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Processo Penal (Recursos) – Prof.

Ana Paula da Fonseca Rodrigues Martins

01/02/11

Objeto: Teoria Geral das Provas

Provas em espécie

Procedimentos

Teoria Geral dos Recursos

Recursos em espécie

Bibliografia:

A doutrina a ser utilizada pode ser de qualquer doutrinador, com algumas


observações:

- Mirabette: verificar a atualização sobre as reformas (pode não estar


devidamente atualizado);

- Vicente Grecco: usa o texto original da lei, mencionando a reforma em letras


miúdas o que não é muito bom;

- Tourinho Filho: Manual de Processo Penal – Saraiva – simples, muito


indicado, diz menos do que deveria, mas em complementação com as aulas,
vale;

- Guilherme de Souza Nucci: Código (comentado) ou Manual (RT), mais


tecnicamente correto, mais detalhado – o código comentado ou o manual são a
mesma coisa, só muda a sistematização, portanto, um ou outro;

- Ana Paula/Edson/Zelante: Processos Penais – uma visão de defesa sobre os


procedimentos ordinário, sum. e júri (Atlas) - só tem a parte da reforma de
2008, no que concerne a procedimentos, com enfoque para a defesa (tem mais
pertinência para prova da OAB);

- Ana Paula/Edson/Afonso: Manual Esquematizado.

03/02/11

Teoria Geral das Provas

1. Conceito

- Significados → atividade

→ meios

→resultado
2. Finalidade

3. Objeto

4. Alegações excluídas

- fatos notórios

- presunções absolutas

- fatos intuitivos, evidentes ou axiomáticos

* FATOS INCONTROVERSOS

5. Meios de prova

→ art. 332, CPC

- nominadas

- inominadas

* restrições → art. 155, CPP

6. Classificação

- quanto ao objeto → direta

→ indireta

- quanto ao sujeito ou causa → real

→ pessoal

- quanto à forma → testemunhas

→ documental

→ material

-o0o-

Teoria Geral das Provas

A teoria geral do processo vale tanto para penal quanto para civil, sendo que o
penal tem algumas peculiaridades.

Conceito

Prova tem mais de um significado, sendo os principais para o processo penal:

- Atividade exercida por uma das partes, com a finalidade de comprovar suas
alegações. Ex.: reconhecimento de pessoas → atividade que é designada
muitas vezes como prova e implica em uma atividade exercida por uma das
partes para comprovar o que foi alegado; portanto prova pode ter o significado
de atividade exercida por uma das partes, com a finalidade de comprovar suas
alegações. Prova no sentido de atividade (ex.: reconhecimento de pessoas é
uma atividade e, na verdade, é designada como prova. Prova que implica numa
atividade exercida por uma das partes para comprovar o que foi alegado).

- Também pode significar o meio pelo qual se pretende demonstrar o que foi
alegado. Ex.: Indivíduo que alega ser casado e vai exibir um documento que
venha comprovar essa alegação. Então, pode se valer de um meio para
comprovar o que disse anteriormente. Prova no sentido de meio; meio pelo
qual a parte vai se valer para comprovar sua alegação.

- Prova também tem um significado relacionado ao resultado que se pretende:


“ao final do processo restou comprovado que A matou B”, junta-se nos autos
provas com as quais se pretende, como resultado, formar a convicção do
magistrado para o resultado final.

Neste momento nos interessa mais prova no sentido de meio; quais os meios
que as partes têm para comprovar suas alegações. Esse é o nosso objetivo,
embora não exclusivamente.

Obs.: importante: No processo civil vige o princípio da verdade formal, porque


vale o que está nos autos, tudo que for carreado aos autos será levado em
consideração e o que não está lá não interessa, regra geral que mesmo no
processo civil vem sendo flexibilizada.

Em processo penal vige outro princípio, para a grande maioria da doutrina


(apesar de se questionar a terminologia). No processo penal vige o princípio da
verdade real.

Verdade real significa que, se ao final do processo a liberdade será retirada,


isso só deve se fazer através das garantias constitucionais e para isso tem que
se aproximar o mais possível da verdade. O objetivo, sempre é se aproximar
ao máximo da verdade dos fatos e não só da verdade que consta nos autos.

Esse nome é criticado na doutrina porque nem sempre se chega, de verdade,


na verdade real; o máximo que se consegue é chegar perto, diante do que
parece a verdade real. Não se chega na verdade absoluta, mas, para poder
retirar a liberdade do indivíduo o Estado tem que chegar na crença efetiva de
que aquela é a verdade, é nesse sentido. Quer dizer, ainda, que, de qualquer
maneira, no processo penal tem participação maior do magistrado no que
concerne a prova. No processo civil vige o princípio da inércia, no penal
também, mas por conta da busca da verdade real o magistrado tem margem
maior de discricionariedade no que diz respeito à produção da prova; há
situações em que o juiz pode determinar a realização de prova, porque não
pode punir se não chegar o mais próximo possível da verdade dos fatos.

2. Finalidade (para que serve a prova)

Existe um objetivo para a produção efetiva da prova; chegar o mais próximo


possível da verdade real. Quem decide, com base nos elementos do processo,
o que é ou não a verdade mais próxima da verdade real é o juiz.

A finalidade da prova é formar a convicção do magistrado (é para isso que


serve a prova). “convencer” o magistrado de que o que foi alegado é o
verdadeiro.

O pressuposto é diferente do processo civil (embora se mantenham a regras do


processo como um todo).

3. Objeto (o que será submetido à prova)

As alegações das partes é que são objetos de prova: alega, mas tem que
comprovar que o que alegou é verdadeiro, com a finalidade de formar a
convicção do magistrado.

4. Alegações excluídas

As regras gerais do processo são as mesmas, adequando-se somente o que


for diferente. No processo civil tem algumas alegações que independem de
prova.

Algumas alegações independem de prova e são excluídas de serem provadas:

- fato notório (diferente de consenso social que é outra coisa) é aquele que não
depende de comprovação, porque todo mundo sabe.

Ex.: todo mundo sabe que existe o carnaval; não é ocaso de acreditar-se, é
fato. A moeda corrente no Brasil é o real e todo mundo sabe (não é crença, é
fato).

Fato notório é aquele que leva a uma alegação inquestionável que todo mundo
sabe o que é.

Crença social: todo mundo acredita que o tal do Bruno matou a moça, mas é
uma crença, não é um fato.

Crença não implica em dizer que é um fato notório, que é o que todo mundo
sabe e não há o que questionar.

- presunções absolutas: inclui-se esse item pela relevância com um tópico já


visto.
No Brasil vige a presunção absoluta que o menor de 18 anos não tem
discernimento, não tem capacidade de autodeterminação (existem 3
dispositivos que estabelecem essa regra: CF, art. 228, CP e ECA) – não
precisa, portanto, provar que o menor de 18 anos é inimputável.

Se a presunção é absoluta é porque independe de prova.

- fatos intuitivos, evidentes ou axiomáticos: Também não se submetem a prova,


independem de prova. São situações que, num determinado contexto, é
evidente o cenário que se coloca.

Ex.: diante de uma situação qualquer, atropelamento com decapitação, p.ex., é


um fato evidente, não precisa provar que está morto; se um corpo é encontrado
em decomposição, também não. Precisa provar como morreu, mas a morte é
evidente.

Deduz do próprio cenário o que se pretende demonstrar.

- fatos inúteis ou irrelevantes: as provas servem para comprovar as alegações


das partes e as partes só têm interesse em comprovar o que for relevante para
a solução da lide, em vista do princípio da celeridade processual da CF.

E também é por conta da celeridade que as partes, de forma geral, estão


dispensadas de provar fatos inúteis à solução da lide, porque não fazem
diferença alguma na solução.

Fatos incontroversos: mais importante talvez que as outras situações.

No processo civil, fato incontroverso é aquele sobre o qual não houve


resistência (o autor alega, o réu não contesta e o fato é aceito como
verdadeiro).

No processo penal, pouco importa se o fato é incontroverso, porque no


processo penal mais do que buscar a verdade real, quem deve comprovar que
aquele indivíduo praticou o crime é a acusação; o ônus da prova é da acusação
no processo penal. Pouco importa se a defesa rebateu ou não a alegação,
cabe à acusação exercer a prova quanto à ocorrência e materialidade do crime.

Não existe presunção de veracidade dos fatos incontroversos (que não foram
rebatidos pela defesa).

5. Meios de prova

O foco, embora não exclusivo, é o estudo dos meios de prova.

O art. 332 do CPC, diz que são admissíveis em direito quaisquer meios de
prova desde que não ofendam a lei e aos bons costumes.
A regra também para o processo penal é igual. Não tem artigo correspondente
no CPP, mas não quer dizer que não podemos nos valer dessa regra, até
porque a base processual é igual para penal e civil.

Temos meios de prova estabelecidos no processo penal de forma nominada


(meios que estão previstos expressamente no CPP).

Ex.: confissão, interrogatórios, testemunhal, exame de corpo de delito, enfim


uma série de provas nominadas.

A primeira prova indicada no CPP é o exame de corpo de delito no art. 158,


CPP.

Trata-se de um rol exemplificativo, porque se pode produzir quaisquer provas


admissíveis em direito; é porque o CPP não esgota a matéria.

Inominadas são as que não estão expressamente contidas no bojo do CPP,


mas que são admissíveis.

Regra geral, todos os meios são admitidos, mas não é uma regra absoluta, há
restrições em relação a alguns meios de prova.

Art. 155, CPP:

Refere-se a regra de que, em princípio todos os meios de prova, mas isso não
se dá de forma absoluta (inovação da reforma de 2008). O que consta no caput
do art. 155, já era entendimento jurisprudencial.

Restrições impostas pelo art. 155:

Em princípio, o magistrado só pode formar sua convicção com base em provas


produzidas sob a égide do contraditório.

Porque na CF é garantia fundamental o contraditório e a ampla defesa. Isso


implica em dizer que as partes terão oportunidade de se manifestar acerca das
provas produzidas. Isso só acontece de forma efetiva na fase judicial, somente
em juízo, durante o tramitar do processo em si é que há oportunidade do
contraditório. Provas produzidas em fase investigativa no IP não são
submetidas ao contraditório, então não há que se falar, o juiz jamais poderá
formar sua convicção em relação à prova produzida no inquérito, regra geral.

Existe uma limitação na apreciação da prova por parte do magistrado e a


primeira é que somente pode formar sua convicção com base na prova
produzida sob o contraditório, que só acontece na fase judicial (o IP não tem
contraditório). Regra geral.

Exceção: ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.


Provas não repetíveis, ex., necropsia mais de uma vez não dá para ser feita; e
antecipadas, ex., depois de 2 ou 3 anos não dá para fazer perícia nos vestígios
do crime novamente. Provas impossíveis de serem repetidas ou que são
perecíveis com o decorrer do tempo podem ser levadas em consideração e
isso não ofende o contraditório, porque nesse caso acontece o chamado
contraditório diferido. Isso quer dizer que embora na fase inquisitiva não possa
se manifestar sobre a prova, em juízo haverá a possibilidade de manifestação.

Não há ofensa ao contraditório se o juiz formar sua convicção com base em


provas irrepetíveis ou cautelares produzidas na fase inquisitiva, tendo em vista
que nesse caso ocorre o chamado contraditório diferido, ou seja, é possível
manifestação acerca das referidas provas, ou seja, haverá possibilidade de
manifestação em juízo acerca das provas cautelares ou irrepetíveis.

Parágrafo único:

Se quiser comprovar o estado das pessoas (nome, posição na sociedade –


casado, solteiro -, nacionalidade); toda vez que se pretende provar o estado de
alguém no âmbito estabelecido no processo civil tem que se valer dos meios
previsto no processo civil (casamento se prova com certidão de nascimento).

Se eventualmente depender de manifestação do juízo cível sobre o estado de


alguém, o processo penal fica paralisado até decisão do juízo cível sobre a
questão.

Tem mais uma restrição:

Proibição de prova ilícita que é uma vedação constitucional. Essa restrição será
vista em tópico próprio na próxima aula.

6. Classificação

Quanto ao objeto:

Direta → quando da prova se demonstre exatamente o que se pretende


(certidão de casamento, provando o casamento, alegação comprovada
diretamente pelo documento exibido);

Indireta → só consegue comprovar o que pretende por uma prova


intermediária.

Ex.: não consegue provar que o indivíduo, no momento do crime, não estava
no local do crime, mas pode provar que estava em outro local.

Lesão corporal análise do prontuário.

Toda vez que se afira diretamente a prova, ela é direta e toda vez que tiver que
se valer de outro meio de prova ela é indireta.
Quanto ao sujeito ou causa:

Real: pela análise de um objeto.

Pessoal: se a prova se dá por meio da análise de uma pessoa ou depoimento


de uma pessoa, prova pessoal.

Real objeto, pessoal pessoa.

Em geral, a análise de objetos demonstra a causa do delito.

Quanto à forma:

Testemunhal: depoimento de pessoas que ou presenciaram o fato ou ouviram


dizer algo acerca desse fato.

Documental: exibição de um documento para comprovação da alegação.

Material: em geral implica no exame, na análise de um contexto ou de um local.


Exame no local do crime para verificação dos vestígios é prova material (mas o
laudo feito pelo perito com base no exame do local é prova documental;
material é o exame dos vestígios).

08/02/11

7. Provas ilícitas

- ilícitas

- ilegítimas

→ art. 5º, LVI, CF e art. 157, CPP

- desentranhamento

- inutilização

- § 4º vetado (art. 157, CPP)

- Prova ilícita por derivação (teoria → fruits of the poisonous tree)

* exceções → ausência de nexo de causalidade

→ fonte independente

* Se favorável ao acusado

* teoria da proporcionalidade

8. Causar especiais:

- interceptação → telefônica
→ ambiental

* telefônica → art. 5º, XII, CF

→ Lei 9296/96

* escuta telefônica

* gravação clandestina

9. Prova emprestada

- mesmas partes

- mesmo fato probando

- formalidades

- contraditório

* IP

10. Sistemas de apreciação das provas:

- livre convicção ou íntima convicção

- prova legal ou tarifada

- persuasão racional ou livre convencimento motivado.

-o0o-

7. Provas ilícitas

Outra restrição quanto à produção das provas está relacionada à vedação


quanto à produção de prova ilícita – essa vedação se dá tanto em relação as
partes como também ao magistrado que não poderá levá-las em consideração
quando da apreciação das provas. Temos, aqui, dupla restrição quanto a
produção das provas.

Provas ilícitas são inadmissíveis no processo penal. Inadmissíveis, primeiro por


vedação constitucional art. 5º, LVI da CF – são vedadas as provas ilícitas.
Portanto, é uma garantia individual das pessoas que estão sendo processadas
de que não serão condenadas com base em prova ilícita.

Até 2008 essa vedação de prova ilícita no processo penal era prevista só na
CF, não havia previsão infraconstitucional regulando a matéria, só tínhamos
preceitos doutrinários, jurisprudenciais. Então, essa vedação, em princípio era
expressa na constituição e prevista pela doutrina.
Muitos dos preceitos que a doutrina desenvolveu foram adotados
expressamente com a reforma de 2008, no art. 157 do CPP – portanto, agora
consta de forma expressa no CPP a vedação de prova ilícita.

Diferença de significado: tanto na CF quanto no CPP existe vedação expressa


à prova ilícita, não há referência a outro tipo de designação. Mas na doutrina
encontramos prova ilícita e prova ilegítima. O que os doutrinadores querem
dizer é que quando se fala em prova ilícita quer dizer também prova ilegítima.

A diferença de significado das expressões:

Ilícita é a prova produzida com infringência do texto constitucional.

Ex.: confissão é um meio de prova; é valida a confissão, porém, a confissão


obtida por conta de tortura é prova ilícita, porque a tortura é vedada no texto
constitucional, no próprio art. 5º. Toda vez que houver afronta ao texto
constitucional na produção da prova teremos prova ilícita (principalmente em
relação às garantias constitucionais do indivíduo).

Ilegítima também é prova que é proibida, porém prova ilegítima constitui uma
afronta ao texto infraconstitucional. Regra geral, uma afronta às regras do
próprio CPP.

Ex. Uma das provas que vamos estudar é a prova relacionada ao exame
pericial. Dentro da produção da prova pericial temos características e regras
que devem ser seguidas. Primeira, art. 158, em todo crime que deixa vestígio a
única forma de provar o crime é pelo exame de corpo de delito. Se no caso
concreto não houver a realização desse exame nem nenhuma outra análise
que a lei permita no caso concreto, a prova será ilegítima pela afronta a regra
de processo com relação a essa prova. Portanto, afronta a texto
infraconstitucional (CPP).

Essa é a grande diferença entre ilícita e ilegítima (afronta ao texto


constitucional e afronta ao texto infraconstitucional), muito embora o CPP não
faça a distinção, é pacífico que se refere a ambas.

Tanto uma quanto outra não são provas válidas e por isso, diz o CPP, deve
haver o desentranhamento da prova (tirar do processo). Essa é a regra.

Não pode o magistrado, se for desentranhada, levá-la em consideração quando


for sentenciar.

Em princípio é prova proibida; se produzida, deve ser desentranhada (retirada)


do processo e o magistrado não pode levá-la em consideração.

Retirada dos autos essa prova, posteriormente o juiz deve determinar sua
inutilização. Isso está expresso no caput do art. 157 (diz só ilícitas, mas se
entende que ilegítima está incluída).
§ 4º vetado, art. 157, CPP – não tem o texto, que foi vetado. A ideia era mais
ou menos para demonstrar que depois de produzida a prova ilícita não tem
como evitar que o magistrado tome conhecimento da prova, não pode referir-se
a ela ao sentenciar, mas já teve contato com ela. A doutrina diz que muito
embora não possa considerar, toma conhecimento dessa prova. Em princípio,
esse § 4º cujo texto foi vetado, tentava de alguma maneira preservar esse
contato indevido do magistrado com essa prova indevida. Estabelecia que o
magistrado que tomasse conhecimento da prova ilícita estaria proibido de
sentenciar, devendo submeter o processo à apreciação de outro magistrado.
Era mais ou menos isso. Era salutar porque de alguma maneira não se
consegue apagar o que leu na prova ilícita. Mas foi vetado, e a razão foi
inconstitucional, por conta da imparcialidade do juiz. Disse o presidente dentre
outras justificativas que no primeiro grau de jurisdição seria fácil, principalmente
em comarcas grandes, submeter o processo a outro magistrado, porém, em
cidades pequenas que têm só um juiz seria mais difícil, então um dos
inconvenientes seria esse. Outra questão, disse o presidente que em 2º grau,
nos tribunais, pode ser que o juiz seja proibido de sentenciar, mas teria que
votar (o que não é bem certo: tem cinco, mas apenas três votam e são
alternados). Foi vetado, mas mais em razão de provocar demora do que por
inconstitucionalidade. Isso tornou a reforma de 2008 mais tímida do que se
esperava, porque esse parágrafo tornaria mais efetiva a produção da prova
ilícita/ilegítima.

Ficou assim: o magistrado tira a prova dos autos (determina o


desentranhamento), inutiliza e desconsidera a prova.

Teorias:

Adotada uma teoria com características um pouco diferentes: prova ilícita por
derivação: teoria dos frutos da árvore envenenada. Prova ilícita por derivação
significa que não basta inutilizar e desconsiderar a prova ilícita, mas também
todas aquelas que derivam desta ilícita originária devem ser inutilizadas e
desconsideradas.

Desconsidera-se a ilícita e todas as que derivam dela.

Se colocar num cesto uma fruta podre com outras saudáveis, estas se
contaminarão. A ideia é esta.

A origem é ilícita, não há como convalidar algo que nasceu ilícito.

Porém, existe uma tendência no processo penal em geral em evitar a


desconsideração da prova. Na doutrina e de acordo com a orientação do art.
156, encontramos 2 exceções.

Em princípio, se deriva da ilícita se desconsidera, exceto:


- Se não houver nexo de causalidade → não há nexo de causalidade quando
não necessariamente a prova decorre diretamente da ilícita

Ex.: uma situação em que se aplica a tortura para a confissão, crime de roubo
confessado sob tortura. Ilícita inegavelmente. Mas, imagine-se se antes de
confessar, antes disso já havia ocorrido a apreensão da res furtiva; essa
apreensão da coisa roubada não tem decorrência direta da confissão por
tortura, porque foi apreendida antes dessa confissão.

A apreensão em si da coisa roubada não tem nexo direto com a tortura.


Portanto, não se considera a confissão por conta da tortura (retirado o termo
dos autos e inutilizado), mas se mantem íntegra a apreensão. Se chegasse à
apreensão em virtude da confissão sob tortura, ai seria decorrente: chegar na
coisa roubada em decorrência da confissão sob tortura, tanto a confissão
quanto a apreensão serão desconsideradas; a primeira será ilícita e a segunda
ilegítima.

Não há nexo de causalidade, pode manter a prova.

- Fonte independente → mesmo exemplo, supondo que a apreensão da coisa


se dê por outra equipe da polícia que nada sabia da confissão e da tortura.
Prova independente.

No caso de fonte independente a prova seria produzida da mesma maneira.

A diferença do primeiro exemplo para o segundo é que a fonte é diversa.

Essa é a regra.

Mas o processo penal brasileiro tem características diferenciadas por conta das
garantias constitucionais do indivíduo em relação aos princípios de processo
penal:

* Se favorável ao acusado → se a prova ilícita/ilegítima for favorável ao


acusado, o texto legal nada fala sobre isso, não há referência expressa, porém,
os doutrinadores entendem que o texto nada disse porque a regra é a mesma
tanto para a defesa quanto para a acusação. Mas não é o que prevalece.
Mesmo sem expressa determinação legal, o entendimento que predomina é
que se a prova ilícita/ilegítima for favorável ao acusado ela ainda poderá ser
considerada por conta do princípio da ampla defesa, do princípio do favor rei
(in dúbio pro réu) e do princípio da presunção de inocência.

* Teoria da proporcionalidade → não é adotada pela maioria da doutrina


brasileira, que é exatamente o que se viu acima em relação ao réu.

A regra, para a defesa é diferente e o nome da teoria que permite considerar,


no caso do réu, a prova ilícita/ilegítima em seu favor é teoria da
proporcionalidade.
Fora desses casos de favorecer o réu, em princípio não é admissível a teoria
da proporcionalidade em relação ao réu no direito brasileiro.

Fora do exemplo, quer dizer: nenhuma garantia constitucional é absoluta e


porque nenhuma garantia constitucional é absoluta, quando houver no caso
concreto confronto entre dois direitos, verifica-se no caso concreto qual é mais
razoável preservar (teoria da razoabilidade). No caso do processo penal, os
três princípios acima prevalecem sobre os demais.

A teoria se refere a conflito entre princípios constitucionais e prevalecem os


três princípios do processo penal.

8. Casos especiais:

- interceptação, genericamente falando, em princípio, as pessoas têm direito a


preservação de sua intimidade, até por conta dos preceitos do art. 5º, XII, CF.
Dados bancários, dados de correspondência, carta, e-mail etc., são, em
princípio invioláveis.

Mas, em alguns casos especiais (princípio da proporcionalidade/razoabilidade)


existe uma flexibilização.

O próprio Código diz que em algumas situações é possível.

Telefônica e ambiental são espécies do gênero interceptação.

No caso da interceptação telefônica, a própria CF autoriza, mas diz que se


presta só a investigação criminal (não pode se utilizar no processo civil). Em
princípio, só para investigação criminal.

Lei 9296/96 é a lei que regulamenta a interceptação telefônica: é crime previsto


no art. 10 a interceptação telefônica que não segue as regras (em princípio,
deve haver autorização judicial prévia, pelo menos em teoria).

Todo tipo de interceptação depende de autorização judicial prévia. A ambiental


não tem lei própria, mas é decorrência.

Em princípio, se aplica à investigação criminal, em crimes apenados com


reclusão. Só crime apenado com reclusão, permite interceptação (pouco
importa se conexos ou não).

É permitido em investigação criminal, mas se se referir a crime apenado com


reclusão.

A interceptação telefônica persiste legitimamente por 15 dias, prorrogáveis por


mais 15, sempre com autorização prévia judicial (delegado sozinho não pode
determinar nada).
Interceptação ambiental – pode, não tem lei específica, por isso segue os
preceitos gerais. Em princípio não pode haver interceptação, regra geral se for
dentro de um ambiente fechado, NÁO. Obs.: escola é considerada ambiente
fechado.

