Juarez Tavares

Copyright© 2019 by Juarez Tavares

Editor Responsável: Aline Gostinski
Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de

TEORIA DO
T228 Jurídicas
Investigações Tavares, Juarez
da UNAM - México
Teoria do Injusto Penal / Juarez Tavares. - 4.ed. – São
Juarez Tavares Paulo : Tirant lo Blanch, 2019.
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
412p.
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal ISBN:
Europeu978-85-9477-348-7
de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da
Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
INJUSTO PENAL
Owen M. Fiss 1.Direito Penal. 2. Doutrinas. 3. Teoria. I. Título.
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón CDU: 343.2.01
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

T228 Tavares, Juarez

Teoria do Injusto Penal [livro eletrônico] / Juarez 4ª Edição
Tavares. - 4.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019.
2Mb ; e-book ; PDF

ISBN: 978-85-9477-349-4

1.Direito Penal. 2. Doutrinas. 3. Teoria. I. Título.

CDU: 343.2.01

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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

São Paulo
2019
 Para os professores
Antonio Martins,
Salo de Carvalho e
Tiago Joffily,
que agora na UFRJ dão continuidade ao Seminário Mensal
que iniciei na UERJ e perdurou por mais de 15 anos para discutir
temas candentes do direito penal.
NOTA PRÉVIA À 4ª EDIÇÃO

Depois de algumas reflexões, das quais resultaram meu livro Funda-

mentos de Teoria do Delito, resolvi também atualizar esta Teoria do Injusto
Penal, cuja última edição já data de quinze anos. A estrutura da obra perma-
nece idêntica às edições anteriores, com a divisão em duas partes: na primeira,
são discutidos os critérios metodológicos acerca da elaboração de uma teoria
do injusto, a partir dos enfoques da filosofia e da ciência, desde o positivismo
até a moderna teoria do discurso, passando pela teoria da linguagem, pelo
racionalismo, neopositivismo, neocontratualismo, funcionalismo e outros
posicionamentos; na segunda, faz-se uma revisão dos fundamentos doutri-
nários do tipo e da antijuridicidade, no sentido de fundar novo critério de
imputação. A obra busca, em síntese, proceder à recuperação do sujeito na
teoria do delito.
As alterações dizem respeito à necessidade de introduzir na teoria do
injusto o conceito de ação performática, que tem fundamentos na teoria do
discurso, na teoria analítica e também na filosofia, e que se apresenta como
elemento indispensável para sedimentar uma concepção crítica acerca das
bases da teoria do delito. Foram atualizadas igualmente as indicações biblio-
gráficas e produzidos reparos na linguagem, de modo a tornar mais clara e
assimilável a exposição.
Quero agradecer, nesta oportunidade, à pós-graduanda Giulia Benatti
por sua significativa contribuição na correção do texto e na verificação das
citações. Renovo também meus agradecimentos ao notável jurista e amigo
Eugenio Raúl Zaffaroni pela gentileza de prefaciar esta obra, quando de sua
primeira edição. Por sua profundidade, seu texto continua sempre atual e
corresponde inteiramente às alterações aqui produzidas.
Rio de Janeiro, junho de 2019

Juarez Tavares
PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO

É uma honra imerecida prefaciar esta investigação do professor

JUAREZ TAVARES, que constitui em desenvolvimento original da teoria
do injusto, ou seja, da medula da teoria do delito.
Atribuo esta distinção do autor à empatia latino-americana, que me
conduz a coincidir com muitas das posições assumidas no trabalho, talvez,
ainda, porque estas coincidências emergem de um contexto comum, no qual as
demandas diferem notoriamente das atuais preocupações dos teóricos europeus.
Sem dúvida que, em nossa realidade, o foco de atenção de todo penalista,
que pretenda sintonizá-la a partir de posições democráticas, não pode deixar de
lado a centralidade das garantias e dos limites ao poder punitivo do Estado, em
momentos nos quais a demagogia e a impotência política estão produzindo,
em ritmo acelerado, leis e reformas de nítido corte autoritário e antiliberal.
O leitor poderá comprovar nestas páginas a importância da contribui-
ção do professor JUAREZ TAVARES à teoria do delito, razão pela qual não
pretendo subestimar, em um prefácio, a capacidade crítica de nosso público
especializado. Por isso, prescindo de destacar aquilo que o leitor informado
evidenciará, limitando-me a assinalar-lhe os principais aspectos gerais.
Em princípio, é notório que a investigação está correta ao renunciar
a toda a base construtiva que parta do pressuposto da necessidade da pena,
como também da mera satisfação de questões sistemáticas, ou seja, o autor
descarta desde logo toda tentativa construtivista de cunho utilitarista ou
aprioristicamente legitimante do poder punitivo.
Ao contrário – e isto é o mais importante -, a construção é elaborada a
partir dos direitos humanos, com especial advertência de que por tais direitos
devam ser compreendidos os da chamada primeira geração.
Está em claro que a perspectiva construtivista a partir dos direitos
humanos chamados “individuais” ou de “primeira geração”, longe de subes-
timar a importância dos demais direitos humanos, exclui as consequências
10 TEORIA DO INJUSTO PENAL
aberrantes ou de má-fé, que invocam os mesmos direitos humanos para
espezinhá-los, sob o pretexto de tutela. Dito em outras palavras, JUAREZ
TAVARES evita, muito claramente, a armadilha de invocar os direitos sociais,
econômicos e culturais para legitimar simulacros de tutela, que, na verdade,
costumam recair sobre aqueles que, legitimamente e por meios idôneos de
realização, reclamam por seu respeito.
Esta posição é coerente com a tese de que as normas penais não têm
função protetiva, senão limitativa. A ideia de uma norma protetiva acaba
por legitimar a pampenalização que sacramenta o poder punitivo como pa-
naceia para realização de todos os direitos, ou seja, consagra a fraude de que
o discurso penal pode proteger os povos, acompanhando seus impotentes
demagogos políticos.
Como é natural, uma concepção do poder punitivo requer uma perfeita
observância do princípio da ofensividade, de forma que o injusto não possa
fundar-se na mera infração à norma (concepção autoritária e moralizante, far-
tamente divulgada em nossos dias), senão na concreta lesão a um direito alheio.
Esta ideia se harmoniza com o conceito de bem jurídico, que não
apenas recupera sua legítima posição central em toda a teoria do delito,
fundada nas garantias, mas também recobra seu sentido originário de ideia
limitadora, logo invertida em um objeto necessitado de proteção, ou tutela,
por efeito da alquimia autoritária amplamente difundida na doutrina penal,
que adota os conceitos liberais para deformá-los até torná-los irreconhecíveis,
quer dizer, aceita os nomes e perverte os conteúdos.
O enquadramento geral da proposição do injusto, sob a perspectiva
de JUAREZ TAVARES, corresponde a uma tese dialética, segundo a qual a
justificação seria a exceção à proibição, que por sua vez confirma a liberdade
como substrato básico geral. A tese do autor – da qual compartilho inteira-
mente – sustenta que a tipicidade não tem valor indiciário, mas fundante,
em um processo de fundamentação levado a efeito em duas etapas.
A rigor, estimo que toda a teoria do delito importa uma dialética desdo-
brada em etapas. Dentro da própria tipicidade é vivida essa tensão, a ponto
de que o juízo de tipicidade não corresponde à imagem bucólica de quem
compara o tipo (legal) com a realidade, para comprovar confortavelmente se
a segunda se acomoda ao primeiro, na forma de uma luva.
Definitivamente, todas essas abordagens são desdobramentos de um
PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO 11
marco dialético maior e constante entre o Estado de Direito e o Estado de
Polícia. Todos os Estados de Direito contêm um Estado de Polícia em seu
interior, que pugna pelo rompimento de seus limites.
O Estado de Polícia não morreu, sobrevive em cada Estado de Direito,
melhor ou pior compartilhado por este. Na realidade histórica não há Esta-
dos de Direito perfeitos, senão modelos concretos que se aproxima mais ou
menos ao ideal, segundo contenham, em menor ou maior medida, o Estado
de Polícia que trazem em seu interior.
A manifestação mais importante do Estado de Polícia é o poder puni-
tivo, que por sua estrutura é violento e discriminatório. A função do Direito
Penal liberal é contê-lo dentro de limites de menor irracionalidade, de tal
forma que o Direito Penal se converta em apêndice indispensável do Direito
Constitucional do Estado de Direito.
Daí que a dialética entre o Estado de Direito e o Estado de Polícia seja
inevitável e se manifeste em todos os extratos analíticos da teoria do delito,
a qual, sob a perspectiva de um Direito Penal de contenção e redução do
poder punitivo, está destinada a assumir a função de um sistema inteligente
de comportas, de modo que, agindo como filtro, só permita que se invoque
o poder punitivo que se apresente com menor conteúdo de irracionalidade.
Com efeito, a função do tipo é a de abarcar um conflito social, e o
injusto não pode ser outra coisa que um conflito submetido à resposta do
poder punitivo. Está claro, então, que, no campo da tipicidade, se movam
as pulsões do Estado de Polícia, procurando eliminar a lesividade, a certeza,
o bem jurídico, etc., quer dizer, todos os limites racionais que se impõem a
essa apreensão penal do conflito, à medida que o Estado de Direito pugna
por reforçá-los e aumentá-los.
Por isso, a concepção indiciária da tipicidade a respeito da antijuridi-
cidade, de MAX ERNST MAYER, só é verdadeira se a proposição se situar
no plano formal, ou seja, se se considerar a teoria do delito inteira como um
puro caminho lógico classificatório, que tem por objeto facilitar a tarefa do
operador da agência jurídica, mas é falsa quando é elaborada conforme um
sentido político redutor do poder punitivo, que não pode obviar a essência
do injusto. Neste último caso, a tipicidade aparece como uma etapa funda-
mentadora do injusto, que se completa com outra etapa ulterior, na qual se
valora se o conflito já foi resolvido por si mesmo de forma satisfatória, ou
12 TEORIA DO INJUSTO PENAL
menos lesivo, em cujo episódio se afirma que opera uma causa de justificação.
Essa é a razão pela qual, segundo meu ponto de vista, sustento agora
que as causas de justificação são meramente objetivas, sem se importar que
o sujeito ignore o que estava ocorrendo no momento do agir. Ainda que seja
produto da causalidade, se o conflito foi resolvido, o poder punitivo nada
tem a fazer no caso. Toda intervenção sobre esse pressuposto parece não ter
outro objetivo que o de um Direito Penal moralizante e, por fim, não liberal.
É verdade que esta construção se distancia muito do finalismo dos anos
cinquenta e sessenta, mas talvez este não mereça a crítica tão forte que lhe é
formulada pelo autor, fazendo eco das ideias de MONIKA FROMMEL. Creio
que cada tese deve ser avaliada em seu contexto, e por certo que o do pós-guerra
alemão não é o mesmo contexto sul-americano de meio século mais tarde.
WELZEL elaborou sua tese nos momentos em que ainda não estavam
positivados os direitos humanos no plano internacional ou, pelo menos, estes
não tinham a força e o reconhecimento geral que têm na atualidade, nem
sequer no nível regional europeu.
As invocações de WELZEL à ética mínima, se bem que fossem perigo-
sas, não tinham a intenção de consagrar uma ditadura ética ou moral, mas de
encontrar limites ao poder punitivo em face do legislador. Por isso construía
– mediante a teoria das sachlogischen Strukturen – uma barreira na forma de
um direito natural no sentido negativo (não pretendia saber o que devia ser
direito, senão somente o que não poderia ser direito). Não nos esqueçamos de
que o próprio CARRARA se viu obrigado a deduzir o Direito Penal da razão,
porque carecia de um Direito Constitucional em que referenciá-lo. WELZEL
tinha um direito constitucional recente, mas saía de um estado onipotente e
da frustrante experiência constitucional de Weimar e carecia de um direito
internacional como garantia dos limites do direito constitucional nacional.
Hoje é possível que se veja com maior clareza que o dolo no tipo não
é ali situado por exigência de uma concepção ôntico-ontológica de ação, e
isto porque todas as teorias penais da ação são jurídicas. Por isso é válido
assinalar, como fê-lo o autor, que o dolo faz parte do tipo como resultado de
uma exigência garantidora, pois, do contrário, seria impossível fundar uma
teoria racional da imputação no injusto.
Muito mais complexo, sem dúvida, é o desenvolvimento da pró-
pria teoria da imputação. Não obstante, o autor o faz com inteligência e
PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO 13
elegância, afastando-se das curiosas e inaceitáveis normatizações de toda a
realidade ou da pretensão de incluir no Direito Penal todas as funções so-
ciais, fazendo de uma discutida teoria sociológica uma teoria normatizante
dotada de poder jurídico-penal.
Seu enfoque a respeito dos problemas referidos aos limites da impu-
tação é correto; não se trata de eliminar a ideia de causalidade, senão de
distinguir claramente a relevância de um acontecimento causal a imputa-
ção, para qual importe seu substrato de realidade, ou material, do mundo.
Neste aspecto, talvez seja necessário desenvolver mais a tese da domi-
nabilidade como critério de imputação objetiva, que pessoalmente entendo
como o juízo de um terceiro observador que, conhecendo os dados de que
o agente dispõe, ou pôde atualizar (porque lhe tenham sido comunicados
ou porque seu especial treinamento o faça conhecê-los), afirmaria que existe
uma planificação racional da produção do resultado. Não se trata de assegu-
rar o domínio do fato, o que é impossível sem saber se ação é dolosa (quer
dizer, sem o tipo subjetivo), senão sua simples dominabilidade no tipo
objetivo. Quando um processo não é dominável, não tem sentido indagar
se houve dolo, porque, por definição, este seria impossível. Tal é o famoso
caso do parente que é enviado a uma tormenta, ou de quem aconselha o
outro que viaje em um trem ou em um avião, com a mera esperança de
que ocorra um acidente.
Em síntese, o leitor confirmará, ao longo das páginas desta investigação
que está em suas mãos, que se trata de uma contribuição verdadeiramente
original, a qual responde às demandas do Direito Penal democrático atual
da América do Sul, traduzido em uma teoria do injusto penal que abre o
caminho para novas discussões, quer dizer, que marca uma etapa do desen-
volvimento da dogmática jurídica penal do Brasil e da região.
Eugenio Raúl Zaffaroni
Catedrático e Diretor do Departamento de Direito Penal
Universidade de Buenos Aires
1º de janeiro de 2000
ABREVIATURAS

AT – Allgemeiner Teil
BVerfG – Bundesverfassungsgericht
BGB – Bürgerlisches Gesetzbuch
BGH – Bundesgerichtshof
CC – Código civil
CR – Constituição da República
CPC – Código de processo civil
CPP – Código de processo penal
CP – Código penal
GA – Goltdhammer’s Archiv für Strafrecht
HC – Habeas corpus
JuS – Juristische Schulung
JZ – Juristen Zeitung
OLG – Oberlandesgericht
PG – Parte geral
RHC – Recurso de habeas corpus
RESP – Recurso especial
RE – Recurso extraordinário
RT – Revista dos Tribunais
StGB – Strafgesetzbuch
StPO – Strafprozessordnung
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos
ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
SUMÁRIO
NOTA PRÉVIA À 4ª EDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
ABREVIATURAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

PRIMEIRA PARTE
AS CONTROVÉRSIAS METODOLÓGICAS

CAPÍTULO 1
OS PARADIGMAS DA ESTABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
1. A ESTABILIDADE NA TEORIA CIENTÍFICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
2. A ESTABILIDADE NAS CIÊNCIAS SOCIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

CAPÍTULO 2
OS PARADIGMAS E AS LEIS NATURAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
1. A IDEIA ORIGINÁRIA DE LEIS NATURAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
2. O POSITIVISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3. O FUNDAMENTALISMO RACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
4. O CONVENCIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
5. A FILOSOFIA DA EVIDÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
6. O NEOPOSITIVISMO DO CÍRCULO DE VIENA . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
7. O MODELO DEONTOLÓGICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

CAPÍTULO 3
OS PARADIGMAS DA LINGUAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
1. O SENTIDO DA LINGUAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
2. A SOLUÇÃO DA HERMENÊUTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
3. A LINGUÍSTICA ESTRUTURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
4. A RETÓRICA DA DISCUSSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
5. O CRITÉRIO DA APROXIMAÇÃO LÓGICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
6. O NEORRACIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

CAPÍTULO 4
OS PARADIGMAS PROCEDIMENTAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
1. OS FUNDAMENTOS INICIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
2. O FUNCIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
18 TEORIA DO INJUSTO PENAL
(1) OS ANTECEDENTES ORGANICISTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
(2) AS TEORIAS DE SISTEMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
(3) A TEORIA ESTRUTURAL-FUNCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
(4) A TEORIA FUNCIONAL DE LUHMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
(5) OUTROS MODELOS FUNCIONAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
3. O NEOCONTRATUALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
4. AS TEORIAS DO DISCURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
(1) O CRITÉRIO DE VERDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
(2) A UTILIDADE DO DISCURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
(a) A NORMA PERFEITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
(b) OS FUNDAMENTOS DO DISCURSO IDEAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
(c) OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO CORRETA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
(3) FATICIDADE E VALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
(4) PROCEDIMENTO E RAZÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
CAPÍTULO 5
A CRÍTICA DOS PARADIGMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
1. O PARADOXO DO TEMPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107
2. A REABILITAÇÃO DO SUJEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
3. O AJUSTE DA LINGUAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
4. A QUESTÃO DA ESTABILIDADE: HUME E MACKIE . . . . . . . . . . . . 122
(1) A CAUSALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
(2) INJUSTO E UNIVERSALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
(3) INJUSTO E DANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
(4) INJUSTO E SUJEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
CAPÍTULO 6
AS BASES DA REFORMULAÇÃO DO INJUSTO. . . . . . . . . . . . . . . . . 133
1. A PRECISÃO TERMINOLÓGICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
2. A UNIDADE DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
3. A DIVISÃO DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
4. A INTEGRIDADE DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
5. O INJUSTO DANOSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
SEGUNDA PARTE
A REVISÃO DOS FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS
CAPÍTULO 1
A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
SUMÁRIO 19
1. OS PONTOS DA REVISÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
2. OS PONTOS ESSENCIAIS DA EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA . . . . . . 149
(1) O CONCEITO DE TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
(a) A TEORIA CAUSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
(b) O NEOKANTISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
(c) O FINALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
(d) A TEORIA SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
(e) O FUNCIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
(f ) OUTROS POSICIONAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
(2) O CONCEITO DE ANTIJURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
(a) ANTECEDENTES DO CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
(b) A TEORIA CAUSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
(c) O NEOKANTISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
(d) O FINALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
(e) O FUNCIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
CAPÍTULO 2
AS FUNÇÕES DO INJUSTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
1. O SENTIDO DA NORMA PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
2. A RELAÇÃO TIPO-ANTIJURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
3. AS FUNÇÕES DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
4. AS SUPOSTAS MODALIDADES DE TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
5. OUTROS POSICIONAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
CAPÍTULO 3
O CONTEÚDO DO INJUSTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
I. O CONCEITO DE SUJEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
II. O CONCEITO DE CONDUTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
1. O TIPO DE INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
(1) A ESTRUTURA DO TIPO DE INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
(2) O CONCEITO DE BEM JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
(a) A VISÃO POSITIVISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
(b) A VISÃO NEOKANTIANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
(c) A VISÃO ONTOLÓGICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
(d) A VISÃO FUNCIONALISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
(e) UMA VISÃO CRÍTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
(f ) BEM JURÍDICO E OBJETO DA AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
(g) BEM JURÍDICO E FUNÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
(aa) O conceito de função . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
(bb) Função e controle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
(cc) A distinção entre bem jurídico e função . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
(dd) A identificação dos bens jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
(ee) As funções, os bens jurídicos e o injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
(3) A AÇÃO TÍPICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
(4) O OBJETO DA AÇÃO E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
20 TEORIA DO INJUSTO PENAL

(5) AS CARACTERÍSTICAS DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

(6) O RESULTADO TÍPICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
(7) OS DELITOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
(8) AS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
2. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
(1) A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
(A) A TEORIA DA CONDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
(B) A TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
(C) A TEORIA DA RELEVÂNCIA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

(2)
(D) A CLÁUSULA CETERIS PARIBUS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A CAUSALIDADE FUNCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
276
PRIMEIRA PARTE
(3) A IMPUTAÇÃO OBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

3.
(4) O DESVALOR DO ATO E O DESVALOR DO RESULTADO . . . . . . . . . . . . . . 311
A ANTIJURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
AS CONTROVÉRSIAS METODOLÓGICAS
(1) OS MÉTODOS DE IDENTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
(2) OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
(3) OS PRINCÍPIOS INFORMADORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

CAPÍTULO 4
OS EFEITOS DA CONCEPÇÃO DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
1 IMPUTABILIDADE E PERFORMATIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
2. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
3. A ESTRUTURA DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . 345
4. DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
(1) AS TEORIAS INTELECTIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
(2) AS TEORIAS VOLITIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
(3) AS FÓRMULAS PRÁTICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
(4) OS PONTOS CRUCIAIS DA DIFERENCIAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
(5) A DISCUSSÃO DA LEGITIMIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
ÍNDICE REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
CAPÍTULO 1
OS PARADIGMAS DA ESTABILIDADE

1. A ESTABILIDADE NA TEORIA CIENTÍFICA

A ciência jurídica sempre buscou uma solução definitiva para seus pro-
blemas, mediante fórmulas certas e irretocáveis. É a perseguição constante da
estabilidade, como superação do complexo, do contraditório e do desconhe-
cido. Este fenômeno não lhe é, porém, exclusivo. É a extensão do significado
da ciência em geral, que se desenvolve com maior rigor na modernidade. Daí
a afirmação de PRIGOGINE de que, provavelmente, o conceito mais origi-
nal da ciência do ocidente esteja representado pela ideia das “leis naturais”,1
aquelas que já existem a priori e que apenas precisam ser descobertas, ou de
outro modo identificadas, para servirem de parâmetros, tanto de comporta-
mentos humanos, quanto de conhecimento dos objetos. A consideração de
que a natureza está subordinada a leis objetivas, as quais se bastam através de
sua cognição, importa submetê-la a um modelo de dimensões rígidas, que
deveria ser seguido por imperiosa necessidade.2 Rompe-se, nesta perspecti-
va, a concepção flexível de ARISTÓTELES, segundo a qual, ao contrário
da natureza, os seres vivos pautariam suas atividades sob certo sentido de
autonomia, como resultado de uma busca incessante de verdades próprias,
de modo que ser humano, por exemplo, se distinguiria dos demais seres por
ser portador do sentimento para a diferenciação do bem e do mal, do justo
e do injusto.3 A ciência da modernidade é, ao invés, uma ciência do objeto
apreensível e totalizante, de única verdade. É ilustrativo desta apreensão tota-
lizante da ciência da modernidade o exemplo dado por VON ASTER relativo
ao conceito de repouso. Um corpo em repouso para ARISTÓTELES é um
corpo que não se move, um corpo para o qual vigoram outras leis, distintas
daquelas aplicáveis aos corpos em movimento; para GALILEO, porém, um
corpo em repouso é um corpo com a velocidade zero, equivalente, portanto,

