotando as lições de Humberto Ávila, é decorrência


do princípio da segurança jurídica que prevaleça o dever de confiança nas
relações entre fisco e contribuinte, cabendo então ao Estado presumir a boa
fé do contribuinte e não o inverso, como ocorre na Lei n. 9249/95 (ÁVILA,
2014, p. 149 e seguintes).

5.3. Equivocado desprestígio à empresa brasileira que


investe no exterior
Além de tudo o quanto já foi exposto, no aspecto econômico, verifica-se que
a vedação em questão é prejudicial à economia brasileira, pois ela desprestigia
a empresa nacional que investe no exterior. Desestimula a internacionalização.
Se os prejuízos e perdas são indetutíveis, pune-se o empresário que busca
investir no exterior. Dificulta-se a internacionalização das empresas braseiras.
É notório que a internacionalização de empresas brasileiras é algo favorável
à economia nacional. Tanto que o Banco de Desenvolvimento Econômico e
Social (BNDES) historicamente oferece linhas de crédito bastante vantajosas
às empresas que desejam se instalar no exterior19•
A vedação em questão vai na contramão desse preceito, pois pune o em-
presário que investe no exterior. Além de amargar perdas, o empresário ainda
fica sem direito à dedutibilidade, o que é incompatível com a própria política de
governo, implementada por meio do BNDES.

6. Universalidade para as receitas e territorialidade para as


perdas: uma questão de coerência

Sem prejuízo do acima exposto, a questão da vedação à compensação de


prejuízos apurados no exterior com lucros no Brasil pode ser analisada na pers-
pectiva do Direito Tributário Internacional.
Nesse contexto, o princípio da universalidade pode ser visto como critério
adotado por um Estado para a tributação da renda. Nesta acepção, a universali-
dade (world-wide-income) representa a opção, por um determinado Estado, de

19 Vide www.bndes.gov.br

276
Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no Exterior. Diferentes Perspectivas,
uma Conclusão: Invalidade do Art. 25, Parágrafo 5º, da Lei N. 9249

adotar a sistemática de tributação das rendas auferidas a partir de fontes situa-


das dentro e fora do respectivo território (XAVIER, 2004, p. 430/431).
O princípio da universalidade opõe-se ao chamado princípio da territoriali-
dade pura 20, pois este, diferentemente daquele, implica a opção, por um Estado,
de tributar apenas de fatos ocorridos dentro de seu território (SCHOUERI,
2005, p. 354/355).
Trata-se, portanto, de opção feita pelos Estados, no âmbito de suas sobera-
nias fiscais, para fins de determinação da sistemática de tributação. Note-se
que um mesmo Estado pode adotar a territorialidade para alguns tributos e
universalidade para outros, tudo de acordo com sua discricionariedade e desde
que pelo menos um elemento de conexão esteja presente.
No Brasil, o imposto de renda de pessoas físicas vem sendo cobrado com
base no princípio da universalidade desde 1939, nos termos do Decreto-lei n.
1168, ao passo que o imposto de renda devIdo pelas pessoas jurídicas adotou
originalmente o princípio da territorialidade, passando à universalidade apenas
em 1995, quando a renda proveniente de fontes situadas no exterior passou a ser
tributada, nos termos do art. 25 da Lei n. 9249.
Hoje, então, no Brasil, adota-se o princípio da universalidade e as rendas
(lucros, rendimentos e ganhos de capital) provenientes de fontes situadas no
exterior, são tributadas, inclusive quando auferidas por pessoas jurídicas.
Naturalmente, a questão da compensação de prejuízos apurados em investi-
mentos no exterior surge no contexto do princípio da universalidade, na acep-
ção acima. Não faria qualquer sentido se cogitar que prejuízos provenientes
de fontes no exterior pudessem ser abatidos na apuração do imposto de renda
da empresa brasileira se o Brasil adotasse o princípio da territorialidade para a
tributação da renda.
Ocorre que o Brasil adotou uma universalidade bastante peculiar, segundo a
qual os lucros, rendimentos e ganhos de capital provenientes do exterior devem
ser oferecidos à tributação, mas os prejuízos e perdas não podem ser deduzidos.
Isto é assim desde a Lei n. 9249 e nunca mudou.
Mesmo após inúmeras alterações na legislação que rege a tributação de re-
sultados auferidos fora do país, como ocorreu em 1996, pela Lei n. 9430, em

20 O princípio da territorialidade, na verdade, tem uma acepção mais ampla, contemplando a ideia de
que a tributação de um fato ocorrido fora do território de um Estado somente pode ocorrer se estiver
presente algum elemento de conexão.

277
Bruno Fajersztajn

1997, pela Lei n. 9532, em 2001, pela Medida Provisória n. 2158, e em 2014, pela
Lei n. 1297321, essa peculiaridade, segundo a qual os resultados positivos estão
sujeitos à universalidade, mas os resultados negativos estão sujeitos à territoria-
lidade, permanece no sistema brasileiro.
Ora, por uma simples questão de coerência com a sistemática de tributação
escolhida pelo legislador, que adotou o princípio da universalidade, já seria de
rigor a permissão da compensação de prejuízos ou perdas.
Não parece haver sentido em se adotar a universalidade para fins de tributar os
lucros, rendimentos e ganhos e, por outro lado, se adotar a territorialidade para os
prejuízos e perdas. É incoerente.
Nesse contexto, se adotou a universalidade como critério para a tributação
das rendas auferidas por empresas brasileiras, deveria o legislador ter adotado
tal critério de forma consistente, "até o fim", permitindo a compensação dos
prejuízos e perdas apurados no exterior.
Esse aspecto, ainda que teórico, é de extrema relevância e não pode ser
desconsiderado. Em um Estado de Direito, como é o brasileiro, o legislador
não é totalmente livre, devendo prestigiar a igualdade e os demais princípios
constitucionais.
A necessidade de coerência do legislador não é questão de moral, apenas. É um
preceito decorrente do Estado de Direito, como sustentaram Luís Eduardo Schoueri
(SCHOUERI, 2005, p. 373-374). e Humberto Ávila (ÁVILA, 2007, p. 175-183),
citando, respectivamente, Claus Tipke e Paul Kirchhof
A partir do princípio da igualdade, a doutrina alemã constrói a necessidade
de o legislador tributário ser coerente, de tal sorte que, uma vez adotando cer-
tas decisões valorativas, ele deve mantê-las para todos os efeitos, sob pena de
cometer abuso de seu poder discricionário de legislar.
Ávila aplicou o postulado do legislador coerente ao defender a não cumu-
latividade plena das contribuições ao PIS e COFINS. Segundo o autor, sem
entrar no mérito da existência ou não de um mandamento constitucional que

21 A lei de 2014 autorizou com prazo até 2022, a consolidação de resultados de controladas, o que
representa uma autorização parcial de compensação de prejuízos e perdas. Mas a consolidação não
permitida em muitas situações e além disso o resultado negativo decorrente da consolidação não
reduz o valor do imposto a pagar no Brasil, pois não está previsto, no texto da lei, a possibilidade de
exclusão do lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, do resultado negativo decorrente da
consolidação. Trata-se então de solução parcial, além de temporária.

278
Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no Exterior. Diferentes Perspectivas,
uma Conclusão: Invalidade do Art. 25, Parágrafo 5º, da Lei N. 9249

determine a não cumulatividade das contribuições, o fato é que, uma vez sendo
ela adotada pelo legislador ordinário, esta deve ser plena, sendo permitida a de-
dução de todo e qualquer gasto necessário à obtenção de receitas. Nas palavras
do próprio Humbeto Ávila, manifestadas de forma didática e bem humorada
que lhe são peculiares, em palestra de abertura do 38ª Simpósio Nacional de
Direito Tributário, ministrada em 29.11.2013, no CEU-I1CS, Escola de Direito,
o legislador deve seguir a máxima do "ajoelhou tem que rezar".
Schoueri valeu-se do postulado do le-gislador coerente ao criticar justamente
a tributação de lucros apurados no exterior, destacando que é mandatório o
reconhecimento da dedutibilidade das perdas incorridas no exterior por uma
questão de coerência com a escolha, feita pelo legislador brasileiro, de adotar o
princípio da universalidade.
De fato, no caso dos prejuízos, a incoerência está em admitir que os lu-
cros auferidos por intermédio de filiais, sucursais, controladas e coligadas
são tributados, antes mesmo de disponibilizados, como se fossem resultados
próprios da investidora e não fazer o mesmo com os prejuízos, isto é, não
considerá-los despesas próprias e dedutíveis. Pessoas jurídicas que investem
no exterior estão sendo desprestigiadas em detrimento de outras, que pos-
suem suas perdas dedutíveis.
Inconstitucional, portanto, a regra do art. 25, parágrafo 5º, da Lei n. 9249.
A incoerência do legislador, tratada neste tópico, também foi notada por Ri-
cardo Mariz de Oliveira (OLIVEIRA, 2003, p. 26). O autor analisou a questão
da vedação à compensação de prejuízos na perspectiva da tributação ficta de
lucros, prevista no art. 74 da MP n. 2158, destacando haver violação ao prin-
cípio da razoabilidade. Segundo seus apontamentos, o legislador, de um lado,
prevê a tributação de lucros de controladas antes de qualquer ato que implique
a sua disponibilização, desconsiderando a personalidade jurídica das controla-
das, para tributar os respectivos lucros como se da controladora fossem, mas,
de outra parte, o mesmo legislador mantém a segregação de patrimônios ao
vedar compensação dos prejuízos quando apurados em balanços de empresas
investidas no exterior.
Embora sob o viés do princípio da razoabilidade, a manifestação do referido
autor converge com os apontamentos do presente estudo, na medida em que
se reconhece que a legislação adotou dois pesos e duas medidas ao tratar dos
lucros e prejuízos apurados no exterior.