Se em local acessível ao público, conversar sobre assunto sigiloso e for


gravado, a gravação é válida, porque está em público.

Gravação da babá em casa, não vale no processo penal, se ela não souber
que está sendo gravada (no processo do trabalho é mais flexível).

Regra: no ambiente público pode e tanto faz.

Se for dentro de casa, em ambientes fechados depende: se todas as partes


que estão sendo gravadas sabem, não existe vedação; mas se uma das
pessoas não sabe, não pode usar a gravação para incriminar essa pessoa,
essa prova não é válida. Se não forem preenchidas as regras não vale.

Em relação à interceptação; telefônica, autorização prévia judicial, crime


apenado com reclusão, prazo de 15 dias prorrogáveis por mais 15.

Ambiental: público sim, fechado só se todos souberem (se não souber para o
processo penal não serve).

* escuta telefônica → não deixa de ser uma interceptação telefônica; em geral


é colocada por 3ª pessoa (não pelas pessoas que estão conversando
normalmente; quem faz é a polícia, com autorização judicial). Pode, dentro das
regras da interceptação telefônica.

* gravação clandestina → ocorre toda vez que um dos interlocutores grava sua
conversa com 3ª pessoa.

Na escuta, as pessoas não sabem que estão sendo monitoradas e na


clandestina um dos interlocutores sabe.

Essa gravação clandestina pode para beneficiar o réu; para incriminar NÃO.

O princípio da proporcionalidade no processo penal, por enquanto, para a


maioria, só é admissível desde que seja em beneficio. Para incriminar, regra
geral, não pode ser utilizada esse tipo de prova.

9. Prova emprestada

Prova produzida em outros autos de processo e que se pretende seja utilizada


em outro processo. Em princípio pode, se coincidirem as 4 hipóteses:

- mesmas partes no processo em que se pretende trasladar a aprova e aquele


em que se pretenda que seja válida;
- mesmo fato probando → no caso concreto, o fato provado no outro processo
é o mesmo que pretende provar naquele em que pretende se valer da prova
emprestada;

- formalidades → deve haver o preenchimento de todas as formalidades


exigidas, no processo em que a prova já foi produzida.

- contraditório → tem que ter sido produzida no processo de origem sob a égide
do contraditório.

Regra geral, não pode pegar prova emprestada em IP – não é expresso, mas
prova produzida em IP não pode ser emprestada por ausência de contraditório.

Têm que ocorrer todas as hipóteses ao mesmo tempo.

10. Sistemas de apreciação das provas:

Quem aprecia a prova é o juiz, então esses sistemas se relacionam a forma de


convencimento do magistrado.

O Brasil adota um sistema de forma prevalente, mas os outros em situações


excepcionais são adotados (um prevalece e os outros têm resquícios no
processo penal).

- livre convicção ou íntima convicção → nesse sistema, o magistrado é


totalmente livre na apreciação das provas e não deve nem sequer justificar sua
decisão.

A regra não é assim no processo penal, mas tem uma exceção que é o
procedimento do Tribunal do Júri, procedimento longo, quem decide o mérito
da causa não é o juiz togado, é o Conselho de Sentença, formado por 7
jurados leigos, sorteados entre cidadãos de conduta ilibada, não são juízes de
carreira, são pessoas comuns. Os jurados, no Tribunal do Júri, decidem por
livre convicção, respondem aos quesitos com sim ou não. Em princípio, não
precisa haver motivação. Não é a regra, mas é um resquício, uma exceção.

- prova legal ou tarifada – também temos resquício no processo penal. Regra


geral, são admissíveis quaisquer meios de prova e, regra geral, o magistrado
pode ter certa discricionariedade na apreciação dessas provas. Mas existem
algumas provas, uma em específico, em que o magistrado não tem muita
flexibilidade: todo crime que deixa vestígio se submete a exame pericial e o
magistrado não tem muita flexibilidade, tem que se basear no exame pericial.

Em alguns momentos, excepcionalmente o Código indica prova específica que


deve ser utilizada em determinada situação.

Se houver outra forma de substituir essa prova específica, essa prova também
tem que estar prevista na lei.
Livre convicção só no Tribunal do Júri, pelo Conselho de Sentença e prova
tarifada só como prevista em lei.

- Sistema de persuasão racional ou livre convencimento motivado → porque no


processo penal a regra é de que quaisquer meios de prova sejam hábeis a
provar as alegações dos fatos e o juiz, com base nesses elementos de provas
levados aos autos, pode formar livremente seu convencimento, desde que
venha a fundamentar sua decisão. O magistrado, togado, juiz de carreira,
sempre tem que fundamentar sua decisão. A sentença, regra geral, sem
fundamentação não é válida. A lei 9099/95 em alguns pontos tem exceção.

O sistema adotado no Brasil em processo penal é o da persuasão racional,


excepcionalmente livre convicção e, excepcionalmente, também, por prova
especificada na lei.

10/01/11

11. Ônus da prova

Art. 156, caput, CPP

*-Excludentes de ilicitude e de culpabilidade

12. Atuação de ofício pelo juiz:

- art. 156 I, II

Provas em espécie

1.-Exame de corpo de delito

(art. 158, CPP)

1.1. Conceito de vestígio

- crimes transeuntes

- crimes não transeuntes

1.2. Exame de corpo de delito

- corpo de delito

- exame

- Exame direto

Indireto

*. Art. 167, CPP

1.3 Confissão e corpo de delito


1.4 Recebimento da inicial e corpo de delito

2. Das perícias

2.1. Conceito

2.2. Requisitos – art. 159,CPP

* Súmula 361, STF

2.3 Assistente técnico

-o0o-

11. Ônus da prova

Ônus no sentido de encargo; encargo de provar. O processo penal tem uma


peculiaridade, o art. 156, caput do CPP diz que, em princípio o ônus da prova
incumbe a quem fizer a alegação.

Só que no processo penal quem alega a prática da conduta ilícita é o órgão


acusador, então, em princípio, no processo penal, cabe ao acusador a tarefa
de provar a prática da conduta ilícita.

Em situação em que a defesa tenta alegar a inexistência do crime por alguma


excludente do crime, o ônus se transfere à defesa.

Crime é fato típico, antijurídico e culpável, são excludentes. Alegadas cabe à


defesa a prova.

Excludentes de ilicitude = estado de necessidade; legítima defesa; estrito


cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito (art. 23, CP).

Excludentes de culpabilidade = inimputabilidade; erro de proibição; causas de


inexigibilidade de conduta diversa (obediência hierárquica e coação moral
irresistível).

Ônus da prova: regra geral acusação, se a defesa alegar alguma excludente do


crime deve provar; não provado adequadamente, na dúvida, absolve-se o
acusado.

12. Atuação de ofício pelo juiz - art. 156, CP

Por conta da busca da verdade real, o magistrado tem uma discricionariedade


maior que não chega a interferir no princípio da imparcialidade, a lei dá essa
margem para a busca da verdade real.

No processo penal, o magistrado pode atuar de ofício, determinando a


produção de provas.
É do próprio art. 156 que vêm essas hipóteses em que o magistrado pode atuar
de ofício.

A novidade da reforma de 2008 se dá no inciso I: ordenar, mesmo antes de


iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes
e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da
medida. Portanto, é possível que o juiz venha a determinar provas de ofício, na
busca da verdade, de forma incidente (processo incidente de natureza
cautelar). É isso que diz o inciso I, mas não é sempre; é situação excepcional.

O juiz pode fazer isso antes do início da ação penal desde que esteja diante de
situação em que as provas sejam consideradas urgentes e relevantes (tem que
ser os dois: urgente e também relevante). O próprio artigo estabelece os
critérios para individualização do que vem a ser urgente e ao mesmo tempo
relevante: necessidade, adequação e proporcionalidade.

Uma prova considerada urgente é aquela que se não realizada naquele


momento vai eventualmente perecer e o critério para saber isso é a
necessidade, no sentido de que é imprescindível a produção da prova naquele
momento; adequação, no sentido de que aquela prova é a adequada para
aquele determinado caso; proporcionalidade - é razoável que se faça aquilo
naquele momento. E o mesmo em relação à relevância.

Prova relevante é uma prova de suma importância, para o juiz formar sua
convicção lá na frente. Os critérios são os mesmos: prova de suma
importância, desde que seja necessária, adequada e proporcional.

Mesmo com esses critérios, relevância e urgência, continuam um pouco


subjetivos, não há como negar a existência de um certo caráter subjetivo do
magistrado, mas ele tem esses critérios para estabelecer parâmetros para
poder atuar no caso.

O entendimento que predomina é que esse dispositivo é válido e que não


constitui infringência a imparcialidade do juiz, embora haja quem defenda que
esse dispositivo é inconstitucional, porque amplia demais a liberdade do juiz na
produção das provas (que deve ser produzida pelas partes). Não é o que
prevalece, mas existe a controvérsia. O dispositivo é válido, dada a
excepcionalidade da situação estabelecida nessa hipótese.

II – a segunda hipótese foi trazida pela reforma de forma expressa no texto do


Código (não é novidade, mas não tinha previsão expressa): o juiz poderá
determinar, de ofício, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Na verdade, a atuação do magistrado durante a fase judicial, de acordo com o


entendimento predominante, já era maior (ao final da instrução, na audiência,
pode o juiz determinar a prática de diligência para elucidar fato obscuro) e
permitida pela própria lei, por conta da necessidade de busca da verdade real.
Esse inciso não é uma grande novidade, mas agora está expresso no CPP.

Todas essas são regras pertinentes às provas em geral.

Provas em Espécie

Em princípio, todos os meios de prova são admissíveis e todos têm o mesmo


valor. Estudaremos os mais relevantes.

1. Exame de corpo de delito –(art. 158, CPP): quando a infração deixar


vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto,
não podendo supri-lo a confissão do acusado.

1.1. Conceito de vestígio

Classificação dos crimes: Crimes materiais (se consumam somente com a


modificação do mundo exterior), formais (se consumam antes da modificação
do mundo exterior, mas essa modificação é possível – só não é necessária
para a consumação do crime, podem ou não deixar vestígio) e de mera
conduta (se consumam com a simples atividade do agente, não há
possibilidade de mudança do mundo exterior, não deixam vestígio).

Tem crime que não muda o mundo exterior, não deixa marcas, vestígio.

O crime material sempre deixa, o formal pode deixar ou não, porque a


consumação independe desse rastro deixado pela prática do ato delituoso.

Outra classificação: crimes transeuntes são os que não deixam vestígios

Transeunte no sentido vulgar é aquele que passa e se passa não fica, não
deixa vestígio. Ao contrário, os crimes não transeuntes são crimes que deixam
vestígios. E se deixam vestígios, ficam marcas e se ficam marcas tem que
examinar essas marcas, tem perícia. É isso que diz o dispositivo.

Portanto, crimes que deixam vestígios se submetem a exame de corpo de


delito.

1.2. Exame de corpo de delito

Exame de corpo de delito e corpo de delito são diferentes:

Corpo de delito é a comprovação da existência do crime (a marca, o vestígio, o


próprio rastro deixado); exame de corpo de delito é a análise realizada nos
rastros deixados.

O exame de corpo de delito é uma perícia, realizada pelo perito.

Diz o dispositivo que esse exame pode ser direto ou indireto.


Será direto quando o perito examina o próprio corpo de delito, o rastro, a marca
deixada em si.

No exame indireto o perito realiza sua análise com base em outros meios de
prova.

A prova da existência de uma lesão corporal depende de exame de corpo de


deleito; a vítima não fez o exame, mas foi para o hospital e lá foi feito um
prontuário: o exame desse prontuário é um exame indireto (documental).

Pode ser também prova testemunhal.

Art. 167, CPP: não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Cuidado com a redação: dá a impressão de que o exame será realizado só


através da prova testemunhal o que não é verdade, pode ser também
documental.

A avaliação que o perito faz com base no depoimento é que é o exame indireto,
não o que a testemunha diz (o perito analisa o depoimento de uma testemunha
e, a partir dessa análise pode estabelecer um laudo).

Art. 158:

1.3. Confissão e corpo de delito

O exame de corpo de delito deve ser realizado, de forma direta ou indireta, mas
precisa ter, nem a confissão vai suprir a ausência do exame de corpo de delito.

A confissão não supre a ausência do exame de corpo de delito.

Daí se pode deduzir que a confissão, por si só, não pode levar a uma
condenação. É meio de prova e deve ser considerada com outros meios e não
sozinha, tanto é assim que não elimina a obrigatoriedade da realização do
exame pericial.

1.4. Recebimento da inicial e corpo de delito

Não está na lei, mas é entendimento jurisprudencial pacífico:

Se o exame ainda não foi realizado ou o laudo ainda não foi juntado no IP, é
pacífico o entendimento de que o juiz pode receber a inicial.

A demora na juntada do laudo não inibe o recebimento da inicial desde que


seja juntado durante a instrução. Mas o recebimento da inicial é possível antes
do recebimento do laudo pericial.

O exame necroscópico é juntado rapidamente, mas o laudo pode demorar um


pouco mais. O exame toxicológico, para comprovar substância toxica, demora,
e não causa nulidade desde que seja juntado durante a instrução, antes da
sentença.

2. Das perícias

2.1. Perícia é a avaliação de um experto nos rastros do crime (no corpo de


delito).

2.2. Requisitos: mudou a regra em 2008, antes cada laudo deveria ser
assinado por 3 peritos. O art. 159 é claro ao dizer que basta apenas um;
embora a Súmula 361do STF não tenha sido revogada expressamente, ela não
vale mais (dizia que era nulo o exame que não fosse realizado por 2 peritos).

Regra geral, por um perito oficial; porque as perícias são feitas por um órgão
criado para esse fim (em SP, Instituto de Criminalística). Se não tiver perito
oficial, o exame será realizado por 2 pessoas idôneas, nomeadas pelo juiz,
desde que tenham diploma de curso superior (com pertinência com o exame
que será realizado, não precisa ser específico, mas tem que estar relacionado,
ex. necropsia pode ser realizada até por dentista, pelo conhecimento da
anatomia humana).

Se o perito é oficial, no exercício da função pública tem que se comprometer


com a verdade, por isso o não oficial, que não tem esse compromisso, deve
prestá-lo (existe um crime de falso testemunho ou falsa perícia).

Regra geral: 1 oficial, se não tiver 2 não oficiais.

Dependendo da complexidade do exame pode ser necessário mais de um


perito (homicídio por arma de fogo, exame no corpo e balística, p.ex.). Além
disso, existe agora previsto de forma expressa no processo penal a nomeação
de assistentes técnicos; quem autoriza a nomeação é o juiz. Se o crime deixou
vestígio é porque pode se apagar com o tempo, em geral é prova que se
realiza de imediato, normalmente na fase de inquérito e aí não dá para nomear
assistente técnico. De certa maneira, o assistente técnico, no âmbito do
processo penal, tem atuação mais restrita, pois vai ter a função de criticar o
laudo já realizado, mas não vai acompanhar a realização do exame.

Muitas vezes é por causa do assistente técnico que se consegue fazer o


contraditório diferido.

Juntado o laudo, o juiz pode permitir a nomeação pelas partes de assistente


técnico que tem a função em geral de auxiliar a elaboração de quesitos ao
perito judicial ou, eventualmente, pode apontar falhas no laudo.

O juiz autoriza mediante requerimento das partes.

Pode existir um laudo complementar em decorrência do trabalho desenvolvido


pelo assistente técnico, porém com atuação restrita.
2.4. Laudo

É o documento em que o perito oficial e os não oficiais consignam sua


avaliação técnica.

Prazo, regra geral, 10 dias para realização do laudo a partir da realização do


exame (mas não é prazo peremptório); meramente indicativo.

Tipos de exame (necropsia, exumação):

15/02/11

2.5 – Necropsia (art. 162, CPP)

2.6 – Exumação (art. 163, CPP)

2.7 - Local do crime (arts. 164, 165, 169 e 170, CPP)

2.8 – Lesões corporais (art. 168, CPP)

2.9 – Crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo à


subtração, ou meio de escalada (art. 171, CPP)

2.10 – Laudo de avaliação (art. 172, CPP)

2.11 – Incêndio (art. 173, CPP)

2.12 – Grafotécnico (art. 174, CPP)

2.13 – O juiz não se vincula ao laudo (art. 182, CPP)

Interrogatório

1. Conceito e natureza jurídica

2. Alterações legislativas

- Lei 10.792/03 – RDD

- Lei 11.689/08 e 11.719/08

- Lei 11.900/09

-o0o-

O exame de corpo de delito é só uma das perícias possíveis; outras constam


expressamente do CPP. As regras iniciais se aplicam a todas as perícias.

2.5 – Necropsia no CPP consta como autópsia, mas o nome correto é


necropsia.

O art. 162 traz as características da realização desse exame e o por que.


Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos,
pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que
declararão no auto.

Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do
cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas
permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a
verificação de alguma circunstância relevante.

Normalmente se realiza esse exame se não se sabe exatamente a causa da


morte e há suspeita de crime.

A regra foge a lógica nesse caso: não é em todo caso de crime violento que a
necropsia é necessária.

Seis horas é um tempo de segurança e existe a possibilidade de aparecer a


mancha verde abdominal (as vísceras apodrecem primeiro). Até aqui não tem
controvérsia.

Segunda parte: salvo se os peritos julgarem que possa ser feita antes daquele
prazo: pode ser que a necropsia seja realizada antes das 6 horas, o que será
declarado pelo perito no auto.

Paragrafo único: Morte violenta, se não houver infração a apurar pode


dispensar a necropsia; ou ainda, se pela simples avaliação se puder identificar
a causa da morte.

O exame de corpo de delito vai se realizar no corpo da vítima e no local do


crime, mas sob perspectiva externa. Não é sempre obrigatório o exame interno
do cadáver.

Em princípio, aguarda 6 horas, salvo se os peritos acharem que pode fazer


antes (e cuidado com a morte violenta).

2.6 Exumação:

Ocorre quando restar ainda alguma dúvida em relação ao exame anteriormente


realizado. Depois de enterrar o cadáver, por alguma razão se faz necessária
nova análise, tem que desenterrar o corpo e examinar, isso é exumação. Vão
os peritos, facultada a presença da defesa e da acusação. Análise dos restos
mortais no que for necessário.

Para a esfera do processo penal, exumação implica na análise de uma questão


que ainda resta dúvida. Forma de exame complementar no corpo do morto se
for realizada depois do sepultamento.

Exumação também é aquela que ocorre como forma de liberar espaço no


cemitério (nesse caso o próprio encarregado do cemitério autoriza a remoção
dos restos mortais para um local específico).
2.7 - Local do crime

Dentre as regras do procedimento investigativo o IP não tem rito, ordem pré-


fixada na lei, mas tem alguns atos ou diligências a serem realizadas, indicadas
no art. 6º do CPP.

Uma delas é pertinente ao local do crime: ocorrido o ilícito, uma das primeiras
providências deveria ser a preservação do local do crime, impedindo sua
modificação, porque a análise do local do crime diz muito sobre a prática do
ilícito penal. Quanto mais gente mexer no local do crime ou quanto mais se
mudar o cenário, mais difícil será a investigação.

Todos os artigos de uma forma ou de outra estabelecem a preservação do


local do crime exatamente para preservar os rastros deixados pela prática da
conduta delitiva e esses rastros são de suma importância o deslinde do fato,
embora nem sempre se tenha o cumprimento efetivo dessa medida, seja por
falta de aparato, de possibilidade, enfim por uma séria de razões, nem sempre
por responsabilidade da polícia. Mas a ideia é essa e consta expressamente do
CPP.

2.8 Lesões corporais

Em uma das formas de lesão corporal, diz a lei que a lesão corporal é um crime
que ocorre em relação à integridade corporal das pessoas e deixa vestígios
que precisam ser analisados. Em regra, bastaria um exame para comprovar a
lesão corporal. Porém, no caso de lesão grave, art. 129, § 1º, I, CP, cuja
previsão legal implica em impedir a pessoa de exercer suas ocupações
habituais por mais de 30 dias, só se consegue provar isso se realizado um
exame complementar que comprove a incapacidade por esse interregno (30
dias).

Quando da prática delitiva realiza-se o primeiro exame e, depois, um exame


chamado exame complementar para provar que a pessoa ficou mais de 30 dias
impedida de exercer suas atividades habituais.

Esse exame complementar deve ser realizado ao final dos 30 dias. Sem esse
exame complementar não se comprova essa espécie de lesão. É
indispensável.

O art. 168, CPP, diz que é sempre possível a realização de exame


complementar, em outras situações também, sempre que necessário for. É
possível dada a necessidade do caso concreto, a realização de exame
complementar, sempre que necessário.

Regra geral, crime que deixa vestígio obrigatoriamente tem que ter exame de
corpo de delito, direto ou indireto. Dentre as formas indiretas de comprovação,
existe a possibilidade de o perito avaliar outros meios de prova e esse art. 168
também faz referência a essa possibilidade, no § 3º. Não realizado exame
complementar ela pode ser suprido pela análise de prova testemunhal, que é
um outro meio de prova.

2.9 – Dentre as formas qualificadas de furto tem mediante escalada e por


rompimento de obstáculo, são coisas diferentes:

- rompimento de obstáculo →a pessoa tem que romper algum anteparo que se


coloque entre a pessoa, sujeito ativo do crime, e a coisa que se pretenda
subtrair.

- escalada → não é só subir, é qualquer entrada por via anormal; desde que
não haja rompimento de obstáculo é escalada.

A função do processo penal é provar a existência do crime. A comprovação


dessas qualificadoras depende de exame pericial, porque deixa marcas.
Mesmo que não se rompa obstáculo nenhum, a entrada anormal vai deixar
alguma marca. A ausência de perícia não suprida por forma qualquer faz com
que o crime não possa ser punido lá na frente pelas qualificadoras.

Precisa comprovar a existência de todas as qualificadoras, de todas as causas


de aumento de pena, para que possa se responsabilizar por elas. Se comprova
o furto e não comprova a qualificadora, responde por furto simples.

2.10 – Laudo de avaliação (art. 172, CPP)

Também em relação a crimes patrimoniais, mas não necessariamente a crime


de furto, tem a necessidade de laudo de avaliação.

Crimes que têm cunho patrimonial, o objeto subtraído ou destruído tem valor
(sempre que se fala em patrimônio há referência a coisa que possa ser
expressa em moeda). Obrigatoriamente deve haver um laudo de avaliação, em
que se identifica o objeto, as características, a marca, o valor desse objeto
subtraído ou destruído.

Uma das situações em que o laudo é válido é o art. 16 do CP – arrependimento


posterior: em todo crime patrimonial praticado sem violência ou grave ameaça
à pessoa, se a pessoa se arrepende depois da confirmação do crime e restitui
a coisa ou recompõe o patrimônio da vítima, nessa situação vai haver um
benefício, uma diminuição de pena (1/3). Para que se possa saber se houve
ressarcimento efetivo tem que saber o valor da coisa e o valor restituído.

Mesmo que não constitua arrependimento posterior, toda vez o autor de crime
patrimonial tenta minimizar de alguma maneira a prática delitiva vai haver a
possibilidade de incidência de uma atenuante genérica, art. 65, III, “b”, CP.
Então, a diminuição de pena é possível ainda que não seja por conta da
aplicação do art. 16 do CP.
Tem uma novidade na reforma: a sentença condenatória, quando o juiz proferi-
la, deve obrigatoriamente fixar um valor mínimo de indenização. Para essa
fixação o parâmetro é o valor do objeto do crime e para isso se presta o laudo
de avaliação.

Quem realiza em geral é o perito, mas não precisa nesse caso específico que
haja formação específica. É imprescindível o laudo.

2.1- Incêndio – para saber a causa, a extensão do prejuízo causado à vítima,


porque isso também tem reflexo no exercício do direito de punir do Estado;
para saber se alguma pessoa sofreu ferimento em sua integridade física, além
dos objetos, para saber quantas pessoas sofreram perigo de lesão (extensão
do perigo de lesão é levada em consideração para dosar a pena e para saber
se a conduta foi dolosa ou culposa).