1. PRIGOGINE, Ilya. “El Fin de la Ciencia?”, Nuevos Paradigmas, Cultura y Subjetividad, Buenos Aires,
1995, p. 37.
2. VOLLMER, Gerhard. “Was sind und warum gelten Naturgesetze?”, in Philosophia Naturalis, nº 37,
2000, p. 205 e ss.
3. ARISTOTELES. Politik, tradução alemã de Franz Susemihl, Reinbek bei Hamburg: Rowohlt, 1994, p. 47.
24 TEORIA DO INJUSTO PENAL
a um corpo em movimento e submetido às mesmas leis da velocidade.4 A
ciência da modernidade conduz, assim, a uma soma de postulados ou relações
que unem os objetos a todos os demais, independentemente das variações
fenomênicas que possam sofrer.5
Na ciência jurídica, tomada como ciência do comportamento, que 6
centraliza como seu objeto a realização de uma vida harmoniosa e pacífi-
ca, a questão principal se orienta, praticamente, no sentido da superação
dos estados de instabilidade, cujo alcance sempre esteve subordinado a
determinados paradigmas, precisamente como instrumentos de sua pró-
pria estabilidade. Esses paradigmas estão situados normalmente em duas
dimensões: uma, própria do comportamento, como expressão causal, com
vistas à produção de efeitos sociais determinados; outra, na configuração
dos elementos relacionados ao sujeito responsável, pelos quais trata de
complementar a justificação do poder intervencionista do Estado, como
observador e fiscal da convivência objetiva. Esta última dimensão dos pa-
radigmas, como se pode perceber, trabalha com objetivos simbólicos, os
quais jamais irão corresponder às atividades concretas desempenhadas pelo
poder. Contudo, à medida que são traçados os elementos caracterizadores
do sujeito responsável, como forma de obter uma estabilidade em torno
da edificação simbólica de uma vida harmoniosa, igualmente se pretende
justificar a intervenção sobre esse mesmo sujeito, submetendo-o ao poder
do Estado. Vê-se, então, que a busca dos elementos que identificam a res-
ponsabilidade individual pelo comportamento realizado, sob o pretexto
de construir as bases de uma estabilidade, que na verdade é puramente
4. ASTER, Ernst von. Introducción a la filosofía contemporánea, tradução espanhola de Felipe Gonzáles
Vicén, Madrid, 1961, p. 43.
5. NEEMAN, Ursula. “Philosophische Probleme von Raum und Zeit”, in Philosophia Naturalis, nº 18,
1980, p. 146 e ss.
6. É problemática a classificação da ciência jurídica sob o panorama de uma alteração de paradigmas. Ge-
ralmente, a classificação depende da evolução do conhecimento acerca do objeto e da dinâmica adotada
por seu método. Centrando sua análise exclusivamente no método, JEAN LADRIÈRE (A articulação
do sentido, São Paulo: EPU/EDUSP, 1977, p. 17 e ss.) a classifica como ciência hermenêutica ou da in-
terpretação, em oposição às ciências formais (matemática, lógica) e empírico-formais (física, química).
Seguindo uma orientação neokantiana culturalista, MIGUEL REALE (O direito como experiência, S.
Paulo, 1968, p. 61), a situa como ciência normativa. Na verdade, a classificação das ciências não pode
se desprender de uma concepção do mundo, a partir de uma visão dialética de sua unidade e diversi-
dade, pela qual será possível proceder à crítica dos próprios paradigmas (WESSEL, Karl-Friedrich.
“Weltanschauung und das Verhältnis von Disziplinarität und Interdisziplinarität”, Deutsche Zeitschrift
für Philosophie, v. 31, n. 5, 1983, p. 604-610; GUNTAU, Martin/ HUBERT Laitko. “On the origin and
nature of scientific disciplines.” World Views and Scientific Discipline Formation, 1991, p. 17-28.).
A classificação aqui adotada, como ciência do comportamento, parte de sua função pragmática, que
congrega tanto aspectos normativos quanto empíricos e permite sua relação com as demais ciências,
inclusive em face de paradigmas epistêmicos e também da análise dos contextos (RÖTZER, Andreas.
Die Einteilung der Wissenschaften. Analyse und Typologisierung von Wissenschaftsklassifikationen.
Dissertation, München, 2003, p. 241).
CAPÍTULO 1 – os paradigmas da estabilidade 25
simbólica, conduz também à perda da liberdade. A perda da liberdade irá
suscitar, por seu turno, a discussão em torno da própria estabilidade dos
conceitos que embasam a intervenção do poder.
Desde que se proponha a elucidar o conceito de injusto, como con-
dição básica da contradição entre um determinado comportamento e as
normas que o proíbem ou o impõem, será preciso estabelecer, assim, como
pré-requisito de qualquer investigação, se esse conceito deve necessariamen-
te ser tomado como conceito estável ou como conceito contingente. Vale
dizer, a questão fundamental se fixa na decisão prévia se é ou não possível
a manutenção de um conceito estável e certo na ciência, em geral e na
ciência jurídica, em especial. Se os conceitos forem estáveis, a ciência pode
fundamentar substancialmente o injusto. Se os conceitos forem contingen-
tes, estar-se-á diante de um quadro de produção simbólica de estabilidade.
Ao dogma da possibilidade de um conceito estável corresponde
necessariamente um modelo determinista de verificação. Com isso,
afigura-se o seguinte: a) o conceito estável deve refletir uma realidade
igualmente estável; b) tendo em vista que a realidade é estável, os períodos
ou fenômenos de instabilidade devem ser compreendidos como pertur-
bações da ordem natural e tendem a reverter-se; c) como expressão ou
identificadores da própria realidade, os conceitos desempenham, preci-
puamente, a função de instrumentos classificatórios e devem comportar a
reversibilidade, quer dizer, se os fenômenos sempre se congregam através
de ligações determinadas, justapostas ou hierarquizadas, que tendem a
se recompor, uma vez desfeita a causa de sua instabilidade, os conceitos
devem refletir essa recomposição.
Da relação, portanto, entre a realidade fenomênica regida por uma
ordem natural e a formulação dos enunciados nasce e se desenvolve a ciência
da modernidade, cujo modelo é representado pela mecânica de NEWTON
e as leis do movimento (ma=f ), pelas quais, dadas determinadas condições,
se poderiam predizer suas consequências e descobrir seus antecedentes,7
quer dizer, a força (f) empreendida sobre determinado objeto deveria re-
lacionar-se, necessariamente e tão só, à sua massa (m) e à sua aceleração
(a). Como essas leis eram temporalmente reversíveis, seria irrelevante que
os valores temporais que se lhe agregassem fossem positivos ou negativos,
ou seja, na fórmula apresentada (ma=f), pouco importa que qualquer de
7. PRIGOGINE, Ilya. Nota 1, p. 38.
26 TEORIA DO INJUSTO PENAL
seus componentes seja tomado em um ou em outro sentido. Assim, se a
aceleração (a) derivar de um valor de tempo positivo (t) ou negativo (-t),
a fórmula ainda continua a mesma. Isto não mudou, inclusive, na teoria
quântica, cuja equação básica de SCHRÖDINGER, que se refere à am-
plitude de uma onda no tempo, é determinista e reversível.8 O mesmo se
dá na teoria da relatividade que, ao relativizar a noção de tempo e tomá-la
em função do espaço percorrido, sugeriu uma acepção de reversibilidade
mágica dos acontecimentos ou fenômenos. Assim, por exemplo, passou-se
a admitir, pelo menos teoricamente, que fosse possível inverter a origem do
universo criado a partir do chamado big bang. Se o universo viesse a parar
de se expandir, poder-se-ia contar, igualmente, com sua involução, a qual
produziria o efeito de que os fatos viessem a se recompor, reconstruindo-
-se objetos destruídos e reanimando vidas, em impressionante reversão de
todos os processos causais já sucedidos, com repercussões sociais e jurídicas
absolutamente surpreendentes.9
2. A ESTABILIDADE NAS CIÊNCIAS SOCIAIS
Analisando a estabilidade da vida, SCHRÖDINGER, a quem se
havia conferido juntamente com DIRAC o Prêmio Nobel de Física,
a compara com o funcionamento de um relógio bem fabricado, cujos
atrasos ou avanços poderiam ser contornados através de um ajuste de
mecanismo.10 Interessante notar que essa estabilidade é tomada apenas
simbolicamente, porque para SCHRÖDINGER os próprios estados que
a comporiam seriam sempre indeterminados. A acepção de uma estabili-
dade real, porém, corresponde aos paradigmas do estado de estabilidade
que cercaram o modelo newtoniano, os quais não são, ademais, alheios
às ciências sociais e humanas. Para dar-lhes caráter científico e por isso
mesmo assegurar-lhes a universalidade das proposições, a partir do critério
8. PRIGOGINE, Ilya. Nota 1, p. 38. Para uma visão mais aprofundada da interpretação de SCHRÖDIN-
GER sobre a função de onda, associada ao movimento de partículas microscópicas, inclusive quanto à
elaboração de uma equação diferencial, independentemente do tempo, ver EISBERG/ RESNICK, Físi-
ca quântica, tradução brasileira de Paulo Costa Ribeiro, Ênio Frota da Silveira e Maria Feijó Barroso,
Rio de Janeiro, 1979, p.171 et seq.; sobre a teoria da relatividade e seus desdobramentos: ELLWAN-
GER, Ulrich. Vom Universum zu den Elementarteilchen, Eine erste Einführung in die Kosmologie und
die fundamentalen Wechselwirkungen, Heidelberg: Springer, 2009.
9. REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva, Bogotá, 1992, p. 37. É bem verdade que a solução
lógica que se apresentava a EINSTEIN acerca da reversibilidade do tempo, como informa PRIGOGI-
NE, jamais fora por ele admitida, porque aceitar reverter ao passado equivale a uma negação da realida-
de do mundo. Cf. PRIGOGINE, Ilya Prigogine. O fim das certezas, S. Paulo, 1996, p. 197; igualmente,
a intrigante tese que ilustra o chamado Paradoxo dos Gêmeos: GOENNER, Hubert. Einführung in die
spezielle und allgemeine Relativitätstheorie. Spektrum: Akademischer Verlag, 1996, p. 47 e ss.
10. SCHRÖDINGER, Erwin. What is life? With mind and matter and autobiographical sketches, Cambri-
dge University Press, 1992, p. 82 e ss.
CAPÍTULO 1 – os paradigmas da estabilidade 27
da sua atemporalidade como meio, não basta a mera equação determinista.
Será preciso eliminar-se aqui propositadamente a noção de sujeito. Como
lembra com propriedade MORIN, expulsa-se o sujeito, primeiramente,
como observador, para construir conceitos neutros e objetivos; depois,
exclui-se o sujeito da psicologia, para substituí-lo por estímulos, respos-
tas e comportamentos; elimina-se também o sujeito da história, para em
lugar de decisões ver somente determinismos sociais; exclui-se o sujeito
da antropologia, para compreender apenas estruturas, e da sociologia,
para aceitar unicamente organização ou orientações.11 A eliminação da
noção de sujeito desempenha, portanto, o mesmo papel e tem o mesmo
significado da exclusão da noção de tempo. Se o tempo nas ciências natu-
rais é assinalado pela irreversibilidade dos fenômenos, quer dizer, perdida
certa parcela de elementos em determinada sequência, a fórmula só tem
eficácia ex nunc, nas ciências sociais só pode ser medido pela trajetória
dos protagonistas. Se essa trajetória é prescindível, não há que temer sua
instabilidade, solucionável simplesmente por acertos de organização ou
aperfeiçoamento comportamental. Substituída, portanto, a noção de su-
jeito pela noção de objeto, podem ser canalizadas para justificar o exercício
do poder a causalidade, tomada como relação lógica, e a estabilidade da
própria norma ou sistema. Configura-se, então, em outro sentido, aquilo
que KANT denominava de ilusão transcendental, ou seja, toda a vida
social é compreendida como uma circularidade: se a justificativa do poder
está, no fundo, na estabilidade do sistema e se a causalidade constitui mera
relação lógica, não importa perquirir acerca dos efeitos reais do compor-
tamento, produzido por ato de vontade, nem sobre as condições que o
desencadearam. O que se produz no mundo empírico é apenas um dado
atemporal, positivo ou negativo, de uma equação, na qual qualquer um
de seus termos poderá ser substituído por outro dado, sem que se afete
sua reversibilidade e, assim, a possibilidade de estabilidade do sistema.
A noção de sujeito, na verdade, sempre esteve presente contradito-
riamente na filosofia. ARISTÓTELES, por exemplo, não a tratou como
determinante no processo de conhecimento, porque ora a identificava
com a matéria de que se compõe uma coisa, ora com sua forma de ex-
pressão, ora com o traço de união entre ambas.12 Ainda quando acolhida
11. MORIN, Edgar. “La noción de sujeto”, in Nuevos Paradigmas, Cultura y Subjetividad, 1995, p. 68.
12. ARISTOTELES. Methaphysik, VII, 1029, tradução alemã de Hermann Bonitz, in Aristoteles Philoso-
phische Schriften, Hamburg: Meiner, 1995, tomo 5, p. 134.
28 TEORIA DO INJUSTO PENAL
no sentido puramente psicológico, como o faz TOMÁS DE AQUINO, a
noção de sujeito não se afasta da noção de causa material ou substância. 13
Embora sem outras pretensões do que esclarecer acerca da validade do
método, observadas as contribuições de seus antecessores, como AGOS-
TINHO e CAMPANELLA, é com DESCARTES que o paradoxo do
sujeito se fez sentir, ao constatar a oposição de dois mundos: um, sub-
jetivo, contingente e falível e o outro, objetivo, científico e reversível.
Nessa concepção, o sujeito passa a ser visto, não mais como a matéria,
senão como o instrumento através do qual se manifesta o cogito, encarado
como expressão da autoevidência existencial, pela qual, intuitivamente,
se alcança a certeza de que verdadeiramente se existe.14 O sujeito, por-
tanto, vem a constituir o fundamento do próprio conhecimento acerca
de sua existência. O mesmo significado do sujeito, situado em oposição
ao mundo objetivo, é encontrado em KANT, para quem, entretanto, já
não mais se trata de um dado puramente independente, senão da forma
de aparecimento do eu, enquanto se veja na posição de consciência, au-
toconsciência ou percepção. O sujeito se identifica com o eu, à medida
que seus pensamentos lhe sejam inerentes como predicados.15
Ainda que enaltecido pelo iluminismo, que o situava em face do
princípio da racionalidade, a noção de sujeito, como dado independente,
passa a desaparecer gradativamente na filosofia. Primeiramente, o positivis-
mo comteano a substitui pela categoria da humanidade, como único objeto
de ordem e progresso;16 depois, o neokantismo e o ontologismo promovem
sua substituição por valores ou categorias lógico-objetivas; mais tarde, o
empirocriticismo e o positivismo do Círculo de Viena, em especial na pri-
meira fase de WITTGENSTEIN, passam a prescindir do sujeito, como
portador da experiência ou da linguagem, para situá-lo apenas na condição
de limite do conhecimento: o sujeito, no processo de conhecimento, se
dissolveria nos objetos que retratasse.17 A postura de WITTGENSTEIN,
no entanto, deve ser compreendida como uma forma de solipsismo, quer
dizer, uma introspecção da experiência, diferente da corrente kantiana.18
13. TOMÁS DE AQUINO. Suma Teologica, 1-2 q. 50.
14. DESCARTES, René. Discurso sobre o Método, Quarta Parte, 1637.
15. KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura, Dialética Transcendental, Capítulo I: Dos Paralogismos da
Razão Pura, tradução de Manuela Pinto dos Santos, Lisboa, 1994.
16. COMTE, Auguste. Discurso sobre o espírito positivo, tradução brasileira de Maria Ermantina Galvão
G. Pereira, São Paulo, 1990, p. 72.
17. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratactus Logico-Philosophicus, Frankfurt am Main, 1963, 5631 e ss.
18. A expressão “solipsismo” tem vários significados. Em geral, designa a doutrina pela qual todo o
CAPÍTULO 1 – os paradigmas da estabilidade 29
No esquema kantiano, o mundo externo passa pela consciência do eu e
se edifica de sua própria experiência, mas, embora o sujeito se confunda,
então, com essa mesma forma de consciência, ainda é concebível como
uma realidade objetiva, empiricamente apreensível. Para o primeiro WIT-
TGENSTEIN, a realidade externa só poderia ser compreendida como
limite da linguagem, portanto não se tratava de uma realidade objetiva,
independente do sujeito, mas de uma realidade que lhe seria inerente e
da qual o sujeito constituiria sua forma. WITTGENSTEIN reformulou
depois esse pensamento, mas defendia, nesta primeira fase, uma espécie
de solipsismo panteísta, tendo como resultado, no fundo, a eliminação
do sujeito na linguagem, a qual não seria compreendida como produto
desse sujeito, mas como seu próprio reflexo. A linguagem, então, viria a
confundir-se com o mundo no qual se veria refletida.19
A concepção jurídico-causal do direito conduz, da mesma forma, à
eliminação do sujeito. Nessa concepção, a eliminação do sujeito se proces-
sa, gradativamente, no próprio interior da estrutura das normas jurídicas,
que se veem impregnadas da noção de impulso causal, que tanto pode
corresponder a um dado empírico, quanto a um mero pressuposto lógico,
construído sob o prisma da reversibilidade, em, pelo menos, dois campos
essenciais do direito.
Em primeiro lugar, no direito das obrigações, através da pressuposição
da liberdade de vontade nos contratos, fruto de uma igualdade abstrata e
reversível, como ocorre, por exemplo, nos chamados contratos com cláu-
sula de resolução tácita, nos quais se transfere a exigência dessa liberdade
de vontade a um momento futuro, quando o seu emissor não se encontre
existente está associado à perspectiva de uma primeira pessoa, com cujas características privilegiadas
e irredutíveis se torna possível separá-la de outras pessoas e de todas as demais coisas. De acordo
com o solipsismo empático, defendido por THOMAS NAGEL, a diferenciação de cada pessoa para
com as outras se deve ao fato de que cada qual não está capacitada a compreender adequadamente a
experiência das demais (“What is it like to be a bat?” The philosophical review, 1974, p. 435-450).
Para o solipsismo semântico, os significados e as referências das palavras constituem entidades unica-
mente acessíveis ao seu usuário. Ao solipsismo ontológico se afigura como existente somente aquilo
que possa ser dito significativamente como existente por nós mesmos, ou por nosso estado mental. Já
para o solipsismo epistêmico o mundo externo se separa de nós mesmos através de um processo de
prioridade atribuído a uma primeira pessoa no que toca à sua acessibilidade mental. Ao lado dessas
variantes substantivas do solipsismo, vislumbra-se hoje uma forma de solipsismo metodológico, pelo
qual nossos diversos sentimentos, como os desejos, as esperanças, as crenças e os medos só podem
ser explicados quando se refiram a ocorrências passadas no âmbito de nossas mentes ou cérebros e
não como acontecimentos externos, subordinados a uma explicação causal de suficiência e probabi-
lidade. Com outras informações, AUDI, Robert et allii. The Cambridge Dictionary of Philosophy, 2ª
edição, Cambridge, 1999, p. 861.
19. LÓPEZ DE SANTA MARTA DELGADO, Pilar. Introducción a Wittgenstein. Sujeto, mente y conducta,
Barcelona, 1986, p. 65.
30 TEORIA DO INJUSTO PENAL
mais presente no ato de sua extinção.20
Em segundo lugar, com a noção de injusto, ainda não desvinculada
inteiramente da violação de deveres gerais objetivos e exaurida no desdobra-
mento objetivo do conceito de conduta proibida. O fundamento objetivo
do injusto, como conceito estável e reversível, derivado dos elementos que
integram a conduta proibida, constitui a intercessão necessária a legitimar
o poder estatal intervencionista nos círculos de liberdade individual. Desse
fundamento derivam todas as teorias que, a partir de certo momento da
evolução do conceito de delito, procuraram sustentar o injusto exclusi-
vamente sobre um conceito instrumental de conduta, o que faz desviar
a atenção de seus pressupostos de legitimidade para um setor meramente
especulativo e neutro.21
Conforme o modelo de sua formulação, o conceito de conduta forne-
ce respaldo para eliminar a real seletividade do autor e, assim, por meio da
imposição de sua neutralidade, proporcionar um equilíbrio na formulação
do injusto. Por outro, contribui para a desconsideração do próprio autor
em face das condições empíricas de sua formação. O conceito instrumental
de conduta, portanto, não importa se causal, final, social ou funcional,
ainda que tenha como pressuposto de sua manifestação um autor, não faz
ressaltar a questão do sujeito, justamente porque o toma como mero ele-
mento lógico de uma cadeia de imputação, fora, portanto, do âmbito de
suas relações políticas, que o situam como sujeito deliberativo. Ao diluir-se
o sujeito na própria noção de ação proibida, procede-se a uma justificação
intrínseca do poder de intervenção, sem atentar para os contextos nos quais
a norma será aplicada.
20. A possibilidade de valer a cláusula extintiva do contrato sem que, no momento dessa extinção, os con-
traentes não tenham manifestado expressamente sua vontade está presente na norma estabelecida no §
151 do BGB: “O contrato se realiza por meio da aceitação da proposta, sem que a aceitação necessite
ser manifestada ao contraente, quando tal manifestação não for exigida segundo o costume da relação,
ou quando o contraente a tenha renunciado. O momento no qual o contrato se extingue é determinado
segundo a vontade extraída da proposta ou das circunstâncias.” Assim, embora a duração do contrato
se determine segundo a proposta do contraente, o que é o normal, aqui poderá ser determinada por
sua vontade presumida. Cf. PALANDT/ELLENBERGER. Bürgerliches Gesetzbuch, München: Beck,
2013, p. 170.
21. A respeito dessa alienação da ciência jurídico-penal, mediante a estéril discussão em torno dos conceitos
causal e final de ação, provocada por MEZGER nos anos cinquenta do século XX, ver a exposição crí-
tica de FRANCISCO MUÑOZ CONDE (Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo, 2ª edição,
Valencia, 2001, p. 43 e ss.), à qual agrega inúmeros documentos que demonstram sua efetiva partici-
pação na confecção das leis nazistas no período de 1933 a 1945, principalmente sua posição de franca
hostilidade aos chamados “Gemeinschaftsfremde”, para os quais recomenda, inclusive, a internação em
campos de concentração. Não cabe aqui um julgamento político nem moral de MEZGER. A indicação
é importante, porque assinala como um determinado conceito, no caso, o conceito instrumental de con-
duta, pode conduzir a discussões inteiramente abstratas, sem qualquer conteúdo limitativo do poder de
punir e, inclusive, justificar concepções ideológicas de seu emissor.
CAPÍTULO 1 – os paradigmas da estabilidade 31
Essa metodologia de eliminação do sujeito está comprometida com
o paradigma de estabilidade da ciência jurídica, que lhe foi ditado pela
modernidade, como consequência da ideia de lei natural. A ciência da
modernidade se estribava em que os objetos, porque separados do sujeito e
de sua contingência, poderiam ser observados sem uma deformação subjeti-
va.22 A eliminação do sujeito, nesse ponto, correspondia a uma necessidade
do método experimental e dos procedimentos de verificação. Era necessá-
rio que os objetos fossem tomados como se estivessem em uma cadeia de
elementos imutáveis ou, quando fossem alterados, pudessem reverter ao
estado anterior. O ponto nodal dessa atividade não está, porém, na identi-
ficação do objeto, mas, sim, na possibilidade de sua reversibilidade, a qual
garantiria uma ordem estável.
Da mesma forma, o objetivo primordial da determinação do injus-
to não é propriamente a identificação definitiva de seu objeto, ou seja, a
afirmação de que uma determinada atividade infringiu uma norma legal
explícita e clara, o que poderia permitir delimitar o poder de intervenção do
Estado sob o plano positivo, mas, sim, alcançar o patamar de estabilidade,
como elemento simbólico, a justificar sua manutenção.
Portanto, muito mais do que afirmar a existência do injusto e o des-
crever, para essa concepção o importante será assegurar a manutenção do
sistema, mediante o argumento de que sua repressão o restaura ou corri-
ge, como produto de uma atividade de relojoaria. Assim, será mais fácil
legitimar um poder de intervenção à medida que se disponha de um ele-
mento que, por sua neutralidade e constante possibilidade de simples ajuste
normativo, seja capaz de seduzir seus destinatários, sem precisar recorrer
à análise das condições contingentes vinculadas ao sujeito. Com essa es-
trutura, o sistema se autojustifica, o que cria as bases elementares para a
edificação do funcionalismo, que se satisfaz com a busca de uma estabili-
dade da norma, a qual também fundamenta e esgota a imposição da pena.
Nesse ponto, o conceito instrumental de conduta, uma vez desvin-
culado da noção de sujeito, serve para afastar da formulação jurídica as
especulações críticas e deslegitimantes. Ainda que hoje se procure sub-
meter essa concepção a uma crítica a partir das relações intersubjetivas
formadas no processo material de produção da vida social, sua influência
22. MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo, tradução de Eliane Lisboa, Porto Alegre: Sulina,
2015, p. 39.
32 TEORIA DO INJUSTO PENAL
se faz sentir em todos os procedimentos de reforma legislativa, quando
se esgotam na própria descrição do injusto e na intensificação da pu-
nibilidade da conduta. Se a criminalização da conduta não precisa ser
submetida ao crivo de sua idoneidade ou finalidade positiva para a vida
social, nem atender aos objetivos reais dos sujeitos que serão seus diretos
destinatários, o processo se autolegitima dentro da própria produção le-
gislativa e, consequentemente, legitima a pena, independentemente dos
efeitos maléficos que possa causar.
CAPÍTULO 2
OS PARADIGMAS E AS LEIS NATURAIS
1. A IDEIA ORIGINÁRIA DE LEIS NATURAIS
Se, por um lado, a exclusão do sujeito está imbricada no processo de
legitimação objetiva de constituição do injusto, sua exclusão nas ciências ju-
rídicas não deixa de percorrer o mesmo caminho da ideia de leis naturais. A
ideia de leis naturais, por sua vez, embora se tenha desenvolvido com maior
rigor na modernidade, não lhe é apanágio exclusivo. Seu significado irá se
aperfeiçoando gradativamente, em uma evolução que se inicia com o logos23
da racionalidade, passa pela correlação da uniformidade e da convenção, até
chegar à sua consideração como relação simbólica.
O objetivo de vincular as leis naturais às leis humanas parece nascer
com HERÁCLITO,24 como consequência natural do logos;25 desenvolve-se,
depois, com o estoicismo26 e encontra sua expressão racional em KANT,
que as subordina aos preceitos a priori do entendimento. “Se, de uma ma-
neira geral, há princípios algures – diz KANT – , deve-se unicamente ao
entendimento puro, que não é apenas a faculdade das regras dos princí-
pios, segundo a qual tudo (quanto se nos possa apresentar como objeto) se
encontra necessariamente submetido a regras, porque sem elas nunca os fenô-
menos comportariam o conhecimento de um objeto que lhes correspondesse.
Mesmo as leis da natureza, quando consideradas leis fundamentais do uso
empírico do entendimento, implicam um caráter de necessidade, portanto,
pelo menos, fazem presumir uma determinação extraída de princípios que
são válidos a priori, e anteriormente a toda a experiência. Mas todas as leis
da natureza se encontram, sem distinção, submetidas a princípios superiores
do entendimento, pois elas não fazem senão aplicá-los a casos particulares do
fenômeno. Só estes princípios dão, pois, o conceito, que contém a condição
e, por assim dizer, o expoente de uma regra geral, enquanto a experiência dá o
23. Aqui, no sentido de princípio.
24. ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofía, México-Buenos Aires, 1966.
25. Aqui, no sentido de ordem.
26. AUDI, Robert et allii. The Cambridge Dictionary of Philosophy, 2ª. edição, Cambridge, 1999.
34 TEORIA DO INJUSTO PENAL
caso que se encontra submetido à regra”.27 A racionalidade dos princípios ou
das leis da natureza chega ao extremo com SCHELLING, que propugna por
uma supressão do próprio fenômeno e conduz à conclusão de que, no fundo,
o que vale é apenas seu processo de relação.28 Segundo nos explica NICOLAI
HARTMANN, o pensamento básico de SCHELLING sobre a natureza é
bastante simples: “Na natureza existe uma organização geral, que não pode
ser concebida sem uma força motriz. Tal força necessita, por sua vez, de um
princípio organizativo. Este não pode ser um princípio real, cego; tem que
haver produzido, teleologicamente, a conformidade dos fins, encerrada em
suas criações. Portanto, capaz desta conformidade teleológica só pode ser um
princípio espiritual, isto é, um espírito situado fora de nosso espírito. Mas,
uma vez que não podemos admitir uma consciência fora do eu, o espírito
criador na natureza deve ser um espírito inconsciente”.29 Com isso, o elemen-
to criador ou propulsor da criação passa a ser visto como um puro processo
sem substância. Isto dá lugar, ao mesmo tempo, a um idealismo, que faz da
natureza um produto imaginário do eu, e de um irracionalismo místico,
pelo qual se transporta o elemento criador para uma zona de inconsciência
e, assim, fora da razão. É verdade, porém, que SCHELLING rompeu depois
com essa forma de ver o mundo. Ao enunciar os princípios de sua filosofia
da natureza, assinala como a subjetividade precisa emergir da objetividade e
como a objetividade precisa ser experimentada pelos sujeitos, concebidos em
sua evolução histórica, que lhes proporcionaria uma autoconsciência. Com
isso, busca uma estética da identidade, que quer alcançar por meio de uma
junção entre as leis naturais que governam os fenômenos e os sujeitos que
produzem suas ações no âmbito da história. Esta última visão de SCHEL-
LING vai despertar, mais tarde, o interesse de MARX, que a acolhe para
explicar como o sujeito se desenvolve na história da luta de classes.30
Os paradigmas da racionalidade em relação às normas que definem os
contornos do justo e do injusto na modernidade induzem à formulação de
outras concepções, que podem estar orientadas aos seguintes objetivos:
a) o retorno a entidades empíricas;
b) o aperfeiçoamento metafísico a partir de princípios formulados a priori;
27. KANT, Immanuel. (Nota 15). Analítica dos Princípios, Capítulo II, Seção III.
28. SCHELLING, Friedrich Wilhelm Joseph von. System des transzendentalen Idealismus, Hamburg: Felix
Meiner, 1992, § 1°.
29. HARTMANN, Nicolai. La filosofía del idealismo alemán, tradução castelhana de Hernán Zucchi, Bue-
nos Aires, 1960, tomo I, p. 177.
30. DUDLEY, Will. Idealismo alemão, tradução de Jacques A. Weinberg, Petrópolis: Vozes, 2013, p. 197.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 35
c) a revalorização da experiência;
d) a superação à experiência;
e) a reedificação conceitual;
f ) o retorno ao normativo;
g) a superação relativista por meio de uma ascendente especulação
linguística;
h) o atendimento a meros procedimentos.
Essas posições corresponderiam, respectivamente, ao positivismo (ba-
sicamente centrado no empirismo), ao fundamentalismo racional (aportado
a princípios transcendentais), ao empirocriticismo ou ao neokantismo (com
a revisão da experiência), à filosofia da evidência (com a tentativa de supera-
ção da experiência), ao neopositivismo (com a purificação dos conceitos), ao
deontologismo (com a delimitação normativa), à filosofia da linguagem (com
a revisão do discurso científico) e ao funcionalismo (com a noção de estabi-
lidade dos procedimentos).
2. O POSITIVISMO
O positivismo nasce justamente da ideia de uma lei natural tomada
no sentido de relação constante e invariável entre os fenômenos. Isto quer
significar que a lei natural deve ser a conclusão infalível de uma experiência.
Essa necessária conexão entre os fenômenos é que dá base ao conceito de
causalidade, nascido primitivamente com o pensamento empirista árabe, e
depois desenvolvido por HUME, que centralizava na conexão habitual dos
fenômenos o sentido que deveria seguir a atividade.31 Nesta mesma linha de
raciocínio segue o pensamento de COMTE, para quem a ciência positiva
estaria alicerçada a “(...) considerar todos os fenômenos como subordinados
a leis naturais invariáveis (...)”, mas cujo método de descoberta e redução
não se estende a estabelecer suas causas naturais últimas, senão suas “(...)
relações normais de sucessão e semelhança”.32 A invariabilidade das leis natu-
rais correspondia, assim, a um dogma geral do espírito positivo, sob lema de
“ver para prever, em estudar o que é a fim para daí concluir o que será”.33 A
asserção comtiana bem demonstra a essência do positivismo de não investigar
as causas últimas, senão apenas a regularidade da relação entre causa e efeito.
31. HUME, David. Investigación sobre el conocimiento humano, VII, 2.
32. COMTE, Auguste. Cours de Philosophie Positive, I, Lição I, § 2º.
33. COMTE, Auguste. (Nota 16), p. 19.
36 TEORIA DO INJUSTO PENAL
O positivismo rompe a tese racionalista da perfeita correspondência
entre entendimento e realidade. As leis naturais, quanto à sua estrutura e
constituição, não podem ser deduzidas através de pura reflexão ou pon-
deração racional, senão sob controle empírico resultante da observação,
percepção e experiência.34 Este mesmo raciocínio se estende igualmente ao
campo da conduta moral, ao enfatizar HUME que, embora a ética desem-
penhe aqui sua influência, não pode, entretanto, derivar da razão, como
pretendia KANT, porque a razão é inativa e não pode ser tomada como um
princípio tão ativo como a moralidade ou a consciência, senão que em cada
sistema de moralidade o que se observa é que o autor se comporta de uma
mesma maneira por algum tempo.35 A norma não pode se basear na razão,
porque esta se dedica unicamente à descoberta da verdade e da falsidade, que
consiste em um acordo ou desacordo de cada um para com as reais relações
de ideias. Se as ações humanas não são suscetíveis de tal acordo, não podem
estar conformes ou contrárias à razão.36
No setor do direito, por isso mesmo, ganha relevância a separação
entre ser e dever-ser, configurando-se o direito exclusivamente a partir das
normas positivadas, independentemente se elas retratam um conteúdo moral,
pelo qual possam ser avaliadas como corretas ou incorretas. Neste passo, o
positivismo faz frente também, em certa medida, à escola histórica, que, a
partir do conhecido posicionamento de PUCHTA, igualmente acolhido
por SAVIGNY, via no direito a expressão do espírito do povo, um concei-
to complexo, mesclado da ideia romântica de uma realidade moldada pelo
irracional,37 ao estilo de SCHELLING, e da exaltação do costume, como
forma de fortalecimento de um nacionalismo amparado por valores éticos.38
Para o positivismo, o direito, assim como as leis naturais, é visto como uma
ordem acerca de todas as condições de vida e, enquanto ordem normativa,
como uma ordem garantida pelo Estado e independente do costume. Esse
conjunto normativo compõe, por seu turno, um conjunto de leis, subme-
tido a um processo empírico de constatação, que tem como base critérios
interpretativos. Conforme a variação que possa sofrer essa interpretação, à
34. DETEL, Wolfgang . “Wissenschaft”, in Philosophie, Martens/Schnädelbach, 1991, p. 184.
35. HUME, David. A treatise of human nature, Oxford, 1992.
36. HUME, David. (Nota 35).
37. HERBERT, Gary B. A philosophical history of rights. Transaction Publishers, 2003, p. 256 e ss.
38. Para uma análise percuciente dessa escola: ROSS, Alf. Teoría de las fuentes del derecho. Una contribu-
ción a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones histórico-dogmáticas, tradução es-
panhola de José Luis Muñoz de Baena Simon, Aurelio de Prada García e Pablo López Pietsch, Madrid,
1999, p.183 e ss.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 37
medida que tenha por objeto diferentes elementos empíricos, se deve re-
partir sobre as perspectivas da legalidade, da eficácia e do reconhecimento
das normas que os regulam. Pela perspectiva da legalidade, os elementos
dizem respeito ao processo de produção das normas por uma autoridade
política ou estatal (o Parlamento); na perspectiva da eficácia, os elementos
se assentam na obrigatoriedade de seu atendimento pelos cidadãos, ou por
órgãos juridicamente competentes; na perspectiva de seu reconhecimento,
os elementos se referem a que as normas se incorporem ao processo de sua
aceitação tanto pelos órgãos estatais quanto pelos cidadãos.39 Conforme a
ênfase que se pode conferir a qualquer dessas três perspectivas, têm-se três
distintas concepções do positivismo que, tradicionalmente, correspondem
ao pensamento de HOBBES, GRAY e JELLINEK. Mais recentemente, por
força de uma resposta a proposições críticas, encetadas principalmente por
DWORKIN e seus seguidores, tem-se distinguido entre positivismo inclu-
sivo e exclusivo. Pode-se entender por positivismo inclusivo a concepção que,
sem se afastar dos postulados fundamentais do positivismo quanto à origem,
eficácia e reconhecimento das normas jurídicas, admite que essas normas
possam incorporar preceitos morais, uma vez que a própria ordem jurídica os
admita, bem como constituírem expressões de fatos sociais. Essa concepção
nasce com a obra de HART, em sua segunda fase, e encontra partidários,
entre outros, em COLEMAN e WALUCHOW.40 Já o positivismo exclusivo,
que resulta de uma proposta de RAZ e de seu discípulo MARMOR, como
reafirmação do que sempre se estabeleceu no positivismo jurídico clássico, só
admite fatos sociais na norma jurídica como elementos exógenos ocasionais,41
os quais de qualquer modo devem ser normatizados e interpretados de con-
formidade com os rígidos preceitos jurídicos. Segundo esse entendimento, as
regras convencionais, embora associem fatos sociais como fontes do direito,
só terão significado quando constituírem parte do direito, ou seja, quando se
integrarem como prática jurídica vinculada a um ato de autoridade.42
Da mesma forma, HOERST, defensor de um positivismo exclusivo,
admite também que a submissão às normas não impede que a formulação em
39. KOLLER, Peter. Theorie des Rechts, Wien, Köln, Weimar, 1997, p. 25.
40. WALUCHOW, Will J. Inclusive Legal Positivism, Oxford: Clarendon Press, 1994.
41. RAZ, Joseph. The authority of Law, 2ª edição, New York: Oxford, 2009, p. 37 et seq.; MARMOR, Andrei.
Positive Law and Objective Values, Clarendon Press, Oxford, 2001, S. 71); IDEM, in The Oxford Handbook
of Jurisprudence and Philosophy of Law, in Jules Coleman und Scott Shapiro, Oxford 2002, p. 104 e ss.
42. RAMOS PASCUA, José Antonio. “Positivismo jurídico y derechos humanos, in PÉREZ BERMEJO/
ANGEL RODILLA (org.), Jurisdicción, Interpretación y sistema jurídico, Ediciones Universidad Sala-
manca, 2007, p. 122; HIMMA, Kenneth Einar.”Inclusive Legal Positivism”, in The Oxford Handbook
of Jurisprudence and Philosophy of Law, 01/2004.
38 TEORIA DO INJUSTO PENAL
torno do justo e do injusto possa ter seu fundamento no meio externo, como
no interesse de cada cidadão de não ser objeto de lesão de outrem, o que, con-
sequentemente, o sujeita ao dever de não lesar o próximo. Esse dever de não
causar lesão em outrem constitui um princípio de justiça, que é incorporado
pela norma jurídica. Nesse ponto, portanto, a norma jurídica não se ampara
exclusivamente na lei formal, senão também no costume e em princípios gerais
da ordem jurídica, os quais são igualmente reconhecidos dentro da moral.43
A criação dessas formulações diversificadas do positivismo não conduzem,
porém, à sua superação, apenas indicam sua fragilidade ao lidar com fatos que
não correspondem ao seu ideário objetivista e, no fundo, sancionador.
Aplicável à concepção do injusto, o positivismo, primeiramente, pro-
cede à distinção entre o que, na verdade, constitui a infração à norma e o
que deveria constituí-la, segundo aquelas três perspectivas da legalidade, da
eficácia e do reconhecimento. HOBBES entende que “(...) as leis devem ser
entendidas como as regras que são impostas aos súditos pelo Estado através
de palavras, escritos ou outras formas de manifestação de vontade, a fim de
possibilitar a distinção entre justo e injusto, isto é, o que está conforme ao
direito e o que é antijurídico”.44 Nessa perspectiva, o injusto seria determi-
nado por um ato de vontade do poder constituído, cuja experiência estaria
centralizada na identificação do seu processo de produção. Saliente-se que o
significado de injusto nada tem a ver com critérios de justiça; indica apenas
o ato contrário à ordem jurídica positiva. GRAY, por seu turno, assinala
que injusto resulta de uma decisão judicial, independentemente de que a
conduta, concretamente, contrarie ou não uma disposição promulgada pelo
legislador.45 A experiência jurídica se resumiria na constatação do precedente.
Finalmente, JELLINEK condiciona o ato injusto à infração de uma
norma, cujo reconhecimento e obrigatoriedade, respectivamente, se processem
através de outra autoridade e de um poder externo,46 quer dizer, a experiência
está subordinada à verificação de que a aceitação geral tenha que resultar de
um ato de autoridade e de poder, que afaste de seu objeto as relações morais de
convivência. Nesta última, como nas outras acepções, em especial na primeira,
a teoria positivista do direito não pode deixar de se desnaturar em uma teoria
43. HOERSTER, Norbert. Was ist eine gerechte Gesellschaft, München: Beck, 2013, p. 22.
44. HOBBES, Thomas. Leviatan, tradução espanhola, México, 1980, cap. 26.
45. GRAY, John Chipman. The Nature and Sources of the Law, N. York, 1921, p. 84.
46. JELLINEK, Georg. Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1914, p. 333; assim também, de certa forma, BER-
GBOHM, Karl. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Leipzig, 1892, volume I, p. 549.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 39
política.47 Na verdade, ao ordenar-se que a decisão jurídica de constatação do
injusto se resuma à aplicação pelo juiz do direito válido ou legislado, quer dizer,
do direito imposto pelo Estado, ou incorporado como tal pelos tribunais, faz-se
dessa decisão uma circularidade, que reflete, no fundo, uma decisão política
da própria autoridade que, ao mesmo tempo, faz e aplica o direito, reforçan-
do com isso sua mesma fonte de produção. Essa circularidade corresponde,
perfeitamente, à assertiva de HABERMAS de que o positivismo se exaure em
seu próprio método. Assim, diz HABERMAS: “Na verdade, o positivismo
não toma a certeza do conhecimento como, exclusivamente, albergada em
fundamentos empíricos; também tão importante quanto a certeza sensível é
a certeza metodológica. Enquanto a confiança do conhecimento metafísico
estava fundada, em sua totalidade, na unidade e no contexto do ser, a unidade
do método garante a confiança do conhecimento científico.”48 Ao estribar-se
na certeza metodológica, o positivismo exclui desse contexto o sujeito, que
desempenha apenas uma função produtora de efeitos.49
3. O FUNDAMENTALISMO RACIONAL
Embora a filosofia aristotélica se tenha afastado dos enunciados a priori
para se constituir em uma atividade prática,50 a questão referente à rela-
ção entre teoria e prática sempre esteve presente no pensamento ocidental.
KANT mesmo a enfrentou de diversas formas, na busca de uma recuperação
da razão, pondo-a em evidência para disciplinar, por um lado, teoreticamen-
te os limites do conhecimento e, por outro, para traçar as normas de uma
vida eticamente correta no âmbito prático. A razão, assim, desempenharia
dois papéis: como razão pura (ou teórica) prescreveria as leis naturais do
conhecimento; como razão prática, fundaria a origem das leis da liberdade,
que não se edificavam no ser, mas, sim, no dever-ser. A ideia de leis natu-
rais, portanto, estava aí presente, como juízos sintéticos a priori, pelos quais
se poderiam construir as categorias que proporcionariam a delimitação da
apreensão dos objetos. As leis naturais estariam, assim, submetidas aos pre-
ceitos da razão pura. Diversamente de seus antecessores, como HOBBES
e HUME, que tomavam a liberdade como liberdade de ação, portanto,
dependente da experiência ou do mundo empírico, KANT a caracteriza
47. ROSS, Alf. Nota 38, 237.
48. HABERMAS, Jürgen. Erkenntnis und Interesse, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 97.
49. BRINKMANN, Karl. “Physikalischer und juristischer Positivismus: ein Versuch über Einstein und Kel-
sen”, in Philosophia Naturalis, 1986, nº 23, p. 510 e ss.
50. SCHNÄDELBACH, Herbert. Philosophische Grundfragen, in MARTENS/SCHNÄDELBACH (org.),
Philosophie, volume 1, Hamburg: Reinbek, 1991, p. 57.
40 TEORIA DO INJUSTO PENAL
como liberdade de vontade. Acolhendo-se a liberdade como expressão de
um momento subjetivo (vontade) e não de um domínio da causalidade, será
possível compreender que a conduta humana, como expressão da liberdade
de vontade, não poderia estar subordinada às leis naturais, as quais só esta-
riam aptas a explicar os objetos da experiência. Em face de se originarem de
uma vontade livre, as condutas humanas só poderiam estar subordinadas a
imperativos morais universais (imperativos categóricos), portanto, estariam
submetidas à razão prática.
Aplicável à teoria do injusto, a ideia racional implica que a contrariedade
ao direito não estaria subordinada a um procedimento gnosiológico de juízos
sintéticos a priori, os quais embasariam, de qualquer forma, uma lei natural
do conhecimento, mas sem correspondência com uma lei da liberdade, que
regeria as próprias condutas. A compreensão de uma conduta racional, no
plano jurídico, só poderá ser construída a partir do reconhecimento de que seu
autor a tenha produzido por sua vontade livre. O importante, portanto, para
a definição do injusto não será, exclusivamente, a causalidade, mas a infração
do dever. Por outro lado, a vontade deve ser vista como ato de liberdade e não
como fenômeno empírico. O ato de liberdade é ato do sujeito, como expressão
de sua capacidade racional ou maturidade de superar os condicionamentos
empíricos. À medida que se sobrepõe aos condicionamentos empíricos, eleva
sua vontade como vontade universal e sedimenta, portanto, o dever universal.
Consequentemente, a infração do dever, como fundamento do injusto, tam-
pouco estaria vinculada a preceitos unicamente legais. Tendo em vista que o
dever que orienta a conduta é uma expressão de uma vontade universal, sua
infração será tratada como uma questão de suprapositividade. Isto quer dizer
que o poder de punir não se legitima tão só com a ruptura formal dos deveres
legalmente impostos ou com a violação da proibição positivada, senão pelo
atendimento do processo racional de sua criação. Essa noção kantiana de in-
justo teve seu desenvolvimento na modernidade até os dias atuais.
Rigoroso adepto do idealismo kantiano, assim se manifesta NAUCKE:
“Em relação à questão da legitimação das normas jurídico-penais, a suprapo-
sitividade não concorre com a constituição escrita, senão com a constituição
verdadeira. Mas a constituição verdadeira é um conceito suprapositivo. A
legitimação das normas jurídico-penais deriva, portanto, dos argumentos su-
prapositivos ou de uma suprapositividade constitucionalmente instituída”.51
51. NAUCKE, Wolfgang. “Die Legitimation strafrechtlicher Normen – durch Verfassung oder durch über-
positive Quellen?”, in Aufgeklärte Kriminalpolitik, Frankfurt am Main, 1998, p. 163.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 41
Em face de um simples acontecimento irregular do trânsito de veículos, em
que, apesar de não haver ocorrido qualquer dano, se constatou a violação de
uma norma de circulação – um motorista cruza uma rua em meio ao sinal
amarelo de advertência, mas não se produz acidente porque o outro motorista
aciona os freios de seu carro a tempo de evitá-lo – entende NAUCKE que a
decisão acerca de sua antijuridicidade continua constituindo uma questão de
suprapositividade, porque não se trata de simples subsunção do fato à norma,
senão de se determinarem os limites da esfera de liberdade daqueles que se
dedicam a participar do trânsito.52 O injusto calca seu fundamento na decisão
racional suprapositiva e não se identifica, por isso, com a infração à norma,
resultante da experiência. Essa decisão racional suprapositiva se expressa na re-
lação metafísica que a própria norma apresenta diante dos princípios que regem
o entendimento e dos imperativos categóricos. Entretanto, a questão do injusto
penal não pode ser tratada, em termos práticos, como tema exclusivo de supra-
positividade, porque isto levaria a confundir preceitos jurídicos com preceitos
éticos. O fundamentalismo moderno deve enfrentar, assim, a necessidade de
disciplinar a conduta humana em face de preceitos que possam, objetivamente,
traçar-lhes os elementos empiricamente apreensíveis. Uma vez que há, como
consequência da conduta humana, efeitos sociais relevantes, tanto para o sujei-
to quanto para os demais, a definição do injusto deve passar por duas etapas.
A primeira, de verificação de sua legitimidade, que será compreendida, como
faz NAUCKE, de modo limitativo mediante seu confronto com o imperativo
categórico; só será legítima a norma criminalizadora se puder alcançar um
caráter de universalidade. A segunda, de sua análise diante do direito positivo,
pela qual se deva eliminar de sua definição a defesa da moralidade.
A ideia da liberdade de vontade, postulada por KANT, foi também aco-
lhida por FICHTE e HEGEL. Este último, como KANT, entende o direito
não como dado natural, mas como entidade assentada em uma vontade livre.
Com isso, afasta a tese de que a conduta possa ser regida por uma lei natural.
Ademais, diversamente de KANT, quer emprestar à liberdade um significado
positivo ou concreto. Com isso imprime uma correspondência entre direito e
dever, presente em todos os níveis de realização dessa liberdade. A correspon-
dência entre direito e dever está sempre vinculada a uma vontade livre, que
não é uma vontade puramente individual, mas aquela que corresponde a uma
vontade universal. A relação de correspondência entre vontade livre individual
52. NAUCKE, Wolfgang. (Nota 51), p. 168.
42 TEORIA DO INJUSTO PENAL
e vontade universal constitui um princípio básico da razão. O direito, portan-
to, é um direito racional, que se expressa na identidade e não-identidade com
o direito natural, que não se confunde com o direito da natureza, mas, sim,
com o próprio conceito ou essência do direito, e com o direito positivo. A
relação dialética, portanto, entre direito natural e direito positivo, na forma de
identidade e não-identidade, sedimenta também a noção de injusto, que não
pode se apartar da noção de infração ao dever. A infração do dever é concebida,
ademais, como obra da vontade do sujeito. Mas o sujeito, aqui, não é uma
pessoa concreta: será aquele capaz de, abstratamente, ser portador de direitos
e deveres. O dever jurídico, por sua vez, como condição de sua racionalidade,
impõe: “seja uma pessoa e respeite os demais como pessoas”.53 A conduta
humana não é, assim, uma conduta isolada, está sempre dirigida intersubjeti-
vamente ao mundo que lhe é acessível, de tal modo que os fatos que produz
“devam atender aos demais autores em seus planos de ação”.54
Modernamente, sob essa perspectiva, mas atendendo também a positivi-
dade do direito, KÖHLER quer demonstrar que a norma de proibição não está
vinculada a um imperativo categórico, mas sim a um imperativo pragmático
concreto, porque é editada tendo em vista a relação do sujeito em sua vida
social e sua dependência a condições empíricas.55 Como a norma, portanto,
está assentada na dependência das condições reais da conduta humana, deve
ser, como tal, positivada. Diz KÖHLER: “O direito é, necessariamente, direito
legal (positivo), à medida que vigora como regra geral para o arbítrio acerca de
um comportamento exterior objetivo. Positividade do direito significa, assim,
sua determinabilidade empírica.”56 Ademais, a redução do injusto a uma ques-
tão positiva pretende eliminar, na sua constituição, qualquer referência moral.
O injusto deve ser extraído da relação entre a conduta empírica do sujeito
e a proibição normativa que a disciplina. Explicitando essa fundamentação,
afirma KÖHLER que, embora a norma tenha sua validade calcada em uma
relação intersubjetiva, essa relação constitui, necessariamente, um momento
de sua positividade, que subtrai da qualidade do injusto a referência a qualquer
busca subjetiva do bem. Assim, “(...) enquanto a conduta eticamente correta
implica a imposição autônoma da consciência correta, a estrutura motivacional
e a autocoação moral (moralidade), a conduta jurídica, segundo o conceito de
53. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Grundlinien der Philosophie des Rechts, Hamburg: Felix Meiner,
1995, p. 52.
54. QUANTE, Michael. Hegels Begriff der Handlung, Stuttgart: Holzboog, 1993, p. 222.
55. KÖHLER, Michael. Strafrecht, AT, Berlin-Heidelberg-New York, 1997, p. 11.
56. KÖHLER, Michael. (Nota 55), p. 17.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 43
norma jurídica, disso não precisa. Sua objetividade interpessoal se satisfaz com
a legalidade externa do comportamento, portanto, segundo o modo impera-
tivo da coação jurídica, a qual não precisa e nem se lhe permite conduzir pela
moralidade dos princípios.”57
4. O CONVENCIONALISMO
Posição de compromisso entre positivismo e racionalismo é assumida
pela dimensão de tomar as leis naturais como convenção. Nasce esta ideia
com o empirocriticismo, principalmente com MACH, que, em uma preten-
dida reação ao positivismo, assenta o projeto de purificação da experiência,
pelo qual lhe quer emprestar um sentido de utilidade econômica. Assim, os
conceitos científicos não decorrem da constatação pura e simples de objetos
ou de suas relações necessárias, senão de uma condensação da experiência.
Não há, portanto, leis verdadeiras, mas sim, leis mais cômodas que outras,
enquanto condensem ou reduzam em sua formulação um número maior
de fenômenos particulares.58 Embora o empirocriticismo queira superar o
positivismo, dele não se afasta, porque apenas atribui um grau de subjetivi-
dade à experiência, que continua valendo como instrumento da descoberta
dos fenômenos e de suas relações.59 A subjetivação da experiência dá lugar à
criação de conceitos, como forma de condensação dessa mesma experiência.
Ao mesmo tempo em que pretende purificar os conceitos, há o compromisso
de se afastar de todos os condicionantes históricos, o que induz à construção
de uma teoria acrítica da sociedade.60
O convencionalismo foi incorporado também pelo neokantismo, que
se desvia da metafísica e utiliza a razão, não na fundamentação de princípios
a priori, mas como reflexão acerca de objetos próximos. Com tal posição, o
neokantismo procura estabelecer um conceito racional dos fenômenos, subs-
tituindo a dedução transcendental pela indução reflexiva. Isto conduz, por sua
vez, à superação do apelo metafísico e ao reconhecimento, na Escola de Baden,
de duplo grau de compreensão da realidade: inicialmente como constatação, ou
seja, mediante os chamados juízos de realidade e, depois, pela avaliação através
dos juízos valorativos. A simples constatação dos fenômenos, embora presente
57. KÖHLER, Michael. (Nota 55), p. 13.
58. MACH, Ernst. Erkenntnis und Irrtum, Leipzig, 1905.
59. ZAHAR, Elie. “Positivismus und Konventionalismus”, in Zeitschrift für allgemeine Wissenschaftstheo-
rie 11. 2, 1980, p. 292-301.
60. GONZÁLEZ LÓPEZ, José Luís. “El Problema del concepto natural del mundo en el empirocriticismo:
análisis de los supuestos histórico-ideológicos,” 1982, p. 82 e ss.
44 TEORIA DO INJUSTO PENAL
no conhecimento científico em geral, não pode prescindir da avaliação, que
tem como escopo organizar e dar forma à realidade.61 O conceito, que nasce
através de um processo racional indutivo, em face do caso particular que se
quer descrever e avaliar, vale, portanto, como condição do real.
Acolhendo a ideia convencionalista, a teoria do injusto do neokantis-
mo pode ser entendida a começar pela concepção kelseniana de norma. A
norma, diz KELSEN, “(...) é o sentido de um querer, de um ato de vontade,
e – se a norma constitui uma prescrição, um mandamento – é o sentido
de um ato dirigido à conduta de outrem, de um ato, cujo sentido é que o
outro (ou outros) deve (ou devem) conduzir-se de determinado modo”.62
Por outro lado, na qualidade de uma prescrição e não de mera descrição,
a norma “(...) não somente pode, pois, ser criada por um ato de vontade,
dirigido conscientemente para a sua produção, como também pelo costume,
ou seja, pode ser produzida pelo fato de que seres humanos costumam con-
duzir-se efetivamente de determinada maneira”.63 Neste aspecto, KELSEN
assume uma posição dupla: primeiramente, parte da ideia de que a norma
não é mera constatação do que se contém na sua expressão formal, senão
um ato de vontade do legislador, portanto, uma criação, a qual comporta
evidentemente a consideração de sua finalidade subjetiva; em segundo lugar,
concorda com o positivismo quanto à norma poder ser a conclusão de um
processo de constatação indutiva sobre o modo como se comportam as pes-
soas. Se a norma, além disso, constitui uma prescrição, assume a função de
imposição de uma conduta, isto é, enquanto a descrição “(...) é o sentido de
um ato de conhecimento; prescrição, imposição, o sentido de um ato de von-
tade. Descreve-se algo, como ele é, prescreve-se algo – especialmente uma certa
conduta – , ao exprimir-se como a conduta deve ser”.64 Se a norma, assim,
é uma imposição de condutas, a proibição de condutas igualmente pode
ser considerada como imposição. “A proibição: Não se deve furtar, é igual à
imposição: Deve-se omitir furto. Assim, imposição pode ser descrita como
proibição”.65 Portanto, pode-se concluir que “Toda proibição de uma deter-
minada conduta é a imposição da omissão dessa conduta, toda imposição
61. WINDELBAND, Wilhelm. Präludien, Freiburg im Breisgau, 1924; RICKERT, Heinrich. Der Gegens-
tand der Erkenntnis, Tübingen, 1911.
62. KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas, tradução de José Florentino Duarte, Porto Alegre, 1986, p.
3.
63. KELSEN, Hans. (Nota 62), p. 3.
64. KELSEN, Hans. (Nota 62), p. 120.
65. KELSEN, Hans. (Nota 62), p. 121.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 45
de uma determinada conduta é a proibição da omissão dessa conduta”.66 O
injusto, por isso mesmo, deve ser compreendido, simultaneamente, como
a violação de uma imposição e de uma proibição, de tal sorte que somente
a avaliação procedida sobre o caso concreto, em face da norma, é que pode
assegurar se se trata de ato comissivo ou omissivo, o que gera a necessidade de
se incluírem os delitos de omissão no mesmo contexto dos delitos comissivos.
Na mesma sequência se dá o entendimento de MEZGER, que pensa a norma
como vontade jurídica ordenadora da realidade, quer dizer, a norma é tanto
determinativa como norma de valoração, cujo objeto tanto pode ser a ação
quanto a omissão, conforme ou contrária à ordem jurídica.67
5. A FILOSOFIA DA EVIDÊNCIA
Com BRENTANO se inicia uma crítica adequada ao racionalismo
kantiano e ao empirismo clássico, principalmente com a alteração do con-
ceito de verdade, que, diferentemente do que se poderia conceber desde
ARISTÓTELES, não tem como referência sua união ou separação do real,
quer dizer, como adaequatio intellectus ad rem, porque reconhece que há ciên-
cias, como a matemática ou a geometria, por exemplo, nas quais se dão juízos
verdadeiros sem que lhes corresponda um dado existencial. Assim, careceria
de sentido exigir que nesses casos o pensamento se ajustasse à realidade, já
que a realidade é apenas uma ficção.
Tratando dos axiomas, que interessam sobremaneira à questão da
norma, entende BRENTANO que somente os axiomas e os juízos de percep-
ção interna são evidentes.68 Isto conduz a que se busque, então, uma síntese
tanto do racionalismo kantiano quanto do empirismo. Empresta ele a este
último um sentido de verdade quanto ao fato de que, de sua origem, derivam
nossas ideias da experiência, mas ressalta que dessa mesma experiência podem
surgir juízos evidentes ou apodíticos, isto é, conhecimentos a priori. Esses
juízos apodíticos, entretanto, não são juízos afirmativos sobre o existente ou
o fictício, senão um procedimento através do qual se possa sustentar que
alguma coisa é impossível. Assim, os juízos que tomamos como afirmati-
vos são, no fundo, juízos negativos. Juízos afirmativos são, unicamente, os
66. KELSEN, Hans. (Nota 62), p. 121.
67. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal, tradução de Rodriguez Muñoz, Madrid, 1955, vol. I, p.
288 e 340.
68. BRENTANO, Franz. Wahrheit und Evidenz, Leipzig, 1933; Idem. Psychologie vom empirischen Stan-
dpunkt, Leipzig, I, 1924; II, 1925; Idem. Die Lehre vom richtigen Urteil, organizado por Mayer-Hille-
brand, Bern, 1956.
46 TEORIA DO INJUSTO PENAL
chamados juízos de percepção interna, que assim o são porque se referem a
fatos. Mas como podem ser confusos, quando passam a distinguir caracteres
desses fatos, necessitam de uma interpretação, na qual desempenha papel
essencial a crítica da linguagem. Nesse aspecto, é indispensável a distinção
entre os juízos categóricos, que expressam duplo significado (existencial e
predicativo) e os juízos hipotéticos ou disjuntivos, que nada mais são do
que formas de linguagem. Objetos desses juízos não são, por isso, as leis
naturais, que não possuem existência real, senão o próprio emissor do juízo.
Portanto, a linguagem que expressa esse juízo está na dependência de que
sobre ela se possa representar alguém que a interprete corretamente. É que
todos os fenômenos psíquicos, dentre os quais o da interpretação, são atos
de representação ou neles se baseiam.69
Nesse processo de interpretação, o conceito de injusto ou de justo,
no sentido de contrário ou conforme ao direito, não se afasta do conceito
de verdade e passa, na sua obtenção, por duas fases definidas. Assim, na
caracterização do injusto parte-se de que a experiência tem conduzido à
conclusão de que determinado comportamento é incorreto, porque implica
um desconforto ou uma repulsa. De tal atitude de repulsa ou desconforto
derivam os juízos de valor, que se tornam juízos evidentes ou apodíticos e,
por conseguinte, consubstanciam proposições negativas a priori.
Se o injusto representa um desconforto ou um mal e, pois, um desvalor,
isto não significa nada acerca da existência real desse mal, senão que aprio-
risticamente é impossível de legitimação, em face de um juízo evidente (de
valoração) que sobre ele se operou. Se, por outro lado, os juízos da experiência,
chamados juízos de percepção interna, porque incidem sobre fatos, podem ser
verdadeiros ou falsos, não comportam fase de transição. Não se pode dizer que
tal fato é mais verdadeiro ou mais falso do que outro. Tratando-se, porém, de
axiomas de valor, como ocorre com o conceito de injusto, é possível que neles
se reconheçam partes diferenciais, distinguidas por atos de preferência.
Portanto, admite-se que o próprio injusto possa comportar gradações.
Um ato, pois, pode ser mais injusto ou menos injusto (mais contraposto ou
menos contraposto à ordem jurídica) do que outro, cujo reconhecimento
depende de uma opção de valor do legislador. A caracterização do injusto
não depende, assim, das relações reais, senão do resultado do processo de
69. BRENTANO, Franz. Psychologie vom empirischen Standpunkt, Leipzig, I, 1924; II, 1925, passim;
STEGMÜLLER, Wolfgang. Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, tomo I, 7ª edição, Stutt-
gart, 1989, p. 1 e ss.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 47
avaliação, centralizado na função do intérprete. Acolhendo-se a tese de que o
objeto dos juízos não são as relações reais, senão o seu intérprete, chega-se a
uma subjetivação do injusto, que irá ter repercussão mais tarde na concepção
finalista. Quem, no fundo, dá o conteúdo do que é contrário ao direito não
são os fatos, senão a sua interpretação.
6. O NEOPOSITIVISMO DO CÍRCULO DE VIENA
A crítica da linguagem assume um papel mais decisivo na emissão
de juízos, a partir das proposições do neopositivismo do Círculo de Viena
e, especialmente, da filosofia analítica. Apreciando de um modo global o
neopositivismo ou empirismo científico, STEGMÜLLER condensa-lhe os
seguintes princípios: a) os conceitos científicos devem ser conceitos empíri-
cos, isto é, fazem depender sua aplicabilidade, em cada caso concreto, dos
dados da observação; b) todos os enunciados devem estar baseados na lógica
pura ou na experiência, não se exigindo, porém, que resultem diretamente de
uma observação, senão de resultados que tenham a experiência como ponto
de referência.70 Neste último caso, inserem-se as hipóteses científicas, que
somente se distinguem das pseudo-hipóteses pelo fato de que são verificáveis
pela experiência, ainda que de modo negativo, isto é, através de um juízo de
impossibilidade. Por conseguinte, em rechaço à tese kantiana dos conceitos
sintéticos a priori, que poderiam ser fixados definitivamente sem os recursos
da lógica formal e sem a necessidade da observação, o neopositivismo afirma
que todos os enunciados científicos devem ser analíticos ou empíricos.71
Os enunciados, por si só, não podem, porém, exprimir qualquer conteúdo
científico. Para tanto, necessitam de um procedimento de comunicação,
por via do qual seus resultados possam ser verificados empiricamente, quer
dizer, essa verificação se opera mediante a discussão em torno do significado
dos símbolos da linguagem que os exprime. O critério da verificabilidade,
criado a partir de uma proposta de SCHLICK,72 constitui, então, o elemento
vital para assegurar a veracidade das afirmações. Diversamente, porém, do
positivismo tradicional, o critério da verificabilidade não tem por objetivo
respaldar uma teoria da correspondência da verdade, mas sim, unicamente,
exigir que as proposições possam ser submetidas ao crivo de sua logicidade
70. STEGMÜLLER, Wolfgang. (Nota 69), p. 354.
71. STEGMÜLLER, Wolfgang. (Nota 69), p. 355.
72. SCHLICK, Moritz. Positivismus und Realismus, in STÖLTZNER, Michael; UEBEL, Thomas (Ed.).
Wiener Kreis: Texte zur wissenschaftlichen Weltauffassung von Rudolf Carnap, Otto Neurath, Moritz
Schlick, Philipp Frank, Hans Hahn, Karl Menger, Edgar Zilsel und Gustav Bergmann, 2009, p. 195 e ss.
48 TEORIA DO INJUSTO PENAL
em face dos objetos que querem explicar.
Nesse sentido, podem ser reconhecidos dois modelos de consideração
da linguagem. Um primeiro modelo, representado basicamente por WITT-
GENSTEIN, em sua segunda fase, concentra-se sobre a linguagem cotidiana
e procura, dentro desta, aclarar os conceitos.73 No campo do direito, espe-
cialmente, seguem este modelo HART e G. H. VON WRIGHT. O segundo
modelo é proposto por CARNAP, que quer substituir a linguagem cotidiana
por outro sistema formalizado de linguagem, porque entende que a lingua-
gem cotidiana está de tal forma impregnada de incertezas e equívocos que
torna inviáveis os procedimentos lógicos e teórico-científicos.74 Tendo em
vista, ademais, a relevância do emissor da linguagem para a compreensão
da realidade, que leva essa tarefa em consonância com o idioma que lhe é
empiricamente conhecido, entende CARNAP que a distinção entre realidade
e fantasia está na dependência de como se formula o próprio conceito de rea-
lidade, pois toda proposição sobre o objeto de conhecimento, que constitui
a realidade, é fundamentalmente uma proposição efetuada sobre as conexões
estruturais desse objeto, tomadas sob o ponto de vista lógico. Assim, somente
com uma linguagem correta poderiam ser traçados os limites da realidade,
em oposição a critérios metafísicos ou transcendentais.75
Os fenômenos científicos, por sua vez, comportam uma distinção
entre descrição e explicação. A descrição implica normalmente o relatório de
percepções e observações e é uma tarefa que se desenvolve sem maiores inda-
gações; a explicação, como tarefa mais complexa, implica uma consideração
que se deve situar em quatro planos: a) o plano inicial de uma lei geral; b) o
plano complementar empírico da observação ou confirmação indutiva; c) o
plano da dedução lógica; d) o plano da veracidade dos dados antecedentes.
A noção de lei natural ou geral, portanto, não resulta de um dado pree-
xistente, senão da necessidade explicativa dos fenômenos, a partir de uma
comprovação empírica anterior. A formulação de uma lei natural está, assim,
na dependência de que seu enunciado constitua uma hipótese faticamente
projetada, isto é, pelos dados da experiência se tenha apoio na afirmação
73. WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophische Untersuchungen, Frankfurt am Main, 1984; Idem. Phi-
losophische Bemerkungen, Frankfurt am Main, 1984; LANGE, Ernst Michael . Ludwig Wittgenstein:
Philosophische Untersuchungen, Eine kommentierende Einführung, Paderborn-München-Wien-Züri-
ch, 1998, p. 23 e ss.
74. CARNAP, Rudolf. Logische Syntax der Sprache, Wien, 1968; Idem. Der logische Aufbau der Welt,
Hamburg, 1998, p. 200 e ss.; WARAT, Luís Alberto. O Direito e sua Linguagem, Porto Alegre, 1984, p.
37 e ss.
75. CARNAP, Rudolf. Der logische Aufbau der Welt, p. 248 e ss.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 49
de que não se trata de uma hipótese inteiramente esgotada (teoria de N.
GOODMAN).76 Assim, por exemplo, ao explicar-se o delito continuado,
podemos partir de que a unidade de ação que nele se reconhece é de natureza
objetiva, em face de que, pelas observações efetuadas em fatos semelhantes
anteriores e o seu reconhecimento pelos tribunais, se repete sempre com as
mesmas características. A hipótese de que algumas ações possam constituir,
objetivamente, continuação de outras é, portanto, uma hipótese faticamente
projetada, porque a repetição das decisões que a reconhecem, não a torna
esgotada. Já a afirmação de que essas ações só poderão ser continuação umas
das outras, em face do conteúdo subjetivo que as vincula, não é uma hipótese
faticamente projetada, ainda que não seja verdadeira nem falsa. Sua elimi-
nação não deriva de sua falsidade, mas da contradição em face da primeira
hipótese, que se apresenta mais projetada, ou seja, o conteúdo subjetivo é
contraditório em face de uma constituição objetiva da continuidade. Ao
afirmar-se, por outro lado, que a primeira hipótese, da continuidade objetiva,
é a que deve prevalecer, também será preciso considerar que sobre o próprio
fato, objeto da explicação, se projetava uma lei geral, no caso, a norma legal
do crime continuado, que, embora necessitasse de interpretação, admitia
desde logo a observação empírica sobre as duas hipóteses. A prevalência de
uma hipótese sobre outra não está aqui associada a qualquer juízo a priori,
mas é a conclusão de um processo lógico e experimental. Como a lei geral
tem existência real – a norma do crime continuado, por exemplo – pode-se
dizer que ela constitui uma lei natural, embora não uma norma universal.
Não há que se confundir, portanto, entre lei natural e norma universal. A lei
natural é uma lei de caráter geral que disciplina a atividade e suas relações,
é, portanto, uma lei positiva; a norma universal prescinde de um reconheci-
mento positivo, é consequência de um procedimento racional.
A relação entre a existência de uma lei natural e sua condição de não
universalidade dá lugar a que a explicação dos fenômenos, por exemplo, da
norma do crime continuado, implique uma relação simbólica, expressa pela
linguagem. A relação simbólica significa, assim, que, diversamente do que
se admitia no antigo positivismo, a formulação científica não é o resultado
direto de uma observação; é sempre uma representação de proposições an-
teriores e, por isso, com caráter infinito. O injusto, nesse caso, configura-se
dentro de um processo. Por exemplo, quanto ao ato de matar, podemos trazer
76. STEGMÜLLER, Wolfgang. (Nota 69), p. 481/486.
50 TEORIA DO INJUSTO PENAL
à consideração, primeiramente, que se trata de um ato proibido, porque
seu reconhecimento como tal vem sendo realizado com frequência pelos
tribunais e pelos comentadores. A hipótese projetada é aqui faticamente
comprovada, até porque somente em casos excepcionais se tem reconhecido
o contrário, quando o autor age, por exemplo, em legítima defesa. Isto não
quer dizer que o ato de matar seja falso ou verdadeiro, senão apenas que
é ou não proibido, se, excepcionalmente, não for autorizado. Ademais, a
existência de uma previsão legal acerca de sua punição faz inferir que o seu
reconhecimento como ato proibido poderia ter sido tomado empiricamen-
te. No fundo, portanto, a norma proibitiva não se assenta como norma
universal, porque empiricamente se demonstra que há ocasiões em que a
proibição deixa de ser levada em conta (por exemplo, na legítima defesa).
Mas, embora não seja universal, é uma norma natural, que simboliza desde
logo a experiência do ato proibido. Os partidários de KANT, que renegam
o modelo neopositivista, pretendem encontrar também uma certa relação
entre o exercício da legítima defesa e um à preservação da liberdade, de
tal sorte que tanto a proibição quanto a autorização estariam, nesse caso,
subordinadas a uma norma universal.77 A observação, portanto, do ato de
matar, de acordo com a proposta do neopositivismo, segue uma sequência
metodológica: a verificação da existência de uma lei geral (o ato de matar é
proibido), a comprovação da existência do ato empírico (ocorreu de fato a
morte), a dedução lógica (o ato empírico corresponde aquele proibido pela
norma) e, finalmente, a comprovação de que, antes disso, fatos semelhantes
foram igualmente caracterizados como proibidos.
7. O MODELO DEONTOLÓGICO
Seguindo seu mestre WITTGENSTEIN, o lógico finlandês G. H. VON
WRIGHT pretende converter o conceito de injusto em uma questão de de-
limitação linguística, atendendo à sua funcionalidade. Como os conceitos
jurídicos, em geral, deixam de se referir a algo, mas derivam do significado que
passem a possuir no seu uso comum, não se pode confundir norma, da qual
deriva fundamentalmente o conceito, e formulação da norma, que resulta de
seu uso. O conceito de norma é anterior à sua formulação, mas a formulação
é que lhe dá sentido, porque as regras prescritivas só se tornam possíveis por
meio da linguagem, uma vez que dela dependem para serem tratadas como
regras de comunicação. A distinção entre norma e formulação implica, por
77. ENGLÄNDER, Armin. Grund und Grenzen der Nothilfe, Tübingen: Mohr, 2008, p. 82.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 51
sua vez, uma consideração acerca do processo de sua legitimidade, o qual se
pode estender à existência, à validade e ao efeito vinculante da prescrição. Sob
o aspecto de existência, a legitimidade não deve ser entendida em função da
capacidade moral da autoridade encarregada da formulação da norma, mas da
relação entre o enunciado e o uso que dele se faz na linguagem ordinária. A
legitimidade, ademais, está vinculada a um sistema hierárquico. “A validade de
uma norma – diz VON WRIGHT – significa que a norma existe e que, ade-
mais, existe outra norma que tenha permitido à autoridade da primeira norma
emiti-la”.78 Essa norma de competência, que outorga poder à autoridade para
emitir normas, por sua vez, confere à norma derivada tanto sua validade quanto
seu efeito vinculante.79 Uma norma se torna, portanto, obrigatória, quando
seja válida. Neste sistema, o conceito de injusto depende não apenas da mera
descrição de fatos, mas da validade da prescrição daí decorrente. Assim, o ato
injusto deve ser descrito, primeiramente, no âmbito da linguagem ordinária,
que é a única forma de exprimi-lo; depois, deve corresponder a uma prescrição
válida, à medida que se incorpore no sistema legal de competência. Neste passo,
o sistema se manifesta em três distintos modelos deônticos, que retratam três
modos de formulação, com repercussões na modalidade do injusto: obrigató-
rio, permitido e proibido. Assim, um ato proibido é um ato não permitido, e
um ato é obrigatório se sua omissão não é permitida.80 Convém precisar um
pouco mais a posição assumida por G. H. VON RIGHT, no tocante à confi-
guração desses postulados deontológicos, que foram alterados por ele mesmo,
posteriormente à sua apresentação inicial.
A lógica deôntica, embora tenha em VON WRIGHT um de seus desta-
cados intérpretes, é fruto de uma longa evolução que, como informa DANIEL
GONZÁLES LAGIER, deita suas raízes no silogismo prático de ARISTÓ-
TELES e deve seu posterior desenvolvimento à obra de LEIBNIZ, para quem
os enunciados do lícito, como permitido, e do ilícito, como proibido e como
obrigatório, correspondem, respectivamente, aos conceitos modais (aléticos)
do possível, do impossível e do necessário.81 A lógica deôntica, como ciência
das proposições normativas, nasce, assim, como uma forma de analogia à lógica
modal clássica, mas em VON WRIGHT adquire os foros de uma ciência da
ação, não da ação individual, mas de ações genéricas. Semelhantemente aos
78. VON WRIGHT, Georg Henrik. Norma y acción, tradução española de Pedro García Ferrero, Madrid,
1970, p. 200.
79. GONZÁLES LAGIER, Daniel. Acción y norma en G. H. Von Wright, Madrid, 1995, p. 386.
80. VON WRIGHT, Georg Henrik. “Deontic Logic”, in Logical Studies, London, 1957, p. 58 e ss.
81. GONZÁLES LAGIER, Daniel. (Nota 79), p. 413.
52 TEORIA DO INJUSTO PENAL
enunciados de falso ou verdadeiro, trabalha ele com dois valores possíveis: do