279
Bruno Fajersztajn

7. Conclusão
A questão da vedação à dedução de prejuízos e perdas no exterior pode ser
analisada sob diversos ângulos e perspectivas.
Admitindo-se a existência de um conceito constitucional de renda,
e que dele resulta a obrigatoriedade de se autorizar a dedução de toda e
qualquer despesa necessária à manutenção da fonte produtora, conclui-se
que a norma do art. 25, parágrafo 5º, da Lei n. 9249, não possui funda-
mento de validade.
Por outro lado, a mesma conclusão pode ser obtida quando se adota o
entendimento de que o princípio da universalidade, previsto no parágrafo
2º, inciso I, do art. 153, da Constituição, impõe (ou pelo menos induz)
a necessidade de que todos os fatores que reduzem o patrimônio sejam
levados em consideração na apuração da base de cálculo do imposto de
renda. Ainda que se admita ser o dispositivo um vetor a ser seguido pelo
legislador, somente caberia excepcioná-Io se houvesse algum fundamento
constitucional para tanto.
Ademais, mesmo que não se admita a existência de um conceito de renda na
Constituição, a limitação à dedução de prejuízos no exterior comente poderia
ser considerada válida se devidamente justificada e fundamentada em outro
valor constitucional a ser prestigiado.
Não se vislumbra, na vedação à compensação de prejuízos e perdas apurados
no exterior, prevista no art. 25 parágrafo 5º, da Lei n. 9249, alguma finalidade
indutora que justifique a norma.
Também não serve como justificativa para tal vedação a dificuldade que
o fisco possa encontrar para aferir a validade e efetividade dessas perdas
(controle), pois existiriam muito outros caminhos válidos para se atingir
esse objetivo.
Nesse contexto, é possível concluir que a regra de vedação também se mos-
tra arbitrária no exame de proporcionalidade, uma vez que se poderia alcançar
o objetivo por ela buscado (controle) por meio de medidas menos lesivas ao
universo de contribuintes.
Por fim, pode-se concluir que o art. 25, parágrafo 5º, da Lei n. 9249, viola
o postulado do legislador coerente, revelando-se arbitrário também nessa pers-
pectiva, pois adota o princípio da universalidade da tributação das rendas para

280
Dedução de Prejuízos e Perdas Apurados no Exterior. Diferentes Perspectivas,
uma Conclusão: Invalidade do Art. 25, Parágrafo 5º, da Lei N. 9249

os lucros e demais rendimentos, mas, de outra parte, assume o princípio da


territorialidade ao tratar dos prejuízos e perdas.
Em suma, por qualquer ângulo que se analise a questão, seja qual for a linha
adotada, a conclusão é sempre a mesma: não há qualquer fundamento na Cons-
tituição Federal de 1988 para a vedação à compensação de prejuízos e perdas
incorridas no exterior.

281
A Indevida Ampliação do Conceito de "Serviço
Técnico" por Atos Administrativos e a Violação
das Normas de Competência Exclusiva Fixadas
nos Tratados Contra Dupla Tributação

Roberto Duque Estrada1


Luna Salame Pantoja Schioser

1. Introdução
Os acordos contra dupla tributação celebrados entre os Estados ("Trata-
dos") têm força de lei entre as partes e devem ser interpretados de acordo com
as regras constantes do próprio tratado, bem como com as normas de Direito
Tributário Internacional.
As normas do tratado devem prevalecer sobre as normas de direito inter-
no de cada Estado contratante a fim de que haja harmonia na interpretação
das disposições das convenções, garantindo-se seu fiel cumprimento pelos
Estados signatários.
Nesse sentido, os Estado contratantes não podem alterar as normas de seu di-
reito interno com a finalidade de evitar a aplicação de disposições do tratado. Essa
regra está expressamente prevista no artigo 27 da Convenção de Viena de 1969.
No presente artigo examinaremos a mais recente tentativa do fisco brasi-
leiro de evitar a aplicação de norma limitadora da competência tributária bra-
sileira em sede de imposto de renda na fonte sobre pagamentos de serviços.

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (1994). Professor assistente
de Direito Tributário na Faculdade de Administração de Empresas da Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro (1997-1999). Professor de Direito Tributário Internacional na Faculdade
de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (1999). Advogado no Rio de Janeiro,
São Paulo e Brasília, sócio de Xavier, Duque Estrada, Emery, Denardi Advogados.
2 Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo (2010). Pós-graduada em
Direito Tributário Internacional pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (2012). Advogada em
São Paulo e no Rio de Janeiro.

283
Roberto Duque Estrada
Luna Salame Pantoja Schíoser

Trata-se do Ato Declaratório Interpretativo RFB n Q 5/2014 ("ADI n Q 5/2014"),


que, combinado com a Instrução Normativa RFB n.Q 1.455/2010, da mesma
forma que o revogado Ato Declaratório Normativo COSIT n Q 01/2000 ("ADN
n Q 01/2000"), tem por objetivo contornar limites estabelecidos pelos tratados e
permitir a tributação das remessas de remunerações pela prestação de serviços
pagas a pessoas jurídicas domiciliadas em países que celebraram tratado com o
Brasil para evitar a dupla tributação.

2. Tratados contra dupla tributação da renda

2.1. O fenômeno da dupla tributação internacional da renda

A dupla tributação é um conceito do Direito Tributário que assinala o con-


curso de normas; isto é, um mesmo fato jurídico se submete a hipóteses de inci-
dência previstas em duas normas tributárias distintas 3 •
Frise-se que só há dupla tributação quando normas distintas incidem sobre
um mesmo fato. Se estivermos diante de fatos diferentes, não haverá dupla tri-
butação. Assim, deve haver identidade do fato sob todos dos aspectos da hipó-
tese de incidência tributária: subjetivo, temporal, espacial e material4•
Quando houver a identidade dos quatro elementos da incidência tributária e
a subsunção a duas normas tributárias diferentes, estar-se-á diante da chamada
dupla tributação jurídica.
A dupla tributação jurídica internacional da renda é, pois, o fenômeno em
que se verifica a existência de um mesmo fato (percepção de renda), por uma
mesma pessoa, em que há a pretensão de tributação por dois Estados distintos,
em um mesmo momento.
Quando houver a identidade do objeto, ou seja, o mesmo rendimento for
tributado duas vezes, mas se tratar de sujeitos diversos, isto é, de sujeição tribu-
tária passiva distinta, o fenômeno denominar-se-á dupla tributação econômica.

3 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2015, p. 23.
4 Ataliba, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros, 1973, p. 106 e ss.

284
A Indevida Ampliação do Conceito de "Serviço Técnico" por Atos
Administrativos e a Violação das Normas de Competência Exclusiva
fixadas nos Tratados Contra Dupla Tributação

Como ensina KLAUS VOGEL, a expressão dupla tributação econômica "is used
to describe the same economic transaction, item of income ar capital is taxed in two
ar more States during the same period, but in the hands of different taxpayers"5.
As convenções contra dupla tributação destinam-se a eliminar ou mitigar os
efeitos da dupla tributação jurídica.