2.12 – Grafotécnico – exame da letra da pessoa – para saber se a pessoa é


realmente autora de um determinado escrito. Para provar suposta autoria de
um determinado documento. Em geral acontece em crime de falsidade
documental.

Em princípio, é possível que o magistrado determine de ofício ou que seja


requerida aos órgãos públicos que tenham a letra do indivíduo em documento
público arquivado em órgão público e que podem ser utilizados. Quando não
for possível, marca audiência, dita um texto para a pessoa que o escreve e o
perito compara a letra (análise, por pessoa com conhecimento técnico do
assunto, não é uma visão leiga).

2.13 – O juiz não se vincula ao laudo. Isso significa que o juiz não é obrigado a
seguir exatamente o que os peritos lançaram no laudo. Para discordar, é claro
que deve ter conhecimento. Pode rechaçar o laudo utilizando outros elementos
de prova dos autos. Não se vincula ao laudo, mas tem que respeitar o conjunto
probatório.

Ex.: prova de inimputabilidade – provar que o indivíduo não tinha conhecimento


no momento da prática delitiva. Se pelas outras provas do processo o juiz
concluir que o indivíduo é imputável, pode decidir diferente do laudo.

O laudo não implica aceitação incondicional pelo juiz; tudo vai depender do
conjunto probatório.

Interrogatório

1. As características do interrogatório do IP são as mesmas daquelas da fase


judicial.

O interrogatório consiste em meio de defesa e meio de prova (conceito e


natureza jurídica estão intrinsecamente ligados).
É o ato pelo qual a autoridade policial ou o magistrado questionam o suposto
autor do delito acerca dos fatos praticados.

As características são as mesmas, muda a autoridade que realiza e algumas


características, principalmente no que concerne ao contraditório.

Em princípio, é meio de prova porque a depender do que for alegado pelo réu
na fase judicial, pode servir de instrumento de convicção para o magistrado
quando da prolação da sentença (inclusive está colocado no CPP como
espécie de meio de prova – arts. 185 a 196 do CPP); mas não deixa de ser,
também, meio de defesa. Mais que isso: é o único momento em que o réu
exerce sua autodefesa, pode pronunciar-se por si mesmo, sem ter que se valer
de alguém que tenha capacidade postulatória. Está colocado no código de
maneira diferente, mas é meio de defesa também.

Por isso, pode-se dizer que a natureza jurídica do interrogatório é híbrida,


porque pode ser tanto meio de prova como meio de defesa.

Se na fase inquisitiva, IP, o indivíduo confessa, mas na fase judicial o indivíduo


nega ou fica em silêncio e não “ratifica” a confissão anterior, o juiz não poderá
levar essa confissão em consideração, porque nesse caso específico, na fase
de IP, não há contraditório, faculta-se a presença do advogado, mas este não
será intimado para o interrogatório. O que é imprescindível e direito dos
advogados (Súm. Vinculante 14) é o acesso amplo a todas as peças contidas
no IP, mas não há oportunidade expressa para manifestação, mesmo no
interrogatório.

Na fase judicial, deve haver a intimação do defensor e a presença dele no


interrogatório.

Esse é um traço diferenciador do IP e da fase judicial, embora o ato em si seja


o mesmo (a própria pessoa vai prestar suas declarações). Mas o valor
probante do interrogatório tem diferença.

2. As regras pertinentes à realização do interrogatório sofreram algumas


alterações legislativas desde a entrada em vigor do CP (1942). As principais:

- Lei 10.792/03 - instituiu o RDD – não é uma espécie de regime de


cumprimento de pena, mas constitui uma sanção disciplinar, punição a
depender do caso concreto.

Em princípio, havia restrição quanto ao interrogatório do indivíduo que está em


RDD, seja na fase investigativa, seja na fase judicial, no transporte desse
indivíduo. Previu-se de maneira a minimizar o ônus desse transporte (seja o
ônus econômico seja o ônus no trâmite prático que não é fácil), instituíram-se
algumas regras diferentes no CPP para ouvir as pessoas que estão submetidas
ao RDD.
- Depois muitas dessas alterações foram abraças pela reforma de 2008:

-- Lei 11.689/08 e 11.719/08: a Lei 11.689/08 alterou o sistema de provas no


processo penal e a 11.719/08 alterou de forma considerável os procedimentos
no processo penal. Muitas dessas modificações têm relação com o
interrogatório.

Essas referências são para conhecer a evolução, pois os códigos atualizados


já estão elaborados de acordo.

- Lei 11.900/09 instituiu o sistema de videoconferência, ainda não implantado,


mas está na lei.

3. Interrogatório de réu solto:

O momento adequado para a realização do interrogatório nos processos


(ordinário, sumário e júri) é o momento da instrução, debates e julgamento. Se
o sujeito está solto, será intimado para comparecer e, ao final da instrução, se
realiza o seu interrogatório. Antes da reforma, o interrogatório era o primeiro
ato, hoje é o último ato de instrução, realizado nos procedimentos em geral.

Se é meio de defesa, tem que permitir que o indivíduo se autodefenda no


interrogatório, sabendo toda a imputação que lhe é feita, inclusive tudo que foi
falado em audiência e todos os detalhes para que possa se manifestar sobre
todos esses atos de instrução. Esse é um dos pontos positivos da reforma. Isso
permite o exercício da ampla defesa. É uma faculdade, o indivíduo não é
obrigado a concordar com o interrogatório, mas ele tem que ter a faculdade.

Portanto, logo depois da instrução, o interrogatório. Só depois debates orais e a


sentença.

O réu solto deve ser intimado para a audiência. Em regra pessoalmente (tanto
ele quanto seu defensor).

4. Interrogatório de réu preso:

Tradicionalmente o interrogatório é um ato importante e, na verdade, quando


da realização da fase judicial, um ato privativo do juiz. É inclusive para formar a
convicção do magistrado, é um contato direto com o suposto autor do delito. É
um ato relevante e por isso, na medida do possível, deve ser realizado na
audiência de instrução, debates e julgamento e, em regra, na presença do
magistrado, para facilitar sua convicção.

O indivíduo preso, em princípio, deve ser requisitado (o juiz ordena que se leve
o réu à audiência, para interrogatório) pelo magistrado para ser conduzido do
CDP para o fórum, pela autoridade. É dispendioso, perigoso. Tem lei
regulamentando a não exigência da requisição (em princípio, continua-se a
requisitar).
Se não for possível (art. 185, CPP, § 1º), principalmente no caso do RDD, todo
mundo se desloca até o local onde o acusado está detido, onde há uma sala
especial para a realização do interrogatório.

Problema: o interrogatório é o último ato de instrução; a audiência é una, na


medida do possível deve realizar-se no mesmo dia, no caso deve haver a cisão
da audiência.

É direito do réu acompanhar a instrução; portanto, não é fácil. Por isso surgiu
outra ideia: videoconferência. Em princípio, foi uma lei estadual que instituiu.
Era uma lei inconstitucional, por vício de forma (legislar sobre processo é
matéria privativa da União).

Mas, logo em seguida, veio a Lei 11.900/09 que é federal, suprindo o vício de
forma. No âmbito prático, os interrogatórios anteriores, geraram nulidades.

Com o advento da lei, em tese é possível a videoconferência toda vez que o


réu estiver preso, observadas as formalidades.

Problemas práticos: falta de estrutura para implantação; resistência quanto ao


uso da tecnologia, porque nem sempre o que foi dito é o que parece (não vê
pessoalmente; imagem nem sempre bem definida). Questões práticas, mas
está na lei.

Requisitos da videoconferência:

17/02/11

Interrogatório

4 – Réu Preso (art. 185, CPP)

§ 1º sala própria

§ 2ª videoconferência

5 – Acompanhamento da Audiência pelo réu

6 – Partes

- de qualificação

- de mérito

7 – Ato privativo do juiz

- art. 188, CPP

- art. 474, § 1º, CPP


8 – Direito do silêncio

- Art. 186, CPP e art. 5º, LXII, CF

9 – Espécies

- Surdo

- Mudo

- Surdo-mudo

- Analfabeto

- Estrangeiro

Confissão

1 – Conceito

2 – Espécies

– simples

- Qualificada

- Complexa

- Judicial

- Extrajudicial

- Explícita

- Implícita

3 – Valor Probante

4 – Característica

- Retratabilidade

- Divisibilidade ou indivisibilidade

Explicação:

4 – Réu preso (art. 185, CPP) – por meio de requisição do CDP para o fórum

§ 1º art. 185, CPP – sala própria (em virtude da dificuldade no deslocamento)


Problema: que o indivíduo que está preso tem que acompanhar atos de
instrução que antecedem atos do interrogatório.

§ 2º - videoconferência – art. 185, CPP

Inciso I – segurança pública e fuga

Inciso II – participação do réu

Inciso III – impedir influência do réu no ânimo da testemunha ou da vítima

Inciso IV – questão e ordem pública

Lei 11900/09

(necessidade da presença de magistrados, peritos, etc para que respeite o


princípio da ampla defesa)

5 – Acompanhamento da audiência pelo réu

O réu tem direito ao acompanhamento a todos os atos da audiência

6 – Partes:

- qualificação: estado civil, profissão, a individualização do indivíduo

- mérito: perguntas relacionadas à convicção da conduta delitiva. Com relação


ao réu mentir: “ele pode não dizer exatamente a verdade nas questões
pertinentes ao mérito, no interrogatório de qualificação não pode”.

O interrogatório, ainda hoje, é ato privativo do juiz, ainda que seja o Defensor
ou parte. As perguntas deverão ser realizadas ao juiz, e este providenciar – art.
188, CPP.

No júri as perguntas serão feitas diretamente pelas partes – art. 474, § 1º, CPP.

8 – Direito ao silêncio – art. 5º, Inciso LXIII, CF – tem direito a ficar calado

Art. 186, CPP – o juiz tem que dizer que o réu poderá ficar calado antes de
iniciar o interrogatório

Art. 198 (letra morta): o silêncio não poderá ser aplicado em prejuízo do réu

Na redação do Código, na hipótese de o réu ficar calado poderá ser


interpretado pelo juiz com presunção de verdade. É VEDADO ao juiz a
presunção da verdade dos fatos no Processo Penal (quem cala não consente,
só não quer fazer prova contra si mesmo).
9 – Espécies: de interrogatório (verbal, oral) – art. 192, CPP

Inciso I – surdo – perguntas formuladas manuscritas e respondidas


verbalmente

Inciso II – mudo – perguntas verbalmente e o réu escreve as respostas

Inciso III – surdo-mudo – por escrito as perguntas e as respostas

- analfabeto - § único – intérprete

Estrangeiro – intérprete – art. 193, CPP

O interrogatório é um meio de defesa – tem natureza híbrida

Confissão: art. 197 a 200, CPP

1 – Conceito: reconhecimento por parte do autor do delito da prática delitiva


(atenua a pena)

2 – Espécies de confissão:

- simples – o indivíduo reconhece a prática delitiva

- qualificada – tem situações impeditivas ou modificativas que podem ensejar a


excludente de ilicitude, extinção da punibilidade

- complexa (+ de 1) – confessa várias infrações penais ou vários crimes

- judicial – realizada na fase judicial – valor superior à extrajudicial (porque


exige uma formalidade maior e livre de qualquer pressão)

- extrajudicial – na fase inquisitiva (não vige o princípio do contraditório) valor


diminuto

- explícita – é aquela absolutamente declarada, o indivíduo diz expressamente


que cometeu o crime.

- implícita – por frases, palavras; fica implícita a conduta, não expressa, mas
deixa rastros da prática.

3 – Valor Probante da confissão:

O valor da confissão é o mesmo que das demais provas – art. 197, CPP (em
pé de igualdade); mesma força probante. A confissão é uma dos elementos de
prova, mesma hierarquia dos demais meios de prova.
* se a confissão for o único meio de prova o juiz não pode condenar o réu, o
indivíduo será absolvido. Tem que haver a combinação das provas – art. 197,
CPP

4 – Características da Confissão:

- retratabilidade: o indivíduo que se confessou, poderá voltar atrás e dizer que


não foi ele, até a prolação da sentença.

- divisibilidade ou cindibilidade – não precisa confessar de forma integral

* Para que tenha efeito benéfico deve o indivíduo manter a confissão e


confessar integralmente a prática delitiva

- Ofendido – vítima (meio de prova) – art. 201, CPP

(reforma de 2008 e Lei 11.680) – acrescentou os §§

Reforma: com a reforma, o indivíduo que é vítima deve ser informado se o


praticante do crime está preso ou solto - § 3º

- Preservação da intimidade - § 6º

- Há presunção de inocência, então, antes da sentença não poderá cobrar do


indivíduo, então cobra-se do estado (não há). - § 5º

Mesma aula, do Henrique:

A videoconferência é medida excepcional e deverá atender uma das 4


finalidades previstas no § 2º do art. 185

1. Suspeita de estar ligado a organização criminosa ou possa fugir;

2. Quando não puder comparecer, por enfermidade ou circunstância pessoal;

3. Impedir a influência do réu no ânimo da testemunha ou vítima;

4. Responder à gravíssima questão de ordem pública.

A questão da videoconferência ainda é controversa, pois dificulta a busca da


verdade real e alguns dizem que não atinge a ampla defesa como deveria, hoje
a maioria dos doutrinadores admitem.

5. Acompanhamento da audiência pelo réu

O réu tem direito ao acompanhamento dos atos em audiência.


Excepcionalmente, não acompanhará (Provimento 32/00 – vítima anônima).

6. Partes
O interrogatório é dividido em qualificação e questões de mérito.

O réu não é responsabilizado pela inverdade.

7. Ato privativo do juiz

O interrogatório é privativo do juiz, ou seja, uma pergunta poderá ser feita,


sempre, por intermédio do juiz (art. 188, CPP)

No procedimento do júri a pergunta, quando autorizado, poderá ser feita


diretamente ao acusado.

8. Direito ao silêncio – art. 186, CPP e Art. 5º, LXIII, CF

Na redação do código, ainda consta que se o indivíduo permanecer calado o


juiz poderá interpretar de qualquer forma, e isso não é entendido mais dessa
forma (dispositivo art. 198 CPP vai contra a CF).

9. Espécies de interrogatório

Surdo, mudo, surdo-mudo e analfabeto, previstos no art. 192 CPP

O estrangeiro previsto no art. 193 CPP.

* O interrogatório não é apenas meio de prova; é também meio de defesa


(híbrido).

Confissão

Reconhecimento pelo autor do delito a prática de ilícito.

- Espécies de confissão:

1. Simples → o indivíduo reconhece simplesmente;

2. Qualificada → quando há fato impeditivo ou modificativo (ex.: confessa


homicídio, mas diz que foi legítima defesa)

3. Complexa → quando o indivíduo confessa mais de uma infração

4. Confissão judicial → onde vige o princípio do contraditório

5. Extrajudicial → no inquérito

6. Explícita → confessa expressamente

7. Implícita → confessa através de outros fatos, indiretamente.

Valor probante da confissão

O valor da confissão tem o mesmo valor probante dos outros elementos de


prova.
O juiz só pode condenar se combinar a confissão com outros elementos de
convicção (art. 197 CPP).

Características

- Retratabilidade → o acusado poderá se retratar: uma vez dito que praticou,


poderá dizer até a sentença que não praticou.

- Cindibilidade ou divisibilidade → poderá confessar parte do crime, não


servindo para atenuante genérica.

Ofendido – vítima (art. 201, CPP)

Sempre que possível, o ofendido será ouvido.

Hoje em dia o ofendido terá notícia se o acusado que estava preso for solto (a
partir de 2008, seguindo os moldes da Lei Maria da Penha de 2006).

O § 5º do art. 201 CPP concede à vítima um tratamento, caso este esteja


necessitado (na prática não acontece).

22/02/11

Prova de avaliação contínua – 14/04

Ofendido (art. 201, CPP)

- §§ 2º e 3º (comunicação)

- § 5º tratamento multidisciplinar

- § 6º preservação da intimidade

Testemunhas (arts. 202 até 225, CPP)

1. art. 202, CPP

- regra geral

2. Características

- judicialidade

- oralidade

- objetividade

- retrospectividade

- imediação

- individualidade
2. Compromisso

- regra → art. 203, CPP

- exceções → informantes, menores de 14, doentes mentais (art. 208, CPP)

4. Dispensas e proibições

- dispensas (art. 206, CPP)

- proibições (art. 207, CPP)

5. Testemunha suspeita

- art. 214, CPP

6. Contradita

7. número de testemunhas

8. Classificação

-o0o-

Avaliação continua – 14/04 – 6 testes de múltipla escolha, sem consulta,


matéria administrada até a aula da 5ª. Feira anterior (a aula da terça não cai).

Ofendido – vítima na relação processual

Ofendido tem previsão de um único artigo no CPP (201) alterado em 2008.

Com inspiração na Lei Maria da Penha, o art. 201 incorporou algumas


situações importantes.

§§ 2º e 3º se referem especificamente a necessidade de comunicação


expressa da vítima em relação a prática de todos os atos processuais e toda
vez que o acusado entrar ou sair do estabelecimento penal, na prisão
processual. Independente do ocorrido no caso concreto, há o dever de
comunicação a vitima de todas as circunstâncias que possam implicar na
diminuição da sua segurança. Pode ser no endereço da vítima ou por e-mail.

- § 5º: outra novidade, também com inspiração na Lei Maria da Penha. Com a
entrada em vigor da reforma, ampliou-se a possibilidade de conceder a vítima
tratamento multidisciplinar, por conta do trauma oriundo da conduta delitiva. O
grande problema prático é a falta de estrutura e de implementação no caso
concreto. O dispositivo deve ser entendido de forma a adequar-se a previsão
da CF. Para que haja efetividade da medida, é preciso que haja a
implementação, mas, muito mais, temos que observar o dispositivo a luz da
CF, porque o dispositivo fala que as despesas serão suportadas pelo estado ou
pelo autor do delito. É imprescindível, ante a presunção de inocência, que a
interpretação seja restritiva: o autor delito pagar a conta só pode acontecer
quando houver certeza efetiva da autoria e isso só acontece com o trânsito em
julgado da sentença condenatória. O entendimento que predomina é que o
estado deve implementar esse atendimento multidisciplinar e, posteriormente,
pode ressarcir-se do autor do delito (após o trânsito em julgado da sentença
condenatória). Esse entendimento torna o dispositivo constitucional, só falta
aparelhamento e pessoal para a implementação.

O dispositivo deve ser, portanto, interpretado a luz do princípio da presunção


de inocência, para que não haja inconstitucionalidade.

- § 6º: traz a previsão da necessidade de preservação da intimidade da vítima


(não havia essa previsão expressa). Fica difícil, dado os meios de divulgação
instantâneos atuais, mas o CPP prevê. Na fase de inquérito há essa previsão
de sigilo. Não só o inquérito, mas também o processo poderá ser sigiloso se for
em prol da preservação da intimidade da vítima. O CPP propicia a preservação
da intimidade e o juiz deveria estar atento a esse tipo de situação, pois o que
se vê é a inaplicabilidade na prática.

Testemunhas (arts. 202 até 225, CPP)

Regra geral, art. 202: em princípio, qualquer pessoa, de qualquer idade, pode
ser testemunha no processo penal (traz um diferencial em relação ao processo
civil, que tem outras restrições). Criança pode, na medida do possível e com
preservação da incolumidade psíquica, deficiente mental etc. Qualquer um
pode se for necessário para o deslinde. Todo mundo poder prestar depoimento
não quer dizer que todos tenham o compromisso de dizer a verdade (também
não quer dizer que a pessoa possa mentir).

2. Características

- judicialidade: a prova testemunhal, em regra, só tem valor como tal se


produzida em juízo. Isso decorre do fato de que as provas só servirão de base
para a convicção do magistrado se forem produzida sob a égide do
contraditório e a fase em que isso acontece é a fase judicial (art. 155, CPP).

- oralidade; as testemunhas em geral prestam seu depoimento oralmente e, em


geral, pode ser reduzido a termo a juntado aos autos ou até por estenotipia,
gravação, em razão do princípio da celeridade processual. Mas, em princípio, o
depoimento é prestado de forma oral (como serão guardados é forma de
instrumentalização).

O interrogatório também é prestado oralmente, só que dependendo da situação


em que o réu se encontra pode ser por outras formas (no caso do surdo, mudo
etc.). Tudo que vale para interrogatórios especiais vale para o depoimento de
testemunhas, são as mesmas regras (para o surdo, faz-se as perguntas por
escrito e a resposta é oral - mesmo que saiba ler lábios, tem que seguir a
regra; mudo pergunta oral e resposta escrita; analfabetos com dificuldades de
entendimento e estrangeiros, intérprete etc.).

Valem das regras do interrogatório.

- objetividade: as testemunhas declaram o que sabem acerca dos fatos sob o


ponto de vista objetivo.

Obs.: Vimos que o crime do art. 342 (falso testemunho ou falsa perícia), tem 2
teorias que o inspiraram – objetiva e subjetiva. Para a subjetiva, o indivíduo diz
o que acha dos fatos; para a objetiva que é a que adotamos, diz o que sabe; a
opinião pessoal pouco importa para a convicção do magistrado. Sempre tem
uma carga de subjetividade, mas o que se exige da testemunha é que ela diga
exatamente o que percebeu dos fatos pelo que viu ou pelo que ouviu; nunca se
exige dela a verdade efetiva do caso concreto, porque isso é impossível para
qualquer pessoa, apenas tem que declinar exatamente o que ela sabe sem
dizer ou deduzir nada além disso.

- retrospectividade: significa dizer que a testemunha presta depoimento sobre


fatos pretéritos. Até por conta disso, pode-se dizer que é um reforço à teoria da
objetividade, porque só vai consignar o que viu ou ouviu, nada além disso.

- imediação: significa dizer que consigna o que viu ou o que ouviu dizer.

- individualidade: testemunhas prestam depoimento individualmente e em


separado e quando uma está prestando seu depoimento as outras não podem
ouvir (ficam numa sala apartada). Por isso o crime de falso testemunho ou falsa
pericia é crime de mão própria, porque a própria pessoa é que pode cometer o
ilícito, não dá para ter concurso de pessoas, justamente por causa da
individualidade (isso no caso de coautoria, no caso de participação há
discussão).

3. Compromisso → A depender da idade e da sanidade mental, a testemunha


presta ou não compromisso, porque se não tem discernimento não importa se
presta ou não compromisso (até porque não comete crime de falso testemunho
por ser inimputável).

- regra → art. 203, CPP: presta as informações para que se possa saber se
haverá redução da credibilidade (os dados permitem que se forme um perfil da
pessoa, por isso presta as informações antes do interrogatório).

- exceções → informantes – são aquelas pessoas que têm alguma relação de


parentesco com o réu naquela relação processual e, por conta dessa
proximidade, em geral de parentesco, não se exige que digam a verdade.
Essas pessoas também não poderão ser sujeitos ativos do crime de falso.

Menores de 14 anos e doentes mentais também não prestam compromisso.


- dispensas – as testemunhas dispensadas de depor, ainda que sejam ouvidas
no processo em questão, não prestam compromisso; são chamadas de
meramente informantes do fato delitivo. A oitiva do rol do art. 206 é facultativa e
mesmo que venham declinar o que sabem a respeito dos fatos, se mentirem
não cometem crime de falso testemunho ou falsa perícia (não quer dizer que
possam mentir; quer dizer que não haverá consequência jurídica no caso de
mentirem).

Art. 206 – regra, A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão,
entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge,
ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não
for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Redação obsoleta: não há pessoa desquitada e filho é filho sem diferença.

Lembrar: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão e os afins em linha reta


(avô, bisavô, neto, bisneto – todos em linha reta).

O pai não responde se ocultar fato do crime do filho (favorecimento pessoal);


mas se destruir prova, responde junto (favorecimento real).

Cônjuge o entendimento que predomina é que engloba também quem vive em


união estável (deveria constar cônjuge ou convivente, por conta da CF que
equiparou).

A partir do momento em que pai, mãe, simplesmente não querem dizer nada
sobre o fato delitivo pela relação de parentesco, isso é franqueado; mas a partir
do momento em que destruírem provas ou irem além do razoável, respondem
pelo crime cometido.

Mas essas pessoas, se prestarem depoimento não prestam compromisso.

- proibições → em geral decorrem de uma profissão em sentido amplo. Se


eventualmente prestarem depoimento, prestam compromisso de dizer a
verdade.