executado e do não executado. Uma ação constituiria uma função de execução
de outra ação, se dependesse da execução desta última, da mesma forma que
uma proposição verdadeira seria uma função de verdade de outra proposi-
ção verdadeira, se dela dependesse. Com base nesse processo de dependência,
constrói o sistema deôntico, que se erige sobre uma categoria deôntica primi-
tiva, mas não definida, que é a categoria da permissão. Em consequência, a
análise dos atos deve corresponder às conexões ou disjunções dessa categoria
da permissão, quer dizer, do fato de, pelo menos, um dos atos estar permitido
segue que sua disjunção (alternatividade) estará igualmente permitida, e do fato
de ambos os atos estarem proibidos segue que sua disjunção estará proibida.
Com isso, formula os princípios da distribuição deôntica, da permissão e da
contingência. Pelo primeiro princípio, da distribuição deôntica, se um ato é a
alternativa (disjunção) de outros dois atos, então a proposição que afirma que
esta alternativa está permitida será a alternativa da proposição que afirma que
o primeiro ato está permitido e a proposição que afirma que o segundo ato
está permitido. Pelo segundo princípio, da permissão, todo ato ou é ele mesmo
permitido ou permitida sua negação. Pelo terceiro princípio, da contingência,
um ato tautológico não é necessariamente obrigatório, e um ato contraditório
não é necessariamente proibido.82
Apesar de fazer derivar o ato injusto, por assim dizer, das diversas re-
lações propositivas entre permissão e proibição, VON WRIGHT admite,
afinal, a existência de uma zona neutra, preenchida com o que denomina de
normas de definição, que não possuem uma relação de dependência direta com
a categoria básica da permissão, o que possibilita, por isso, a constituição de
uma categoria semelhante àquela das regras de reconhecimento de HART.83
Por outro lado, admite que as próprias categorias da permissão e da
proibição podem ser questionadas, em vista da verdade ou da falsidade das
normas, desde que estas se ponham em uma relação de derivação ou depen-
dência de algum conjunto de fins.84 Neste sentido, a questão da legitimidade
das normas não se resume, apenas, à afirmação de sua existência e validade,
mas sim, também, à sua correspondência a um sistema de valores.
O sistema deontológico tem sido objeto de críticas, principalmente
82. VON WRIGHT, Georg Henrik. (Nota 78), p. 386 e ss.
83. GONZÁLES LAGIER, Daniel. (Nota 79), p. 384.
84. VON WRIGHT, Georg Henrik. Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la acción, tradução
castelhana de Ernesto Garzón Valdés, México, 1976, p. 85.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 53
quando aplicado às normas penais permissivas. Como leciona NEUMANN,
apesar de o sistema penal seguir uma linha deontológica, convive em suas
normas com um sistema consequencialista, como ocorre, por exemplo, no
estado de necessidade exculpante, que não se orienta por valores, mas, sim,
por resultados práticos.85 Neste caso, a conduta será desculpada independen-
temente de ser valorativamente correta ou falsa; será desculpada porque, em
termos de política criminal, não mais interessa ao sistema penal.
A representação do injusto sob o contraste entre proibido e permitido
dentro de um sistema de regras, é também proposta por HART, para quem,
ademais das normas primárias (que obrigam), devem ser levadas em conta as
regras secundárias (que conferem direitos), as quais, por sua vez, se desdobram
nas chamadas regras de reconhecimento, alteração e julgamento. As regras de
reconhecimento identificam as características que devem ser associadas às
regras primárias, de modo a afirmar-lhes o ajustamento ao sistema e, assim,
merecer o respaldo das respectivas sanções.86 Essas características podem dizer
respeito ao órgão de produção das regras primárias (Parlamento), à sua prá-
tica consuetudinária ou às suas relações com as decisões judiciais, pelas quais
se confere às regras primárias o sentido de autoridade. Neste último caso,
as normas de competência funcionam como normas de conduta indiretas,
dirigidas particularmente aos juízes, aos quais se impõe o dever de aplicar san-
ções sob certas condições. Por sua parte, as regras de alteração visam a suprir
o regime de qualidade estática das regras primárias, mediante atribuição de
poder a um indivíduo ou grupo de indivíduos (por exemplo, nas relações
contratuais) ou a determinado órgão político (Parlamento) para eliminar
as regras antigas ou instituir novas regras de conduta, bem como para gerar
novas situações de direito e obrigações. Finalmente, as regras de julgamento
possibilitam que se profiram determinações dotadas de autoridade sobre a
questão concreta de violação das regras primárias e, bem assim, a eliminação
da vingança privada e a instituição de exclusividade das sanções oficiais. No
interior de qualquer dessas normas, subsistem tanto regras de proibição ou
de permissão, como ainda regras de definição, que não implicam diretamente
uma conduta, mas podem vir associadas a uma declaração de nulidade, que
exerceria a função de controle e de afirmação de sua validade.
Todavia, HART não se satisfaz com o sistema de regras secundárias
85. NEUMANN, Ulfrid. Die Moral des Rechts. Deontologische und konsequentialistische Argumentatio-
nen in Recht und Moral. Jahrbuch für Recht und Ethik, vol. 2, 1994.
86. HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito, tradução de A. Ribeiro Mendes, Lisboa, 1999, p. 104 e ss.
54 TEORIA DO INJUSTO PENAL
de reconhecimento, alteração e julgamento para ajustar a norma proibitiva
ou impositiva ao caso concreto e, assim, fazer derivar a decisão acerca do
injusto. Para ele, deve ser levado em conta, ainda, o caráter funcional da
norma jurídica como meio de controle social, de modo que, nas zonas
obscuras das normas jurídicas que irão ser interpretadas e ajustadas ao caso
em julgamento, se utilize como suplemento a referência a metas sociais de
caráter político, que vinculam a decisão. No caso concreto, pode o juiz,
portanto, usar de analogia e, diante da inexistência de regra, criar a própria
norma. Nesse aspecto, o conceito de injusto não é unicamente resultado de
um processo de cognição motivado pelas regras de reconhecimento, mas
de produção judicial.87
A metodologia proposta pelas correntes positivistas não foi capaz de
conferir à discussão em torno dos fundamentos do injusto um significado
mais preciso, principalmente em face das expressões linguísticas que o
condicionam, as quais não podem ser reduzidas a meras especulações da
experiência ou da ciência pura do direito, traduzida em análise de simples
normatividade. A influência que a argumentação jurídica recebe das análi-
ses da linguagem na interpretação de textos concede ao intérprete um papel
fundamental na identificação do objeto. Como a elevação das condições do
intérprete pode fluir no sentido de uma subjetivação desmedida da análise
do texto, também se formam correntes que buscam reanimar preceitos
racionais: primeiramente, mediante critérios de falseabilidade; depois, em
face de princípios integradores da ordem jurídica. Da mesma forma, a
recuperação dos instrumentos procedimentais propostos por KANT na
aquisição do conhecimento dos objetos cria as condições para que se possa
atender aos requisitos de fazer da investigação jurídica uma tarefa científica.
Os critérios procedimentais, por seu turno, vão se estender desde o fun-
cionalismo até a moderna teoria do discurso, pela qual se poderá, então,
traçar os paradigmas de um conceito crítico de injusto.
87. HART, Herbert L. A. (Nota 86), p. 336.
CAPÍTULO 3
OS PARADIGMAS DA LINGUAGEM
1. O SENTIDO DA LINGUAGEM
O objetivo do positivismo lógico era o de estabelecer uma lingua-
gem específica para as ciências, a partir de conceitos mínimos, organizados
sistematicamente. Isto conduz à fixação de axiomas, dos quais, median-
te um processo dedutivo, se podem obter todos os demais enunciados.88
Este procedimento entrou em choque, em primeiro lugar, com o postu-
lado assentado por WITTGENSTEIN, em sua segunda fase, para quem
a linguagem científica não precisa afastar-se da linguagem natural, cujas
deficiências resultam de sua reconstrução filosófica. Assim, a solução para
os problemas dessa forma de linguagem poderia ser obtida mediante um
processo de compreensão de como essa linguagem é empregada, corrigin-
do-se erros de sua interpretação. Está claro também que, muito antes da
mudança de orientação, de uma linguagem científica para uma linguagem
ordinária, WITTGENSTEIN já anunciava sua perplexidade diante da pre-
tensa unidade da ciência neopositivista quando se tratasse de explicar o ser
humano e suas relações.89 Em segundo lugar, o método de reduzir toda a
investigação científica a modelos matemáticos foi sendo posto à prova na
própria formulação científica, na qual se passou a dispor de outras expli-
cações para os fenômenos. SCHRÖDINGER, por exemplo, encontra o
fundamento da própria vida no princípio da inversão da entropia.90
No setor jurídico, o uso da linguagem ordinária está associado, também,
ao esclarecimento do sentido léxico de seus termos, com base no que se de-
nomina de definição de domínios.91 As palavras devem ser compreendidas
segundo seu uso contextual, o que leva à redefinição de seus termos, de modo
a permitir uma determinação axiológica. A referência, assim, à necessidade
de uma formulação axiológica não pode se compatibilizar com um método
88. WARAT, Luís Alberto. (Nota 74), p. 60 e 61.
89. LUKÁCS, György. Para uma ontologia do ser social I, tradução de Carlos Nelson Coutinho, Mario
Duayer e Nélio Schneider, São Paulo: Boitempo, 2012, p. 74 e ss.
90. LUKÁCS, György. (Nota 89), p. 72.
91. WARAT, Luís Alberto. (Nota 74), p. 79.
56 TEORIA DO INJUSTO PENAL
puramente matemático. Mesmo CARNAP, ainda que fiel à unidade mate-
mática, irá dizer que cada ciência terá a seu dispor termos que se adaptem
melhor ao respectivo contexto.92
Essa determinação axiológica pode se dar direta ou indiretamente. O
primeiro caso é representado pelas hipóteses de incerteza ou vacuidade legal,
em que caberá redefinir as palavras da lei no sentido de esclarecer seu signi-
ficado ou sentido. O segundo caso ocorre quando se empregam argumentos
puramente retóricos, orientados para proporcionar uma alteração no próprio
sentido que se quer emprestar à lei.
A redefinição indireta, portanto, significa, não propriamente uma in-
terpretação das palavras da lei, senão uma reformulação de conteúdo. Isto
implica uma profunda alteração dos métodos tradicionais de interpretação,
que desde SAVIGNY estiveram baseados em critérios formais definidos,
como gramatical, histórico, lógico e sistemático.93
A alteração de conteúdo não se resume a uma questão retórica, mas
pode ser sentida com exaustão na prática judiciária. Veja-se, por exemplo, a
significativa alteração que se processou na jurisprudência brasileira no con-
teúdo de injusto do fato da emissão de cheques sem a suficiente provisão
de fundos (art. 171, § 2º, VI). Inicialmente, em face dos termos expres-
sivos da ação de emitir, considerava-se que o delito se configurava desde
logo com a entrega do cheque ao tomador.94 Mais tarde, valendo-se da
definição contida na rubrica lateral (nomen juris), que não integra a norma
proibitiva, emprestou-se-lhe outro significado, passando-se a caracterizar o
delito como consumado somente no momento da recusa do pagamento do
cheque por parte do banco sacado,95 porque o fato estaria consubstanciado
no ato de fraudar e não, simplesmente, no de emitir. O jogo semântico
que aqui se desenvolve não se limita a seguir regras puramente formais de
identificação do conteúdo da norma proibitiva, senão de ajustá-la a um sis-
tema de valores compreendido nos delitos patrimoniais fraudulentos. Claro
está que essa alteração de conteúdo da norma, por meio de uma reinter-
pretação da linguagem, tem também seus limites naquilo que a linguagem
92. CARNAP, Rudolf. Logical foundations of the unity of science. The MIT Press, Cambridge, Mass, USA,
1991, p. 59.
93. SAVIGNY, Friedrich Carl von. System des heutigen römischen Rechts, Berlin, 1840, Vol. I, p. 222 e ss.;
ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico, tradução de J. Baptista Machado, Lisboa, 1988,
p. 75 et seq.
94. TJSP in RJTSP 7/556; TACRIMSP in RT 34/351.
95. TJSP in RJTJSP 7/560; TACRIMSP in RT 421/242; TACRIMSP in RT 440/402
CAPÍTULO 3 – os paradigmas da linguagem 57
natural assinala como elemento essencial ao objeto descrito. Assim, se a
norma indica que tal fato, para caracterizar determinado efeito, só pode
ser praticado de noite, como ocorre com a agravação do furto executado
durante o repouso noturno (art. 155, § 1º), a reinterpretação não pode
justificar o efeito agravante apenas por meio de uma alteração de sentido
da circunstância do repouso. Neste caso, o injusto do delito agravado está
comprometido com a circunstância decorrente da obscuridade da noite
e não apenas em face do repouso. Ambas as circunstâncias compõem a
essência da agravação e condicionam o sentido da linguagem.
2. A SOLUÇÃO DA HERMENÊUTICA
A questão da redefinição indireta das palavras da lei, que implica,
por seu turno, uma reformulação de seu conteúdo e, portanto, uma alte-
ração dos métodos interpretativos tradicionais vai proporcionar, por meio
do aperfeiçoamento da investigação da linguagem, o aparecimento de uma
hermenêutica filosófica, que não se limita a traçar técnicas de interpretação
da linguagem para alcançar os conceitos, senão técnicas de compreensão.96
Esta orientação parece assentar-se originariamente na obra de
SCHLEIERMACHER que, procurando fundamentar a unidade entre
o conteúdo pré-existente de um objeto e a sua forma derivada da inter-
pretação do sujeito,97 tratou das questões hermenêuticas a partir de dois
planos: primeiramente, tomando o texto como objeto linguístico; depois,
como objeto de reconstrução sob a perspectiva do autor.98 Diz expressamen-
te SCHLEIERMACHER que, como todo discurso possui duas relações,
uma, sobre a totalidade do idioma e outra, sobre o total pensamento de
seu emissor, também o entendimento se constitui de dois momentos: um,
de compreender o discurso como decorrente de um idioma e, outro, como
fato do pensador.99 Contudo, a aproximação a um certo discurso só pode
ser determinada a partir do autor e de seu setor linguístico comum ao seu
público originário.100 Neste caso, deve-se elucidar que o setor linguístico do
autor é o mesmo de seu tempo, de sua formação e de seu negócio, mas isso
não estará presente totalmente em cada discurso, senão de conformidade com
96. SCHROTH, Ulrich. “Philosophische und juristische Hermeneutik”, in Einführung in Rechtsphilosophie
und Rechtstheorie der Gegenwart, 6ª edição, Heidelberg, 1994, p. 344 e ss.
97. ASTER, Ernst von. Geschichte der Philosophie, 18ª. edição revista e ampliada por Ekkehard Martens,
Stuttgart, 1998, p. 318.
98. SCHROTH, Ulrich. Theorie und Praxis subjektiver Auslegung im Strafrecht, Berlin, 1983, p. 23 e ss.
99. SCHLEIERMACHER, F. D. E. Hermeutik und Kritik, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999, p. 77.
100. SCHLEIERMACHER, F. D. E. (Nota 99), p. 101.
58 TEORIA DO INJUSTO PENAL
os critérios do leitor, que irão determinar o pensamento do autor segundo
uma visão geral de todo o escrito. Como o leitor deve estar consciente acerca
do setor linguístico em oposição às partes orgânicas do discurso, resulta que
ele pode compreender melhor o autor do que este mesmo, porque, muitas
vezes, o autor não terá consciência daquilo que o leitor deve ter, em parte
na primeira visão geral, em parte individualmente quando ocorram dificul-
dades de compreensão.101 A inserção do autor individual na concepção de
SCHLEIERMACHER leva a considerar a interpretação igualmente como
uma tarefa infinita, raciocínio este retomado por DILTHEY, que a situa
como um processo de compreensão psicológica, brotada da própria vivência
em relação a uma ação humana, concebida como unidade havida por certos
motivos, sentimentos, teologia, consideração dos meios e decisões. Por outro
lado, se a interpretação está vinculada à própria vida, esta só pode ser co-
nhecida mediante aproximações baseadas em pontos de partida nos quais se
expressa o decorrer do tempo. Seus elementos não constituem uma sucessão
de fatos isolados, dos quais se sabe, por experiência, que uns estão conectados
necessariamente a outros, mas um todo, cuja compreensão se torna possível
apenas em função do autor, que a conduz psicologicamente.102 Com isso,
se descarta do processo de compreensão o modelo causal, que tem por base
a relação material ou lógica entre objetos singulares, para substituí-lo pelo
sentido dado à interpretação do todo. Apesar disso, não há uma única inter-
pretação ou compreensão verdadeira do texto, que equivaleria a uma única
verdade; igualmente não há um número indefinido de concepções; o que há é
um número determinado de possibilidades de ver o texto, dentro das quais se
acharia situado o homem e a quem caberia escolher, segundo a compreensão
que delas faz, as que correspondem à sua vivência. O autor em DILTHEY,
contudo, não é o autor individual, é o autor produzido pela história, sua
vivência não é a vivência de um indivíduo, mas a vivência da sociedade.103
O sujeito se insere, assim, no contexto dos signos que a sociedade es-
tabelece por tradição e dos quais resulta a interpretação como processo, cujo
conteúdo não pode mais ser visto como um problema teórico-científico,
senão na forma de sua funcionalidade.104 Quer dizer, então, que os conceitos
científicos no direito não devem ser tomados como constatação de uma
101. SCHLEIERMACHER, F. D. E. (Nota 99), p. 104.
102. DILTHEY, Wilhelm. Der Aufbau der geschichtlichen Welt in den Geisteswissenschaften. Vol. 7. Göttin-
gen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1992, p. 236 e ss.
103. ASTER, Ernst von. (Nota 97), p. 71 e ss.
104. SCHROTH, Ulrich. (Nota 96), p. 345.
CAPÍTULO 3 – os paradigmas da linguagem 59
realidade que se formaliza na norma, mas, sim, como resultados funcionais
de um processo de compreensão da própria norma, não importa se obtidos
por força de um intérprete individual ou de um representante social. Convém
esclarecer, ainda, que a vinculação da compreensão dos signos linguísticos ao
sujeito histórico não faz dele o elemento essencial da interpretação. Elemento
essencial da interpretação continua a ser o objeto linguístico. A questão do
intérprete assume aqui papel secundário diante do objeto linguístico que o
condiciona. De qualquer modo, a posição de DILTHEY se afasta, assim, do
positivismo lógico de SCHLICK, que vê a norma como reprodução de um
fato da realidade, isto é, como um fato do ser, de tal modo a motivar que a
interpretação se dirija ao conhecimento ou à descoberta da realidade, jamais
à sua criação. Para DILTHEY, a interpretação é que dá sentido à realidade,
que é construída a partir dos conceitos que sobre ela são emitidos, com base
na sua compreensão histórica.105
As ideias de DILTHEY vão influenciar GADAMER, que as toma como
modelo, no sentido de que a interpretação vem sempre associada a um con-
texto vital e só se torna possível à medida que o intérprete a realize tomando
por base uma pré-compreensão desse contexto, conceito este que empresta de
HEIDEGGER.106 Diz neste sentido GADAMER: “Remetemo-nos, assim,
mais uma vez à descrição do círculo hermenêutico de HEIDEGGER, a fim
de tornar proveitoso para nossa tarefa o novo significado fundamental que
ele aqui adquire. HEIDEGGER escreve: “O círculo não deve ser vicioso,
ainda que paciente, degradado. Nele se oculta uma positiva possibilidade de
reconhecimento originário, que, certamente, só pode ser alcançado correta-
mente, se a interpretação compreender que sua constante, primeira e última
tarefa não se deixa afirmar, respectivamente, quanto a propósito, atenção e
antecipação por pensamentos e conceitos vulgares, senão garantir o tema
científico no aperfeiçoamento da própria coisa”.107
Antes de analisar a postura hermenêutica de GADAMER, convém
explicitar, rapidamente, que na teoria do conhecimento de HEIDEGGER o
objeto é visto como uma condição de atos práticos, quer dizer, toda coisa só
pode ser apreendida como uma coisa para mim, pela maneira como me com-
porto com ela. Também as categorias de espaço e tempo devem ser tomadas,
105. SCHLICK, Moritz. Fragen der Ethik, in Schriften zur wissenschaftlichen Weltauffassung, Wien, 1930,
nova edição, Frankfurt: Suhrkamp, 1994, p. 13 e ss.
106. GADAMER, Hans-Georg. Hermeneutik I, Wahrheit und Methode, Tübingen, 1990, p. 270 et seq.
107. GADAMER, Hans-Georg. (Nota 106), p. 270-271.
60 TEORIA DO INJUSTO PENAL
independentemente de sua consideração empírica ou dos descobrimentos
da física, como circunstâncias que separam as coisas de mim. O espaço se
constitui na distância das coisas entre si e de mim; o tempo, pela diferente
relação comigo, em face de meu obrar. Ao ser das coisas denominamos de
“estar aí” (Vorhandensein). Este “estar aí” quer significar, primariamente,
“estar à mão” (Zuhandensein). O “estar aí” constitui, no fundo, um “estar à
mão” em potencial, subordinado ao homem, que é o utilizador do mundo.
O mundo é, pois, circunstância humana. Não se pode, ademais, proceder-se
à diferenciação entre homem e ser; o homem deve ser compreendido como o
próprio ser, mas um “ser no mundo”, o ente (Dasein). O ente está, assim, no
centro desse mundo que “está aí”. Estando no centro do mundo, o homem
não é uma consciência abstrata, mas um indivíduo histórico, configurado
por suas experiências pessoais e as de sua época. Não existe um homem abs-
traído das particularidades do homem histórico. O ente (Dasein) é pensado,
assim, dentro da existência humana, conforme suas determinadas circuns-
tâncias vitais, um lugar determinado, sua determinada origem e história, que
o indivíduo não pode, por ele mesmo, escolher”.108 O conhecer, portanto,
como ato do homem histórico, é um obrar, cuja identidade deriva de uma
multiplicidade de outros conhecimentos ou significações, inseridos na sua
vivência, sendo, assim, uma identidade dotada de sentido. Conhecer esta
identidade é dar-lhe sentido, conforme essa vivência.109
O método de GADAMER consiste, portanto, em fazer incidir sobre
o texto uma pré-compreensão com vistas a dele retirar algo, um conceito,
de tal modo que o texto modificado por este conceito se torne distinto do
texto escrito ou originário e, ao cabo desse processo, passe a modificar as
próprias concepções do intérprete. O objetivo da interpretação será unir
dois mundos, que sempre atuam no processo de compreensão do texto: o
mundo da experiência em que o texto foi escrito e o mundo da experiência
do próprio intérprete. Nesse ponto coincide com DILTHEY, que trabalha o
intérprete a partir de sua vivência. Mas a questão principal está em separar
a errônea pré-compreensão da correta compreensão, com a qual se passa
a entender e a atualizar o texto. Com isso, pretende GADAMER se opor,
primeiramente, à ideia de que o texto possua por si mesmo um significado,
independente de cada intérprete, pois neste caso o que se obtém é apenas
108. GESSMANN, Martin. Philosophisches Wörterbuch, Stuttgart: Kröner, 2009, p. 301.
109. ASTER, Ernst von. (Nota 97), p. 202 e ss., 396; STÖRIG, Hans Joachin. Kleine Weltgeschichte der
Philosophie, Frankfurt am Main, 1999, p. 683 e ss.
CAPÍTULO 3 – os paradigmas da linguagem 61
a imagem de uma interpretação independente, que pode até ser desejável,
mas que jamais passará de uma imagem. Em segundo lugar, quer evitar um
subjetivismo relativo, que decorre de se entender o texto por si mesmo, que
poderia dar lugar a uma interpretação puramente arbitrária de cada um. Um
texto só poderia ser tomado como tal, à medida que se incluísse em um espec-
tro de interpretações possíveis, situadas no passado, no presente e no futuro
e às quais viesse a se referir. Essas referências dizem respeito, por seu turno,
à sua experiência no âmbito de um horizonte vital, como, por exemplo, os
espaços de atuação significativa ou os questionamentos do mundo no qual é
empregado e que correspondem aos acontecimentos da verdade da interpre-
tação. Fora dessa experiência, traduzida na forma de sua pré-compreensão,
entende ser indevido falar-se de um texto em si mesmo. A pré-compreensão,
portanto, seria uma condição de verdade da interpretação e, por isso, seu
método correto. Entretanto, a utilização da pré-compreensão não constitui,
propriamente, um critério de interpretação, senão uma mera hipótese, a qual
deve o intérprete refundir em face do aperfeiçoamento do próprio texto. Isto
quer dizer que, se a interpretação do texto alcançar positivamente seu objeti-
vo, a conclusão daí decorrente (por exemplo, se mediante a análise da norma
que define o crime continuado se concluir que sua configuração prescinde
da finalidade do agente) se incorpora aos elementos da pré-compreensão,
os quais se encontram, então, preparados para serem aplicados em face de
outros sucedâneos futuros. Se, ao contrário, a interpretação do texto não der
qualquer resultado positivo, conforme os elementos da pré-compreensão
que dele se tinham, esta deficiência irá forçar a que se passe a modificar essa
própria pré-compreensão, de forma a ajustá-la a esse novo sucedâneo. Como
diz BALZER, o método se reproduz, aqui, ciclicamente: pré-compreensão
® interpretação ® pré-compreensão modificada ® reiteração.110 A conotação
positivista que poderia despertar a ideia de que o texto condiciona o intér-
prete desaparece por completo, em face da alteração que se processa em sua
interpretação, quando se pretende inserir no texto um certo sentido, desde
logo pré-configurado e, depois, reiterado mediante outra pré-configuração.111
Vê-se, então, que seguindo a velha escola de SCHLEIERMACHER, o pro-
cesso de interpretação é infinito.
110. BALZER, Wolfgang. Die Wissenschaft und ihre Methode, Freiburg-München, 1997, p. 296.
111. Adotando as posições de GADAMER no Brasil, STRECK, Lenio Luiz (A Hermenêutica Jurídica e(m)
Crise, Porto Alegre, 1999, p. 168 e ss.) faz nitidamente a distinção entre a simples e tradicional interpre-
tação, caracterizada por pura operação técnica, e a hermenêutica filosófica, à qual atribui de certo modo
uma operação de dar sentido à norma e, assim, às dimensões do sujeito.
62 TEORIA DO INJUSTO PENAL
Entende-se, assim, que a noção de injusto não pode ser extraída uni-
camente da lei, senão de um processo que se desenvolve da coordenação de
sentido entre norma e fato. A interpretação da norma, da qual, portanto, se
poderiam extrair os limites do lícito e do ilícito, cede lugar, neste caso, a um
processo de criação do próprio ato ilícito, mediante a atribuição de signifi-
cado ao conteúdo desse ato, sob a perspectiva de um significante adicionado
ao texto legal. Esse processo de adição nem sempre é fácil de ser entendido,
porque depende, em última análise, do significado que se atribui ao texto
na sua globalidade e não a uma de suas partes exclusivas. Mais complicado
será o processo quando aplicado à resolução de um caso concreto. Assim,
usando-se um exemplo de ARTHUR KAUFMANN, se alguém joga no
rosto de outrem ácido sulfúrico e em seguida lhe subtrai a carteira, tem-se
o problema jurídico de determinar se este roubo foi ou não praticado com
o emprego de arma, o que o tornaria um delito mais grave. Entretanto,
para se chegar a formular esta questão jurídica, se necessita, mediante uma
pré-compreensão que se tem do fato e da norma que o regula, saber se tal
conduta constitui efetivamente um roubo ou uma tentativa de homicídio.112
A questão da identificação do delito perpassa, então, por sobre a descrição
normativa e adquire seu significado a partir da própria intenção do autor,
que será esclarecida pelo mesmo ciclo hermenêutico. Observe-se, porém,
que a identificação da intenção do autor, procedida pelo intérprete, não é
alcançada simplesmente por um ato aleatório, mas sim pela análise do con-
texto e das características do próprio instrumento de agressão. Há em todos
uma pré-compreensão de que o ácido sulfúrico causa danos irreversíveis em
material orgânico como é o corpo de uma pessoa. Essa pré-compreensão irá
sugerir, então, que a interpretação do fato não se limite apenas ao enunciado
do crime de roubo praticado com arma, senão a outro conteúdo de injusto,
precisamente, ao da tentativa de homicídio.
A configuração do tipo de injusto não pode aqui ser afirmada simples-
mente pela comparação entre o fato e a norma, porque ambos pertencem a
categorias distintas: um, ao ser e a outra, ao dever ser. É necessário, assim,
que a norma e o fato sejam enriquecidos pela compreensão do texto realizada
pelo intérprete, que lhe imprime o sentido que quer conferir ao processo de
subsunção. Este sentido tanto pode ser dado pela perspectiva de lesão ou
de perigo ao bem jurídico, quanto de qualquer outro fundamento, já que a
112. KAUFMANN Arthur. Grundprobleme der Rechtsphilosophie, München: Beck 1994, p.74.
CAPÍTULO 3 – os paradigmas da linguagem 63
pré-compreensão que se tem do texto não corresponde a um dado real, mas
sim a elementos construídos pelo próprio intérprete em sua experiência. Essa
forma de compreensão do texto está, assim, aberta a todos os propósitos,
pois carente de um conceito preciso e determinado. O paradigma aqui não
é mais a delimitação legal, podendo o injusto resultar de um atuar prático
ou de uma criação, fortalecendo-se em seu momento simbólico, já que abs-
traído de leis naturais. A crítica que se faz ao projeto hermenêutico reside,
praticamente, no fato de que, embora esse projeto busque uma superação da
proposta positivista, mediante uma explicação lógica a partir da vivência do
intérprete e não apenas da sua relação com o objeto investigado, é insuficien-
te para indicar como esse sistema foi construído, ou seja, quais paradigmas
influenciaram, concretamente, a pré-compreensão dos dados, como foram
superadas as contradições reais existentes no mundo, conforme a postura do
próprio sujeito e de outros intérpretes, quais os resultados da comparação
entre as diversas vivências, por que deva prevalecer a vivência, a compreensão
do – e o sentido atribuído pelo – intérprete, se sua compreensão pode ser
purificada diante de condições adversas de aquisição e como seria possível
sua desconstrução em face de outros projetos.113
3. A LINGUÍSTICA ESTRUTURAL
Pode-se, também, considerar que o momento simbólico da interpre-
tação do injusto está intimamente ligado à teoria dos signos ou à chamada
linguística estrutural, desenvolvida por SAUSSURE, que concebe a lin-
guagem não apenas como uma soma de caracteres, que seriam meramente
constatáveis em suas relações, senão em face de um sistema ou estrutura
global, em que estariam situados e que os poderia explicar.114 Inicialmente,
SAUSSURE busca estabelecer uma distinção entre língua e fala, que se
unem em um processo dialético: enquanto a língua se afirma como uma
instituição e um sistema de valores, que não pode ser criado nem modi-
ficado pelo indivíduo, a fala é um ato individual de seleção e atualização.
Os aspectos institucionais e o sistema de valores estão indissoluvelmente
ligados, de modo a fazer com que a língua resista às modificações indivi-
duais e se afirme como um acordo social ao qual todos estão submetidos,
se quiserem se comunicar.115
113. CAPUTO, John D. Radical hermeneutics: Repetition, deconstruction, and the hermeneutic Project,
Indiana University Press, 1988, p. 108 e ss.
114. SAUSSURE, Ferdinand. Grundfragen der allgemeinen Sprachwissenschaft, Berlin, 1967.
115. BARTHES, Roland. Elementos de semiótica, 16ª edição, São Paulo, 2006, p. 17 e ss.
64 TEORIA DO INJUSTO PENAL
Nessa estrutura poderiam ser construídas duas ordens de elementos: as
relações sintagmáticas e as relações associativas.116 Essas duas ordens de fato-
res podem explicar como se processam as noções jurídicas de lícito e ilícito.
Geralmente, a interpretação jurídica do injusto se esgota na sua pró-
pria textualidade. Por exemplo, para se configurar o momento exato do
início de execução do crime de furto (art. 155 ) se constrói o injusto a partir
das relações entre as palavras subtrair e coisa alheia móvel, em que a subtra-
ção resulta compreendida como um ato vinculado à posse ou à propriedade
de um objeto móvel. Essa relação sintagmática, contudo, não poderia
esclarecer acerca de como se poderia concluir que, dessa modalidade de
vinculação, se processaria um ato injusto. Para tanto, seria indispensável
que se fizesse uma referência ao bem jurídico supostamente protegido ou
lesado – no caso, o patrimônio – mediante um recurso sistemático, quer
dizer, valendo-se de uma relação associativa ao conjunto de outros elemen-
tos que não derivam imediatamente do enunciado linguístico. O crime,
por isso, consumar-se-ia com a ocorrência da violação patrimonial e não
apenas com o deslocamento da coisa.
Normalmente, na configuração do injusto, bastariam apenas as con-
siderações sintagmáticas, que representam simbolicamente o enunciado
da norma proibitiva. Essa forma de interpretação é comum na ciência
jurídica e induz a ideia de que a determinação da ilicitude é decorrência
de ato formal. Ocorre, porém, que a par dessas relações sintagmáticas, o
intérprete faz uso, como vimos no caso do furto, de recursos associativos,
que se apoiam em determinados agrupamentos prefixados. Com isso, o
injusto poderia ser enunciado não através de uma interpretação textuali-
zada, senão por um processo associativo, desde logo comprometido com a
estrutura da ordem jurídica.
Uma vez vinculado à estrutura da ordem jurídica, na qual o sujeito
desempenha um papel central, a analise do injusto sugere ainda uma revisão
da diferença entre língua e fala, tal como proposto pela corrente estrutura-
lista funcional.117 A consideração dos elementos individuais na comunicação
conduz, também, a compreender o injusto dentro de uma linguagem que
116. SAUSSURE, Ferdinand. Curso de Linguística Geral, tradução de Antonio Chelini, José Paulo Paues e
Izidoro Blikstein, S. Paulo, 1973, p. 126 et seq.; WARAT, Luís Alberto . O Direito e a sua Linguagem,
Porto Alegre, 1984, p. 31.
117. MARTELOTTA, Mário Eduardo; AREAS, Eduardo Kenedy. A visão funcionalista da linguagem no
século XX, in FURTADO DA CUNHA/OLIVEIRA/MARTELOTTA, (orgs.). Lingüística funcional:
teoria e prática. Rio de Janeiro: DP&A, 2003, p. 18 e ss.
CAPÍTULO 3 – os paradigmas da linguagem 65
possa servir de elemento de ligação entre o normativo e o empírico, sob a
perspectiva tanto do emissor da norma quanto de seus destinatários. Com
isso se possibilita uma integração entre os símbolos, caracterizados na lei, e
a capacidade de compreensão individual,118 que nem sempre está reduzida
a uma simples percepção, mas que se orienta por metáforas e metonímias,
conforme seu uso concreto.119
4. A RETÓRICA DA DISCUSSÃO
Opondo-se à busca de paradigmas de certeza quanto aos enunciados,
principalmente quanto à teoria das evidências ou à teoria das estruturas,
desenvolve-se a retórica da discussão ou do caso prático, que busca funda-
mentar o entendimento argumentativo a partir da situação problemática que
se pretende resolver.
Mediante um retorno à concepção aristotélica de retórica, fundada nos
entimemas, quer dizer, nos silogismos que se constroem sobre afirmações
de verossimilhança e não sobre verdades, pretende-se com PERELMAN,
COING e, principalmente, com VIEHWEG revitalizar uma concepção
jusnaturalista de dogmática jurídica.120 Ainda que apresentem diferenças
quanto à importância que assinalam ao método lógico, coincidem todos
amplamente em que se deve distinguir a dogmática jurídica do pensamento
lógico-dedutivo.
PERELMAN, especificamente, concorda com VIEWEG em consi-
derar ser impossível obter um juízo axiológico ou uma representação de
valor da ordem jurídica unicamente mediante o emprego de uma lógica
formal. Como seria impossível alcançar um conceito de justiça, daí decor-
rente, entende possível e necessário formular os fundamentos para juízos de
valor e submetê-los ao assentimento. Assim, os fundamentos de um juízo
de valor constituem uma questão a ser resolvida mediante um assentimento
linguístico e, portanto, pela retórica. Para tanto desenvolve uma teoria da
argumentação baseada nos elementos clássicos da retórica, ou seja, na relação
entre o falante, o auditório e o discurso, na qual este último deve ser levado
em conta como o elemento decisivo. Justamente nesse discurso é que devem
ser buscados os critérios para determinar a qualidade da argumentação. Estes
118. JAKOBSON, Roman. Linguística e comunicação, São Paulo, 2008, p. 17 e ss.
119. MARTELOTTA, Mário Eduardo/ AREAS, Eduardo Kenedy. (Nota 117), p. 22.
120. PERELMAN, Chaïm. La Nouvelle Rhétorique. Traité de L´Argumentation, Paris, 1958; COING, Hel-
mut. Grundzüge der Rechtsphilosophie, Berlin, 1950; VIEHWEG, Theodor. Topik und Jurisprudenz,
München, 1974.
66 TEORIA DO INJUSTO PENAL
critérios, porém, não são julgados de modo objetivo, senão de conformidade
com o assentimento do auditório. Mais importante, portanto, do que a força
dos critérios será a qualidade do auditório.
VIEWEG, por seu turno, trabalha com um sistema aberto, segundo o
qual os critérios para alcançar uma decisão correta são ilimitados: lei, natureza
das coisas, equidade, segurança jurídica, vontade do legislador, interesses
protetivos, linguagem, etc. Estes critérios são apreendidos das várias opiniões
ou pontos de vista encontrados no senso comum e colecionados nos respec-
tivos repertórios doutrinários e jurisprudenciais, os topoi.121 Assim, a tópica
para VIEWEG não é uma espécie de interpretação, mas, sim, uma técnica
de pensamento, orientada ao problema. Com isso, aflora a necessidade de
uma definição de problema. VIEWEG contempla o problema sob dois as-
pectos: primeiro, como toda questão que admite mais de uma resposta e que
pressupõe uma pré-compreensão que deve seguir no sentido de lhe dar uma
solução; segundo, como toda questão que, uma vez resolvida, ainda busque
uma solução alternativa. Essa concepção do problema, o qual jamais é resolvi-
do, implica a dissolução de uma argumentação linear ou de qualquer sistema
dedutivo. A tópica é, assim, um método de resolução de problemas, mas
que não os soluciona de modo definitivo. O segundo conceito de problema
encerra, assim, o ciclo do pensamento na configuração do que denomina de
aporia fundamental. Ao primeiro conceito de problema dá lugar à tópica de
primeiro grau; ao segundo conceito, à tópica de segundo grau, a partir da qual
se edifica a ciência jurídica.122
Relativamente ao injusto, isto conduz a extrair sua definição das opi-
niões colecionadas sobre o caso posto em discussão, e não de uma dedução
lógica do texto legal, nem mesmo de sua compreensão ou relação estrutural
com a ordem jurídica, como se poderia esperar.123 Assim, a determinação dos
limites da legítima defesa, por exemplo, é produzida das diversas afirmações
que se fazem sobre esses limites, dentro do que se poderia classificar como
senso comum. Descarta-se, com isso, uma delimitação decorrente da pura
interpretação da definição legal dos pressupostos da legítima defesa. Da con-
jugação das diversas opiniões não nasce, porém, uma delimitação perfeita da
norma autorizadora de conduta, mas a sua definição com base naquilo que
121. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito,
tradução de Menezes Cordeiro, Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989, p. 243 e ss.
122. GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teorías de la tópica jurídica, Madrid: Civitas, 1988, p. 84.
123. PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica, tradução de Vergínia K. Pupi, S. Paulo, 1998, p. 229.
CAPÍTULO 3 – os paradigmas da linguagem 67
se pode determinar no caso concreto.
Embora os topoi possam contribuir para a solução de casos práticos,
principalmente na identificação de limites lógicos à extensão de cláusulas
contratuais e, em certa medida, à norma incriminadora, longe se encontram
dos critérios de certeza e determinação. Duas objeções são feitas, ademais,
ao pensamento de VIEWEG: a confusão que empreende entre pensamento
problemático aporético e pensamento problemático sistêmico, e a redução da
solução a um procedimento axiomático dedutivo.124 Essa confusão conduz a
uma variedade de formulações que fazem com que os topoi careçam de uma
unidade e se percam em enunciados casuísticos. Nesse ponto assinala LÜ-
DERSSEN que ninguém sabe ao certo o que constitui uma ciência jurídica
a partir da tópica, ou o que é afinal a tópica jurídica.125
A definição do injusto que pudera ser obtida por meio do emprego
desses conceitos comuns, ao mesmo tempo em que materializa critérios de
probabilidade e fortalece, de certo modo, a jurisprudência como sua fonte
de expressão, reforça um processo de simbolização do injusto, porque deixa
de constituí-lo sobre uma base de certeza, derivada dos contornos de deli-
mitação normativa de suas zonas, para compreendê-lo como o resultado de
um processo de verossimilhança.
5. O CRITÉRIO DA APROXIMAÇÃO LÓGICA
Situando-se no contexto de uma teoria da incerteza, busca POPPER
um retorno ao racionalismo, através de um modelo crítico do conceito de
verdade e de seu enunciado126.
Como ponto de partida, assevera haver uma distinção básica entre um
enunciado verdadeiro e um critério de decisão acerca de ser efetivamente
esse enunciado verdadeiro ou falso. Seria errôneo, porém, considerar que
certo enunciado – por exemplo, a frase: X subtraiu o gravador de Y – per-
deria seu sentido, porque carente, quando de sua emissão, de um critério
definitivo que demonstrasse ou que comprovasse efetivamente que aquela
124. KRIELE, Martin. Theorie der Rechtsgewinnung, 2ª edição, Berlin: Duncker & Humblot, 1976, p. 114 e
ss.
125. LÜDERSSEN, Klaus. “Juristische Topik und Konsenorientierte Rechtsgeltung”, in Europäische Recht-
sdenken in Geschichte und Gegenwart, Festschrift für Coing, München: Beck, 1982, p. 549.
126. POPPER, Karl Raimund. La sociedad abierta y sus enemigos, tradução espanhola de Eduardo Loedel e
Amparo Gomes Rodriguez, Barcelona, 1994, p.669 et seq.; Idem. Lógica das Ciências Sociais, tradução
de Estevão de Rezende Martins, Apio Claudio Muniz Acquarone Filho e Vilma de Oliveira Moraes e
Silva, Brasília: Tempo Brasileiro, 1978; Idem. A Lógica da Pesquisa Científica, tradução de Leonidas
Hegenberg e Octanny Silveira da Mota, S. Paulo: Cultrix, 1974; Idem. Conjeturas e Refutações, tradu-
ção de Sergio Bath, Brasília: Editora UNB, 1982.
68 TEORIA DO INJUSTO PENAL
afirmação era verdadeira.
A adoção de uma filosofia de critério, quer dizer, que exige que se
tenha previamente um critério para se saber do que se fala, só pode condu-
zir a desilusões, ao desengano e ao relativismo. Isto significa que é possível a
busca da verdade, ainda que não se disponha de critério de verdade, o que
leva à adoção do teorema lógico de TARSKI de que, abstraindo-se alguns
sistemas de linguagem artificial, absolutamente empobrecidos, “não pode
existir um critério geral de verdade”.127 Para chegar a esta conclusão, parte
POPPER do antigo critério aristotélico de verdade, de fazê-la derivar de
sua correspondência com os fatos, conceito este que já fora, anteriormente,
superado por BRENTANO.128
Embora renunciando a um critério geral de verdade, será possível ad-
mitir que determinado enunciado possa conter uma parcela de verdade,
que irá sucessivamente se substituindo, à medida que o esforço humano e
o progresso da investigação possam trazer sobre o mesmo objeto outras in-
formações mais precisas e abrangentes que tornam o novo enunciado mais
verdadeiro que o anterior.
Por conseguinte, a crença na certeza científica e na autoridade da ciên-
cia deve ser vista como mero desejo e não como enunciado universal. A
ciência é, pois, falível. Sua falibilidade, contudo, não deve significar uma
conclusão relativista ou céptica acerca de seus enunciados. Do fato de que as
afirmações científicas sejam passíveis de erro não se chega a que toda escolha
de uma teoria seja absolutamente arbitrária ou irracional, de modo que não
se possa aproximar de um enunciado verdadeiro.
A falibilidade da ciência significa que esta pode errar e que a busca da
certeza, inclusive quando se trata de alta probabilidade de que o fato efeti-
vamente deva ser tratado da maneira como se dele afirmou, é igualmente
errônea129. Ainda que se aspire à verdade, não se pode jamais afirmar que
ela fora efetivamente alcançada, porque sempre há a possibilidade de erro,
embora em alguns casos, mínima. Por outro lado, a constatação da falibili-
dade não induz a que se considere que o avanço dos enunciados científicos
possa desmistificar essa afirmação de que a ciência é falível. Pelo contrário,
sua falibilidade deve ser vista como um exemplo do avanço do conhecimento,
127. POPPER, Karl Raimund. La sociedad abierta, (Nota 126), p. 673.
128. BRENTANO, Franz. Wahrheit und Evidenz, organizado por Kraus, Hamburg: Felix Meiner, 1974.
129. POPPER, Karl Raimund. La Sociedad abierta (Nota 126), p. 674.
CAPÍTULO 3 – os paradigmas da linguagem 69
pois sempre se pode apreender de seus próprios erros, isto é, a ciência avança
quando indaga criticamente acerca de sua própria falibilidade. Importante,
portanto, para caracterizar um enunciado científico é sua capacidade de ser
falseável. O critério da falseabilidade não serve para afirmar a verdade de um
enunciado ou de um conceito, mas é apto para refutar um sistema empírico,
ao qual esse enunciado ou conceito quer se referir. Com base nesse critério
será possível pôr à prova um sistema, o qual só será genuinamente científico
caso contenha elementos que possam ser refutados. Isto quer dizer que os
enunciados para não serem considerados vazios devem estar ancorados em
tantos elementos empíricos quanto bastem para proporcionar sua própria
superação. O emprego do critério da falseabilidade tem, assim, o condão de
evitar que se processem contradições intrínsecas nos próprios enunciados.130
Em todo caso, deve-se ter presente que os enunciados da verdade, em
vez de retratar definitivamente seu objeto, são enunciados meramente aproxi-
mativos. Caso se considere como válido o critério aristotélico de verdade, de
que um enunciado é verdadeiro se corresponder aos fatos que quer retratar,
pode-se dizer que qualquer enunciado é igualmente verdadeiro, à medida
que se aproxima mais da verdade que outro, que anteriormente fora tomado
como verdadeiro.131 O critério de verdade, portanto, é um critério sempre
aproximativo e tem sua substância não na afirmação da verdade propriamente
dita, senão na teoria do erro, que constitui a base do racionalismo crítico.
Do princípio de que tudo está sujeito à crítica, deduz-se logicamente, que
o único enunciado verdadeiro é o de que nossos erros são sempre absolutos.
O princípio de que tudo está sujeito à crítica ou à falseabilidade possi-
bilita, ademais, solucionar a questão das fontes de conhecimento: qualquer
fonte é admissível (tradição, razão, imaginação, observação), mas não possui
o caráter de autoridade. Caso se rechace, de outra parte, o caráter de autori-
dade a qualquer das fontes de conhecimento, deve-se encontrar também uma
resposta à pergunta de como se pode empreender, afinal, a crítica de uma
teoria, se a própria crítica é falível. Isto, entretanto, pode ser solucionado,
segundo quatro perspectivas.
Em primeiro lugar, pode-se partir de que uma crítica será válida sem
que suas suposições tenham que ser comprovadas e justificadas, isto é, as
suposições podem simplesmente integrar a teoria que se quer criticar (crítica
130. POPPERT, Karl R. A lógica da pesquisa científica, São Paulo: Cultrix, 1974, p. 343 e ss.
131. POPPER, Karl R. Conjeturas e Refutações (Nota 126), cap. 10.
70 TEORIA DO INJUSTO PENAL
imanente). Em segundo lugar, as suposições podem ser acolhidas, ainda que
não integrem a teoria criticada, desde que o enunciado da crítica se dirija a
demonstrar que a teoria criticada contradiz enunciados geralmente aceitos.
Em terceiro lugar, os enunciados críticos podem ter a natureza de uma teoria
concorrente, de modo que, por exemplo, possam ser constituídos de hipó-
teses ou suposições, suscetíveis de serem criticadas (crítica transcendente) e
capazes de identificar a crítica com a decisão acerca da investigação de novas
provas. Em quarto lugar, a crítica pode ser eficaz, sem ser válida: argumentos
utilizados para criticar uma teoria podem servir para melhor elucidar o objeto
dessa teoria. Assim, uma teoria que seja capaz de resistir a muitas críticas
pode ser qualificada como aquela que se sustenta criticamente. A crítica
válida é aquela que demonstra que a teoria criticada não tem eficácia quanto
à resolução dos problemas que supunha poder resolver.132
De acordo com essa postura do racionalismo crítico, nenhuma teoria
é suscetível de comprovação ou de ser justificada, ainda que sustentada por
argumentos críticos. A questão da aproximação da verdade fica, por isso,
subordinada a um processo de decisão, quer dizer, ao observador ou ao
intérprete das proposições é que cabe decidir se os argumentos críticos são
suficientemente fortes para justificar a aceitação da teoria. Como não se
pode afastar do princípio de que os enunciados nunca são verdadeiros, mas
sim, aproximativamente verdadeiros, a decisão acerca da aceitação desse
enunciado como verdadeiro é sempre, também, uma aceitação tentada,
quer dizer, decisões criticáveis.133
Esta fundamentação das decisões não vale apenas para as ciências
naturais; irá refletir-se também na questão do injusto. Primeiramente, o
racionalismo crítico estabelece a premissa de que as normas de conduta são
exclusivamente produtos do homem e não podem ser confundidas com as
leis naturais. Essa observação não significa que a definição dessas normas
seja absolutamente arbitrária e que possa ser substituída por qualquer outra
com iguais resultados, senão que é possível comparar as normas existentes
com algumas outras que, segundo nossa decisão, possam servir de modelo.
Mesmo neste caso, os modelos resultam de uma decisão humana. A natu-
reza não nos prescreve modelos, apenas se compõe de fatos. Em segundo
132. POPPER, Karl Raimund. La sociedade aberta (Nota 126), p. 678; Idem. Conjeturas e Refutações, Intro-
dução.
133. POPPER, Karl Raimund. La sociedad abierta (Nota 126), p. 679.
CAPÍTULO 3 – os paradigmas da linguagem 71
lugar, as decisões não podem derivar dos fatos, ainda que a eles se refiram.134
Com isso, se concebe um sistema dualista de fatos e normas, que POPPER
quer atribuir à tradição liberal, ainda que não seja liberal na acepção de
ADAM SMITH ou dos formadores da ideologia da revolução americana,
no sentido, portanto, neoliberal.
Da mesma forma que se deve admitir socialmente a existência de
dois mundos, um mundo dos fatos e outro das normas, o critério da apro-
ximação da verdade vale tanto para um quanto para outro. O injusto,
assim, se é retratado como a violação de uma norma, ainda que referente a
determinado fato, vale não como fato, senão como norma e resulta de uma
decisão tentada, quer dizer, é o resultado de um processo de enunciação
aproximativa, nunca definitiva e nunca absolutamente certa. Explica-se,
desse modo, a variação na interpretação historicamente configurada dos
tipos penais, de modo a alterar o conteúdo da norma.
Ainda que POPPER conteste esse argumento, a decisão aproximativa
acerca do injusto é forjada, inevitavelmente, nos mesmos moldes do raciona-
lismo kantiano, pois trata a questão do injusto como decisão suprapositiva,
e do relativismo hermenêutico ou da teoria da argumentação, porque deixa
nas mãos do intérprete a solução do caso, a partir não de comprovações em-
píricas, mas de decisão calcada em proposições críticas ou falseáveis. Convém
esclarecer, todavia, que essas proposições críticas não são, na verdade, dirigi-
das ao conteúdo de validade das normas, senão exclusivamente aos processos
de sua interpretação, sendo portanto um movimento de legitimação por
aproximação, no qual os diversos critérios de seu reconhecimento nada mais
são do que tentativas de ajuste dentro do sistema. Está claro, por outro lado,
que os enunciados intrinsecamente contraditórios ou autocontraditórios são
insuscetíveis de legitimação, porque comportam o falseamento por qualquer
outro enunciado.135 Nesse sentido, uma norma proibitiva ou mandamental
intrinsecamente contraditória é ilegítima porque dela jamais se poderá obter
uma aproximação a um resultado verificável.
6. O NEORRACIONALISMO
Revigorando, por sua vez, o racionalismo kantiano, procura DWOR-
KIN fundamentar sua crítica ao positivismo e à teoria analítica, sustentando
134. POPPER, Karl Raimund. La sociedad abierta (Nota 126), p. 70/71.
135. POPPER, Karl R. (Nota 130), p. 96.
72 TEORIA DO INJUSTO PENAL
a ideia de que, quando inexista uma norma expressa que regulamente o caso
concreto, isto não significa que a decisão possa ser aproximada ou que não
possa ser tomada. A decisão será sempre única ainda para essa hipótese,
porque subordinada a princípios racionais que a devem orientar.
O raciocínio de DWORKIN parte do princípio de que, independen-
temente das normas positivadas, os indivíduos possuem direitos naturais, de
modo que, se tais direitos não se encontrarem expressos, cabe ao juiz encon-
trá-los, mas não criá-los.136 A questão da dogmática jurídica, portanto, está
em estipular os métodos ou critérios que devem ser utilizados para encontrar
esses direitos e, assim, fundamentar uma decisão correta e verdadeira. Uma
decisão será correta e verdadeira quando possa ser justificada pela melhor
teoria jurídica, na qual os chamados princípios jurídicos desempenham papel
significativo. A melhor teoria jurídica será aquela que abarque esses prin-
cípios, os quais se encontram justificados pela Constituição, pelas normas
jurídicas e pelos precedentes judiciais.
Por princípios são entendidos todos os argumentos que possam ser
utilizados para a decisão de descoberta dos direitos individuais. Através da
utilização desses princípios, em face de sua finalidade racional, as normas
jurídicas podem ser tanto limitadas quanto eliminadas, o que faz com que
esses princípios, na verdade, integrem a ordem jurídica. É, afinal, incon-
cebível uma ordem jurídica constituída apenas de normas. Os princípios,
porém, não podem ser deduzidos de fins de controle social ou de regras de
reconhecimento, mas constituem eles elementos essenciais da ordem moral.
O problema fundamental que se põe na formulação de DWORKIN
reside em como tratar uma hipótese de incidência de duas normas confli-
tantes, quer dizer, uma norma proibitiva e outra permissiva. Por exemplo,
uma vez realizado integralmente um tipo de delito, a decisão sobre o injusto
dependeria unicamente da existência ou não de uma norma permissiva, o
que poderia dar lugar a um sistema jurídico contraditório, pois no sistema
exclusivamente normativo, positivista, se as normas forem conflitantes, a afir-
mação da antijuridicidade da conduta estaria na dependência de se manter ou
não a validade de uma delas em detrimento da outra. A solução, assim, só po-
deria ser tomada no âmbito da validade. Para que ambas as normas valessem,
seria preciso que tanto as normas proibitivas (regra) quanto as permissivas
(exceção) fizessem parte da mesma regra, o que levaria a uma situação de
136. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio, tradução espanhola, Barcelona: Ariel, 1992, p. 276 e ss.
CAPÍTULO 3 – os paradigmas da linguagem 73
inaplicabilidade. Entende DWORKIN que pode superar essa contradição
somente pelo emprego de princípios, porque enquanto as normas, nesse caso,
apenas indicariam a solução mecanicista do justo ou do injusto sem outras
alternativas, os princípios, ao contrário, conduziriam a uma solução racional,
porque ainda na hipótese dos chamados exemplos contrários (precedentes
antagônicos), na sua terminologia, não se poderia dizer que a sua existência
devesse excluí-los, porque os princípios, de qualquer forma, teriam maior
peso na decisão do que esses precedentes de exceção, os quais não poderiam
ser considerados como integrados aos princípios.
A existência de colisão de princípios não retira, pois, da decisão, que
sobre qualquer deles se baseia, o seu caráter de racionalidade, nem implica
que um dos princípios perca sua validade para outro, porque os princípios
estão, simplesmente, associados a diversos fins, cabendo ao juiz determinar
qual deles terá maior influência no caso concreto.
O racionalismo de DWORKIN irá subordinar a decisão acerca do
injusto, não propriamente, aos ditames da norma legal, senão aos princípios.
As normas legais, nesse caso, desempenham apenas a função de parâmetros
iniciais dessa decisão, que só terão aplicação, caso algum princípio não se
apresente como seu precedente. Nenhum princípio isoladamente, entretanto,
pode fundamentar essa decisão, mas somente a união de todos eles, segundo
suas estruturas e finalidades. A decisão do juiz não decorre, com isso, de
uma interpretação isolada da norma legal, devendo levar em conta, através
da consideração desse conjunto de princípios, todos os elementos relevantes
que possam se referir ao caso.
Essa vinculação aos princípios que, como já se disse, englobam também
todos os precedentes, visa à consecução de uma decisão ideal e coerente,
politicamente institucionalizada com essas referências à totalidade da ordem
jurídica, desde o produto do legislador até o labor dos juízes.
A institucionalização dessa decisão se vê, por outro lado, reforçada
com a introdução do conceito de integridade, que não é aqui empregado
semanticamente com o sentido de consistência ou de uniformização juris-
prudencial, mas sim como um conceito de relação, que obriga vincular uma
decisão a todos os princípios virtuais.137 Com o conceito de integridade,
quer ele construir um sistema jurídico racional, imparcial e igualitário, de
137. DWORKIN, Ronald. El Imperio de la Justicia, tradução espanhola de Claudia Ferrari, Barcelona: Ge-
disa, 1992, p. 132 et seq.
74 TEORIA DO INJUSTO PENAL
modo a tornar a decisão sobre o injusto uma decisão inserida no contexto
de uma comunidade moral, que lhe dá a correção e a estabilidade. Mais
tarde, essas mesmas preocupações deverão ser levadas em conta pela teoria
do discurso, mediante a procedimentalização desse mesmo processo de
integridade com relação à associação coerente da norma legal e dos pre-
cedentes, usado por DWORKIN. A decisão do injusto deixa aqui de se
orientar através das garantias puramente legais, para se subordinar a um
processo político e moral de cognição. Embora submetida a um conjunto
de princípios que integram uma comunidade política, inclusive, acima
da lei, a posição de DWORKIN não desnatura seu sentido limitativo do
poder, na defesa dos direitos e garantias dos cidadãos. À medida que o
critério da integridade indique que uma decisão deva ser tomada de confor-
midade com os princípios que visam à proteção do sujeito, a configuração
do injusto deve ser seguir um processo limitativo e não ampliativo. Nesse
sentido, confere um fundamento principiológico para legitimar as normas
permissivas de conduta em oposição às normas proibitivas.
CAPÍTULO 4
OS PARADIGMAS PROCEDIMENTAIS
1. OS FUNDAMENTOS INICIAIS
A relativização da noção de sistema na definição do injusto, levada a
efeito na teoria da argumentação, em favor de uma solução retórica dos pro-
blemas concretos ao estilo proposto por VIEWEG, ao mesmo tempo em que
reconduz a um jusnaturalismo, pode proporcionar dentro deste, por meio de
uma estratificação das definições, desde que tomadas no caso problemático
como enunciados incondicionados, a criação de regras de preferência. Como
afirma ELLSCHEID, o princípio de estratégia da argumentação, que é levado
em consideração na coletânea de critérios variados a encontrar uma decisão
correta, pode implicar o estabelecimento de um positivismo ilustrado, en-
carregado de concretizar a formulação jurídica dentro de certas instâncias de
decisão.138 Estas regras de preferência, também denominadas metarregras, são
distintas, conforme se acentuem mais ou menos os interesses individuais ou os
interesses coletivos, enunciados dentro dos critérios e das soluções possíveis e
encontráveis para o caso concreto. Como geralmente afluem variadas possibi-
lidades de solução, valem as regras preferenciais para aproximar as definições
selecionadas de uma solução mais relevante, em certa medida, pela força dos
argumentos apresentados e que a tornam mais determinante e unívoca.139 O
injusto, por conseguinte, passa a ser identificado não apenas por critérios de
decisão baseados no senso comum, senão pela força dos argumentos estratifi-
cados nas regras preferenciais, resultantes da solução de casos.
Com a instituição de uma instância de decisão alicerçada em regras
preferenciais e não em critérios de certeza, abre-se também o caminho para
discutir o injusto, exclusivamente, sob o panorama de regras procedimentais,
as quais podem ser obtidas sem a participação de um sistema de valores. Aqui,
então, no dizer de ALEXY, a decisão acerca do justo ou do injusto será correta
ou verdadeira, se for obtida mediante um determinado procedimento, que
138. ELLSCHEID, Günter. “Das Naturrechtsproblem. Eine systematische Orientierung”, in KAUFMANN/
HASSEMER/NEUMANN (Org), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart,
München: CF Müller, 1994, p. 179 e ss.
139. ELLSCHEID, Günter. (Nota 138), p. 211.
76 TEORIA DO INJUSTO PENAL
pode ser o discurso racional,140 como qualquer outra forma de justificação
formal. A mudança de posições no tocante às decisões parece ter origem,
porém, na alteração do conteúdo do juízo de verdade.
KANT, na sua lógica transcendental, havia desde logo assentado que
“nosso conhecimento provém de duas fontes fundamentais do espírito, das
quais a primeira consiste em receber as representações (a receptividade das
impressões) e a segunda é a capacidade de conhecer um objeto mediante estas
representações (espontaneidade dos conceitos); pela primeira é-nos dado um
objeto; pela segunda é pensado em relação com aquela representação (como
simples determinação do espírito)”.141
Por isso mesmo, considera que intuição e conceito constituem os ele-
mentos fundamentais de nosso conhecimento, de modo que uma, sem o
outro que lhe corresponda, jamais poderia proporcionar o conhecimento de
um objeto. Entretanto, tanto a intuição quanto o conceito podem ser puros
ou empíricos. “Empíricos, quando a sensação (que pressupõe a presença real
do objeto) está neles contida; puros, quando nenhuma sensação se mistura
à representação. A sensação pode chamar-se matéria do conhecimento sen-
sível”.142 Mas, quando se trate de conceitos e intuições puros, contêm estas,
unicamente, a forma sob a qual o objeto é intuído, e os conceitos incluem
somente a forma do pensamento de um objeto, em geral.143
O pensamento kantiano acerca do conhecimento dos objetos, portanto, se
situa em uma posição de compromisso entre o empirismo trazido por HUME
e o subjetivismo cartesiano. Esta posição de compromisso leva a considerar que
o conhecimento, no fundo, se realiza e se torna válido através de um modelo
procedimental. Com isso, se abre caminho para se questionar se os juízos pura-
mente normativos, sem base empírica, podem ser igualmente corretos.144
HASSEMER assinala que a procedimentalização é “uma característica
central das teorias filosóficas e jurídicas, como a teoria do conhecimento e a
filosofia de valores”. Dando sequência à sua análise, faz ver que tanto a filo-
sofia quanto o direito penal coincidem sobre as condições dos procedimentos
como meios de obtenção da verdade. Para tanto, afirma que, nesse terreno, há
três indicações comuns: a) o desconhecimento quanto à realidade, em virtude
140. ALEXY, Robert. Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995.
141. KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura, Segunda Parte: Lógica Transcendental, Introdução.
142. KANT, Immanuel. (Nota 141), loc. cit.
143. KANT, Immanuel. (Nota 141), loc. cit.
144. KAUFMANN, Arthur. (Nota 112), p. 297 e ss.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 77
de uma desconfiança quanto à forma da intuição ou a certeza dos enuncia-
dos; b) a relação do desconhecimento acerca de um determinado objeto; c) a
vinculação do conhecimento a determinado plano. Esses elementos comuns
geram, pelo menos, três consequências: a) o déficit de conhecimento não
implica a renúncia do plano de alcançá-lo; b) a busca da verdade (ou da
justiça) é assegurada por meio de procedimentos; c) cada resultado obtido
por meio de procedimento será aceito como correto.145
Segundo ARTHUR KAUFMANN, a emissão de juízos normativos não
pode empregar as mesmas categorias lógicas das ciências naturais, representa-
das e produzidas pelos juízos de possibilidade e impossibilidade, necessidade
e eventualidade, obrigatoriedade e facultatividade, senão por categorias sub-
metidas a determinadas regras preferenciais, tais como as da plausibilidade,
conveniência, aceitação e correção. Assim, esses juízos não reconhecem graus
de exatidão e certeza e admitem, desde logo, vários enunciados, que podem
ser contestados por distintos modos, todos sustentados como razoáveis. Daí
se dizer que a relação justo/injusto não está na lei, nem na natureza, senão na
forma como aquela se torna identificada. Esta posição provoca, definitivamen-
te, a ruptura da relação sujeito/objeto e destaca a correção do juízo acerca do
injusto exclusivamente do procedimento de aplicação do direito.146
Apesar de se reconhecer que a determinação de um conceito proce-
dimental de injusto tem origem nos imperativos categóricos de KANT,147
podemos fundar seu substrato jurídico em três correntes fundamentais da
ciência da pós-modernidade: no funcionalismo, no neocontratualismo e na
teoria do discurso.
2. O FUNCIONALISMO
(1) OS ANTECEDENTES ORGANICISTAS
Antes de tomá-lo como uma teoria procedimental do injusto, deve-se
ver o funcionalismo sob a óptica de uma teoria sistêmica. Distintamente,
porém, de como procedem as teorias tradicionais de sistema, que o con-
ceituam sob a perspectiva de certa codificação ou unidade dos institutos e
regras do direito,148 o funcionalismo pretende não apenas explicar o sistema
145. HASSEMER, Winfried/ LARRAURI, Elena. Justificación material y justificación procedimental en el
derecho penal, Madrid: Tecnos, 1997, p. 41 e ss.
146. KAUFMANN, Arthur. (Nota 112), p. 208.
147. ELLSCHEID, Günter. (Nota 138), p. 214; Arthur Kaufmann. (Nota 112), p. 210.
148. CANARIS, Claus-Wilhelm. (Nota 121), p.10 e ss.
78 TEORIA DO INJUSTO PENAL
jurídico, mas compor também uma análise global de todo o sistema social.
O objeto do sistema social é evidentemente a ação humana. O fundamento
da análise sistêmica reside justamente no fato de que as ações se veem regidas
por expectativas, as quais encontram nos sistemas seus marcos delimitadores,
correspondentemente a diversas variáveis, das quais uma delas estaria cons-
tituída pelas normas jurídicas.
Conforme essas variáveis, podem ser caracterizados sete enfoques sis-
têmicos diferenciados: a) a teoria geral dos sistemas; b) a teoria cibernética
dos sistemas; c) a teoria do sistema político sob o aspecto do input-output;
d) a teoria da planificação e automação; e) a teoria sistêmica de PARSONS
ou estrutural-funcional; f ) a teoria de LUHMANN ou funcional estrutural
e g) a teoria cibernética da regra jurídica.149
Geralmente, reconhecem-se como precedentes da teoria sistêmica o
neo-organicismo e a teoria da máquina processadora de informações.
O neo-organicismo compreende os organismos vivos não mais como
sujeitos dotados de alma e, assim, integrados ao todo como partes diferen-
ciadas, senão como um sistema adaptativo.150
A ideia de um organicismo orientado sistemicamente parece haver par-
tido de MATURANA, o qual criou o termo autopoiese para designar uma
forma de autoprodução de sistema.151 “O viver de um sistema vivo – diz
MATURANA – é um processo de interações recursivas do sistema vivo com
o meio, como um fluxo de mudanças estruturais reciprocamente congruen-
tes, que ocorre naturalmente sem esforços ou direcionamento externo, como
um resultado sistêmico de suas interações recorrentes enquanto sistemas
determinados estruturalmente, e operacionalmente independentes um do
outro”. Portanto, “os sistemas vivos e o meio mudam juntos, em congruência
dinâmica estrutural nas suas interações recorrentes através do mútuo desen-
cadeamento recursivo de mudanças estruturais, enquanto os sistemas vivos
conservam sua organização de ser vivo (autopoiese) e sua adaptação ao meio
(a congruência operacional dinâmica com ele)”. Para o observador, assim, o
que vê é tanto o sistema vivo quanto o meio, de modo que “o sistema vivo
desliza no meio através de suas contínuas mudanças estruturais, seguindo um
149. Segue-se, aqui, a classificação proposta por BÜLLESBACH, Alfred. “Systemtheoretische Ansätze”,
KAUFMANN/HASSEMER/NEUMANN, Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Ge-
genwart, p. 371 et seq.
150. LUHMANN, Niklas. “Soziologie als Theorie sozialer Systeme”, in Soziologische Aufklärung, 1971, p. 39.
151. MATURANA, Humberto. Ontologia da Realidade, tradução de Cristina Magro, Miriam Graciano e
Nelson Vaz, Belo Horizonte, 1997, p. 134.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 79
trajeto no qual ele conserva sua organização de ser vivo (autopoiese), e sua
congruência estrutural dinâmica com o meio (adaptação), ou se desintegra”.
Relativamente à relação entre sistema vivo e o meio, “a dinâmica estrutural
de um sistema vivo, enquanto ele vive, está sempre espontaneamente em
coincidência estrutural adequada com o meio para a realização de seu viver.
Quando essa coincidência desaparece, o sistema vivo morre”.152
Além do neo-organicismo, LUHMANN atribui igualmente à teoria da
máquina processadora de informações o condão de haver contribuído para o
início da análise sistêmica. A máquina é construída com um mecanismo autor-
regulador, que reage às variações de informações do meio e, de conformidade
com um programa pré-ajustado, fornece seus préstimos a fim de satisfazer essas
variações com vistas a fins abstratamente concebidos.153 Diferentemente do
neo-organicismo, que parte das relações internas dos organismos vivos como
formas de comunicação e adaptação, a máquina processadora de informações
se assemelha a um grande computador, concebido para regular ou codificar
especificamente determinadas relações, que podem ser tanto relações sociais,
quanto combinações de informações do próprio subsistema de dados.
(2) AS TEORIAS DE SISTEMAS
A teoria geral de sistemas é, no fundo, uma teoria estruturalista, pois
busca fundar o método científico na determinação das chamadas tipologias
estruturais, que desempenhariam o papel de princípio unificador da atividade
especulativa. O elemento caracterizador dessa tipologia é representado pela
noção de sistema, que simboliza a organização dentro de um processo de
informação. A norma jurídica está situada dentro daquilo que se denominou
círculo regulativo e funciona como uma operadora de informações do justo e
do injusto, pela qual se devem orientar as decisões jurídicas.154
Embora a cibernética, como ciência multidisciplinar, se destinasse,
inicialmente, conforme os planos de seu criador, o matemático americano
NORBERT WIENER, a explicar relações que se processavam no uso de
máquinas e seus objetivos, pode ela ser vista como uma teoria da regula-
ção e da informação.155 No campo político, recebeu a adesão de KARL
152. MATURANA, Humberto. (Nota 151), p. 218.
153. LUHMANN, Niklas. “Soziologie als Theorie sozialer Systeme”, p. 39.
154. BÜLLESBACH, Alfred. (Nota 149), p. 316.
155. WIENER, Norbert. Cibernética: ou controle e comunicação no animal e na máquina, tradução de
Gita K. Ghinzberg, S. Paulo, 1970; Idem. Cibernética e Sociedade: o uso humano de seres humanos,
tradução de José Paulo Paes, S. Paulo, 1954; FANO, Giorgio. Neopositivismo analisi del linguaggio e
80 TEORIA DO INJUSTO PENAL
DEUTSCH, com o qual busca associar as funções do governo com as
formas de controle e informação.156
O ponto nevrálgico da teoria cibernética de sistemas reside na explica-
ção do autocontrole do poder político sob três perspectivas: a) da capacidade
para perseguir fins sem variar sua estrutura interna; b) da aprendizagem
com variações internas e c) da capacidade para colecionar dados do sistema
e produzir informações.
Assim, o sistema político depende, para sua legitimação, de um fluxo
ininterrupto de informações, que lhe assegurem a aceitação social e o cum-
primento de suas leis. Por sua vez, a questão do injusto está condicionada à
capacidade dos indivíduos de conhecerem e atenderem as proibições ou os
mandatos.157 Essa capacidade individual, contudo, não explica o injusto, que
está, ademais, associado à necessidade de estabilidade do sistema, decorrente
de um contínuo processo de reações (output) a perturbações (input).
Uma vez que a análise do sistema jurídico independe do sistema social,
aquele deve ser visto como um sistema fechado e dinâmico, no qual as noções
de justo e injusto se produzem e reproduzem, primeiramente, por força da
realidade jurídica formada da acumulação de informações acerca dos fatos
perturbadores (input), depois, pela necessidade de decisão fundamentada
através da dogmática jurídica, como forma de garantir a estabilidade do
processo e, finalmente, pela necessidade interpretativa que nasce da doutrina
de base derivada da norma.
A norma não é tratada apenas como definição do injusto, senão como
regra de informação, que só poderá estabilizar-se à medida que seja observa-
da. Como a observância da norma se produz em consequência de decisões
dogmaticamente fundamentadas, completa-se o sistema. O injusto, por-
tanto, se produz e ao mesmo tempo se reproduz unicamente por conta do
sistema. Não muito diferente desta estrutura se situa o modelo input-output
do sistema político, que o coloca como um sistema centralizador, do qual
faz parte o subsistema econômico, o jurídico e o cultural, entre outros.158
cibernetica, Torino, 1968; ASHBY, William Ross . Uma Introdução à Cibernética, tradução brasileira,
S. Paulo, 1970; TAUBE, Mortimer. Der Mythos der Denkmaschine: kritische Betrachtungen zur Kyber-
netik, Hamburg, 1966.
156. DEUTSCH, Karl Wolfgang. Política e Governo, tradução de Maria José da Costa Félix Matoso Miran-
da Mendes, Brasília, 1979.
157. BÜLLESBACH, Alfred. (Nota 149), p. 376; DEUTSCH, Karl Wolfgang. Politische Kybernetik, Frei-
burg im Breisgau,1970.
158. BÜLLESBACH, Alfred. (Nota 149), p. 380.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 81
A teoria da direção e organização despontou na antiga República De-
mocrática Alemã como ciência da gestão socialista. O ponto de partida é a
planificação, a direção e a administração da sociedade sobre a base de uma
diversidade de métodos e conhecimentos científicos (cibernética, lógica, ma-
temática, economia, direito, politologia, psicologia, pedagogia e sociologia),
capitaneados pelo marxismo-leninismo. A norma jurídica desempenhava
aqui um importante papel nos processos diretivos e de regulação da sociedade
e estava voltada a uma prática de aceitação automatizada, que se assemelhava
a uma máquina processadora de informações.
Tendo em vista esse sentido de regulação automatizada, a norma
perdera seu conteúdo axiológico e se firmava como mero instrumental
de uma política estatal. O sentido de planejamento e direção, como base
da administração socialista, reorientaria o injusto, que se produz sob essa
perspectiva, quer dizer, a valoração do ato como ilícito já não depende de
uma perspectiva limitativa do poder, senão da eficácia dessa regulação auto-
matizada.159 Será lícito somente aquilo que não represente uma perturbação
do planejamento e da direção política.
(3) A TEORIA ESTRUTURAL-FUNCIONAL
A teoria estrutural-funcional de PARSONS é fundamentalmente uma
teoria estruturalista, influenciada por diversas correntes, desde DURKHIEM,
SPENCER, MALINOWSKI, FREUD e MAX WEBER até o positivismo.160
Chama-se esta teoria de estrutural-funcional, porque seu ponto de
partida é compreender o sistema social como submetido a certa estrutura, a
qual se devem adaptar as regras ou os instrumentos funcionais. Para tanto,
propõe-se fixar, ao modo neokantiano, um sistema prévio de categorias ou
enunciados, inter-relacionados através de hipóteses constituídas de categorias
ou enunciados básicos, que visam a proporcionar à teoria correção lógica,
ausência de contradições e validade universal. As categorias básicas se referem
ao autor, à finalidade, à situação e à orientação.
Considerando essas categorias, se reconhece que os sistemas constituem,
na verdade, orientações de ações, correspondentemente a três modalidades: a)
o sistema pessoal, que tem em vista a situação na qual se encontra envolvida
159. BÜLLESBACH, Alfred. (Nota 149), p. 311 da 4ª edição, 1985. Com a unificação alemã, esta teoria