2.2. Breve evolução histórica dos tratados contra


dupla tributação
o primeiro tratado contra dupla tributação, datado de 1899, foi celebrado
entre o Império Austro-Húngaro e a Prússia.
Anos depois, após a I Guerra Mundial, como as relações comerciais entre
os países se intensificaram, a problemática da dupla tributação internacional foi
ganhando destaque. Nesse cenário desponta o Tratado entre a Alemanha e a
Itália de 1925, que serviu de modelo para os demais tratados celebrados até o
início da II Guerra Mundial (1939-1945).
A Liga das Nações Unidas (antecessora da Organização das Nações Uni-
das - "ONU") liderou o movimento de uniformização de um instrumento que
servisse de modelo para auxiliar os países nas tratativas sobre a matéria, sendo,
em 1928, criado o "Modelo de Genebra",
No entanto, o Modelo que veio a ganhar destaque e perenidade apenas sur-
giu nos anos sessenta do século Xx. Trata-se da Convenção Modelo da Orga-
nização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico - "OCDE", elaborada
em 1963, que vem sendo aperfeiçoado desde entã06 •
Baseado no Modelo OCDE, em 1977, mas com algumas importantes dife-
renças, por prestigiar a tributação na fonte e as conexões assentes no princí-
pio da territorialidade, foi concluído o Modelo ONU. Tal como esse último,
o Modelo do Pacto Andino, concluído em 1971 (originário de uma aliança

5 VOGEL, Klaus. On Double Taxation Conventions - a commentary to the OECD, UN and US Model
Conventions for the avoidance of double taxation of income and caPital (with particular reference to
German Treaty Practice). Boston: Kluwer, 1991, p. 20.
6 O Modelo OCDE sofreu doze revisões desde a sua criação em 1963. Tais revisões são necessárias para
adequar as normas às novas questões tributárias que surgem com a evolução da economia globalizada.
A primeira revisão ocorreu em 1977 e a mais recente foi publicada em 2014, sendo que nesse ínterim
houve publicações nos anos de 1994, 1995, 1997, 2000, 2003, 2005, 2008 e 2010.

285
Roberto Duque Estrada
Luna Salame Pantoja Schioser

em Bolívia, Equador, Peru, Colômbia, Chile e Venezuela) também prioriza o


princípio da fonte.
Há ainda países que desenvolveram seus próprios modelos de convenção,
dentre os quais se destacam o Modelo Norte-Americano, de 1976 e o Modelo
Holandês, de 1987.
O Brasil adota o Modelo OCDE para a celebração de seus acordos, com al-
gumas adaptações, razão pela qual o presente artigo irá tomá-lo como referência.

2.3. Características essenciais dos tratados para evitar a


dupla tributação
Os tratados contra dupla tributação internacional visam disciplinar de for-
ma bilateral as soluções para evitar a dupla tributação da renda e do capitaL
As normas constantes dos tratados são aplicáveis apenas aos residentes nos
Estados Contratantes, não podendo ser estendidas a um residente de um tercei-
ro Estado, ainda que este esteja envolvido em determinada operaçãd.
Do mesmo modo, os tratados somente serão aplicados às situações de inci-
dência daqueles tributos previstos em seu texto, ou daqueles que sejam instituí-
dos após a celebração do tratado e que tenham por objeto a tributação da renda,
de acordo com o que dispõe o artigo 2º da Convenção Modelo da OCDE.
Como principal solução para eliminar a dupla tributação, os tratados
propõem o reconhecimento de competência exclusiva a um dos Estados para
tributar o rendimento. Nesse sentido, ensina ALBERTO XAVIER que "(...) a
correta interpretação dos tratados contra a dupla tributação conduz sempre
à atribuição de uma competência exclusiva a um dos Estados, única solução
que está de harmonia com o 'objeto e propósito' desses tratados"8. Isso por-
que, no seu entendimento, os Estados contratantes possuem uma vocação
natural para aplicar seu direito interno, a qual varia "consoante o tipo de
situação em causa"9.

7 Convenção Modelo OCDE, Article 1: "This Convention shall apply to persons who are residents of one
ar both of the Contracting States".
8 XAVIER, Op. Cit., p. 170.
9 Idem Ibidem, p. In.

286
A Indevida Ampliação do Conceito de "Serviço Técnico" por Atos
Administrativos e a Violação das Normas de Competência Exclusiva
Fixadas nos Tratados Contra Dupla Tributação

Ainda de acordo com as lições de XAVIER, nos casos em que a competência


tributária é atribuída cumulativamente a amnos os Estados (fonte e residência),
caberá ao Estado de residência o encargo de eliminar a dupla tributação, pela
assunção da obrigação de adotar ou o método da isenção ou o método do crédi-
to, tal como estabelecido nos artigos 23-A e 23-B, in verbis:

Tenha-se presente que, nas hipóteses em que a convenção atribui com-


petência tributária cumulativa ao Estado da residência e ao Estado da
fonte, a este cabe a tributação primária, devendo o Estado da residência
limitar-se a extrair as consequências dessa tributação, outorgando isen-
ção ou crédito do imposto - tributação secundária. 10

É importante mencionar que os tratados não criam normas de incidência


tributária, não instituem obrigações tributárias, que são matérias reservadas às
leis internas dos Estados em presença, mas apenas impõem limitações ao poder
de tributar de cada Estado.
As convenções contra dupla tributação não têm um único propósito, mas
podemos afirmar que sua finalidade precípua é a de evitar a dupla tributação
jurídica internacional da renda e do capitalll .
Além de evitar a dupla tributação jurídica internacional, os tratados tam-
bém possuem outras finalidades, tais como evitar a evasão fiscal e prevenir e
combater a discriminação, proteção da segurança jurídica e fomentar o inter-
câmbio bilateral de capitais e serviços.
É importante ressaltar que da perspectiva dos Estados, os tratados também
objetivam a troca de informações, bem como assegurar uma justa repartição de
receitas fiscais entre os Estados signatários, servindo como instrumentos para
evitar o fenômeno da dupla não tributação. Essas finalidades vêm ganhando
força especialmente com o projeto BEPS - Base Erosion and Profit Shifting da
OCDE, do qual o Brasil é participante.

10 Idem Ibidem, p. 175.


11 Comentários da OCDE aos artigos 23-A e 23B: "These articles deal with the so-called jurídical double
taxation where the same income or capital is taxable in the hands of the same person by more than one State."

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Roberto Duque Estrada
Luna Salame Pantoja Schioser

2.4. Os tratados celebrados pelo Brasil


Os Tratados para Evitar a Dupla Tributação celebrados pelo Brasil seguem
o Modelo OCDE, em diferentes versões, consoante os anos em que foram cele-
brados. Os dispositivos relevantes para o presente estudo são os seguintes:

(i) Artigo 7º, que prevê que a tributação dos "lucros das empresas" ("bu-
siness profits") é de competência exclusiva do Estado de residência do
beneficiário dos rendimentos que o irão compor12 j
(ii) Artigo 22 (correspondente ao artigo 21 - "Other lncome" no Mode-
lo OCDE), que abarca os "Rendimentos não Expressamente Mencio-
nados" nos demais artigos do tratado, e que, nas convenções brasilei-
ras, prevê a possibilidade de tributação em ambos os Estados ("compe-
tência cumulativa"13)j
(iii) Artigo 12, que contempla a tributação dos "Royalties", preven-
do a possibilidade de tributação em ambos os Estados ("competência
cumulativa")14, apesar de o Modelo OCDE prever a competência exclu-
siva do Estado de residência para tributação dos royaltiesj e
(iv) Artigo 14, que trata dos "Rendimentos de Profissões Indepen-
dentes" (suprimido do Modelo OCDE atual) e prescreve uma com-
petência cumulativa quando as remunerações de profissões liberais
(médicos, advogados, engenheiros, dentistas e contadores) forem pa-
gas por fonte brasileira.15

12 "1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado,
a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um
estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros
podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse
estabelecimento estável".
13 A competência cumulativa é atribuída nas versões brasileiras, já que no Modelo OCDE a competência
é exclusiva do Estado da residência. Veja-se, por exemplo, a redação do artigo 21 no Tratado celebrado
com a Argentina: "Os rendimentos de um residente de um Estado Contratante não tratados nos
artigos anteriores e provenientes do outro Estado Contratante são tributáveis nesse outro Estado".
14 Como exemplo, citamos o artigo 12 do Tratado celebrado com o Equador: "Os royalties provenientes
de um Estado Contratante e pagos a um residente do outro Estado Contratante são tributáveis nesse
outro Estado".
15 A título exemplificativo, citamos o artigo 14 do Tratado celebrado com Portugal: "Os rendimentos que
um residente de um Estado Contratante obtenha pelo exercício de uma profissão liberal ou de outras
atividades de caráter independente só são tributáveis nesse Estado, a não ser que tais remunerações

288
A Indevida Ampliação do Conceito de "Serviço Técnico" por Atos
Administrativos e a Violação das Normas de Competência Exclusiva
Fixadas nos Tratados Contra Dupla Tributação

No presente estudo iremos demonstrar que nos tratados celebrados pelo


Brasil as remessas ao exterior para pagamento de prestação de serviços sem
transferência de tecnologia submetem-se obrigatoriamente ao regime do ar-
tigo 7º ("business profits") dos Tratados, salvo quando tais pagamentos forem
realizados para profissionais independentes (artigo 14), afastando-se qualquer
pretensão de aplicação do artigo 22 ("rendimentos não expressamente men-
cionados") e tampouco do artigo 12 (royalties), já que nesse último dispositi-
vo somente podem ser abarcados pagamentos pela remuneração de serviços
técnicos e de assistência técnica, conceitos que, de acordo com o contexto
e escopo dos tratados, necessariamente envolvem ou são conexos com uma
transferência de tecnologia.