As proibidas de depor do art. 207 em princípio nunca devem prestar


depoimento, mas se prestarem em situações excepcionais, prestam
compromisso de dizer a verdade e, portanto, são autoras de crime de falso
testemunho.

O art. 208 apresenta rol taxativo das pessoas que não prestam compromisso.

Dispensado é diferente, não se exige que a pessoa venha a comprometer


parente próximo.

Proibida, porque sabe da situação em razão de sua profissão.


São proibidas de depor: advogado (principalmente na esfera penal), tudo que é
dito é em segredo, não pode prestar depoimento acerca dos fatos; sacerdotes
de qualquer religião se receberam a informação em segredo não podem dizer
nem serem obrigados a isso; funcionário da receita federal, médico.

Todas essas situações que envolvem o exercício profissional, essas pessoas


em geral estão proibidas de depor.

Não precisa ser profissional de nível superior (ex. o marceneiro que coloca
parede falsa em casa, não pode divulgar esse fato). Todo tipo de conhecimento
em razão de exercício profissional.

Exceção → situações específicas de que a pessoa estabelece expressamente


que está desobrigado do segredo, aí se quiser pode prestar depoimento e,
neste caso, presta compromisso de dizer a verdade.

Proibição implica sempre no exercício profissional e as pessoas, se


desobrigadas, poderão prestar depoimento, mas prestam compromisso de
dizer a verdade.

5. Testemunha suspeita → no sentido de credibilidade reduzida

- art. 214, CPP → possibilidade de contradita antes de iniciado o depoimento.

O dispositivo não estabelece rol de todas as situações que ensejariam eventual


suspeição da testemunha, mas em geral torna a testemunha suspeita o
parentesco, a amizade ou inimizade, testemunha que eventualmente tenha
praticado crimes anteriormente, indivíduo que não tenha profissão e não
declara sua ocupação (não diz a lei, isso é o que a prática estabelece).

6 contradita → A forma de as partes declararem que a testemunha é suspeita é


feita por meio de contradita, assim que inicia o depoimento.

Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou


argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O
juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a
testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.:
reforça a ideia de que, em princípio, todos os depoimentos na relação
processual penal são bem-vindos e deve-se evitar a contradita: pode ser que o
juiz não dispense e ouça a testemunha. O juiz não é obrigado a acolher, pode
consignar a contradita e ouvir a testemunha na sequência e até considerar o
depoimento. Pode também dispensar, mas em geral ouve e no final dá ao
depoimento o peso que entender (essa oitiva pode ser questionada em
recurso).

7 – número de testemunhas → depende do procedimento. No processo


ordinário, cada parte poderá arrolar até oito testemunhas e, nesse cômputo,
não entram os informantes – se não prestam compromisso não entram nessa
contagem; no procedimento Sumário, o número de testemunhas que cada
parte poderá arrolar é até 5 testemunhas; no procedimento sumaríssimo (Lei
9099/95), máximo de 3; na primeira fase do júri poderão ser arroladas por cada
parte no máximo 8 testemunhas, mas, na segunda fase, para serem ouvidas no
plenário do júri, no máximo 5, para cada parte.

8. Classificação

- testemunhas numerárias → pela própria denominação, são aquelas que


entram no cômputo do número total estabelecido na lei, a depender do
procedimento. Não entram nessa contagem os informantes, em geral os
menores de 14 anos e os doentes mentais.

- testemunhas referidas → às vezes uma testemunha, ao prestar suas


declarações, fazem referência a outras pessoas que não foram arroladas
(estas são as testemunhas arroladas). O juiz, ao ouvir essa referência, pode
intimar essas pessoas embora não arroladas. São aquelas que foram referidas
por outras pessoas que foram arroladas como testemunhas e que podem ser
ouvidas como testemunhas também (não entram no cômputo, são do juízo).

- Testemunhas próprias → são aquelas que vão depor sobre os fatos objeto da
relação processual.

- testemunhas impróprias → são testemunhas de um determinado ato da


relação processual; não sabem nada sobre os fatos, mas presenciaram um ato
processual qualquer (p.ex. testemunhas que assinam o auto no inquérito;
quando o réu se recusa a assinar o termo, as testemunhas desse fato).

- testemunhas diretas → presenciaram a conduta ilícita; as indiretas ouviram


dizer algo sobre a conduta ilícita.

- testemunhas de antecedentes → também, em geral, não sabem nada acerca


dos fatos, da conduta ilícita, mas essas testemunhas vão declarar o que sabem
acerca da conduta do réu, conduta social, poderão declarar como ele vive no
dia a dia.

O juiz, ao calcular a pena, leva em consideração para fixação na 1ª fase, das


circunstâncias judiciais, a conduta social, a personalidade do agente etc.

É direito do réu que sejam ouvidas as testemunhas de antecedentes (a


proibição dessa oitiva deve ser coibida, é imprescindível para o cálculo da
pena).

Cada classificação pode coexistir com outra no caso concreto, desde que não
sejam excludentes (p.ex., testemunha direta e própria).

24/02/11

Testemunhas
9. Deveres das testemunhas

- condução coercitiva → art. 218, CPP

- art. 458 c/c. artigo 436, § 2º, CPP (art. 219, CPP)

10. Quebra do sistema presidencialista

- art. 212, CPP

11. Presença do rei

- art. 217, CPP

12. Testemunhas que residem fora do juízo

- art. 222, CPP

13. Casos especiais

- art. 221, CPP

- caput – horário e dia previamente ajustados

- § 1º - ofício

- § 2º militares

- § 3º - funcionários públicos

-o0o-

Do reconhecimento de pessoas e coisas – arts. 226 até 228, CPP

1. Conceito

2. Natureza jurídica

3. espécies imediato

Mediato

Fotografia

* imagens e vozes

4. Reconhecimento de pessoas

-o0o-

- Deveres das Testemunhas


Se regularmente intimadas devem comparecer no dia e hora determinados
para prestar seu depoimento e, portanto, esse é o principal dever da
testemunha.

Mas o que interessa é analisar o que acontece se ela não cumprir este dever/;
se não comparece, mesmo que regularmente intimada, no dia e horário
marcados para o compromisso qual a consequência.

Em princípio, o CPP, art. 218, autoriza a condução coercitiva: a testemunha


sendo conduzida para prestar o depoimento, inclusive com uso de força
policial. É possível.

Se a testemunha foi regularmente intimada e não comparece, em tese,


desobedece a ordem judicial, então é possível também a caracterização de
crime desobediência.

Para reforçar essa ideia, o art. 219 estabelece que é possível a imposição de
multa. Com a reforma de 2008, a previsão da multa não está mais no art. 453 e
sim no art. 458 (que tem que ser combinado com o art. 436, § 2º, CPP).

O valor da multa varia de 1 a 10 salários mínimos.

10 - A reforma de 2008 quebrou o sistema presidencialista, dando nova


redação ao art. 212, do CPP.

Normalmente, com exceção do júri, para perguntar alguma coisa ao réu, tem
que ser através do juiz; em relação a testemunha não precisa mais. Diz o art.
212 que as perguntas às testemunhas serão realizadas diretamente (não
precisa mais perguntar ao juiz que repergunta à testemunha), mas o
magistrado pode indeferir a pergunta nos casos que o artigo menciona. O
magistrado ainda tem poder de controle sobre as perguntas. A parte pode fazer
consignar em ata de audiência pergunta realizada e indeferida, para poder
levantar a questão em grau de recurso.

11. Em princípio, regra geral, a presença do réu quando da colheita das provas
ou da fase instrutória é direito do réu, atendendo ao princípio da ampla defesa.
Porém, às vezes, no caso concreto pode ser que a testemunha venha a sofrer
eventual intimidação por conta da presença do réu em seu depoimento. O art.
217 estabelece que, em princípio, pode realizar o depoimento da testemunha
por videoconferência, se não for possível, pode retirar o réu da sala (mas só se
a testemunha requerer diretamente ao magistrado por conta de intimidação que
esteja sofrendo pelo réu no caso concreto). Não é regra, é exceção.

12. Testemunhas que residam fora do juízo.


Quando a testemunha não mora no juízo onde vai realizar-se o audiência, será
ouvida através de carta precatória (se morar no país) ou rogatória (se fora do
país).

No âmbito do processo penal, a carta rogatória, para que não tenha má


utilização, deverá ter seu custo coberto por quem requereu a expedição. Além
disso, a rogatória não suspende nem interrompe o processo que continua a fluir
normalmente. Quando voltar a rogatória cumprida, será juntada aos autos.

Precatória é normal.

13. Casos especiais → 221, CPP

A forma específica de intimação da testemunha se dá de forma diferenciada.


Em geral envolvem personalidades públicas.

As autoridades que constam do caput deverão ser informadas previamente,


mas deve haver um entendimento para que a data seja marcada (políticos,
ministros, membros do judiciário, dos tribunais).

Todo mundo, regra geral, que compõe o executivo, o legislativo e o judiciário


deve haver a composição para marcar o depoimento.

Dentre essas, algumas que ocupam o mais alto escalão, além de combinar
previamente, ainda poderão prestar seu depoimento por ofício (§ 1º) – exceção
à regra da oralidade, formulando as perguntas por ofício e respondendo por
escrito, só para autoridades do mais alto escalão.

§ 2º - dentro do sistema militar vige o princípio da hierarquia; em geral, a


intimação ao militar tem que se realizar na pessoa do superior hierárquico do
militar.

§ 3º - funcionários públicos – o militar é intimado na pessoa do superior; o


funcionário público é intimado pessoalmente, porém deve se comunicar o chefe
da repartição da data e horário em que prestará o depoimento, permitindo
tempo para suprir a ausência do funcionário, para compatibilizar a prestação do
serviço público no momento em que está ausente.

Do reconhecimento de pessoas e coisas – arts. 226 a 228

1. O reconhecimento de pessoas e coisas se presta a estabelecer pessoas ou


objetos que tenham envolvimento com a prática da conduta ilícita.

2. A natureza jurídica do reconhecimento de pessoas e coisas é meio de prova


como os demais, exceto o interrogatório que tem natureza híbrida (meio de
prova e meio de defesa).

3. espécies:
Reconhecimento imediato → gera um meio de prova mais seguro porque a
pessoa, assim que se depara com a pessoa ou objeto imediatamente se
recorda de um e de outro. O valor desse meio de prova acaba sendo um pouco
superior.

Mediato → esse reconhecimento não se dá num primeiro momento. O


indivíduo tem que parar e pensar a respeito dos fatos para tentar se lembrar da
pessoa ou coisa.

Fotografia e imagens e vozes não se referem a reconhecimento. Não são


formas de reconhecimento.

Fotografia e lembrar da voz ou da expressão dos olhos não implica em


reconhecimento. Auxilia e pode funcionar como meio de prova inominado, mas
não constituem o reconhecimento propriamente dito (que precisa que as
pessoas estejam frente a frente em juízo).

Para que haja o reconhecimento propriamente dito tem que seguir o disposto
no art. 226.

Imagens e vozes → ajuda na investigação mas, isoladamente, não podem ser


levados em conta para condenar alguém.

Não pode usar fotografia, imagens e vozes, isoladamente, exclusivamente,


para condenar alguém.

4. Reconhecimento de pessoas – art. 226

Tem que seguir a forma exatamente ou não será reconhecimento de pessoa:

Primeiro passo, a pessoa que vai fazer o reconhecimento tem que descrever o
autor do crime, sem ver ninguém, e isso é consignado;

Segundo passo, a pessoa cujo reconhecimento se pretender será colocada


junto de outras semelhantes, mas no mínimo tem que ter mais de um.

(O reconhecimento que se faz em audiência não é este reconhecimento, serve


como elemento de convicção, mas não é o único elemento que vai levar a
condenação de alguém).

Normalmente, é feito no inquérito, mas tem que ser renovado em audiência,


porém, seguindo todos os passos.

Terceira providência: se houver receio de intimidação, aquele que vai


reconhecer observará a pessoa a ser reconhecida sem que esta a veja.

Quarta providência do ato de reconhecimento: será lavrado auto, assinado pela


parte, autoridade e duas testemunhas.
O reconhecimento em si, se seguidas as providências todas, é prova que
inspira confiança.

5. Reconhecimento de coisas – art. 227, CPP

Todas as providências do art. 226 também serão tomadas em relação ao


reconhecimento de coisa, no que for cabível. Segue a mesma ordem.

Outras situações, fotografia, imagens, voz, apontado em audiência, são


chamados de reconhecimento informal.

6. Reconhecimento informal

Situações em que não se segue os requisitos porém a pessoa, apesar disso,


diz que reconhece a pessoa ou o objeto do crime.

-o0o-

Acareação – arts. 229 e 230, CPP

1. Conceito – acareação é o confronto de pessoas em razão de divergência em


suas declarações.

Pode se dar em relação a quaisquer pessoas da relação processual, ofendido,


réu, testemunhas – art. 229.

Se houver divergência entre depoimentos, podem ser confrontados aqueles


que os prestaram.

Parágrafo único – 229 – as pessoas que apresentam versões diferentes são


reperguntadas, e é lavrado o termo. Se houver mentira a consequência é falso
testemunho. Do réu e da vítima, em princípio, não há consequência jurídica.

2. Acareação à distância – 230 –

É possível que a testemunha não more na mesma comarca em que se realiza


a audiência. Se houver divergência expede-se precatória para sanar a
divergência, nos moldes da precatória para depoimentos.

Qualquer das partes pode pedir a acareação e também o juiz pode determinar
de ofício.

01/03/11

Prova documental (arts. 231 até 238, CPP)

1. Conceito

- instrumentos

- papeis
* sentido amplo

2. Classificação (quanto ao autor)

- públicos

- públicos por equiparação

- privados

Indícios e presunção (art. 239, CPP)

1. Indício

2. Presunção

Busca e apreensão

1. espécies domiciliar

pessoal

2. restrições

- art. 5º, XI, CF (domiciliar)

- art. 249, CPP (mulher)

-o0o-

Vimos provas em espécies; exame de corpo de delito, perícias em geral,


interrogatório, prova testemunhal, reconhecimento de pessoas e coisas,
acareação, confissão. Falta prova documental.

1. Conceito – art. 232, CPP

Documento implica em instrumento ou papel, num sentido estrito.

Podemos utilizar genericamente como se documento fosse, num sentido mais


amplo, outros documentos que não sejam instrumento e papel.

Prova documental implica, em sentido estrito, num documento escrito (não só


em papel, dado o desenvolvimento atual). Num sentido amplo, podemos
considerar foto, imagem, gravação etc.

A diferença entre instrumento e papel → instrumento, para a doutrina, é o


documento realizado, confeccionado já com o propósito de servir como prova
de ato ou de fato; já os papeis são as outras demais hipóteses em que são
escritos de quaisquer naturezas realizados com finalidades diferentes,
anotações gerais que não têm, em princípio, sentido de servir como prova.

É possível a prova documental em geral; dependendo do tipo de documento a


credibilidade vai ser maior ou menor.

Os arts. 231 a 238 fazem referência a prova ilícita que já vimos.

2. Quanto ao autor dos documentos (dentro das classificações - mérito, objeto


etc., interessa a classificação quanto ao autor do documento).

São públicos ou privados nessa classificação quanto ao autor.

Em princípio, são públicos os documentos elaborados por funcionário público


no exercício de suas funções. E, por ser assim, têm fé pública. Admitem prova
em contrário, mas em princípio, em razão da função exercida pelo autor do
documento, têm credibilidade.

Por conta de algumas situações vindas do CP, temos alguns documentos que
são particulares, mas por sua natureza, são equiparados aos públicos (art. 297,
§ 2º do CP, individualiza os documentos públicos por equiparação). Os
documentos todos elencados nesse artigo são particulares em essência porque
são elaborados por pessoa, em princípio, particular. Porém, dada a relevância,
muitas vezes por conta de ter necessidade maior de controle (como o caso dos
títulos ao portador que circulam rapidamente), o legislador houve por bem
equiparar.

. Se houver falsificação será falsificação de documento público.

São documentos privados todos os que não se encaixarem em públicos ou


públicos por equiparação (residual).

Falsidade material (arts. 297e 298): falsidade que recai sobre a forma
(espelho).

Falsidade ideológica (299): falsidade que recai sobre o conteúdo (implica em


declaração falsa).

Se a pessoa que elabora o documento não tinha legitimidade para fazê-lo, é


falsidade material, o vício é de forma; na ideológica as declarações são falsas,
mas prestadas por quem tinha a legitimidade para fazê-lo.

Tanto uma quanto a outra poderão ser de documento público ou particular.

Identificar a legitimidade do autor ajuda a confirmar se é material ou ideológica.

No âmbito do processo penal, regra geral, é possível a juntada de documentos


a qualquer momento. Regra geral, desde que haja necessidade no caso
concreto, por conta do princípio da busca de verdade real (embora existam
momentos propícios, em principio pode juntar a qualquer momento).

Indícios e presunções (art. 239, CPP)

Todos os outros meios de prova já estudados, o objetivo já está estampado no


meio de prova. No caso dos índicos e das presunções pode-se afirmar que, em
princípio, não se obterá a comprovação da alegação de forma direta. Daí a
crítica da inclusão desse tópico entre os meios de prova.

Indícios e presunções são meios de prova indiretos. Apesar de serem inseridos


no Código como meio de prova sem nenhuma ressalva. Se é meio de prova
indireto é porque precisa no mínimo um raciocínio lógico para a comprovação
do que pretende. Se precisa de raciocínio lógico, a convicção do magistrado
não decorre nem do indício nem da presunção. Indícios e presunções têm valor
relativo, porque devem ser cotejados com outros meios de prova para, só
então, poderem embasar a convicção do magistrado.

Indício → é a dedução lógica pela utilização de outro meio de prova para


comprovação da alegação. Ex.: situação do álibi: o indivíduo não consegue
comprovar que não estava no local do crime, mas consegue provar que estava
em outro local no momento em que supostamente teria praticado o ilícito. Isso
cotejado com as demais provas nos autos, quando não há outras provas que o
condenem. Será absolvido por insuficiência de provas.

2. Presunção → refere-se a presunção relativa. Muitas vezes essa presunção é


algo conhecido pelo senso comum, mas que está previsto na lei.

Presunção absoluta → não admite prova. A presunção juri et de júri é


presunção absoluta. É decorrente da lei e a lei não admite prova em contrário.

Presunção relativa → a lei prevê, mas admite prova em contrário. Ex.: um


incêndio presume perigo para as pessoas, mas tem que ser provada a
ocorrência efetiva desse perigo.

Art. 239, CPP

O rol de meios de prova do CPP é exemplificativo.

Busca e Apreensão (art. 240 a 250)

1. Dois tipos de busca e apreensão: domiciliar e pessoal.

Do próprio texto constitucional pode-se extrair a restrições.

Regra geral → tanto numa situação como noutra tem um direito envolvido que
o Código e a CF pretendem preservar; são situações de exceção da intimidade
das pessoas que é garantia constitucional e deve ser excepcionada em
situações especialíssimas.
O direito que se pretende proteger, e por isso existe limite, é a preservação da
intimidade. Todo mundo tem esse direito, inclusive quem comete ilícito que tem
flexibilização na exata medida do conflito entre interesse social e intimidade
(princípio da razoabilidade).

A busca domiciliar é ato realizado na casa das pessoas.

→ “casa”: sentido mais amplo, conceito no art. 150, § 4º do CP. É um pouco


mais que residência. Podemos dizer que é todo lugar, em princípio, que não
seja acessível ao público (o quarto da pensão – não a recepção, p.ex.). Não
precisa ser imóvel, um trailer, p.ex., pode ser casa.

Em princípio, busca e apreensão pode ser domiciliar toda vez que for
necessária alguma diligência investigativa na casa (no conceito acima) de
alguém.

A busca e apreensão pessoal se dá em pessoas, até eventualmente nos bens


que traz consigo (bolsa, etc.).

A diferença é só em relação a lugar, mas a forma quase sempre é similar.

Em princípio, tanto a busca domiciliar quanto a pessoal devem ser realizadas


pela autoridade policial, mediante a expedição de um mando judicial.

A autoridade policial pode realizar a busca imediatamente, sem expedição de


mandado, em flagrante delito, só: o código ainda diz, “se houver fundada
suspeita de flagrante delito”. Mas o correto seria só flagrante. Em todas as
outras hipóteses só com mandado judicial. E quem exerce é a autoridade
policial (o investigador sozinho não pode, tem que ter o responsável junto – o
soldado só, em blitz de rua, não pode, tem que estar presente o chefe do
comando; o delegado, no caso da polícia civil). Tem que comprovar a fundada
suspeita.

Fundada suspeita de flagrante delito é um conceito muito equívoco para fundar


a violação de uma garantia constitucional (mas acontece na prática).

2. Restrições

- art. 5º, XI, CF (domiciliar)

- duas situações: durante o dia a autoridade pode ingressar sem necessidade


de formalidade prévia em caso de flagrante, desastre, para prestar socorro e
mediante mandado judicial (e aí pouco importa se o morador está de acordo ou
não com a entrada da autoridade, se esta tiver mandado judicial que deve ser
exibido e que tem limite: tem que preservar ao máximo o direito dos
moradores).
Dia para processo civil é das 6/18 hs. Para penal prevalece a questão da
observação dos fenômenos físicos: do nascer da aurora ao crepúsculo
(prevalece esse entendimento, embora o tema seja controverso).

→ durante a noite não pode entrar na casa das pessoas, nem com mandado se
o morador não quiser. Em princípio, só flagrante, desastre, para prestar socorro
e com autorização do morador (independentemente de mandado). Se o
morador não permite a entrada, a autoridade deve guardar a casa, aguardando
o amanhecer.

O que muda é só com relação ao mandado: de dia entra com ou sem


autorização do morador.

Todas as previsões do CPP (240 a 250), pode-se extrair todas as restrições da


CF (houve recepção da maior parte dos preceitos, já que o CPP é anterior).

→ art. 249, CPP (mulher) a busca em mulher deve ser feita, em princípio, por
mulher, mas homem também pode. Tem limite.

03/03/11

Procedimentos

1. Generalidades

- ação

- processo

- procedimento

2. Formas procedimentais

- procedimentos comum

Especiais

- Comum ordinário

(art. 394, Sumário

CPP) Sumaríssimo

* Causas especiais gerais e especiais de aumento

2.1. – Procedimento ordinário (art. 394 até 405 do CPP)

2.1.1. – Oferecimento da inicial acusatória


- requisitos → art. 41, CPP

* Obs.: IP – arquivamento

2.1.2 – Rejeição da inicial acusatória

2.1.3 – Recebimento da inicial acusatória

2.1.43 – Citação

-o0o-

Procedimentos

1. Generalidades

- Ação → direito subjetivo da parte de pleitear do estado-juiz a aplicação ao


caso concreto da lei em abstrato. O direito de ação nos remete a um princípio
que constitui uma garantia constitucional que é o devido processo legal; todos
têm direito de buscar, nos caso concreto de violação de um direito, uma
resposta do estado para resolver a lide. A forma pela qual se exerce o direito
de buscar essa resposta é o processo.

Em princípio, ação é o direito de buscar a resposta no estado-juiz.

- processo → forma pela qual se exerce o direito de ação. É um encadeamento


de atos com a finalidade (no processo penal) de buscar a aplicação do direito
de punir.

Tanto ação quanto processo são abstratos: o direito de ação é abstrato e o


processo também é abstrato. O processo é o conjunto de regras que regulam a
forma ordenada de buscar o direito de punir. Conjunto de regras que regem a
busca do direito de punir.

- procedimento → iter, forma e ordem que devem ser seguidas na busca do


direito de punir.

As três situações expressam, na verdade, questões absolutamente abstratas:


Não se pega ação ou processo (que são direitos subjetivos/regras); buscam-se
eventualmente os autos do processo que são a materialização desse
encadeamento de atos.

2. Formas procedimentais

- procedimentos: comum e especial.

Comum porque significa que é a regra e, no silêncio da lei, vale a regra.


Procedimentos especiais → não quer dizer que é especial porque está previsto
em lei especial, já que o próprio código traz previsão de procedimentos
especiais: Júri, crimes contra a honra, apuração de crimes funcionais, etc.
todos do CPP. Portanto, não necessariamente previsto em lei esparsa (como a
Lei de Drogas, p.ex.), mas também.