sistêmica perdeu inteiramente sua importância.
160. PARSONS, Talcott. El sistema social, tradução espanhola de José Jimenez Blanco e José Cazorla Perez,
Madrid, 1984.
82 TEORIA DO INJUSTO PENAL
uma pessoa individual, tomada como autor; b) o sistema social, que se refere
às interações dos vários sujeitos individuais; c) o sistema cultural, que é cons-
tituído de valores e símbolos, que vinculam o modo de agir no sistema social.
Qualquer desses sistemas necessita manter-se em equilíbrio. Como a
estrutura do sistema social está formada por normas sociais de conduta, sua
estabilidade depende do consenso dos autores quanto a essas normas. Esta es-
tabilidade do sistema, ademais, vai depender também de como os indivíduos
se comportam em face do sistema social, estando, para isso, submetidos a
mecanismos de integração, na forma da socialização e controle social.
Modelo de estruturação sistemática pode ser a relação entre duas pes-
soas, na qual se notam desde logo todos os ingredientes do sistema social:
valores estruturais, funções ou papéis e coletividade. A diferença entre esse
modelo mais simples e o modelo social está unicamente no grau de com-
plexidade das relações individuais e funcionais, bem como na chamada
institucionalização com vistas a erigir um sistema universal de valores vin-
culantes a todos os sujeitos.
Considerando essas categorias, pode-se reconhecer que os sistemas
constituem, na verdade, orientações de ações, correspondentemente a três
modalidades: a) o sistema pessoal, que tem em vista a situação na qual se
encontra envolvida uma pessoa individual, tomada como autor; b) o sis-
tema social, que se refere às interações dos vários sujeitos individuais; c) o
sistema cultural, que é constituído de valores e símbolos, que vinculam o
modo de agir no sistema social.
Já por seu turno, o controle social tem em vista reprimir as condutas des-
viadas e perturbadoras do sistema e assegurar o respeito às normas de interação,
por meio de adaptação das motivações dos sujeitos às exigências de manutenção
das expectativas, dentro das funções desempenhadas nesse sistema.
Com isso, a delimitação das zonas do justo e do injusto está associada
ao caráter da socialização e à relação entre as funções de regulação e de moti-
vação. O ato injusto, portanto, é aquele que, em consequência de deficiência
no processo de aceitação (aprendizagem) dos valores sociais e de suas normas
ou em virtude de um defeito de organização institucional, viola suas funções
reguladoras e de motivação, produzindo uma frustração de expectativas. No
mesmo sentido desse entendimento pode-se notar a posição de JAKOBS,
para quem a “(...) decepção da expectativa conduz a delitos que se denomi-
nam delitos de domínio ou delitos por força de atribuição organizativa (...).
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 83
Ademais, é necessária uma expectativa quanto ao funcionamento ordenado
das instituições elementares. Esta expectativa tem um conteúdo positivo, ou
seja, que as instituições estejam em harmonia com as pessoas individuais. A
decepção dessa expectativa conduz aos chamados delitos de violação a deveres
ou delitos por força de atribuição institucional (...)”.161 Os delitos de domí-
nio resultam, assim, de uma falta de adaptação individual aos processos de
interação; os delitos de violação a deveres decorrem de uma inadaptação ao
processo de institucionalização normativa e têm como pressuposto que essa
institucionalização se tenha realizado corretamente.
Concebendo a norma jurídica como instrumento de estabilização social
e, consequentemente, da confiança na legitimidade do poder constituído,
através do controle da lealdade à ordem estabelecida, de bem-estar, do merca-
do de trabalho e do consumo, chega PARSONS à conclusão de que o injusto
representaria uma forma de oposição ao controle social institucionalizado,
quer dizer, uma disfuncionalidade do sistema.
(4) A TEORIA FUNCIONAL DE LUHMANN
Diferentemente da postura de PARSONS e da sociologia jurídica tradi-
cional, que trabalha com métodos empíricos e os traslada ao direito, entende
LUHMANN que o sistema jurídico é um subsistema do sistema social global.162
Por outro lado, na análise do direito não entram em consideração as
influências que sobre ele pode exercer a sociedade. O direito é, assim, tomado
desde logo como pré-constituído, ficando sem contestação ou sem formula-
ção a questão de como ele se torna possível na sociedade. Essa conclusão é
consequência da ideia de que “a unidade de um sistema pode ser produzida e
reproduzida tão somente através do próprio sistema e não através de fatores de
seu ambiente”.163 Isto vale tanto para o sistema social quanto para o subsiste-
ma jurídico. Para se entender a relação entre o subsistema jurídico e o sistema
social, será preciso esclarecer que a sociedade, de um lado – diz LUHMANN
– “é o ambiente do sistema jurídico e, de outro, todas as operações do sistema
jurídico são sempre igualmente operações na sociedade, portanto, operações
da sociedade. Ao mesmo tempo em que se diferencia na sociedade, o sistema
161. JAKOBS, Günther. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin – N. York, 1993, p. 7/8.
162. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1995, p. 33 e ss.; Idem. Rechts-
soziologie, Opladen, 1983; Idem. “Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft”, in
Rechtstheorie 4, 1973; Idem. Legitimation durch Verfahren, Neuwied, 1969.
163. LUHMANN, Niklas. (Nota 162), Das Recht der Gesellschaft, p. 34.
84 TEORIA DO INJUSTO PENAL
jurídico se executa socialmente. Dito de outro modo, com suas próprias ope-
rações (que igualmente são operações da sociedade) assenta ele sua própria
parcela na sociedade, e então, desse modo, se origina na sociedade um ambiente
social interno do direito, de forma que se possa questionar como podem ser
exercidas sobre esse direito as influências desse ambiente, sem que isto conduza
a não mais se diferenciar entre direito e sociedade”.164
Acolhendo-se essa relação sociedade-direito com base nas operações ju-
rídicas, tem-se que a unidade do sistema jurídico se produz e reproduz através
dessas operações do sistema, portanto, segundo um modelo fechado. Por outro
lado, a operacionalidade que produz e reproduz o sistema social é a comunica-
ção dotada de sentido. Isto quer dizer que o sistema jurídico, como subsistema
social, utiliza a operatividade da comunicação, de modo a não poder fazer algo,
senão constituir suas normas como meios de comunicação dotada de sentido.
A comunicação jurídica, porém, não se esgota nem nas ações comunicativas
propriamente ditas, resultantes de uma prática tradicional, nem nas estruturas
linguísticas de SAUSSURE. A comunicação engloba informações e compreensão.
Em comparação às concepções funcionais anteriores, inclusive de PARSONS,
que se estruturam como verdadeiras teorias da ação, construídas sobre o indi-
víduo,165 segue LUHMANN um caminho no qual o sujeito, o indivíduo, cede
lugar ao próprio sistema, tomado como sistema de observação. O importante
é, assim, a diferença entre observador e observado, cuja unidade torna possível
a operação da observação, executada como comunicação. A própria auto-obser-
vação é, pois, uma operação comunicativa, que pressupõe aquela diferença.166
Com isso, procura enfrentar o clássico entendimento da ciência sociológica, de
que toda observação constitua uma ação, que pressupõe um sujeito. Ao contrá-
rio, entende que o que configura a sociedade é, antes de tudo, o processo ou a
operação de comunicação, independentemente do sujeito. Todas as operações
de comunicação desempenham, por sua vez, duas funções: a) determinam o
estado histórico do sistema, a partir do qual o sistema se orienta para as próximas
expectativas; b) constituem estruturas, como esquemas de seleção, pelas quais
condensam identidades (quer dizer, de reconhecimento e de reprodução) e as
confirmam e generalizam em novas situações.167
Estas operações, por seu turno, só podem ser descritas e não alicerçadas
164. LUHMANN, Niklas. (Nota 162), Das Recht der Gesellschaft, p. 34.
165. LUHMANN, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1998, p. 21.
166. REESE-SCHÄFER, Walter. Niklas Luhmann, zur Einführung, Hamburg, 1999, p. 14.
167. LUHMANN, Niklas. (Nota 165), p. 94.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 85
em um determinado ente, quer dizer, embora o sistema possa desprender ener-
gia ou captá-la do ambiente, é na verdade um sistema fechado, que se observa
a si mesmo e prescinde, assim, de um conteúdo ou de uma base ontológica.
Por outro lado, entre as estruturas de seleção e as operações de co-
municação, subsiste uma relação circular, de tal modo que as estruturas só
podem ser construídas e variar através dessas operações A teoria do sistema
fechado de comunicações operativas é, assim, uma teoria abrangente da
sociedade e, caso se compreenda também o sistema jurídico como um sub-
sistema do sistema social, ficam excluídas a pretensões dominantes tanto
pragmáticas quanto estruturais.168
Geralmente, os autores tratam o conceito de sistema jurídico, como
já vimos, sob o aspecto de uma codificação ou uma concatenação de regras
harmônicas.169 LUHMANN toma-o como uma conexão de operações fa-
ticamente executáveis, que devem ser operações sociais de comunicação,
caracterizadas, por seu turno, como comunicações jurídicas.170 Se por um
lado as estruturas se tornam necessárias para a conexão dessas operações sob
alto grau de seletividade, por outro, o direito não toma como sua realidade a
instituição de uma idealidade estável; sua realidade se encontra exclusivamen-
te nas operações que produzem e reproduzem o específico sentido jurídico,
ao qual se pode denominar de construtivismo operativo.171
Ao contrário do que se consagrou nas ciências naturais, especificamente
com o princípio da entropia, aplicável a partir da formulação da segunda lei
da termodinâmica, segundo a qual o sistema que se põe, como um comparti-
mento fechado, contra o ambiente, se extingue gradativamente, porque perde
energia e se expõe irreversivelmente à desagregação do calor, quer dizer, regressa
ao ambiente, parte-se da ideia da necessidade de uma contínua troca do sistema
com o ambiente, tanto na forma de energia quanto de informações, sem que,
entretanto, o sistema perca sua autonomia. Isto significa que aqui se substi-
tui, no tocante à identificação do sistema jurídico, o modelo de sistema aberto,
pelo modelo de sistema fechado. No fundo, as respostas do sistema ao ambiente
(output) se transformam em próprios estímulos ao sistema (input). O sistema
se produz e se reproduz por ele mesmo. Tendo em vista esta circularidade do
168. LUHMANN, Niklas. (Nota 165), p. 37.
169. KRAWIETZ, Werner. Recht als Regelsystem, Wiesbaden, 1984; Idem. „Rechtssystem als Institution?
Über die Grundlagen von Helmut Schelkys sinnkritischer Institutionentheorie“, in Rechtstheorie, Re-
chts als Sinn und Institution, Berlin: Duncker und Humblot, 1984, p. 209 e ss.
170. LUHMANN, Niklas. (Nota 165), p. 40.
171. LUHMANN, Niklas. (Nota 165), p. 41.
86 TEORIA DO INJUSTO PENAL
sistema, fica abstraída para a definição de seus elementos, qualquer relação de
causalidade entre o sistema e o ambiente. Nisso assume particular importância
o conceito de autopoiese, que justamente indica essa particularidade do sistema:
um sistema operativamente fechado de normas se caracteriza pelo fato de que,
para a produção de suas operações, se remete à rede de suas próprias operações
e, nesse sentido, se reproduz.172 Embora se trate de um sistema fechado, como
se disse, admite-se tenha ele de trocar energia com o ambiente, como recurso
inerente à sua própria configuração, para não se tornar estéril. Para superar a
contradição dessa troca de energia com o ambiente, na forma de perda e captação,
em se tratando de um sistema fechado que, em princípio, se bastaria a si mesmo,
socorre-se LUHMANN do conceito de “acoplamento” estrutural, concebido
por MATURANA. Através deste “acoplamento” estrutural, estima que o sistema
fechado possa reagir sobre o ambiente, sem estar a ele vinculado. O acoplamento
estrutural serviria, então, de meio pelo qual o sistema executaria sua autopoiese.173
Considerando-se sua operatividade fechada, sua reprodução auto-
poiética e a autonomia do sistema jurídico, transparece a questão acerca de
que comunicações trata esse sistema e onde se situam seus limites. Como
só existe operação jurídica quando exista uma comunicação, ficam fora do
âmbito dessas operações condutas individuais, situações de perigo, acidentes
ou intervenções policiais em qualquer de suas formas. Igualmente ficam fora
de consideração meras expressões jurídicas usadas na vida diária, como por
exemplo, “ajuizar uma ação”, “firmar um contrato”. Ao sistema jurídico só
pertence uma forma de comunicação: a definição codificada do justo e do
injusto. No dizer de LUHMANN “apenas esta comunicação busca e afirma
um recorrente entrelaçamento no sistema jurídico; apenas esta comunicação
toma a codificação como forma de publicidade autopoiética e assume a pre-
tensão acerca da necessidade de outras comunicações no sistema jurídico”.174
A referência ao injusto produz, portanto, os mesmos efeitos de ordenação
que a referência ao justo, à medida que a comunicação se veja regulada através
de codificação. Isto, porém, não depende logicamente das palavras, senão do
entendimento acerca do sentido que é emprestado a essa comunicação.175
Com base no sentido da comunicação, pode-se dizer que a função do
172. LUHMANN, Niklas. (Nota 165), p. 44; TEUBNER, Günther. Recht als autopoietisches System, Frank-
furt am Main, 1989, p. 46.
173. LUHMANN, Niklas. (Nota 165), p. 100.
174. LUHMANN, Niklas. (Nota 165), p. 67.
175. LUHMANN, Niklas. (Nota 165), p. 69.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 87
direito está associada a um problema temporal, que é sempre levado em conta
quando a comunicação não se basta a si mesma, mas, consoante a extensão
temporal de seu sentido, está orientada e se expressa por expectativas. Neste
particular, tratando-se da possibilidade de comunicar acerca de expectativas
e de tornar essa comunicação reconhecida, o importante não é orientar-se
apenas pelo indivíduo, senão pela sociedade. Assim, por expectativas, se passa
a entender não um estado de consciência atual do indivíduo, senão um aspecto
temporal do sentido da comunicação.176 Por isso mesmo, no sistema jurídico o
que está em jogo é a comunicação sobre todas as formas de conduta englobadas
e reguladas pelo direito e não a valoração da comunicação como tal.
Atendendo ao propósito de assegurar a estabilidade temporal das ex-
pectativas, toda comunicação está associada à condição temporal de uma
comunicação futura, que se diferencia linguisticamente segundo a fixação
de sentido para sua reprodução. Nisso, devem ser atendidas duas condições:
a) de um lado, a condensação do seu signo, de modo a assegurar-lhe o re-
conhecimento quando do seu reemprego a um novo contexto; b) de outro
lado, a confirmação de que o sentido que foi reutilizado se mostre capaz de
ser aplicado ao novo contexto. LUHMANN entende que somente a lógica da
condensação e da confirmação pode proporcionar ao intérprete participação
na comunicação linguística e associar sua consciência a operações sociais.177
O papel funcional do direito relacionado ao futuro de suas comunica-
ções, explica a necessidade da simbolização de toda a ordem jurídica, cujas
normas podem ser compreendidas como uma estrutura de expectativas sim-
bolicamente generalizadas. Isto quer dizer que a simbolização desempenha a
função de condição estabilizadora do sistema. A relação temporal do direito,
que se reflete na função da norma jurídica, independe, porém, do período
de vigência dessas normas e de sua historicidade. Como a norma jurídica
tem como seu objeto material a conduta humana projetada no espaço e no
tempo, o que se tem em vista é a expectativa dessa conduta e sua regulação
em um futuro ainda desconhecido e incerto.178 A função da norma jurídica,
desse modo, está orientada à redução das complexidades das relações vitais
da sociedade, mediante uma formulação abstrata e indeterminada, o que
corresponde ao panorama simbolizante da sociedade pós-moderna.
176. LUHMANN, Niklas. (Nota 165), p. 125.
177. LUHMANN, Niklas. (Nota 165), p. 127.
178. LUHMANN, Niklas. (Nota 165), p. 130.
88 TEORIA DO INJUSTO PENAL
A definição do injusto neste contexto, embora não esteja filiada a uma
lei natural que se pudesse constatar empiricamente, não se afasta de um
procedimento cognitivo, porque só adquire relevância na medida em que se
veja inserida, como forma diferenciada da função jurídica de estabilização,
em um sistema autopoiético, que produz seus próprios elementos e sobre
eles sua própria estrutura, quer dizer, redunda em uma definição tautológica.
(5) OUTROS MODELOS FUNCIONAIS
Seguindo a linha do raciocínio sistêmico, em seu livro acerca de prin-
cípios para uma filosofia jurídica, postula JAKOBS que a norma jurídica não
determina propriamente condutas, senão esclarece se estas pertencem ou não
a determinada ordem e, na medida em que são sancionadas, estabilizam essa
ordem. Assim, não se pode atestar a existência da norma porque ela se destine a
dirigir condutas ou porque não fora de algum modo violada. Mais importante
é determinar se essa norma fornece um padrão de interpretação adequado ao
plano social e não à consciência individual. Uma norma, portanto, terá exis-
tência real, ainda quando seja violada, conquanto que a infração como tal possa
ser identificada no processo de sua comunicação, isto é, na medida em que
sobre ela possa ser aplicada uma sanção. Se a norma não se situasse no plano
da existência real, quando de sua violação, não haveria infração.179
Por outro lado, pode-se afirmar que a existência social está condi-
cionada a que as pessoas, no processo de comunicação das normas, façam
dos modelos adequados de sua interpretação a sua própria conduta. Nessa
forma de compreensão da realidade social, as pessoas não se confundem
com os indivíduos. Pessoas são somente aquelas que estão submetidas a
deveres de um grupo social e às quais se possa impor uma definição a partir
do esquema dever/espaço-livre.180
A repartição entre justo e injusto, portanto, vale não apenas para se-
dimentar um processo de comunicação da norma jurídica quanto ao objeto
sobre o qual se exercita a função do direito, mas também para constituir a
qualidade de pessoa. A ruptura da norma, caracterizadora do injusto, por sua
vez, não implica que seu autor perca a qualidade de pessoa. Embora JAKOBS
reconheça que através da sanção penal não se possa assegurar uma fidelidade
cognitiva do autor, engaja-se na teoria de HEGEL e postula a manutenção
179. JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft – Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, Berlin,
1997, p. 54/55.
180. JAKOBS, Günther. (Nota 179), p. 29 e ss.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 89
da pena como forma simbólica de expressão do ato injusto e como forma de
assegurar ao infrator a sua condição de pessoa.181
A ilicitude de um comportamento não constitui, dessa forma, uma sim-
ples contrariedade à norma, constatável através de sua interpretação; estaria
simbolizada com a supressão ao autor dos meios de interação social, com a
imposição da sanção.182 O que assinala, no fundo, portanto, a ilicitude do
comportamento é a imposição da sanção. Por meio da sanção, o autor do
fato se vê, portanto, reconstituído em sua condição de pessoa.
O pensamento de JAKOBS, contudo, não pode ser resumido a essa
formulação hegeliana, pela qual o autor do fato, uma vez sancionado, se recon-
cilia com o direito, o que daria lugar a uma construção puramente artificial,
de modo a vincular sua vontade individual a uma suposta vontade universal.
Mediante outra análise, JAKOBS observa, inicialmente, em uma exposição efe-
tuada no Seminário de Penalistas Alemães, realizado em Frankfurt, em 1985,
que a evolução do direito penal está conduzindo a um maior recrudescimento
das sanções e, ainda, a uma criminalização mais crescente de atos situados no
preâmbulo de uma ameaça a determinados bens jurídicos, como ocorre nos
delitos de perigo abstrato ou mesmo na punição de simples atos preparatórios,
o que ensejaria a constituição de um direito penal do inimigo, ao lado de um
direito penal do cidadão.183 Animado com essa formulação, JAKOBS a defende
em outros escritos como um verdadeiro programa político-criminal.184
De conformidade com essa proposta, JAKOBS faz uma distinção entre
as pessoas que integram a cidadania e aquelas que a ela se opõem. A infração
a uma norma penal não conduz necessariamente à eliminação da condição
de cidadão. Um infrator comum conserva sua cidadania e, ao mesmo tempo,
com a imposição da pena, reconstrói sua condição de pessoa. Mas isso não
ocorre com aqueles que realizem atos que possam violar o que considera de
pilares estruturais da sociedade, como os que cometam atos de terrorismo ou
mesmo de tráfico de drogas, ou que participem da chamada criminalidade or-
ganizada. Estes não ostentam a qualidade de cidadãos e, consequentemente,
não poderão, com a imposição da pena, reconstruir sua condição de pessoa
e nem se reconciliarem com a vontade universal.
181. JAKOBS, Günther. (Nota 179), p. 108.
182. JAKOBS, Günther. (Nota 179), p. 98 e ss.
183. JAKOBS, Günther. “Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung”, in Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft, 97, 1985, p. 751 – 785.
184. JAKOBS, Günther. Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, HRRS 2004, p. 93 f.; IDEM, Staatliche Strafe:
Bedeutung und Zweck, Nordrhein-Westfälischen Akademie der Wissenschaften, Paderborn, 2004, p. 45 e ss.
90 TEORIA DO INJUSTO PENAL
A separação para esse efeito, entre cidadãos e não cidadãos, entre
amigos e inimigos do sistema jurídico reproduz no âmbito do direito penal
uma velha fórmula de CARL SCHMITT relativa aos inimigos políticos, os
quais não teriam as garantias dos fiéis ao sistema. A questão principal reside,
no entanto, na eliminação do conceito de bem jurídico, como limite da
delimitação do injusto.
Importante não será, então, a real manifestação lesiva ao bem jurídico,
mas, sim, exclusivamente, a violação dos deveres de cidadania. Nesse sentido,
afirma JAKOBS que a validade da norma não é executada apenas por sua
violação, que caracterizaria o injusto conforme o padrão positivista tradicio-
nal, senão principalmente pela violação da confiança de seus destinatários.185
Como o significado de confiança é meramente simbólico, porque jamais se
poderá identificar seus contornos, a afirmação do injusto se resume em um
ato de decisão do aplicador da lei.
Outro modelo funcionalista é proposto por CALLIES. Atendendo
ainda à relação funcional simbólica e entendendo a norma dentro de uma
estrutura comunicativa, manifesta-se CALLIES no sentido de que o injusto,
por exemplo, do homicídio, deve ser abarcado dentro de um processo com-
plexo, conforme a interação que se produz entre o autor e a vítima, de modo
que na expressão da ação típica de matar há sempre a referência a um objeto
sobre o qual recai a ação. Assim, independentemente das proibições ou co-
mandos, a ação injusta constitui uma representação simbólica de complexos
processos de colaboração,186 o que deve produzir uma alteração no critério de
sua participação. O tipo de injusto, por isso, não poderia ser analisado, ex-
clusivamente, sob o aspecto do sujeito ativo, mas também do sujeito passivo.
Já o modelo cibernético da regulação jurídica compreende as normas ju-
rídicas como canais de informação sistêmica, quer dizer, como subsistema
simplificado de elementos de captação, armazenamento e transmissão de in-
formações com vistas a possibilitar a configuração de um sistema de decisões.187
Distintamente do que se passa com o modelo input-output, que se
ocupa basicamente da estrutura das instituições, a perspectiva cibernéti-
ca de regulação se assenta na norma como guia desse processo regulador.
185. JAKOBS, Günther. (Nota 183), p. 775.
186. CALLIES, Rolf-Peter. Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am
Main, 1974, p. 85.
187. PODLECH, Adalbert. “Rechtskybernetische Thesen zum Thema Recht, Sprache und Information”, in
Rechtstheorie nº 5, 1974, p. 108-110; SCHROTH, Ulrich. (Nota 95), p.329.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 91
Sem se preocupar com os aspectos da linguagem ou argumentativos, o que
vigora nesse sistema é, unicamente, o armazenamento e processamento de
informações para embasar uma decisão jurídica. A teoria do injusto, por tal
perspectiva, pode comportar vários enfoques, inclusive, até mesmo, uma
interpretação subjetiva, desde que lastreada nas informações, cujo processo
de obtenção afirma a validade do seu conteúdo.
3. O NEOCONTRATUALISMO
Distintamente do procedimentalismo funcionalista, que se expressa no
sentido da autopoiese, ou seja, de que o justo ou o injusto nasce e se reproduz
dentro do próprio sistema e se diferencia dentro do programa codificado com
a função específica de possibilitar a formulação de decisões sistêmicas,188 e com
isso se justificar, pretende RAWS estabelecer uma regra de justificação proce-
dimental, mediante o retorno aos postulados do racionalismo contratualista,
desde há muito utilizado como forma de fundamentação do Estado de direito.189
Duas ordens de fundamentos são aqui alinhadas: a) primeira, “cada
pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades
básicas iguais, que seja compatível a um sistema semelhante de liberdades
para as outras”; b) segunda, “as desigualdades sociais e econômicas devem ser
ordenadas, de tal modo que sejam, ao mesmo tempo, consideradas como van-
tajosas para todos dentro dos limites do razoável e vinculadas a posições e cargos
acessíveis a todos”.190 Essas duas linhas de fundamentos estão, assim, orientadas
propriamente, a uma suposição de igualdade, e não a fundamentos de justiça.
A teoria do contrato social, em geral, trabalha com a ideia de que a
liberdade e o patrimônio não constituem um direito comum derivado das
leis positivas, senão direitos que já nasceram com a formação da sociedade
organizada. Com base nesta ideia, surge a questão da repartição desses di-
reitos fundamentais e a justificativa para as desigualdades. RAWLS admite a
repartição desigual do patrimônio, mas não da liberdade: a liberdade deve ser
repartida igualmente, ainda que essa repartição desigual fosse em benefício
de todos.191 A decisão acerca da limitação dessa liberdade só pode ser, assim,
admitida, se “em consideração à própria liberdade, isto é, para assegurar que
a mesma liberdade ou uma outra liberdade básica estará adequadamente
188. LUHMANN, Niklas. (Nota 165), p. 502/503.
189. RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça, tradução de Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves, S. Paulo, 1997.
190. RAWLS, John. (Nota 189), p. 64.
191. RAWLS, John. (Nota 189), p. 65; SEELMANN, Kurt. Rechtsphilosophie, München, 1994, p. 185.
92 TEORIA DO INJUSTO PENAL
protegida e para ajustar o sistema único de liberdade da melhor forma possí-
vel”,192 o que só se obteria recorrendo a um fictício contrato social originário.
Com tal método, busca o estabelecimento de princípios que possibilitem
uma decisão justa, não sobre a base de um simples procedimento sistêmico
autopoiético, que conduziria, no fundo, a uma nova fórmula de positivis-
mo,193 senão construídos sobre a hipótese de uma sociedade originária, na
qual tivessem sido acordados unanimemente por todos os homens, tomados
independentemente de suas particularidades individuais, sua capacidade ou
conhecimento, no mais puro estado de igualdade.
Diversamente de ROUSSEAU, que fixava diferenças entre o homem ci-
dadão e o homem indivíduo, aqui tudo se iguala. O homem cidadão que vai
decidir, deve agir como o homem indivíduo originário. Vale dizer, a decisão
de afirmar se tal fato é justo ou injusto, decorre da forma como ela deve ser
tomada, isto é, mediante formulação de uma hipótese sobre como os homens
originários a teriam encarado. Para fundamentar a decisão justa, não será
preciso que se estipulem esses princípios como verdade necessária a priori,
senão que se passe a aceitá-los como válidos, em sua posição originária. Isto
em tese produziria, quanto ao mesmo fato, sempre resultados iguais. Mas,
se os princípios do contrato social originário não são princípios necessários
a priori, senão princípios cuja existência se subordina à sua aceitação a poste-
riori, manifestada no momento da decisão, deixam de constituir princípios
imutáveis e devem sofrer as influências temporais que pairem sobre quem
seja o responsável por essa decisão. Isto leva a uma constante retroalimenta-
ção da posição originária, a partir dos juízos decisórios momentâneos, mas
sustenta um procedimento indutivo, pelo qual a formulação de princípios
racionais gerais decorre da sua formulação concreta, isto é, a decisão a ser
tomada, particularmente, induz à construção de princípios racionais lógicos
que a fundamentem. Aqui se pode notar a influência da hermenêutica hei-
deggeriana no sentido de que os princípios lógicos estão na dependência de
um processo de pré-compreensão. A pré-compreensão se situa justamente
na ideia de quem decide, levada a efeito no momento da decisão e depois
trasladada como procedimento lógico aos seus fundamentos.
Caso se queira entender essa conclusão, será preciso rever os funda-
mentos assentados por RAWLS quanto à racionalidade ou equidade desse
procedimento. Primeiramente, supõe RAWLS que os cidadãos originários
192. RAWLS, John. (Nota 189), p. 221.
193. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg-München, 1994, p. 34.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 93
tenham uma lista completa dos temas a decidir e, consequentemente, do que
lhes corresponderia como solução justa. Nesta primeira etapa, se fixa uma
relação entre providência utilitarista, de um lado, e a proteção da liberdade
individual, por outro, de modo que a proteção à liberdade individual assuma
a posição preferencial diante da perspectiva simplesmente utilitarista. Como
a lista deve cobrir todos os casos imaginários de solução, a decisão justa seria
precisamente aquela que tivesse tomado em consideração a totalidade dessas
providências. Em segundo lugar, os cidadãos originários devem decidir na
mais pura ignorância acerca dos efeitos que seriam provocados nas partes
em conflito pelas várias possibilidades de escolha entre as diversas soluções.
Se os cidadãos se encontram em uma posição de absoluta ignorância quanto
às condições especiais de sua própria sociedade, sua situação econômica e
social, o grau de desenvolvimento de sua civilização e cultura, sua origem, as
particularidades e o poder de sua mente, não poderão ajustar os princípios de
conveniência social à sua própria individualidade e, pois, só podem decidir
segundo pontos de vista gerais e, assim, atuar racionalmente.
A decisão conforme princípios gerais, produzidos indutivamente, faz
excluir qualquer consideração ao sujeito individual, isto é, elimina-se da
decisão, o sujeito. Isto irá repercutir no setor do injusto, porquanto se, por
um lado, procura utilizar um critério universal de equidade, por outro,
vincula esse modelo de equidade à concepção vigente da cultura america-
na e se afasta de dados contingentes de outros povos, cujas características
individuais não lhe correspondem.
O injusto é, pois, a configuração de como RAWLS concebe os valores
que o constituem. Há ainda a acrescentar que a atuação racional cobrada por
RAWLS para a decisão imparcial, pelo menos em princípio, não se reveste
de um caráter de moralidade. O que importa é unicamente a orientação por
aqueles critérios de equidade/imparcialidade, ponderados entre as esferas de
liberdade e utilidade. Caso se possa falar de algum caso de moralidade, esta
deriva não de um sentimento pessoal ou de princípios a priori, mas sim, do
próprio procedimento. Assim, se os indivíduos estiverem em dúvida acerca
da moralidade de seu comportamento, podem eliminá-la – diz RAWLS –
“observando que as suas convicções correspondem aos princípios que seriam
escolhidos na posição originária ou se não for o caso, revisando seus julga-
mentos para que elas possam manter essa correspondência”.194
194. RAWLS, John. (Nota 189), p. 579.
94 TEORIA DO INJUSTO PENAL
A racionalidade da decisão, além disso, ver-se-ia reforçada pela ausência
de um ânimo invejoso nos homens originários, bem como de sentimentos de
amor e ódio ou de outras finalidades concretas, como riqueza e poder, já que
ignorantes quanto à felicidade ou ao sucesso dos demais ou suas condições
pessoais, agiriam exclusivamente, segundo sua própria inteligência. A atuação
segundo sua própria inteligência, que se situaria, pois, como o único critério
puramente racional, significa que a decisão quanto ao injusto se executa não
em face de certas finalidades, como por exemplo, a proteção de bens jurídicos
ou a garantia dos direitos humanos, senão, exclusivamente, pela forma indu-
tiva de produção desses princípios gerais. A racionalidade, portanto, decorre,
em última análise, da forma de sua produção. Por conseguinte, a obtenção de
um resultado final, sobre se um ato é ou não contrário ao direito, se justifica
somente pela forma como esse resultado é alcançado. Em face do emprego
correto do procedimento, pode-se considerar que a decisão encontra, afinal,
um resultado equitativo ou racionalmente aceitável.
4. AS TEORIAS DO DISCURSO
Conforme o acento do procedimento recaia no indivíduo ou na situa-
ção, podemos classificar as teorias procedimentais, como faz ALEXY, em
dois grandes grupos: no primeiro, aquelas que, como RAWLS, se fixam em
que o procedimento seja levado a efeito pelo indivíduo, escolhido aleato-
riamente, ou grupos de indivíduos; no segundo, a teoria do discurso que,
como modelo de uma teoria da argumentação, é formulada integralmente
sobre regras, que tecnicamente podem derivar, por transformação, do em-
prego das formas de argumentação.195
A teoria do discurso, por sua vez, pode comportar duas orientações
diversas. A primeira orientação busca estabelecer um conjunto de regras su-
bordinadas a determinados pressupostos, como por exemplo, a vinculação à
lei, de modo a fundamentar uma decisão justa a partir de um caso especial.196
As regras do discurso podem ser das mais variadas categorias, como – regras de
lógica, regras de participação, regras de argumentação, princípios gerais, regras
de comprovação ou formas de obediência a certos argumentos.197 A segunda
orientação assinala uma diferença entre o discurso teórico, ou argumentativo
e o discurso prático, ou de aplicação.198 O discurso argumentativo, ou teórico
195. ALEXY, Robert. Recht, Vernunft, Diskurs, p. 97 e ss.
196. ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt am Main, 1990, p. 33.
197. ALEX, Robert. (Nota 195), p. 98.
198. GÜNTHER, Klaus. Der Sinn für Angemessenheit, Frankfurt am Main, 1988, p. 25.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 95
diz respeito, exclusivamente, à validade de uma norma. O discurso prático, à
sua adequação. É possível considerar, ademais, conforme essas duas orientações,
dois segmentos diferenciados da teoria do discurso: um, com base no consenso
(HABERMAS), outro, como desdobramento de uma razão prática (ALEXY).
A teoria do discurso, em qualquer das duas variantes, como teoria pro-
cedimental, pretende obter conteúdos corretos no processo de comunicação
racional, respectivamente, quando se tratar de discurso teórico sobre fatos
empíricos e quando se tratar de discurso prático sobre enunciados norma-
tivos. Como teoria procedimental, o que efetivamente nos interessa é esta
segunda acepção do discurso, tomada no seu momento de aplicação, na qual
terá lugar a decisão acerca do fato injusto. Neste particular, a teoria do dis-
curso enfrenta a tarefa de solucionar, pelo menos, três questões fundamentais
na sequência da decisão jurídica: o critério de verdade, a utilidade de seu
emprego e o seu fundamento.199
(1) O CRITÉRIO DE VERDADE
Seguindo um novo panorama para o critério de verdade, que não deve re-
sultar nem da constatação empírica, nem de uma formulação racional a priori,
HABERMAS entende encontrá-lo no consenso, fundamentado pela força do
melhor argumento.200 A força do melhor argumento, todavia, só pode resultar
das qualidades formais do próprio discurso e não de dados externos, como por
exemplo, da consistência lógica das proposições ou da evidência da experiência.
Definindo um critério para determinar formalmente o melhor argu-
mento, pretende encontrá-lo, com base em STEPHEN TOULMIN,201 na
fixação das condições ideais de uma situação de comunicação, que estariam
representadas pela igualdade de oportunidade para todos os participantes do
discurso, pela liberdade de expressão, pela ausência de privilégio, pela veracidade
e pela ausência de coação. Uma vez definidas essas condições, tem-se como
formada a estrutura do melhor argumento, que é aquele tomado justamente
sob essas condições. A formalização ideal de condições do discurso passa a
integrar a qualidade do próprio discurso e torná-lo suficiente para servir de
critério de verdade. Como, entretanto, essas condições não são reais, mas
apenas ideais ou fictícias, a qualificação do discurso depende da identificação
199. ALEXY, Robert. (Nota 195), p. 109.
200. HABERMAS, Jürgen. Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handels, Frank-
furt am Main, 1984.
201. TOULMIM, Stephen. Der Gebrauch von Argumenten, Kronberg, 1978.
96 TEORIA DO INJUSTO PENAL
real dessas condições, o que se faz através de um ato decisório.
A estrutura do consenso, assim obtido, se situa em uma solução de
compromisso entre a teoria tradicional do pensamento universalista, de um
lado, e a visão utilitarista, de outro, embora HABERMAS pretenda encontrar
nesse termo o ponto de gravidade do discurso, que resultaria, portanto, legi-
timado, como critério de verdade, desde que atendidas aquelas condições. A
originalidade desta colocação parece residir precisamente no fato de legitimar
o critério de verdade não mais segundo uma pura criação racional ou uma
simples constatação, senão como recurso de comunicação sob determinadas
condições ideais, que estariam comprometidas tanto pela praticidade quanto
racionalidade, mas com vistas à sua subordinação ao conceito de pessoa que,
no fundo, se situa como a medida do discurso.
(2) A UTILIDADE DO DISCURSO
Mas a determinação do critério de verdade não pode solucionar por si
só a questão normativa que envolve o conceito de injusto. Para tanto, será
preciso verificar as condições da utilidade do discurso, nas quais se situa a
questão de se decidir que espécie de norma se deve aplicar, o que conduz à
discussão em torno da decisão adequada.
A adequação de uma norma e, consequentemente, de uma decisão, é
aferida conjuntamente por dois componentes: a) sua relação ao caso; b) sua
relação com as demais normas. Para determinar em uma situação dada se
uma norma é adequada, devem ser levadas em conta todas as normas que
possam ser aplicadas ao caso.
(a) A NORMA PERFEITA
KLAUS GÜNTHER procura, com o conceito de coerência, firmar
uma decisão adequada, salientando que a imparcialidade da decisão a ser
tomada decorre de não se dar preferência a qualquer de suas características,
nem deixar de lado qualquer norma.202 Desde que a imparcialidade é uma
consequência da atenção que se dá a todas as características da situação e a
todas as normas, portanto, a circunstâncias fáticas e sistêmicas, deve ser defi-
nida sob perspectiva pessoal e procedimental, de modo que se possa afirmar
que uma norma é aplicada imparcialmente quando possa ser estendida a
todos os que se encontrem na mesma condição de liberdade e igualdade.203
202. GÜNTHER, Klaus. (Nota 198), p. 257.
203. GÜNTHER, Klaus. (Nota 198), p. 56.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 97
Nesse procedimento, interessa não apenas o discurso prático de adequa-
ção, mas também o discurso teórico de validade. A conjugação desses dois
discursos induz à conclusão acerca da norma perfeita. Uma norma será per-
feita quando corresponder ao resultado de um discurso ideal. Para KLAUS
GÜNTHER, discurso ideal é o que preencha três condições: a) comporte
uma participação ilimitada, livre e igualitária; b) tenha vigência ilimitada; c)
possa ser conhecido ilimitadamente.
Como os participantes desse discurso ideal possuem um conhecimento
ilimitado, quer dizer, um conhecimento empírico acerca das circunstâncias
externas e internas204 e ainda se encontram em uma condição temporal, igual-
mente ilimitada, estão em condições, respectivamente, de conhecer todas as
circunstâncias da decisão e fundamentar a norma em relação a essas circuns-
tâncias. O discurso ideal, todavia, não garante que todas as decisões tenham
que ser iguais nas mesmas circunstâncias, senão que, sem tal discurso, essas
decisões seriam todas absolutamente superficiais.205
O critério de verdade de que se vale a teoria do discurso se afasta pois,
do princípio adaequatio intellectus ad rem. Uma decisão é verdadeira quando
possa ser tida como adequada ao caso concreto. E será adequada quando
corresponder aos princípios que fundamentam o discurso ideal.
(b) OS FUNDAMENTOS DO DISCURSO IDEAL
Como acima ficou assentado, variam os fundamentos do discurso ideal
sob duas perspectivas: a primeira, acerca da participação; a segunda, acerca
de sua atemporalidade.
Sob a primeira perspectiva, entende-se que o discurso será considerado
ideal à medida que garanta uma participação ilimitada de todos, o que pressu-
põe que todos os que nele participam devam preencher corretamente todas as
regras assentadas para a sua validade, isto é, clareza, uniformidade, capacidade
e disposição para troca de funções e liberdade de prejulgamento.206 Estas con-
dições, ainda que não possam ser atendidas faticamente, não acarretam maiores
problemas, porque constituem unicamente conceitos para um discurso ideal.
Embora a teoria do discurso se oriente para a consecução de um dis-
curso ideal a partir de pessoas concretas, o que induziria imediatamente a
204. ALEXY, Robert. (Nota 195), p. 54
205. GÜNTHER, Klaus. (Nota 198), p. 49; ALEXY, Robert. (Nota 195), p. 55.
206. ALEXY, Robert. (Nota 195), p. 113 e ss.
98 TEORIA DO INJUSTO PENAL
questão de como pessoas absolutamente distintas em termos de cultura,
idioma e características poderiam se unificar em um mesmo procedimento,
tem em vista que esse discurso ideal só pode ser obtido através do tempo.
Assim, o discurso ideal é aquele que se aperfeiçoa através de um procedi-
mento continuado de aprendizagem, que se desenvolve desde indivíduos
reais que nele participam até a consecução de uma situação que se possa
considerar como correta. Nesse sentido, portanto, a teoria do discurso rompe
com a ideia universalista de atemporalidade, própria do positivismo, e passa
a trabalhar com certa dose de contingência.
A participação ilimitada de pessoas reais no discurso ideal induz, também,
à necessidade de que o discurso ideal possa ser o resultado do consenso de todos
e não apenas de alguns. Discorrendo sobre tal aspecto, entende ALEXY que a
questão fundamental a ser aqui enfrentada diz respeito a se “um discurso ideal
pode conduzir, em qualquer caso prático, a um consenso”.207
Ainda que a referência se faça inicialmente a pessoas reais, o consenso é
aqui tomado conceitualmente, sob a premissa empírica de que o preenchimento
de todas as condições do discurso ideal conduziria a descartar qualquer diferença
de opinião no caso concreto. Esta premissa parte da ideia de que inexiste nos
participantes uma heterogeneidade antropológica de resistência ao discurso, que
possa excluir o consenso quanto a decisões práticas ou a questões valorativas,
tomadas no sentido de um discurso temporalmente ilimitado e dentro das regras
de validade, ou seja, de clareza linguística, uniformidade empírica, disposição e
capacidade para troca de papéis e liberdade de prejulgamento.
Independentemente de existir ou não uma resistência antropológica ao
discurso ideal, a adoção de um consenso puramente conceitual ou normativo
não impede que os homens reais, dos quais parte o desenvolvimento desse
discurso, possam igualmente utilizar outras regras, as quais concorreriam
com aquelas acima situadas, no mesmo grau de correição. Esta possibilidade
de divergência real entre seus participantes não confere ao consenso um
valor definitivo e, consequentemente, torna o discurso ideal não um critério
absoluto de correção das decisões práticas, senão um critério possível ou
aproximado desta correção.
(c) OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO CORRETA
Uma outra questão que deve ser esclarecida é como a teoria do discurso,
afinal, conceitua a correção de uma decisão. Com a exigência do consenso
207. ALEXY, Robert. (Nota 195), p. 114.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 99
como condição da participação de todos no discurso, pode parecer que a
teoria do discurso confunde o conceito de correção com o próprio consenso
ou, pelo menos, faz derivar esse conceito do consenso. Na teoria do discur-
so, como teoria procedimental, o conceito de correção não resulta nem do
consenso nem da participação de todos na sua elaboração, senão unicamente
do procedimento adotado para um discurso ideal.
Por seu turno, a atemporalidade do procedimento do discurso ideal
sugere a discussão acerca de sua validade universal ou de sua relativização.
Desde que se admita que a referência ao consenso integra a participação de
todas as pessoas no discurso, mas que esse consenso é apenas tomado como
pressuposto formal dessa participação, a qual não pode deixar de admitir
a existência de opiniões divergentes quanto à norma a ser acolhida ou à
decisão a ser adotada, é igualmente admissível que essa decisão tenha que
ser tomada em face de duas posições igualmente corretas, principalmente
porque o critério de correção dessas decisões não é um critério definitivo,
mas meramente procedimental.
A teoria do discurso pressupõe que os participantes do discurso, isto é,
as pessoas reais, estejam em condições de diferenciar entre boas e más opi-
niões, o que, porém, não implica que essa capacidade opinativa se confunda
com o próprio procedimento. O procedimento está para essa capacidade opi-
nativa na mesma relação que a Constituição de um Estado democrático está
para a capacidade de seus cidadãos, de participarem das atividades econômi-
cas, políticas e sociais amparadas por essa Constituição.208 A razão, ademais,
para que a correção do discurso não se baseie desde logo nessa capacidade
opinativa das pessoas, senão no próprio procedimento, se justifica como
medida para se evitar a interferência no processo de decisão de elementos
de interpretação individual, que pudessem violar o sentido de igualdade e
imparcialidade que se quer preservar. Se a decisão se justifica, porque tomada
dentro dos critérios de um procedimento correto, supera-se aqui o eterno
problema da oposição entre o subjetivo e o objetivo. O procedimento pode
ser considerado como subjetivo na medida em que parte das condições reais
da pessoa de poder exprimir opiniões, e será objetivo quando se alicerçar em
condições ideais de correção dessa capacidade.
A teoria do discurso, ao admitir a existência de duas opiniões igualmen-
te corretas acerca de normas distintas e divergentes quanto ao seu sentido,
208. ALEXY, Robert. (Nota 195), p. 120 e ss.
100 TEORIA DO INJUSTO PENAL
induz à reformulação dos fundamentos do juízo de antijuridicidade, que
deixa de ser assim um juízo definitivo, ou melhor, um juízo absoluto e passa a
expressar-se como correto, desde que atendidos os procedimentos imparciais
que induzam a decisão em favor de uma ou de outra dessas opiniões.
A opinião aqui não é apenas a opinião do especialista (jurista, juiz, pro-
motor, advogado, etc.), mas também a opinião que o cidadão comum adquire
ou constrói da norma jurídica, de modo a fundamentar sua conduta em deter-
minado sentido. A avaliação de se um comportamento é ou não antijurídico,
não comporta apenas uma definitiva e absoluta decisão, em todos os casos.
Entendem os partidários da teoria do discurso, que essa exigência de estabelecer
sempre definitivamente o que é ou não é antijurídico em qualquer caso, sob
ponto de vista absoluto de única e correta decisão, conduz a um fundamento on-
tológico do injusto, praticamente indemonstrável e implausível, porque fictício.
A decisão única e definitiva vincula o juízo de antijuridicidade, portanto, a um
fundamento moral ou de justiça absoluta, cujos parâmetros são fixados a priori.
Na teoria do discurso, ao contrário, a decisão é verdadeira, desde que
possa ser tida como adequada ao caso concreto e será verdadeira, se aten-
didas as condições estabelecidas para o discurso ideal, que são aquelas já
anteriormente fixadas, como a força do melhor argumento ou as condições
de imparcialidade aventadas por KLAUS GÜNTHER.
Nesse sentido de fazer com que a correção da decisão decorra do pro-
cedimento, pode-se entender que o conceito procedimental de correção
tem também um caráter absoluto, mas um caráter absoluto somente como
método regulador, isto é, não se busca aqui uma decisão absoluta, apenas
se exige que, diante de opiniões divergentes acerca, primeiramente, de qual
norma aplicar e depois, de justificar a conduta como correta, se devam aten-
der às condições do discurso ideal, que garantem que essa decisão será tomada
de forma imparcial e adequada.
Esta maneira de antever a decisão adequada como decisão procedimen-
tal relativiza a questão da antijuridicidade, de tal modo que se pode, então,
justificar que no próprio tipo de injusto se inicie e se conclua, em certos casos,
a discussão se, efetivamente, uma determinada conduta é, desde logo, injusta
ou não, justificando desse modo, a preocupação de ZAFFARONI quando
propõe a chamada atipicidade conglobante.209
209. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1981, volume III, p. 502 e ss.;
Idem, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 2000, p. 461 et seq.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 101
(3) FATICIDADE E VALIDADE
Desde que se afaste de um postulado racional a priori, que pudesse
justificar o juízo de antijuridicidade em bases absolutas e se passe a trabalhar
com um critério relativo de injusto, há que se tratar também da relação entre
o critério de correção dessa decisão e a preservação da segurança jurídica.
Justamente nesse aspecto é que HABERMAS desenvolve sua obra jurídica,
discutindo a tensão entre faticidade e validade, ou melhor, entre o princípio
de segurança jurídica e a pretensão de se obter uma decisão correta.210
Em primeiro lugar, com base em KLAUS GÜNTHER, procura co-
locar, como ponto de partida, que as decisões corretas não são decisões
universais, senão aquelas que são tomadas em face das circunstâncias de cada
caso concreto.211 Neste aspecto, revigora, em certa medida, a posição da nova
retórica, que vê o desenvolvimento das decisões na tensão entre o sistema
jurídico, sob a perspectiva de uma ordem coerente e sua aplicação prática,
na busca de soluções aceitáveis pelo meio.212 Mas afasta-se da nova retórica,
porque não se satisfaz com essa relação simplista e pragmática, porque o que
quer é estabelecer critérios conceituais nessa relação.
Em segundo lugar, com vistas à fixação desses critérios no sentido de
uma correção racional das decisões, empreende a tarefa de delinear a diferen-
ciação entre princípios de argumentação, de um lado, como parte de uma
argumentação sistemática, e valores, de outro. Os princípios devem ser enfo-
cados como elementos deontológicos; os valores, como objetivos finalísticos.
Enquanto os princípios estão, de certo modo, atrelados a normas, igualmente
não podem deixar de ser influenciados pelos valores, os quais lhes conferem
os atributos de universalidade.213 Isto não implica, porém, que as normas
jurídicas, tendo em vista esses atributos universalistas que lhes são reservados,
se destinem a edificar uma sociedade moralmente correta. A norma jurídica
não se identifica com a moral. A norma jurídica é uma norma reguladora de
condutas dentro de uma certa comunidade, não o resultado de princípios
morais a priori. Entretanto, a comunidade deve ser tratada também nas suas
relações institucionais, quer dizer, não se pode desconsiderar que sobre essa
comunidade há a intervenção de um Estado instituído. Daí a necessidade
de serem alinhavados princípios protetivos de direitos fundamentais, que
210. HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung, 4ª edição, Frankfurt am Main, 1994.
211. HABERMAS, Jürgen. (Nota 210), p. 268.
212. PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica, p. 238.
213. ALEXY, Robert. (Nota 195), p. 167 et seq.
102 TEORIA DO INJUSTO PENAL
constituem os valores pelos quais se devem orientar as normas. A relação
entre princípios deontológicos e valores se torna transparente quando se
assinala com precisão que os únicos valores realmente com o caráter de uni-
versalidade são aqueles dos direitos fundamentais, porque são valores que
sedimentam a realização de uma ordem comunitária democrática.214
A relação entre norma jurídica e valor, por outra parte, não significa
que a norma jurídica tenha que se orientar positivamente por esse valor,
porque isto induziria a fundar a norma jurídica dentro de um sistema moral.
O que se exige é que esta não contradiga esse sistema de valores dos direitos
fundamentais e só nesse sentido é que tem caráter universal. Se as normas
têm um caráter deontológico contingente, a decisão pode conduzir a uma
perspectiva custo/benefício, que HABERMAS procura contornar, repudian-
do, por um lado, o argumento em torno da otimização deontológica e, por
outro, valendo-se do critério da coerência.215
O critério da coerência não pode subsistir senão no sentido de afirmar a
validade da norma. O que está em jogo, entretanto, é determinar se uma norma
é ou não adequada para fundamentar uma decisão correta em face de um caso
concreto. Atendendo à proposta de KLAUS GÜNTHER, entende que uma
norma será adequada a uma determinada situação, quando empregada de tal
modo que possa compreender todas as circunstâncias dessa situação e possa ser
apreciada, alternativamente, em comparação com outras normas.216 Ocorre que
esse simples procedimento não garante a correção da decisão, que deverá ser
alcançada através dos princípios que orientam o discurso jurídico, o qual não
se confunde nem com o discurso moral nem com o discurso prático.
O discurso jurídico deve se desincumbir de três tarefas: a) determinar a
relação precisa entre segurança jurídica e correção; b) racionalizar os princípios
deontológicos e o critério da coerência; c) assentar o procedimento dentro
de uma teoria do Estado democrático. Isto significa que o discurso jurídico
só pode ser compreendido como discurso que tenha a proteção de direitos
fundamentais como elemento teleológico de sua construção. A decisão acerca
do injusto, por isso, deve estar orientada nesse sentido, isto é, de que, afora os
preceitos do discurso prático e dos critérios de coerência ou adequabilidade
da norma que o irá definir, se tenha que demonstrar que a restrição à atuação
214. HABERMAS, Jürgen. Die Einbeziehung des Anderen, Frankfurt am Main, 1997, p. 298.
215. HABERMAS, Jürgen. (Nota 210), p. 316 e ss.
216. HABERMAS, Jürgen. (Nota 210), p. 267.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 103
individual se justifica em face da lesão de um bem de caráter coletivo.217 Se-
guindo uma tradição constitucional do Estado democrático, isto só pode ser
afirmado sob três condições: de sua propriedade ou adequabilidade ao caso, de
sua necessidade em face da inexistência de outros meios menos gravosos e mais
brandos, e de sua proporcionalidade, de modo que a restrição pondere seus
fundamentos na mesma medida das ponderações da atuação individual.218
(4) PROCEDIMENTO E RAZÃO
Se a questão da decisão acerca do injusto está condicionada aos funda-
mentos deontológicos e valorativos do Estado democrático, pode-se concluir,
no tocante à teoria do discurso, que essa decisão, para ser qualificada como
correta, deve passar, necessariamente, por duas fases de apreciação. Em uma
primeira, se discute se o procedimento adotado na elaboração normativa
corresponde àqueles princípios do discurso ideal, quer dizer, se efetivamente
foram observadas as condições de validade da norma, condições essas assenta-
das na igualdade de oportunidades para todos os participantes do discurso, na
liberdade de expressão, na ausência de privilégio, na veracidade e na ausência
de coação. Em uma segunda, se a decisão se justifica pela presença daquelas
condições do discurso prático, isto é, se estão demonstradas a propriedade, a
necessidade e a proporcionalidade da intervenção estatal.
Segundo outra perspectiva, sob a perspectiva de uma razão prática,
entende ALEXY haver necessidade, primeiramente, de se proceder à dife-
renciação entre regras e princípios e, depois, à diferenciação das categorias
das normas. Princípios seriam imposições de otimização, enquanto regras têm
o caráter de imposições definitivas.
Como imposições de otimização, os princípios são normas que deter-
minam que alguma coisa se realize em uma medida relativamente alta de
dependência a todas as possibilidades fáticas e jurídicas que sobre ela pesam
e que podem ser preenchidas em diversos graus de atendimento, não apenas
a regras, mas a princípios contrários.219 Isto implica considerar que os prin-
cípios são capazes e carentes de ponderação, a qual representa para aqueles
uma forma característica de seu emprego.
Por sua vez, regras são normas que podem ou não ser preenchidas. Se
217. HABERMAS, Jürgen. (Nota 210), p. 315
218. ALEXY, Robert. (Nota 195), p. 169
219. ALEXY, Robert. (Nota 195), p. 216.
104 TEORIA DO INJUSTO PENAL
uma regra é válida e é aplicada, então significa que impõe que se faça aquilo
exatamente como ela determina, nem mais nem menos. As regras contêm,
nesse sentido, prescrições no âmbito das possibilidades fáticas e jurídicas.
Se uma regra está em contradição com outra, esta contradição é superada
mediante declaração de que uma das regras em conflito deve ser considerada
como inválida. Se, entretanto, os princípios colidirem, a superação dessa
colisão será conseguida através da ponderação acerca de qual dos princípios
apresenta maior peso no caso a ser decidido.220
Geralmente, os sistemas jurídicos se subordinam ou a um modelo de
regras, como no positivismo ou no racionalismo kantiano, ou a um modelo
de princípios, como no direito livre. Tão logo o sistema de regras tenha
prescrito com absoluta precisão o caso a ser decidido, este sistema atende
integralmente aos preceitos garantistas. Se inexistir essa forma de prescrição
e isto é muito comum, igualmente deixam de subsistir as garantias de uma
vinculação do juiz à regra legislada, vindo a decidir segundo sua própria
convicção ou critérios extrajurídicos. Por outro lado, a adoção de um sistema
único de princípios careceria de determinação e segurança.
A configuração de um sistema jurídico racional só será conseguida
mediante utilização conjunta de regras e princípios, de modo a estruturar
um sistema de vinculação à lei, que será fechado na medida em que se veja
complementado por princípios, de cujos parâmetros não se pode afastar a
decisão jurídica. Como ainda assim esse modelo não pode servir de garantia
de que em todas as decisões se proceda a uma vinculação entre o argumento
utilizado e as regras e princípios, é indispensável que se construa sobre essas
regras e princípios um modelo de procedimento racional, que pode ser en-
tendido tanto como um procedimento não institucionalizado de argumentos
e pensamentos impostos a determinado caso, quanto como o procedimento
institucionalizado do direito judiciário.221 O perigo de se seguir um proce-
dimento judiciário, em detrimento das considerações teóricas sugeridas pela
doutrina, reside no engessamento da produção científica, que deixa de pro-
ceder à discussão em torno da legitimidade da norma e passa a construir um
grupo de casos, à semelhança de topoi, que embasariam uma nova fórmula do
positivismo jurídico. Igualmente, a proposta da ALEXY no sentido de extrair
o princípio adequado por meio de um procedimento de ponderação pode
220. ALEXY, Robert. (Nota 195), p. 217.
221. ALEXY, Robert. (Nota 195), p. 228.
CAPÍTULO 4 – os paradigmas procedimentais 105
conduzir, na prática, a um decisionismo judicial, capaz de atrelar os direitos
fundamentais a outros fundamentos do Estado, fora da proteção da pessoa.
A fim de evitar esse decisionismo, o modelo procedimental, orientado
pela finalidade de superar as lacunas deixadas no sistema jurídico, deve seguir
os postulados de um discurso prático racional, atendendo a quatro postula-
dos: a) a exigência de máxima clareza conceitual e linguística; b) a exigência
de máxima informação empírica; c) a exigência de máxima generalização; d)
a exigência de máxima liberdade em prejulgados. Estes postulados são apenas
ideais, portanto, somente realizáveis aproximativamente.
Aplicando-se esse procedimento no setor do injusto, para torná-lo com-
patível com um sistema penal liberal e democrático, ter-se-ia que considerar
uma divisão entre a configuração da conduta proibida, de um lado, cuja
afirmação se submeteria a um modelo rígido de regras vinculantes e a consi-
deração das causas de justificação, de outro lado, que estariam subordinadas
a um modelo de regras e princípios, atendidos os devidos postulados de
clareza, informação, generalização e liberdade na apreciação de precedentes.
Está claro que, mesmo assim, a decisão acerca do reconhecimento do injusto
poderia resultar arbitrária. Para evitar esse desvio, é fundamental que se tenha
em vista, em primeiro plano, a proteção da pessoa, cuja conduta estiver sendo
apreciada como contrária à ordem jurídica.
Mais recentemente, volta a reconhecer HABERMAS a imprescindi-
bilidade de limitações ao próprio procedimento do discurso ideal mediante
sua legitimação sob o marco da autodeterminação dos cidadãos e da pro-
teção dos direitos humanos.222 Em último grau, isto vem a significar que
a validade da norma que fundamenta a decisão acerca do injusto, embora
assentada na sua elaboração em procedimento democrático, não pode ser
afirmada, se carente de legitimidade.
“A validade de uma norma jurídica reza que o poder estatal garante
igualmente a sua elaboração legítima e sua aplicação prática”223 – diz HA-
BERMAS – , mas sua legitimidade não pode simplesmente ser garantida
pelo direito positivo, que é constantemente alterado pelo poder político,
senão pelos pactos de proteção dos direitos humanos, porque “os direitos
humanos institucionalizam as condições comunicativas para a formação de
222. HABERMAS, Jürgen. “Zur Legitimation durch Menschenrechte”, in Das Recht der Republik, Frankfurt
am Main, 1999, p. 386 et seq.
223. HABERMAS, Jürgen. (Nota 222), p. 388.
106 TEORIA DO INJUSTO PENAL
uma vontade política racional”,224 sendo necessário, ademais, para se ins-
tituir o código do justo/injusto, “a geração do status de pessoas de direitos
que, como portadoras de direitos subjetivos, podem se associar voluntaria-
mente a qualquer entidade de defesa jurídica e devem poder eventualmente
efetivar suas pretensões”.225 O injusto neste contexto deixa de ser a con-
clusão de um simples procedimento regular para ser visto dentro de uma
relação dialética entre a autonomia da pessoa humana e as formas de sua
institucionalização, o que pode contribuir para uma reedificação do su-
jeito no direito e, principalmente, no âmbito das formulações acerca dos
fundamentos que podem ser levados em conta na definição das causas de
justificação. Isto, todavia, não implica uma subjetivação do injusto, como
se faz sentir nas concepções ontologicistas, senão que a conduta deve estar
situada dentro de um contexto real e vinculado ao sujeito, como pessoa.
A relação da pessoa ao contexto normativo ao qual está subordinada sus-
tenta o conceito de pessoa deliberativa, que será aquela que poderá fazer
uma autocrítica de sua conduta e da conduta dos demais, consoante sua
vinculação institucionalizada às regras que a determinam. Toda proposta
de imputação acerca do injusto não pode prosperar sem esse fundamento,
o que irá implicar uma profunda reconstrução do modelo básico da teoria
do delito, até hoje adotada sob a influência do positivismo.
224. HABERMAS, Jürgen. (Nota 222), p. 390.
225. HABERMAS, Jürgen. (Nota 222), p. 391.
CAPÍTULO 5
A CRÍTICA DOS PARADIGMAS
No decorrer da exposição dos diversos sistemas de compreensão do
injusto, podem ser observadas não apenas suas divergências, mas princi-
palmente suas dificuldades de fixar-lhe um conteúdo universal, aparar-lhe
as contradições e conferir-lhe fundamentos de estabilidade. A crítica desses
paradigmas deve orientar-se, pois, em três sentidos: a) na pretensão de sua
atemporalidade; b) na formulação de sua linguagem; c) na sua estabilidade.
1. O PARADOXO DO TEMPO
Se o trunfo da ciência moderna poderia ser caracterizado como a des-
coberta das leis naturais, que deram azo à fundamentação do positivismo, sua
reconstrução pós-moderna deve estar situada na solução que possa dar à ques-
tão da temporalidade. A pretensão de explicação universal para os fenômenos
é, em parte, uma criação da racionalidade, mas está também associada à ideia
determinista de um mundo pré-organizado. Nesse contexto, o racionalismo
e o positivismo entoam o mesmo coro. O primeiro, concebendo princípios
lógicos a priori; o segundo, formulando as leis da natureza; ambos, ademais,
entronizando sua atemporalidade. Para ser universal, a ciência necessita um
preceito racional de dimensão temporalmente ilimitada. Deve valer não
apenas hoje, mas no passado e no futuro, em todas as épocas.
Essa qualificação de atemporalidade se estende também às leis natu-
rais e parece advir da ideia religiosa da eternidade. Lembra PRIGOGINE
que a “ideia de que o mundo estaria sujeito a leis, apareceu de forma
gradual no pensamento do ocidente. Muitos historiadores pensam que
nisto desempenhou um papel essencial o Deus cristão, concebido como o
legislador onipotente. A Deus tudo é dado. A novidade, a escolha ou a ação
espontânea dependem de nosso ponto de vista humano. O descobrimento
das leis imutáveis da natureza havia aproximado, então, o conhecimento
humano a um ponto de vista divino, atemporal”,226 que não pôde jamais ser
226. PRIGOGINE, Ilya. Nota 1, p. 38; Idem. O Fim das Certezas. Tempo, Caos e Leis da Natureza, tradução
de Roberto Leal Ferreira, S. Paulo, 1996, p. 20
108 TEORIA DO INJUSTO PENAL
superado. Não se encontra distante deste caminho a lógica hegeliana, pela
qual todo juízo sobre o ser contém necessariamente um juízo precedente
e, sem ele, se torna infundado e não constitui qualquer conhecimento;
mediante uma escala infinita de afirmações e negações chega, enfim, à
conclusão de que o ser é o espírito absoluto. A lógica, assim, não seria
uma ciência das regras rígidas, que se destinariam a descrever o curso do
pensamento de uma pessoa real, mas “o processo atemporal e metodi-
camente ordenado do pensar verdadeiro”.227 Como o único pensar é o
pensar verdadeiro, tomado como puro pensar e, assim, identificado com o
próprio ser, aproxima-se da ideia de uma ordem imutável e se converte em
metafísica do ser, na qual o conhecimento humano se reduz a um processo
circular atemporal, que sempre retorna a si mesmo. Por seu turno, muito
embora o movimento neokantiano tivesse por meta se opor à metafísica
e, consequentemente, a um poder absoluto atemporal, acaba também por
ressuscitá-lo no processo de conhecimento, retirando-o de uma possível
realidade objetiva para inseri-lo em uma razão única, em sentido platônico
e hegeliano de ideia. Como o processo do conhecimento não é real, mas
simplesmente ideal, estaria também fora do tempo.228
A atemporalidade, contudo, ainda que se tenha inserido em todas as
ciências desde as chamadas ciências exatas até a ciência jurídica, sempre se
situou de modo contrastante com a realidade. Diariamente, tanto no âmbito
do mundo inanimado quanto do mundo vital, o tempo desempenhou e
continua a desempenhar um papel significativo para indicar a alteração de
certo fenômeno físico, por exemplo, a destruição de um objeto; ou de com-
preensão de uma atividade como justa ou injusta, por exemplo, a seguida
modificação da interpretação de dispositivos legais, em face da alteração de
costumes ou da consciência jurídica. Apesar dessa constatação empiricamente
demonstrável, as ciências naturais e a ciência jurídica continuaram, porém, a
desdenhar o tempo nas suas especulações, trabalhando com critérios atem-
porais. Este tratamento teórico no sentido da atemporalidade, de um lado
e a observação empírica da temporalidade, de outro, criam o paradoxo do
tempo, que poderia ser responsabilizado pela separação da sociedade em dois
mundos distintos: o mundo ideal e o mundo real.
Embora o paradoxo do tempo tenha começado a despertar atenção
227. ASTER, Ernst von. (Nota 4), p. 47.
228. ASTER, Ernst von. (Nota 4), p. 45.
CAPÍTULO 5 – a crítica dos paradigmas 109
nas ciências naturais a partir das observações de LAMRACK acerca dos
animais invertebrados,229 só começou mesmo a se destacar com a publica-
ção em 1859 da obra de DARWIN, A Origem das Espécies, que edificara a
teoria da evolução sobre um quadro de irreversibilidade. Essa mesma irre-
versibilidade foi estendida posteriormente aos fenômenos físicos, através
da formulação da segunda lei da termodinâmica em 1865 por CLAU-
SIUS, depois complementada com a teoria da distribuição de MAXWELL
e BOLTZMANN, ambas baseadas na chamada entropia. De acordo com
essa lei, o conceito de entropia, tomado como o de evolução, era repre-
sentativo de um estado inicial de desordem. Assim, por exemplo, se dois
gases entram em contacto em determinado sistema, a evolução de fluxo de
partículas de um para outro se processa até o instante em que se alcança
um estado de equilíbrio ou de ordem, que se passou a chamar de difusão
Maxwell-Boltzmann. Por outro lado, informa PRIGOGINE que se esses
dois gases forem submetidos a temperaturas diversas, o experimento indica
que a sua separação não se processa dentro de uma perspectiva de reversi-
bilidade, quer dizer, sua evolução de um estado de ordem para um estado
de desordem não se dá na mesma medida originária, o que indica que o
contato inicial e o processo de entropia produziram um estado de antidifu-
são. Isto induz a considerar que os fenômenos aqui observados apresentam
características de irreversibilidade, tanto quando partam da desordem para
a ordem quanto vice-versa.230
Essas argutas observações efetuadas no campo da física foram igualmen-
te trasladadas ao setor da psicoterapia de grupos, na qual se foi desenvolvendo
a ideia de que nas observações de grupos familiares, tomadas dentro de um
critério sistêmico, o caráter temporal se fazia necessário para uma possível
compreensão do tratamento que se lhes poderia dispensar. Observou-se,
ainda, que não se deveriam enfocar esses grupos familiares dentro de uma
perspectiva de absoluta estabilidade, mas sob a hipótese de que suas relações
estavam afastadas de uma zona de equilíbrio.
A noção de tempo que se construiu na ciência da pós-modernidade,
por isso, não pode ser confundida com a de tempo histórico; o tempo ad-
quire uma nova dimensão, não determinista, pela qual se orienta o campo
experimental dos fenômenos, partindo da ordem ou da desordem, mas com
229. RUSSELL, Bertrand. História da Filosofia Ocidental, tradução de Brenno Silveira, S. Paulo, 1967, vol.
III, p. 268.
230. PRIGOGINE, Ilya. (Nota 1), p. 45.
110 TEORIA DO INJUSTO PENAL
o caráter de irreversibilidade contextual.231
2. A REABILITAÇÃO DO SUJEITO
O paradoxo do tempo, por sua vez, trouxe em consideração nas ciên-
cias sociais, principalmente, a reabilitação do sujeito, que delas havia sido
banido como consequência do caráter de reversibilidade que se queria dar
aos fenômenos. Acredita-se que a eliminação do sujeito percorre um longo
caminho no pensamento científico, que se inicia por volta do século XV,
com o engenheiro italiano FILIPPO BRUNELLESCHI, a quem se deve
a invenção do desenho de perspectiva. Com as pinturas em perspectiva,
é criada gradativamente a ideia de que a imagem representa a natureza,
cujo protagonista se vê incluído no próprio quadro e, assim, observado no
plano ideal e não real.
O significado, de outra parte, de um mundo objetivo se mescla a inú-
meros argumentos, deslocando-se desde o século XVIII da qualidade de
objeto da percepção, até chegar ao extremo na pós-modernidade de prescin-
dir de qualquer perspectiva e, igualmente, de qualquer sujeito cognoscente,232
como se procura realizar, por exemplo, com o emprego dos computadores,
aos quais se quer, inclusive, atribuir a capacidade de pensar.233
De qualquer forma, a questão do sujeito teve que ser reabilitada, ainda
que de modo gradual, porque sua eliminação implicava uma contradição.
Na ideia de KANT, por exemplo, que podemos tomar como modelo do
racionalismo, o sujeito não é visto como pessoa real, senão como resultado
da relação subjetivo/objetivo.
Diz KANT: “Chegamos agora a um conceito que não foi indicado
anteriormente na lista dos conceitos transcendentais, mas que, todavia, tem
que lhe ser acrescentado, sem que, no entanto, se altere, no mínimo que seja,
essa tábua ou se declare incompleta. Trata-se do conceito, ou se se prefere,
do juízo: eu penso. Facilmente se vê que esse conceito é o veículo de todos
os conceitos em geral e, por conseguinte, também dos transcendentais, em
que sempre se inclui, sendo, portanto, transcendental como eles; mas não
poderia ter um título particular, porque apenas serve para apresentar todo o
pensamento como pertencente à consciência. No entanto, embora isento de
231. ELKAÏM, Mony. “Dialogo”, in Nuevos Paradigmas, Cultura y Subjetividad, p. 64.
232. KELLER, Evelyn Fox. “La paradoja de la subjetividad científica”, in Nuevos Paradigmas, p. 148 et seq.
233. HELM, Gerhard. “Computer können denken!”, in Der Mensch in der Perspektive der Kognitionswis-
senschaft, Frankfurt am Main, 1998, p. 132 et seq.
CAPÍTULO 5 – a crítica dos paradigmas 111
elementos empíricos (da impressão dos sentidos), serve para distinguir duas
espécies de objetos a partir da natureza da nossa faculdade de representação.
Eu sou, enquanto pensante, objeto do sentido interno e chamo-me alma. O
que é objeto dos sentidos externos chama-se corpo”.234
Vê-se nesse primeiro momento que o conceito de sujeito se confunde
com o conceito de consciência, como fundamento de todo pensamento e
está isento de elementos empíricos, o que significa que o sujeito não é real,
mas apenas um pressuposto.
Por outro lado, ao relacionar esse sujeito como objeto da psicologia
racional, afirma KANT o seguinte: “O eu penso é, pois, o único texto da
psicologia racional de onde esta deverá extrair toda a sua sabedoria. Fa-
cilmente se vê que se esse pensamento deve referir-se a um objeto (a mim
próprio), não poderá conter senão predicados transcendentais, porque o
mínimo predicado empírico destruiria a pureza racional desta ciência e a
sua independência relativamente a qualquer experiência”.235
Aqui, o sujeito é tratado como tal, à medida que contenha seus
próprios predicados, mas conserva também a característica de servir de
distinção dos objetos, de ordem subjetiva e objetiva e de meio de união
entre os predicados e seus juízos.
Quando, entretanto, o sujeito é levado a esta última condição, o
próprio KANT, então, passa a vê-lo “apenas em sentido problemático,
não enquanto possa conter a percepção de uma existência (como o car-
tesiano cogito ergo sum), mas porque (o) consideramos unicamente do
ponto de vista da sua possibilidade, para ver que propriedades podem
derivar dessa proposição tão simples, relativamente ao seu sujeito (quer
este sujeito exista quer não)”.236
Se a proposição acerca do sujeito é tomada no sentido problemático,
surge a questão, não respondida racionalmente, como é possível que tal sen-
tido seja acolhido sem uma referência ao conceito de uma pessoa real e sim,
como mero pressuposto de um juízo lógico.
Por sua vez, o positivismo, nele incluindo-se o empirocriticismo,
tendo em vista as condições ideais que assentam a validade da experiência,
234. KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura, Dialética Transcendental, Livro Segundo, Capítulo Pri-
meiro.
235. KANT, Immanuel. (Nota 234).
236. KANT, Immanuel. (Nota 234).
112 TEORIA DO INJUSTO PENAL
prescindiu do sujeito, tratando-o como observador imparcial dos fenômenos,
isto porque o via desde HUME sob a perspectiva da causalidade. O próprio
HUME, porém, destacava que a investigação humana se dava através de duas
dimensões: da relação entre ideias, e das coisas ou fatos materiais.