3. Interpretação dos tratados

3.1. A Cláusula geral de interpretação dos tratados contra


dupla tributação
o Modelo de Convenção OCDE vigente (2014) prevê no parágrafo 2º do
artigo 3º uma cláusula geral de interpretação das disposições da convenção, que
assim estabelece:

Para a aplicação da Convenção, a qualquer tempo, por um Estado Con-


tratante, qualquer termo ou expressão que nele não se encontre definido
terá, a não ser que o contexto exija interpretação diferente, o significado
que a esse tempo lhe for atribuído pela legislação desse Estado relativa
aos impostos que são objeto do Acordo, prevalecendo o significado atri-
buído a esse termo ou expressão pela legislação tributária desse Estado
sobre o significado que lhe atribuírem outras leis desse Estado. 16

sejam pagas por um residente do outro Estado Contratante ou caibam a um estabelecimento estável aí
situado. Nesse caso, os rendimentos podem ser tributados nesse outro Estado."
16 Na redação original: As regards the application of the Convention at any time by a Contracting State,
any term not defined therein shall, unless the context otherwise requires, have the meaning that it
has at that time under the law of that State for the purposes of the taxes to which the Convention
applies, any meaning under the applicable tax laws of that State prevailing over a meaning given to
the term under other laws of that State.

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Roberto Duque Estrada
Luna Salame Pantoja Schioser

De acordo com a referida disposição, para fins interpretativos devem ser


consideradas as definições constantes da própria convenção e, não havendo de-
finição convencional, far-se-á a construção de significado a partir do contexto
em que inserida a convenção. Caso não seja possível a construção de significado
a partir do contexto, procede-se ao reenvio da questão à legislação doméstica
dos Estados contratantes!?
O alcance do reenvio à lei interna é assim ensinado por ALBERTO XAVIER:

De tudo isto resulta que o § 2º do art. 3º não reveste o alcance de uma


cláusula genérica de reenvio para o direito interno, como regra subsidiá-
ria de interpretação e aplicação do tratado, (...), antes estabelece o círcu-
lo excepcional de hipóteses restritas, em que o direito fiscal interno pode
ser utilizado para definir expressões não definidas no tratado, como, por
exemplo, "lucro" ou "controle direto ou indireto".18

Pode-se verificar que a remissão à legislação interna referida no tratado não


é automática. Há de se apurar, antes, o conceito do signo previsto nas normas
do tratado, de acordo com o contexto em que foi celebrado.

3.1.1. Contexto

A expressão "contexto" contida no § 2º do art. 3º dos tratados contra dupla


tributação (Modelo OCDE) não está adstrita ao texto do acordo (no qual se
inclui o preâmbulo e anexos), ou aos instrumentos a este relacionados, como
referido na Convenção de Viena de 1969, possuindo sentido muito mais abran-
gente, como leciona HELENO TORRES:

o contexto, em linguagem corrente, o conjunto de elementos exteriores


ao texto propriamente dito, suscetíveis de contribuírem para o escla-
recimento da significação dos termos contidos no texto convencional,
utilizado pelo intérprete na busca da intenção das partes. Para demarcar
com precisão o que deve entender por contexto, faz-se necessário uma
integração do art. 3º, § 2º com os princípios gerais da Convenção de

17 ROCHA, Sérgio André. Interpretação dos Tratados para Evitar a Bitributação da Renda. 2ª ed. São
Paulo: Quartier Latin, 2013, p. 195.
18 XAVIER, Op. Cit., p. 159.

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A Indevida Ampliação do Conceito de "Serviço Técnico" por Atos
Administrativos e a Violação das Normas de Competência Exclusiva
fixadas nos Tratados Contra Dupla Tributação

Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) quanto à interpretação dos


tratados, naquilo que lhe seja compatível.19

Ou, nas palavras de ALBERTO XAVIER, "o contexto é constituído em parti-


cular pela intenção das partes contratantes quando assinaram o tratado, bem
como pelo significado dado aos conceitos pela legislação do outro Estado"20.
Em suma, o termo contexto mencionado no artigo 3 Q do tratado refere-
-se a toda a conjuntura em que está contida a convenção celebrada entre
os Estados, abrangendo inclusive as normas consuetudinárias do Direito
Tributário InternacionaL

3.1.2. Reenvio ao direito interno


O Modelo OCDE, em seu artigo 3 Q, também prevê definições de diversos
conceitos referidos no texto dos tratados, tais como "pessoas", "sociedades",
"nacionais". No caso de a expressão não estar definida no referido texto,
serão aplicadas as normas de direito interno relativas aos impostos objeto
do referido acordo.
Porém, esse reenvio à legislação interna deve observar uma limitação, na
medida em que deve sempre prevalecer a força normativa da convenção, não
podendo ser jamais desvirtuado o seu espírito.
Como ensina HELENO TORRES, a regra contida no art. 3 Q, §2Q "consiste pre-
cisamente na necessidade de evitar que as regras convencionais sejam interpre-
tadas de modo divergente e, o menos possível, de modo unilateral, por reenvios
ao direito interno"21.
Sobre os limites do reenvio, ensina ALBERTO XAVIER:

(...) o § 2º do art. 3º não reenvia genericamente para o direito interno do


Estado que aplica o tratado, como um todo, mas apenas para a 'legisla-
ção relativa aos impostos que são objeto do presente acordo', significan-
do isto que a definição de expressões não definidas no tratado só poderá

19 TORRES, Heleno Taveira. Pluritributaçao Internacional sobre as Rendas das Empresas. 2ª ed. Rev.
atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 649.
20 Idem Ibidem, p. 158.
21 Idem Ibidem, p. 650.

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Roberto Duque Estrada
Luna Salame Pantoja Schioser

ser obtida a partir das leis fiscais e, dentro destas, das leis especificamente
reguladoras do imposto sobre a renda e o capital. 22 (grifos nossos)

Veja-se que a aplicação do direito interno está adstrita à legislação relativa


aos impostos que são objeto da Convenção; isto é, às leis reguladoras do imposto
sobre a renda e o capital, devendo prevalecer o significado atribuído pela legisla-
ção tributária sobre o significado que lhe atribuiriam os demais ramos do Direito.
Em virtude dessa disposição dos Tratados, surge a questão relativa a qual
direito interno deve ser considerado, se seriam as normas do direito interno
vigentes à época da celebração (concepção estática) do Tratado ou, se seriam
as vigentes quando da aplicação ao caso concreto (concepção dinâmica). É o
que Sérgio André Rocha chama de "debate que distingue o reenvio estático ao
direito interno do chamado reenvio dinâmico"23.
De acordo com a concepção estática, ao se proceder ao reenvio deve-se
voltar à legislação doméstica que se encontrava em vigor no momento da cele-
bração do tratado, a fim de se preservar da intenção original dos Estados. De
outro lado, a concepção dinâmica defende a aplicação da legislação interna dos
Estados contratantes em vigor no momento da interpretação, a fim de garantir
a efetividade da própria convenção ao longo dos anos.
A maior parte da doutrina é favorável à concepção dinâmica, tendo em vista
a necessidade de se aplicar a convenção ao longo do tempo, pois, do contrário,
estar-se-ia negando dinamismo ao próprio direito, o qual deve acompanhar as
evoluções da sociedade24 .
Esse entendimento foi consagrado, a partir de 1995, na Convenção Mo-
delo da OCDE, que passou a prever expressamente a aplicação da concepção
dinâmica, como se depreende do item 2 do artigo 3º do modelo em vigor
(acima transcrito).
No entanto, os Tratados celebrados pelo Brasil, porém, não possuem uni-
formidade quanto a essa questão, já que a maioria dos Tratados foi celebrada
anteriormente a 199525 e não trazem qualquer disposição nesse sentido.

22 XAVIER. Op. Cit., p. 158.


23 ROCHA, Op. Cit., p.195.
24 Cf. XAVIER, Op. Cit., p. 160.
25 Os seguintes Tratados foram celebrados anteriormente a 1995: Argentina, Áustria, Bélgica, Canadá,
China, Coreia do Sul, Dinamarca, Espanha, Filipinas, Finlândia, França, Holanda, Hungria, Índia,
Itália, Japão, Luxemburgo, Noruega, Repúblicas Tcheca e Eslovaca e Suécia.