Só haverá aplicação de procedimento especial quando houver expressa


previsão legal.

→ Comum – art. 394, CPP: ordinário (pena ≥ 4 anos) , sumário (pena ˃ 2 e ˂ 4


anos) e sumaríssimo (pena ≤ 2 anos).

A partir da reforma de 2008 houve alteração no critério de aferição do


procedimento a ser seguido no caso concreto (houve alteração do sistema de
provas e dos procedimentos).

O critério é único: quantidade de pena máxima cominada em abstrato.

Teremos procedimento ordinário se a pena máxima cominada for maior ou


igual a 4 anos;

Será procedimento sumário se a pena máxima cominada for maior do que dois
e menor do que 4 anos;

O sumaríssimo se destina a apuração dos crimes de menor potencial ofensivo,


entendidos como tais os crimes cuja pena máxima cominada em abstrato for
menor ou igual a dois anos e também segue o sumaríssimo a apuração das
contravenções penais (isso não está no código e sim na Lei 9099).

Pouco importa se é crime apenado com reclusão ou detenção, o critério é a


pena máxima cominada em abstrato e, também, tanto faz se o crime tem pena
de multa prevista com privação ou não de liberdade. Pouco importa. Só importa
a quantidade máxima de pena prevista em abstrato.

Todo crime tem previsão de pena privativa de liberdade. Na lei de drogas,


contudo, tem uma infração penal que atualmente não é mais apenada com
pena privativa de liberdade. A única infração atualmente que não tem privação
de liberdade é o porte de drogas para consumo próprio (pena prevista multa e
prestação de serviços). No caso de porte de drogas para consumo próprio o
procedimento é sumaríssimo, por conta de previsão expressa na lei de drogas
e não há previsão de pena privativa de liberdade, no caso de porte de drogas
para consumo próprio.

* Causas especiais gerais e especiais de aumento


A pena é prevista em abstrato (a mínima e a máxima). Excepcionalmente, pode
ir além do máximo ou aquém do mínimo.

Na 1ª fase de fixação da pena, o art. 59, CP não permite essa variação; na 2ª


fase também não. Porém, como na 3ª fase (aplicação das causas gerais e
especiais de aumento e diminuição), existe a possibilidade da pena ser fixada
aquém do mínimo ou além do máximo, e como o procedimento é determinado
pela quantidade de pena máxima em abstrato, tem que ser observada a pior
situação possível para o indivíduo no caso concreto. Para fins de determinação
do procedimento têm que ser levadas em conta as causas gerais e especiais
de aumento, porque interferem na identificação do tipo de procedimento.

Assim, além do previsto, também se leva em conta o maior aumento possível


para indicar o procedimento, porque aí sim é o máximo de pena que o indivíduo
pode ter em abstrato.

A escolha desse critério (quantidade máxima de pena) deve-se ao princípio da


proporcionalidade (que deve ser observado também pelo legislador ao prever a
pena); em princípio, crimes mais graves têm pena maior (porque a
proporcionalidade também será observada na fixação da pena); por isso crimes
mais graves observam o procedimento ordinário, e os menos graves o
procedimento sumário.

O entendimento é que como o crime é mais grave demanda mais tempo,


inclusive para o exercício da ampla defesa pelo réu, para que se faça justiça no
caso concreto. O procedimento mais célere pode prejudicar o exercício da
ampla defesa, mas o princípio da celeridade processual agora está inserido na
CF. A demora na aplicação da justiça penal leva ao descrédito da justiça; a
resposta pode vir quando já não é útil.

2.1. Procedimento ordinário – art. 394 até 405 do CPP

Inicial acusatória → para o MP quando elabora peça acusatória o nome técnico


é denúncia; no caso da inicial privada tem o nome de queixa-crime.

A investigação é uma fase pré-processual, não faz parte do procedimento.

No caso da ação penal pública condicionada existem condições de


procedibilidade para que o MP possa apresentar a inicial acusatória:
representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça.

O IP é procedimento facultativo; pode ou não haver investigação policial. Se for


de menor potencial ofensivo o termo circunstanciado substitui a investigação
policial.

Os elementos servem para embasar futura ação.


Encerrado o IP vai para o Juízo que o encaminha ao MP no caso de ação
pública ou fica aguardando manifestação da vítima ou seu representante no
caso de denúncia privada.

Ao término das investigações o IP vai para o juízo competente que encaminha


ao MP para oferecer denúncia. Se o MP não achar que é caso de denúncia,
pode requerer o arquivamento ao magistrado. Se o juiz não concordar
encaminha ao procurador geral; se o procurador geral concordar, o juiz é
obrigado a acatar; se o PG entender que não é caso de arquivar faz ele próprio
a denúncia ou determina membro do MP para oferecer a denúncia (e aí este
vai fazer a denúncia porque recebeu a ordem, não importa sua opinião).

Em caso de ação penal privada, nem vai oferecer.

Oferecida a inicial acusatória, a primeira coisa é o recebimento dela ou sua


rejeição.

Requisitos – art. 41, CPP (diz menos do que deve): identificar o autor do delito;
se houver coautoria tem que individualizar a conduta de cada um deles na
inicial acusatória; é imprescindível a individualização da conduta de cada autor.

Obs.: É vedado no caso concreto que haja oferecimento de inicial que seja
genérica (nem queixa), sem individualização da conduta dos autores.
Jurisprudência maciça.

Quando houver individualização do fato, é imprescindível que se demonstre de


forma efetiva e clara a subsunção do fato abstrato na lei abstrata
(enquadramento – utilizar as palavras da lei para identificar o caso concreto).
Na hora de descrever o crime é copiar a palavra da lei, encaixando no fato
concreto (não utilizar palavras próprias) – Vale para o exame da OAB.

Individualização do autor; individualização do fatos com a conduta que cada um


praticou.

Na inicial é imprescindível que apareçam todas as qualificadoras que sirvam


para aumentar a pena; nenhuma atenuante ou causa de diminuição deve
aparecer, com exceção da causa geral de tentativa porque interfere na
descrição da conduta. No mais devem ser demonstradas pela defesa.

O indivíduo deve ser apontado especificamente, bem como demais dados para
sua individualização (se usa apelido, nome diferente, nome de pai e mãe –
para evitar que haja homônimo).

Pedido expresso de condenação: a ausência de pedido expresso de


condenação na ação penal privada, leva à perempção – art. 60, CPP, a
consequência é a extinção da punibilidade – não tem outra chance.
Para o exame da OAB fazer os pedidos: condenação, requerer que o trâmite
processual siga o procedimento (e mencionar, demonstra conhecimento);
requerer expressamente a citação.

2.1.2 Rejeição da inicial acusatória – o art. 43, CPP foi revogado


expressamente em 2008 (Lei 11.719) – Atualmente as hipóteses de rejeição da
denúncia ou da queixa estão previstas no art. 395, CPP.

Titular da ação oferece denúncia ou queixa e vai para o magistrado que decide
se recebe ou não. Pode rejeitar nas hipóteses do art. 395.

Manifestamente inepta: quando não preenche os requisitos vistos ou das


condições gerais da ação: legitimidade; interesse e possibilidade jurídica do
pedido, com a peculiaridade do processo penal que também tem como
condição da ação a representação quando necessária.

Quando faltar justa causa para o exercício da ação penal: quando, de pronto,
sem necessidade de prova alguma, está diante de situação que não caracteriza
crime – de forma evidente. Do contrário, se precisa comprovar situação para
exclusão do crime, o processo continua. O magistrado, na prática, evita rejeitar
a inicial de plano. Até porque há possibilidade de absolvição sumária, logo
após a manifestação da defesa.

Inepta ou falta de justa causa, deve haver a rejeição da inicial acusatória, nos
termos dos incisos do art. 395.

2.1.3 – Recebimento da inicial acusatória

Sempre que satisfeitos os requisitos, pressupostos e condições. O recebimento


da inicial acusatória dá início efetivo ao processo (o início do processo ocorre
com o recebimento da inicial).

Não tem natureza jurídica de mero despacho: trata-se de verdadeira decisão


interlocutória o recebimento da inicial; tem cunho decisório considerável, por
isso não pode ser desprovido de fundamentação.

O recebimento da inicial acusatória deve ser fundamentado, por se tratar de


decisão interlocutória (tem cunho decisório). Ainda que a fundamentação seja
mínima, já que ainda não tem elementos mais fortes de convicção.

No processo penal não tem nem agravo retido nem de instrumento.


Dependendo do recebimento ou da rejeição cabe recurso em sentido estrito
(art. 581, CPP, RESE).

Na rejeição da inicial acusatória cabe recurso em sentido estrito (RESE).


O remédio constitucional contra o recebimento da inicial acusatória é o Habeas
Corpus (que não tem natureza de recurso e sim de ação impugnativa). O
propósito é o trancamento da ação penal que não tem justa causa no caso
concreto (sem justa causa o juiz não deveria receber a inicial, mas se recebeu
tem HC para trancamento do processo penal).

10/03/11

2.1.4 – Citação (arts. 351 até 369, CPP)

→ garantia individual do acusado

* Falta ou defeito

→ espécies real (pessoal)

ficta (edital e com hora certa)

* pessoal → militar (Súmula 351, STF) e funcionário público

* edital → 15 dias

→ art. 366, CPP

→ art. 367, CPP (revelia)

→ réu no exterior (art. 368, CPP)

→ intimações → arts. 370 até 372, CPP!

2.1.5. Resposta à acusação (art. 396-A, CPP)

→ denominação

→ peça obrigatória

→ objeto

* Princípio da eventualidade

* rol de testemunhas

*Oportunidade para o contraditório diferido

* oitiva do MP?

-o0o-
De acordo com a regra: oferecimento da inicial acusatória; autos conclusos ao
magistrado para analisar caso de recebimento ou rejeição. Rejeição, art. 395,
CPP. Haverá recebimento se houver indícios de autoria e materialidade.

Na decisão que recebe a inicial vai haver a citação.

O recebimento da inicial é o inicio do processo propriamente dito.

Há quem discuta que com a reforma de 2008 há dois momentos para o


recebimento da inicial acusatória, a prof. discorda, está seguindo a ordem por
enquanto do que a maioria acredita.

O recebimento serve de parâmetro para a maioria da doutrina.

Essa decisão de recebimento da inicial acusatória não é simples decisão


ordinatória, tem cunho decisório importante e por conta disso deve ser
fundamentada.

O juiz determina a citação, ato de extrema relevância para a relação


processual. Implica em dar ciência à parte contrária, acusado, para que venha
a oferecer a resposta, na sequência. É um chamamento do réu na relação
processual – procedimento ordinário está nos art. 394 a 405, mas as regras da
citação estão nos arts. 351 a 369.

Primeira questão de extrema importância: a citação constitui uma garantia


individual, porque materializa a possibilidade do contraditório e o efetivo
exercício da ampla defesa. Sem a citação válida não se exerce a ampla defesa,
daí a importância desse ato.

Regra geral, falta ou defeito na citação implica em nulidade absoluta.

É nulidade absoluta, mas, excepcionalmente, pode se dizer que é nulidade


absoluta sanável. A função é dar ciência à parte contrária da acusação e
permitir a defesa. A partir do momento em que o réu comparece
espontaneamente, em princípio, está sanada a ausência ou defeito na citação.
Mas, para isso é imprescindível que lhe seja concedido tudo que seria se a
citação fosse válida. Tudo que lhe é possível nesse momento é a apresentação
de defesa. Não pode suprimir um direito do réu porque compareceu
espontaneamente no processo.

Como sanável se quer dizer que ele pode comparecer espontaneamente que
não lhe será retirado o benefício da defesa (apenas fica suprida, sanada, a
citação).

Toda vez que tem nulidade é possível impetrar habeas corpus. A nulidade
enseja o remédio constitucional.
Ou pode ser arguida na defesa escrita.

→ espécies

A regra no processo penal é que a citação seja real, ou seja, pessoal, por meio
de expedição de mandado de citação a ser cumprido por oficial de justiça, no
caso concreto. Não pode expedir carta com aviso de recebimento.

O oficial de justiça vai até o local e entrega cópia da denúncia (contra fé) inicial.

É possível, contudo, citação ficta, também chamada de presumida: por edital


ou com hora certa (novidade da reforma).

Edital → sempre que o réu estiver em LINS (lugar incerto e não sabido).

Prazo para edital → 15 dias (e com a reforma é prazo único); sempre 15 dias,
não tem mais exceção (as exceções foram revogadas).

* A citação do militar também se dá como para testemunha (muda o


fundamento), será citado na pessoa do superior hierárquico, art. 358, CPP.

Preso – A Súmula 351, STF, perdeu o objeto porque a partir de 2008, citação
de réu preso é sempre pessoal, pouco importa se está no mesmo estado ou
em outro estado. Citação de réu preso é sempre pessoal, sob pena de
nulidade; a Súmula perdeu eficácia. A previsão de citação do réu preso está no
art. 360, CPP.

Funcionário público → igual a testemunha, cita o funcionário e comunica ao


superior hierárquico (muda a fundamentação – art. 359, CPP). Situação similar
com a de testemunha, muda a fundamentação.

Excepcionalmente pode ser citação ficta, também chamada de presumida, por


expedição de edital com prazo de 15 dias ou com hora certa (permitida com a
reforma de 2008) – art. 362, CPP – não esclarece muito, porque remete às
regras do CPC: quando houver suspeita de ocultação e o indivíduo por três
vezes não é encontrado para receber citação, na quarta vez vai marcar dia e
hora para retorno e se ele não estiver vai citar na pessoa de quem estiver na
casa ou vizinho. Quem atesta a citação por hora certa é o oficial de justiça, por
meio de certidão no mandado (sobre a suspeita de ocultação e citação com
hora certa).

Condição estabelecida para que se torne válida essa situação: carta para o réu
comunicando a realização e a forma do ato.

→ Art. 366, CPP e 367, CPP, estabelecem situações de revelia. O art. 366 diz,
em princípio, que citação presumida no âmbito do processo penal, se não
aparece nem nomeia defensor a consequência não é revelia; é suspensão do
processo e do prazo prescricional. A controvérsia vai se referir ao prazo em
que o processo poderá ficar suspenso.

Em princípio, suspende indefinidamente, a discussão que surge é se o


indivíduo vai ficar para sempre com a possibilidade de o processo tramitar. O
entendimento que prevalece é que suspende o prazo prescricional, porém, se
não aparece no máximo de tempo possível do prazo prescricional daquele
crime, extingue-se a punibilidade.

(ex. prazo prescricional de 20 anos – passado esse prazo, extingue a


punibilidade). Fica suspenso e também fica suspensa a prescrição no prazo
máximo previsto para aquele crime.

Não prescreve o crime de racismo – previsto na lei de racismo (de 1989).


Atenção: não se refere à injúria qualificada pelo racismo que não é
imprescritível.

Também não prescreve o crime de luta armada, previsão da CF.

O entendimento do art. 366 tem 3 posicionamentos: em princípio, na letra seca


do art. se cair na 1ª fase da OAB, suspende prescrição e processo.

Tem mais dois: não pode suspender para sempre o prazo prescricional –
operado o prazo máximo de prescrição para o crime, extingue a punibilidade; e

- suspende até o prazo máximo de prescrição e depois começa a correr o


prazo de prescrição do crime (em dobro, portanto). Crimes com pena e prazo
muito longos é difícil de acontecer, mas com crimes de pena e prazo menores
acontece mais.

Art. 367, CPP o efeito da revelia é diminuto – não dá para presumir verdadeiro.
Em princípio, mesmo que haja julgamento a revelia, jamais haverá presunção
de veracidade da alegação inicial. O único efeito é que o processo caminhará
eventualmente sem intimação do defensor. Só poderá ser condenado pelo
conjunto das provas amealhadas no processo penal; nunca pela simples
ausência.

→ réu no exterior – art. 368, CPP: em outro juízo, o réu será citado por
precatória. No exterior, em local sabido, expede-se carta rogatória para citar e,
como demora demais, o prazo prescricional fica suspenso durante esse prazo.

→ intimações – arts. 370 até 372 do CPP: a intimação do defensor, regra, será
intimado por publicação. Pessoalmente, o MP e a defensoria, defensor
constituído é intimado pela imprensa oficial exceto situações especiais.

Da rejeição da peça acusatória cabe recurso em sentido estrito.


2.1.5 Resposta à acusação – 396-A, CPP

O legislador não nomeou o instituto, portanto, a resposta tem várias


expressões lícitas: resposta; defesa; defesa escrita etc.

Prazo para apresentação 10 dias da citação: pessoal a partir da juntada do


mandado cumprido; edital a partir do prazo do edital e hora certa a partir da
expedição da carta.

Defesa prévia é uma peça que não existe mais: mudou o nome, a forma o
objeto. Não existe mais defesa prévia, com esse nome não tem mais. Existia
antes da reforma de 2008 com características diferentes; era peça facultativa;
não precisava trazer argumento no conteúdo; a única função era arrolar
testemunhas. Hoje não pode mais ser assim a resposta à acusação.

Há ainda quem denomine de defesa preliminar, não é um bom nome, porque


tem um procedimento especial que será visto que é o procedimento de
apuração de crimes funcionais em que antes de receber a denúncia permite-se
ao funcionário público que apresente a defesa preliminar para tentar impedir
que o juiz receba a denúncia. Portanto, é diferente da resposta à acusação.

Melhor chamar genericamente de resposta à acusação (defesa prévia, defesa


preliminar, NUNCA).

Atualmente a resposta à acusação é peça obrigatória; se o réu, citado, não


constitui defensor, não apresenta defesa, o juiz nomeia um defensor dativo. É
peça obrigatória.

→ objeto: nessa peça é possível desenvolver defesa processual, relacionada


ao que se alega em preliminar de mérito, local onde se alega questões
processuais, normalmente nulidades e nulidade absoluta em preliminar, e
nulidade relativa depende do momento (ex. exceção de incompetência em
peça apartada) e defesa de mérito que se relaciona a existência do crime
(materialidade) e a autoria. Tudo que se relaciona a materialidade e autoria é
questão de mérito. Ainda que seja o autor do crime é em relação ao mérito que
se alega diminuição de penal etc.

O objeto, portanto, é mais amplo, mas não é obrigatório exercer todas as


defesas.

No processo penal não se aplica o princípio da eventualidade (na contestação


deve o réu contestar todas as alegações da inicial, o que não for contestado
será considerado incontroverso, e preclui o direito de tecer novas
considerações de defesa, isso no processo civil; no processo penal não se
aplica).
Por cautela, no âmbito prático é bom que se diga de forma expressa que a
defesa pretende arguir novas alegações por ocasião das alegações finais do
processo.

Nesse momento (resposta à acusação), é imprescindível constar toda e


qualquer tese defensiva que possa culminar em absolvição sumária, que agora
é possível em todos os procedimentos, em situações estabelecidas (salvo
algumas exceções). Só é obrigado a apresentar argumentos defensivos que
possam levar a absolvição sumária. Outras teses podem ser guardadas para o
momento oportuno, por isso constar na peça: que a defesa desenvolverá outro
argumento oportunamente (se não quiser declinar o momento específico).

O momento para a acusação oferecer rol de testemunhas é na inicial


acusatória, máximo de 8 no procedimento ordinário, e o momento para que a
defesa apresente o rol de testemunhas é na resposta a acusação, no máximo
8, não entrando nesse cômputo as testemunhas referidas (uma testemunha faz
referência a uma pessoa que acaba sendo ouvida como testemunha do juízo),
nem as que não prestam compromisso (ascendente, descendente, cônjuge,
afins em linha reta e irmãos) art. 461 do CPP.

Regra geral, o indivíduo só pode ser condenado se a prova da fase inquisitiva


for renovada na fase de instrução. Algumas não podem ser repetidas e o
momento da instrução é de se discutir as provas diferidas, cautelar, enfim,
provas que não podem ser repetidas. Esse é o momento do contraditório
diferido.

A ordem exata dos atos é oferecimento da inicial; conclusão, recebimento da


inicial, citação, resposta à acusação.

Na sequência, não há previsão legal para a oitiva do MP (prazo para


manifestação), após a resposta à acusação, no procedimento ordinário. Tem
previsão expressa nesse sentido no procedimento do júri. Por isso, alguns
autores dizem que se pode no júri pode aqui também, por uma questão de um
princípio chamado princípio da paridade de armas. Mas, no caso concreto, se
abrir prazo para o MP, em princípio não há prejuízo da defesa, desde que,
depois, se abra prazo para a defesa. Sempre quem fala por último é a defesa,
no processo penal.

Obs.: Recebimento da inicial → com a reforma de 2008 há quem diga que hoje,
no processo penal, esse 1º recebimento não teria validade, teria que haver um
segundo recebimento da inicial acusatória, e alguns ainda dizem que vale o 1º
enquanto outros dizem que vale o 2º.

A professora e alguns doutrinadores, a grande maioria, entende que


independente de ter um ou dois o que vale é o primeiro (que nós já vimos),
porque o processo se inicia com o recebimento da inicial acusatória. Se valer o
2º tudo que aconteceu antes não seria relação processual propriamente dita e
não poderia ser considerado.

Se logo, de plano, é possível a rejeição da inicial acusatória, não tem como


rejeitar depois de iniciado o processo.

O prazo prescricional começa a contar da citação válida e interrompe pela


primeira vez com o recebimento da inicial. Se tem dois recebimentos tem que
individualizar qual vai valer, qual será levado em consideração para a
suspensão do prazo prescricional.

Por isso tem prevalecido que o primeiro recebimento é o que vale, inclusive
para o prazo prescricional (embora ainda existam alguns que acreditam no 2º
recebimento).

O que existe é uma confirmação do recebimento da inicial quando da resposta


à acusação, apenas para decidir questões de absolvição sumária etc. Não
havendo absolvição sumária haverá um despacho de confirmação do
recebimento da inicial que tem cunho ordinatório, apenas.

15/03/11

2.1.6 – Conclusão

2.1.6.1 – Absolvição sumária

→ art. 397, CPP

2.1.6.2 – Confirmação do recebimento (art. 399, CPP)

2.1.7 – Audiência de instrução, debates e julgamento

→ declarações do ofendido

→ oitiva de testemunhas acusação

Defesa

→ esclarecimentos dos peritos

→ acareações

→ reconhecimento de pessoas e coisas

→ interrogatório

→ possibilidade de requerer diligências (art. 402, CPP)

→ ausência de requerimento → debates


* Complexidade da causa

* “emendatio libelli”

* “mutatio libelli”

→ sentença

- o0o -

O tipo de defesa que interessa desenvolver na defesa escrita é aquele que


possa culminar na absolvição sumária. O objetivo da defesa, nessa fase do
processo, é a absolvição sumária.

2.1.6.1 – Absolvição sumária

É possível um abreviamento do processo nas hipóteses do art. 397, CPP.

As situações que ensejam a absolvição sumária fundamentam-se no art. 397


do CPP e serão apreciadas após a apresentação da resposta à acusação:

I - existência manifesta de causa excludente de ilicitude do fato: legítima


defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito e estrito
cumprimento do dever legal. Para que haja, nesse momento, absolvição
sumária, deve existir existência manifesta da causa excludente de ilicitude, é
imprescindível a demonstração de plano. Se for assim, absolve-se
sumariamente com base no inciso I, do art. 397 do CPP.

Essas são excludentes genéricas (existem excludentes especiais previstas na


parte especial do CP).

II – excludentes de culpabilidade: inexigibilidade de conduta diversa, coação


moral irresistível, obediência hierárquica, inimputabilidade.

Exceção: A inimputabilidade não serve nesse momento (absolvição sumária),


porque é possível a aplicação de medida de segurança ao inimputável, por
conta da periculosidade presumida (art. 26, caput, CP). A inimputabilidade
enseja, ao final, a absolvição, em princípio porque o indivíduo não tem total
discernimento do caráter ilícito do fato. Porém, como tem presunção de
periculosidade, aplica-se medida de segurança para que o indivíduo possa
receber o tratamento adequado: ambulatorial ou internação no manicômio
judiciário do estado.