Quanto à primeira dimensão, isto é, da relação entre ideias, entendia
que poderia ser obtida simplesmente mediante uma pura operação mental,
o que proporcionou, mais tarde, a criação do ramo da psicologia social, ou-
trora chamada de psicofísica, que encarava os fenômenos psicológicos sob
a perspectiva de sua relação funcional com os fenômenos externos. Como
esta dimensão da investigação prescindia de qualquer conteúdo empírico,
seu desenvolvimento posterior se radicaliza ao extremo ao propor-se que
o método da psicologia fosse o método matemático, eliminando, assim,
integralmente, o sujeito dessa relação funcional. Mesmo a psicanálise laca-
niana prescindiu também da noção de sujeito, substituindo o eu pelo outro.
Nessa linha também se situa a gestalt-terapia, que é uma psicologia proce-
dimental, na qual o sujeito é substituído pelo conceito de campos, formas
ou configurações.237 Quanto à segunda dimensão, entende HUME que a
investigação só tem significado se tratada empiricamente. Aqui, embora se
dê ênfase a uma relação de causalidade, com base em juízo de adequação,
ou de probabilidade, o sujeito continua sendo desprezado, só valendo como
impulso de referência desse processo causal.
De qualquer modo, a exclusão do sujeito não poderia subsistir
eternamente. Em primeiro lugar, porque o sujeito é o suporte de todo
conhecimento, quer este conhecimento seja tomado no sentido racional
a priori, quer no sentido puramente empírico. Em segundo lugar, porque
todos os processos e sistemas se desenvolvem tendo como condição e objeto
as relações desse sujeito. Em terceiro lugar, porque ainda que se preten-
dam estruturar as instituições sob o véu de suas perspectivas simbólicas,
a linguagem através da qual tais perspectivas são projetadas só pode ser
articulada pelo sujeito e só adquire sentido através dele. Em quarto lugar,
porque não há que se confundir o cérebro com a própria pessoa e tratá-la,
assim, como se fora um conjunto de dados codificados; em quinto lugar,
porque o sujeito é o protagonista das práticas sociais.
Diversamente de seu pensamento anterior, exposto no Tratado
237. KOFFKA, Kurt. Princípios de Psicologia da Gestalt, tradução de Álvaro Cabral, S. Paulo, 1975, p. 36
et seq.
CAPÍTULO 5 – a crítica dos paradigmas 113
Lógico-Filosófico, quando negava a existência do sujeito e procurava edi-
ficar uma linguagem própria para as ciências, altera WITTGENSTEIN
sua postura em face da experiência, salientando que “somente sente dor o
que se comporta como homem”.238 A linguagem científica deixa de ser um
conjunto de símbolos abstratos e eruditos e passa a ser desenvolvida a partir
do diálogo da vida cotidiana. O primeiro grande passo nessa transformação
é dado, porém, pelo conceito de autonomia que, diferentemente da noção
kantiana, que a via dentro da perspectiva de uma vontade inteiramente
afastada do desejo ou do objeto do desejo, no sentido de uma liberdade
negativa, é uma noção ligada às dependências.239
Estudando os sistemas de auto-organização, VON FOERSTER dizia
em 1968, dentro de uma perspectiva construtivista, que a auto-organização
de um sistema deve trabalhar para construir e reconstruir sua autonomia,
mas isto implica sempre uma perda de energia, que tem que ser compen-
sada, pelo segundo princípio da termodinâmica, extraindo-a do exterior,240
isto é, toda auto-organização é dependente e não autopoiética. Isto significa
que os seres vivos, ainda que compreendidos dentro de um determinado
sistema, como se pretende fazer com o funcionalismo, também estão sujei-
tos ao mesmo processo de perda de energia e que, por isso, devem extraí-la
do mundo exterior, o que implica uma constante interação com o meio.
Quando inseridos em certos sistemas, como o sistema social ou o sistema
jurídico, nos quais se exigem dos sujeitos determinados comportamentos
negativos ou positivos, a energia é simbolicamente representada por infor-
mações que, interagindo sobre eles, possibilitam sua adaptação.
A constatação dos sistemas dependentes possibilita reconhecer que os
indivíduos que nele se encontram atuam com o meio, como forma própria
de comunicação, embora sem se desligarem por completo dos sistemas, isto
é, não se trata aqui de autonomia, como fundamento de liberdade, mas
sim de adaptação. A esse suporte da autonomia agrega-se, mais tarde, o da
identidade, representativo dos princípios da diferença e da equivalência,
pelos quais será possível reconhecer no indivíduo uma dupla face: um lado
subjetivo de identificação do eu, que se assemelha, assim, ao cogito e um
lado objetivo de diferenciação, que pode ser observado pelo próprio eu,
na forma do alter. Assim, para determinado indivíduo, o ego e o alter se
238. WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophische Untersuchungen, § 283.
239. MORIN, Edgar. (Nota 11), p. 69.
240. MORIN, Edgar. (Nota 11), p. 69.
114 TEORIA DO INJUSTO PENAL
contemplam no mesmo ser auto-organizado. O indivíduo pode tratar a si
mesmo objetivamente, mas com finalidade subjetiva, o que permite a au-
torreferência. A formulação desses princípios não deriva, ademais, da pura
elaboração racional a priori. Em face de estudos científicos no campo da
imunologia, por exemplo, concluiu-se, em época mais ou menos próxima,
que todos os indivíduos possuem um código biológico de referência que os
distingue dos demais, o que lhes permite fazer frente aos agentes externos:
o que faz parte da identidade molecular é acolhido, o que não lhe pertence
é rejeitado. Reconheceu-se também uma outra característica biológica da
identidade: a renovação. Ao cabo de alguns anos, como sabemos, todo indi-
víduo já não será o mesmo de antes, pelo processo contínuo de substituição
de suas células, o que assinala que o indivíduo biológico não é reversível,
isto é, apresenta uma sequência temporal definida, ainda que conserve
sua posição de indivíduo diferenciado e identificado com o mesmo ego. A
consideração dessas características de identidade e diversidade induziu, por
um lado, a recuperação da noção de indivíduo, decorrente de uma tomada
de posição realista nas ciências biológicas – na verdade, como assinala
MORIN, nunca se viu uma espécie, senão apenas indivíduos determinados
dentro das espécies – e, de outro, a restauração ou a instauração da noção
de sujeito nas ciências sociais e jurídicas.
Tomar o sujeito no seu aspecto puramente biológico, determinado por
características moleculares e causais, é diferente de situá-lo no âmbito social
e jurídico. Aqui não basta assinalar sua identidade e diversidade. Deve entrar
em consideração um mundo de relações e de valores, que se deve associar
ainda a mais três outros princípios, que salientam sua condição humana: os
princípios da exclusão e inclusão, e o da comunicabilidade.
Na medida em que o sujeito passa a ser visto sob os planos social e
jurídico, criam-se em torno dele duas sortes de exigências: uma exigência de
que sua conduta seja produto de sua vontade, que por isso deve ser enca-
rada como uma conduta diferenciada da conduta dos demais, fundante de
toda a responsabilidade e uma outra exigência de que sua conduta se ajuste
ao que se considera como adequado à sua convivência com os demais.
No primeiro caso, tem-se realizado um processo de exclusão, quer dizer, o
sujeito que se conduz social e juridicamente não é o mesmo que um outro
de seu grupo social ou de seu círculo jurídico, senão ele, sozinho, separado
dos demais. Aqui se fixam as bases da autoria e da imputação do resultado,
CAPÍTULO 5 – a crítica dos paradigmas 115
como obra do próprio agente e não como produto do meio ou de situações
externas. Já no segundo caso, o que ocorre é um processo de inclusão: a
conduta, que pertence àquele mesmo sujeito, é vista agora em face da
convivência, podendo ser, por isso, aprovada, proibida ou imposta. Mas, a
aprovação, proibição ou imposição de uma conduta pressupõe, desde logo,
que essa conduta se veja apreciada segundo um quadro de valores, que se
forma justamente da interação do sujeito com os demais, o que só pode ser
efetuado mediante a subsistência de um processo de comunicação entre os
diversos sujeitos. O processo de comunicação, como consequência, assim,
do processo de inclusão, possibilita a integração dos sujeitos no mundo
social e no círculo jurídico.
Esses mesmos processos de exclusão e inclusão, por sua vez, não são
exclusivos apanágios da ciência jurídica, mas já foram vistos na psicologia,
no sentido de não trabalhar nem no plano puramente racional, no sentido
como queria KANT, nem somente no plano da exclusão instintiva, nem
meramente procedimental.241 Para dar uma exata dimensão das perspecti-
vas modernas da psicologia, cumpre fazer-se referência a um extraordinário
experimento, conduzido por DAVID L. ROSENHAN. Atendendo à neces-
sidade de se discutir, com profundidade, acerca dos métodos empregados na
psiquiatria, foram oito pessoas sadias internadas, voluntariamente, em doze
diferentes hospitais psiquiátricos. A cada uma se destinava uma respectiva
tarefa. Ao cabo de alguns meses foram desinternadas, sem que os médi-
cos tenham percebido que não eram portadoras de qualquer enfermidade
mental. Analisando os resultados da experiência, ao lado dos relatórios de
cada pseudopaciente, chegou ROSENHAN à conclusão surpreendente de
que esses pseudopacientes foram, assim, tratados como enfermos mentais,
sem o serem, porque fundamentalmente os operadores dos respectivos diag-
nósticos clínicos já, desde logo, partiram da conclusão pré-configurada de
que todos eram, de fato, doentes, uma vez que ali estavam internados e que,
ademais, – e isto talvez constitua o dado mais importante da experiência – o
método de tratamento os conduzia por um processo de destruição de sua
própria personalidade, executado sob a falta de comunicação verbal e de
contato visual entre si, e entre eles e os médicos.242 Isto quer significar que
o método de observação psiquiátrica não terá qualquer valor se não estiver
241. LANDAUER, Karl. Theorie der Affekte und andere Schriften zur Ich-Organisation, Frankfurt am Main,
1991, p. 195 et seq.
242. ROSENHAN, David L. “Acerca de estar sano en un medio enfermo”, in La realidad inventada, Barce-
lona, 1998, p. 99 et seq.
116 TEORIA DO INJUSTO PENAL
associado às condições de interação de cada paciente, tomado como sujeito
de sua relação com os demais pacientes, com as pessoas do mundo, ou do
ambiente externo, e com seus próprios observadores.
Nas ciências sociais, a recuperação da noção de sujeito começou a
ganhar terreno, principalmente, na sociologia do conhecimento. Em uma
obra clássica e ao mesmo tempo inovadora, BERGER e LUCKMANN
ressaltaram, de maneira consistente, ainda que com apoio na concepção
fenomenológica, a interação dos processos de inclusão e exclusão para a
construção social da realidade, na qual o sujeito se insere não como mero
subsistema, mas sim, como centro dessa construção.243
Mais recentemente, as teorias cognitivas da realidade repudiaram a
consideração de que o sujeito pudesse ser reduzido a mera engrenagem de um
processo causal ou que pudesse ser tratado dentro de um sistema exclusivo
de regras que nele se produzem e se autorreproduzem, simplesmente porque,
desconsiderando essa relação dialética da exclusão e da inclusão, os defensores
de tal estrutura não poderão traçar um quadro de valores sobre os comporta-
mentos que ensejaram essas regras, já que esses mesmos valores passam a ser
vistos como meros pressupostos formais da organização do próprio sistema.244
Ao considerar, por fim, que o direito, em oposição ao pensamento po-
sitivista, é uma prática social, a construção do sujeito não pode ficar alheia à
sua inserção no mundo da vida, ou seja, aos contextos nos quais forma sua
personalidade, desenvolve sua linguagem, apreende sua existência a partir
da existência dos demais e engendra um processo de comunicação. Uma vez
inserido no mundo da vida, o sujeito se torna envolvido por todas as con-
dições, normas e valores, que o vinculam à ordem social e à ordem jurídica.
Justamente em face disso, ao mover-se sob o espectro de normas e valores,
sob a interação com as demais pessoas, o sujeito se capacita a proceder a uma
crítica de sua conduta e da conduta dos demais, bem como a poder conferir
legitimidade ao seu comportamento, no sentido de um comportamento ajus-
tado a todos àqueles que estejam submetidos às mesmas condições do mundo
da vida. Embora de origem fenomenológica, derivado que é das lições de
HUSSERL, o conceito de mundo da vida é perfeitamente assimilável à pers-
pectiva democrática de acolhimento, em uma mesma ordem social, de todas
243. BERGER, Peter/ LUCKMANN, Thomas. Die gesellschaftliche Konstruktion der Wirklichkeit, Frank-
furt am Main, 1998, p. 95 et seq.
244. JANISCH, Peter. “Zwischen natürlicher Disposition und kultürlicher Lebensbewältigung”, in Der
Mensch in der Perspektive der Kognitionswissenschaften, Frankfurt am Main, 1998, p. 380 et seq.
CAPÍTULO 5 – a crítica dos paradigmas 117
as manifestações de multiculturalismo, o que possibilita a convivência entre
sujeitos de personalidade e formação diferenciada. No sentido do direito, o
conceito de mundo da vida induz à compreensão de um sujeito que possa ser
tratado como pessoa deliberativa, ou seja, aquela pessoa que está capacitada
de internalizar as normas relativas à ordem jurídica à qual esteja subordinada.
O conceito de pessoa deliberativa, por seu turno, é essencial para delimitar
o âmbito de atuação das normas penais. Só poderão ser alcançados pelas
normas criminalizadoras aquelas pessoas que estejam inseridas no mundo
que vida que lhes corresponde. Além disso, o conceito de pessoa deliberativa
constitui pressuposto para a construção do conceito jurídico de conduta.
3. O AJUSTE DA LINGUAGEM
A crítica à dedução transcendental de KANT, pela qual a objetividade
da experiência se via subordinada à validade dos juízos sintéticos a priori,
isto é, àqueles juízos que resultam originariamente da experiência, mas que
dela prescindem porque assentados em outras bases racionais, é efetuada em
três sentidos: pelo positivismo, principalmente pelo Círculo de Viena, pela
hermenêutica e pelas teorias procedimentais. Todas essas teorias apresentam
um ponto comum: fazem depender a análise dos objetos da validade da
linguagem. Com isso, procedeu-se a uma dupla transformação de valores.
A linguagem não poderia ser uma linguagem qualquer, senão apenas aquela
que fosse adequada a retratar a realidade objetiva, isto é, a que a ela melhor
se ajustasse, de modo que a verdade de suas proposições não poderia ser
alcançada por todos, senão por uma elite de especialistas. Essa estrita compe-
tência atribuída aos especialistas, no sentido de exprimir a linguagem correta,
eleva-os à condição de autoridades, pela qual exercem o domínio de classe
sobre aqueles que ficam de fora do processo de comunicação. Como diz
BOURDIEU: “A linguagem geralmente representa a autoridade, manifesta-a
e a simboliza. Por isso, existe uma retórica que caracteriza todo o discurso
da instituição, isto é, um discurso oficial de um porta-voz autorizado, que
se expressa ele mesmo em uma situação solene, com a autoridade que lhe
é delegada. Este perfil (simbólico) caracteriza a linguagem dos religiosos,
professores e, em geral, de todas as instituições, como rotina estereotipada e
neutra, oriunda das posições ocupadas em um campo competitivo por essas
pessoas, às quais é confiada a delegação de autoridade”.245
245. BOURDIEU, Pierre. Language and Symbolic Power, tradução americana de Gino Raymond Matthew
Adamson, Cambridge/MA, 1991, p. 109.
118 TEORIA DO INJUSTO PENAL
Ademais, se o conhecimento da realidade está na dependência da lin-
guagem, os signos por ela utilizados constituem uma simbolização dessa
realidade, que se agudiza ainda mais quando a linguagem é interpretada
mediante um processo de pré-compreensão.246 Aqui, então, se chega ao ex-
tremo de sua simbolização, que deixa de ser uma simbolização objetiva e
apreensível, pelo menos ao alcance de uma operação empiricamente con-
testável, para se transformar em uma simbolização subjetiva, dependente de
modo exclusivo de um sistema de valores antecedente à própria elaboração
da norma e ao qual apenas terá acesso o intérprete valioso e capaz. Contra
essa simbolização, afirma LYOTARD ser absolutamente falsa a ideia de que a
realidade é construída pela linguagem.247 À medida que se siga essa concepção
simbólica, mais se sedimenta a distância entre a elite intelectual e as bases
reais do processo de produção e mais se alimenta a dominação de classe. Essa
particularidade da linguagem como instrumento de poder já fora também
consignada por ADORNO, que a encara como parte integrante de uma
racionalidade instrumental, de modo a transformar em mercadoria todo o
complexo cultural de uma formação social.248
Aplicável ao injusto, o uso da linguagem implica que a constituição
do ato ilícito ou antijurídico depende de como se interpretam os signos que
determinam o que é proibido, imposto ou autorizado. A conduta injusta,
assim, não será entendida como produto de uma pessoa, mas simplesmente
como um acontecimento simbolicamente reproduzido por meio da lingua-
gem. Quem faz o injusto, no fundo, é o intérprete ou com base na norma
ou com base na compreensão de seu sentido. Dessa mesma estrutura não
escapam, inclusive, as teorias relativistas, tais como, a teoria da falibilidade
de POPPER e as teorias procedimentais, as quais fazem depender a verdade
de como se deve decidir acerca de sua representação, quer dizer, a objetivi-
dade depende igualmente da validade do instrumento de sua investigação.
Ainda que supere a questão da mera interpretação ou da pré-compreensão,
mediante um processo de elaboração das condições de um discurso ideal,
as teorias procedimentais, que estão hoje em voga no pensamento jurídico,
como as do neocontratualismo, da integridade ou da ação comunicativa, se
defrontam com uma séria dificuldade, muito bem observada por DURÃO,
246. Para uma visão aprofundada e exaustiva das várias acepções do simbólico, sob uma perspectiva fun-
cional, consultar NEVES, Marcelo. Symbolische Konstitutionalisierung, Berlin, Duncker & Humblot,
1998, p. 15 et seq.
247. LYOTARD, Jean François. Discurs, figure, Langres: Klincksieck, 2002, p. 284.
248. ADORNO, Theodor W. Negative Dialektik, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1970, p. 58.
CAPÍTULO 5 – a crítica dos paradigmas 119
no sentido de que, se a verdade tem que ser entendida pragmaticamente,
em função da decisão, esta verdade da proposição terá um caráter norma-
tivo, dependente de uma especial visão do mundo.249 Neste caso, o injusto
não será tido como obra do sujeito, senão de um juízo que se formula ou
sobre um fictício contrato social originário, segundo as normas vigentes do
direito americano (RAWLS), ou proferido por um juiz Hércules, com base
em princípios gerais da ordem jurídica e dos precedentes (DWORKIN),
ou de um discurso fictício de validade (HABERMAS).
Não se altera essa visão se a interpretação da linguagem ou o discurso
forem referidos ao sujeito, porque isto implicaria ressaltar unicamente sua
característica de exclusão (o sujeito como vontade), com o perigo de trans-
portar a questão ou no sentido ontológico de uma visão pessoal do injusto
(o injusto como direção de vontade) ou para uma visão absolutamente
biologicista ou organicista da realidade (o injusto como código funcional).
Criticamente a essa pretensão, adverte WARAT que se observa “na semio-
logia uma tendência perigosa de vincular o discurso aos sujeitos e às suas
interações comunicacionais. Na verdade, o discurso necessita ser vinculado
aos diversos elementos do todo social. O discurso é um dado social, que
não pode ser isoladamente abordado, principalmente, se o interesse da
pesquisa aponta a determinação do valor social das significações”.250 De
todas as argumentações que se poderiam tecer acerca de como se alcançar
verdadeiramente um conceito de injusto, resulta uma conclusão inafastável
de que, em qualquer caso, o injusto é um produto do sujeito situado em
seu contexto social, e sua fixação só terá validade, se efetuada de tal forma
que não torne duvidosa a orientação que esse mesmo sujeito possa receber
do quadro de valores sob os quais atua. Seguindo a crítica de WARAT,
podemos dizer, assim, que a recuperação do sujeito só poderá ser efetuada
se for ele tomado em todas as suas dimensões, como pessoa individual e
como pessoa situada em determinado contexto.
Caso se queira obter na configuração do injusto um mínimo de
segurança jurídica a todas as pessoas em um Estado democrático, será
indispensável repensar-se a função da linguagem e de seus símbolos e sua
atuação nessa configuração. Os neopositivistas do Círculo de Viena, ao
proporem a elaboração de uma linguagem própria para a ciência, distinta
249. DURÃO, Aylton Barbieri. A Crítica de Habermas à Dedução Transcendental de Kant, Londrina, 1996,
p. 159.
250. WARAT, Luís Alberto. O Direito e a Linguagem, Porto Alegre, 1995, p. 101.
120 TEORIA DO INJUSTO PENAL
da linguagem cotidiana, já advertiam que o conhecimento dos objetos
pode ser obscurecido em face do emprego de uma linguagem defeituosa,
a qual por certo retrataria um quadro distorcido de todas as preocupações
cognitivas.251 Embora a saída que encontraram, mediante elaboração de
uma linguagem hermética e formal, tenha trazido como consequência sua
elitização, sua advertência é pertinente, à medida que seus signos se tornem
incompreensíveis e imprecisos.
Independentemente da discussão que se trava na teoria da linguagem
acerca de seus variados vértices, estruturas e contradições, parece pacificado
o entendimento, no atual estágio da semiologia, de que a linguagem, ao
contrário do que sempre se acreditou, não é predominantemente denota-
tiva, mas conotativa, isto é, não se resume a indicar ou definir os objetos,
senão representar também suas significações latentes e suas relações com o
sistema de significados enunciados.252 O caráter conotativo da linguagem
sugere sempre a indagação se, efetivamente, por meio dela se pode alcançar
a correção dos juízos. É relevante salientar que com a evolução dos meios
de comunicação, a partir da criação do cinema e seu desenvolvimento
com a televisão, o que ocorre é a formação de um real imaginário, que
se desloca no espaço e se transmite universalmente a todos os sujeitos,
gerando expectativas, emoções, sofrimentos, ódios, simpatias ou arreba-
tamentos, condensados em um pequeno aparelho receptor, de forma que
seus protagonistas, pela imagem e pela linguagem, se vejam inseridos em
um mesmo mundo, de idênticos valores. Nesse processo de transmissão,
a relação conotativa já vem pronta, acrítica, induzindo seus receptores a
aceitá-la como verdadeira. A verdade de que tudo não passa, porém, de
uma grande encenação, mais ou menos aproximada do real, na medida do
interesse dos titulares da transmissão, só pode ser alcançada por aqueles
que a construíram. Isso mais se acentua, agora, com as redes sociais, que
inundam os cérebros com muitas informações, sem qualquer sentido crítico
e sem qualquer demonstração de veracidade.
Ilustra muito bem essa afirmação o relato feito por VON FOERSTER
acerca de um fato ocorrido na Primeira Grande Guerra Mundial.253 Alguns
soldados haviam sido baleados no cérebro e após terem recebido alta e
251. WARAT, Luis Alberto. (Nota 250), p. 37.
252. WARAT, Luis Alberto. (Nota 250), p. 82.
253. FOERSTER, Heinz von. “Visión y Conocimiento: disfunciones de segundo orden”, in Nuevos Paradig-
mas, p. 103 et seq.; Idem, “Construyendo una realidad”, tradução espanhola de Nélida M. De Machaim,
Ingeborg S. de Luque e Alfredo Báez, in La realidad inventada, Barcelona, 1998, p. 39.
CAPÍTULO 5 – a crítica dos paradigmas 121
regressarem à vida civil, passaram a apresentar graves sintomas de disfunção
motora: não podiam caminhar normalmente nem usar seus membros como
desejavam. Inicialmente pareceu aos médicos que os ferimentos teriam
provocado anomalias justamente em uma área que se relacionava a esses
movimentos, mas, ao cabo de algumas investigações, chegaram à conclu-
são de que tudo estava normal, até que descobriram que essas anomalias
se relacionavam a uma deficiência visual, pela qual os pacientes efetiva-
mente não viam os objetos nos locais em que se encontravam, embora
vislumbrassem esses mesmos locais como normais, sem os respectivos ob-
jetos. Em termos de função, o fenômeno é equivalente ao teste do ponto
cego, quer dizer, os objetos se situavam em um ponto cego ampliado, o
qual tem como característica não denotar a deficiência visual. No caso, os
pacientes não caminhavam normalmente porque não podiam comandar
visualmente seus membros, mas com uma pequena particularidade, todos
achavam que estavam de posse de uma visão normal. Para recuperar seus
movimentos perfeitamente, bastou-lhes vedar os olhos. Agora, conscientes
de sua cegueira, alteraram sua forma de percepção e puderam controlar
seus membros. Retirada a vedação dos olhos, recuperaram normalmente o
controle motor, já que sabiam como executá-lo. O controle motor, nesse
caso, só foi recuperado, porque os pacientes o reconstruíram sob outras
bases de percepção,254 de modo que estivessem conscientes de sua cegueira
e passassem, por isso, a formar uma estrutura adequada a essa percepção.
Segundo este mesmo sentido, pode-se dizer que a linguagem só pode tornar
compreensível aquilo que foi previamente construído.
Aplicável esse raciocínio à questão do injusto penal, tem-se que o sis-
tema de valores sobre os quais se apoia a norma só pode ser compreendido
pelo sujeito, se forem preenchidos alguns pressupostos: a) se a linguagem que
expressa esse injusto for a linguagem cotidiana e não a linguagem construída
por outrem; b) se os elementos da delimitação da conduta proibida forem
traçados por todos, em um processo de participação democrática e não a
construção efetuada por uma elite; c) se for possível submeter todas as infor-
mações a uma crítica constante sobre sua correção e veracidade. Atendidos
esses pressupostos, será possível estabelecer uma base para recuperar o sujeito
também na linguagem e aproximá-lo dos objetos reais da proibição, porque
então se pode dizer que o injusto não será simplesmente um produto de seus
254. FOERSTER, Heinz von. “Construyendo la realidad”, in Realidad inventada, Barcelona, 1998, p. 40.
122 TEORIA DO INJUSTO PENAL
signos, mas de uma decisão de todos.255 Resta agora discutir o problema da
universalidade do injusto.
4. A QUESTÃO DA ESTABILIDADE: HUME E MACKIE
A ideia da universalidade dos conceitos e das leis, como já se disse,
corresponde à expectativa da obtenção de estabilidade. Isto vale tanto nas
ciências naturais quanto nas ciências jurídicas. Nas ciências naturais, a es-
tabilidade foi perseguida tanto pelo racionalismo quanto pelo positivismo.
O primeiro com a introdução dos juízos sintéticos a priori, o segundo pela
ideia de leis naturais. Desses dois grandes sistemas não se libertaram nem
a hermenêutica nem as teorias procedimentais, pois buscam fundamentar
sua estabilidade, respectivamente, em uma já configurada pré-compreen-
são ou em um instrumento ideal de raciocínio argumentativo. Mas, em
certa medida, podemos considerar que o argumento de estabilidade ou
universalidade sempre esteve ligado originariamente à questão da causa-
lidade, o que de certa forma possibilita um juízo de refutação. Com as
teorias procedimentais, no entanto, especialmente com o funcionalismo,
este juízo desaparece com a separação entre sistema jurídico e sistema social:
a estabilidade passa a ser puramente normativa, sem respaldo empírico. Só
mais tarde, por força da concepção democrática do injusto, insere-se em
sua edificação também o conceito de pessoa deliberativa, como forma de
recuperar o sujeito na ordem jurídica.
(1) A CAUSALIDADE
Na história da filosofia, informa SCHISCHKOFF, o princípio da causa-
lidade sofreu uma profunda alteração em dois grandes sentidos. No primeiro
sentido, segundo sua concepção originária de DEMÓCRITO, depois desen-
volvida por ARISTÓTELES e PLATÃO, mas principalmente pelos estoicos
e epicuristas, emprestava-se à causalidade o atributo de constituir uma força
produtora de efeitos. Isto conduziu mais tarde, quando da apreensão desse
conceito na filosofia medieval sob influência árabe, à teoria da hierarquia
das causas, pela qual se atribuía uma ordem natural ao mundo, tendo como
precedente uma causa primeira, que seria Deus. Conhecida se torna, então,
a formulação de TOMÁS DE AQUINO acerca da diferenciação entre causas
255. Nesse passo, o enunciado 241 das Investigações Filosóficas de LUDWIG WITTGENSTEIN: “Assim
você está dizendo, portanto, que a concordância entre os homens decide o que é certo e o que é errado?
Certo e errado é o que os homens dizem; e os homens estão concordes na linguagem. Isto não é uma
concordância de opiniões, mas da forma de vida”.
CAPÍTULO 5 – a crítica dos paradigmas 123
primárias e secundárias, pela qual se procede à eliminação do regresso infinito
mediante a identificação da causalidade superveniente, por si só produtora do
evento. Esse primeiro sentido de causalidade, como força produtora de efei-
tos, repercutiu inclusive nas ciências naturais e no pensamento de KEPLER
e GALILEO e até mesmo no empirismo de BACON. No segundo sentido,
a partir de HUME, a noção de causalidade perde seu caráter de necessidade
ou infalibilidade objetiva. A causa nada mais é do que o produto de um juízo
de probabilidade, assentado na associação de expectativa e experiência. A esta
formulação de HUME, procurou se opor KANT, para quem, entretanto, a
causalidade, embora validada pela experiência, constituiria uma categoria a
priori do pensamento, reeditando em termos racionais a mesma teoria do
encadeamento de ANSELMO DE CANTERBURY, pela qual se conceituava
a natureza de acordo com sua ordenação causal.256 Apesar da crença nas leis
naturais ainda subsistir, inclusive, no positivismo, as ciências contemporâ-
neas já não podem compartilhar de um princípio de causalidade necessária e
infalível, principalmente em face das leis da termodinâmica e da física quân-
tica.257 A discussão sobre o conteúdo atual da causalidade será retomada mais
adiante. Aqui interessa tomar uma resolução quanto ao problema que esse
conceito provoca nas formulações diretas do injusto, isto é, determinar até
que ponto a inserção da causalidade na teoria do delito pôde implicar uma
completa reformulação dos antigos elementos do direito medieval.
A opção que o conceito de causalidade sugere pode ser desdobrada em
duas dimensões. Na primeira, deve-se decidir se o ato injusto pode ou não
pode ser tomado com o caráter de universalidade. Na segunda, se o ato in-
justo deve ter por base um resultado, ou se se torna suficiente com a simples
orientação da conduta. Uma vez superado esse tema, resta verificar que a
teoria do injusto deve ser construída a partir do sujeito, mediante, portanto,
de sua recuperação no direito.
(2) INJUSTO E UNIVERSALIDADE
Quanto à primeira dimensão, deve ser seguida a opção de que o ato
injusto não pode ser tomado com o caráter de universalidade. Normalmente,
quando se destaca a legitimidade de uma norma, se põe em discussão se seu
256. SCHISCHKOFF, Georgi. Philosophisches Wörterbuch, 22ª edição, Stuttgart, 1991.
257. STEGMÜLLER, Wolfgang. Das Problem der Induktion: Humes Herausforderung und moderne An-
tworten, Darmstadt, 1996; PRIGOGINE, Ilya. O Fim das Certezas: Tempo, Caos e as Leis Naturais,
tradução de Roberto Leal Ferreira, S. Paulo, 1991, p. 77 et seq.
124 TEORIA DO INJUSTO PENAL
enunciado pode ser universalizado. Esse é o palco de uma formulação kan-
tiana, que elege como imperativo categórico a condição essencial da conduta
moralmente correta como aquela que, segundo a vontade do sujeito, possa ser
tomada como lei universal. O propósito de tal formulação reside na delimita-
ção dos elementos que devam conferir à conduta um atributo ético imposto
a todos. Aplicado, sem contornos, ao âmbito do injusto, a consequência seria
de que todas as condutas proibidas deveriam ser omitidas por todos, sendo
inadmissível qualquer causa que as pudesse justificar. Essa consequência da
universalidade conduz, porém, a construir o injusto sob o domínio de uma
norma de obediência, o que contrasta com os fundamentos empíricos que
também o devem fundamentar. Nesse sentido, o injusto não pode ser uni-
versal. Está claro, por outro lado, que o critério de universalidade pode ser
tomado sob outro significado, quando se submeta a própria proibição a um
juízo de refutação. Para tanto, então, pode-se veicular que uma norma só terá
legitimidade se puder ser seguida por todos, conforme o discurso racional
pela qual é enunciada. Nesse ponto, assim, deve-se fazer uma diferenciação
entre o injusto tomado a partir de uma norma de obediência e o injusto como
objeto contingente, submetido ao crivo de um procedimento de legitima-
ção. O injusto tomado a partir de uma norma de obediência é incompatível
com um Estado democrático, porque deixa de lado em sua construção todo
o contexto no qual o próprio destinatário, sujeito da norma, se insere. É
condição essencial de legitimidade de uma norma que ela incorpore todos
os elementos que sirvam de referência ao sujeito para que este possa dirigir e
orientar sua conduta social. Se o simples ato de infringir uma norma proibi-
tiva ou mandamental, elevada à categoria de universalidade, já caracteriza o
injusto, sem possibilitar que essa infração possa ser justificada pelo contexto,
isso desnatura a condição de sujeito de direito, que deve ser apreciado como
um ser contingente, com suas fraquezas, dependências e sujeições. Já o in-
justo tomado como objeto contingente está a exigir, constantemente, um
procedimento de prova de legitimidade da norma criminalizadora, contra
a qual podem ser opostos tanto os elementos empíricos que embasam a
conduta quanto o próprio critério de universalidade, como condição do
preenchimento da igualdade. Se o ato injusto é caracterizado em face apenas
de um determinado autor individual e não de uma universalidade, sua con-
tingência viola as regras do discurso racional, porque faz do destinatário um
objeto e não um sujeito de direito. Para se compreender melhor este aspecto,
parece procedente um retorno a HUME, conforme o enfoque recentemente
CAPÍTULO 5 – a crítica dos paradigmas 125
empreendido por JOHN LESLIE MACKIE. A discussão em torno dessa
postura remete à reprodução, ainda que rapidamente, dos fundamentos da
filosofia moral de HUME, sobre a qual se deve desenvolver a base de uma
concepção do injusto.
HUME não se interessava, na verdade, em responder o que devemos
fazer, questão esta que sempre esteve presente em todas as outras direções da
filosofia moral, senão esclarecer com que fundamentos isto deve ser feito.258
Parece que nesse aspecto é, na verdade, um precursor das teorias procedi-
mentais, anterior a KANT.
Partindo do princípio de que não existe uma verdade moral em sentido
objetivo-metafísico, que possa constituir objeto de conhecimento, procura
HUME distinguir entre duas espécies de virtudes: as virtudes naturais e
as virtudes artificiais. As disposições de conduta da virtude natural, assim
como as correspondentes instituições, pertencem ao arcabouço biológico das
pessoas humanas; as virtudes artificiais, ao contrário, nada mais são do que
invenções humanas, o que implica que os homens não estão antropologica-
mente obrigados a segui-las. Aquilo que é realizado por conta do arcabouço
natural do homem, por sua vez, só pode ser obtido, na segunda forma de
virtude, mediante um processo de socialização, quer dizer, mediante a coope-
ração de todos. Este processo de cooperação, no qual se executam as virtudes
artificiais, tais como o respeito ao patrimônio alheio e às suas transferências,
o ajuste e o cumprimento dos acordos, a lealdade, a liberalidade, a tolerân-
cia, a caridade, o amor ao próximo, a moderação e a imparcialidade, induz
a tendência natural dos homens a ressaltar sua simpatia para com os outros,
ao mesmo tempo em que fundamenta as regras da justiça.
O processo de configuração dessas virtudes, assim, deve percorrer três
etapas. Em uma primeira etapa se demonstra que a virtude sobre a qual se
quer argumentar não possui substrato natural; em uma segunda etapa se
fornece a explicação de seu processo de formação; e em uma terceira etapa
se procura responder à pergunta por que o atendimento dessas regras é
tido como virtuoso ou moral, e o contrário como moralmente reprová-
vel.259 Para HUME o sistema moral tem o efeito de desenvolver e fortalecer
todas as disposições caracterizadas como virtudes e, ao mesmo tempo,
258. HUME, David. Eine Untersuchung über die Prinzipien der Moral, tradução alemã de Gerhard Stremin-
ger, Stuttgart, 1984; MACKIE, John Leslie. Humes´s moral theory, London, 1980; STEGMÜLLER,
Wolfgang. Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Stuttgart, 1989, tomo IV, p. 236 et seq.
259. STEGMÜLLER, Wolfgang. Nota (258), p. 239 et seq.
126 TEORIA DO INJUSTO PENAL
desestabilizar aquelas que considera como defeitos. Por isso, a valoração
moral é prescritiva e, pois, determinante de conduta. À medida que essas
valorações passem a integrar o sistema moral, codeterminam diretamente
as ações humanas, sem precisar da alternativa da formação de consciência.
Ademais, as virtudes, tanto naturais quanto artificiais, têm a tendência de
bem servirem à sociedade.
Entendido dessa forma o sistema moral de HUME, tem-se a impressão
de que tudo gira em torno do que se possa compreender por virtude e afinal
como ela se origina, em uma revisão epicurista da realidade.260 Entretan-
to, para ele é completamente irrelevante se perquirir se determinada ação
humana pode ser considerada como virtuosa ou defeituosa. Importante será
a regra pela qual se chega a essa conclusão de uma conduta não é aprovada
porque esteja de acordo com a regra moral, mas porque nós consensualmente
a aprovamos como tal. Tanto a regra moral quanto a conduta que a ela se
ajusta são, pois, construções humanas.
Orientando seu sistema moral segundo este modelo, MACKIE
sustenta, porém, a tese de sua reconstrução sob a relevância dos valores
individuais da pessoa humana, como forma ou condição antropológica de
uma vida virtuosa. Com isso, acentua que o conceito de direito representa
uma conjunção entre direitos da pessoa e suas pretensões. Desse modo, caso
se reconheça que X tem o direito moral de realizar Y, isto significa que X
tem, primeiramente, o direito de liberdade de realizar Y e, ademais, uma
pretensão de obrigar as outras pessoas a não impedi-lo de realizar Y. Para
evitar equívocos, projeta sua estrutura jurídica em duas teses negativas: a)
o direito não resulta a priori de princípios gerais; b) não há direitos abso-
lutos. Nesta estrutura, o direito assume a função de fixar com segurança
os espaços da liberdade individual.
Com a premissa de que a consecução do bem individual constitui uma
parte essencial de uma vida virtuosa, estima que se deve assegurar à pessoa
um espaço vital onde ela possa executar suas pretensões à própria realização.
A referência a uma pretensão de autorrealização conduz a perfilar seu sistema
como um sistema orientado pelas consequências, as quais se irão refletir ca-
tegoricamente na conduta humana. Esta conduta não se resume, entretanto,
como normalmente se tem feito na teoria da ação final, ao exercício de uma
260. Sobre uma visão epicurista da realidade, WEINKAUF, Wolfgang. Die Philosophie der Stoa, Stuttgart,
2001, p. 13.
CAPÍTULO 5 – a crítica dos paradigmas 127
atividade dirigida a um fim, como se a orientação ao fim fizesse parte de uma
categoria ôntica, senão de que a essa conduta sempre se vincula um complexo
de diversos e variados fins, os quais se constituem em objeto de uma escolha
pessoal, cuja garantia na forma de pretensão perfaz o ponto de apoio para
fundar sua concepção jurídica de moral.
Contrariamente, assim, a todas as teorias morais, MACKIE inverte
o raciocínio: em vez de fazer derivar os conceitos jurídicos dos conceitos
morais, transforma estes a partir daqueles. Esta filosofia moral que se sus-
tenta a partir do direito é explicável como uma via alternativa. Diante da
negação de uma moral puramente deontológica ou de uma moral puramen-
te teleológica e diferentemente destas, afirma o primado do direito sobre
as obrigações e os fins. O sistema jurídico, portanto, é o veículo garantidor
de que todas as pessoas possam efetuar as escolhas de sua preferência em
face de ideais e fins concorrentes.261
No sistema idealizado por RAWLS os indivíduos construíam a noção
de bem através de seu projetado plano de vida racional, delineado de acordo
com as condições com que se defrontam. Este plano, que resulta de uma
escolha racional que se processa pela rejeição de outros planos, não pode
ser aperfeiçoado, já que deve ser tido como o único que, racionalmente,
corresponderia ao sujeito.262 Ao contrário da postura de RAWLS, entende
MACKIE que não existe um plano de vida racional. Os homens, na verdade,
executam vários planos, dentro de uma sequência temporal, dependendo
de cada expectativa que lhes surge a todo instante. Precisamente, esta varia-
bilidade de escolha é que se lhes deve assegurar mediante a norma jurídica
como um direito fundamental, embora não se possa afirmar que se trate de
um direito absoluto, existente a priori, mas de um direito conquistado e que
serve de base à filosofia moral voltada para o sujeito.
Como consequência dessa filosofia, igualmente se insere como direito
fundamental o direito à vida, não porque seja um direito absoluto – nas
condições de legítima defesa, por exemplo, pode ser violado pelo próprio
indivíduo – , mas sim, porque constitui um elemento indispensável para a
realização daquele direito de escolha. Embora a violação do direito à vida
possa ser autorizada em casos especiais ao indivíduo, quando seu próprio
direito à vida se encontra em conflito com o de outrem, e aí essa violação
261. MACKIE, John Leslie. Ethik. Die Erfindung des moralischen Richtigen und Falschen, tradução alemã
de Rudolf Ginters, Stuttgart, 1983, p. 216 et seq.
262. RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça, p. 98.
128 TEORIA DO INJUSTO PENAL
autorizada está na dependência de uma regra de preferência, tal não se es-
tende ao Estado, que não pode ser considerado como parte no conflito. A
pena de morte é, pois, inadmissível desde logo, porque incompatível com a
estrutura da moral subjetiva.
(3) INJUSTO E DANO
Com a adoção da tese de que mesmo os mais elementares direitos são
relativos, desponta agora a questão fundamental do injusto, isto é, como
e em que medida se justifica a intervenção do Estado na liberdade indivi-
dual. Neste aspecto, procura MACKIE reformular um princípio de JOHN
STUART MILL,263 depurando-o de sua feição puramente utilitarista, no
seguinte sentido: segundo este princípio, a única justificativa para a in-
tervenção do Estado na liberdade individual, mediante um procedimento
violento ou coativo, é constituída pela necessidade de impedir a ocorrência
de danos a uma outra pessoa. Este princípio, entretanto, seria muito débil
para assegurar a liberdade de escolha do sujeito, porque em algumas oca-
siões, como por exemplo, nos delitos contra a honra e em outras situações
semelhantes, é praticamente impossível a comprovação de dano individual,
o que deixaria descoberta a sua formulação.
Nesse caso, propõe MACKIE complementar essa limitação com o cri-
tério da preponderância: a intervenção na liberdade individual se justifica
somente quando haja a necessidade de impedir danos a outra pessoa ou para
garantir que essa pessoa possa exercer plenamente seu direito de escolha, à
medida que no exercício desse direito de escolha não interfira, por via reflexa,
na condição de liberdade da outra.264 A medida dessas limitações é, portanto,
um ato social de convivência, que não é um ato puramente arbitrário, nem
resultado de um juízo racional a priori, senão de uma análise de valores, a
partir dos direitos fundamentais do sujeito.
Conceituado o sujeito dentro daquele suporte do trinômio exclusão,
inclusão e comunicação, isto é, se o sujeito deve ser visto como individuali-
zado em face de sua conduta e, por outro lado, avaliado sob a perspectiva da
relação que mantém com os demais sujeitos, sob a égide de um quadro de
263. MILL, John Stuart (A Liberdade, tradução brasileira de Eunice Ostrensky, S. Paulo, 2000, p. 143) es-
clarece, originariamente, que os limites da autoridade pública sobre a conduta individual devem estar
subordinados a duas máximas: primeira, o indivíduo só é responsável por seus atos perante a sociedade,
quando estes afetarem interesses alheios; segunda, o indivíduo está sujeito às sanções legais ou sociais,
somente quando a sociedade julgar essas sanções necessárias à sua proteção.
264. MACKIE, John Leslie. (Nota 261), p. 230 et seq.
CAPÍTULO 5 – a crítica dos paradigmas 129
valores, todo sistema que busque retratar normativamente essa relação deve,
primeiramente, merecer uma determinada qualificação, cujo objeto, como de
qualquer outra ciência cognitiva, deverá ser aquilo que representa de forma
mais aguda esse mesmo sujeito, que é conduta humana.265
Ainda que constitua o objeto do sistema jurídico, que fundamen-
talmente é um sistema de normas impositivas, proibitivas e permissivas, o
conceito de conduta humana não pode servir, porém, de modelo e de orien-
tação a esse sistema. As relações pessoais, desenvolvidas através de condutas
individuais e subordinadas a determinadas escalas de valores, induzem a que
o sistema que as regulamente tenha necessariamente que fixar parâmetros
certos e precisos dessa regulamentação, tendo em vista uma única e precípua
finalidade: assegurar a condição de pessoa aos autores dessas condutas e sua
liberdade de escolher os fins a que se proponham.
Com esse sentido, o sistema jurídico, ao enunciar normas penais,
nas quais se definem comportamentos criminosos e se lhes associam san-
ções criminais, só pode ser compreendido como um sistema delimitador,
quer dizer, só pode justificar-se à medida que trace, de maneira precisa e
definitiva, os limites da intervenção estatal no âmbito de liberdade indi-
vidual, pois só nessa condição é que estará recuperando a noção de sujeito
de direitos e lhe assegurando a condição de pessoa. Isto implicará, neces-
sariamente, uma outra condição: a norma penal não pode simplesmente
ordenar condutas, como se existira um dever jurídico geral de obediência,
quer dizer, a incriminação não pode ter por base simplesmente a decisão
do autor no sentido de certo objetivo, porque isto o situa na condição de
juridicamente obrigado a agir de determinada forma, quando o que se
preceitua é justamente o contrário. Todos têm, em princípio, o direito de
agir como bem entendam. Se a norma penal tem caráter delimitador, cons-
titui uma exigência do sistema jurídico que essa delimitação se consolide
em um determinado resultado de dano ou de perigo, único meio possível
de destronar do direito penal o sentido privatístico contratualista que se
lhe quer impor. Ademais, se a norma penal tem como pressuposto sua
compreensão por seus destinatários, que devem proceder a uma avaliação
sobre sua legitimidade, seu alcance e seus limites, não pode ser enunciada
de modo abstrato nem presumir resultados, deve sempre estar vinculada a
uma alteração sensível da realidade.
265. JANISCH, Peter. (Nota 244), p. 384 et seq.
130 TEORIA DO INJUSTO PENAL
(4) INJUSTO E SUJEITO
O direito, concebido a partir de um conjunto de normas, é uma
prática social, porque não pode ser extraído unicamente da vontade ou
como ato da autoridade. Mesmo para aqueles que assim o entendem, ou
para os funcionalistas, o significado do jurídico está voltado para uma
eficácia, com o objetivo de regrar condutas humanas. Caso a norma não
tenha eficácia, de nada vale seu enunciado. Mas a eficácia pode ser vista de
diversas formas: ou como efetivo cumprimento ou acatamento, segundo a
ideia de KELSEN,266 ou como um efeito que possa ser experimentado, a
qualquer momento, pelo cidadão, no sentido de executar uma ação confor-
me a norma, no dizer de HOERSTER.267 Segundo esses posicionamentos
positivistas, sua eficácia varia, conforme a norma se veja acolhida por seus
destinatários, ou observada independentemente se por medo ou temor.
Nesse sentido, o ordenamento jurídico prevê normas que possuem uma
eficácia plena, sem atenção ao seu substrato social, e normas que corres-
pondem a um juízo de valor de quem as cumpre. A norma que criminaliza
o furto tem eficácia plena, mas não universal, porque só tem aplicabilidade
na relação entre o autor que subtrai a coisa e a vítima que perde seu poder
de disposição sobre essa coisa. Sua eficácia não depende da convicção do
autor, se é ou não um defensor do patrimônio, ainda que a manutenção ou
a preservação do patrimônio corresponda aos interesses do próprio mer-
cado. Portanto, a norma do furto tem uma dupla particularidade: é uma
norma eficaz e, ao mesmo, uma norma de utilidade, que está referenciada
ao interesse e se funda em uma moral prática, que se estratifica socialmente
a partir da proteção patrimonial. Se ela é ou não aplicada depende não
dela mesma, mas dos órgãos estatais de proteção do patrimônio. Por seu
turno, a norma que proíbe avançar o sinal vermelho nos cruzamentos não
tem qualquer compromisso moral do cidadão, não é uma norma que se
vincule a uma moral prática de seus destinatários, é uma norma de pura
utilidade, ainda que possa estar associada à evitabilidade de resultados da-
nosos ou perigosos.268 Embora para o positivismo, a eficácia nada tenha a
ver, em princípio, com as condições sociais ou morais, KELSEN acolhe a
tese de que essa eficácia pode ser afetada pelo costume, o chamado costume
266. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, tradução de João Baptista Machado, São Paulo: Martins Fontes,
p. 8.
267. HOERSTER, Norbert. Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie, München: Beck, 2006, p. 48
e ss.
268. HOERSTER, Norbert. (Nota 267), p. 49.
CAPÍTULO 5 – a crítica dos paradigmas 131
negativo, o qual, então, teria o efeito de derrogar a própria norma.269 Uma
vez que a eficácia faz parte da aplicabilidade da norma, contribui também
para dar-lhe estabilidade, do mesmo modo como ocorre com a causalidade.
No regime democrático, no entanto, pode-se dizer que a norma para
ser eficaz não pode se afastar do conceito de pessoa, que é essencial para
fixar os limites de sua aplicação. Se mesmo com KELSEN se admite que o
costume possa gerar a norma, o qual, depois, se incorpora na ordem jurídi-
ca como preceito legislado (costume positivo), por outro lado, deve-se ver
que a norma está sempre acoplada ao substrato de um mundo da vida, sobre
cujas relações terá eficácia. À medida que a norma tenha como campo de
sua aplicação as relações no mundo da vida, também estará condicionada
às condições que devem ser atribuídas à pessoa para que essa possa aceitar
a norma como legítima e por ela se orientar. Essas condições são essenciais
para que a norma possa ser aplicada – e, inclusive, ter eficácia – e se refe-
rem justamente aos atributos de capacidade da pessoa de formular sobre a
norma um juízo de valor e, ao mesmo tempo, em face disso, poder proceder
a uma crítica de sua conduta e da conduta dos demais. Cada mundo da
vida, portanto, engendra um conjunto de normas que vinculam todas as
pessoas que estejam a ele vinculadas. Quanto mais abertas e transparentes
forem essas normas, mais amplitude terá sua eficácia, quando, então, todos
os participantes das relações sociais estiverem em condições de por elas se
orientar. Os participantes do mundo vida são, portanto, pessoas delibe-
rativas, que seguem seu destino conforme possam se ajustar aos preceitos
de suas normas. Se a pessoa participar no mundo da vida, mas não puder
refletir sobre a legitimidade de suas normas, não estará apta a ser consi-
derada uma pessoa deliberativa e, portanto, constituir um elemento de
criação do próprio direito. O fato, porém, de algumas pessoas do mundo
da vida não poderem proceder a um juízo de valor sobre as normas que
o regulam não implica seu puro e simples descarte. São elas, de qualquer
forma, sob a consideração de serem portadoras de dignidade, sujeitos de
direitos fundamentais, como pessoas. Nesse sentido, o injusto penal, que
trabalha com o significado das zonas de licitude e ilicitude, não pode pres-
cindir do conceito de pessoa deliberativa. Este conceito serve tanto para
a sua proteção, mediante a delimitação dessas zonas, quanto de todas as
demais pessoas que, por não possuírem a qualidade de pessoas deliberativas,
269. KELSEN, Hans. (Nota 266), p. 149.
132 TEORIA DO INJUSTO PENAL
devem estar fora da incidência da criminalização. Por seu turno, à medida
que se reconheça à pessoa deliberativa a qualidade de elemento essencial à
configuração do injusto, igualmente deflui dessa consideração um conceito
de conduta que lhe corresponde e que seja capaz de servir de modelo às
diversas construções dogmáticas. A inserção do sujeito no injusto, como
pessoa deliberativa, induz a uma rigorosa limitação da incidência da norma
criminalizadora, mediante a fixação de todas as condições pelas quais se
define a conduta penalmente relevante. Só estará submetida à criminali-
zação aquela pessoa que, como pessoa deliberativa, realizar uma conduta
que se enquadre no âmbito da norma penal a partir de sua vinculação aos
contextos que a subordinam.
CAPÍTULO 6
AS BASES DA REFORMULAÇÃO DO INJUSTO
Tomando de empréstimo os argumentos de MACKIE e os princípios
de sua filosofia moral, a partir da formulação de direitos individuais, po-
demos redigir os traços gerais de uma teoria do injusto penal. O caráter de
estabilidade e universalidade que sempre se quis conferir à ciência jurídica
teve como consequência, no setor do injusto, a sua unificação. A maioria
esmagadora dos autores afirma, categoricamente, que subsiste uma unidade
na ordem jurídica, o que implica igualmente uma unidade no injusto.270 A
questão que aqui se coloca é, em primeiro lugar, se efetivamente tal assertiva
pode ou deve subsistir em um estado de garantia. Depois, como se deve afinal
conduzir a formulação da teoria do injusto no direito penal.
1. A PRECISÃO TERMINOLÓGICA
Inicialmente, convém delinear algumas diferenciações terminológicas,
embora isto não seja de todo importante, porque a linguagem que nesse
caso deve ser submetida ao tratamento dogmático é, seguindo a recomen-
dação de WITTGENSTEIN, a linguagem cotidiana e não uma linguagem
formalmente construída. Mas, de qualquer forma, entende-se que subsiste
uma distinção terminológica entre antijuridicidade ou ilicitude, de um lado,
e injusto, de outro. A antijuridicidade ou ilicitude, expressões que emprega-
mos como sinônimas, tal como o faz LUIZ REGIS PRADO,271 constituiria
uma característica da ação típica, ou melhor, a relação de contradição entre
270. Assim, por exemplo, ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, 4ª edição, München, 2006, p. 613
et seq.; ZAFFARONI, Eugenio Raúl / PIERANGELI, José Henrique Manual de Direito Penal Brasi-
leiro, S. Paulo, 1997, p. 570; KINDERHÄUSER, Urs. Strafrecht, AT, p. 141; MANTOVANI, Ferrando
. Diritto Penale, Parte Generale, Padova, 1988, p. 139; MUÑOZ CONDE, Francisco . Derecho Pe-
nal, Parte General, Barcelona, 1998, p. 335; PAGLIARO, Antonio. Principi di diritto penale, Milano:
Giuffrè, 2003, p. 265; PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, S. Paulo, 5a. edição,
2005, p. 393 et seq. ; contra, postulando por uma divisão da ordem jurídica, a partir de um tratamen-
to especificamente penal das causas de justificação: GÜNTHER, Hans-Ludwig. “Rechtfertigung und
Entschuldigung in einem teleologischen Verbrechenssystem”, in Rechtfertigung und Entschuldigung,
Freiburg im Breisgau, 1987, p. 381 et seq.
271. PRADO, Luiz Regis. Curso, p. 392; igualmente, BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral, Rio de
Janeiro, 1959, tomo I, p 341; BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime, Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 85 e, assim, toda a doutrina estrangeira, de língua espanhola ou italiana.
134 TEORIA DO INJUSTO PENAL
a conduta proibida ou imposta e a totalidade da ordem jurídica, enquanto
o injusto representaria a própria ação típica e antijurídica, ou seja, o objeto
do juízo de valoração da ordem jurídica. O injusto, desse modo, englobaria
todos os elementos da conduta típica e antijurídica, em contraste com a cul-
pabilidade, que trataria especificamente da relação entre o injusto e o autor.
Quando nos referimos ao injusto, portanto, o fazemos nesse sentido
de totalidade dos elementos do tipo e da antijuridicidade. Os fundamentos
do injusto, desse modo, dizem respeito tanto aos limites e pressupostos do
tipo, quanto do juízo de antijuridicidade decorrente da ausência de causas de
justificação da conduta. O objetivo deste trabalho é precisamente discutir as
bases desses elementos e desse juízo sob os princípios de garantia individual.
2. A UNIDADE DO INJUSTO
Os argumentos para um tratamento unitário do injusto derivam,
em primeiro lugar, da unidade do juízo de antijuridicidade, quer dizer, a
característica de uma conduta como injusto não decorre apenas de sua anti-
normatividade, mas da contradição entre seu cometimento e a ordem jurídica
tomada na sua totalidade. Em segundo lugar, porque a conduta criminosa,
quer como ato comissivo ou omissivo, deve subordinar-se ao princípio da
legalidade, o qual exige que todos os seus elementos se encontrem definidos
em uma lei escrita e presentes no caso concreto. A conjugação dessas duas
séries de pressupostos, que são mais políticos do que jurídicos, levou a uma
configuração unificada da concepção do injusto, o qual não pode ser reparti-
do consoante a capacidade de contratar dos seus protagonistas, como ocorre,
por exemplo, no direito civil, nem se desprover de informalidades, como se
dá no direito administrativo.
Caso se compreenda o injusto de outro modo, poder-se-á chegar ao
desmoronamento do sistema de legalidade que deve presidir o direito penal.
Ao lado desses argumentos, ainda articula a doutrina no sentido de que, uma
vez reconhecida a incidência de qualquer circunstância que justifique o fato
em face de normas autorizadoras de direito privado ou de direito público,
não se configurará, igualmente, um injusto penal. Por último, entende-se que
o fato penalmente justificado, por exemplo, sob a legítima defesa, também
estaria justificado perante outros ramos do direito. As exceções a essa regra
não produziriam, por outra parte, uma cisão da ordem jurídica, porque é essa
mesma ordem jurídica que as incrementa e acolhe, o que espancaria qualquer
CAPÍTULO 6 – as bases DA reformulação do injusto 135
contradição. Os argumentos, portanto, dessa teoria unificadora se situam no
plano puramente lógico-normativo de uma ordem jurídica tomada como
uma totalidade fechada e abrangente.
Em sentido contrário a essa tese da unificação, se põem alguns, dentre
os quais destacadamente HANS-LUDWIG GÜNTHER, sob o argumento
de que as exceções existentes entre as causas de justificação e seus efeitos,
previstos nos diversos ramos do direito, conduziriam a uma cisão da ordem
jurídica e ao estabelecimento de regras próprias para cada um desses ramos.
Assim, propõe que se proceda a uma distinção entre as causas que excluem
o injusto penal e as causas de justificação, estas últimas autênticas causas de
exclusão da antijuridicidade, válidas para todos os setores do direito, enquan-
to as primeiras só produziriam efeitos no direito penal.272
Embora seguindo os mesmos fundamentos e admitindo esta diferencia-
ção entre causas de exclusão do injusto e de justificação, entende ROXIN que
isto não implica uma cisão na ordem jurídica, porque se trata unicamente de
problemas atinentes a questões de política criminal. Assim, é perfeitamente
possível que uma conduta típica e tida como ilícita perante o direito civil,
por exemplo, possa ser justificada no direito penal, porque este orienta suas
normas permissivas segundo outros fins de proteção.273 Os argumentos de
ROXIN se situam, agora, em outro sentido, no sentido dos fins da pena,
daí denominar-se essa postura como integrante de um conceito teleológico
de delito. Evidentemente, parece um contrassenso que uma conduta pe-
nalmente justificada não produza os mesmos efeitos em outros ramos do
direito. Mas isto, está claro, não se poderá solucionar mediante uma abor-
dagem associada aos fins da pena. Antes de tudo, é preciso salientar que não
existe qualquer princípio a priori, nem racional, nem de ordem lógica, nem
de ordem natural, nem de política criminal que possa obrigar a adoção de
qualquer dessas duas teses.
A unidade da ordem jurídica não pode ser exigida segundo um prin-
cípio geral, por esses caracteres racionais ou empíricos. A unidade da ordem
jurídica deve ser entendida de modo relativo, segundo possa ou não con-
tribuir para a salvaguarda daquele direito de escolha do sujeito, da opção
de conduta que se lhe antepõe e de suas pretensões, à medida que isto não
implique lesão ou impedimento de direitos de outra pessoa. Com isso não
272. GÜNTHER, Hans-Ludwig. (Nota 270), p. 381 et seq.
273. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 615; postulando por unidade absoluta das causas de justificação, em
sentido universal: MARINUCCI/ DOLCINI. Corso di direitto penale, Milano: Giuffrè, 1999, p. 485.
136 TEORIA DO INJUSTO PENAL
se está retomando a antiga definição racional prática de liberdade proposta
por KANT, segundo a qual uma liberdade termina onde outra se inicia.
Aqui não se trata de uma limitação racional da liberdade, mas da garantia
de exercício da liberdade de opção de conduta que, em princípio, deve
ser assegurada a todos em face de uma concepção democrática da ordem
jurídica a partir da restauração do sujeito. Esse direito não deriva, assim,
de uma ordem racional, mas da ordem jurídica, composta pelos sujeitos
em uma democracia, como direito conquistado.
Embora a teoria do discurso, ao relativizar os conceitos e submetê-los
a um critério de correção procedimental, tenha contribuído para possibi-
litar uma postura diferenciada para o injusto, mediante sua subordinação
a uma ordem democrática, não pôde se afastar totalmente do terreno da
racionalidade.
Tecendo suas ponderadas críticas à teoria do discurso, principalmente
à concepção de HABERMAS quanto ao problema da vinculação entre
segurança jurídica e decisão justa, adverte TOMAS BLANKE ser absolu-
tamente irreal propor uma racionalidade à ordem jurídica a partir de um
princípio a priori ou de um hipotético consenso brotado do discurso e da
emergência do melhor argumento, porque o que importa – e isto seria
evidentemente democrático – é apenas traçar com precisão os limites do
exercício do poder estatal, sob a perspectiva da prevalência da liberdade
individual, como expressão normal do sujeito.274
Historicamente, esse direito de liberdade foi se estratificando desde o
enunciado das Declarações de Direitos dos Estados americanos e da Revo-
lução Francesa até os pactos internacionais de proteção dos direitos civis e
políticos e os direitos fundamentais inseridos nas constituições democráticas.
É, assim, um direito positivado e não um mero princípio racional.275 Por isso
mesmo, é acertada a ideia de FERRAJOLI de que “no direito penal, a imuni-
dade do cidadão frente às intervenções arbitrárias, que é o direito fundamental
específico sobre o qual se funda sua legitimação substancial, está garantida
precisamente pela estrita legalidade, quer dizer, pela sujeição do juiz somente
à lei, que ao mesmo tempo assegura a máxima legitimação formal”.276
274. BLANKE, Thomas. “Sanfte Nötigung”, zu Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, in Kritische Jus-
tiz, Caderno 4, 1994, p. 439 et seq.
275. Assim também: LUISI, Luiz. Filosofia do Direito, Porto Alegre, 1993, p. 146.
276. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, tradução espanhola de vários autores, 2ª edição, Valladolid,
1997, p. 918. Para a crítica do pensamento da prevenção, que está por trás desse posicionamento, QUEI-
ROZ, Paulo. “A justificação do direito de punir na obra de LUIGI FERRAJOLI: algumas observações
CAPÍTULO 6 – as bases DA reformulação do injusto 137
Em face desse direito, as normas penais incriminadoras devem-se
adequar, em primeiro lugar, à exigência de sua estrita legalidade, com os co-
rolários de anterioridade, forma escrita, definição estrita, taxatividade, clareza
e especificidade e outros, que correspondem a todas as garantias do processo
de intervenção. Sem estes mínimos pressupostos, poder-se-á dizer que se
está violando a ordem jurídica democrática. A elaboração de uma teoria do
injusto não pode se afastar desses pressupostos, o que quer dizer que a questão
da sua unidade não pode ser medida segundo a perspectiva das sanções, o
que implicaria uma visão utilitarista, nem por questões lógico-sistemáticas,
o que ressuscitaria sua visão simbólica, nem através de pura racionalidade, o
que conduziria a deixar de lado os parâmetros legais e facilitar a adoção de
um consenso moral, senão segundo sua condição de atender ou não a esses
pressupostos. Quer dizer, então, que a unidade do injusto é, antes de tudo,
uma questão de legalidade e, pois, de garantia individual.
Essa parece constituir a primeira base de formulação de uma teoria do
injusto penal.
3. A DIVISÃO DO INJUSTO
Por outro lado, em face das exigências políticas que se codificaram
tanto no direito interno quanto nos pactos internacionais, no sentido de as-
segurar-se a realização plena das potencialidades do sujeito, o preenchimento
dos elementos do injusto penal deve subordinar-se, ainda, a que a restrição
da liberdade constitua sempre uma exceção, somente justificável em casos
definidos de necessidade e desde que atendidas, complementarmente, as
condições de proporcionalidade e adequabilidade da intervenção,277 quer
dizer, dentro dos critérios de intervenção mínima e demonstração de efetiva
lesão ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico, que traz embutida a
demonstração da danosidade social da conduta.
A norma penal tem, assim, caráter limitativo e não está associada
a qualquer sistema teleológico de proteção ou de realização social. Esse
caráter limitativo deve valer tanto para a fase legislativa de sua elaboração,
críticas”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, 1999, nº 27, p. 143 et seq.; por outro lado, observa
SALO DE CARVALHO, em adesão à tese de FERRAJOLI, que o Estado não deve, entretanto, estar
vinculado apenas ao princípio da legalidade formal, mas, sobretudo, à recepção dos direitos fundamen-
tais em sede constitucional, que valem para configurar o núcleo substantivo das normas de decisão, in
Pena e Garantias: Uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001, p. 111.
277. Assim, também: CERVINI, Raúl. Los procesos de decriminalización, 2ª edição, Montevideo, 1993, p.
100 et seq.
138 TEORIA DO INJUSTO PENAL
quanto para a fase judicial de sua aplicação, refere-se tanto à legalidade
quanto à oportunidade da intervenção. A norma penal criminalizadora
deve ser, assim, interpretada, em primeiro plano, como norma de garantia
em face do poder punitivo estatal.
Aprofundando-se esse caráter limitativo no âmbito da legalidade e da
oportunidade, tem-se, por imposição democrática e independentemente do
procedimento de sua elaboração, que o injusto não poderá contradizer os
preceitos relativos aos direitos fundamentais e a todos aqueles direitos positi-
vados nos pactos e acordos internacionais de proteção de direitos individuais.
Vale destacar também, como condição de uma teoria democrática
do injusto penal, que não se pode confundir a proteção de direitos huma-
nos, os quais se inserem naqueles direitos fundamentais, com a proteção
às pretensões políticas e sociais do Estado. Proteger o âmbito de liberdade
individual é diferente de proteger o Estado. Para o efeito do injusto penal,
por direitos humanos, acolhendo-se o conceito preciso de ALEXY, devem
ser compreendidos unicamente os direitos do indivíduo e não os chamados
direitos humanos de outras dimensões ou gerações, que nada mais são do
que direitos comunitários ou estatais.278
Posta a questão nestes limites, isto conduz a que a avaliação da conduta
como ato injusto deva ser executada em duas fases.
Em uma primeira fase, faz-se uma avaliação global da tipicidade e da
antijuridicidade com vistas ao sujeito e à sua conduta, eliminando-se nessa
avaliação a pretensão estatal, quer no sentido de proteção à sua política social,
quer no sentido de uma suposta proteção da pessoa humana. A norma incri-
minadora não tem função protetiva, apenas limitativa. O que interessa nessa
primeira fase é determinar com absoluta precisão as linhas demarcatórias
do proibido ou imposto, e do autorizado ou do juridicamente irrelevante.
Isto se faz não apenas definindo a conduta criminosa, ou passando a con-
duta concretamente realizada ao crivo dessa definição, em face do binômio
proibição ou imposição/autorização, como também retratando seu autor
como indivíduo, a fim de não ser confundido como objeto de uma política
discriminatória e como sujeito capaz de direitos, a fim de excluí-lo da incri-
minação, quando não tenha a mínima capacidade de aquisição de qualquer
direito, por estar fora da ordem social. Incluem-se nessa fase, portanto, todas
278. ALEXY, Robert. “Die Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat”,
in Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt am Main, 1998, p. 247 et seq.
CAPÍTULO 6 – as bases DA reformulação do injusto 139
as condições relativas à pessoa deliberativa e sua capacidade de se ajustar aos
ditames da ordem jurídica, a partir de sua vinculação com o mundo da vida.
A partir desse ponto, pode-se, então, descartar do âmbito do injusto todas
as condutas penalmente irrelevantes, que são aquelas, justamente, que não
podem ser realizadas por uma pessoa deliberativa. Todo o complexo em torno
do conceito de conduta, com base no conceito de pessoa deliberativa, deve
ser analisado nesta primeira fase.
A avaliação que aqui se faz não é meramente classificatória, mas deli-
mitativa e deve ter em conta a conduta do sujeito em face de todos aqueles
preceitos garantidores de que já falamos, com a implicação, desde logo, de
excluir da apreciação penal as imputações que lhe sejam contraditórias ou
incompatíveis, ainda que legalmente previstas, como por exemplo, a fixação
de uma responsabilidade penal abaixo de 18 anos, que contraria o Estatuto
de Roma; ou a incriminação da omissão de prestar socorro em acidentes de
trânsito ainda quando a vítima já esteja morta, ou exigir o comportamento
pudico de um mendigo que está fora do círculo social, ou tratar os indígenas
como se fossem inimputáveis, ou ainda prever medidas penais aplicadas aos
portadores de perturbação mental, em completa desatenção às modernas
orientações da saúde mental. A execução de uma avaliação do injusto em
duas fases não corresponde, entretanto, ao exame da tipicidade ou da antiju-
ridicidade como simples elementos do delito, de modo que, em um primeiro
momento, se analisaria o tipo e, depois, se complementaria essa análise com
a conclusão acerca da incidência ou não incidência de uma causa de justifi-
cação, conforme se poderia supor em face da doutrina tradicional. O que se
propõe nesta primeira fase – isto parece que está claro – é uma avaliação das
delimitações que se podem verificar tanto na tipicidade quanto no âmbito
de antijuridicidade frente à proteção de direitos individuais.
Em uma segunda fase, são analisados os elementos da tipicidade e as
autorizações especiais de conduta legalmente previstas, tanto na lei penal
quanto no ordenamento jurídico ou, ainda, aquelas autorizações que de-
correm do próprio sistema jurídico e sobre as quais se deve executar uma
ponderação acerca do autor como sujeito de direitos.
O tratamento diferenciado do injusto em duas fases não impede,
porém, de levar-se também em conta a real possibilidade de uma unificação
dos elementos da tipicidade e antijuridicidade. Se na primeira fase já se tra-
balha com a unificação desses elementos, na segunda fase, principalmente na
140 TEORIA DO INJUSTO PENAL
questão do erro, pode-se também proceder do mesmo modo.
Este duplo processo de compreensão parece constituir a segunda base
de elaboração de uma teoria do injusto penal.
4. A INTEGRIDADE DO INJUSTO
Já discutimos anteriormente acerca da unidade da ordem jurídica e aca-
bamos ponderando que esta questão só pode ser suficientemente solucionada
sob uma perspectiva de legalidade, como condição de um direito penal de
garantia. Por outro lado, independentemente dessa legalidade que assinala
os limites de uma teoria procedimental do injusto, é preciso salientar que o
injusto penal se diferencia dos demais injustos porque corresponde a um grau
maior de intervenção estatal, de tal modo que suas características próprias
podem ou não repercutir em outros setores do direito, independentemente
de seus fins sancionatórios.
Como o injusto penal retrata um maior grau de intervenção estatal, só
pode subsistir quando inexista dúvida sobre a necessidade dessa intervenção.
Quer dizer, então, que a necessidade da intervenção, além da legalidade,
deve constituir um outro delimitador do injusto penal. Mas isto implica não
apenas um delimitador na sua configuração, a partir de um dado puramente
empírico, senão também com o sentido de integridade racional.
Está claro que a demonstração da necessidade da intervenção, que é, na
verdade, um ato empírico, induz a considerar que o injusto penal, quando
de suas relações para com outros setores do direito, deve ser avaliado diale-
ticamente, segundo sua intensidade.
Por outro lado, os demais injustos (civil, administrativo, tributário,
etc.) implicam menor graduação de intensidade, porque a necessidade da
intervenção estatal não precisa ser demonstrada com a mesma precisão.
Essa dupla constatação empírica do injusto penal e dos demais injustos,
por seu turno, não pode simplesmente ficar reduzida à questão de mera
legalidade, porque reproduz concretamente um dado da ordem jurídica
que não pode ser ignorado.
Se os demais injustos preveem causas de justificação, conforme o grau
de sua intensidade ou necessidade de intervenção, isto deve, proporcional-
mente, produzir efeitos em todos os setores do direito. Isto quer dizer que,
conforme o grau de necessidade da intervenção, deve variar a extensão dos
CAPÍTULO 6 – as bases DA reformulação do injusto 141
efeitos justificantes que se assinalem, respectivamente, à autorização dos
atos antinormativos. Assim sendo, todos os atos autorizados pelos outros
setores do direito devem, obrigatoriamente, produzir efeitos justificantes
penais, porque a existência dessas circunstâncias autorizadoras da conduta
em outros setores do direito, menos exigentes do que aquelas que se confi-
guram no injusto penal, demonstra a desnecessidade da intervenção estatal
no âmbito penal.
O acolhimento dessa solução não é, portanto, resultado de mera
constatação empírica, senão da adoção de princípios de ordem racional de
integridade, que devem fundamentar uma ordem jurídica democrática.
Esse enfoque parece constituir a terceira base para a elaboração de uma
teoria do injusto penal.
5. O INJUSTO DANOSO
Uma outra questão fundamental a ser tratada no âmbito do injusto
diz respeito a se é possível seu enunciado incidir apenas sobre a própria con-
duta ou se é indispensável o critério da danosidade individual e social para
complementá-lo.
Quando fizemos a crítica dos paradigmas, já ressaltamos essa qualida-
de a partir do pensamento de MACKIE sobre a base de um enunciado de
STUART MILL. Se a ordem jurídica deve-se assentar em regras delimita-
doras, isto deve implicar também que no processo de comunicação dessas
regras delimitadoras se fixem não apenas os contornos precisos do que é
proibido ou mandado, como também sejam indicados os pressupostos
dessa proibição ou desse comando.
A norma delimitadora não vale por si mesma. Para valer, além da exi-
gência quanto ao procedimento democrático de sua elaboração, será preciso
que a incriminação seja plenamente justificada sob o ponto de vista de seus
efeitos sociais, de proteção da pessoa. Se a regra é a da preservação da liber-
dade, em primeiro plano, e se a exceção de intervenção só pode ser executada
em caso de necessidade e desde que atendidas sua adequação, idoneidade e
proporcionalidade, está claro que a norma penal não pode ser acolhida como
legítima tão só porque resulta de um ato de autoridade. Toda incriminação
deve, por sua vez, ter por referência um determinado efeito, que não será o
efeito de sua infração, como quer a teoria sistêmica, mas o efeito de lesão,
que pode ser produzido pela conduta proibida ou mandada.
142 TEORIA DO INJUSTO PENAL