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A Indevida Ampliação do Conceito de "Serviço Técnico" por Atos
Administrativos e a Violação das Normas de Competência Exclusiva
fixadas nos Tratados Contra Dupla Tributação

3.2. Convenção de Viena de 1969


Em 22 de maio de 1969, na Conferência de Viena sobre o Direito dos Tra-
tados, foi celebrada uma convenção baseada em projeto elaborado pela Assem-
bleia Geral da Organização das Nações Unidas ("ONU").
Apesar de ter sido celebrada em 1969, a Convenção de Viena sobre o Direito
dos Tratados ("Convenção de Viena") somente entrou em vigor em 1980, data
em que atingiu o número mínimo de 35 (trinta e cinco) ratificações, conforme
exigido por seu artigo 8426 . No Brasil, a Convenção somente foi ratificada em
2009, através do Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009.
A Convenção de Viena é um documento de extrema importância e tem
por objeto compilar as normas de direito internacional consuetudinário re-
lativo aos tratados, a fim de promover "os propósitos das Nações Unidas
enunciados na Carta, que são a manutenção da paz e da segurança interna-
cionais, o desenvolvimento das relações amistosas e a consecução da coo-
peração entre as nações"27.
A Convenção de Viena estabelece que os países signatários que vierem a ce-
lebrar tratados entre si devem observância ao princípio do pacta sunt servanda,
segundo o qual "todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por
elas de boa fé"28.
Nos termos do artigo 27 da Convenção de Viena 29, o país signatário de de-
terminado tratado não pode alterar as normas de seu direito interno para não
cumprir o tratado. Pressupõe-se sempre que o Estado contratante irá cumprir
suas disposições com lisura, sem manobras para burlar o acordo, em estrita ob-
servância dos princípios pacta sunt servanda e da boa-fé.
Os artigos 31 e 3230 da Convenção de Viena contêm importantes regras de
interpretação dos tratados internacionais, sobre as quais leciona ALBERTO XAVIER:

26 "Artigo 84: "A presente Convenção entrará em vigor no trigésimo dia que se seguir à data do depósito
do trigésimo quinto instrumento de ratificação ou adesão."
27 Cfr. Preâmbulo da Convenção.
28 Artigo 26: "Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé."
29 Artigo 27: "Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o
inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46."
30 Artigo 31:"1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos
termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade."

293
Roberto Duque Estrada
Luna Salame Pantoja Schioser

De acordo com o art. 31 da Convenção de Viena, os tratados deverão


ser interpretados de boa-fé, de harmonia com o significado comum a
ser dado aos termos do tratado 'no seu contexto' e 'à luz do seu objeto
e propósito'. O contexto compreende, além do texto (incluindo preâm-
bulo e anexos), qualquer acordo relacionado com o tratado que tiver
sido celebrado pelas partes em conexão com a conclusão do tratado,
bem como qualquer instrumento elaborado por uma ou mais partes em
conexão com a conclusão do tratado e aceite pelas outras partes como
instrumento relacionado com o tratado. Juntamente com o contexto, a
interpretação dos tratados deve considerar qualquer acordo subseqüente
entre as partes, relativo à interpretação do tratado ou à aplicação de suas
disposições, qualquer prática subseqüente na aplicação do tratado que
estabeleça um acordo das partes relativo à sua interpretação, bem como
quaisquer relevantes de direito internacional aplicáveis às relações entre
as partes. Por sua vez, o art. 32 da Convenção de Viena acrescenta que
é legítimo o recurso a meios de interpretação suplementar, incluindo os
trabalhos preparatórios e as circunstâncias da sua celebração.3!

Assim, de acordo com o disposto nos artigos 31 e 32 da Convenção de Vie-


na, o texto do tratado representa a expressão da vontade máxima dos Estados
signatários, mas não deve ser considerado isoladamente, devendo ser interpre-
tado conforme a conjuntura em que foi celebrado.

4. O entendimento do fisco brasileiro acerca da tributação


de serviços pagos ao exterior

4.1. O entendimento do fisco brasileiro até 2014


A doutrina e a jurisprudência internacionais são unânimes em considerar
que os rendimentos da prestação de serviços devem ser tratados, da mesma for-

Artigo 32: "Pode-se recorrer a meios suplementares de interpretação, inclusive aos trabalhos
preparatórios do tratado e às circunstâncias de sua conclusão, a fim de confirmar o sentido
resultante da aplicação do artigo 31 ou de determinar o sentido quando a interpretação, de
conformidade com o artigo 31:
a)deixa o sentido ambíguo ou obscuro; ou
b)conduz a um resultado que é manifestamente absurdo ou desarrazoado."
31 XAVIER. Op. Cit., p. 154.

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ma que os rendimentos do comércio internacional, como elementos componen-


tes do lucro de empresas ("business profits") e, assim, sujeitarem-se à tributação
exclusiva no país de residência do prestador de serviços,
Na contramão do entendimento pacífico da comunidade internacional, a
administração fiscal brasileira através do ADN n.º 1/2000, sustentava que a
competência para tributação de rendimentos oriundos de contratos de presta-
ção de serviço, sem transferência de tecnologia, pagos por fonte brasileira a pessoa
jurídica domiciliada no exterior, estaria regida pelo artigo 22 ("Rendimentos
não Expressamente Mencionados"), mesmo quando a convenção não contem-
plasse esse artigo. O disparate interpretativo do Fisco tinha a seguinte redação:

I - As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência téc-


nica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitam-se
à tributação de acordo com o art. 685, inciso lI, alínea "a", do Decreto
nº 3.000, de 1999.
II - Nas Convenções para Eliminar a Dupla Tributação da Renda das
quais o Brasil é signatário, esses rendimentos classificam-se no artigo Ren-
dimentos não Expressamente Mencionados, e, consequentemente, são tri-
butados na forma do item I, o que se dará também na hipótese de a
convenção não contemplar esse artigo. (grifos nossos)

Ora, é ponto pacífico que o artigo 22 dos tratados é uma cláusula de aplica-
ção residual, abrangendo rendimentos atípicos e inusuais, que não estão previs-
tos nos demais artigos dos tratados, como, por exemplo, os rendimentos decor-
rentes de prêmios de jogos e loteria32 •
O objetivo do fisco brasileiro com essa interpretação esdrúxula era clara-
mente o de assegurar uma competência tributária inexistente. Com efeito, mui-
to embora o artigo correspondente do Modelo OCDE atribua competência tri-
butária exclusiva para tributar "rendimentos não expressamente mencionados"
ao Estado de residência, os tratados firmados pelo Brasil sempre estabelecem
competência cumulativa para referida tributação residual, dos também chama-
dos "outros rendimentos".
Assim, aplicando-se o regime do artigo 22, o fisco brasileiro, na verdade,
buscava escapar da regra de competência exclusiva do Estado de residência pre-

32 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 569.

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vista no artigo 7º ("business profits"), tributando os rendimentos na fonte, na


forma do art. 7º da Lei nº 9.779/1999, consolidado no art. 685, lI, do RIR/993 3 •
O posicionamento da Administração Tributária brasileira foi objeto de uma
série de questionamentos judiciais por parte dos contribuintes. O leading case
sobre a matéria foi o Recurso Especial nº 1.161.467-RS ("Caso Copesul"), julga-
do pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ("STJ").
Firme no entendimento de que os Tratados devem prevalecer sobre as leis
internas (art. 98 do CTN), o STJ rejeitou a orientação do fisco de que os ren-
dimentos pagos por fonte brasileira à prestadora de serviço estrangeira seriam
"Rendimentos não Expressamente Mencionados" (artigo 22 dos Tratados). En-
tendeu, com efeito, que tais rendimentos devem ser qualificados no artigo 7º
dos Tratados que se refere aos lucros da empresa estrangeira, uma vez que o
preço do serviço é um dos elementos que comporá o lucro a ser apurado pela
empresa estrangeira, de modo que não poderia ser tributado isoladamente pelo
Estado da fonte. Reconheceu, assim, que nos casos de pagamentos de serviços
a prestadores domiciliados em país que celebrou tratado contra a dupla tribu-
tação, a competência tributária é atribuída de forma exclusiva ao Estado de
residência do prestador do serviço, devendo ser afastada qualquer pretensão de
tributação pelo imposto de renda na fonte brasileiro34 •
Na sequência da decisão do STJ, alguns países que celebraram tratados
contra a dupla tributação com o Brasil questionaram, por via diplomática, a
manutenção da orientação seguida pela Administração Tributária. Merece
especial destaque a reclamação formulada pelo Ministério das Finanças da

33 "Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues,
empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior,
estão sujeitos à incidência na fonte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 100, Lei nº 3.470, de 1958, art.
77, Lei nº 9.249, de 1995, art. 23, e Lei nº 9.779, de 1999, arts. 7º e 8º):
II - à alíquota de vinte e cinco por cento:
a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços; (...)".
Registre-se que, a partir de 2001, com a criação da CIDE, a alíquota foi reduzida para 15%, conforme
art. 3º da MP 2.159/01.
34 Merece destaque o seguinte trecho da decisão do STJ: "A tributação do rendimento somente no
Estado de destino permite que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro
efetivamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada - e, portanto, definitiva - do tributo
na fonte pagadora, como pretende a Fazenda Nacional, serão inviáveis os referidos ajustes, afastando-
se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício financeiro".

