E

Facticidad y validez Sobre el derecho y el Estado democratico de derecho en terrninos de te or ia del discurso

Jiirgen Haberrnas

Introducci6n y traduccion, sobre la cuarta edici6n revisada, de Manuel Jimenez Redondo

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FACTICIDAD Y VALIDEZ

(1) En la dogrnatica alemana del derech "1

resultado decisiva para la c ., °dClt que en nuestro pais ha

doctrina de los derechos subietivoshal , e derecho en conjunto, la so~etida a la influencia de l~eftl:~~ff:~~e;I~:t~a~~ ~n un pnncip,io ~y, una relaci6n (0 situacionj j 'd' e erecho. Segun compete a la persona particular: un 1~~itlca «asegura e) poder que y rema con nuestro asentirniento- 3 A ' 0 e.n que su vo untad rema

nexi6n de las libertad bieti > d' qUI.s,e mSlste todavfa en la co

. _ .. es su jetivas e aCCIon co I . .

int ersubjetivo po-dos -fuTemFros -ae'h .. ._ .. ~~.~_e re~.o~<:>~_~mlento

hila de ulteriores consideraciories el d com~nta~? jundica. Pe(Q. at un valor intrinscco: el dere h e.rec 0 pnvado va cobrando

, « C 0 en sent d bi

per se porque partiendo de I . . I bili 0 su jenvo» ser ia legitimo

.' a mvio a ilidad d I .

za ala libre actividad de la voluntad i di id al a pe~son~, gar anti-

rerria con toda independencia»" Tam ?,IVI ua «un ambito en que ese ncialmente der echo subjeuv' . «EI blen para Puchtg, ~L der~es de la libertad que compete .~. I I erecho es eI reconocirmento poder de su voluntads ' Confr rgua a os hombres como sujetos del

b. . . orme a esta conc ., I d

su jetivos son derechos ne ti ep~lOn: os erechos individual al fundamentagat,IVols que proteg~n ambitos de acci6n

. r rt u os 0 preten . di . I

acci onables, concernientes a exi ir la 0 .. , siones, .jU icia mente

no consentidas en la libertad, la ~ida ImlslOn .de las mtervenciories esfc:::~~ometida a proteccion 'uri . y a propleda~ de ~no. En esta aseguradasobretoaoa-travefJ-f~c.a.-Ja..autQlli>Jl1!<!,.pnvada gueda adq uirir propiedad Q - --I' - la-·e.- eEc:.c~? - a~c~on_~J_lllr _c~nt~atos La

s' '. a a ienar ,,0 a trans.mlu£ltt. -

l m embargo, a fines del siglo XIX se c b d ' .

de que el derecho privado solo hahia 0 ~ ~a a v~z. mas conciencia mismo en la medida en que I po ~ 0 legitirnarse desde sf cho encontraba su fundamen~t~~~~~mfa_p!l_v-!<!_a~.t:.I. sujeto de der eCuando el derecho perdi6 su fundame~tto~oml~ mor_a~.9::~a persona. lar el respaldo que Ie prestaba la teoria ~crmrm-e:I~sta, y en particu-

que representaba esa «capaci dad individ or~ dkantla.n~: la envoltura qued6 tarnbien privada del co teni ua e deCISIOn soberana» voluntad de por S'I dign d n enido normativo de una libertad de la

, a e protegerse I ,. f

mante s610 la habfa . d ,y egitrma. La uerza legiti-

. . surrurustra 0 aquel I K

del «principio del derecho» habia anud do . que a~t, con la ayuda

trio y la voluntad aut6nom~ d I a 0 entre la libertad de arbilazo, el derecho con for Ie a persona .. Pero tras quedar roto ese

, me a a cornprerisic ...

afir rnarse ya como la [o d SIOr: p_osl~rv_!Sta, s610 nodia

rma que ota a d t . d d . -c.

competencias de la fuerza de una obligato . ed' t;~drn~I!.~ __ a~_ ecisrories y ne a ractica. Los derecnos

3. F. C. v Savigny Syst d h .

4. lbid., §' 53. ' em es eutigen Romischen Rechts I, Berlin, 1840, § 4.

5. G. F. Puchta, Cursus der lnstitutionen, Leipzig, 1865, § 4.

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RECONSTRUCCION INTERNA DEL DERECHO (I)