Essa referência a um efeito produzido pela própria conduta incrimi-

nada faz com que a norma incriminadora dependa de que essa conduta
tenha efetivamente causado um dano individual e social de certa gravidade
ou que, pelo menos, tenha constituído um perigo concreto desse dano. Esta
exigência fundamenta, por sua vez, a elaboração de uma teoria do bem
jurídico e do processo de imputação, delimitado, em qualquer caso, por
um conceito de direito subjetivo calcado na participação social do sujeito.
Portanto, a incriminação não deve ser tomada exclusivamente por força da
realização de uma ação proibida ou mandada, mas sob as limitações que
SEGUNDA PARTE
se impõem na identificação da intensidade objetiva da lesão ou do perigo
concreto de lesão que essa conduta produza, por um lado, e da intensidade A REVISÃO DOS FUNDAMENTOS
subjetiva de sua produção, por outro lado, de modo a construir um sistema DOUTRINÁRIOS
comissivo ou omissivo, doloso ou culposo de delito. Com a configuração
de um injusto danoso ficam afastados da incriminação, portanto, todos
os atos relativos à manutenção ou restauração de uma moral supralegal,
indefinida e incerta, que muitas vezes conduz a preceitos simplesmente dis-
criminatórios e arbitrários.279 Este modo de pensar o conteúdo do injusto
corresponde, em certa medida, à recuperação do conceito de direito sub-
jetivo, consubstanciado no art. 4o. da Declaração de Direitos do Homem e
do Cidadão, de 1789, hoje afastado das finalidades normativas da sociedade
pós-moderna, mas fundado em que a “a liberdade consiste em fazer tudo
o que não cause lesão a outrem”, de modo que o exercício desse direito “só
encontra limitação naquilo que assegure aos demais os mesmos direitos” e
“apenas definidas essas limitações por leis” legítimas.
Essa exigência parece constituir a quarta base de sustentação de uma
teoria do injusto penal.

279. No mesmo sentido aqui proposto, NINO, Carlos Santiago. Los límites de la responsabilidad penal,
Buenos Aires, 1980, p. 209 et seq.
CAPÍTULO 1
A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA

A teoria do injusto penal passa normalmente pela construção e cons-

tituição do tipo de delito, complementada depois pela análise negativa das
causas de justificação da conduta. De acordo com a tradição que se estra-
tificou definitivamente na teoria do delito, essa configuração bipartida do
injusto está na base dos seus fundamentos doutrinários e é produto de um
certo aperfeiçoamento da dogmática penal. Atendendo a esta particularidade,
qualquer revisão desses fundamentos se deve realizar em duas etapas. Em uma
primeira etapa, fazendo uma abordagem doutrinária do conceito de tipo e da
relação tipo/antijuridicidade, desde seu enunciado inicial de base causal, até
as mais recentes concepções. Em uma segunda etapa, delineando um esboço
de revisão desses fundamentos doutrinários.