296
A Indevida Ampliação do Conceito de "Serviço Técnico" por Atos
Administrativos e a Violação das Normas de Competência Exclusiva
Fixadas nos Tratados Contra Dupla Tributação

Finlândia35 que foi decisiva para que o fisco revisse sua orientação. Com
efeito, foi em razão dessa reclamação que a Coordenação do Sistema de
Tributação (COSIT) emitiu a Nota Técnica Cosit nº 23, de 30 de agosto de
201336 , que reconheceu expressamente o equívoco da orientação adotada
pelo ADN nº 01/2000:

3.1. A posição adotada pelo Ato Declaratório (Normativo) Cosit nº 1,


de 2000, traduz interpretação equivocada das disposições dos acordos
para evitar a dupla tributação e está em desacordo com o entendi-
mento da doutrina internacional, o que gera violação dos tratados e
motivos para sua denúncia.

Dessa forma, concluiu a referida Nota Técnica que. "conforme regra geral
dos acordos internacionais para evitar a dupla tributação, aplica-se às remessas
decorrentes da prestação de serviços técnicos e de assistência técnica o trata-
mento tributário previsto no Artigo 7º (Lucros das Empresas)".

4.2. O atual entendimento do fisco brasileiro


Em decorrência da mencionada Nota Técnica Cosit nº 23/2013, foi editado
o ADI nº OS/2014 que revogou o ADN nº 01/2000 e fixou a nova orientação
interpretativa da Administração Fiscal no Brasil sobre o tratamento tributário,
para fins de aplicação do tratado contra dupla tributação, dos pagamentos de
serviços feitos ao exterior, cuja redação é a seguinte:

Art. 1º O tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pa-


gos, creditados, entregues, empregados ou remetidos por fonte situada no
Brasil a pessoa física ou jurídica residente no exterior pela prestação de
serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de
tecnologia, com base em acordo ou convenção para evitar a dupla tribu-
tação da renda celebrado pelo Brasil será aquele previsto no respectivo
Acordo ou Convenção:

35 O Ministério das Finanças da Finlândia, em 27 de fevereiro de 2013, encaminhou ao Brasil ofício em


foi que manifestada a intenção do Governo da Finlândia de apresentar denúncia do acordo para evitar
a dupla tributação celebrado com o Brasil.
36 No âmbito da Procuradoria da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT n Q 2363/2013.

297
Roberto Duque Estrada
Luna Salame Pantoja Schioser

I - no artigo que trata de royalties, quando orespectivo protocolo conti-


ver previsão de que os serviços técnicos e de assistência técnica recebam
igual tratamento, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize
a tributação no Brasil;

II - no artigo que trata de profissões independentes ou de serviços profissio-


nais ou pessoais independentes, nos casos da prestação de serviços técnicos
e de assistência técnica relacionados com a qualificação técnica de uma
pessoa ou grupo de pessoas, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção
autorize a tributação no Brasil, ressalvado o disposto no inciso l; ou

III - no artigo que trata de lucros das empresas, ressalvado o disposto


nos incisos I e II.

De acordo com o novo ADI n Q 5/2014, aplica-se o artigo 12 (royalties) aos


serviços técnicos e de assistência técnica quando houver Protocolo ao Tratado
que equipare os serviços técnicos ao conceito de royalties; aplica-se o artigo 14
dos Tratados a rendimentos derivados de prestação de serviços realizada por
profissionais liberais (médicos, advogados, engenheiros, dentistas e contadores);
e finamente, aplica-se o artigo 7Q aos demais serviços, ou seja, àqueles serviços
não sejam considerados royalties nos termos de Protocolo aos Tratados ou não
se refiram a profissões independentes ou serviços profissionais.
A redação do novo ADI é aparentemente correta. Dizemos aparentemente
porque ela acerta na identificação dos preceitos em que, em regra, os pagamen-
tos de serviços podem se "encaixar". No entanto, ela se equivoca na medida em
que generaliza todos os serviços prestados como "serviços técnicos e de assistên-
cia técnica, com ou sem transferência de tecnologia". Ora, como adiante se verá,
nem todo serviço técnico envolve a transferência de tecnologia (know how), na
medida em que há serviços que exigem conhecimentos técnicos específicos e
que não possuem qualquer relação com transferência de tecnologia. É o caso
dos serviços de consultoria jurídica, contábil, empresarial, econômica, etc. e de
assistência administrativa.
Somente os serviços técnicos e de assistência técnica que envolvam transfe-
rência de tecnologia (know how), é que poderão ser submetidos ao regime de
equiparação a royalties, constante de Protocolos, como referido no inciso I do
artigo 1Q do ADI n. Q 5/2014.
Acresce que para dar suporte a tal generalização - todos os serviços, com
ou sem transferência de tecnologia, podem ser técnicos e, por isso, em razão

298
A Indevida Ampliação do Conceito de "Serviço Técnico" por Atos
Administrativos e a Violação das Normas de Competência Exclusiva
Fixadas nos Tratados Contra Dupla Tributação

dos Protocolos sujeitos ao regime de royalties (competência cumulativa) - a


administração fiscal editou a Instrução Normativa SRF 1.455/201437 ("IN
SRF 1.455/14") que propôs, sem base legal, um conceito amplíssimo de serviço
técnico, incluindo no mesmo quaisquer serviços que dependam de conheci-
mentos técnicos especializados, mesmo que não envolvam transferência de
tecnologia (know-how).
Ou seja, se por um lado a edição do ADI n Q 05/52014 foi salutar por en-
cerrar uma pretensão equivocada de aplicação do artigo 22 dos Tratados, por
outro lado, sua redação tecnicamente imprecisa, combinada com a IN SRF n Q
1.455/2014, acaba por esvaziar novamente o âmbito de aplicação do artigo 7Q,
pretendendo submeter, por via oblíqua, as remunerações pagas pela prestação
serviços ao exterior ao regime de tributação dos royalties.

5. Críticas à atual posição do Fisco Brasileiro


Como se viu a regra geral em matéria de tributação nos tratados contra a
dupla tributação é a da competência exclusiva do Estado de residência. O funda-
mento desta regra reside no fato de que os fluxos de renda, no âmbito de uma
prestação internacional de serviços, terem natureza substancialmente idêntica à
dos mesmos fluxos em operações comerciais, como seria o caso de uma impor-
tação de mercadorias, de modo que o produto da venda do serviço não é renda
propriamente dita. Na verdade, a renda resultará da diferença entre a receita
obtida na prestação do serviço e os custos empregados na referida prestação. A
incidência de tributação na fonte sobre o preço de mercadorias e serviços confi-
guraria uma tributação excessiva, eis que gravaria parcela do rendimento bruto,
muitas vezes superior ao próprio lucro auferido na operação.
Como bem elucida ALBERTO XAVIER:

37 Cfr. Instrução Normativa SRF 1.455/2014, artigo 17, II - considera-se:


"a) serviço técnico a execução de serviço que dependa de conhecimentos técnicos especializados
ou que envolva assistência administrativa ou prestação de consultoria, realizado por profissionais
independentes ou com vínculo empregatício ou, ainda, decorrente de estruturas automatizadas com
claro conteúdo tecnológico; e
b) assistência técnica a assessoria permanente prestada pela cedente de processo ou fórmula secreta
à concessionária, mediante técnicos, desenhos, estudos, instruções enviadas ao País e outros serviços
semelhantes, os quais possibilitem a efetiva utilização do processo ou fórmula cedido."

299
Roberto Duque Estrada
Luna Salame Pantoja Schioser

Os preços de venda de mercadoria e serviços constituem rendimentos


de empresa ou rendimentos comerciais, que só devem ser tributados de
forma sintética no país de domicílio do vendedor (salvo se este agir no
outro país através de um estabelecimento permanente) e não de uma
forma analítica ou isolada, por retenção na fonte, no país em que se
localiza a fonte pagadora. 38

Como exceção ao regime geral pode-se atribuir, em certas hipóteses de pres-


tações de serviços, competência cumulativa ao Estado da fonte, como se verifica
nos tratados celebrados pelo Brasil no artigo 12 (royalties), em matéria de servi-
ços técnicos e de assistência técnica, e no artigo 14 (profissionais independen-
tes), em matéria de serviços profissionais ou pessoais independentes.
Verifica-se, pois, que nos tratados brasileiros, seja pela natureza objetiva do
serviço (serviços técnicos e de assistência técnica), seja quanto à natureza sub-
jetiva do prestador (serviços profissionais ou pessoais independentes), firmou-
-se um pacto de atribuição excepcional de competência cumulativa a ambos
os Estados contratantes.