Apesar de absolver o indivíduo nessa situação, a inimputabilidade enseja


medida de segurança o que, às vezes é mais gravoso porque não tem prazo
máximo; só o prazo de início (de 1 a 3 anos, para realização de novo exame
pericial para verificar a cessação da periculosidade, caso em que será
libertado, mas normalmente não há cessação da periculosidade e o indivíduo
vai ficando por prazo indeterminado com essa constrição).
A natureza jurídica da sentença que reconhece a inimputabilidade é de
sentença absolutória imprópria, porque apesar de absolver aplica medida de
segurança, tem um ônus considerável para o indivíduo. Portanto, nesse
momento não interessa à defesa. Interessa tentar outra defesa que seja melhor
para o cliente, menos gravosa ao indivíduo (se é imputável sabe quanto é a
pena e pode tentar trabalhar causa de diminuição; na inimputabilidade não
consegue fazer isso, porque se presume a periculosidade).

Diferente o caso do semi-imputável em que é condenado porque tem


discernimento parcial, porém pode ser condenado e sofrer aplicação de pena
com redução, por conta desse discernimento parcial, ou pode haver a
substituição dessa pena por medida de segurança (que, se o indivíduo tem
discernimento parcial, entende mais ou menos, fica numa zona fronteiriça); a
periculosidade não se presume no caso do semi-imputável, existe presunção
relativa de periculosidade (comprovando-se no caso concreto, aplica a pena,
mas substitui por medida de segurança – o sistema é vicariante, ou aplica a
pena ou aplica medida de segurança, os dois juntos NÃO).

Em relação ao semi-imputável, se verifica no caso concreto se tem ou não


periculosidade: se tiver, aplica medida de segurança; se não aplica a pena com
redução.

Não haverá absolvição sumária nesse momento se a única tese for


inimputabilidade, porque o indivíduo vai sofrer medida de segurança. Melhor
desenvolver o processo em busca de tese menos gravosa – é melhor para o
cliente.

Portanto, haverá absolvição sumária no caso de excludentes de culpabilidade,


exceto inimputabilidade.

III – o caso narrado evidentemente não constitui crime: exclusão do fato típico:
O fato narrado não está tipificado em lei.

Ex.: erro de tipo essencial escusável – que recai sobre elementar do tipo, por
exclusão do dolo e da culpa.

O erro de tipo acidental não interfere na tipificação, SÓ o erro de tipo essencial,


aquele que recai sobre elementar do tipo, por exclusão do dolo e da culpa.

Tem dois tipos: essencial escusável - exclui dolo e culpa, não tem crime e
inescusável que exclui só a culpa.

IV – quando estiver extinta a punibilidade: as principais causas estão no art.


107 do CP, nas o rol é exemplificativo. O art. 107 fala de decadência (não se
aplica a todos os tipos de ação penal, aplica-se na ação penal privada que tem
6 meses para ingressar com a queixa crime e ação penal pública condicionada
para requerer autorização para a ação), prescrição, perempção.
Outras causas extintivas da punibilidade: perdão judicial (só nos crimes em que
houver previsão expressa na lei e preenchendo os requisitos legais).

O crime fica intacto só não tem punição.

Até aqui: no procedimento ordinário, oferecida a inicial acusatória, não sendo


rejeitada de plano o juiz a recebe, determina a citação para apresentação de
defesa em 10 dias, peça obrigatória, pode apresentar defesa preliminar e de
mérito.

Absolvição sumária: se demonstrar um dos casos previstos no art. 397 do CPP,


a relação processual termina aqui. Para a maioria da doutrina se a sentença for
de absolvição sumária não se discute nem o mérito, a não ser que seja
excludente quando vai um pouco adiante. Mas quando for nos demais casos,
encerra aqui.

Quando não há absolvição sumária, a rela processual vai adiante e o juiz


confirma o recebimento da inicial acusatória. Essa confirmação de
recebimento, para a maioria da doutrina, implica num ato formal, em princípio é
mera formalidade, não implica em recebimento; tem natureza jurídica de
despacho, é meramente ordinário para impulsionar a relação processual
somente (art. 399 é o fundamento).

Esse despacho tem a finalidade de estabelecer que é caso para prosseguir na


instrução (alguns chegam a afirmar que se trataria de despacho saneador).

A maioria entende que a partir dessa confirmação tem um prazo de 60 dias


para a audiência. A lei não diz a partir de quando, mas a maioria entende que é
a partir desse despacho de recebimento que se conta o prazo para a audiência.

2.1.7 Audiência de instrução, debates e julgamento (60 dias) – essa audiência


tem a pretensão de concentrar todos os atos instrutórios num único dia, apesar
de nem sempre se conseguir. O fundamento é o art. 400, CPP: na medida do
possível, todos os atos se realizam nessa audiência.

O 1º ato que se realiza é a oitiva relacionada às declarações do ofendido –


oitiva de vítima, com todos os aspectos estudados;

2º e 3º na verdade, oitiva das testemunhas;

SEMPRE: 1º se ouve as testemunhas da acusação e depois as da defesa,


porque é direito da defesa saber todas as acusações que são imputadas; 8
testemunhas é o máximo, para cada parte (sem contar testemunhas referidas,
informantes e testemunhas do juízo).

Se tiver testemunhas do juízo, também serão ouvidas antes das da defesa.


→ esclarecimentos dos peritos – poderão se ouvidos em audiência, se houver
necessidade, mas só será possível no caso concreto se houver requerimento
de qualquer das partes antes da audiência, de forma expressa. Não há um
momento próprio para requerer, mas tem que ser antes da realização da
audiência, por petição simples.

→ acareações: próximo ato – só se houver necessidade no caso concreto.

→ reconhecimento de pessoas e coisas: é aquele nos moldes vistos, o que


normalmente acontece é que durante a oitiva das testemunhas o magistrado
pergunta se reconhece a pessoa do acusado, mas esse reconhecimento é
informal (serve como elemento de convicção, mas tem valor reduzido). Não é
disso que se trata; aqui se trata de reconhecimento formal.

→ interrogatório: realizado por último; é o ultimo ato de instrução. O ideal, no


caso concreto, até para se conseguir implementar de forma efetiva a ampla
defesa, é direito do acusado conversar com seu defensor antes, porque para
que possa exercer sua auto defesa é preciso que tenha noção do que
aconteceu antes, porque é o único momento em que o réu fala por si e o
procedimento é muito técnico. O ideal seria que o réu tivesse um tempo para
isso, mas não há previsão legal, cabe ao defensor requerer no ato, e o ideal é
que o juiz defira, e é ideal também que se for indeferido, peça para constar o
indeferimento na ata, para que possa buscar eventual recurso posteriormente.

Obs.: em relação às testemunhas não vige mais o sistema presidencialista.

No interrogatório ainda vige o sistema presidencialista; as perguntas são feitas


através do juiz que faz uma análise da pertinência.

Com o termino do interrogatório encerra-se a instrução. Pode surgir a


necessidade de realização de diligências que não foram realizadas antes,
podem ser de ofício ou a requerimento. Tem que ser logo após o interrogatório.

Paralisa a audiência, realiza a diligência e depois apresenta, normalmente,


memoriais escritos. Depois de apresentados os memoriais, sentença (não usar
a expressão alegações finais).

→ na ausência de requerimentos → debates que, regra geral, devem ser


apresentados de forma oral. Na impossibilidade, apresentam-se os memoriais
escritos que substituem os debates orais.

Nos debates orais, cada parte tem 20 minutos para falar, prorrogáveis por mais
10, a critério do juiz. Nesse tempo, realizados os debates, ainda é possível que
haja prolação da sentença, na sequência.

* complexidade da causa → supondo que a causa seja complexa (e não há um


conceito legal de complexidade), mesmo que não haja requerimento de
diligências, às vezes, dependendo da complexidade da causa (ex. oito
testemunhas de cada parte; crime de roubo duplamente qualificado; causas
que demandam maior tempo para o exercício da ampla defesa), para que não
haja prejuízo a lei prevê (e não elenca crimes nem quantidade de pena que
venha a determinar a complexidade, porque é no caso concreto que se
verifica), que o magistrado pode permitir de ofício, ou a requerimento das
partes, a apresentação de memoriais escritos. No caso de requerimento da
deve, deve ser apresentado antes da manifestação do órgão acusador, pois se
já tiver feito debate oral os demais também terão que fazê-lo, na sequência.

A instrução termina com o interrogatório.

Durante a instrução pode ter necessidade de:

* emendatio libelli → A inicial acusatória é o parâmetro; o réu se defende dos


fatos e não da capitulação legal. Às vezes, o promotor de justiça, na petição
inicial, descreve o crime como um roubo e na hora de indicar o número do
artigo, equivoca-se e coloca o artigo do furto ao invés do roubo. Esse fato
enseja a emendatio libelli, ou seja, emenda do pleito, o fundamento legal é o
art. 383, CPP. Se durante a instrução se confirma a descrição fática e esta foi
perfeita, mas o artigo está errado, aplica o art. 383, CPP.

Não precisa abrir novo prazo para debates ou cindir a audiência, o juiz quando
dá a condenação simplesmente arruma o artigo, de oficio.

Se durante a instrução se verificou que a descrição estava correta, o juiz


arruma e, com fundamento do art. 383, já conserta na sentença. O juiz
meramente corrige a capitulação jurídica, mas mantém íntegra a descrição
fática, o que foi comprovado na instrução. Não precisa nem alegar, embora
possa haver requerimento nos debates, o juiz corrige de ofício. Alega
emendatio libelli (com esse nome). Normalmente a defesa nem tem muito
interesse, porque os fatos é que devem estar descritos de maneira correta. É
coisa simples.

Terminou a instrução, a descrição dos fatos está certa, o juiz corrige de ofício
ou mediante requerimento e já sentencia com o enquadramento correto. Não
tem consequências gravosas.

* Mutatio libelli → fundamento art. 384 do CPP – se é mutatio indica que deve
haver mudança. Na mutatio libelli há necessidade de modificação na descrição
dos fatos. A consequência é diferente: tem que parar, aditar a denúncia.

Paralisa a audiência e a sentença não virá nesse momento, depende do caso


concreto. Muda a descrição fática, precisa de aditamento da inicial.

17/03/11
Procedimento Ordinário

→Obs. finais:

Mutatio libelli → art. 384, CPP

Procedimento sumário (arts. 531 até 538, CPP)

1. Aplicabilidade

2. Peculiaridades:

- prazo para a audiência (art. 531, CPP)

- nº de testemunhas

- nenhum ato será adiado (art. 535, CPP)

- testemunha que comparece será inquirida independente de suspensão da


audiência (art. 536, CPP)

* art., CPP

Processo Sumaríssimo

1. Fundamento constitucional

- art. 98, I, CF

2. Legislação

- Lei 9099/95

- Lei 10.259/01

* Lei 11.313/06

3. Aplicabilidade

* delitos militares (art. 90-A, Lei 9099/95)

* delitos eleitorais

-o0o-

Mutatio libelli- comprovação de que os fatos descritos na inicial não


correspondem aos fatos ocorridos. A inicial acusatória é o parâmetro da
acusação e da sentença. O art. 384, CPP determina que deve haver
aditamento da inicial pelo responsável legitimado ativo, no prazo de 5 dias
(mesmo no caso de ação penal privada, o MP, como custus legis, pode aditar a
queixa).

O próprio dispositivo estabelece sobre a discordância: o legitimado ativo da


ação penal, que regra geral, é o MP; então ele tem que estar convencido. Pode
o Magistrado achar que sim e o MP discordar, no caso de discordância, aplica-
se por analogia o art. 28 do CPP (remete ao procurador geral da justiça, como
no inquérito).

Abre-se o prazo de 5 dias para apresentação de defesa em relação a esses


novos fatos (prazo comum ao MP e outro, se houver) e se necessário for
marca-se nova audiência, eventualmente para que se ouça eventuais
testemunhas acerca desses novos fatos e aí vem a sentença.

Procedimento Sumário (arts. 531 até 538) → muito do procedimento é igual ao


ordinário; a ordem dos atos é igual, trataremos apenas das diferenças.

Crimes cuja pena máxima cominada seja maior que 2 , mas menor que 4 anos
(= ou maior que 4 é ordinário).

No processo ordinário, da confirmação do recebimento da inicial acusatória


marca-se a audiência no prazo de 60 dias.

- No sumário, o prazo máximo para realização da audiência de instrução,


debates e julgamento é de 30 dias, o resto é igual ao ordinário.

- A quantidade máxima de testemunhas a serem arroladas pelas partes é de 5


para cada parte (sem computar as informantes e as referidas).

- A própria lei prevê, art. 535, e tenta inibir que qualquer ato instrutório seja
adiado. No procedimento sumário, mais até que no procedimento ordinário,
deve-se evitar o adiamento da realização dos atos instrutórios. Quase sempre
nenhum ato será adiado para evitar demora exagerada.

O art. 536 estabelece que a testemunha que comparece será ouvida de forma
imediata, independentemente de outros atos da audiência.

Art. 538, CPP → a previsão é de que em sendo infração de menor potencial


ofensivo, na impossibilidade de utilização do procedimento sumaríssimo, adota-
se o sumário.

Linha do tempo:

Oferecimento da inicial acusatória (ainda não inicia o processo propriamente


dito) → recebimento (prevalece, mas tem controvérsia, não cabe recurso, cabe
HC para trancamento da ação penal por ausência de justa causa) ou rejeição
(cabe RESE) → citação (regra, pessoal e ficta, por edital ou com hora certa) →
para que no prazo de 10 dias, a contar da efetivação da citação, seja
apresentada uma resposta à acusação art. 396-A, CPP → conclusão (para que
haja possibilidade de absolvição sumária - cabe apelação) ou confirmação do
recebimento → se houve confirmação do recebimento, audiência de instrução,
debates e julgamento (art. 400, CPP) no prazo de 60 dias (ordinário) ou 30 dias
(sumário) → pode ser que todos os atos de instrução se realizem nessa
audiência (cabe apelação).

Procedimento sumaríssimo

1. O fundamento do juizado especial criminal: foi o art. 98, I, da CF que


autorizou a constituição do JECrim.

2. Legislação

- A 1ª lei prevendo a implementação do JECrim foi a 9099/95.

O art. 109 da CF prevê a competência da Justiça Federal.

Em princípio, o JECrim só se aplicava a justiça comum dos estados, excluídos


os estabelecidos no art. 109 da CF.

- a lei 10.259/01 estendeu a possibilidade de utilizar o procedimento


sumaríssimo aos crimes de competência da JF. Essa lei não previu
procedimento algum, remete ao procedimento anteriormente estabelecido na
Lei 9099.

* Lei 11.303/06 → resolveu os problemas de aplicabilidade e diferenças


eventuais entre a lei estadual e os crimes da esfera criminal.

3. Aplicabilidade

Regra geral se aplica o procedimento sumaríssimo às infrações de menor


potencial ofensivo. O conceito a CF não estabeleceu, deixando a tarefa para o
legislador infraconstitucional. Hoje, está no art. 61 da 9099/85, com a alteração
da Lei 11.313/06.

Infração de menor potencial ofensivo → as contravenções penais e os crimes a


que a lei comine pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com
multa.

Todas as contravenções penais, independente da quantidade de pena e mais


os crimes cuja pena máxima seja não superior a dois anos, independente da
cumulação com multa ou não. Não interfere na identificação do processo se o
crime tem previsão de multa ou não.
Algumas infrações penais que mesmo que se encaixem no conceito genérico
que mesmo q tenham pena máxima de 2 anos, têm previsão específica:

* Art. 90-A Lei 9099 – delitos militares, o propósito é evitar a aplicação de


regras despenalizadoras ao crime militar (porque a lei traz benefícios
consideráveis). Portanto, as disposições da Lei, por previsão expressa, não se
aplicam no âmbito do crime militar.

* A lei nada fala em relação aos crimes eleitorais e não existe JECrim para
apurar crimes eleitorais; mas os crimes eleitorais quando praticados, as
medidas despenalizadoras poderão as aplicadas. O entendimento que
predomina é que pode ser aplicada a Lei 9099/95. Mas tem controvérsia, a
justiça eleitoral também é uma justiça especial e não poderia ter tratamento
diferente da militar, fere o princípio da igualdade; há quem questione a
constitucionalidade do art. 90-A, Lei 9099/95, mas prevalece que não aplica
para o militar e aplica para o eleitoral.

4. Fase inquisitiva

Se a ideia é abreviar ao máximo, mesmo a fase investigativa tem que ser


abreviada:

Toda vez que a autoria é certa não tem inquérito policial, substitui-se por um
termo circunstanciado, lavrado perante a autoridade policial onde se consigna
quem é o autor, a vítima, circunstâncias e intercorrências do crime e, diz a lei,
encaminha-se todo mundo, imediatamente ao Juizado Especial Criminal.

* Prisão em flagrante → se for caso de prisão em flagrante, o individuo deve


ser conduzido à delegacia e lá chegando ao invés de auto de prisão em
flagrante é possível substituir por termo circunstanciado, desde que o indivíduo
se comprometa a comparecer a todos os atos. Em princípio, como regra, o
indivíduo não fica privado da liberdade, a não ser que não assuma o
compromisso de comparecer.

- autoria incerta → necessidade de inquérito policial.

Em tese a investigação é breve.

5. Fase pré-processual

- audiência preliminar

Antes do início efetivo do processo, há uma audiência, chamada audiência


preliminar. Na verdade a proposta do juizado é dar tratamento menos severo a
infrações que demandam menos potencial ofensivo.
Nessa audiência preliminar, que não dá início ao processo, não tem denúncia,
não tem queixa, nada de processo, vai se tentar evitar o início do processo e a
consequente aplicação eventual de PPL.

* Composição civil (art. 72,L. 9099/95)

Nessa audiência, a primeira tentativa é de uma composição civil, que é mesmo


um acordo civil, para ressarcimento dos danos causados a vítima; acordo para
tentar impedir o início do processo.

→ reflexos

Quem faz a proposta de composição civil é o membro do MP (porque o direito


de punir é um direito absoluto do Estado), mesmo nas situações de ação penal
privada. Os advogados das partes é que vão determinar o quanto.

Ação penal privada → a aceitação da composição civil implica em renúncia do


direito de queixa (art. 74, parágrafo único, da Lei). Por isso que o juiz e o
promotor, presentes na audiência, devem esclarecer a vítima que, aceito o
acordo, perde o direito à ação penal e tem que se contentar com o acordo feito.

Pelo lado do acusado é vantajoso o acordo, mas aqui o ressarcimento é pago a


vitima, se tiver.

Ação penal pública condicionada à representação → a consequência é


idêntica, a aceitação do acordo implica na renúncia do direito de representação
(fundamento legal é o mesmo, art. 74, parágrafo único da lei).

Ação penal pública incondicionada → não depende da vontade da vítima, não é


vantagem o acordo, porque mesmo realizado o acordo, o MP não fica impedido
de ingressar com a ação penal depois.

O acordo não impede o prosseguimento e possível início da ação penal. Não


implica em renúncia.

Aceito o acordo, reduz-se a termo e realiza-se a homologação desse acordo,


realizada pelo magistrado.

Nas duas primeiras hipóteses se o acusado não honrar o acordo, deverá ser
executado no cível; operado a renúncia do direito de ação, o descumprimento
do acordo gera execução no cível, somente.

* Transação penal

Não realizada a composição civil ou mesmo que realizada se se tratar de ação


penal pública incondicionada, segue-se para a fase de transação penal (que é
um acordo na esfera penal).
Excepcionalmente, é possível por conta do fundamento constitucional, que

Transação – art. 76, Lei 9099/95


22/03/11

Procedimento sumaríssimo

Obs.:

- Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03)

- CTB (Lei 9503/97), art. 291

- Lei 11.340/06

→ afastam a competência do JECrim → art. 66, parágrafo único, Lei 9099/95

→ 538, CPP

5. Fase pré-processual

→ Audiência preliminar

. composição civil

. transação penal (art. 76, Lei 9099/95)

* proposta MP

* crimes de ação penal privada

* requisitos

* aceita → homologação

* Efeitos: não importa em reincidência, não importa em efeitos civis

* Natureza jurídica condenatória imprópria (STJ) 1º

Meramente homologatória (STF) 2º

* Descumprimento -1º execução

- 2º denúncia

-o0o

Sumaríssimo – situações excepcionais: Algumas exceções à competência do


JECrim:

Obs.: Estatuto do Idoso → Lei 10.741/03


Traz uma exceção a regra em relação a aplicabilidade do JECrim. Se for um
crime contra idoso, não é possível a aplicação de nenhuma das medidas
despenalizadoras da Lei 9099/95 (composição civil, transação penal ou sursis
processual).

Quando se fala em medidas despenalizadoras quer dizer que a lei 9099;95


estabelece medidas mais céleres, mas também estabelecem medidas que
inibem a aplicação de PPL. Todas as medidas que poderiam inibir a aplicação
da PPL não terão aplicabilidade em crime praticado contra idoso, por conta do
Estatuto do Idoso.

Medidas benéficas ao réu em crimes contra idosos não são possíveis.

É possível a aplicação do procedimento sumaríssimo, sem as medidas


despenalizadoras, desde que a pena máxima cominada seja menor ou igual a
4 anos (exceção a regra). Esse é o posicionamento dominante.

Há controvérsias (há quem diga que se aplica tudo, o que é uma


incongruência), mas o que prevalece é aquele.

A principal de diferença que se tem é essa. A maior parte dos artigos modificou
o CP.

- CTB (Código de Trânsito Brasileiro) – o art. 291 na redação original tinha uma
previsão diferente da atual. Junto com a reforma do CP veio lei nova que
modificou o CTB (popularmente chamada de lei seca) – estabeleceu de forma
expressa, o que hoje é questionável, a obrigatoriedade do uso do bafômetro
(inconstitucional porque ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo); a
lei, além disso, trouxe tratamento mais severo em relação a lesão culposa do
trânsito; embriagues ao volante. O que antes era considerado crime de perigo
concreto passou a ser considerado crime de perigo abstrato.

A diferença entre considerar crime de perigo concreto e crime de perigo


abstrato: antes de 2008 o crime de embriagues ao volante (art. 306) previa, se
chegava à conclusão que era crime de perigo concreto: deveria estar
embriagado e a acusação deveria provar que estava dirigindo de forma
anormal; devia comprovar que a embriagues representou naquele caso um
perigo social, perigo concreto, sob pena de gerar absolvição (o que acontecia
muito porque é difícil provar). Quando a lei seca entrou em vigor mudou: basta
que o indivíduo esteja embriagado e se comprove a embriagues para que o
indivíduo seja responsabilizado, pouco importa se expos a sociedade em risco
ou não (6 decigramas de álcool por litro de sangue) – só que precisa exame de
sangue e o indivíduo tem que fazer o exame; na prática dá quase na mesma,
porque tem que provar e se o indivíduo não quiser se submeter ao exame, não
vai dar para saber.
Quando se fala em embriagues é álcool ou qualquer outra substância de
efeitos análogos (remédios etc.).

Mudou a classificação do crime, mas em termos práticos não houve mais


condenações por isso.

O art. 291 do CTN diz: em princípio, aos crimes cometidos ao volante aplicam-
se as penas do CP, do CPP e da Lei 9099/95, “subsidiariamente”.

§ 1º: aplica-se aos crimes de trânsito, de lesão corporal culposa, o disposto nos
arts. 74 (composição civil), 76 (transação penal) e 88 (ação penal pública
condicionada) da Lei 9099/95.

Apesar de permitir a aplicação da Lei 9099/95, na lesão corporal culposa no


trânsito traz uma série de restrições. A regra é de que é possível aplicar na
integralidade. Mas, exceto:

- se está embriagado e comete lesão corporal; culposa, não pode aplicar


nenhuma dessas medidas.

- racha: também não é possível a aplicação de medidas despenalizadoras.

- transitando em velocidade superior ao máximo para via, acima de 50 km por


hora (ex., o máx. é 100, vai a 150), também não é possível a aplicação de
medidas despenalizadoras.

Portanto, permite a aplicação da Lei 9099/95, mas tem essas 3 restrições


impostas pelo art. 291, § 1º do CTB.

- Lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha

Estabelece as situações em que haverá crimes de violência doméstica e


familiar contra a mulher.

Não prevê nenhum crime específico: estabelece os casos em que vai haver um
crime qualquer em que há possibilidade de aplicação dos preceitos da lei: todo
e qualquer crime pode ser considerado e aplicada a LMP, desde que haja
violência de gênero em decorrência de afeto em sentido lato (desde que a
vítima seja mulher). Toda vez que o crime contiver violência de gênero em
decorrência de afeto em sentido lato, é vedada a aplicação da Lei 9099/95.