1. OS PONTOS DA REVISÃO
Antes de proceder à exposição doutrinária, convém, desde logo, fixar os
pontos centrais da revisão. Diversamente dos demais ramos do direito, o direito
penal delimita desde logo, no código penal ou nas leis suplementares, as carac-
terísticas essenciais pelas quais uma determinada conduta é considerada crime.
O injusto penal, portanto, é primeiramente um injusto típico, constituído, em
regra, dentro de um sistema fechado de configuração. Deve-se entender por
sistema fechado aquele no qual as regras e princípios que o estruturam estão,
de antemão, submetidos a determinadas restrições metodológicas.
O injusto penal, na qualidade de injusto típico, não pode ser produ-
to de livre criação, nem ser orientado por qualquer propósito, senão o de
delimitar com absoluto rigorismo as áreas sobre as quais será admitida a in-
tervenção do Estado. Como o objeto da atuação estatal é sempre a conduta
humana, o círculo jurídico do injusto, compreendido dentro de um processo
de intensidade de imputação, se fecha sobre as características dessa conduta.
Em termos de linguagem jurídica denomina-se tipo de injusto, pre-
cisamente, a descrição legal da conduta criminosa. Tipicidade vem a ser a
146 TEORIA DO INJUSTO PENAL
configuração concreta desse tipo de injusto através da realização de deter-
minada conduta ou, dito de outro modo, a conformidade entre a descrição
legal da conduta criminosa e a prática de um fato concreto, que ofenda
bem jurídico alheio.
Deve-se usar a expressão tipicidade para indicar uma relação entre duas
situações sociais conflituosas: a situação configurada legalmente como crime
e aquela vivida pelo agente no âmbito da sua atividade prática. Quando essa
situação social concreta vivida pelo agente se identifica com aquela outra
descrita na lei, dizemos que há tipicidade ou adequação típica. Normalmente
se entende que as indicações terminológicas diferenciadas de tipo e tipicidade
são importantes para precisar o conteúdo do juízo de proibição. Quanto a
isto, porém, não há demonstração lógica. Pelo contrário, dentro da edificação
de um direito penal democrático e tendo em vista as características essenciais
comuns das situações configuradas no tipo de injusto e na realidade social,
o conteúdo do juízo de proibição não pode resultar exclusivamente do tipo,
mas principalmente do juízo de relação da tipicidade, daí ser possível a uti-
lização das expressões tipo e tipicidade indistintamente, não como conceitos
lógico-formais, senão como formas de expressão da conduta proibida.
Na verdade, a formulação teórica do conceito de tipo vale na medida de
sua funcionalidade. Neste sentido, entende, por exemplo, MAX HORKHEI-
MER que uma teoria deve ser o ponto de conexão entre os fatos concretos sobre
os quais é construída e os fatos possíveis, que deverão ser por ela compreendi-
dos. Daí dizer que uma teoria somente poderá ser corrigida ou complementada,
à medida que se considere o seu substrato, representado sempre pelos fatores
desencadeantes de uma prática social determinada.280 Esta visão crítica implica
uma ruptura com os cânones tradicionais da formulação teórica, que se ocupa,
exclusivamente, de proposições previamente assentadas e das quais devem de-
rivar outras proposições sob a forma de enunciados ou conceitos. Desde que
se passe a situar, em qualquer momento da elaboração do conceito de tipo, o
substrato social que lhe serve de base, se faz possível a crítica de sua própria
elaboração. Uma teoria crítica do tipo não pode ficar adstrita, exclusivamente,
a um puro conceito formal. Ao contrário, deve implicar, assim, sob o aspecto
da tipicidade, isto é, da conexão entre a descrição da conduta proibida e o
conflito social que quer retratar, um constante questionamento quanto à ra-
cionalidade ou irracionalidade dessa proibição, quer dizer, a compreensão do
280. HORKHEIMER, Max. Traditionelle und kritische Theorie, in Gesammelte Schriften, coordenação de
Alfred Schmidt e G. Schmid, Frankfurt am Main, 1985, Tomo 4, p. 169.
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 147
injusto não pode ficar reduzida aos seus enunciados, mas se incorporar dentro
de um sistema de garantias e de adequação, sob a consideração da realidade
dos conflitos sociais que se refletem na formulação da norma incriminadora.
A necessária indagação da tipicidade e não só do tipo, como conceito primário,
é um poderoso instrumento, também, de uma revisão de sua formulação, a
partir da constante e aberta crítica à sua legitimidade.
A consideração do tipo em referência a um conflito social implica,
portanto, a assunção de que a norma jurídica que proíbe ou que determina
certa conduta não vale por si mesma, sem que lhe corresponda uma realidade
que quer delimitar. Repele-se assim, desde logo, a ideia de enfocar a norma
incriminadora, tão só, como ato de vontade ou como símbolo hipotético de
uma situação que se desenvolve por força de sua própria compreensão. É ab-
solutamente inaceitável, ademais, a interpretação da tipicidade sob o enfoque
de uma pré-compreensão de sentido ou tomando-a dentro de um sistema
autopoiético de autoprodução e reprodução.281 Estas concepções estão orien-
tadas pela necessidade de regulação da atividade criminosa, tomando-a como
objeto sem sujeito e associando-a, de qualquer forma, a um fim sancionató-
rio. Por isso, podem conduzir a soluções intoleráveis em face da necessidade
de proteção à liberdade individual, como princípio gerador da tipicidade.
Por seu turno, a relação de contradição entre a conduta típica e aquela
conduta concretamente realizada, a antijuridicidade, costuma ser tratada pela
doutrina de forma ambivalente, ora como elemento negativo da própria ti-
picidade, ora como elemento autônomo, mas de qualquer modo associada,
como consequente, ao tipo como antecedente.
No capítulo anterior foram enunciadas as bases de uma concepção demo-
crática do injusto, mediante um procedimento em duas fases. Isto irá refletir-se,
necessariamente, na sua abordagem dogmática. Podemos, desde logo, anun-
ciar que a tipicidade e a antijuridicidade não podem ser fundamentadas em
compartimentos estanques, submetidos a operações distintas, unicamente se-
gundo a consideração de que no tipo se encerra a matéria da proibição e na
antijuridicidade um juízo de inadequação à ordem jurídica. A proposição de
que essa operação se desenvolva em duas fases significa que, em uma primeira
fase, a tipicidade e a antijuridicidade devam ser tomadas em conjunto, sob o
crivo dos direitos fundamentais e dos direitos humanos de primeira geração,
e em uma segunda fase, separadamente, para atender seus aspectos analíticos
281. Para uma crítica a uma consideração autopoiética ou autorreflexiva do direito, NAUCKE, Wolfgang.
Rechtsphilosophische Grundbegriffe, terceira edição, Neuwied, 1996, p. 150 et seq.
148 TEORIA DO INJUSTO PENAL
de configuração. Com isso, o que se pretende é submeter o exame do injusto a
um procedimento dialético rigoroso quanto ao respeito à liberdade individual.
Esse procedimento dialético, por sua vez, possibilitará que o injusto
seja retratado, em uma primeira etapa, como sistema fechado, quando se
trate de incriminar essa conduta em face dos limites impostos na tipicidade
e, depois, na definição dos pressupostos das causas de justificação; e como
sistema aberto, quando se devam verificar as condições do sujeito no sentido
de ampliar as possibilidades de justificação de sua conduta. A conceituação
fechada da tipicidade e a abordagem dialética do injusto são as condições
essenciais para estruturar-se uma teoria democrática do delito.
Essa ideia, inclusive, não é de todo extravagante. Na doutrina brasilei-
ra, bem acentuou ASSIS TOLEDO que a antijuridicidade, por ele chamada
de ilicitude, possui no direito penal mais de uma função, uma das quais de
delimitação do injusto penal.282 Igualmente, FIGUEIREDO DIAS vem res-
saltando que “em um sistema teleológico-funcional da doutrina do crime, não
há lugar a uma construção que separe, em categorias autônomas, a tipicidade
e a ilicitude”.283 Na doutrina alemã, a relação rígida entre os elementos do
delito, como a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade, levada a efeito
pelo sistema LISZT-BELING, encontra também certos temperamentos. Por
exemplo, ROXIN diz com todas as letras, ao tratar das bases de um sistema te-
leológico-funcional de delito, que o tipo deve estar vinculado necessariamente
aos propósitos de prevenção geral, que deverão condicionar sobremaneira sua
interpretação e que – e aqui está inclusive uma afirmação pouco ortodoxa –
também a própria culpabilidade imprime ao tipo um determinado caráter.284
O tipo estaria, assim, de acordo com essa orientação funcional, subordi-
nado aos parâmetros reitores tanto das finalidades de prevenção geral quanto
dos limites impostos pelo princípio da culpabilidade. Não importam aqui,
entretanto, os preceitos da culpabilidade, tal como na proposta de ROXIN,
senão os fundamentos de princípios da ordem jurídica, que devem condicio-
nar a interpretação do tipo e dar-lhe o verdadeiro sentido e, por isso mesmo,
impregnar decisivamente a configuração do injusto, quer dizer, a separação e,
ao mesmo tempo, união do tipo e da antijuridicidade, derivam não apenas de
uma necessidade prática e sistemática, como consequência da interpretação
282. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, S. Paulo, 1991, p. 164.
283. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas, S. Paulo, RT, 1999,
pág. 222.
284. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 280.
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 149
dos tipos de delitos em espécie, senão da proteção que se deve ter em vista à
liberdade individual. O próprio ROXIN disso se apercebe ao considerar, com-
preendendo-os sob os aspectos de suas diferenças e semelhanças valorativas, que
“tipo e antijuridicidade devem estar, na verdade, sistematicamente separados,
contudo, se podem reunir no âmbito do injusto, constituindo um tipo total”. 285
Convém, porém, ressaltar que, embora a postura aqui enunciada possa
coincidir com a ideia de unidade do injusto assentada pelos funcionalistas, es-
pecialmente por JAKOBS, com ela não se harmoniza por vários fundamentos,
dentre os quais pelo menos dois principais. O primeiro, porque não se vê o delito
sob a perspectiva da sanção como fundamento da prevenção geral, nem como
meio de proteção de expectativas dentro de um sistema fechado autopoiético, no
qual o mais importante é a estabilidade do sistema, que é a marca registrada da
elaboração de JAKOBS. O segundo, porque essa perspectiva de individualização
do injusto tem como objetivo assegurar a garantia do sujeito e não acentuar a
relevância de sua decisão antijurídica. Toda a construção da teoria sistêmica de
JAKOBS tem como pressuposto, também, que o injusto seja produto de uma
decisão do sujeito. Isto, entretanto, não significa que os funcionalistas lhe deem
importância na construção da teoria do injusto, segundo sua capacidade como
sujeito de direitos, o que poderia suscitar a discussão se é possível considerar a
proibição sob o aspecto da sua inclusão/exclusão social, senão unicamente pelo
que constitua objeto metodológico. Já por estes dois fundamentos, pode-se
descartar a aparente coincidência, que talvez só subsista no método de exposição
ou de indagação, não nos pressupostos e nem no seu conteúdo.
2. OS PONTOS ESSENCIAIS DA EVOLUÇÃO DOUTRI-
NÁRIA
(1) O CONCEITO DE TIPO
A noção de tipo é fruto de longa evolução, que praticamente se con-
funde com a história da própria teoria do delito. Podemos encontrar seus
antecedentes no direito penal renascentista, notadamente em TIBERIUS
DECIANUS, que o identificava com o exame da causa formal do deli-
to,286 ou ainda nas concepções do direito penal comum europeu acerca do
285. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 290.
286. TIBERIUS DECIANUS. Tratactus Criminalis, Livro II, capítulo II, nº 4, Frankfurt am Main, 1591.
Sobre os fundamentos enunciados por Decianus acerca das demais causas do delito, na sequência aris-
totélica, de causa material, como vontade, causa eficiente, como manifestação de vontade e causa final,
como motivos do agir, ver a magnífica exposição de LUISI, Luiz. “Tibério Deciani e o sistema penal”,
in Direito Criminal, coordenador José Henrique Pierangeli, Belo Horizonte: 2001, p. 24 et seq.
150 TEORIA DO INJUSTO PENAL
corpo de delito ou nas obras de autores germânicos do século XIX, como
STÜBEL 287 e VON LISZT,288 especialmente este último, ao exigir como
característica do crime a cominação legal de uma pena. Em todas essas
obras, entretanto, o tipo é compreendido em sentido amplo, como o pró-
prio delito e não particularmente, como seu elemento fundamentador.289
O conceito de tipo como elemento autônomo dentro do conceito de delito
advém da obra de BELING, Die Lehre vom Verbrechen, de 1906, mais tarde
suplementada e alterada em alguns aspectos pelo próprio autor, com um
opúsculo intitulado Die Lehre vom Tatbestand, de 1930.
(a) A TEORIA CAUSAL
Talvez a mais importante contribuição da teoria causal no tocante à ela-
boração da teoria do delito tenha sido o conceito de tipo, segundo o proposto
por BELING. Na verdade, a noção de tipo constituiu dogmaticamente uma
verdadeira revolução no direito penal, de tal modo que, depois disso, todas as
construções sistemáticas do delito partem inquestionavelmente de seu pressu-
posto. Com o conceito de tipo foi possível a formulação do conceito analítico
de delito e a própria elaboração do conceito de ação, pois proporcionara a
distinção entre a conduta, tomada como corpo de delito e sua previsão legal.
No sistema causal, o tipo tem uma característica marcante, que é a de
ser compreendido como a descrição objetiva e neutra do desenrolar de uma
conduta, prevista na lei penal e no qual representam papel preponderante o
movimento do agente (realidade causal) e o resultado. O resultado, como parte
integrante da ação causal, deve estar contido necessariamente em todos os deli-
tos, pois o conceito causal de ação não pode reconhecer crimes sem resultado.
Esta conclusão vale tanto para os chamados delitos materiais, nos quais é possí-
vel a separação naturalística entre ação e resultado, quanto nos delitos formais,
ou de mera atividade, nos quais a incriminação se esgota na proibição da própria
ação ou nos delitos omissivos próprios, em que a norma se estrutura sobre um
comando ou determinação de uma conduta determinada, a par da proibição
da omissão ou inatividade do agente. Os partidários da teoria causal entendem
que nos crimes formais deve ser reconhecida como resultado a própria atividade
do agente.290 Esta posição está coerente com esse sistema, já que nele o resultado
287. STÜBEL, Christoph Carl. Über den Tatbestand der Verbrechen nach gemeinen in Deutschland gelten-
den und chursäschsichen Rechten, Wittenberg, 1795, reimpressão Keip Verlag, 1997.
288. LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemão, tradução de José Higino, Rio de Janeiro, 1899, p. 183.
289. LUISI, Luiz. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal, Porto Alegre, 1987, p. 14.
290. Assim, BRUNO, Aníbal. Direito Penal, PG, II, Rio de Janeiro, 1959, p.221 et seq.
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 151
é visto como integrante da ação, podendo, portanto, ser identificado com essa
ação, como movimento corpóreo que modifica o mundo exterior através de sua
própria manifestação. A questão é pacífica entre os causalistas.291 Na verdade,
se reconhecermos como resultado não apenas o evento natural, sensível, mas
também a lesão de bem jurídico (o chamado resultado jurídico), está claro
que todos os crimes possuirão resultado, no sentido jurídico e não, natural.
Modernamente, essa discussão foi retomada, como ainda se verá.
Em sua primeira formulação do conceito de tipo, BELING partiu,
através de um método puramente dedutivo, da norma legal da previsão dos
fatos criminosos. Superando as ideias anteriores que o confundiam com todas
as circunstâncias concretas do fato (corpo de delito), passou a conceber o tipo
como o conjunto de circunstâncias caracterizadoras abstratamente do delito,
conforme sua definição legal. Com esse aporte puramente conceitual e não
fático, BELING pôde criar um novo elemento para a definição de delito,
tratado de modo objetivo e neutro, como exigia o dogma causal. Mais tarde,
porém, em outros trabalhos, BELING passou a distinguir entre o tipo de
delito e o tipo reitor.292 O tipo de delito corresponde às características relativas
a cada um dos crimes em espécie contidos na parte especial do código penal
(homicídio, furto, roubo, estelionato, falsidade documental, peculato, etc.)
com seus componentes objetivos e subjetivos. O tipo reitor é o correspon-
dente abstrato e conceitual de cada delito-tipo. Como elemento conceitual,
o tipo reitor constituiria o primeiro objeto de investigação, complementado
pela análise dos demais tipos de delito.
Na teoria do delito, propriamente, o importante é o tipo reitor, pelo qual
se edifica a sua noção; o tipo de delito é objeto de estudo da parte especial. A
revisão proposta por BELING em sua construção original não se tornou de-
finitiva e sua diferenciação entre tipo de delito e tipo reitor não prevaleceu na
doutrina subsequente. O próprio BELING, mais tarde, assumiu outra posição,
concebendo o tipo como integrante da antijuridicidade, fato que foi inferido
de seu conceito de delito, mas que nunca teve demonstração autônoma.
A tipicidade, para a teoria causal, desempenha, primeiramente, papel
puramente descritivo e autônomo, nada tendo a ver com a antijuridicidade.
Depois, por influência de MAX ERNST MAYER, a tipicidade passa a funcio-
nar como meio de conhecimento da antijuridicidade ou seu indício objetivo,
291. Veja-se, por exemplo, PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de Mera Conduta, S. Paulo, 1975, p.44 et seq.
292. BELING, Ernst von. Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen, 1906, reimpressão Keip Verlag, 1997; Idem.
Die Lehre vom Tatbestand, Tübingen, 1930; Idem. Grundzüge des Strafrechts, 11ª edição, Tübingen, 1930.
152 TEORIA DO INJUSTO PENAL
isto é, desde que realizada uma ação concreta que se identifique com a descrição
que dela se faz na lei penal, isto vem a constituir um indício objetivo da incidên-
cia sobre essa ação de uma norma proibitiva.293 Nessa colocação, quem realiza
o tipo – quem age com tipicidade – já assinala que, provavelmente, também
contrariou todo o direito vigente. Mesmo assim, esse indício não se insere na
proibição, ou seja, o tipo tem antes de tudo caráter formal, não sendo mais
do que um objeto, composto de caracteres conceituais objetivo-descritivos do
delito, sobre o qual, posteriormente (na antijuridicidade), incidirá um juízo de
valor extraído da dedução das normas jurídicas, em sua totalidade.
Modernamente, a partir de WELZEL, pretende-se recuperar a imagem
de BELING, atribuindo-lhe o mérito de haver salientado, já naquela época,
o caráter indiciário do tipo com relação à antijuridicidade da conduta, muito
antes da contribuição neokantiana de MAX ERNST MAYER, por entender
que o tipo encerrava desde logo a matéria da proibição, isto é, o objeto (ação)
proibido pela ordem jurídica.294 Essa conclusão não foi, porém, suficiente-
mente demonstrada e parece contradizer a filiação filosófica de BELING,
um positivista jurídico ancorado no dogma causal.
(b) O NEOKANTISMO
Observa-se, assim, que na concepção causal os componentes do delito
são meros atributos legais da conduta, nos quais o tipo desempenharia o
primeiro papel, justamente o de conceituação descritiva, ou melhor, de
identificação. Estes aspectos puramente legalistas, próprios do positivismo
jurídico reinante na época, não puderam resistir a uma alteração de perspec-
tivas. O objeto da norma incriminadora deixa de ser o resultado de dano
ou de perigo, cuja constatação era comprovável mediante um procedimento
causal e passa a ser a própria conduta, desvinculada de seu substrato natural
e agora, sob enfoque puramente normativo. Isto se processa gradativamen-
te sob a influência na teoria do delito do movimento neokantiano o qual,
embora não tenha alterado sistematicamente a estrutura de delito proposta
por BELING, lançou as bases para sua transformação.
Dogmaticamente, esta transformação se dá por dois meios. Primei-
ramente, com o processamento dos elementos normativos do tipo, levado a
efeito por MAX ERNST MAYER, MEZGER e GRÜNHUT e, depois, com
293. MAYER, Max Ernst. Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1ª edição, 1915, p. 10 e 52, reim-
pressão da 2ª edição, Heidelberg, 1923, Frankfurt am Main, 1997.
294. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán, tradução chilena de Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez
Pérez, Santiago, 1970, p.79.
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 153
a teoria dos elementos subjetivos do injusto, enunciada inicialmente por FIS-
CHER, NAGLER e HEGLER e, mais tarde, desenvolvida por MEZGER,
com o que se descartou quase que totalmente a definição de BELING de
que a tipicidade e a antijuridicidade se compunham tão só de características
descritivas e objetivas.295 Os elementos normativos, encontrados amiúde nas
disposições penais, como coisa alheia (no furto, no roubo ou na apropria-
ção indébita), warrant (no crime de emissão irregular de conhecimento de
depósito) e documento (nos crimes de falso), por exemplo, estão a exigir o
pronunciamento de juízos de valor para a compreensão do tipo de delito
em espécie e, inclusive, para diferenciar os delitos entre si, como ocorre na
falsidade documental, com a noção de documento público e particular. Mas
a transformação de que falamos não se resume a esses aspectos essencialmente
dogmáticos. O neokantismo altera os fundamentos da teoria do injusto.
Na concepção de BELING, o tipo era objetivo e neutro, portanto objeto
sensível sob aspecto causal. No neokantismo, o injusto é produto de uma cria-
ção normativa, sem referência real, como resultado de juízos de valor, tendo
em vista o objetivo visado pelo legislador, que tanto pode ser a proteção de
bens jurídicos quanto de qualquer outra situação estatal de conveniência. Esta
flexibilidade no conceito de bem jurídico pode ser notada nas divergentes
acepções que dele extraem os neokantianos, a partir de sua consideração no tipo
de injusto. MAX ERNST MAYER, com apoio em STAMMLER, identifica o
conjunto de bens jurídicos como imposições de normas de cultura, revigoran-
do uma espécie de naturalismo cultural.296 Embora tenha buscado definir as
normas de cultura em sua famosa obra intitulada “Normas jurídicas e normas de
cultura”, editada em 1901, como a “totalidade dos mandatos e proibições que
se dirigem ao indivíduo, como exigências religiosas, morais, convencionais, re-
lacionais ou profissionais”, o que as situaria no plano dos imperativos, entende
MAX ERNST MAYER que a função do ordenamento jurídico estaria limitada
a “converter bens em bens jurídicos e garantir-lhes a tutela”. Essa tutela, entre-
tanto, percorreria duas vias. Na primeira, reconhecer-se-ia que o bem jurídico,
apesar de derivar normalmente de um dado real, só teria existência a partir das
imposições das normas de cultura que, dirigindo-se ao povo, lhe asseguram
a transformação axiológica de simples coisa a um bem dotado de valor e lhe
295. GRÜNHUT, Max. Begriffsbildung und Rechtsanwendung in Strafrecht, Tübingen, 1926; HEGLER,
August. “Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente im Rahmen des allgemeinen Verbrechensbegriffs”, in
Festgabe für Frank, 1930, p. 256; MAYER, Max Ernst. Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts,
2ª edição, Heidelberg, 1923, p. 182 e 185; MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal, trad. espa-
nhola de Rodriguez Muñoz, Madrid, 1955, §§ 19 a 23.
296. MAYER, Max Ernst. (Nota 295), p. 37.
154 TEORIA DO INJUSTO PENAL
respaldam a proteção, criando a todos, indistintamente, deveres de proteção e
respeito. Na segunda, o bem valorado no sentido das normas de cultura assu-
miria a condição de bem jurídico, por imposição de sua tutela jurídica, agora
não mais dirigida a todos, mas exclusivamente ao juiz, que teria como função
sancionar as respectivas infrações de sua violação.297 MEZGER, por sua vez,
embora acolha as normas de cultura como pressupostos das normas jurídicas,
entende, como bens jurídicos, interesses individuais ou sociais na manutenção
de determinado status,298 o que lhe confere um significado teleológico. Perde-se,
com isso, o sentido de estabilidade, que uma concepção causal poderia inicial-
mente proporcionar, porque o bem tem o mesmo significado da norma. Na
concepção causal, mesmo que o bem jurídico fosse conceituado formalmente,
ainda assim, sua proteção estaria ancorada em dado concreto, não segundo
uma criação teleológica.
O dado mais significativo, porém, dessa reformulação neokantiana na
teoria do delito cifra-se na relação tipo-antijuridicidade. Inicialmente, o tipo
é despojado, como já vimos atrás, de seu caráter de absoluta autonomia, para
constituir um indício de antijuridicidade, conforme o enfoque de MAX ERNST
MAYER. Com MEZGER, porém, a perda da autonomia do tipo atinge o seu
clímax, ao ser concebido como um momento da antijuridicidade. O delito não
é agora definido como a ação típica, antijurídica e culpável, mas como ação
tipicamente antijurídica e culpável. O tipo não é mais o elemento identificador
da antijuridicidade (ratio cognoscendi), mas seu fundamento (ratio essendi). Isto
quer dizer que o injusto possui elementos próprios e, ao contrário dos demais
ramos do direito, tem uma forma especial de aparecimento, ou seja, através
da realização de uma conduta prevista na lei como crime. Esta compreensão
conjunta da tipicidade e da antijuridicidade não possui efeitos em si malévolos,
mas proporciona e dá base para que nela se inicie uma subjetivação do injusto,
que já se havia feito com a introdução dos elementos subjetivos de justificação.
(c) O FINALISMO
Uma vez terminada a Segunda Grande Guerra Mundial e solapadas as
bases de sua estrutura jurídica, constituída pelo positivismo e pelo neokan-
tismo, abrem-se as portas para que na teoria do injusto se proceda a uma
profunda revolução, mediante o acolhimento da teoria finalista. A teoria finalis-
ta, entretanto, ainda que busque situar-se em base ontológica, não se distancia
297. MAYER, Max Ernst. Normas jurídicas y normas de cultura, tradução castelhana de José Luis Guzmán
Dálbora, Buenos Aires, 2000, p. 56 et seq
298. MEZGER, Edmund. (Nota 295), p.309.
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 155
muito do sistema que fora iniciado pelo neokantismo. O ponto comum de
ambas as teorias está em deixar de priorizar o resultado e dar maior atenção aos
aspectos direcionais e subjetivos da conduta e, consequentemente, do injusto.
Dogmaticamente, a concepção do tipo finalista é reflexo do conceito de
ação finalista. Uma vez admitida a autonomia do conceito de ação em relação
às normas de direito, a primeira tarefa do tipo será acolher essa ação, com
todos os seus segmentos e componentes, como objeto de valoração jurídica.
Esse objeto de valoração que, na verdade, é a conduta humana, ao situar-se
como integrante do tipo de um delito, vem a constituir a chamada matéria
da proibição. O tipo seria assim a descrição legal da conduta proibida e está,
dessa forma, condicionado a como se possa compreender essa conduta em
sua fase antecedente, ou seja, como conduta final.
Conforme a variação da relação entre a execução dos meios causais e
os fins projetados volitivamente, poderá variar a classificação dos delitos.
Desde que se estabeleça, no início da realização do tipo, a diferenciação
entre as espécies da relação entre meio causal e fim projetado, que con-
dicionam a proibição ou comando com vistas ao seu caráter protetivo, já
se formam, com isso, grupos diferenciados de delitos, que se classificam
em delitos dolosos, culposos e omissivos, os quais por sua vez, induzem à
composição de tipos diversos para cada um deles. Constituem-se, assim,
três tipos gerais de delito: doloso, culposo e omissivo.
Nos delitos dolosos, o tipo desdobra-se em duas partes, conforme os dois
segmentos da ação: tipo objetivo e tipo subjetivo. O tipo objetivo representa a
manifestação exterior da vontade, compreendendo a respectiva ação delituosa
e, ainda, todas as características que o legislador conferiu como indispensáveis
à identificação do delito, tais como o objeto, o resultado (onde houver) e
demais circunstâncias referentes ao sujeito, à vítima, ao tempo, ao lugar, ao
meio e ao modo de execução da ação. O tipo subjetivo compõe-se do dolo,
como elemento subjetivo geral e de intenções, tendências ou percepções,
como elementos subjetivos especiais, existentes em determinados delitos.
O dolo toma diferentes acepções no finalismo. WELZEL o identifica
como a vontade de realização da ação. Com isso, até mesmo os dados da
causalidade dizem respeito a problemas do dolo.299 Para outros, o dolo com-
preende a vontade consciente em relação ao tipo objetivo.300 Não fazendo
299. WELZEL, Hans. (Nota 294), p. 95 et seq.
300. BLEI, Hermann. Strafrecht, I, A. T., München, 1975, p.103.
156 TEORIA DO INJUSTO PENAL
menção à vontade de realização, estes últimos autores separam nitidamente
os casos resolvidos pela aplicação da fórmula da causalidade daqueles que
se filiam originariamente ao dolo. Exemplo significativo dessa separação e
da identificação do critério a ser aplicado é o do sobrinho que convence seu
tio a viajar por uma estrada de ferro, em cujo trajeto, sabidamente perigoso,
vem ele a morrer por acidente ferroviário. WELZEL aqui exclui o tipo por
ausência de dolo, em virtude de não haver vontade de realização, mas mera
expectativa da ocorrência da morte do tio.301 MAURACH-ZIPF já excluem
a causalidade, por entenderem que a ação do sobrinho não configurava
causa adequada do resultado morte.302
Associando-se o dolo ao sentido da atividade, torna-se mais simples sua
caracterização. Não se fala mais de inúmeras modalidades de dolo, conheci-
das e divulgadas até hoje desde o século passado, como dolo de ímpeto, dolo de
premeditação, dolo indireto, dolo determinado ou indeterminado. As espécies de
dolo reduzem-se a duas: dolo direto e dolo eventual. Há dolo direto quando o
agente quer a realização do tipo ou a toma como necessária para o alcance de
seus objetivos. Há dolo eventual quando o agente toma a realização do tipo
como possível e se conforma com ela, assumindo, portanto, o risco de sua
verificação. A diferenciação entre dolo direto e dolo eventual faz-se no plano
do sentido da atividade, com base no elemento intelectivo, primeiramente e
depois, no elemento volitivo.303
Referentemente aos elementos especiais do tipo subjetivo, os finalistas
podem compreendê-los de dois modos. Para WELZEL seriam eles atributos
do autor, incluindo-se, pois, no tipo, como elementos da autoria.304 Outros
entendem que a autoria do delito deve ser tratada fora da teoria do delito, na
teoria própria relativa ao concurso de agentes, embora relacionada evidente-
mente ao tipo; os elementos subjetivos especiais seriam, portanto, elementos
do fato típico e não do autor.305 Adotando-se a posição de WELZEL, devem
ser incluídos nesses elementos subjetivos especiais igualmente os motivos do
agir (motivo fútil, motivo torpe, motivo egoístico, etc.).306
301. WELZEL, Hans. (Nota 294), p.98/99.
302. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz. Strafrecht, Allgemeiner Teil, München, 1992, 8ª edição, tomo 1,
p. 251.
303. WELZEL, Hans. (Nota 294), p.99/100.
304. WELZEL, Hans. (Nota 294), p.113.
305. MAURACH-ZIPF. Strafrecht, p.281; BLEI, Hermann. (Nota 300), p.61/91; STRATENWERTH, Gün-
ther. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Köln-Berlin-Bonn-München, 1976, p.111.
306. No Brasil, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 22ª edição, S. Paulo,
2016, p. 368; FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, 1976, p.191;
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 157
Nos delitos culposos, nos quais não há vontade de realização, o tipo
se compõe de uma ação contrária às normas de cuidado, estabelecidas no
âmbito da relação e do resultado proibido. Nesses delitos não há que se falar
de tipo objetivo e tipo subjetivo, pois essa dicotomia não lhes é aplicável.
Os fundamentos da diferença entre delitos dolosos e delitos culposos
não encontram, porém, denominador comum entre os finalistas. WELZEL
manifesta a diferença segundo um juízo de valor negativo incidente sobre a
conduta típica: no crime doloso o juízo de valor negativo recairia sobre o resul-
tado danoso, consciente e volitivamente produzido ao bem jurídico (desvalor do
resultado); nos crimes culposos o que efetivamente se leva em conta é o desvalor
da própria ação, segundo a forma de sua execução, a qual deve ser avaliada
mediante um modelo comparativo com aquela ação que, hipoteticamente,
teria realizado um homem prudente e consciencioso.307 MAURACH, todavia,
entende que a diferença deve se radicar no tipo subjetivo: nos crimes dolosos
há, via de regra, perfeita congruência entre os segmentos objetivos e subjetivos
da conduta típica, de sorte que o que realmente se realiza corresponde ao que
efetivamente foi querido; nos crimes culposos, o que efetivamente se realizou
não correspondeu à vontade do autor da ação, de modo a caracterizar um
desvio altamente relevante no processo causal.308
Assim, nota-se desde logo que a característica básica da postura finalista
é tratar o delito culposo segundo a condução da atividade humana estabele-
cida no tipo de injusto, quer tendo por base o objeto de um juízo de valor
negativo sobre essa atividade, quer o desvio do processo causal ou defeito de
congruência. Os delitos culposos, portanto, não se subordinam aos mesmos
princípios do tipo doloso, nem devem ser tratados como forma de culpabi-
lidade, como propunha a teoria causal.
Compartindo dessa ideia de uma diferenciação radical e atendendo ao
modelo de subjetivação do injusto, STRATENWERTH, seguido entre nós
por HEITOR COSTA JÚNIOR, inclui no âmbito do tipo a indagação acerca
da capacidade subjetiva do agente quanto à violação da norma de cuidado.309
Os delitos omissivos, por seu turno, derivam de outra base sistemática:
Idem. Direito Penal e Direitos Humanos, Rio de Janeiro, 1977, p. 75/81; PRADO, Luiz Regis. Curso
de Direito Penal Brasileiro, p. 379.
307. WELZEL, Hans. (Nota 294), p. 74.
308. MAURACH, Reinhart. Deutsches Strafrecht, München, 1971, p. 530.
309. STRATENWERTH, Günther. (Nota 305), p. 301; COSTA JÚNIOR, Heitor. Teoria dos delitos culposos,
Rio de Janeiro, 1988; em posição intermediária: COSTA, Carlos Adalmir Condeixa da. Da Natureza
Formal dos Crimes Culposos, Rio de Janeiro, 1989, p. 132.
158 TEORIA DO INJUSTO PENAL
de uma norma de comando ou determinação. Assim, o elemento essencial
para configurar a realização típica é a infração ao dever de agir ou de impedir
o resultado proibido. O tipo omissivo finalista vem a compor-se, pois, dessa
infração do dever de agir, quando legalmente tipificada a omissão como tal
(crimes omissivos próprios) ou de impedir o resultado, quando o omitente,
por suas especiais relações no que toca à proteção de bem jurídico, se situe
na posição de seu garantidor. Agrega-se a isso, como parte integrante do tipo,
a real possibilidade de realizar a ação devida.310
Finalmente, na relação tipo-antijuridicidade, o finalismo assume a pro-
posta neokantiana de MAX ERNST MAYER, tomando o tipo como indício
da antijuridicidade. Diferentemente, porém, de outros penalistas, finalistas
ou não, WELZEL compreende o injusto (tipo e antijuridicidade) como in-
justo pessoal, isto é, referente especificamente a determinado autor, em que se
dá atenção ao fim que este autor persegue, à sua atitude, aos deveres que lhe
são ou eram impostos, aos seus motivos e demais circunstâncias pessoais.311
Com a adoção da teoria do injusto pessoal transporta-se o conteúdo
do ilícito penal, com base na lesão objetiva a bens jurídicos, para o desvalor
pessoal da ação, corolário de um substrato de dever jurídico imposto a todos
os membros da sociedade pelas normas jurídicas. Esse desvalor pessoal da
ação configuraria, no sistema welzeliano, o padrão comum do desvalor geral
de todos os delitos. A dificuldade dessa teoria está em harmonizar essa tese
com os delitos culposos que, fundamentalmente, são delitos de resultado,
cujo desvalor se radica quase que inteiramente na verificação concreta do re-
sultado proibido pela norma penal e só, secundariamente, no desvalor do ato.
Como vimos acima, WELZEL, coerentemente com seu sistema, po-
siciona o tipo dos delitos culposos fundamentalmente no desvalor da ação,
com base na forma de sua execução. Por outro aspecto, a teoria do injusto
pessoal, embora possa contribuir para solucionar alguns casos controverti-
dos da antijuridicidade, como veremos adiante, pode servir de apoio a uma
teoria mitigada de tipo de autor, incompatível com o direito liberal, ou
ainda possibilitar que determinadas causas relativas à punibilidade, como os
motivos do agir, que normalmente são objeto da culpabilidade, tenham seu
tratamento dentro do tipo de injusto, o que acentua mais sua subjetivação
e fá-lo perder seu sentido de segurança.
310. Sobre toda a problemática da omissão, segundo a teoria finalista, WELZEL, Hans. (Nota 294), p.
263/292.
311. WELZEL, Hans. (Nota 294), p. 92.
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 159
A estrutura finalista do tipo irradiou-se para outros sistemas, como o
da teoria social da ação, representado por JESCHECK e WESSELS, bem
como do funcionalismo, que tem como principais articulistas JAKOBS e de
certa forma, ROXIN.
(d) A TEORIA SOCIAL
A teoria social da ação, como ocorre com todas as demais teorias, diver-
ge no tocante à formação do tipo. Os seus primeiros formuladores seguiam
a estrutura da teoria causal, tanto em sua forma primitiva quanto nas suas
variantes cunhadas sob influência neokantiana.312
Sob forte influência finalista, porém, WESSELS compreende o tipo
como o conjunto de características que assinalam o conteúdo de injusto
de determinado delito. Tendo em vista que a ação socialmente relevante
apresenta-se como uma conduta dirigida ou dirigível volitivamente a deter-
minado objetivo, o tipo deve também ser segmentado em tipo objetivo e tipo
subjetivo, e distinguido, segundo o sentido da atividade, em tipos dolosos,
culposos e omissivos.313 Mesma postura assume JESCHECK, para quem o
delito, cujo modelo básico é o doloso, compõe-se de dois elementos gerais:
antijuridicidade e culpabilidade.
O tipo representa a forma de expressão e característica da antijuridici-
dade de cada delito e fundamenta, por isso, o conteúdo de injusto, ou seja,
o sentido da proibição dessa conduta, tanto no aspecto da ação (desvalor do
ato) quanto do resultado (desvalor do resultado).314
Com a identificação do conteúdo da conduta, sob sua própria avalia-
ção em face da orientação que lhe é impressa e do resultado, esclarece-se o
significado do conceito de injusto pessoal, com repercussões no âmbito da
antijuridicidade.
Embora essas concepções deem a impressão de que compreendem o
tipo como ratio essendi da antijuridicidade, seus autores a isso não chegam,
assumindo a conclusão de que ele, na verdade, é apenas indício ou ratio
cognoscendi da antijuridicidade. Apenas se fortalecem aqui os elementos sub-
jetivos de justificação, os quais terão, agora, como fundamento o conteúdo
da ação típica (desvalor do ato e desvalor do resultado).
312. Assim, por exemplo, SCHMIDT, Eberhard. “Soziale Handlungslehre”, in Festschrift für Engisch,
Frankfurt am Main, 1969.
313. WESSELS, Johannes. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 22ª edição, München, 1992, p. 30 et seq.
314. JESCHECK, Hans-Heinrich. Lehrbuch des Strafrechts, AT, Berlin, 1978, p. 184 et seq.
160 TEORIA DO INJUSTO PENAL
(e) O FUNCIONALISMO
O funcionalismo tem em JAKOBS um de seus principais expoentes
no direito penal. Em sua estruturação do tipo, exposta de modo não muito
claro, verbera ele que a realização do tipo constitui uma etapa da imputação.
O injusto não pode ser compreendido isoladamente, como pensavam os
causalistas, mas do confronto entre tipicidade e antijuridicidade. Assim, o
tipo de injusto seria representado pelo conjunto de caracteres que assinalam
legalmente a intolerabilidade social de determinada atividade, que só pode
ser descartada com a incidência de uma norma permissiva.
Embora considere o tipo como mero indício da antijuridicidade e venha
a criticar as teorias radicais que implicam sua unificação à antijuridicidade,
conclui que é indissociável da caracterização dessa intolerabilidade a ausência
de causa de justificação. A diferenciação entre tipo e antijuridicidade só teria
importância, praticamente, na identificação da espécie de erro que poderia
surgir da falsa representação por parte do agente no que toca ao que a lei
proíbe de um modo geral (ação típica e seus elementos) e o que ela autoriza,
de modo especial (causas de justificação e seus elementos).315
Ainda que não se possa criticar sua postura de considerar indispensável
um enfoque conjugado do tipo e da antijuridicidade, a fim de determinar os
exatos contornos do conteúdo do injusto, o sistema proposto por JAKOBS não
vai além de uma circularidade dentro do próprio âmbito normativo, quer dizer,
o injusto não se edifica senão dentro de si mesmo e é resolvido mediante uma
série de argumentos tautológicos, que se resumem a um processo puramente
decisório, isto é, uma verdadeira decisão em torno de uma outra decisão.316
Sob outro viés funcional, o modelo proposto por ROXIN parte do ra-
ciocínio de qual significado se deve emprestar ao tipo. Com isso o distingue
em três aspectos: no sentido sistemático, no sentido político-criminal e no
sentido dogmático. O sentido sistemático, tal como proposto por BELING,
assegura no conceito de delito a diferenciação de seus elementos componen-
tes: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade; o sentido político-criminal
está voltado à função de garantia que o tipo desempenha como consequência
do princípio da legalidade; e o sentido dogmático serve à identificação do
erro de tipo e seu efeito de eliminar o dolo. De qualquer forma, quanto à
315. JAKOBS, Günther. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2ª edição, Berlin-N.York, 1993, p. 152 et seq.
316. Neste sentido, a crítica de SCHÜNEMANN, Bernd. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual
de la ciencia jurídico-penal alemana, tradução espanhola de Manuel Cancio Meliá, Bogotá, 1996, p. 46.
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 161
sua estrutura, acolhe ROXIN a solução da teoria finalista, dividindo o tipo
em tipo objetivo e tipo subjetivo, mas ressaltando que a ação típica consti-
tui, na verdade, uma unidade de fatores internos e externos, que não pode
ser rompida, apenas compreendida em suas singularidades através de seus
momentos individualizadores objetivos e subjetivos. Assim, não existiriam
no tipo elementos puramente objetivos ou subjetivos, sendo inútil discutir
acerca disso. A divisão entre o externo e o interno serve apenas à ordem exter-
na e deve ser desconsiderada quando contrarie o sentido de um conceito.317
(f) OUTROS POSICIONAMENTOS
Posição especial ocupa SCHMIDHÄUSER, que se filia basicamente à
concepção causal-normativa do tipo de injusto, compreendendo-o, porém,
como preenchido com a simples produção (causação) de uma lesão a um
bem jurídico, ainda quando a conduta do agente esteja de conformidade
com as normas sociais. Assim, em um acidente produzido por um automóvel
absolutamente isento de defeitos, o tipo de delito culposo será igualmente
realizado pelo fabricante do veículo, cabendo excluir-se a antijuridicidade
mediante o auxílio do risco permitido.318
Por sua vez, SAX compreende o tipo legal como uma configuração va-
lorativamente neutra, podendo ser realizado sem que se verifique uma lesão
a um bem jurídico. Esta lesão, porém, é considerada como indispensável
para legitimar a coação estatal de punir, pretendendo, com isso, criar uma
exclusão do tipo por motivo de limitação de responsabilidade através da fi-
nalidade protetiva da norma, que está submetida, juntamente com a hipótese
de ausência de elementos da tipicidade, à categoria especial de ausência de
tipo por inexistência de uma lesão de bem jurídico.319 Esta tese é interessante
porque antecipa para a tipicidade a análise do conteúdo material do injusto
que se era feita no âmbito da antijuridicidade.
(2) O CONCEITO DE ANTIJURIDICIDADE
A compreensão do tipo, como se pôde ver dessa sintética exposição,
segue mais ou menos o modelo de sociedade na qual desempenha suas fun-
ções. Inicia-se com um conteúdo puramente causal e objetivo; depois se
317. ROXIN Claus. (Nota 270), p. 305 et seq.; para outras questões do funcionalismo, ver GRECO, Luís. “In-
trodução à dogmática funcionalista do delito”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 32, p. 120.
318. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tübingen, 1975, 9/11. Entendendo que a
questão da causalidade é prévia a um exame normativo, mas vinculando-a à estrutura do tipo como
conceito fonte: REALE JÚNIOR, Miguel. Parte Geral e Tipicidade, S. Paulo, 1986, p. 29.
319. SAX, Walter. “Tatbestand und Rechtsgutsverletzung”, in Juristenzeitung, 1976, p. 9 et seq.
162 TEORIA DO INJUSTO PENAL
subjetiva com o neokantismo; subordina-se a um conceito hermético de
conduta, orientado a um determinado fim; insere-se como elemento de im-
putação de uma conduta socialmente intolerável, no funcionalismo; retoma
sua função de garantia com ROXIN, mas subordinado aos fins da pena e
finalmente se torna dependente do caráter protetivo da norma.
No fundo, toda evolução do tipo conduz a caracterizá-lo cada vez mais
como instrumento de proteção de políticas criminais do Estado, cuja fusão de
metas com os preceitos emanados dos direitos humanos de segunda e terceira
gerações, que são direitos puramente comunitários ou estatais e não verdadei-
ros direitos humanos, gera sua desconstituição como instrumento de garantia
individual. Há, entretanto, uma necessidade histórica e conceitual de que se
recupere a noção de tipo, com vistas ao sujeito. Mas esta recuperação precisa
igualmente ser procedida no âmbito da antijuridicidade, porque o injusto é,
na verdade, o resultado de uma operação complexa e não de mera classifica-
ção. Igualmente, a partir da argumentação discursiva, o tipo se vê também
delimitado diante da influência dos conceitos de mundo da vida e de pessoa
deliberativa, os quais devem compor a estrutura do conceito de conduta.
(a) ANTECEDENTES DO CONCEITO
O conceito de antijuridicidade, entretanto, não se desenvolve na dou-
trina concomitantemente com o de tipicidade. Até final do século XVIII
as legislações penais e igualmente os penalistas desconheciam um conceito
geral e diferenciado de antijuridicidade. Geralmente, a confundiam com a
culpabilidade e, quando muito, apenas ressaltavam as causas de justificação
mais conhecidas, como a legítima defesa e o estado de necessidade, mas
atreladas ao homicídio e não como justificantes genéricas, extensíveis a todas
as espécies de conduta.320 Ainda, porém, no século XVIII foi possível arti-
cular-se um pequeno movimento gerador de um conceito diferenciado com
BÖHMER, que através da superação da dominação da doutrina casuística
de CARPZOV distinguia entre a exclusão do homicídio por legítima defesa e
por dolo, abrindo, com isso, um novo caminho na investigação do injusto.321
Acerca das vicissitudes históricas do conceito de antijuridicidade,
informa HASSEMER que no direito anglo-americano já se procedia à dife-
renciação entre causas de justificação e causas de exculpação desde o tratado
320. RÜPING, Hinrich. Grundriß der Strafrechtsgeschichte, München, 1991, p. 44.
321. HIPPEL, Robert von. Deutsches Strafrecht, Berlin, 1925, vol. I, p. 250 e ss, reimpressão, Aalen, 1971;
para uma visão geral: BOLDT, Gottfried. Johann Samuel Friedrich von Böhmer und die gemeinrechtli-
che Strafrechtswissenschaft, Berlin, 1936, reimpressão, Frankfurt am Main, 1997.
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 163
de BACON sobre o common law.322 Ainda que se reconheça este precedente
histórico do direito anglo-americano, o problema é que essa diferenciação,
como, aliás, seus próprios juristas atestem, jamais teve qualquer aplicação
prática, pois o que sempre valeu e continua valendo é o juízo final de culpa-
bilidade que, no fundo, absorve o juízo de antijuridicidade.323
Por isso, o conceito de antijuridicidade como tal somente começou a des-
pontar no século passado, mas sob perspectivas diversas. Por um lado, através
da incursão de VON JHERING no direito civil romano tornou-se possível
diferenciar entre as consequências de um ato ilícito e de um ato culpável.324
Por outro, através da evolução dogmática, com a contribuição de MERKEL e
sua teoria dos elementos negativos do tipo,325 de VON LISZT com o conceito
de antijuridicidade formal e de BINDING com a acepção do delito como
ato contrário à norma, mas não à lei,326 se pôde compreender que o delito
estava situado em correlação com as normas da ordem jurídica. É paradoxal,
entretanto, que tanto MERKEL quanto BINDING se opunham a um concei-
to unitário de antijuridicidade. O primeiro estabelecia, como pressuposto de
qualquer formulação acerca da antijuridicidade, o caráter imperativo da norma
incriminadora, de tal modo que seu destinatário deveria ser imputável, porque,
caso contrário, não poderia atuar antijuridicamente.327 O último compreendia
o ilícito sempre como um ato culpável, negando-lhe por isso autonomia.328
(b) A TEORIA CAUSAL
Deve-se, na verdade, a VON LISZT a exata compreensão da antijuri-
dicidade como elemento autônomo do delito. Isto pode ser notado na sua
conceituação do delito como ação injusta, nos seguintes termos: “Como
injusto, o crime, do mesmo modo que o ilícito civil, é antijurídico ou por
outros termos, é a violação de uma norma do Estado, de um preceito proibiti-
vo ou impositivo da ordem jurídica”, de tal modo que só “excepcionalmente e
322. HASSEMER, Winfried. “Rechtfertigung und Entschuldigungsgründe im Strafrecht. These und Kom-
mentare”, in Rechtfertigung und Entschuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven. Freiburg im Breis-
gau, 1987, p. 178.
323. HENDLER, Edmundo. Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos, Buenos Aires, 1996, p. 65.
324. JHERING, Rudolf von. “Das Schuldmoment im römischen Privatrecht”, Festschrift für Birnbaum,
Gießen, 1867, p. 4.
325. MERKEL. Adolf Joseph Matthäus. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Stuttgart, 1889, p. 82, reim-
pressão, Frankfurt am Main, 1996.
326. BINDING, Karl . Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig, 1922, vol. I, p. 29 et seq.
327. MERKEL, Adolf Joseph Matthäus Kriminalistische Abhandlungen, tomo 1, Stuttgart, 1867, p. 42.
328. BINDING, Karl. Die Normen, volume I, p. 299; sobre isso, com argumentos favoráveis e desfavoráveis,
KAUFMANN, Armin, Teoría de las Normas, tradução de Enrique Bacigalupo e Ernesto Garzon Val-
dez, Buenos Aires, 1977, p. 193 et seq.
164 TEORIA DO INJUSTO PENAL
por causas especiais é lícita a lesão de interesses juridicamente protegidos”.329
Mais tarde, VON LISZT enuncia o conceito de antijuridicidade material:
antijurídico é o fato que ofende ou põe em perigo um bem jurídico.330
Apesar da contribuição de VON LISZT, os partidários da teoria
causal, especialmente BELING, não inovaram acerca desse conceito,
apenas estabeleceram, por força da noção de tipo, a nítida separação entre
a conduta proibida e a conduta lícita. Essa observação, porém, já havia sido
feita por VON LISZT em seu tratado, ainda que anteriormente ao conceito
de tipo, ao salientar que a análise da antijuridicidade deveria resumir-se na
indagação acerca da incidência ou não de uma causa de justificação,331 o
que significava que o juízo sobre a ilicitude deveria pressupor a realização
de uma ação causal, prevista como proibida.
(c) O NEOKANTISMO
A inovação sobre esta matéria coube aos neokantianos. Inicialmente
MAX ERNST MAYER trouxe à consideração o enunciado de que a antijuri-
dicidade se consubstanciaria através de dois juízos: um juízo provisório com
a realização do tipo, resultante da violação de uma regra de conduta e um
juízo definitivo, através da negativa de uma causa de justificação.332 Com isso,
confere-se um acento especial na relação tipo/antijuridicidade, atribuindo ao
primeiro o caráter de indício da segunda. O trunfo dessa concepção não está
em atribuir ao tipo o caráter indiciário da antijuridicidade, mas sim, de abrir a
possibilidade de um enfoque sistêmico das causas de justificação, em que tipo
e causas de justificação se contrapunham através do binômio regra/exceção.
Aprofundando esta análise, MEZGER acentua, por outro lado, que a
antijuridicidade deveria ser aferida em dois estágios: no primeiro, situando a
conduta do agente em face da norma objetiva de valoração; no segundo, ca-
racterizando-a quanto à execução do tipo de delito. A antijuridicidade passa
a ser, então, o elemento principal do delito, o qual assume a característica
especial de uma antijuridicidade típica.
Mas, há ainda um outro problema. Com essa posição, MEZGER reco-
nhece afinal que o delito comporta dois juízos, um objetivo e outro subjetivo,
correspondentes, respectivamente, a uma norma de determinação objetiva,
329. LISZT, Franz von. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Berlin, 1ª edição, 1881, § 22.
330. LISZT, Franz von. (Nota 329), 21ª edição, 1919, p. 132.
331. LISZT, Franz von. (Nota 329), 1ª edição, § 22.
332. MAYER, Max Ernst. (Nota 293), p. 173.
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 165
cuja violação implica a antijuridicidade, e a uma norma de determinação sub-
jetiva, deduzida da primeira e que fundamenta a culpabilidade.333 O injusto
aqui é, assim, deduzido da violação a uma norma de valoração que se dirige
a todos, diversamente da culpabilidade, que está associada a uma norma
de dever, que se vincula somente a quem esteja pessoalmente obrigado ao
seu cumprimento.334 Com isso, descarta-se definitivamente a concepção de
MERKEL de que a imputabilidade constituiria um pressuposto do injusto.335
Dada, entretanto, a particularidade de se atribuir ao tipo a condição de ratio
essendi da antijuridicidade, a lesão de bem jurídico, que fundamentava a an-
tijuridicidade material de VON LISZT, passa a assumir o papel de conteúdo
material do injusto típico,336 função que, desde então, vem sendo exercida
dentro do tipo de injusto. Ademais, aperfeiçoa MEZGER a sistematização
dos elementos subjetivos do injusto, reconhecendo-lhes desde logo dupla
função: como fundamento do próprio tipo de injusto e como integrantes das
causas de justificação legais e extralegais.337 De qualquer modo, MEZGER
reconhece que o juízo de antijuridicidade deve ser efetuado objetivamente e
que a imputação pessoal é questão a ser decidida na culpabilidade.338
(d) O FINALISMO
Por influência da doutrina anterior, cujos antecedentes estão em VON
WEBER no sentido de incluir o dolo no tipo de injusto,339 o finalismo, ao
acolher esta mesma estrutura e ainda fundamentando-a através do conceito
ôntico de ação final, tratou do injusto como injusto pessoal, quer dizer, o in-
justo deve ser atribuído a uma determinada pessoa, daí ganhando relevância
a questão do desvalor do ato.340
Mas, apesar disso, o finalismo regressou à fase anterior ao neokantismo,
ao conceber o juízo de antijuridicidade como um juízo delibativo: o tipo
constitui um indício de antijuridicidade, confirmado definitivamente com
a ausência de qualquer causa de justificação. Com a introdução do conceito
de injusto pessoal, em que o importante passa a ser o modo e a forma de
333. MEZGER, Edmund. (Nota 295), p. 340 et seq.
334. MEZGER, Edmund. (Nota 295), vol. I, p. 343.
335. Entre nós, adotando praticamente a posição de Merkel: REALE JÚNIOR, Miguel. Antijuridicidade
Concreta, S. Paulo, 1974, p. 93.
336. MEZGER, Edmund. (Nota 295), vol. I, p. 398.
337. MEZGER, Edmund. (Nota 295, vol. I, p. 349.
338. MEZGER, Edmund. (Nota 295), vol. I, p. 354 et seq.
339. WEBER, Helmuth von. Zum Aufbau des Strafrechtssystems, Jena, 1935.
340. WELZEL, Hans. (Nota 294), p. 91 et seq.
166 TEORIA DO INJUSTO PENAL
execução da conduta proibida por parte do agente, que darão o sentido da
sua atividade e assinalam o desvalor do ato, o finalismo fortalece também a
subjetivação da antijuridicidade.
A questão da subjetivação do injusto, na verdade, não deve ser apreciada
pelo lado simplesmente dogmático, porque isto já estava presente nos parti-
dários do neokantismo e ainda em outros autores, como, por exemplo, em
EBERHARD SCHMIDT e HEGLER, este último, inclusive de forma radical,
entendendo que, para fins de imputação pessoal, praticamente inexistiria dife-
rença entre os elementos subjetivos do injusto e os elementos da culpabilidade.341
A compreensão perfeita de como se processa essa subjetivação do in-
justo só pode ser obtida, na verdade, com a apreciação da própria estrutura
do sistema final de delito e suas inovações.
O finalismo inova em dois aspectos substanciais.
Em primeiro lugar, subordina toda a estrutura do injusto ao conceito
final de ação, que não é um conceito normativo, mas um conceito ontoló-
gico, quer dizer, anterior a qualquer formulação e cujo elemento essencial
– a finalidade – fora afinal descoberto como uma verdade incontestável.342
De acordo com este conceito, o legislador deve submeter seus projetos aos
esquemas da ação final, que não podem ser modificados por sua vontade ou
conforme seus interesses. Este conceito vale, inclusive, não apenas para o
direito, mas para todas as ciências do comportamento.
Em segundo lugar, no campo político, confere à norma penal a função
primária de proteção dos valores ético-sociais. Em vez do resultado, elege
o sentido da própria ação como o elemento essencial de configuração do
injusto. Mediante um raciocínio refinado e sedutor, porque logicamente
razoável, foi fácil demonstrar a função no injusto de uma valoração inci-
dente sobre o sentido da ação e não sobre o resultado, como decorrência da
elaboração de uma teoria subjetiva do injusto que, contrariamente a qual-
quer outra, é lançada com o epíteto de definitiva. Quem não se ajustasse
aos seus parâmetros estaria decididamente condenado ao inferno, porque
teria contrariado a ordem essencial das coisas.
É interessante notar, como o faz MONIKA FROMMEL, a
341. HEGLER, Alfred. “Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente im Rahmen des allgemeinen Verbrechensbe-
griffs”, in Festgabe für Frank, 1930, Tomo I, p. 251 et seq.
342. WELZEL, Hans. “Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlun-
gslehre”, in Juristische Schulung, 1966, p. 421 et seq.
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 167
coincidência que se formara entre a teoria final de ação, com seu conceito
de injusto pessoal, e a teoria do tipo de autor, bem como a mesma preocu-
pação eticizante que se agregava à norma penal e a substituição do conceito
de bem jurídico pelo de valores ético-sociais, tal como na proposta de
SCHAFFSTEIN.343 Este raciocínio, aliás, é consequência de uma tomada
de posição política do finalismo que, ao formular o juízo de desvalor da
antijuridicidade, se apoia no critério da autoridade, quer dizer, o juízo da
antijuridicidade vale na medida em que tem como sujeito não a pessoa do
autor, mas a ordem jurídica,344 desnaturando, com isso, seu conceito de
ação e o sentido do conceito de injusto pessoal. A subjetivação do injusto,
na forma de injusto pessoal, passa a valer, por isso, como tipo de autor,
cujos parâmetros são tirados, portanto, da ordem jurídica e não das condi-
ções próprias do autor concreto, como sujeito do seu juízo de enunciação.
A concepção de injusto pessoal do finalismo se irradiou também para
outros setores, tendo sido acolhida tanto pelos partidários da teoria social da
ação, quanto pelos cultores modernos do funcionalismo. Vários, entretanto,
foram os problemas que esta concepção suscitou, principalmente no setor das
causas de justificação, quando se tratasse daquilo que os autores espanhóis
passaram a considerar como justificantes incompletas, isto é, quando, embora
presentes os elementos objetivos, faltasse o elemento subjetivo de justificação.
Isto conduziria a pelo menos três problemas. Primeiro: seria preciso determi-
nar as condições necessárias para a configuração de qualquer dos elementos
subjetivos de justificação, isto é, decidir se bastava a mera consciência acerca
dos pressupostos objetivos, ou se era indispensável a vontade acerca da jus-
tificação (por exemplo, na legítima defesa, dever-se-ia exigir a consciência
da agressão ou a vontade de se defender?). Segundo: solucionar os efeitos
da eximente incompleta, quer dizer, caso estejam presentes os pressupostos
objetivos e não os subjetivos de uma causa de justificação, deve-se decidir se
o autor é punido por crime consumado ou por crime tentado. Terceiro: se
isto também vale para os crimes culposos.
Entretanto, qualquer das soluções apresentadas a esses problemas é ab-
solutamente insatisfatória, o que demonstra que a teoria não é tão definitiva
quanto poderia aparentar. Caso se exija, por exemplo, na legítima defesa, além
dos pressupostos objetivos, a vontade de se defender, como se deve diferenciá-la
343. FROMMEL, Monika. “Los orígenes ideológicos de la teoría final de acción de Welzel”, tradução de
Francisco Muñoz Conde, in Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1989, p. 621 et seq.
344. WELZEL, Hans. (Nota 294), p. 77.
168 TEORIA DO INJUSTO PENAL
do dolo, ou subsiste, então, um dolo de justificação? Por outra parte, como
poderiam ser punidas do mesmo modo duas pessoas, uma que se excedesse
conscientemente na legítima defesa, e outra que, embora sem saber que estava,
na verdade, se defendendo, tivesse deliberadamente executado a agressão?
A solução pelo crime consumado, na eximente incompleta, implica a
ruptura com os princípios da igualdade e da proporcionalidade; a solução
pelo crime tentado é logicamente insustentável, porque na realidade houve
um delito consumado. Ademais, como se poderia exigir a presença de um
elemento subjetivo de justificação na culpa inconsciente, quando a própria
violação da norma de cuidado era desconhecida do autor? Todas essas ques-
tões induzem a perplexidades no âmbito do injusto, ainda não resolvidas.
(e) O FUNCIONALISMO
As soluções funcionais esbarram, por sua vez, em uma dificuldade ini-
cial decorrente de sua posição em face das perspectivas da norma penal, pelas
quais se entende como necessária a vinculação entre infração e pena. Assim,
por exemplo, AMELUNG afirma que a função da teoria do injusto não é
identificar condutas proibidas, mas condutas merecedoras de pena. Por isso,
entende correto vincular as causas legais de justificação ao tipo e tratar as
demais como causas simplesmente excludentes.345
Por seu turno, JAKOBS assinala que a antijuridicidade, assim como os
demais elementos do delito, deve ser entendida dentro de um processo de im-
putação, pelo qual se estabelecem os fundamentos para punir-se uma pessoa,
com vistas a estabilizar a validade da norma.346 Diante disso, compreende o
injusto, desde logo, na própria realização do tipo, quanto inexistentes as res-
pectivas causas justificantes, quer dizer, a antijuridicidade só cumpriria a função
de congregar os elementos negativos do injusto.347 Desde que não estivesse
presente qualquer causa justificante, seria impróprio tratar-se da antijuridi-
cidade, como elemento autônomo do delito. Neste passo, segue, com outros
contornos, a lição de MEZGER, no sentido de tomar o tipo como ratio es-
sendi da antijuridicidade. MEZGER, todavia, como já visto, queria vincular
o injusto a uma norma valorativa, ou de determinação objetiva; JAKOBS
quer, ao contrário, associar o injusto e, consequentemente, a antijuridicidade
a um programa de imputação, no qual as causas de justificação representariam
345. AMELUNG, Knut. “Zur Kritik des kriminalpolitischen Strafrechtssystems von Roxin”, in Grundfragen
der modernen Strafrechtssystems, Berlin- N. York, 1984, p. 85 et seq.
346. JAKOBS, Günther. Strafrecht, Allegemeiner Teil, 2ª edição, p. 125.
347. JAKOBS, Günther. (Nota 346), p. 159.
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 169
motivos jurídicos fundados de aceitação da conduta típica por parte da ordem
jurídica como uma conduta socialmente tolerável em face do contexto.348 A
identidade entre injusto e realização do tipo só vale – no dizer de JAKOBS –
quando o tipo for compreendido como um substrato completo do injusto e
quando a determinação da antijuridicidade se limitar à constatação da ausência
de justificação. Ainda que com a oposição de parte da doutrina, tal ocorreria
também nos chamados tipos abertos e naqueles nos quais estivessem inseridos
elementos especiais da antijuridicidade. No caso dos tipos abertos, entende que
os limites entre a ausência de tipo e a incidência de uma justificativa estão
orientados, igualmente, pelo sentido de intolerabilidade social da conduta, isto
é, se esta conduta for tolerada apenas em determinado contexto, tratar-se-á de
justificação; se, ao contrário, esta mesma conduta não causar qualquer estorvo,
independentemente do contexto, haverá ausência de tipo. Esses tipos abertos
são encontrados em inúmeras disposições legais, quando o legislador condi-
ciona o processo de imputação à violação de normas que se encontram fora do
sistema penal ou de circunstâncias que devam ser submetidas a um juízo de
valor especial. Isso ocorre nos delitos violação de correspondência, com a ex-
pressão indevidamente (art. 151), de divulgação de segredo, (art. 153), violação
de segredo profissional (art. 154), abandono material (art. 244) e abandono
intelectual (art. 246), com a expressão sem justa causa, de emissão de título ao
portador sem permissão legal (art. 292), com a expressão sem permissão legal, de
falsificação de selo o sinal público (art. 296, § 1º, II), prevaricação (art. 319) e
violação de sigilo funcional (art. 325, § 1º, II), com a expressão indevidamente.
Há grande controvérsias em torno da posição sistemática desses elementos, se
constituem elementos especiais da antijuridicidade ou se integram o tipo. Uma
vez que esses elementos estão associados ao processo de imputação, a solução
aventada seria tratá-los dentro dos elementos normativos do tipo, que a con-
dicionam.349 Como elementos normativos do tipo devem ser abarcados pelo
dolo agente. O erro, portanto, sobre esses elementos será nítido erro de tipo.
De outro lado, SCHÜNEMANN vê também no injusto a função de
assinalar as condutas socialmente nocivas, que serão abarcadas pelos elementos
positivos do tipo, enquanto seus elementos negativos, em uma reprodução pós-
-moderna da teoria de MERKEL, abrangeriam tanto as causas de justificação
quanto as excludentes.350 Com esta postura, aproxima-se da tese de HANS-
348. JAKOBS, Günther. (Nota 346), p. 349.
349. JAKOBS, Günther. (Nota 346), p. 160 et seq.; sobre isso: MORGANTE, Gaetana. L’Illicitá Speciale
nela Teoria Generale del Reato, Torino: Giappichelli, 2002, p. 151.
350. SCHÜNEMANN, Bernd. “Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spie-
170 TEORIA DO INJUSTO PENAL
-LUDWIG GÜNTHER, de uma diferenciação entre causas de justificação e
causas de exclusão do injusto penal, com o propósito de obter uma graduação
na gravidade do delito, já no âmbito do injusto e não somente na culpabili-
dade, o que serviria para legitimar teleologicamente o sistema penal. É pelo
menos curiosa a solução apresentada por este GÜNTHER, por exemplo, na
hipótese de uma justificação incompleta no homicídio, isto é, se alguém mata
outrem sob as condições objetivas da legítima defesa, embora não soubesse que
estava sendo agredido. Caso se trate, aqui, de homicídio qualificado, propõe
ele a sua desclassificação para homicídio simples,351 o que é, evidentemente,
incompreensível, porquanto as circunstâncias qualificadoras nada têm a ver
com as causas de justificação como tal e nem muito menos com os elementos
subjetivos de justificação. Esta proposta bem demonstra a complexidade do
tratamento das eximentes incompletas, ainda sem solução definitiva
Já a posição funcional de ROXIN, que coroa a dogmática penal con-
temporânea, apesar de não discrepar, substancialmente, dos enunciados da
doutrina tradicional no tocante à relação tipo/antijuridicidade, porque entende
que a realização do tipo indicia a antijuridicidade,352 caracteriza esta antijuri-
dicidade como uma qualidade da ação típica, no sentido de que o fato está em
contradição com as proibições ou determinações do direito penal.353 Com isso,
admite que o juízo de antijuridicidade possa variar de um para outro ramo do
direito, embora isso não implique uma quebra da unidade da ordem jurídica.
Entende perfeitamente possível admitir-se que um fato fosse antijurídico pe-
rante o direito civil e não o fosse perante o direito penal. Por exemplo, o direito
civil pode tachar de antijurídica a destruição de um bem patrimonial de um
menor impúbere e obrigar o autor a sua reparação, ainda quando subsista um
consentimento presumido do menor para aquele ato de destruição, enquanto
que o direito penal assim não o considere, porque reconheça a este consenti-
mento a propriedade de uma causa de justificação, de vez que, diversamente
do direito civil, se fixa na capacidade fática de compreensão do menor acerca
das consequências do ato e não na sua capacidade negocial.354
Mais recentemente, embora com reservas, admite ROXIN, com apoio
gel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars”, in Goltddammer´s Archiv, 1985, p. 347 et seq.
351. GÜNTHER, Hans-Ludwig. Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, Köln-Berlin-Bonn-
-München, 1983, nota 30. Ver a crítica in: CORTES ROSA, Manuel, “La función de la delimitación
de injusto y culpabilidad en el sistema del derecho penal”, in Fundamentos de un sistema europeo del
derecho penal, Barcelona, 1995, p. 247-278.
352. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 291.
353. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 601.
354. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 614.
CAPÍTULO 1 – A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA 171
em ARTHUR KAUFMANN, a subsistência de uma terceira categoria, de-
nominada espaço juridicamente indiferente, situada entre justo e injusto, ou
melhor, entre ato lícito e ilícito, como, por exemplo, no ato de suicídio.355
Originariamente se havia aventado uma zona neutra no injusto, que se daria
na hipótese do aborto necessário, na colisão de deveres de igual categoria ou
nos casos de comunidade de perigos que representem uma forma de estado de
necessidade. Entende ROXIN, porém, que tal conceito não pode ser aplicado
na teoria do injusto porque, uma vez tipificado o fato, não se pode dizer que
seja juridicamente indiferente,356 sendo, assim, incorretas as hipóteses elenca-
das do aborto necessário e das situações de necessidade, que se resolvem pelas
regras fixadas na legislação penal. Para JUAREZ CIRINO DOS SANTOS
poderiam ser reconhecidos nas esferas pré-típicas espaços jurídicos livres, mas
não no âmbito do injusto, porque o comportamento típico seria valorado al-
ternativamente, ou como típico e justificado, ou como típico e injustificado.357
Desde que, conforme AMELUNG, a função do injusto é de estabelecer,
positivamente, as condutas merecedoras de pena e não as condutas proibidas
em si mesmas, admite ele, além disso, na interpretação dos respectivos tipos,
se deva levar em conta a capacidade da vítima, de ser violada, concretamente,
em seus bens jurídicos. Isto quer dizer que não haverá, por exemplo, crime de
estelionato, por ausência de ato injusto, à medida que a vítima tenha desconfia-
do, concretamente, das más intenções do agente, porque, neste caso, o injusto
é constituído sobre a incapacidade da vítima de perceber o engodo e não sobre
a proibição de enganar.358 Com base nisso, pretende SCHÜNEMANN criar
uma categoria nova de interpretação da norma penal, denominada vítimo-dog-
mática, pela qual se querem excluir do injusto de certos delitos (por exemplo,
ameaça, fraude, moeda falsa) todos os atos que possam ser vinculados à capa-
cidade concreta de proteção da própria vítima.359 Assim, só haveria ameaça,
se esta fosse capaz de atemorizar, concretamente, a vítima, de modo que esta
pudesse se sentir ameaçada; não haveria fraude se a vítima fosse capaz de,
imediatamente, descobri-la; nem moeda falsa, se a falsificação fosse grosseira.
Embora a vítimo-dogmática se refira, basicamente, à interpretação do
355. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 611 et seq.
356. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 612 et seq.; admitindo, de certa forma, uma zona neutra no injusto: COS-
TA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, 1998, vol. I, tomo II, p. 877-878.
357. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, Rio de Janeiro, 2000, p. 152.
358. AMELUNG, Knut. “Irrtum und Zweifel des Getäuschten beim Betrug”, in Goldammer’s Archiv für
Strafrecht, 1977, p. 1 et seq.
359. SCHÜNEMANN, Bernd. “Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des
Strafrechts”, in Festschrift für Bockelmann, 1979, p. 130.
172 TEORIA DO INJUSTO PENAL
injusto dos delitos em espécie, a corrente funcional vem reconhecendo sua
influência, igualmente, na parte geral do direito penal. Assim, poder-se-ia
pressupor que, na imputação objetiva, o alcance do respectivo tipo estaria
condicionado principalmente pela responsabilidade da vítima, de se expor
a perigo, ou na legítima defesa, a exclusão ou a limitação de sua necessidade
deveria ser vista sob o ângulo do envolvimento do agredido, notadamente no
caso de sua provocação.360 Normalmente, busca-se fundamentar a vítimo-dog-
mática tanto no conceito de antijuridicidade material quanto no princípio
de subsidiariedade. Pelo primeiro se reconhece que ali onde seja exigível ou
possível uma autodefesa da vítima, não poderá haver lesão de bem jurídico
por parte do autor; pelo segundo, entende-se que o direito penal constitui a
ultima ratio da política social, sendo ilegítima sua intervenção, quando meios
menos severos estejam disponíveis para impedir o dano.361 Apesar de a vítimo-
-dogmática corresponder à tendência de se dar à vitima um papel significativo
no direito penal, a ela se opõe ROXIN, para quem o princípio vitimológico
só deve valer para casos específicos e não como norma geral da antijuridici-
dade,362 pois ainda na hipótese de se reconhecer a ausência, em determinados
contextos, da necessidade de proteção ao bem jurídico, a juridicidade ou a
não punibilidade do evento lesivo não pode se reduzir a princípio único, mas
resultar da ponderação do respectivo interesse de proteção. Por isso, assevera
que em todas as hipóteses aventadas pelo princípio vitimológico, a exclusão
do injusto poderia ser fundamentada de outro modo, quer se reconhecendo a
ausência de perigosidade social da agressão, quer se constatando que a liberdade
de ação do titular do bem jurídico não tenha sido violada (autoexposição a
perigo, ou consentimento quanto a perigos), ou a necessidade da proteção do
bem na legítima defesa tenha sido excluída ou se tenha limitado pela conduta
precedente daquele que deveria exercê-la.363
Em face do que, em rápida passagem, foi possível anotar do conceito
de antijuridicidade e de sua formulação através dos tempos, pode-se con-
cluir que o injusto deve solucionar pelo menos três questões fundamentais.
A primeira é a determinação da sua função. A segunda diz respeito ao seu
conteúdo. A terceira a seus efeitos.
360. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 606 e ss.
361. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 607.
362. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 607 et seq.
363. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 609.
CAPÍTULO 2
AS FUNÇÕES DO INJUSTO
Na determinação da função do injusto, deve-se partir, primeiramente,
da relação tipo e antijuridicidade. A teoria causal, em sua formulação origi-
nária, entendia que tipo e antijuridicidade eram compartimentos estanques,
cada qual configurado ao seu modo e cuja validade para a concepção do
delito só teria sentido se fossem ambos realizados. A insustentabilidade da
tese da separação entre tipo e antijuridicidade não decorreu, como parece,
de mero acidente dogmático. Há, por trás desse aspecto dogmático, um
condicionamento político da norma penal.
1. O SENTIDO DA NORMA PENAL
A questão da norma penal diz respeito à função que se lhe atribui. É a
norma penal meramente proibitiva? Ou é também ou essencialmente uma
norma determinativa? A contestação em favor de uma ou de outra, ou de
ambas as alternativas, não implica por si só uma postura democrática.
Na evolução histórica desse papel que se assinala à norma, pode-se
notar, por exemplo, que o acolhimento da primeira alternativa, sugerida
por CHRISTIAN THOMASIUS, em 1687, em oposição ao Estado despó-
tico, surtiu efeito liberalizante, ao exigir para a punição a presença de um
dano e, ao mesmo tempo, da demonstração de sua utilidade para a melhoria
do criminoso. Eis sua magnífica sentença: “Fluunt ex hoc praecepto duo
specialia, unum respiciens actus puniendos, alterum puniendi modum. Prius
est: Puni actus damnum reipublicae inferentes et emendabiles. Ita Medicus
non propter omnem aberrationem medicamenta praescribit, sed propter
eam, quae morbum parit & medicamentis tolli potest”364 (“Desta regra
defluem duas outras regras especiais, uma relativa à ação punível e outra, à
forma da punição. A primeira diz: puni somente ações que possam trazer
dano ao Estado e cuja punição possa lhe servir de melhoria. Da mesma
364. THOMASIUS, Christian. Institutiones Jurisprudentiae Divinae, 1720, reimpressão, Aalen, 1963, sen-
tença 102.
174 TEORIA DO INJUSTO PENAL CAPÍTULO 2 – as funções do injusto 175