subjetivos se consideran desde Windscheid como reflejos de un orden juridico que transfiere a los individuos el poder 0 soberania de la voluntad que el objetivamente encarna: «\J.n derecho es un poder, soberania 0 dominio de la voll!Dwd,conferido por el orden-juridlcO,_,6.

~~~a~~n~~;~, :nl:~~~~I~~~:~;:;: l~~~=f~~ \1

es la voluntad sino la utiljdad": «El derecho subjetivo es conceptualmente una facultad Juridlca, conferida al individuo por el orden juridico, y por su fin un medio para la satisfacci6_n_.de-~s humanos=". La reft;:.u:ncia.aLdis.fr1JJ:.<:-y_<!1...iP~L~~_~I!!IA~i.9J.i1~JS!'tOnsion de-los derecIiQs subjetivos privados a derechos en general. Llegado· el ~aso, de. un derecho subjetivo nOsolafrl~n.J:~~s~~s:lgue el derecho de A a algo que queda asi pioie-gldo'aela intervel1cion de terceros,~inotambien un derecho, sea ansoilltcl.orelativo,a .rener parte en F~t:I:<:l!!!1i~ntc.LQIganizaQ.9'§__Q_.t:i!luez'!- sQ~illL Finalmente, Hails Kelsen define el derecho subjetivo en general como un interes protegido por el derecho objetivo y como una libertad de arbitrio garantizada por el derecho objetivo (0 un «poder querer» 0 «estarle a uno permitido querer» en el sentido de Windscheid). Simultanea mente, Kelsen despoja al derecho objetivo de las connotaciones de la teoria de Thon, hasta entonces muy influyente, de la~.~licl~z juricli~a_CQIUO. validez .4e-.-maHdatos. Segun Kelseri, un derecho 0 titulo subjetivo no solo viene autorizado mediante la voluntad de quien manda, sino que tambien viene dorado de la validez de un deber, las proposiciones juridicas estatuyen libertades debidas de accion. Este «deber ser», sin embargo, no se entiende en terminos deontologicos, sino en rerminos empfricos como aquella validez que ellegislador politico vincula a sus decisiones alligar el derecho estatuido con normas punitivas. El poder sancionador estatal califica a la voluntad dellegislador como «voluntad del Estado».

La concepcion de Kelsen caracteriza el otro cabo de la dogmati- \ ca del derecho privado que parte de Savigny, por cuanto que con ella el contenido moral de los derechos subjetivos entendidos en terrninos individualistas pierde expresamente su referencia, la cual no era sino la voluntad libre 0 poder soberano de decision de una persona que desde un punto de vista moral merece ser protegida en su autonomia privada. Kelsen desliga el concepto juridico de persona no solo de la persona moral sino incluso de la persona natural

I.

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ii ~

6. B. Windscheld, Lehrbuch des Pandektenrechts II, Frankfurt a. M., 1906, § 37. Esto no es sino una referencia aprobatori~ a la definici6n de Regelsbergcr: (,Tenemos un dcrecho subjetivo cuando el orden [ur id ico deja al implicado la realizaci6n de un fin reconocido, es decir, la satisfaccion de un inter es reconocido, y para tal prop6sito Ie dota de un poder

jur idico».

7. R. v. lhering, Geist des rirmischen Rechts, Leipzig, 1888, parte 1lI, p. 338.

8. L Enneccerus, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Tiibingen, "1959, § 72.

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FACTICIDAD Y VAllDEZ

porque un sistema juridico que se ha vuelto cornpletamenre autorio-

I mo ha de arreglarselas con solo las ficciones que el mismo genera; desplaza a las personas a su (del sistema jurfdico) entorno, como di~a Luhmann, tras un ulterior giro naturalista. Es el or2en juridico ~~.s.1!!.9~~~e.co.nlos,de.t:echos.su.bjeti1[QSJ;:l:~~, (:1.I,~gar I o~i co para el

sujeto Jundlc? <:2.~CU?g_rtaqQ.ulc_esQS"J~J:~: «ATSujeto de derec1rcY:.:'no'seTe deja, pues, sino como punto de referencia, y ello a fin de evitar que el juicio: "uri sujeto juridico 0 una persona 'tiene' derechos subjetivos" se convierta en la pura tautologia: "hay derechos subjetivos" ... Pues dotar a la persona de un derecho a, 0 de una ob Iigacion a, significaria entonces: dotar de derechos a los dere-

chos, obligar a las obligaciones, en una palabra: normar a las norrnas-". Con la descoriexion de la persona moral y natural respecto del .. sistef!}<l:jyr(dico se ahre pal:a lOel :aQ~ut:latca el camino hacia un'!f~~iQn-P.l!r.a..rp"J;me funcjQnalista de 10Sderechos subjeti vosv La.doc ' los dere sub ~tlVOS asa :a::tekiiO--a un funclOiialismo sistemjl,;Q que mediante "deCISJOU;S ~gicas se

es rende de todas las consideraciones de tipo normativo10:--'

La transforrnacion experimenta a por a I derecho pri-