Quando se fala em gênero se fala da condição cultural, daí porque não pode
proteger homem. Historicamente as mulheres sofreram discriminação, seja por
conta de serem machistas seja pela submissão.

Em relação a competência do JECRim – regra geral crime cuja pena máxima


seja menor ou igual a 2 anos e as contravenções (art. 61) .
No estatuto do idoso tem exceção, não se aplicam medidas despenalizadoras
em crimes contra idosos.

Não se aplica a lei Maria da Penha.

E a aplicação do CTN em lesão corporal culposa de trânsito, nas exceções.

Mais duas situações afastam a competência do JECrim estabelecidas no art.


66, parágrafo único, da própria lei:

- se for necessário, no caso concreto, citação por edital: a citação no JECrim é


sempre pessoal; se for necessária a expedição de edital o feito deve ser
remetido para outro juízo singular que não seja o JECrim.

- se, no caso concreto, a situação for complexa – complexidade maior


demanda procedimento mais longo, daí afastar a competência do JECrim.

Nessas duas hipóteses a lei 9099/95 não estabelece, mas o CPP depois da
reforma diz que, afastada a competência do JECrim, o procedimento a se
seguir é o sumário.

Voltando:

5. Fase pré-processual

Nessa fase pré-processual há possibilidade da fase inquisitiva → regra geral,


se a autoria é certa não há IP, lavra-se um termo circunstanciado e as partes,
autor e vítima, serão encaminhados para o juizado, e lá se marcará uma
audiência preliminar. Realiza-se antes do processo, não tem inicial acusatória,
ninguém ofereceu nem denúncia nem queixa até esse momento (art. 72). O
objetivo dessa audiência, na medida do possível, é impedir, inibir a futura
aplicação de PPL; se são infrações de menor potencial ofensivo, demandam
tratamento mais brando e exatamente em razão dessas situações excepcionais
e por força de autorização do próprio texto constitucional é que se permite a
aplicação dessas medidas.

1ª tentativa na audiência preliminar: composição civil de danos → natureza de


acordo civil, em que vai se tentar a composição do prejuízo causado
financeiramente. Se o autor do crime oferece uma quantia qualquer e a vítima
aceita, a consequência depende do tipo de ação. Se a ação for pública
incondicionada, mesmo assim é possível que se prossiga a nova tentativa de
acordo. Só se ação for privada ou pública condicionada à representação é que
a aceitação da composição civil por parte da vítima implica em renúncia tácita
ao direito de queixa ou de representação.

Se não houve composição civil, o próximo passo é o acordo na esfera penal.


Daí é possível, no próximo momento, a transação penal.
2ª – acordo na esfera penal → transação penal é um acordo na esfera penal.
Situação absolutamente excepcional; só se permite esse tipo de acordo se for
infração de menor potencial ofensivo, porque, regra geral, o direito de punir não
admite nenhum tipo de acordo.

Conceito: acordo proposto pelo membro do MP ao autor do fato, de aplicação


imediata de penas restritivas de direitos.

Ainda não tem denúncia nem queixa, é um acordo feito antes do inicio do
processo, exatamente para impedir o processo. Se o autor do crime aceita,
sem se discutir autoria e materialidade, acordo, ele cumpre a PRD mesmo sem
ser condenado. A transação penal não implica em condenação nem, portanto,
haverá os efeitos da condenação (não implica em reincidência, nem em
reconhecimento da autoria). O art. 76 é claro é um acordo que beneficia tanto a
sociedade quanto o autor do fato.

Na composição civil a proposta da quantia é feita pelo próprio autor do fato (a


vítima e o autor do crime é que vão acordar o quanto); o MP pode sugerir mas
não pode estabelecer.

Na transação penal não envolve dinheiro, mas aplicação de pena restritiva de


direitos (normalmente cesta básica – art. 44 do CP).

Essa proposta de transação é exclusiva do MP (diferente da composição civil,


em que o MP pode sugerir, mas não é exclusiva), porque o direito de punir é
um direito exclusivo do Estado – é proposta exclusiva do MP.

Na ação penal pública é simples, o MP pode fazer a proposta.

Na ação penal privada é o grande problema: o titular não é o MP (embora seja


custus legis e possa até aditar a denúncia), o titular é a vítima representada por
seu advogado. O consenso entre os posicionamentos doutrinários (que são
diversos) é que mesmo que seja possível a aplicação de transação penal na
ação penal privada, jamais a vítima pode propor o acordo, porque o que se
envolve aí não é dinheiro e sim o direito de punir. Só um órgão do estado
poderia acordar sobre isso. Esse é o entendimento que prevalece, embora
exista divergência.

A maioria acha que pode se estender à ação penal privada desde que quem
faça a proposta seja o MP. Mas até hoje não há consenso sobre o assunto. A
vítima não tem poder de barganha em relação ao direito de punir.

Mesmo assim é considerada fase pré-processual (tanto a composição civil


quanto a transação penal). São acordos que serão homologados, mas não tem
processo, é uma fase pré-processual (não houve ainda sequer o oferecimento
da inicial acusatória).
- Requisitos

O MP pode propor ao suposto autor do delito neste momento a aplicação


imediata de PRD ou multas (porque a aceitação do acordo não implica em
reconhecimento da autoria dos fatos) – art. 76, CPP.

Composição civil tem natureza jurídica de reparação de danos;

Transação penal tem natureza jurídica penal, então essa proposta vai sempre
consistir na aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

Art. 43 – penas restritivas de direito que na maioria não tem aplicação prática
por falta de estrutura do Estado. Não existe casa de albergado; trabalho
comunitário é difícil ser controlado e as entidades acabam não aceitando muito.

A prestação pecuniária em si (que acaba se mostrando a mais viável) implicaria


em pagamento de quantia fixada pelo magistrado, só que a lei prevê a
possibilidade de substituição por outra prestação de qualquer outra natureza.
Pagamento de cesta básica não é pena restritiva de direito, não existe essa
pena; o que acontece é que na prática, por conta da individualização de
aplicação de prestação pecuniária (que é uma multa) o juiz acaba substituindo
pelo pagamento de cesta básica; mas não é uma construção legal e sim uma
construção prática, em substituição à pena de prestação pecuniária. (o que diz
a Lei Maria da Penha nesse sentido é muito criticado).

Quando tem transação, o MP propõe a aplicação imediata de PRD,


normalmente prestação pecuniária se possível, ou substituída por pagamento
de cesta básica (para entidades sociais).

Não tem essa pena (cesta básica) na lei: é só por conta de uma autorização
legal de prestação de outra natureza que não seja uma multa.

A proposta se refere ao cumprimento imediato de uma PRD, mas isso não


implica em reconhecimento da autoria do fato, por disposição expressa.

§ 1º, art. 76: na hipótese de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz pode
reduzir pela metade: crime previsto só com pena de multa não existe, mas
contravenção penal, sim e esta é de menor potencial ofensivo; se para aquela
contravenção penal havia só previsão de pena de multa, ficaria muito
desproporcional se não houvesse esse “abatimento”.

Requisitos propriamente ditos:

O mesmo art. 76, § 2º, estabelece em sentido contrário os requisitos para


aplicação da transação penal. Na verdade, não diz em que situações se aplica,
mas em que situações não se aplica a transação penal.
Três situações inibem a aplicação da transação penal, de acordo com o § 2º,
do art. 76 da Lei 9099/95:

1 - Para que possa ter esse benefício, não pode ter condenação anterior à
PPL: A Lei 9099/95 não estabelece limite temporal; em princípio, mesmo que o
indivíduo não seja mais reincidente, o que prevalece regra geral e para fins
acadêmicos (não para prova da OAB), é que independente de quando foi essa
condenação, não pode aplicar a transação penal nunca mais. Isso prevalece.

Mas, para o exame da OAB: o indivíduo não pode ficar com a pecha da
condenação para sempre, porque se não pode ser considerado reincidente, se
após 5 anos do término da pena não cometeu outro ato criminoso, não pode
impor esse ônus. Só não será aplicada a transação no período da reincidência,
após, em tese, é possível – só vale para o exame da OAB e defensoria. Não é
o que prevalece.

2 – Não pode ter sido beneficiado pela transação nos últimos 5 anos

3 – genericamente falando, quando a medida não for recomendável sob o


ponto de vista subjetivo, de acordo com as condições pessoais do indivíduo
(analisa-se antecedentes, conduta social, personalidade e se tudo isso indicar
que a medida não será suficiente, não se aplica a transação penal).

* Aceita a proposta, o juiz homologa o acordo, mesmo sem processo. O juiz é


obrigado a homologar.

O que se aprendeu no CP sursis da pena nada tem a ver com transação penal.

Transação penal não se confunde com sursis da pena, porque este é aplicado
na condenação, já teve processo, acabou e na sentença é que se concede o
benefício.

24/03/11

5. Fase pré-processual

Transação penal

. descumprimento da transação (depende da natureza jurídica da decisão)


processual

6. Fase

- oferecimento da inicial acusatória (ao final da audiência preliminar)

- proposta de suspensão condicional do processo (art. 89) sursis processual

. requisitos (caput do art. 89)


. aceita a proposta → juiz recebe a inicial e suspende o processo durante o
período de prova

* não aceita a proposta ou impossibilidade → ulteriores termos:

. defesa

.cls rejeição

recebimento

. oitiva vítima

. oitiva testemunhas

. interrogatório

. debates orais

. sentença (será visto mais à frente quando se falar do assunto)

-o0o-

A Lei 9099/95 no art. 62 delineia 2 objetivos a serem buscados no caso


concreto toda vez que se estiver diante de ação de menor potencial ofensivo:
(1) buscar ressarcimento do prejuízo causado à vítima e (2) impedir a aplicação
de PPL, tendo em vista uma necessidade menor de imposição de uma sanção
nesse tipo de situação, que causa menos repercussão social.

A forma de implementar no caso concreto a busca desses objetivos é, na


verdade, na maior parte das vezes na fase pré-processual. Antes mesmo do
início do processo, na busca desses objetivos, se busca a realização de um
acordo que vai ser um acordo na esfera civil ou na esfera penal. O acordo na
esfera civil denomina-se composição civil, em que vai eventual acordo para
ressarcimento dos prejuízos causados à vítima.

A depender do tipo de ação penal vai haver consequências diferentes na


aceitação desse acordo na composição civil.

Transação penal implica em acordo na esfera penal propriamente dita e é


situação excepcional; a regra é que não haja acordo na esfera penal porque o
direito de punir não pode ser objeto de acordo, mas por conta de autorização
constitucional, se se trata de infração de menor potencial ofensivo,
excepcionalmente, haverá essa possibilidade de acordo.

É uma proposta exclusiva, para a maioria da doutrina, do membro do MP que


propõe que se aplique imediatamente PRD, mesmo sem processo.
Nessa fase não tem processo, aceito o acordo homologa-se essa decisão e a
consequência é que a aceitação por parte do suposto autor do crime, nesse
acordo de transação penal, não implica no reconhecimento do fato nem
tampouco implica em reincidência. O registro da homologação da transação
penal se presta única e exclusivamente a inibir que o benefício venha a ser
concedido nos próximos 5 anos.

Aceita a proposta ofertada pelo MP pelo suposto autor do fato, o juiz deve
homologar essa proposta; essa decisão homologatória tem natureza jurídica,
regra geral, dois posicionamentos na doutrina e jurisprudência sobre o assunto:

- posicionamento sedimentado no STF é de que a decisão homologatória da


transação penal tem natureza jurídica de decisão condenatória imprópria.

Nada tem a ver com sentença absolutória imprópria, que é a sentença do


magistrado que absolve o réu por conta do reconhecimento de inimputabilidade
e aplica medida de segurança.

Se a proposta de transação consiste em aplicação imediata de PRD não pode


aplicar pena sem que tenha decisão de cunho condenatório. Mas como não
tem processo, não pode dizer que é uma sentença no estrito conceito do termo.
É situação peculiar em que vai ter sentença mesmo sem ter processo, mas por
autorização constitucional.

Para o STF essa decisão, muito embora não tenha caráter de sentença, tem
cunho condenatório, porque não segue a regra, é situação excepcional.

- posicionamento minoritário, mas em decisões reiteradas do STJ: a natureza


jurídica da decisão que homologa a transação penal tem natureza meramente
declaratória (declara simplesmente o acordo que foi feito entre o MP e o
suposto autor do fato).

A diferença em termos práticos de seguir um ou outro é a consequência que se


dá quando o suposto autor do fato não cumpre o acordo:

A depender da natureza jurídica, de um desses dois posicionamentos, a


consequência é diferente.

A minoria entende que a decisão é declaratória: não houve processo, não


houve condenação. Se descumprir acordo, nada obsta que o MP venha a
oferecer a inicial acusatória na sequência. Não é o que acontece na prática.
Por isso prevalece o posicionamento do STF.

Para o entendimento prevalente: descumprido o acordo, não há mais como


iniciar a fase processual, porque já foi imposta uma PRD a esse indivíduo,
muito embora não tenha havido o devido processo legal.
Não tem, na verdade, grandes consequências. A consequência seria a
execução da PRD imposta no acordo (execução penal da restrição de direito
objeto do acordo). É isso que prevalece.

Nessa audiência preliminar, em que ainda não se iniciou o processo, temos


duas possibilidades de acordo que podem vir a implementar os objetivos da lei.
Composição civil, que vai procurar o ressarcimento financeiro da vítima e a
transação penal que impede a aplicação de PPL.

Terminada a audiência preliminar, não havendo composição civil (âmbito civil)


e nem transação penal (no âmbito penal), ao final da audiência preliminar, é
possível que o membro do MP já possa oferecer denúncia de forma oral.

Portanto, há possibilidade de oferecimento de denúncia oral no sumaríssimo,


ao final da audiência preliminar.

Supondo que seja ação penal privada, o titular do direito de ação é a vítima,
não havendo composição civil nem transação penal, a vítima também poderá
oferecer queixa oral ou, se for ação penal pública condicionada à
representação, oferecer representação oral, ao final dessa audiência.

Porém, essas duas últimas hipóteses a regra geral é que haja um prazo de seis
meses para o exercício do direito de ação ou para o exercício da autorização
para o início da ação penal pública condicionada. Então, não realizado até o
final da audiência não quer dizer que não possa exercer esse direito
posteriormente, nesse prazo que a lei estabelece.

Pode ser que seja oferecida oralmente, mas pode ser que o membro do MP
opte por fazê-la por escrito, no prazo da lei.

Ainda vai ser possível a concessão de mais um benefício antes do recebimento


da inicial acusatória.

A 3ª e última chance se dá logo após o oferecimento da inicial acusatória, em


que haverá proposta de suspensão condicional do processo, que é diferente da
suspensão condicional da pena que é aplicada na sentença condenatória, ao
término do processo e suspende a execução da pena.

Aqui o que se suspende é o processo.

Junto com o oferecimento da inicial acusatória pode vir essa proposta de


suspenção condicional do processo (art. 89 da Lei 9099/95).

Esse benefício da suspensão condicional do processo é aplicável em relação a


quaisquer crimes, não se restringe às infrações de menor potencial ofensivo.
A suspensão condicional do processo é benefício, em princípio, possível em
relação a quaisquer crimes, desde que preenchidos os requisitos, ou seja, não
se restringe ao âmbito de aplicação da Lei 9099/95, vai além.

São requisitos para que seja feita essa proposta – art. 89:

1 - Em princípio, o requisito principal é que a pena mínima cominada seja


menor ou igual a 1 ano (normalmente o parâmetro para aferir é a pena máxima;
aqui o parâmetro é a pena mínima).

Ex. fora da lei 9099: crime de furto tem pena de 1 a 4 anos, apesar de ser
processo ordinário pode haver a suspensão condicional do processo, porque a
pena mínima é menor ou igual a um ano (antes da audiência - ou na própria
audiência, é possível que haja a proposta de suspensão).

Feita a proposta de suspensão, se for aceita (porque o suposto autor do crime


não é obrigado a aceitar), o processo também fica suspenso por um período de
prova que varia de 2 a 4 anos; quem vai fixar o prazo é o próprio membro do
MP que é o autor da proposta. Se é período de prova é porque a pessoa vai ter
que se submeter a algumas condições durante esse período. Portanto, se
cumpridas as condições, daí o nome suspensão condicional do processo,
estabelecidas na proposta pelo membro do MP.

Essas condições estão previstas no § 1º, art. 89, Lei 9099/95.

2 – caput do art. 89: desde que o acusado não esteja sendo processado ou não
tenha sido condenado pela prática de outro crime → mesmo que ainda não
haja condenação definitiva, o fato de existir um processo contra o suposto autor
do crime inibe a proposta de suspensão condicional do processo. É discutível,
em princípio, vige o princípio da presunção de inocência e o fato de estar
sendo processado não significa que seja responsável pela conduta ilícita.
Apesar da crítica, o que prevalece é que é um requisito válido; por se tratar de
benefício, pode o legislador dar um tratamento mais severo para aplicação
desse benefício.

[Se for exame da OAB o ideal é que se questione esse requisito comparando
com o princípio da inocência, inconstitucional. Mas só na 2ª fase, porque na 1ª
cai a literalidade da lei.]

3 – que, também, não tenha sido condenado definitivamente por outro ilícito →
não precisa nem que essa condenação seja definitiva, porque se basta que ele
esteja sendo processado, mesmo antes do trânsito em julgado da decisão
condenatória vai haver a impossibilidade concreta de proposta da suspensão
condicional do processo.
4 – o final do caput fala que além desses 3 requisitos devem estar preenchidos
os requisitos previstos para o sursis da pena, previstos no art. 77 do CP:
reincidente em crime doloso (desnecessário, porque se estiver sendo
processado nem pode ter o benefício). Interessam os requisitos subjetivos,
incisos II e III (embora esta não tenha grande consequência.)

São cinco requisitos para possibilidade de proposta de suspensão condicional


do processo (propõe a suspensão do processo por um período de 2 a 4 anos).

As condições que poderão ser impostas (§ 1º, art.89):

- reparação do dano causado a vítima, salvo se for impossível fazê-lo;

- proibição de frequentar determinados lugares;

- proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

- comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e


justificar suas atividades.

A proposta é oferecida quando do oferecimento da inicial acusatória: o membro


do MP apresenta todas as condições. Se ocorrer a aceitação do acordo há, em
seguida, o recebimento da inicial pelo juiz que, em seguida, suspende o
processo até terminar o período de prova, para averiguar no caso concreto se o
indivíduo era merecedor do benefício (e será merecedor do benefício se, ao
final do período de prova, cumprir todas as condições da proposta).

Ao final do período de prova, cumpridas todas as condições propostas,


extingue-se a punibilidade do agente.

Se aceitou a proposta e não cumpriu o acordo, o processo que estava


suspenso volta a seguir para os demais atos do procedimento.

O suposto autor do fato não é obrigado a aceitar a proposta feita pelo MP,
neste caso, o processo segue para os próximos atos.

A diferença da transação penal para a suspensão condicional do processo é


que na transação penal o processo ainda não se iniciou, é um acordo em que o
indivíduo aceita cumprir PRD, mas inibe o próprio processo e na suspensão
condicional do processo, o processo inicia, mas, pela aceitação da proposta
fica suspenso durante um período de prove e ao final, cumpridas as condições,
extingue-se a punibilidade.

A diferença em relação ao sursis da pena do CP é que sursis da pena é


concedido na sentença condenatória → terminou o processo e o juiz, ao
prolatar sentença, poderá conceder a suspensão da execução da pena, de
acordo com as condições do art. 77 do CP.
Para saber se é caso em que é possível a proposta de suspensão condicional
do processo, leva em conta a pena mínima que pode vir abaixo do mínimo,
excepcionalmente, quando houver crime tentado (o crime tentado pode levar a
pena abaixo do mínimo).

A aceitação da proposta suspende o prazo prescricional.

Antes de haver decisão do magistrado no sentido de receber ou não a inicial,


antes disso, no procedimento sumaríssimo, existe uma defesa, que alguns
chamam de defesa preliminar, ou defesa prévia, porque antecede o
recebimento da inicial. Essa defesa serve para tentar dissuadir o magistrado de
receber a denúncia, fazer com que ele venha a não receber a inicial.

Antes do recebimento, marca-se uma audiência para apresentação da defesa


preliminar e, depois disso, o juiz decide de imediato (na própria audiência);
decide de plano se rejeita ou recebe a inicial acusatória.

Se houver o recebimento da inicial acusatória inicia-se o processo.

Os demais atos são parecidos com os do processo ordinário e sumário.


Seguem-se os atos de instrução:

Oitiva da vitima; oitiva de testemunhas de acusação e de defesa (o máximo


para cada parte é de 3) e, ao final, último ato de instrução, o interrogatório.

Debates orais que têm a mesma duração do ordinário ou sumário – 20 minutos,


prorrogáveis por mais 10. Não pode designar prazo para apresentação de
memoriais, exceto em situações muito excepcionais.

29/03/11

Procedimento sumaríssimo

Obs. finais:

- art. 81, § 3º, Lei 9099/95 (relatório)

- art. 82, Lei 9099/95 → rejeição

- art. 83 → embargos de declaração

Procedimento do Júri

1. Princípios constitucionais

- art. 5º, XXXVIII, CF

. plenitude da defesa
. sigilo das votações

. soberania dos veredictos

. competência mínima

2. Características

- colegiado

- heterogêneo

- horizontal

- temporário

3. Órgão da Justiça Comum

- federal

- estadual

4. Lista de jurados

- art. 425, CPP

→ 10 de outubro e 10 de novembro

* petição → RESE (art. 581, XIV, CPP) → 20 dias

- art. 426, § 4º, CPP

-o0o-

Observações finais:

De acordo com o que vimos no procedimento ordinário e sumário, o recurso


cabível da rejeição da inicial acusatória é o recurso em sentido estrito; do
recebimento não havia recurso, mas poderia haver a possibilidade de impetrar
HC para trancamento da ação penal, por ausência de justa causa.

No procedimento sumaríssimo, por ser um procedimento mais célere, a


sentença dispensa relatório, por questão de economia processual celeridade e
simplicidade; excepcionalmente, a sentença não tem relatório no procedimento
sumaríssimo.

- art. 82: da rejeição da inicial acusatória cabe recurso de apelação, diferente


do procedimento sumário e ordinário (lá cabe RESE aqui apelação); a forma de
apresentação da apelação aqui, também é diferente dos procedimentos de
forma geral. Aqui é diferente, excepcionalmente, segue a regra do processo
civil e apresenta tudo numa peça só, razões e interposição, mas, regra geral,
não é assim que funciona.

- art. 83 embargos de declaração – regra geral, no processo penal não existe


embargos de declaração com essas características da sentença de 1º grau,
mas no sumaríssimo é possível, e a interposição suspende o prazo para
eventual recurso da sentença.

Em relação à sentença propriamente dite, estudaremos na teoria geral dos


recursos.

Procedimento do Júri

1. o procedimento do júri tem previsão constitucional, porque, na verdade,


temos 4 princípios de suma importância previstos no art. 5º, XXXVIII, da CF,
que são norteadores do procedimento do júri como um todo e o diferenciam
dos demais procedimentos.

São garantias constitucionais.

Não se trata de 2º grau de jurisdição, o nome tribunal é porque se trata de


decisão colegiada. Desde os primórdios, a ideia central do júri é fazer com que
as pessoas sejam julgadas por seus semelhantes (houve épocas em que os
julgamentos eram feitos pelos próprios semelhantes e do mesmo nível social;
hoje significa que a pessoa é julgada pelo povo, por isso júri popular, porque a
própria população, sorteada, leiga, forma o conselho de sentença). O propósito
não é outro senão o de um semelhante julgar outro, porque acabou cometendo
um dos crimes mais graves do sistema jurídico: tirar a vida de outra pessoa.