5.1. O escopo do artigo 12

Como se viu, o equívoco do atual posicionamento do fisco brasileiro está na


generalização dos serviços, que acaba por submeter ao mesmo regime de tribu-
tação os serviços técnicos e de assistência técnica que envolvem transferência
de tecnologia (know-how) e os serviços (e assistência) puros; ou seja, que não
envolvem transferência de tecnologia.
Ora, é pacífico na doutrina, tanto nacional quanto estrangeira, que há de se
fazer uma distinção entre as remunerações de serviços técnicos e de assistência
técnica que envolvem transferência de tecnologia (know-how) e que, portanto,
podem ser equiparadas aos royalties para fins dos tratados e a prestação de ser-
viço ou assistência técnica sem transferência de tecnologia, cujos rendimentos
devem ser qualificados no artigo 7Q dos Tratados.
Enquanto no contrato de know-how transfere-se a tecnologia, no contrato
de prestação de serviços aplica-se a tecnologia. Nas palavras de ALBERTO XA-
VIER, tais contratos são definidos nos seguintes termos:

38 Xavier, Op. Cit., p. 577.

300
A Indevida Ampliação do Conceito de "Serviço Técnico" por Atos
Administrativos e a Violação das Normas de Competência Exclusiva
fixadas nos Tratados Contra Dupla Tributação

o contrato de know-how tem por objeto a transmissão de informações


tecnológicas preexistentes e não reveladas ao público, em mesmas con-
sideradas, na forma da cessão temporária ou definitiva de direitos, para
que o adquirente as utilize por conta própria, sem que o transmitente
intervenha na aplicação da tecnologia cedida ou garanta seu resultado.
Ao invés, o contrato de prestação de serviços tem por objeto a execução
de serviços que pressupõe, por parte do prestador, uma tecnologia no
sentido de conhecimentos normais da sua profissão, a qual, porém, não
se destina a ser transmitida, mas meramente aplicada ao caso concreto
mediante ideias, concepções e conselhos baseados no estudo pormeno-
rizado de um projeto. 39

Nesse passo, o know-how (ou assistência técnica em sentido amplo) abran-


ge (i) a assistência técnica em sentido estrito, assim entendido como servi-
ço de transmissão de informações cuja prestação é de natureza continuada;
e (ii) serviços técnicos com transferência de tecnologia. Em polo oposto ao
know-how estão os serviços puros e genéricos, isto é, os serviços técnicos sem
transferência de tecnologia40 •
De acordo com o parágrafo 3º do Artigo 12, podem ser consideradas no
conceito de royalties as seguintes remunerações:

o termo "royalties", usado neste Artigo, designa as remunerações de


qualquer natureza pagas pelo uso ou pela concessão do uso de um di-
reito de autor sobre uma obra literária, artística ou científica (inclusive
os filmes cinematográficos, filmes ou fitas de gravação de programas de
televisão ou radiodifusão), qualquer patente, marcas de indústria ou co-
mércio, desenho ou modelo, plano, fórmula ou processo secreto, bem
como pelo uso ou pela concessão do uso de um equipamento industrial,
comercial ou científico e por informações correspondentes à experiência
adquirida no setor industrial, comercial ou científico.

Assim, a alusão constante do texto do Tratado ou do respectivo Protocolo


aos serviços técnicos e de assistência técnica41, para submissão dos mesmos ao

39 Id. Ibidem, p. 732.


40 Id. Ibidem, p. 664.
41 Não há uniformidade na redação constante dos Protocolos. Veja-se, por exemplo, o Protocolo anexo
ao Tratado celebrado com a Holanda: "Fica entendido que o disposto no parágrafo 3 do Artigo 12

301
Roberto Duque Estrada
Luna Salame Pantoja Schioser

regime dos royalties, deve ser interpretada como se referindo tão somente àque-
les serviços que tenham alguma conexão com o conceito de royalty constante
do parágrafo 3º do Artigo 12 acima citado.
Ou seja, os serviços técnicos e de assistência técnica devem estar vinculados
ao "uso ou pela concessão do uso de um equipamento industrial, comercial ou
científico e por informações correspondentes à experiência adquirida no setor
industrial, comercial ou científico" para que sua remuneração seja assimilada a
um royalty. Sendo assim, necessariamente aquele serviço técnico ou de assistên-
cia técnica deve resultar em uma transferência dos conhecimentos tecnológicos
relacionados ao serviço prestado.
Logo, a equiparação entre royalties e a remuneração derivada dos serviços
técnicos e de assistência técnica deve ser entendida de maneira restritiva, pois
somente o serviço técnico e de assistência técnica de natureza subsidiária ao
objeto principal do contrato e intimamente ligado à transmissão de know-how é
que deve ser entendido como remunerado por meio de royalties.
Tenha-se presente que o revogado ADN nº 1/2000 entendia que não se
poderiam equiparar aos royalties as remunerações decorrentes de serviços de as-
sistência técnica e serviços técnicos sem transferência de tecnologia e, por isso,
classificava-os como "Rendimentos Não Expressamente Mencionados".
No mesmo sentido, foi o entendimento exarado na Solução de Consulta
Cosit nº 153/201542 ;

Analisando o texto acima, notadamente o item 3 que define a abran-


gência do termo royalties, constata-se que em nenhum ponto é feita
menção ou referência a serviços técnicos e de assistência técnica, de
modo que tais serviços não estão abarcados nesse artigo, o que signi-
fica que as remessas feitas por conta da prestação desses serviços não

aplica-se a qualquer espécie de pagamento recebido em contraprestação de serviços e assistência


técnica." De outro lado, o Protocolo anexo ao Tratado celebrado com a Dinamarca, traz a seguinte
redação: "A expressão 'por informações correspondentes à experiência adquirida no setor industrial,
comercial ou científico', mencionada no parágrafo 3 do Artigo 12, inclui os rendimentos provenientes
da prestação de serviços técnicos e assistência técnica". Já no Protocolo anexo ao Tratado firmado
com o Chile consta a seguinte disposição: "As disposições do parágrafo 3 do Artigo 12 aplicam-se aos
rendimentos provenientes da prestação de serviços técnicos e assistência técnica".
42 Recentemente, foi proferida a Solução de Consulta nº 153/2015, na qual a Receita Federal reconheceu
expressamente a aplicação do artigo 7º sobre as remessas à França a título de remuneração de serviços
sem transferência de tecnologia e, por conseguinte, a não incidência do IRF sobre tais rendimentos.

302
A Indevida Ampliação do Conceito de "Serviço Técnico" por Atos
Administrativos e a Violação das Normas de Competência Exclusiva
Fixadas nos Tratados Contra Dupla Tributação

devem ter o mesmo tratamento tributário dispensado aos pagamentos


feitos a título de royalties.

A generalização da redação do inciso I do art. 1º do ADI n.º 5/2014 é re-


veladora de uma incessante busca pelo fisco de um fundamento para tributar
tais remessas, já que a jurisprudência, analisando a questão do ponto de vista
do ADN nº 01/2000, sedimentou-se no sentido de que tais rendimentos quali-
ficam-se no artigo 7º (lucros de empresas).

5.2. O escopo do artigo 14


Também não deve prevalecer a aplicação do artigo 14 em detrimento do ar-
tigo 7º, quando se tratar de rendimentos pagos a residentes em país que tenham
celebrado acordo com o Brasil, salvo quando se tratar de serviços prestados por
profissionais liberais.
Acerca da natureza dos serviços previstos no artigo 14, leciona ALBERTO XAVIER:

(...) ao pagamento dos serviços pessoais, prestados em regime de empre-


sa, por pessoas jurídicas domiciliadas no exterior, não é aplicável a con-
ceituação como rendimento do trabalho, uma vez que a este é inerente a
noção de esforço humano, pressupondo uma ligação com uma entidade
individual, subjetiva, personalizada, imputável a esforço humano. 43

Frise-se que o artigo 14 sempre foi aplicado, pela OCDE, em caráter subsidiá-
rio aos demais artigos da convenção, tanto que foi suprimido do Modelo OCDE
em 2000, sob a justificativa de que não haveria diferenças práticas em relação ao
artigo 7º, de modo que o atual Modelo OCDE entende pela aplicação do artigo 7º
também nos casos de rendimentos auferidos por profissionais liberais.

5.3 Inobservância das regras do Tratado


De início, a nova orientação do fisco veiculada no ADI nº OS/2014 aparen-
tava ser uma evolução na aplicação pelo Brasil das normas dos Tratados contra
a Dupla Tributação.