vado durante el regimen nazi 11 habia provocado, ciertamente, tras 1945, reacciones moralmente fundadas contra su «destronarniento» en rerminos de derecho objetivo y contra la consiguiente socavacion moral de los derechos subjetivos. Pero la restauracion que en terrninos de derecho natural se efectuo de la conexion entre autonornia pri vada y autonomfa moral no pudo convencer durante mucho tiempo. EI ordo-liberalismo que se impuso, no hizo sino renovar aquella cornprension individualistamente recortada de los derechos subjetivos que era la que habia provocado la interpretacion funcionalista del orden del derecho privado como marco del trafico econornico cap italista: «La idea de derecho subjetivo mantiene viva la concepcion de que el derecho privado y la protecci6n del derecho fundada en el, sirve en ultima instancia a! mantenimiento de la libertad del individuo en la sociedad; mantiene viva la concepcion de que la libertad individual es una de las ideas fundamentales, por mor de las c.uales existe eI derecho privado. Piles con 1i.l _ _id~,!_d,eQer~_S.!l,bjetlYQ_fiQ.se4Uier.e·~ueel derecho privado eseLdereclu.i_de rnie.m..bLos..d.e...una.£QJllunidad~uridica, independientes unos de otros,

q~~. _~_g~an _~_9~!QI!!!~~_~_.§_!!~_EE?pias decisiones-I-. -_ "-'---~---.

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9. H, Kelsen, Teom general del Derecho, Mexico, "1979, p. 84.

10. j, Schmidt, «Zur Funktion der subjekriven Rechre». Arcbio fur Rechts- u. Sozialphilosophie, t. 57 (1971), pp. 383-396.

II, B. Ruthers, Die unbegrenzte Auslegung ; Frankfurt a. M., 1973.

12. H. Coing, «Zur Geschichte des Begriffs "subjektives Recht"», en H, Coing et al., Das subjektiue Recht und der Recbtsschutz der PersiJnlichkeit, Frankfun a. M., 1959, pp. 39 55., la cita, en pp. 22 5,

152

RECONSTRUCCI6N INTERNA DEL DERECHO (I)

Contra las obvias reinterpretaciones funcionalistas de esta. concepcion, L. Raiser ernprendio finalmente la tentativa de ~orreglr ese planteamiento individualista en terrninos de derech? social y de devolver de este modo al derecho privado su contenido moral.. Pero no retorna a los supuestos conceptuales basicos que intr odujo Savigny, sino que toma ocasion de la «materializaci6n)~ que el Esta~o social efecnia de arnbitos nucleares del derecho pnvado burg.ues, para restringir ~I concepto ?~ derecho s~~jetivo (al que mantlen~ intacto) a las libertades clasicas de accion .. Estos. ~ere~hos full damentales seguirian aseswrando ilIa aJltqafIrma.c~on y autorre~ ronsabilidad de la ersona en la sociedad». Pero tienen qu~ ~omp ernenrarse con derec os socia es: «Igua e important~ e~l~a politicamente .. s pnva as es inte rar al individuo tarnbien mediante eI derech?,..s.n os contextos cci6n 0 eracion ue 10 envuelven que 10 vincu-

~emas, que vienen regu a os c?m<;> entr:un~~os de orden, es decir, desarrollar y asegurar las instituciones juridicas en las que el individuo ocupa la posicion de miembro» 13 •• Los derec??s «primaries» son demasiado dehiles como. para garantlza~ protecclO,n a la persona tambien allf donde queda .mtegrada en «or.~enes m~s amplios, supraindividuales» 14. Pero este mte~to?e salva~I~)o por via de complementaci6n, no esta planteado en ~ermmos suf~clentemente abstract os, Ciertamente, el derecho nva 0 ex enmenta una reinterpretaci6n mediante el cambio e aradi rna

e paso _. __ S-Q. O[llli! f d' del Estado social!'. Pero tal reinterpretaci6n no debe con un ~r_s,:.con una revIsi6n d~1 co ' I lOS basiCos mlsmo.s,los cuales no· acen mas gue e~perim~JlE..~!!!te!pre~ n a en ~9S

dgs varadigmasflISilQto~- . ,

En todo caso, Raiser sf vuelve a Hamar la atencion sobre el,se~- 11 tido intersnbjetivo de los derechos subjetivos, Que las lecturas individualistas habian convert,ido en ir.re~onocibl~OPues estos ,dere~h~s! \ subjetivos descansan en eI reconOCimlento rec~pro~Q de smetos Jundicos cooperantes. Los derechos subjetivos n~ l~p~lcan forzos~ment-; de por sf ese aislamiento de los sujetos juridicos entre sr, que Raiser trata de corregir. Los sujetos de derecho, que se rec?noc~n reciprocamenre los misrnos derechos, ;st~n unidos, por aSI decir, por union persona! con, pero no son identicos a, las personas pnvadas que, al hacer un uso estrategico de esos derechos, se topan un os

13. L. Raiser, «Dec Stand der Lehre vom subjektiven Recht im Deutschen Zivilr echt(1991), en Id., Die Aufgabe des Prioatrechts, Frankfurt a. M., 1977, pp. 98 55., la etta, en p. 115.

14. lbid.; p. 113,

15. Cf. mas abajo cap. IX, pp, 47755.

153

I!

I

FACTICIDAD Y VALIDEZ

! con otros como oponentes: «Un derecho, despues de todo, no es ni I una pistola, ni tampoco un espectaculo de un solo actor. Es una f rel acion y una practica social, y en estos dos aspectos esenciales es

/' ex presion de una conexion entre individuos. Los derechos son tareas publicas, que implican obligaciones para con los dernas, asi

11'/ COInO titulos frente a ellos. En su apariencia, por 10 rnenoscson una

forma de cooperacion, de coo ial si ,

~gn IS pei'~»16. Los derechos sub-