A base parte do texto constitucional, art. 5º, XXXVIII:

- plenitude de defesa, previsto especificamente para o procedimento do júri →


a nomenclatura e previsão diferente da ampla defesa é porque é algo maior e
mais amplo que a ampla defesa. A ampla defesa se refere a defesa técnica,
tudo que é possível em termos legais, técnicos; quando se fala em plenitude de
defesa, a grande verdade é que por ser um júri popular a parte tem que
simplificar o discurso e assim pode valer-se de quaisquer argumentos
defensivos, mesmo que não previstos de forma expressa no CPP; não se atém
à técnica penal, pode ir além (ex. pode até pedir clemência dizendo que o
indivíduo é culpado e dentro do contexto é possível até que seja absolvido); os
argumentos de defesa têm um alargamento grande. Não basta que haja
possibilidade de manifestação; essa manifestação tem que ser exauriente.
Tanto é assim, que se o juiz perceber que há deficiência técnica e
argumentativa do defensor do réu pode comunicar à OAB e designar outro
defensor, o juiz pode interferir. Normalmente o membro do MP se especializa
no mister. Essa interferência do juiz se dá em situações extremas, até porque
se respeita a vontade do réu, mas se for gritante, não há outra alternativa
senão declarar o réu indefeso. É mais que ampla defesa, é defesa, plena,
completa, exauriente, de todas as formas possíveis (ex. notícias de jornal,
revistas, não têm cunho jurídico, mas no júri o defensor pode juntar e se valer
delas na sua argumentação; isso não é possível em outros casos, vale no júri
porque tem que convencer pessoas leigas, por isso pode utilizar caminhos
diferentes – usando argumentos leigos, pode conseguir convencer o júri).

- sigilo das votações → forma o conselho de sentença um grupo de pessoas


leigas (7 sorteadas na sociedade) e um juiz togado; esses jurados, por meio de
perguntas do magistrado, de acordo com as respostas, darão a decisão de
mérito com relação ao crime. Para preservar a identidade, integridade física e
moral das pessoas (no processo penal vige o princípio da publicidade – atos
públicos e motivados), no procedimento do júri a resposta se dá por escrito (a
pergunta é feita de maneira que a resposta possível seja sim ou não); não se
divulga quem disse sim e quem disse não, a votação é realizada em sala
secreta onde houver ou se retiram todas as pessoas do recinto. Participam o
juiz, o membro do MP, a defesa e eventualmente um oficial de justiça que
trabalhe lá. Até antes de 2008, tinha que chegar até o último voto para saber o
veredicto de cada uma das perguntas; atualmente, com a reforma, se é
unânime a votação, obrigatoriamente se para no 4º voto, os três últimos não
são computados, para preservar a identidade: é previsão expressa do CPP, Lei
11.719/2008 (não se sabe os 3 últimos, ninguém mais ganha por unanimidade).
Mais um reforço à garantia constitucional do sigilo das votações expresso no
âmbito do CPP.

- soberania dos veredictos → no âmbito do procedimento do júri não é


necessário, a regra geral é que se adote o sistema da livre persuasão motivada
dos magistrados, essa é a regra; no júri vale o livre convencimento, a livre
convicção, porque os jurados não necessitam fundamentar a sua decisão (e
nem devem fazê-lo) e o magistrado, como não é ele quem decide o mérito, não
precisa fundamentar a decisão. O magistrado mantém (conduz) os trabalhos e
aplica a pena (o trabalho do magistrado é restrito no tribunal do júri). Quando
houver apelação, essa apelação não pode mudar a decisão de mérito, a não
ser em situações excepcionais. Se no caso concreto que a decisão dos jurados
não tem arrimo no conjunto probatório (e o recurso pede a anulação do júri e
realização de outro), o tribunal anula o júri e manda refazer o júri (o recurso,
portanto, é restrito). Não pode impor sua decisão em relação ao que foi
decidido antes, por conta dessa garantia constitucional. O tribunal se entender
que é caso de absolvição não poderá fazê-lo, porque absolvição tem a ver com
o mérito da causa.

No processo penal só pode desconstituir coisa julgada para favorecer o réu –


se depois do trânsito em julgado surge prova nova, ou algo que possa
favorecer o réu, aí cabe a revisão criminal. Prevalece o entendimento de que
pode haver revisão criminal no caso do júri, numa situação excepcional, porque
não pode, sob pena de cometer injustiça no caso concreto, priorizar a
soberania dos veredictos, em face da presunção de inocência (garantias
constitucionais em conflito vale a que mais beneficia o réu).

Soberania dos veredictos é garantia constitucional e é mitigada para favorecer


o réu em relação à revisão criminal, para favorecer o réu.

- competência mínima do Tribunal do Júri → competência mínima para o


julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Competência mínima (não está
escrito na CF), porque o que se entende é que a CF estabeleceu o mínimo
possível que será julgado perante o júri, podendo o legislador
infraconstitucional ampliar a incidência desse procedimento em relação a
outras situações não previstas expressamente; ainda não houve essa
ampliação. Hoje, ainda somente se submetem ao tribunal do júri os crimes
dolosos contra a vida (consumados e tentados – crime tentado é doloso).
Crimes dolosos contra a vida são só aqueles colocados no CP dentro do
capítulo dos crimes dolosos contra a vida: homicídio somente nas modalidades
dolosas, auxílio, instigação e induzimento ao suicídio, infanticídio e aborto e
suas modalidades.

Além disso, já se questionou na doutrina se outros crimes, embora em outros


capítulos e títulos do CP, desde que tenham resultado morte são julgados no
tribunal do júri: NÃO. Estando localizado em outro capitulo e titulo NÃO –
embora possa haver entendimento doutrinário divergente, é minoritário, NÃO.

O legislador infraconstitucional poderia ampliar a competência, mas isso ainda


não aconteceu. A previsão de crime que tenha resultado morte, doloso, não
amplia a competência.

Portanto, competência mínima para julgamento dos crimes dolosos contra a


vida.

Sempre no âmbito no procedimento do tribunal do júri tem que ter em conta


esses princípios.

2. Características do júri → Os quatro princípios acima refletem nas


características:

- o tribunal do júri é um órgão colegiado, porque é formado por um conselho de


sentença com 7 jurados leigos mais o juiz togado. Os jurados leigos decidem o
mérito, o juiz togado, com base nas respostas proferidas pelos juízes leigos, vai
proferir sentença aplicando a pena e eventuais benefícios – a atuação do
magistrado aqui é restrita;

- órgão heterogêneo, porque o conselho de sentença é formado por 7 pessoas


leigas e mais um juiz togado – sete pessoas distintas, que não têm
conhecimento técnico e mais o juiz que tem conhecimento técnico. Daí a
heterogeneidade.

- Apesar de heterogêneo, é um órgão horizontal → o juiz togado não tem


hierarquia com relação aos jurados, naquele momento todos estão no mesmo
patamar – é um órgão temporário, porque sorteados os jurados eles funcionam
para aquele julgamento. É função pública na acepção lata do termo, porém é
temporária, enquanto durar o julgamento.

3. Órgão da Justiça Comum → o tribunal do júri constitui-se órgão da justiça


comum; é uma competência que se dá em razão da matéria, em razão da
natureza da infração. A justiça comum pode ser estadual ou federal (a justiça
federal é justiça comum – CF art. 109, estabelece a competência da JF na
integralidade; a competência da JE é, portanto, residual).

JF crimes dolosos contra a vida praticados em navios ou aeronaves ou em


situações em que a pessoa atingida esteja em serviço fora do país.

A regra é que seja um julgamento na Justiça Estadual.

4. Lista de jurados → a lista geral é formada, de acordo com o art. 425 do CPP,
fala em número de habitantes para saber o número de alistados.

De acordo com a quantidade de habitantes da cidade, todo ano se faz uma lista
geral de jurados e a 1ª lista (provisória) é publicada no dia 10/10 de cada ano.
Nessa lista se publica o nome e profissão da pessoa (profissão para ajudar na
escolha dos jurados, dentro das 3 negativas possíveis que não precisam
justificativa; pode negar todos até com motivo justo, mas peremptoriamente 3).
Faz parte da plenitude da defesa saber quem são as pessoas e quais as suas
profissões. O júri permite um exercício de observação, inclusive em relação ao
comportamento (o corpo fala).

Em geral o juiz pede lista de funcionários às empresas, faculdades, órgãos


públicos etc. e são obrigados a fornecer.

A lista pode ser impugnada pelas partes interessadas (pode-se questionar e


requerer que seja excluída determinada pessoa e a própria pessoa que foi
sorteada pode peticionar ao juízo para ser excluída).

Essa decisão do juiz na petição requerendo a exclusão (quaisquer pessoas


interessadas podem requerer) pode ser objeto de RESE no prazo de 20 dias.

No dia 10/11 é publicada a lista definitiva em relação às pessoas que


funcionarão no próximo ano no plenário do júri.

Atualmente, em princípio, são convocados 25 jurados da lista geral; cada


plenário do júri (são 5 em SP), para cada julgamento convoca 25 pessoas que
deverão comparecer no dia e hora marcados. Esse número de pessoas é para
ter segurança, porque precisa um número mínimo de jurados para iniciar a
sessão. Só se realiza o sorteio dos 7 se estiverem presentes ao menos 15
(para dar margem de negação de 3 para cada parte e ainda assim sobrar
número suficiente).

O que se discute na doutrina é que, às vezes, num plenário comparecem 20 e


no outro 10; neste, obrigatoriamente não poderia ser instalada a sessão. O que
se faz, na prática é um empréstimo de jurados; o problema que surge é para a
defesa, porque no dia já conhece os 25 e está preparada para a recusa
eventualmente, cerceia a plenitude da defesa. A reforma silenciou a esse
respeito e até hoje isso gera discussão e questionamento, por conta do
cerceamento efetivo da plenitude de defesa, porque, em princípio há
infringência do texto constitucional. Na prática continua sendo feito.

- art. 426, § 4º, restrição importante trazida com a reforma de 2008: o jurado
que tiver integrado o CS nos 12 meses que antecederam a sua convocação,
não participa de outra convocação. A pessoa fica nessa lista geral somente por
um ano, ao término é renovada, não podem ser as mesmas pessoas.

31/03/11

Obs.: Divergência procedimento bifásico ou trifásico:

O procedimento do júri para a grande maioria dos doutrinadores é bifásico, tem


duas fases.

Alguns chamam essa primeira fase (toda a aula de hoje): desde o recebimento
da inicial acusatória até a primeira decisão (pronúncia) de primeira fase ou
sumário de culpa e alguns ainda chamam de juízo de prelibação.

Da pronúncia até o plenário do júri segunda fase ou juízo de delibação.

Para a maioria é assim, duas fases com função distinta.

Para Guilherme Nucci, tem 3 fases, mas esse entendimento não é o que
prevalece. Para Nucci, são 3: a primeira seria igual (do recebimento da inicial
até a pronúncia; a 2ª, da pronúncia até antes da realização do plenário (até o
término da preparação para o plenário), seria uma fase preparatória para o
plenário e a 3ª fase seria o próprio plenário do júri. Diz isso, porque depois que
veio a reforma de 2008, o legislador separou melhor a previsão legal em
relação às fases do procedimento e tem um capítulo próprio e específico para
essa fase preparatória do júri no âmbito do CPP (art. 422 a 424). É uma
questão pura e simplesmente de sistemática, não muda nada do ponto de vista
prático. O que nos interessa são os atos do procedimento em si. Bifásico ou
trifásico é uma questão puramente doutrinária.

Procedimento do Júri
Atos do procedimento – art. 406 a 497, CPP

1. Oferecimento da inicial * art. 406, § 2º, CPP

2. Recebimento (art. 406, CPP)

3. Citação

4. Resposta à acusação (art. 406, § 3º, CPP)

5. Manifestação do MP

- art. 409, CPP.

6. Diligências

7. Despacho “saneador”

8. Audiência de instrução, debates e julgamento

- art. 411, CPP

9. Prazo para a conclusão

- art. 412, CPP → 90 dias

-o0o-

Atos do procedimento

O júri, na primeira fase, é muito similar ao procedimento sumário e ordinário,


tendo alguns pontos peculiares.

Ao término da primeira fase não se determina nenhuma decisão de mérito, se


houver 2ª fase. Não cabe ao juiz estabelecer nenhum juízo de valor: se vai ter
2ª fase, não se decide mérito na 1ª.

1 – Oferecimento da inicial acusatória (início, tentativa de desencadear a ação


acusatória) – os crimes dolosos contra a vida são crimes que se apuram
mediante ação penal pública. A legitimidade é do MP, porém, no caso concreto,
quando da inércia do membro do MP, é possível que haja ação privada

subsidiária da pública e aí ? .... bloqueia o oferecimento da denúncia ou

da queixa, mas as regras são idênticas


Deve preencher os requisitos do art. 41do CPP; neste aspecto é similar aos
procedimentos ordinário e sumário, inclusive com o mesmo fundamento legal.

2 - O fundamento legal do recebimento da inicial acusatória do procedimento


do júri é o art. 406, do CPP.

Também é possível a rejeição, o fundamento legal da rejeição aqui é o mesmo


dos demais: art. 395 do CPP.

O fundamento do recebimento é outro – art. 406, CPP, o resto é a mesma


coisa.

3. Precisa de um mínimo de fundamentação, muito embora não haja análise de


materialidade e autoria; a única diferença é o fundamento legal, no mais, regras
idênticas, não tem diferença.

Citação, fundamento legal é o mesmo, citação pessoal como regra, por meio
de expedição de mandado judicial; não sendo localizado, citação ficta por
edital; sabendo onde está, mas havendo suspeita de ocultação, citação com
hora certa, mesmas regras, tudo igual.

4. – Reposta à acusação – fundamento muda: art. 406, § 3º, CPP

Prazo para resposta é o mesmo – 10 dias.

O objeto da resposta à acusação no procedimento do júri é mais restrito,


porque ao término do procedimento, na audiência de instrução, debates e
julgamento, ao final, será possível que o juiz venha a proferir 4 tipos de decisão
diferentes (pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação).

No ordinário e sumário o procedimento não se divide, não se fraciona em 2 ou3


momentos, a resposta à acusação, regra geral, deve conter todos os elementos
que possam levar à eventual absolvição sumária, mas a verdade é que se pode
exercer todas as considerações defensivas já na resposta à acusação.

No procedimento do júri o objetivo, regra geral, é fazer com que não haja a
segunda fase do procedimento, porque se houver pronúncia inicia-se a
segunda fase e será julgado perante o plenário do júri; nas outras três decisões
isso não vai acontecer.

Na resposta à acusação o objeto serão teses defensivas que possam culminar


eventualmente em absolvição sumária, desclassificação ou impronúncia. Este é
o objeto que interessa desenvolver na resposta à acusação neste momento.

Quase em todas essas hipóteses o mérito da questão não será decidido no


final da 1ª fase, quase nunca, por isso o objeto é mais restrito. O que se
postula regra geral, não é absolvição porque o réu, p. ex., não é o autor da
prática da conduta ilícita (mérito), que será decidido no plenário na outra fase.
Tanto quanto no procedimento ordinário e sumário, a resposta à acusação é
uma peça obrigatória. A obrigatoriedade de oferecimento da resposta à
acusação vem prevista no art. 408 do CPP; a diferença é a localização no
código, nada mais.

5. No júri, há previsão específica de que, logo após a apresentação da resposta


à acusação deve se abrir vista para que o MP se manifeste no prazo de 5 dias
– art. 409, CPP.

Não há previsão legal quanto a abrir prazo novamente para a defesa se


manifestar; mas o entendimento é que deve existir, depois da manifestação do
MP, a possibilidade de a defesa se manifestar, por conta do fato de que a
defesa deve ser sempre a última a se manifestar no âmbito do processo penal
brasileiro.

Não tem previsão específica, mas, ao mesmo tempo, antes da próxima decisão
do magistrado é possível que se abra a possibilidade de requerer diligências
para ambas as partes, assim, a partir do momento em que ela pode requerer
diligências adicionais é porque também é possível que ela venha a se
manifestar depois da manifestação do MP.

7 - No procedimento ordinário foi chamado de confirmação do recebimento; no


procedimento do júri não tem previsão nesse sentido; não se fala em
confirmação de recebimento. O recebimento válido é o primeiro e a eventual
decisão que ocorrer no caso específico, depois dos requerimentos de
diligências, tem a característica de despacho saneador, porque vai
simplesmente designar audiência e sanar eventuais nulidades até então.

As regras específicas da audiência de instrução, debates e julgamento são


bem similares – muda o fundamento legal, mas são bem similares.

Regra geral, os atos realizados nessa audiência → oitiva da vítima em


declarações (se for um homicídio tentado é possível, há peculiaridades a
considerar, criança, dependendo da idade nem sempre ajuda) → oitiva de
testemunhas de acusação (quando do oferecimento da inicial acusatória e
quando do oferecimento da resposta cada parte pode arrolar 8 testemunhas) →
oitiva das testemunhas da defesa → esclarecimentos do perito (se possível e
se houver requerimento expresso no caso concreto) → acareações e
reconhecimento de pessoas e coisas: normalmente nesta 1ª fase como a
condenação só significa que vai haver julgamento perante o plenário do júri, é
possível, mas a depender do objeto (não pode atingir o mérito, tem que ter
cautela) → interrogatório do réu → encerramento da instrução com debates
orais ou memoriais → decisão do juiz (pode ter cunho definitivo ou não, é aqui
em entram as quatro possibilidades). Pode existir apresentação de memoriais.
Tudo com todas as características já vistas. Vale tudo que foi visto antes, mas
aqui o fundamento é o art. 411 do CPP.

Essa primeira fase deve correr na Vara Auxiliar do Júri, onde existir. É
presidida por um juiz togado. Até aqui é um juiz togado que toma todas as
decisões; decisão colegiada e conselho de sentença referem-se ao término da
segunda fase, no plenário do júri.

É possível que ao final da instrução, o juiz presidente do tribunal do júri (que vai
presidir o plenário) venha a proferir uma dessas quatro decisões. O que é
discutível hoje em dia, a partir da adoção da identidade física do juiz: quem
colhe a prova fica vinculado a eventualmente proferir decisão. Há uma quebra
em relação à organização judiciária, não houve alteração expressa, então há o
entendimento de que o mesmo que colhe a prova deve proferir a decisão.

Ao término da primeira fase, a primeira decisão possível é a pronúncia; a


segunda decisão possível é a impronúncia; terceira decisão possível,
absolvição sumária e quarta e última decisão possível, desclassificação.

9 – no processo do júri a conclusão desta 1ª fase deve se dar num prazo


máximo de 90 dias, isso interfere em eventual prisão cautelar que exista no
caso concreto; o entendimento é que ultrapassado esse prazo, haveria
constrangimento ilegal.

10 - Pronúncia

É, na verdade, uma decisão possível que enseja a realização de uma segunda


fase – art. 413, CPP.

Significa dizer que a pronúncia, ao término da 1ª fase, deve se provar a


existência do crime (isso que quer dizer provar a materialidade – prova da
existência do crime). Ao término da instrução tem que ter prova efetiva de que
o crime doloso contra a vida ocorreu.

Em relação ao autor, estabelece que basta que haja indícios suficientes de


autoria ou participação. Significa dizer que, ao término da 1ª fase não haverá
prova efetiva e irrefutável que foi aquele individuo que cometeu o crime doloso
contra a vida; basta que haja indícios suficientes para que possa ir a
julgamento no tribunal do júri. O magistrado, o juiz singular, verifica a existência
do crime e a possibilidade que o acusado seja seu autor.

No caso de concurso, autoria, coautoria, participação, é imprescindível a


delimitação da conduta de cada um na prática do crime doloso contra a vida
(autor, coautor, partícipe). Isso deve restar indicado na inicial acusatória e
confirmado durante a instrução probatória, mas ainda não há certeza quanto a
autoria delitiva. O juiz, nessa decisão de pronúncia, nem deve ser muito
contundente na sua linguagem, porque ele não pode direcionar
inadequadamente lá na frente, quando houver o julgamento perante o jurado
leigo. O magistrado deve simplesmente se ater a palavras que digam indícios
de autoria (não deve dizer “certamente fulano é o autor do crime”, “é irrefutável
a crença de que fulano de tal é o autor do crime”, porque direcionam
inadequadamente o jurado lá na frente).

- linguagem parcimoniosa

A linguagem a ser utilizada pelo magistrado na decisão de pronúncia, diz a


própria lei, deve ser parcimoniosa (comedida, sem exageros, cautela), não é
hora de o juiz mostrar a sua convicção, porque não cabe ao juiz togado a
decisão de mérito acerca dessa questão.

Não pode deixar transparecer, quando da prolação dessa decisão, a sua


opinião pessoal, sob pena de nulidade e sob pena de infringência princípio do
art. 5º, XXXVIII, da CF de que compete ao júri o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida, inverteria essa competência se o juiz togado pudesse proferir ou
tecer juízo de valor acerca do crime doloso que está sob julgamento e ainda
não está perante o conselho de sentença.

- Quando se fala de indícios suficientes de autoria e participação significa dizer


que, excepcionalmente, no âmbito do processo penal, a decisão de pronúncia é
pro societate, diferente da regra que normalmente é pro réu. Na pronúncia, se
houver dúvida, submete-se a pessoa ao julgamento perante o tribunal do júri.

Não quer dizer que sempre que tem dúvida vai a júri e o júri que resolva. Não é
assim, porque o próprio dispositivo estabelece que tem que ter indícios
suficientes de autoria ou participação. Significa dizer que não dá para ter
indício nenhum de autoria ou participação e submeter a pessoa ao julgamento
do júri; tem que ter o mínimo possível delineado, para submeter a júri. Pro
societate quer dizer isso, que ainda não se tem certeza plena de que foi aquele
indivíduo ou aqueles indivíduos (no caso de coautoria ou participação), mas
existem indícios fortes sobre aquele caso ou aquele grupo de pessoas.

É pro societate, mas tem um mínimo delineado que deve acontecer com
relação à autoria. A margem de certeza plena fica aí, só quanto à autoria e
participação e não quanto à existência do crime. Não se aplica à materialidade.

- Natureza jurídica da pronúncia

Põe fim à primeira fase do procedimento do júri, chamada de sumário da culpa,


mas não põe fim à relação processual, tanto é que não decide o mérito da
questão. Por conta disso, tem natureza jurídica de decisão interlocutória.

O processo penal não tem agravo (nem de instrumento nem retido); só agravo
em execução, quando do início da execução.
A questão recursal no processo penal é completamente diferente do civil.

Aqui o recurso possível é o recurso em sentido estrito (RESE).

A pronúncia deve ser proferida de maneira a delinear tudo que vai ser objeto de
julgamento no plenário do júri. O parâmetro para a condenação no
procedimento do júri é a pronúncia, por isso o cuidado que o magistrado deve
ter ao proferir essa decisão, para não invadir o mérito, mas estabelecer tudo
que é necessário para o julgamento transcorrer no plenário do júri.

Antes da reforma, a pronúncia era uma peça lida no início da realização do


plenário. Atualmente, não pode mais haver a leitura da pronúncia durante a
realização do plenário, mas apesar disso o jurado recebe um conjunto de
documentos para compulsar durante o julgamento, e, dentre eles, um dos
documentos é a pronúncia. Então, ao invés de ser lida, a pronúncia vai ser
entregue em cópia impressa a cada um dos jurados que formação o conselho
de sentença (inútil não ler, já que o jurado pode ler a qualquer momento) e isso
gera problemas se o magistrado não se ater a uma linguagem cautelosa
(normalmente, para o leigo, tudo que o magistrado fala passa a ser universal, e
se utilizar uma linguagem contundente certamente vai influenciar: influência
indevida do magistrado sobre o ânimo do jurado).

A pronúncia deve ser fundamentada (de forma parcimoniosa), mas a decisão


do conselho de sentença, dos jurados é formada pelo sistema da livre
convicção, não têm que fundamentar o motivo do veredito, respondem
simplesmente sim ou não e a questão é tentar inibir a influência indevida do
magistrado no ânimo do jurado leigo (já que a tendência é que venham a
respeitar além do limite a fundamentação do magistrado).

Art. 413, § 1º, CPP, sobre a fundamentação da pronúncia – reforço do que foi
visto. É a pronúncia que serve de parâmetro para a condenação lá na frente,
por isso o magistrado deve indicar o artigo de lei, se tem qualificadora e se tem
causas especiais de aumento. Não colocou na pronúncia, lá quando da
realização do plenário não dá para haver uma condenação em relação a uma
qualificadora que não esteja prevista na pronúncia, o que equivale a dizer que
o parâmetro para a condenação do júri é a decisão de pronúncia.

11 - Impronúncia