43 XAVIER, Op. Cit., p. 576.

303
Roberto Duque Estrada
Luna SaIam e Pantoja Schioser

No entanto, como atrás se viu o ADI n.º 5/2014 deu apenas uma solução ilu-
sória à problemática, já que, a generalização dos conceitos de serviços técnicos
e assistência técnica para abarcar serviços que não envolvem transferência de
tecnologia confirma uma renitente tentativa de esvaziar o âmbito de aplicação
do Artigo 7º ("Lucro das Empresas") dos Tratados.
Essa declaração interpretativa da administração fiscal merece reparos.
Conforme as próprias regras de interpretação do Tratado, em primeiro lugar,
se consideram as definições constantes da própria convenção. Em segundo lugar,
deve-se interpretar a norma de acordo a intensão das partes, levando-se em
conta a conjuntura em que está inserido o Tratado (contexto). E, em terceiro
lugar e em caráter subsidiário, somente na hipótese de não haver previsão no
texto do Tratado é que se socorre do direito interno.
O fisco brasileiro, no entanto, ignorou as disposições e o contexto do trata-
do, criou um "novo" direito interno sem base legal para recorrer aos conceitos
ali previstos com a finalidade de descumprir regras dos Tratados.
Ao assim proceder, o Estado brasileiro acabou não só por descumprir as
disposições dos Tratados que celebrou, como também por violar as normas de
Direito Internacional, em especial os princípios do pacta sunt servanda e da
boa-fé, inerentes a qualquer relação jurídica. Ao assinar um acordo, as partes se
comprometem a cumprir suas disposições integralmente, devendo adotar todas
as posturas necessárias para sempre honrar suas obrigações.
A inobservância dessas regras de interpretação poderá acarretar o descum-
primento voluntário das disposições da convenção, transgressão essa denomi-
nada treaty override.
Nas palavras de HELENO TORRES, o treaty override é caracterizado pela "trans-
gressão explícita ou implícita às cláusulas de uma convenção sobre a renda e
o capital- override of tax treaties - promovida por um (ou ambos) os Estados
contratantes, consiste na voluntária inaplicabilidade das normas convencionais
derivada seja da aplicação deliberada do direito interno, sem observância das
normas convencionais, seja da edição de regras tributárias conflitantes com o
disposto na convenção, que, expressamente, limitem a aplicação desta"44.
Verifica-se, pois, que o treaty overrride não é um problema de interpretação,
mas sim de espontâneo descumprimento das normas convencionais em virtude

44 Idem Ibidem, p. 634.

304
A Indevida Ampliação do Conceito de "Serviço Técnico" por Atos
Administrativos e a Violação das Normas de Competência Exclusiva
Fixadas nos Tratados Contra Dupla Tributação

de um dos Estados contratantes extrapolar as disposições do tratado, quebran-


do a relação de boa-fé existente desde a celebração do tratado.

6. Conclusões
o Modelo de Convenção OCDE prevê no parágrafo 2 Q
do artigo 3Q uma
cláusula geral de interpretação das disposições da convenção, segundo a qual se
deve, em primeiro lugar, considerar as acepções constantes do texto do Tratado
e, subsidiariamente, não havendo previsão textual, aplica-se o contexto. Somen-
te no caso de não ser possível extrair o significado de seu contexto é que se parte
para aferir o conceito conforme o direito interno.
Do mesmo modo, a Convenção de Viena de 1969 reconhece que deve haver
a prevalência da força normativa dos Tratados, já que o texto do tratado repre-
senta a expressão da vontade máxima dos Estados signatários.
Verifica-se, pois, que sistemática a ser adotada na interpretação das
convenções deve seguir em primeiro lugar a intenção das partes na cele-
bração do tratado.
Por esta razão, é que as relações entre os Estados devem pautar-se nos
princípios da boa-fé e do pacta sunt servanda, não podendo os Estado con-
tratantes alterar as n'ormas de seu direito interno com a finalidade de não
cumprimento do trat~do.
I
Nesse sentido, por: força do disposto no artigo 7Q dos Tratados para evitar
a dupla tributação, n~o deve haver a incidência do imposto sobre as remessas
efetuadas a título de remuneração da prestação de serviços e assistência técnica
sem transferência de t~cnologia.
No entanto, o fisco. brasileiro ao editar Ato Declaratório Interpretativo RFB
n Q 5/2014 ("ADI n Q 5/2014"), assim como o revogado Ato Declaratório Norma-
tivo COSIT n Q 01/2000 ("ADN n Q 01/2000"), pretendeu arrogar-se o poder de
tributar as remessas para pagamento de serviços prestados por residentes em
países que celebraram tratado para evitar a dupla tributação.
Com efeito, após o entendimento da ADN n Q 01/2000 ser rechaçado pela ju-
risprudência, em especial, pelo STJ ao julgar o Caso Copesul, a Administração
Tributária buscou novo fundamento para continuar a tributar as remessas em
questão pelo imposto de renda.

305
Roberto Duque Estrada
Luna Salame Pantoja Schioser

Como decorrência desse entendimento, a Administração fiscal generali-


zou a abrangência do artigo 12 e ampliou o conceito de serviços técnicos
através da IN RFB nº 1.455/2010, a fim de que a remuneração dos serviços
pudesse ser submetida ao mesmo regime tributário dos royalties previsto nos
Tratados brasileiros.
A Administração tributária brasileira, pois, lançando mão de uma manobra
para alterar seu direito interno, esvaziou a finalidade da norma prevista no Ar-
tigo 7º ("Lucro das Empresas") dos Tratados, em patente afronta ao pacta sunt
servanda e à boa-fé.

306
Tributação sobre Serviços e Royalties

Ana Luiza Martins1


Maria Carolina Greccd

1. Introdução
o presente artigo tem por escopo analisar a tributação das remessas ao ex-
terior decorrentes dos direitos de propriedade industrial e da remuneração de
serviços e de royalties, bem como as normas e os conceitos envolvendo os con-
tratos de prestação de serviços técnicos e de assistência técnica.
A despeito do gradual progresso nos setores científico e tecnológico, o
Brasil ainda é, essencialmente, um país importador dos produtos a estes rela-
cionados. Tal circunstância tem incentivado o governo brasileiro - de forma
oportunista - a impor significativa carga tributária sobre os contratos de pres-
tação de serviços técnicos e de assistência técnica firmados com residentes ou
domiciliados no exterior.
Adicionalmente, a legislação do imposto de renda impõe uma série de li-
mitações à dedutibilidade das despesas relativas a contratos desta natureza.
Porém, tendo em vista que a complexidade do tema demandaria um estudo
em apartado, esclarecemos, desde já, que a questão da dedutibilidade não será
objeto de análise neste trabalho.
Dessa forma, identificaremos conceitos preliminares acerca da propriedade
industrial e sua forma de comercialização para abordarmos a questão atinente
aos royalties e a consequente tributação que lhe incide na remessa ao exterior.
Faremos uma efetiva análise da tributação da remessa de royalties referentes a
contrato de propriedade industrial, especificamente pelo Imposto sobre a Ren-

Ana Luiza Martins é sócia da prática de Direito Tributário do Tauil & Chequer Advogados no
escritório de São Paulo. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro
(PUC-R]). Possui LLM em Tributação Internacional pela Universidade de Nova Iorque.
2 Maria Carolina Grecco Bazzanelli é associada da prática de tributário do Tauil & Chequer Advogados
no escritório de São Paulo. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC-SP). Pós-graduada em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas (FGV-SP).

307
Ana Luiza Martins
Maria Carolina Grecco

da Retido na Fonte ("IRRF"), Contribuição de Intervenção no Domínio Eco-


nômico incidente sobre Royalties ("CIDE-Royalties"), Imposto sobre Serviços
("ISS"), Contribuição para o Programa de Integração Social incidente na im-
portação ("PIS-Importação") e a Contribuição Social para o Financiamento da
Seguridade Social incidente na importação ("COFINS-Importação").
Nesse contexto, discorreremos sobre as controvérsias relacionadas à tribu-
tação dos contratos de prestação de serviços técnicos e de assistência técnica
firmados com residentes no exterior, inclusive sobre as manifestações das au-
toridades fazendárias e dos tribunais brasileiros quanto à qualificação de tais
serviços no contexto dos tratados para evitar a dupla tributação da renda, parti-
cularmente quanto às disposições dos artigos 7 (lucros das empresas), 12 (royal-
ties) e 21 (outros rendimentos).
Ao fim, ofereceremos nossas conclusões acerca da tributação examinada.

2. Conceitos preliminares

2.1. Propriedade industrial e royalties


A classificação de bens materiais e imateriais é proveniente do Direito Ro-
mano, os quais eram classificados, à época, de acordo com a possibilidade de
serem tocados pelo ser humano - bens tangíveis (para aqueles) e intangíveis
(para esses). Entretanto, em um momento seguinte, verificou-se que alguns
bens eram impossíveis de serem