jerrvos no estan referidos ya por su propio concepto a individuos ato rnisticos y extranados, que autoposesivamente se empecinen unos

contra otros. Como elementos del orden juridico presuponen mas bien la colaboracion de sujetos que se reconocen como sujetos de der echos, libres e iguales en sus derechos y debe res, los cuales estan reciprocamente referidos unos a otros. Este reconocimiento reefproco es elemento integrante de un orden juridico del que derivan der echos subjetivos cuyo cumplimiento es judicialmente exigible. En este sentido los derechos subjetivos y el derecho objetivo son cooriginales. Ahora bien, 10 que en esta perspectiva no seria adrnisible serfa una cornprension estatista del derecho objetivo; pues este solo puede provenir de los derechos que los sujetos se reconocen reciprocamente. Y no basta la mera adicion de derechos sociales para tornar visible esa estructura intersubjetiva de relaciones de reconocimiento, que subyace en el orden juridico como tal. EI desconocimiento de esta estructura determina por igual tanto el comienzo idealista como las ramificaciones y salidas positivistas de la do grnatica alemana del derecho civil.

I Como hemos mostrado, los comienzos de la doctrina de los de-

rechos subietivos vinieron caracterizados or una es eci

I nO!l1i normatlva e d tivos de conte'

que pretend fan tener una Ie itimidad su erior a la otor ada or el pro~eso_£g!!!if£ __ .. ~..? uccion de normas. Su sentido garantizador <leJaliliertad prestana a los derechos subjetivos una autoridad mo-

ral independiente de la produccion democratica del derecho, autoridad moral que no se logro fundamentar dentro de la propia teoria del derecho. 1_a reaccion a ello fue una evolucion cuyo punto final

. fu~ J~s~~2_r~~siQiLi!!.ili[~S "em bllS slIhjCtJyos a[oerecho

! obje!i.'!:£~§.1:l_g~rdina~iol_1 en la ue la I .. idad del derecho objetivo descansa.fiaa] . a inaClOn olitica ent endida en terrninos deepositizismn de la ley» Pero el decurso de estas discusiones oculta el problema real que la posicion central de los d:rechos ~ubjetivo~ ~ri~ados comporta~~_~<;_s.~ de donde reclbe su legItlmldad el derecho pOSItIVO. Ciertamente, la

16. F. Michelman, «Justification and the Justifiability of Law in a Contradictory World»: Nomos, t. XVIII (1986), pp. 71 ss., la cita es de la p. 91.

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RECONSTRUCCION INTERNA DEL DERECHO (I)

fuente de toda legitimidad radica en el proceso democrati~o ?e. produccion del derecho; y ese proceso apela a su vez al prmcI~1O de soberania popular. Ahora bien, el «positivismo de la ley». no mtroduce este principio de forma tal que se conserve el.contemd~ moral autonorno de los derechos subjetivos -Ia proteccion de la libertad individual, que subraya Coing-. De uno u otro modo s~ y.erra~ p~e~,

\ el sentido intersubjetivo de las libertades d~ccion sub)..ellvas Jundi:: camente conferidas y con ello una relacion entre a~ltOno~I.iY.ad.a

.'1. autonomla clUdad';lna en la que pudiesen hacerse 'yi!§_~!1E~~~te~.~. ni mer mas ambos momentos.

(2) En su confianza en el conce12to idealista de libertad, S.a"y-!wy" pudo 12artir.de que eI derecho prjvado. en !ajlJg.9.11e sjste.f!Jitde_du~chos ne ativ rocedim . de...la.!W~~!:ti!9, se egitrrna por fundamentos racionales, es decir, de~de si mi~o. Pero Kant no habia respondido de forma totalmente univoca a la cuestion de la legitimacion de esas Ie yes generales cuyo fin era fundar un sistema de egoismo bien ordenado. Ya en su teoria d~Jder~~ relacion entre priodpiQ IXlQhll, px:iocjpiQ dd. d~r~cho y prI~~IPIO qemocriticojsi es que se me permite llamar prmcipio demo~ratIco a aquello por 10 que Kant ve caracterizada la forma republicana de gobierno) permanece en ultimo terrnino sin acla~ar. Los tres PrI~CIpios expresan, cada uno a su manera, la rmsrna !1-ea de autoleg,slaci6n Con este concepto de autonomfa habia reaccionado Kant a la ~tiva fallida de Hobbes de erigir un sistema de derechos civil~s sin recurrir a fundamentos morales, es decir, de erigirlo solo a partir del autointeres ilustrado de los participantes.

Si desde una perspectiva kantiana se vuelve la mirada sobre Hobbes se impone una lectura que ve en Hobbes mas bien a un teorico de un Estado bur ue recho sin democracia ue al apologeta de un a solutismo sin restricciones. ues segun ~obbes, el soberano solo puede emitir sus mandatos en el lenguaje del derecho moderno. En el interior el soberano garantiza un orden que asegura a las personas privadas libertades subjetivas conforme a leyes gener~les: «Pues quienes mandan (summi imperatores) no pueden hacer mas por la felicidad dentro del Estado que el que los ciudadanos se vea~ asegurados contra las gue~ras extern~s e intern as y puedan goz~r ~~I con tranquilidad de la hacienda adquirida con su propra md~strIa» .

Para Hobbes que, como cosa obvia, dota de derechos privados ~I status de subditos que los ciudadanos tienen, el problema de la legi-

17. Th. Hobbes, De Cive, cap. 6, en Th. Hobbes, Opera LAtina, ed. W. Molesworth, London, 1834, p. 300; cd. castellana, EI ciudadano, Madrid, 1993, pp. 55-68. Cf. J. Habermas, «La doctrina clasica de la politica en su relacion con la filosofia», en Id., Teoria y praxis, Madrid, 1987, pp. 49-87.

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I

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FACTICIDAD Y VALIDEZ

tirnacion no puede regularse, naturalmente, dentro del orden juridico ya fundado, es decir, a traves de derechos ciudadanos y de procedirnientos de produccion dernocratica de normas. Tiene que ser resuelto de inmediato con la propia constitucion del Estado, por asf decir, de un golpe, 0 mejor: tiene que ser hecho desaparecer con esa co nstitucion. Pues 10 que Hobbes trata de mostrar es que la sociedad constituida en terrninos absolutistas, considerada en conjunto, se justifica como un orden instrumental a partir de las consideraciones y ponderaciones racionales con arreglo a fines de todos los implicados. Con ello resultarfa a la vez ociosa la tarea de una fundamentacion normativa del ejercicio de la dorninacion politica, efectuado en forma de derecho. Pues la tension que el propio derecho lIeva en su serro entre facticidad y validez se disuelve si la dorninacion constituida en terrninos jurfdicos puede ser entendida per se como mantenimi ento de un sistema de ordenado egoismo, preferido por todos los implicados. Y ella porque 10 que aparece como moralmente debido surge entonces espontaneamente de las acciones de egoistas racionales, las cuales vienen regidas por intereses, 0, como Kant did despu es, de las acciones de un «pueblo de diablos». La fundamentacion utilitarista del orden del derecho privado burgues --el que «al mayor nurnero posible de personas les vaya bien durante el mayor tiempo posible» 18_ dota de justicia material a la soberania de un principe que por razones conceptuales no puede cometer injusticia alguna.

Sin embargo, para probar 10 que se propone, Hobbes no solo tien.e que mostrar por que tal orden satisface por igual, ex post, es decir, desde el punto de vista de los lectores que ya se encuentran en el estado civil, los intereses de todos los implicados. Adernas de eso tiene que mostrar por que ya en el estado de naturaleza tal sistema po drfa ser preferido por igual por cada uno de los sujetos que acnian de forma racional con arreglo a fines, tornados por separado. Ahora bien, como Hobbes atribuye a las partes en el estado de naturaleza la misma actitud de orientacion al exito que el derecho privado atribuye a sus destinatarios, resulta casi obvio construir el acto de «sociacion» original con ayuda del instrumento de derecho privado que representa el contrato, justo como un contrato de dominacion que todos concluyen entre sf en favor del soberano que asi queda instituido. Pero en todo esto Hobbes pasa por alto una circunstancia. Los slJj~!9S, determinados cada 1100 PO[ SIIS propias preferencias, to~ Sl!~~~~a.de !oJ priHl€f8 f"€rsona del singu- 1l.r+mas esta no es la perspectiva desde la que las partes en el estado de naturaleza emprenden un exam en con el resultado de trocar sus libertades naturales de accion (es decir, libertades que, ciertamente, chocan unas con las otras, pero ilimitadas) por libertades a las que

18. Th. Hobbes, De Cive, cap. 13.3; ed. castellana, p. 113.

156

RECONSTRUCCION INTERNA DEL DERECHO (I)

leyes generales han vuelto compatibles, esto es, P?r I.iberta?es articuladas en terrninos de derecho privado. Pues un transrto racionalmente motivado desde el conflicto permanente que represent~ ,el estado de naturaleza a una cooperacion respaldada por la coercion, y ello bajo una reef proca renuncia parcial a la liber~ad, solo ca~r~a esperarla de los sujetos en el estado de naturaleza bajo dos c~ndlclOnes.. .

Los su~tos habrfa~_g~._<;nt~!_1_~~! p'0r un lado qu:_:s 1()._9~~~;S.~·1l- /

. , . ue descanse some erpnnClplO de

a en-general.Ep~.ill.<!Q.Qn.li.Q~J.aLg,L-:- .. -o-;-_. -·-.--1 ... -- ....... ---r='_ .. ·_-_ ..

reCiErocidad. Pues antes de toda «sociacion» 0 sOCIa Iz~c!On 1.0S suje-

tos e CIerecho privado que en el estado de naturaleza solo eXIs~en en forma virtual, no han aprendido rodavia a adoptar la perspectlva.de una segunda persona ni a mirarse a sf mismos desde la perspecnva de esa segunda persona. Pues solo entonces podr ia aparecer~es su propia libertad no como una li?ertad natural q~e choc~ con resistencias facticas, sino como una~d ,con~g!!:!!da~Illedi.ante-·,I;~no- J cimiento reefEroco. Para manejar ef mstrurnento que repr~senta :1 contrato, tenrlanque disponer ya de la conceptuacion sociocogmtiva, implicita en cualquier intercambio de p:rspectlvas entre oponentes, que, sin embargo, solo pueden adqUlnr,en ~se estado ~e sociedad que ha de empezar siendo explicado en termmos de teoria del contrato. Por otro lado, las partes que cierran el contrato habrian ,de poder distanciarse de sus libertades naturales de otra maner~ aun. T endrian que poder adoptar esa perspectiva social ~e .una primera persona del plural que el autor Hobbes y sus lectores tacltame.nte han adoptado desde el principio, pero que queda ~edada a los su)eto~ en el estado de naturaleza. Bajo premisas hobbesianas .n? ,Ies es posible adoptar precisamente ese punto de v~s;a que pern.lltma a ca~la. uno enjuiciar si la rt:cipr<?~!9a(Lde 11!.£Qg£.LQ.!l.~.t:e~mge,.d,.arbltr~.o,,~ cada uno conformeaky_es.geDeJ;ale&~R-lfltefc-s . .d6-~ngtl

-------·---d'''-- ~ .. ar;~~ nor ~~~~slos imolicadas. La clase de

y, por tanto, EI!~._~2f!~~~'·· »-.~.- . ..,,~ . .

razones moraTes ..9~!-~L<::l!.t~,~!'DJuegQlo Hobbes la reconoce, ciertamente, de paso en los lugares en que recurre a la regia de oro -Q~od tibi fieri non vis, alteri ne feceris- como ley natural!". P~ro. ~al impregnacion moral del estado de naturaleza est a en coruradiccion con 10 que Hobbes pretende demostrar, a saber, que. puede fundamentarse la instauracion de un sistema de egoismo bl~n ()r~enad~, partiendo solo del autointeres ilustrado de todos los individuos .

19, Th. Hobbes, Leviathan, en Th, Hobbes, English Works III, ed. W. Molesworth,

London, 1939. ,.' _ h bb '-

20. Mutatis mutandis rambien O. Hoffe persigue este npo de demostraclOn 0 esia

na. La justicia consiste para "I en restricciones de la libertad dlstnbuuvamente generales, es decir, que resulten ventajosas para todas las partes por igual: «A causa de_esta ventaja para todos la justicia natural no necesita para rmponerse nmgu~a cla~e de IntenC~on. ~oral, es d~Clf, no necesita ser justicia personal. Puede bastarle el auromter es como prmcrpio de mouvacion ... " (0. Hoffe, Politiscbe Gerechtigkeit, Frankfurt a. M., 1987, P: 407). Este planteamien-

157

(j

FACTICIDAD Y VALIDEZ

~ste enfoqu~ ernpirista de co~o un sistema de derechos puede explicarse a partir del entrelazamiento de constelaciones de intereses y de calculos de utili?ad de actores que actuan racionalmente y que se encuentran contmgenternente unos con otros, ha llamado una'! otra vez la atencion de autores sutiles; pero tampoco con los rnedios modernos de la teorfa de los juegos se ha encontrado una respuesta satisfactoria. Aunque solo sea por esta causa, sigue mereciendo atencion la reaccion de Kant al fracaso de esta tentativa,

Kant se percato de que los derechos subjetjyos no pueden fundament~rse ~u vez conforme a un modc::!o tornado de! derecho

,.p.E~tra Hobbes hace la convincente objecion de que este Il:0 tuvo en cuenta la ~!!~rencia estructural entre la figura legitimator~_g_~ITPr.e~.a~Q~y.]§c.2iitiifQ~ Pues de Gs partes que cierran un c~ntrat? ~n el estado de naturaleza hay que esperar, en efecto, una actitud distinta que la meramente egocentrica: «EI contrato de instauracion de una constitucion civil es de una cl.ase tan peculiar, que ... en el propio principio de su fundacion se dlstmgu~ esencialmente de todos los dernas contratos))21. Mientras que habitualrnenre las partes cierranun-cmItratthS n una deterininada finalidad)\,~1.~Qntrato social e« _. :- Pues funda «el d~recho de los ndmDres a vivir bajo leyes coercitivas publicas mediante las q~e a cada uno. pueda quedarle definido 10 que es suyo y serle protegido contra la intrusion de cualquier otro+". Segun Kant las partes s~ une?, n? instituyendo un .soberano al que traspasan la competencia legislativa; antes el contrato social tiene la peculiari-

If d~d de no tener ningun contenido especial sino que representa en sf rmsmo el mod~~o de una :<sociacion» bajo el dominio del principio I del derecho. FIJa realizativamente las condiciones bajo las que el derecho puede cobrar validez Iegitima. Pues «el derecho es la res-

t riccion de la libertad de cada uno sornetiendola a la condicion de que sea. compatible con la libertad de cualquiera, en cuanto que esta sea posible conforme a una ley general»23.

( ~afo-este-aspe~Qntrato social sirve ala institucionalizacion

I gel }'!P~S_~u~~rec_~o «mnato», que es e! derecho a iguaJes Ijber:ta8!!!S de _~<::cl_o.~:_Este derea;o original del hombre 10 ve fundado Kant en la v?Tuntad autorioma de los individuos que como personas morales d isponen de antemano de esa perspectiva social que representa una

to queda aun mas c1aramente elaborado en O. Hoffe, Kategorische Rechtsprinzipien, Frankfurt a. M.? 1990; Id., Gerecbtigkeit als Tauschi , Baden-Baden, 1991. Cf. la critica que de este pl antearni enro hace K. Gunther, «Kann ein Volk von Teufeln Recht und Staat moralisch legitimier en?»: Rechtshistorisches joumal (Frankfurt a. M.), t. 10 (1991), pp. 233-267.

~ 1.. I~ Kant, ~En tor~o al t6?i~o: "Tal vez eso sea correcto en teorfa, pero no sirve para la pracnca », en Id., Teoria y practtca ; Madrid, 1986, p. 25.

22. lbid., p. 26.

23. Ibid.

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RECONSTRUCCI6N INTERNA DEL DERECHO (I)

razon examinadora de normas, perspectiva a partir de la cual pueden fundamentar moralmente, y no solamente por razones de prudencia,

su salida de un estado de libertades no aseguradas. AI propio tiempo ve Kant que este unico derecho del hombre puede diferenciarse en un sistema de derechos mediante el que puede cobrar forma positiva tanto «Ia libertad de cada miembro de la sociedad, como hombre», como tambien «su igualdad con todos los dernas, como subdito», Esto sucede en forma de «leyes publicas» que solo pueden pretender legitimidad como actos de la voluntad publica de los ciudadanos autonomos y unidos: «A este respecto no es POS!_~!~_.?~~~_~~l~nta?_.(l~_el~_?e todo el ueblo -Ues-toOoSOeciil~iUQrui:_~Q_g95.>.Y~.I29J:.tanto, caQa uno so re sf mismoFp-{;~~~610 as_fl1l!s,JJ1p.no.p.lJedC::I1a.c!ic::bace~se iOJusricia»n: Ypoi'que la-cuesiion de la legitimidad de las leyes garanti'Zaao·ras de la libertad tiene que encontrar una respuesta dentro del derecho positivo, el contrato social no puede imponer y hacer valer el «principio del derecho» sino ligando la formaci on de la voluntad politica dellegislador a condiciones de uf2p~?_a!.q:!_~i.f!n_!gg..!}m~f!.att_._ co, bajo las que los resultados producidos conforme al proce~hmlen-

toexpresen per se la voluntad con~~~~_o ~~_~<?~..s~!!~g .. !~~~nal.?e todos los im 1icadbs-:-Deestarorma se anuaan en el contrato social

e erec 0 moralmente fundado Ck!Jlombre a 19liales hbert?-dessubjCfivas y el princi io de soberanfa 0 ular.

os erec os del hombre fundados en la auton_g!Uia.mOl:aLdel individuo solo c ~'T~Hfflf)fl*a-pe-litica de os ciudadanos. EI principio del derecho arece . ntr~ el pnnclplO m . " '. Pe.r~ no q~eda del to do c aro como se relacionan entre sf ambos pnnClplOs. Ciertamente, el concepto de autonomfa, que sostiene toda la consrruccion, Kant 10 introduce desde el punto de vista, por asi decir, privado de un sujeto que juzga moralmente, pero ese concepto Kant 10 hace explfcito en la formula legiforme del imperativo categorico recurriendo a su vez al modelo tornado de Rousseau de una «legislacion publica», realizada democraticamente. Conceptual mente el principio moral y el principio democratico se explican el uno al otro. La arquitectonica de_la filosoffa del derecho de Kant no hace sino ocuitar esta circunstancia. Si esto es asi, el principio del derecho no constituye un eslabon intermedio entre el principio moral y el principio democratico, sino solo el reverso del principio dernocratico mismo. La falta de claridad acerca de la relacion de estos tres principios deriva a mi juicio de que tanto en Kant como en Rousseau se da una relaci6n de competencia, no confesada, entre los derechos del hombre fundamentados en terrninos morales y el principio de soberania popular.

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\ 24. Ibid., p. 33.

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FACTICIDAD Y VALIDEZ

Pero antes de entrar mas por menudo en ello, voy a intercalar un excurso cuyo fin es aclarar que significado pueden tener las discusiones de este tipo, relativas a historia de la teorfa, para una consideracion sistematica de la autonomfa privada y de la autonomfa publica.

(3) Excurso:..b!.i.9u.de derech~.lhombre y laidea de soberania popular h~!!..venido ckterm~ndo la -;~t7>conl£refj.Fon-normatIva de los Estados:Qemocrati'COSQe aere9i~);. Este idealismo anclado en la propia estructura de las constituciones, no podemos tornado como un capftulo ya pasado de la historia de las ideas politicas. Antes la historia de la teorfa es ingrediente necesario y reflejo de la tension entre facticidad y validez inherente al derecho mismo, es decir, de la tension entre la positivi dad del derecho y la legitimidad que ese derecho reclama para sf. La tension no puede ni trivializarse ni tampoco simplemente ignorarse, porque la racionalizacion del mundo de la vida permite cada vez menos cubrir la necesidad de legit irnacion que tiene eI derecho positivo, es decir, un derecho basado en las decisiones cambiables de un legislador politico, permite, digo, c~Q_,!yez menos cubrir esa necesidad de legitimacion recurriendo a la

tradi<:!CIilo:a!~~~~~EE;1gi?Ten .9.[DltmQf~~.cldo:~VoTa:referirme 5reverriente al potencial de raclOnalidad liberado tanto desde eI punto de vista cultural como desde el punto de vista socializatorio, a cuya presion el derecho ha venido quedando sometido cad a vez con mas fuerza desde las primeras grandes codificaciones de fines del siglo XVIII.

En las doctrinas del derecho natural clasico, sobre todo en la t radicion de Aristoteles, y del derecho natural cristiano, configurado por el tomismo, que siguieron operando hasta bien entrado eI siglo XIX, se refleja todavia un ethos social global, que penetra a tr aves de las distintas capas sOciales de la p06lacion y vincula mutuamente los diversos ordenes sociales. En la dimension vertical de las t!es componentes del mundo de la vida, a que mas arriba nos hem os referido, esteethos habfa cuidado de que los patrones culturales de v~I_9_raci6n._yJ~mstitud(m:esse-sutapa-senSufIClentemente con los

rn__Qri.llos--¥--ari~D_taclone-sae aCCIon c~!!s_ 1 os en a uras de

la__perlionalidad:""Enelplafionorizontal d es e It1moSlia-

bia cOE!!:_ibuidQ a concatenar y entrelazar los eslahQUI.:.S.,JlOrroatlvos queson la~_cost~rr~erde~ho. En el curso de evoluciones que--por--mli:'-artenemfer~preiaao<-WmQ «racionalizacion del mundo de la vid<J», tal trabazon se rom~J-as rradiciones'ciilrurales y I~ procesos de socializacion son los primeros en quedar sornetidos a la presion de una reflexion que hace que poco a poco comiencen a ser tematizados por los actores mismos. En la misma rnedida las practicas y patrones de interpretaci6n a los que se estaba habituado, pertenecientes a una eticidad que ahora queda rebajada a mera convencion, se diferencian de las decisiones practicas que

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RECONSTRUCCION INTERNA DEL DERECHO (I)

pasan por eI filtro de la reflexion inherente a una capacidad de juzgar auto noma. Y en este empleo de la razon practica se produce una especializacion que es la que me importa en nuestro contexto. Las \ ideas modernas de autorrealizacum y de autodeterminaci6n sefializan no s610 Otrus-remas;-sino dos formas diversas de discurso que estan cortadasa-lim-edlaa-de]iIQiI~id~J.ils cuestlOoes eticas y de lascuestlones-;no-ra~es:--Li f6gica de estas dos clases de cuestiones, que es en cada caso especffica y distinta, cuaja a su vez en evolucio- i

nes filosoficas que se inician a finales del siglo XVIII. I

Lo quede.s.de_Arist6teles se habra llamado «etica», adopta desde \ i entonces un sentido nuevo, snhjetivista Y esto vale tanto para las blOgrabas individuales como para las tradiciones y formas de vida intersubjetivamente compartidas. En conexi on con, y como reaccion a, una creciente literatura autobiografica de confesiones y autoexarnen se desarrolla desde Rousseau a Sartre, pasando por Kierkegaard, un tipo de reflexion, que cambia la actitud de une mismo ~~~ vida jndividua]. Dicho con pocas palabras, el lugar de la intrQducci6I!_~_~r.!~_yida virtuosa, efeguada por yfa----aemostracio~~_.~~_q_L(:t<:!!1:£'~X~~1~ lugar~~ modeJos de vida 10- grmta,~gmmd_ados . .p_ar_a..s_u...imitaci6n,-~ vez masCfecididamente la exigencia abstracta de una a ro i ., sciente y -,.... sun cion responsable de la pfQp~a:r5g\Vla~~,","ln£a~bIe-y-contl~te. La..interiondad~-adicafizada queda gravada con fa tarea de un autoentendimien-

t2_ en el que se entrelazan autoconocimien* y ~ision existencial. Este desaHo a, 0 -exlgencla ae;- agarrar son ean 0 as ras posibii'i'd;i-

des con las que facticamente damos ahi, pero que resultan determinantes en la acufiacion de la propia identidad, 10 plasma Heidegger

en su formula de la existentia como geworfener Entwurf, es decir, como iactata proiectio, es decir, como «proyecto 0 proyeccion de sf que da consigo arrojada ahi»:". La irrupcion de la reflexion en eI proce- ( so blOgrahco genera un nuevo tipo de tension entre conciencia de la contingencia, autorreflexion y responsabilidad por la propia existencia individual. A medida que esta constelacion va dibujando circulos cada vez mas amplios sobre los patrones dominantes de socializacion los discursos etico-existenciales 0 clinicos no solo se tornan posibles, sino en cierto modo ineludibles: los conflictos que surgen de tal constelacion, cuando no se los resuelve con voluntad y conciencia, se hacen valer en sfntomas tan importunos como pertinaces.

No s610 eI modo de vida personal, tambien la tradicion cultural pasa a asentarse sobre esta clase de discursos enderezados al auto-

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25. Esta idea de Heidegger la reconstruye E. Tugendhat con rnedios tornados de la filosofia analirica del lenguaje: Id., Selbstbeurulltsein und Selbstbestimmung; Frankfurt a. M_, 1979.

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