maneira que o médico não prescreve medicamentos a todos, mas somente 2. A RELAÇÃO TIPO-ANTIJURIDICIDADE
àqueles que possam contrair uma enfermidade e com os quais se possa evi-
A questão da relação entre tipo e antijuridicidade, portanto, deve levar
tá-la”). Em consequência desse preceito, verbera THOMASIUS em favor
em conta, em primeiro plano, este sentido delimitativo da norma penal em
da não-punibilidade, por exemplo, dos delitos de bagatela, de delitos leves,
face do exercício do poder estatal, e não o sentido de proibição ou de impo-
de falhas de caráter comuns em todas as pessoas, de casos duvidosos e de
sição de condutas. Em razão disso, essa relação só pode ser elucidada através
fatos inevitáveis.365 Justamente esta mesma tese da norma proibitiva foi
da fixação das funções do tipo e das limitações da antijuridicidade naquelas
posteriormente utilizada por BINDING, ainda que mesclada com a teoria
duas fases a que nos referimos como base da elaboração de uma teoria do
dos imperativos de THON, para simplesmente subjetivar a concepção de
injusto. Esse tratamento que se dá à norma penal, evidentemente, pressupõe
delito e unir injusto e culpabilidade.
uma tomada de posição política sobre o exercício do poder de punir.
Por outro lado, a adoção de normas determinativas pode também in-
Revivendo uma antiga pretensão privatística, a doutrina penal vem
tensificar a punição mediante a criação de tipos de omissão, como ocorre na
conferindo ao Estado um verdadeiro direito de punir – direito penal sub-
pós-modernidade e como se deu no nacional-socialismo, no qual o delito
jetivo (jus puniendi) – como resultado do exercício de sua soberania,366
era uma violação de dever, embora seja a tese sustentada por KELSEN, que
entendendo, com isso, que possa delimitar-lhe a extensão com maior rigor,
com ela pretendia elaborar uma teoria da norma desvinculada de preceitos
mediante regras objetivas de conferência do chamado direito penal ob-
morais e, assim, garantista. A conjugação de ambas as teses pode caminhar
jetivo (jus poenale). Este panorama, assim estruturado, ainda que revele
em qualquer sentido. Tudo depende de como se devam estabelecer os parâ-
bons propósitos, na verdade equaciona equivocadamente o papel da norma
metros de sua aplicação.
penal. Conferir-se ao Estado um direito subjetivo de punir, ao contrário
Diante destes preceitos, inexiste, a priori, a melhor solução. Esta deve do que se pode imaginar, não terá, como correspondência, a criação de
decorrer de uma postura simplesmente prática, a de tomar a norma penal direitos públicos subjetivos ao cidadão. Isto porque, na relação contratual,
como instrumento de delimitação entre o poder de intervenção do Estado a conferência de um direito a uma das partes, necessariamente, impõe
e a liberdade individual. Isto significa que o exercício desse poder não deve obrigações à outra. Foi justamente sobre este esquema que se elaboraram
estar condicionado por um sentido de utilidade social, ou paz jurídica, ou todas as concepções que retratavam o delito como uma infração a deveres
qualquer outro fim que o próprio Estado assenta, mas, simplesmente, pela e não como lesão de bens jurídicos.367
necessidade, nos casos expressos e precisamente configurados, de assegurar a
Retomando uma correta assertiva de MACKIE, a questão deve ser
todos os mesmos direitos. Nesse sentido, a norma pode ser tanto proibitiva
posta em dois níveis: da liberdade individual e do poder de intervenção do
ou impositiva. Sua validade não depende, pois, do fim a que se destine,
Estado. Antes de mais nada, é preciso ressaltar que a garantia e o exercício da
senão da necessidade de sua promulgação e das garantias que ofereça. Se,
liberdade individual não necessitam de qualquer legitimação, em face de sua
por exemplo, houver necessidade de se impor a obrigação de prestar auxílio,
evidência. A liberdade individual decorre necessariamente do direito à vida e
como condição de sobrevivência de outros, esta norma será, em princípio,
está consagrada nos pactos internacionais e nas constituições democráticas.
válida, mas, se apesar dessa necessidade, deixar de indicar com nitidez quem
Daí não haver igualmente a necessidade de se compor uma relação jurídica
deva prestar a obrigação e referir, ademais, os casos em que ela se dá, deixa de
de direito privado entre o Estado e o cidadão, de modo que a este se confira
ser válida, porque incompatível com os direitos fundamentais. A imposição
o direito de liberdade. O que necessita de legitimação é o poder de punir do
de deveres tem que estar referenciada a dados concretos, que demonstrem
inequivocamente a necessidade de atuar. Deveres genéricos, sem essa cor- 366. BITENCOURT Cezar Roberto. (Nota 306), p. 39; MUÑOZ CONDE, Francisco. (Nota 270), p. 75;
MAURACH/ZIPF. Strafrecht, AT, I, p. 3; contra: BRUNO Aníbal. (Nota 271), p. 19 e ss; explicativo:
respondência e sem identificar os destinatários, viola a ordem democrática. COSTA, Álvaro Mayrink da. (Nota 356), p. 8.
367. Considerando tecnicamente inútil e politicamente perigoso tal conceito, a ele se opõe corretamente
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, Rio de Janeiro, 5a. edição, 1999, p.
365. THOMASIUS, Christian. (Nota 364), sentença 102, segunda parte. 106 et seq.
176 TEORIA DO INJUSTO PENAL
Estado, e esta legitimação não pode resultar de que ao Estado se lhe reserve
o direito de intervenção. Isto seria falsear o problema, porque justamente
aquele que está precisando legitimar sua força – o Estado – é que se auto-
confere direitos e por isso se autolegitima. Nesses termos, a legitimação seria
manifestamente autopoiética. Com razão vem sustentando ZAFFARONI
que o sistema penal, no qual se inclui o poder de intervenção, é irracional e,
pois, carente de legitimidade.368 Mas, de qualquer modo, persiste a questão
se e como se pode autorizar essa intervenção.
Deve-se entender quanto a isto, novamente com apoio em MACKIE
e na tradição do empirismo inglês, que a intervenção, ainda que não possa
se autolegitimar, só pode ser admitida se fundamentalmente necessária
para garantir o pleno exercício da liberdade individual,369 compreenden-
do-se nessa liberdade, evidentemente, todos os seus corolários e acessórios,
e quando não haja outro meio de garanti-la através de uma intervenção
mais branda. Só nisso deve residir a questão normativa, sem concessão de
direitos estatais e sem a imposição de obrigações individuais. Com esta
postura, se restauram os princípios básicos do direito penal, decorrentes
do primitivo veio do contrato social, pelo qual, no dizer de HASSEMER,
“não se permite nenhum poder autônomo, nem usurpador”, de modo que
“se deve limitar o poder estatal da maneira mais enérgica, ali onde mais
claramente se manifesta, quer dizer, no direito penal, que deve ser confi-
gurado a partir do ponto de vista dos direitos individuais, como sua forma
mais enérgica e contundente de proteção”.370 A postura de que a incidência
da norma penal só se legitima quando vise a preservar a liberdade produz
consequências também no âmbito da culpabilidade, a qual deve estar sub-
metida aos princípios de intervenção mínima e de idoneidade.
Se seguirmos nossa proposta de elaboração de uma teoria do injusto, de
modo que, em uma primeira fase, devam ser questionados o tipo de injusto
e os preceitos autorizadores da conduta, em face dos direitos fundamentais,
o tipo não pode mais desempenhar o papel de indício de antijuridicidade.
Tanto o tipo quanto a antijuridicidade se submetem ao mesmo crivo
para verificar se, desde logo, a incriminação da conduta é ou não, no seu
368. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas, Bogotá, 1990, p. 7 et seq.; KARAM,
Maria Lúcia. “Segurança pública e processo de democratização”, in Discursos Sediciosos, nº. 5/6, 1998,
p. 169 et seq.
369. MACKIE, John Leslie. Ethik, tradução alemã de Rudolf Ginters, Stuttgart, 1983, p. 232.
370. HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, tradução espanhola de Francisco Muñoz
Conde e María del Mar Díaz Pita, Valencia, 1999, p. 45.
CAPÍTULO 2 – as funções do injusto 177
todo, independentemente de sua previsão legal, incompatível com a ordem
democrática. Se a conclusão for afirmativa, a conduta deve ser considerada
lícita, de vez que sua proibição ou determinação, constitui uma manifestação
de abuso do poder de punir.
Se, por exemplo, o Estado resolver baixar a responsabilidade penal
para 10 anos de idade, em violação ao Estatuto de Roma que a fixa em 18
anos e às demais convenções internacionais, a primeira tarefa a proceder-
-se, no caso de alguém com essa idade se vir imputado de um delito, não
será a análise dos elementos do tipo, para se constatar a presença ou não
da imputação objetiva ou do desvalor do ato ou do resultado, ou do dolo
ou da culpa do agente, mas sim declarar que a norma incriminadora é
abusiva com relação àquele sujeito. Com isso, se procede a uma autêntica
recuperação do papel do sujeito na ciência jurídica e a exercer a delimi-
tação democrática do poder do Estado. Poder-se-ia objetar, diante desta
solução, que o marco etário para a fixação da responsabilidade não é um
problema do tipo, mas sim da culpabilidade e que, com isso, se estaria res-
taurando uma antiga concepção de MERKEL de só admitir o enunciado
do injusto em relação a pessoas imputáveis, de modo a não mais possi-
bilitar uma adequada e necessária diferenciação entre os elementos que
compõem o conceito de delito. A questão, porém, não é de imputabilida-
de, porque esta diz respeito às condições acerca da capacidade de entender
e querer a partir de uma estrutura pessoal de higidez mental e maturidade,
cujos parâmetros são estabelecidos normativamente. Aqui não se trata
de discutir se o menor tem ou não capacidade de entendimento e auto-
determinação, mas descartar, desde logo, a possibilidade de incidência
de uma norma proibitiva, em termos de demarcação das zonas do lícito
e do ilícito, quando esta proibição afronte preceitos fundamentais de
proteção à pessoa humana. Está claro que os casos de inimputabilidade
devem ser tratados também no âmbito da conduta penalmente relevante,
pois diante da moderna orientação psiquiátrica, a partir da experiência de
Trieste, não mais persiste a legitimidade de conduzi-los segundo as regras
do sistema punitivo. Esse tema, porém, é diferente daquele relativo aos
menores, os quais merecem uma proteção especial, inclusive da ordem
internacional, e não podem ficar na dependência dos arroubos emotivos
dos legisladores. O legislador pode fixar os limites da imputabilidade
penal, segundo os critérios determinantes da ciência e mesmo da ordem
de valores constitucionais, mas não pode usar de seu poder para tratar os
178 TEORIA DO INJUSTO PENAL
menores de 18 anos como seres desprovidos de dignidade.
Daí porque a necessidade de uma concepção do injusto que não apenas
se vincule a um objeto – a ação proibida – senão que tenha seu ponto de
apoio na origem dessa proibição a partir da proteção do sujeito. Elucidando,
aliás, acerca da relação entre objeto e sujeito, explica muito bem ADORNO
que “(...) devido à desigualdade no conceito de mediação, o sujeito só incide
no objeto de uma forma radicalmente diferente daquela em que o objeto
incide no sujeito. Só se pode pensar o objeto por meio do sujeito, embora
continue a perseverar como alter deste último. O sujeito, ademais, é em
sua própria estrutura e desde o início também objeto. Não se pode pensar
o objeto separado do sujeito como ideia, mas o sujeito pode certamente ser
afastado do objeto em pensamento”.371
Isso significa que a relação entre injusto e sujeito se deve realizar
através de duas formas, uma mediante sua união, em face dos preceitos
fundamentais, de vez que nesse caso a ideia de um Estado democrático
não pode ser afastada dessa sua condição; outra, mediante sua separação,
quando o sujeito se torna objeto do juízo de valor, a fim de fundar sobre
ele a responsabilidade pelo ato cometido. Na primeira hipótese, o sujeito
é a própria razão de ser da proibição e, por isso, deve estar relacionado di-
retamente ao injusto, o qual poderá ter sua análise desdobrada em algumas
etapas, da tipicidade e da antijuridicidade, como formas de identificar a
conduta objetiva desse sujeito nas zonas do lícito ou ilícito. Na segunda
hipótese, o sujeito pode ou não ser responsabilizado pelo seu ato, e como
objeto contingente é pensado na culpabilidade.
Esta relação entre sujeito e objeto, que impregna, assim, todos os ele-
mentos do conceito de delito, impõe que sua análise seja realizada sempre em
etapas, de modo a assegurar, em cada uma delas, a proteção de sua liberdade.
Este raciocínio, que corresponde ao método de limitação de comportas, se-
gundo a ideia de WALTER BENJAMIN,372 que se destinam a tornar menos
irracional a intervenção estatal, torna viável admitir, então, que o tipo possa
ser tido também como etapa preliminar do juízo do injusto, agora não mais
na condição de indício, senão de mera etapa. O injusto, entretanto, tem que
ser analisado dialeticamente para que os direitos individuais não se vejam
tolhidos por intervenções inoportunas. A análise dialética significa que os
371. ADORNO, Theodor W.. Negative Dialektik, Frankfurt am Main, 1967, p. 184 et seq.
372. BENJAMIN, Walter. Para uma crítica de la violencia, tradução espanhola de Roberto Blatt Weinstein,
Madrid, 1998, p. 40.
CAPÍTULO 2 – as funções do injusto 179
compartimentos do injusto – o tipo e a antijuridicidade – não devem se situar
como em uma relação de causalidade, de antecedente para consequente, mas
que, dependendo do caso concreto e da necessidade de proteção individual,
possam ser apreciados separada ou conjuntamente.
Essa análise dialética do injusto é imperativa por dois fundamentos.
Primeiro, porque a delimitação dos poderes de intervenção do Estado
não pode ser feita apenas com base nos enunciados, ainda que precisos,
das normas proibitivas ou mandamentais, senão igualmente pelas normas
permissivas. É que a função de delimitação que se atribui à norma não pode
ser enfocada apenas no seu sentido formal, mas principalmente, no sentido
material, que dirá acerca da necessidade ou não da intervenção estatal.
Só haverá ilicitude quando esgotados todos os recursos em favor da
prevalência da liberdade. A operação que se deve fazer, assim, é exatamente
no sentido inverso da que, normalmente, realiza a doutrina. Em vez de
perquirir se existe uma causa que exclua a antijuridicidade, porque o tipo
de injusto já a indicia, o que constituiria uma presunção juris tantum de
ilicitude, deve-se partir de que só se autoriza a intervenção se não existir
em favor do sujeito uma causa que permita sua conduta. Neste caso, o tipo
não constitui indício de antijuridicidade, mas apenas uma etapa metodo-
lógica de perquirição acerca de todos os requisitos para que a intervenção
do Estado possa efetivar-se.
O segundo fundamento decorre do princípio da presunção de inocên-
cia, hoje positivado no art. 5º, LVII, da Constituição. Caso se presuma que
toda ação, embora criminosa, não possa ser atribuída com esta qualificação
a alguém, antes que se verifiquem todas as possibilidades de sua exclusão,
isto implica uma alteração na estrutura e na interpretação tanto das normas
processuais penais quanto das normas penais. Em virtude disso, não se
pode considerar indiciado o injusto pelo simples fato da realização do tipo,
antes que se esgote em favor do sujeito a análise das normas que possam au-
torizar sua conduta. Está claro que deve haver um método para se proceder
a essa análise, o qual pode perfeitamente identificar-se com aquele proposto
tradicionalmente pela doutrina, ou seja, examinando-se, em uma primeira
etapa, os elementos do tipo e, depois, os elementos da antijuridicidade. O
juízo, neste caso, se faz em duas etapas, mas ele é único. Faz-se em duas
etapas por uma questão metodológica e não política, como ocorria e sempre
ocorreu, mas a dogmática o justificava como consequência lógica inevitável
180 TEORIA DO INJUSTO PENAL
do sistema. Como o juízo é único, a interpretação da própria ação típica
deve estar de acordo com a autorização da conduta, podendo-se, assim,
antecipar a decisão acerca do injusto mediante a verificação, por exemplo,
de que a conduta fora cometida em cumprimento a um dever legal. Não há
razão lógica, inclusive, ainda no caso de o tipo ser tomado como indício da
antijuridicidade, para que não se antecipe o juízo de antijuridicidade neste
caso. Parece que aqui se reproduz aquela mesma hipótese de atipicidade
conglobante de que falava ZAFFARONI e de seu atual conceito positivo
de tipo conglobante, em oposição ao tipo sistemático, ainda válido como
conceito, que abre espaço problemático à discussão da incriminação. Após
a 1a. edição deste livro, se pôde constatar que ZAFFARONI, na segunda
edição de seu tratado, busca aperfeiçoar o conceito de atipicidade conglo-
bante, transformando-a de uma condição negativa em condição positiva ou
forma de expressão da própria tipicidade. Neste sentido, entende ZAFFA-
RONI, em coincidência com a proposta aqui esboçada, que o tipo objetivo
conglobante “reconsidera o alcance da norma deduzida do tipo mediante
sua globalização no universo de normas deduzidas de outros tipos e esta-
belecidas por (ou deduzidas de) outras leis penais e não penais, conforme
ao princípio geral de coerência ou não contradição, o que compreende as
limitações proibitivas (interferências de criminalização primária) derivadas
de normas de hierarquia superior (constitucionais e internacionais) e do
sentido geral de todas elas, que pressupõem também que o pragma373 possa
ser imputado como próprio a uma pessoa”.374
Esta antecipação do juízo de antijuridicidade não está, porém, cir-
cunscrita somente àquelas hipóteses de normas autorizadoras expressas,
senão em todos os casos em que possa ser observada uma imediata contra-
dição entre a antinormatividade, representada pela prática da ação típica, e
a incidência de uma situação compreendida dentro de um contexto, ou de
um processo de permissão,375 o que excluiria da incidência penal inúmeros
casos da vida diária.376
A própria lei penal, ademais, já induz essa operação conjunta, quando
373. Este vocábulo, de origem grega, induz a muitos significados. No texto, indica a ação e seu resultado.
Reconstruindo modernamente esta noção, RICHARD RORTY quer compreendê-la, igualmente, como
experiência, mas englobada em uma realidade normativa.
374. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 2000, p. 433.
375. Esta é a preocupação de ZAFFARONI, (nota 374).
376. Compreendendo também as causas de justificação dentro de um contexto situacional: SANTOS, Juarez
Cirino dos. Direito Penal, A Nova Parte Geral, Rio de Janeiro, 1985, p. 187 et seq.
CAPÍTULO 2 – as funções do injusto 181
mescla no próprio tipo elementos da antijuridicidade, como ocorre, por
exemplo, no crime de violação de correspondência (art. 151), no tocante à
expressão indevidamente; no crime de violação de segredo profissional (art.
154), com a expressão justa causa; no crime de exercício ilegal da medicina,
com a expressão sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites; no crime de
emissão de título ao portador sem permissão legal (art. 292), com a expressão
sem permissão legal; no crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06),
com a expressão sem autorização.
Em todos esses casos, as expressões citadas pertencem à antijuridici-
dade, mas estão presentes no tipo, de modo que sua ausência torna o fato
não apenas permitido, como atípico. Especificamente quanto ao crime de
exercício ilegal da medicina, por exemplo, a ação proibida só ganha sentido
se confrontada com a sua condição de ilegalidade. É que, neste caso, ao
contrário de muitas outras condutas, o simples exercício profissional não
constitui uma ofensa antecipada a qualquer proibição. A proibição, deri-
vada da ausência de autorização, como o registro adequado no Conselho
Regional de Medicina, ou do seu exercício para além dos limites dessa
autorização, é que confere à conduta a qualidade de conduta proibida. Se
alguém, por exemplo, sendo médico, continua a exercer a profissão, apesar
de cassado o seu registro pelo conselho de medicina, mas sem o saber que
efetivamente já não mais detinha a respectiva autorização, atua evidente-
mente sem dolo, por não estar configurado o tipo subjetivo, e não apenas
sem culpabilidade. Aqui não se trata de avaliar a conduta em face de um
hipotético erro de proibição, derivado da fórmula contida no art. 20, § 1o,
do código penal, de que o agente “supõe situação de fato que, se existisse,
tornaria a ação legítima”. O agente, na realidade, não supõe estar atuando
sob o patrocínio de uma causa de justificação, mas no âmbito normal de
suas atividades que, em princípio, não eram proibidas.
Por outro lado, deve-se destacar que há casos em que a própria ti-
picidade encerra tacitamente uma contradição à ordem jurídica, em face
da impossibilidade da incidência de uma causa de justificação com base
no princípio do direito preponderante. Tal se dá, por exemplo, nos crimes
sexuais, cuja descrição da conduta já pressupõe uma prévia exclusão de
normas permissivas. Seria evidentemente inimaginável um estupro prati-
cado em legítima defesa ou em estado de necessidade. Nestas hipóteses,
o único limitador possível da configuração típica seria a prévia indagação
182 TEORIA DO INJUSTO PENAL
se, com tal incriminação, estariam atendidos os princípios constitucionais
de garantia, principalmente, o da proporcionalidade, com o qual se pode
questionar se as ações típicas de diversas categorias devem merecer a mesma
intensidade de intervenção estatal. Por exemplo, se as ações do estupro, que
implicam uma conjunção carnal ou atos de libidinagem, podem ser objetos
do mesmo juízo de valor, com a mesma e idêntica sanção, tal como ocorre
no vigente código penal.377
A adoção dessa metodologia não significa, porém, uma adesão à teoria
dos elementos negativos do tipo, proposta por MERKEL.378 Analisando não
apenas os casos isolados nos quais a tipicidade e a antijuridicidade se mani-
festam conjuntamente, mas também por motivos sistemáticos, em face da
identidade de funções desempenhadas pelos elementos fundamentadores do
tipo e os elementos excludentes da antijuridicidade, a teoria de MERKEL
pretende fundir esses dois elementos, de modo que o delito se constitua de
apenas duas etapas: o tipo e a culpabilidade.
De acordo com esta teoria, as causas de justificação (legítima defesa,
estado de necessidade, exercício regular de um direito, estrito cumprimento
de dever legal, etc.) só por questão de técnica legislativa é que figuram iso-
ladamente em relação ao tipo, porque na verdade, devem ser nele fundidas.
Assim, o tipo de homicídio (art. 121), por exemplo, deveria ser lido
da seguinte forma: “matar alguém, pena de reclusão de 6 a 20 anos, salvo se,
praticado para defender-se de uma agressão injusta, atual ou iminente ou
para salvar-se de perigo atual, não provocado por sua vontade e inevitável por
outro modo, etc.”, o que quer dizer: a morte de alguém só será típica quando
não justificada. Isto conduz à conclusão de que os pressupostos de uma causa
de justificação (no exemplo dado, a legítima defesa ou o estado de necessi-
dade) constituem elementos negativos do tipo, de modo que sua inexistência
se insere como pressuposto da realização do tipo. Enquanto os elementos
que compõem os tipos de delito – tais como o homicídio, a lesão corporal,
o furto, etc. – são apreciados no aspecto positivo, os elementos das causas de
justificação devem ser determinados negativamente, isto é, sua presença exclui
o tipo, sua ausência fundamenta o tipo. A teoria dos elementos negativos
do tipo tem como resultado final a unificação do tipo e da antijuridicidade
377. Aqui não se está discutindo, evidentemente, a hipótese de incidência de uma causa de exculpação, que
se pode admitir, por exemplo, na coação irresistível.
378. MERKEL, Adolf Joseph Matthäus. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Stuttgart, 1889, reimpressão,
Frankfurt am Main, 1996, p. 82
CAPÍTULO 2 – as funções do injusto 183
no chamado tipo-total de injusto, que teve, após sua criação, vários adeptos,
como por exemplo, ENGISCH, LANGE, LANG-HINRICHSEN, OTTO,
SAMSON, SCHAFFSTEIN e outros.379 A adoção do tipo-total de injusto
tem seus problemas, menos pela denominação e por seus aspectos sistemá-
ticos do que por seu substrato político-criminal. Mesmo nos seus aspectos
dogmáticos, estes problemas também afloram.
Primeiramente, a alteração da estrutura sistemática do delito, tomada
exclusivamente no aspecto dogmático, torna confusa sua metodologia ao
mesclar novamente componentes que requisitaram anos de esforço para a
sua autonomia e configuração científica, sem qualquer resultado prático
que possa influir na melhor proteção à liberdade individual. Neste terreno
representa um retrocesso.
Em segundo lugar, desconsidera o conteúdo da formulação do tipo
e a característica das causas de justificação, que não podem ser retratadas
como se uma relação regra/exceção. Enquanto o tipo, com sua função de
garantia ou de política criminal, serve para delimitar o setor da intervenção
estatal, mediante a descrição da conduta criminosa, a antijuridicidade deve
ser com ele conjugada, não na modalidade de sua exceção formal, mas
como limitação de seu conteúdo diante do fato concreto. O tipo, portan-
to, como categoria abstrata, é um limitador do arbítrio e uma segurança
para o cidadão. A antijuridicidade extrai sua validade do caso concreto.
A incidência de uma específica norma permissiva não altera a função de
garantia do tipo, tomado genericamente, mas interfere no seu conteúdo
concreto e na sua validade em relação a determinado fato, que por isso não
pode sofrer os efeitos da atuação estatal, ainda que constitua, em face da
descrição legal, uma conduta criminosa.
A unificação desses dois elementos traria, ademais, dificuldades ao en-
quadramento, inclusive, sistematicamente, das hipóteses em que a autorização
para a conduta decorra de norma permissiva extrapenal, cuja incorporação ao
tipo resultaria duvidosa, ainda que sob o enfoque de seu elemento negativo.
Ao estudar as causas de justificação, podemos constatar que muitas
379. ENGISCH, Karl. “Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgründen”, ZStW 70, 1958;
LANGE, Heinrich. “Irrtumsfragen bei der ärztlichen Schwangerschaftsunterbrechung”, JZ 1953, 9;
LANG-HINRICHSEN, Dietrich. “Die irrtümliche Annahme eines Rechtfertigungsgrundes in der Re-
chtsprechung des BGH”, JZ 1953, 362; OTTO, Harro. Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechts-
lehre, Berlin- N. York, 1992, § 5º III; SAMSON, Erich. Systematischer Kommentar, 5ª edição, Frankfurt
am Main, 1987, comentários preliminares ao § 32; SCHAFFSTEIN, Friedrich. “Soziale Adäquanz und
Tatbestandslehre”, ZStW 72, 1960.
184 TEORIA DO INJUSTO PENAL
permissões relativamente a certas condutas penalmente típicas derivam de
normas de outros ramos do direito como, por exemplo, o exercício do direito
de prender tripulantes ou passageiros conferidos ao capitão do navio (art.
498 do Código Comercial), cujos parâmetros estão distanciados daqueles
próprios do direito penal. Incorporá-las imediatamente ao tipo, tal como se
encontram nas leis originárias, geraria sua aceitação formal e desnaturaria a
possibilidade de questioná-las em seus aspectos constitucionais, principal-
mente quando a permissão de conduta implique o exercício de um poder
discricionário de alguém em posição superior, como é o caso do capitão do
navio ou o comandante de aeronave.
Analisado, entretanto, segundo seus estritos parâmetros, o tipo de in-
justo não pode se resumir, em um regime democrático, à mera expressão
formal de deveres jurídicos ou de meras proibições, mas deve estar condi-
cionado ao atendimento de preceitos fundamentais de proteção da pessoa
humana, dentro da ordem jurídica. Compreendido dessa forma, o tipo se
destina a identificar com precisão a ação que o Estado considera criminosa,
sem os qualificativos de “intolerabilidade social” ou “nocividade” ou outros
semelhantes, porque aqui não se encerra juízo de valor social ou moral, senão
mera circunscrição do que, em princípio, é proibido ou mandado.
Com isso, o tipo traça, em uma primeira etapa, os limites do justo e
do injusto e pode comportar diversos enfoques quanto ao seu sentido ga-
rantidor. A questão das chamadas funções do tipo, que tantos argumentos
suscitou na doutrina penal, não pode ser elucidada, por sua vez, exclusi-
vamente sob plano dogmático que, no fundo, apenas se importa com seus
efeitos técnicos e se resume a problemas de fundamentação. Uma vez que
se compreenda o tipo de injusto como reprodução de uma norma de con-
teúdo limitativo, assinalar-se-lhe uma determinada função implica antes
de tudo uma consideração acerca de seus variados conteúdos. Atendendo
a esses conteúdos, como o faz ROXIN,380 embora sob outros parâmetros,
podemos assentar-lhe pelo menos três funções: a função sistemática, a
função político-criminal e a função dogmática.
3. AS FUNÇÕES DO TIPO
Conferir-se ao tipo uma função sistemática significa admitir-lhe um
papel categorial dentro do conceito de delito, ao lado da antijuridicidade e
380. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 280 et seq.
CAPÍTULO 2 – as funções do injusto 185
da culpabilidade, possibilitando o perfeito enquadramento nesta categoria
de alguns elementos controvertidos da teoria do crime, como a imputação
do resultado, o objeto da ação, o conteúdo dos delitos omissivos e a estru-
tura do delito culposo.
O caráter conceitual do tipo não lhe confere, porém, o sentido de
conceito universal. Seguindo a formulação, neste particular, do empirismo
lógico, pode-se dizer que a função sistemática se compreende dentro de um
processo, no qual o tipo deve desempenhar o papel de objeto referencial,
pelo qual se assinala a identificação, através dos respectivos elementos, do
conflito social que se quer regulamentar. A individualização desse objeto
permite a diferenciação dos diversos delitos constantes da parte especial
do código penal, assim, por exemplo, entre o homicídio (matar alguém), o
furto (subtrair coisa alheia móvel), o estelionato (obter vantagem indevida
através do emprego de meio fraudulento, etc.), com repercussões no papel
delimitativo da norma penal, pois esta, no momento da avaliação que
efetiva sobre as variadas modalidades de conduta, igualmente não pode
se desvincular do critério de proporcionalidade, que está inserido sempre
não apenas na sanção, como se costuma enfatizar, mas principalmente na
definição dessas respectivas condutas. Se o tipo, por isso, não possui caráter
universal, pode ser eliminado por defeito de validade, desde que a definição
das condutas criminosas viole o critério da proporcionalidade.
Por outra parte, o princípio da legalidade, inserido no art. 5º, XXXIX,
da Constituição da República, pelo qual se exige uma exata descrição da con-
duta criminosa, tem por escopo evitar possa o direito penal transformar-se
em instrumento arbitrário, orientado pela conduta de vida ou pelo ânimo.
Considerando que a função primeira do direito penal é a de delimitar as
áreas do justo e do injusto, mediante um procedimento ao mesmo tempo
substancial e informativo, a exata descrição dos elementos que compõem a
conduta criminosa serve, primeiramente, ao propósito de sua materialização,
quer dizer, sua condição espaço-temporal; depois, como instrumento de co-
municação entre o Estado e os cidadãos, pelo qual se assinalam as zonas do
proibido e do permitido; por fim, de regulação sistemática.
A exigência de materialização do injusto, aqui designada por condição
espaço-temporal, isto é, a fixação de elementos-objetos apreensíveis de acordo
com a linguagem cotidiana, impõe a exigência de que a função do tipo tenha
como referência a lesão ou o perigo de lesão de bem jurídico, objetivamente
186 TEORIA DO INJUSTO PENAL
concretizável através desses objetos. Esta materialização não significa que a
norma penal tenha que ser casuística, mas, simplesmente, que não pode estar
desligada do sentido que se lhe confere como instrumento de comunicação,
porque uma comunicação só terá sentido, conforme bem assinalou WITT-
GENSTEIN, na medida em que se refira a determinado objeto.381 Sob esses
parâmetros deve-se edificar sua função político-criminal.
A função dogmática normalmente diz respeito à descrição dos caracteres
aos quais deve se estender o dolo do agente. Esta função dogmática vem ex-
pressa no art. 20 do Código Penal, no qual se lê que o “erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por
crime culposo, se previsto em lei”. A delimitação da extensão do dolo do
agente cumpre igualmente a função de fundamentação e graduação do injus-
to e deve estar associada à imputação. À função dogmática se reserva o papel
de esclarecer fundamentadamente em que medida e de que forma se deve
considerar que determinada conduta ingressa na zona do ilícito. O ingresso
na zona do ilícito, portanto, comporta variações, que devem ser identificadas
pelas respectivas espécies de delito, doloso ou culposo, como exigência de sua
materialização em termos de imputação. É, também, impensável uma função
dogmática sem referência aos modos materiais de configuração do injusto.
Estas funções desempenhadas pelo tipo de injusto, ao mesmo tempo
em que devem ser nitidamente diferenciadas, devem ser apreciadas em suas
inter-relações, para que se possa compreender com exatidão o verdadeiro sig-
nificado que ele representa, nem sempre esclarecido quando se compreende
o tipo apenas na sua função sistemática, como elemento do delito.
4. AS SUPOSTAS MODALIDADES DE TIPO
Correspondentemente a suas funções, reconhece ROXIN algumas mo-
dalidades de tipo: um tipo reitor, um tipo de garantia e um tipo de erro. O
primeiro corresponderia à sua função sistemática e compreenderia o tipo em
sentido estrito, com todos seus elementos; o segundo derivaria de sua função
político-criminal e seria tomado em um sentido mais amplo, englobando
não apenas os caracteres típicos estritos, mas também os elementos referentes
381. WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophische Untersuchungen, § 53-54. Em determinado aspecto, não
discrepa desse entendimento, BENJAMIN, Walter.“Sobre el lenguaje en general y sobre el lenguaje de
los humanos”, in Para una crítica de la violencia y otros ensayos, tradução castelhana de Roberto Blatt,
Madrid: Taurus, 1999, p. 59 et seq, que rechaça a concepção instrumental da linguagem, situando-a, por
isso mesmo, como uma própria entidade espiritual do homem dentro de certo contexto, vinculada às
palavras e, assim, aos objetos, que expressam, portanto, sua natureza linguística.
CAPÍTULO 2 – as funções do injusto 187
à culpabilidade e à punibilidade ou aos pressupostos da persecução penal;
o terceiro é fruto da sua função dogmática e engloba igualmente aspectos
relativos às causas de justificação, por exemplo, as questões relativas ao erro
de tipo e ao erro sobre causas descriminantes da conduta.382
Essa classificação, contudo, em nada interessa à configuração do injus-
to. Vale unicamente por seu aspecto didático e, ao contrário do que parece,
pode tornar complexas suas funções.383
Conceber-se um tipo reitor pode induzir uma formalização excessiva
de seus elementos, como se estes tivessem validade universal. Na primitiva
redação de BELING, a concepção de um tipo reitor tinha sentido, porque
construída sobre um conceito causal que se acreditava ser infalível e, ade-
mais, visualizada, por isso mesmo, objetivamente. No instante em que se
imagina um tipo reitor, imediatamente se pressupõe que sua estrutura se
estenda a todos os delitos, o que é, dogmaticamente, não só inviável, como
impossível, já que há delitos que exigem uma configuração diferenciada
nos seus elementos subjetivos, que não se ajustam a regras genéricas e só
adquirem significado em função do sujeito, como os delitos omissivos
ou os delitos com elementos subjetivos especiais. No sentido político-cri-
minal, ademais, o tipo reitor não pode valer por si mesmo, nem em seu
aspecto conceitual ou categorial, nem em sua constituição, já que a função
sistemática que lhe corresponderia também traz consigo uma avaliação
proporcional da intervenção estatal.
Por seu turno, a noção de tipo de garantia, em sentido amplo, faz
confundir entre tipo e delito. Esta confusão, inclusive, pode obscurecer a
referência à lesão ou ao perigo de lesão ao bem jurídico, como fundamento
da tipicidade e vincular a realização do tipo aos fins protetivos da norma
ou à sanção penal e não ao seu sentido delimitativo. A garantia que se
traça ao cidadão não deve ser vista como edificada sobre a sanção, pois do
contrário, sua validade estaria na dependência da gravidade da pena, quer
dizer, uma vez que a pena fosse módica, tudo seria permitido. Na verdade,
a questão não se resume a isto, mas em conjugar, em um primeiro plano,
a proteção do sujeito e a necessidade da intervenção e, em um segundo
plano, a relação dessa intervenção com a forma e o modo de avaliação da
conduta típica, sob o parâmetro da proporcionalidade, independentemente
382. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 280 et seq.
383. Também crítico em relação aos modismos classificatórios: COSTA, Álvaro Mayrink da , “Teoria do
Tipo”, in Ciência e Política Criminal em Honra de Heleno Fragoso, Rio de Janeiro, 1992, p. 75.
188 TEORIA DO INJUSTO PENAL
da pena. Assim, quanto a este último aspecto, se na tipificação de uma
conduta se atribui igual valor a várias ações diferenciadas quanto ao modo
de execução e quanto aos seus efeitos, como ocorre, por exemplo, no crime
de favorecimento à prostituição (art. 228), em que se equipara a simples
ação de induzir à prostituição, que é própria de um ato de persuasão ou
convencimento, àquela de efetivamente impedir ou dificultar que alguém
a abandone, que já implica um ato material, será preciso verificar a rela-
ção de proporcionalidade da intervenção e essas duas formas de conduta,
para declarar, desde logo, que esta norma é incompatível com o sistema
de proteção dos direitos fundamentais, independentemente da pena que
se lhe assinale.
Finalmente, inexiste um tipo de erro. O que há é simplesmente uma
fixação de limites entre o dolo e a culpa, a qual pode se dar não apenas
através de uma análise do desdobramento dos seus elementos intelectivos
e volitivos, como também da discrepância objetiva entre a ação do sujeito
e sua intenção real, da qual resulta a solução do erro. Esta conclusão não se
altera quando se considera ser incompatível com uma postura dogmática
rigorosa prever-se o dolo no tipo, como seu elemento subjetivo e, ao mesmo
tempo, admitir-se o erro de tipo, como excludente do dolo, como inte-
grante do próprio tipo. A admissão de um tipo de erro, diverso do tipo de
delito, é que está dogmaticamente equivocada. O erro de tipo nada mais é
do que uma interpretação que se efetua sobre o próprio dolo na sua relação
com o objeto da ação. Para tanto, não há necessidade dogmática de uma
outra categoria. Se assim fosse, então, teríamos que constituir também uma
teoria geral do erro, diversa da teoria do delito, porquanto, igualmente, o
erro sobre causas de exculpação está, de qualquer forma, referido a objetos
situados no âmbito da culpabilidade e, por isso, ali não poderia ficar.
5. OUTROS POSICIONAMENTOS
Alguns autores compreendem de outro modo as funções do tipo.
Assim, por exemplo, MAURACH-ZIPF entendem que o tipo possui duas
funções: de garantia e de fundamentação. A função de garantia corresponde
à função político-criminal, na qual ressaltam todos os postulados do prin-
cípio da legalidade, isto é, de seus parâmetros ou efeitos: nulla poena sine
lege; nulla poena sine lege scripta; nulla poena sine lege stricta; nulla poena
sine lege praevia, com os quais se elimina o costume como fonte de norma
incriminadora, se proíbe a analogia fundamentadora de delito ou agravante
CAPÍTULO 2 – as funções do injusto 189
de punição e se exclui a retroatividade de um novo tipo mais gravoso. A
função de fundamentação diz respeito à separação entre ações típicas e
atípicas, bem como ao caráter indiciário, representado pelo tipo quanto à
antijuridicidade da conduta.384 Como já vimos, de acordo com a estrutura
proposta anteriormente, a função de fundamentação não pode servir ao
caráter indiciário do tipo, mas unicamente a uma estratégia metodológica
para sistematizar alguns institutos da teoria do delito, como por exemplo,
a relação de causalidade, a imputação objetiva, o dolo, etc. Nem se deve
admitir, por outro lado, que a função de fundamentação esgote a matéria
de proibição, porque toda a teoria do injusto ficaria reduzida, dessa forma,
a questões meramente dogmáticas, desprovida de seu caráter político, que
lhe dá dinamismo e possibilita sua inserção dentro do contexto da proteção
de direitos fundamentais.
BUSTOS RAMÍREZ, por sua vez, acolhe essa última classificação e
ainda acrescenta mais uma função, a de instrução, pela qual os cidadãos
tomam conhecimento das normas penais.385 Esta função de instrução, to-
davia, pode estar compreendida na função político-criminal, pela qual se
assinalam as delimitações das zonas do justo e do injusto, igualmente como
um processo de comunicação.
Deve-se, ainda, agregar que essa modalidade de comunicação não se
destina a instrumentalizar o tipo como forma ideológica de ensinamento
ou de formação de mentalidade, porque isto escapa às suas finalidades. Ao
Estado não se pode outorgar o direito de criar, estruturar, modificar ou
eliminar formas de personalidade, segundo sua finalidade política, muito
comum nos regimes autoritários do nacional-socialismo e do stalinismo.
Simplesmente se trata de informar o que se proíbe e o que se permite, ou,
no caso da omissão, o que se determina, sob o pressuposto da lesão ou perigo
de lesão sensível de bem jurídico, nada mais.
Cumpre salientar, por outra parte, que as funções do injusto estão
condicionadas aos elementos que o compõem, bem como aos processos de
imputação que se incluem em seu conteúdo, porque não se pode projetar
funções a priori, senão no contexto das delimitações positivadas do poder
estatal de intervenção.
Há, assim, por parte das funções, uma dependência dialética para
384. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz. Strafrecht, AT, tomo I, p. 277 et seq.
385. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1989, p. 159.
190 TEORIA DO INJUSTO PENAL
com os elementos do injusto, daí não se poder dizer que, simplesmen-
te, o injusto tem no aspecto dogmático as funções sistemáticas, de
fundamentação, de garantia ou de informação, sem uma indicação de
como essas funções são executadas e como estão condicionadas. Caso
contrário, ficaríamos em uma fórmula vazia, tão comum a certos textos
legais com princípios programáticos, que jamais correspondem ao que
efetivamente se aplica.
CAPÍTULO 3
O CONTEÚDO DO INJUSTO
A determinação do conteúdo do injusto diz respeito não mais à relação
entre tipo e antijuridicidade, mas sim, à estrutura desses dois elementos e
à significação dos juízos de valor que necessariamente são emitidos sobre a
conduta criminosa. A constituição do conteúdo do injusto decorre, assim, da
análise diferenciada que se deve realizar sobre os elementos que compõem o
tipo e a antijuridicidade, de modo a tornar possível a perfeita delimitação da
conduta proibida ou mandada. Isto se impõe por imperiosa necessidade dog-
mática, que se destina a emprestar à tarefa da decisão jurídica os instrumentos
adequados à solução do caso concreto. Para que isto possa ser efetivado,
deve-se dividir a tarefa em duas partes. Na primeira, enfocando a estrutura
e a formação, em geral, do tipo. Na segunda, a estrutura da antijuridicidade
e os princípios gerais que devem regê-la.
Antes, porém, de analisar os elementos próprios do injusto, de confor-
midade com a definição de delito proposta nas normas incriminadoras, será
preciso estabelecer alguns pressupostos de configuração do injusto.
O injusto não é produto de uma elaboração puramente formal da
norma criminalizadora, mas sim o conjunto de caracteres que se destinam,
conforme os indicares do saber penal, a delimitar o âmbito de incidência da
intervenção penal sobre a liberdade individual. A delimitação dessa interven-
ção deve passar, necessariamente, sob o crivo de dois conceitos básicos, que de
certa forma integram o injusto, mas que podem já constituir, na verdade, seus
pressupostos indeclináveis. O primeiro diz respeito ao conceito de sujeito. O
segundo envolve a questão da conduta.
I. O CONCEITO DE SUJEITO
Desde que se edificou a ordem jurídica sob o panorama de estabili-
dade e universalidade, o injusto foi composto por dados objetivos, ora pela
causalidade e seus desdobramentos, ora pela finalidade, ora pela função de es-
tratificar as expectativas. Com isso, o sujeito passou a tornar-se um elemento
192 TEORIA DO INJUSTO PENAL
meramente simbólico, usado apenas como referência hipotética do processo
de atribuição de responsabilidade.
Ocorre, porém, que a edificação de uma sociedade democrática, a partir
da construção dos diplomas constitucionais de Pós-Guerra, procedeu à recu-
peração do sujeito na estrutura política do Estado, atribuindo-lhe a qualidade
de ser, também, uma pessoa dotada de dignidade. Uma vez alicerçada a
ordem jurídica sobre a proteção da dignidade da pessoa humana, não será
mais possível construir uma teoria do injusto penal sem sujeito.
Não importam, aqui, os variados conceitos de sujeito, que podem servir
às ciências sociais, em geral, mas sim aquele que pode se ajustar à ordem
jurídica e, consequentemente, possibilitar sua vinculação ao mundo da vida.
Nesse sentido, o sujeito constitui um elo de ligação entre a ordem normativa
e a realidade empírica, indispensável para a construção de um sistema de
garantias. Se o objetivo dessa inserção é assegurar um sistema de garantias, o
conceito de sujeito tem que desempenhar uma função restritiva da incrimina-
ção, ou seja, deve ser um conceito que possa identificar e eliminar do âmbito
de incidência do injusto penal aqueles sujeitos que não possam executar uma
conduta penalmente relevante.
Atendendo a esse objetivo, pode-se dizer que o conceito de sujeito
na ordem jurídica perpassa por dois componentes essenciais: sua condição
de pessoa deliberativa e sua inserção em um contexto do mundo da vida.
Pessoa deliberativa será aquela que, conforme seu desenvolvimento mental
e sua formação social, tenha a capacidade de formular um juízo de valor
sobre sua própria conduta e a conduta dos demais, de forma a verificar se a
norma criminalizadora é dotada de legitimidade. O mundo da vida envolve
todo o complexo de condições que vinculam o sujeito a uma determinada
sociedade, desde seu nascimento, durante sua formação e desenvolvimento
de sua personalidade até o término de sua existência ou a vinculação a outras
condições ou outros mundos da vida.
Quando se fala do sujeito como pessoa deliberativa deve-se ter em vista
que seu conceito só se torna factível em um Estado democrático de direito,
no qual será também possível proceder-se à identificação das funções que são
cometidas aos participantes da elaboração normativa. Justamente nesse sentido,
assinala KLAUS GÜNTHER que a atribuição que se dá à pessoa deliberativa
de poder formular um juízo crítico sobre sua conduta e a conduta dos demais
conduz também à identificação de outras funções que lhe são inerentes, a de
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 193
cidadão e de pessoa de direito, respectivamente, de legislador e destinatário
da norma. À medida que se desenvolva o discurso normativo, pode-se com-
preender que o conceito de cidadão, por sua condição de elemento do processo
de estruturação do próprio Estado e titular do direito subjetivo de participa-
ção política, não prescinde do conceito de pessoa de direito. Na verdade, os
três conceitos, de pessoa deliberativa, de cidadão e de pessoa de direito, não
implicam que o sujeito detenha uma personalidade tripartida. Ao contrário,
as condições de cidadão e de pessoa de direito são inerentes à pessoa delibe-
rativa.386 Por outro lado, a relação dialética entre o autor, como cidadão, e o
destinatário da norma, como pessoa de direito, não pode prescindir daquilo
que DERRIDA falava acerca da decisão: à medida que o sujeito se afirme
como tal por meio da decisão de ação a partir de sua relação com o outro,
igualmente assume a responsabilidade por essa decisão, independentemente
da responsabilidade do outro.387 No processo legislativo que se executa por
meio de representantes, ainda que a norma tenha o significado de validade
universal, a responsabilidade do destinatário não exime a responsabilidade do
representante de editar uma norma autoritária, o que justifica o procedimento
de colocar em discussão continua sua própria legitimidade.
Na teoria do injusto, a questão que se coloca em face do conceito de
pessoa deliberativa diz respeito a verificar a exata relação de compromisso
do sujeito para com a adoção e o respeito da norma, ou seja, indicar até que
ponto será possível reconhecer ao sujeito o direito de descumprir a norma
criminalizadora. Se a norma corresponde à vontade de todos, a consequên-
cia lógica deveria ser seu cumprimento por todos. O Estado democrático,
porém, no que toca à aprovação das normas opera sempre, no regime repre-
sentativo, sob o critério das votações majoritárias, o que implica que a norma
não é expressão da real vontade de todos. À medida que se reconheça validade
constitucional ao regime representativo e executado corretamente o procedi-
mento legislativo, a doutrina jurídica entende, porém, que as normas, mesmo
aprovadas por maioria, são dotadas de legitimidade. A partir de então, todos
devem observá-la, não realizando as condutas proibidas ou executando as
ações mandadas. Ocorre, porém, que essa estrutura que dá corpo ao Estado
democrático não pode estar divorciada do mundo da vida, que sedimenta
386. GÜNTHER, Klaus. “Qual o conceito de pessoa de que necessita a teoria do discurso do direito? Refle-
xões sobre a conexão interna entre pessoa deliberativa, cidadão e pessoa de direito”, in Revista da FGV,
vol. 2, nº 1, 2006, p. 223 e ss.
387. DERRIDA, Jacques. “Observações sobre desconstrução e pragmatismo”, in MOUFFE, Chantal (org.),
Desconstrução e pragmatismo, Rio de Janeiro: Mauad, 2016, p. 119 e ss.
194 TEORIA DO INJUSTO PENAL
as bases de identificação do sujeito, tanto como pessoa deliberativa, quanto
como cidadão ou pessoa de direito. A condição de cidadão e de pessoa de
direito, respectivamente, como partícipe da elaboração da norma e como seu
destinatário, independentemente do regime representativo, está vinculada a
elementos empíricos de inserção do sujeito em determinado contexto, para
o qual a norma é editada e no qual vigora. A relação entre norma e contexto
é fundamental para a constituição de um Estado democrático pluricultural.
Com base na conceituação do sujeito como pessoa deliberativa, tem-se que
excluir de qualquer criminalização todos aqueles sujeitos que não se encon-
trem situados no mesmo contexto da norma penal, ou seja, aqueles sujeitos
que se vinculem diretamente a outros mundos da vida, para os quais a norma
penal não foi originariamente destinada. A superação da tese positivista de
uma ordem jurídica universal, assentada em uma hipotética norma fun-
damental, abre a possibilidade de se admitir que toda ordem jurídica está
sedimentada sobre um contexto social determinado.
Na verdade, a ordem jurídica não pode ser edificada sem ter em conta a
pluralidade dos grupos humanos que compõem esse contexto. Nenhuma so-
ciedade é composta de seres humanos monolíticos, resultantes de uma mesma
raça ou origem. Mesmo nos países mais desenvolvidos nos quais essas particu-
laridades se diluíram pela mais ampla miscigenação será impossível identificar
sujeitos idênticos, que estejam vinculados a um mesmo e único mundo da
vida. A pluralidade de mundos da vida é que confere humanidade aos sujeitos,
que os retira de uma abstração ou simbolismo e os faz desenvolver capacidades
diferenciadas de percepção da realidade empírica e normativa.
A configuração do sujeito como pessoa deliberativa faz parte, portanto,
dos pressupostos do injusto, porque possibilita sua constante reconstrução
crítica. Uma vez que a norma criminalizadora seja editada sem atender aos
princípios da legalidade, idoneidade, intervenção mínima, proporcionalidade
e vedação de duplicidade de incriminação, que integram um Estado demo-
crático, tampouco poderá ser apropriada para orientar condutas humanas,
porque incapaz de proporcionar ao sujeito a formulação de um juízo de valor
acerca de sua legitimidade. Sob este significado da norma, inexiste injusto
sem que esteja vinculado a um sujeito.
II. O CONCEITO DE CONDUTA
Conforme leciona HABERMAS, as teorias da conduta sempre foram
enunciadas tendo por base a relação entre meio e fim. Isso ocorre com todas
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 195
as teorias que buscam conceituar a conduta. A teoria causal, com base na
relação entre antecedente e consequente. A teoria finalista, com base na con-
secução de um fim. A teoria social, ainda que de modo mitigado, com base
na relação entre um juízo de valor sobre o ato e um juízo de valor sobre o
resultado. A teoria personalista, com base na exteriorização da personalidade
com vistas a um processo de imputação. Sob estes paradigmas, a conduta
sempre foi concebida como obra de um sujeito isolado do mundo, como
uma entidade autônoma e exaurida em si mesma.
A conceituação da conduta de acordo com a relação entre meio e fim
impede, portanto, a consideração de situar a pessoa deliberativa no âmbito
das complexas condições do mundo da vida. Entretanto, conduta humana
é, antes de tudo, uma conduta social, na qual devam estar presentes todos os
elementos que congreguem a relação do sujeito com os demais, mediante a
elaboração e consecução de um processo de comunicação. A pessoa humana,
ao realizar uma conduta e orientá-la sob o âmbito da norma penal, deve ser
dotada também das condições de fazê-lo em função de outrem e, portanto,
de ser não apenas causadora de efeitos, mas de dirigir conscientemente o
processo causal com vistas a esses efeitos. Dai se dizer que a conduta humana
é uma conduta performática.
A antropologia tem assinalado como origem de um ato performático
aqueles executados nas comunidades primitivas pelos pajés ou curandeiros,
que, ao proferirem as ditas palavras mágicas, produziam um alteração da
realidade, ao proporcionar uma forma de enfrentar os perigos, que não se
resumissem a gritos e fugas descontroladas.388 Portanto, segundo AUSTIN,
o ação performática, ao contrário da ação de constatação, não reproduz a
realidade, mas a transformam. Um grito de fogo no cinema, por exemplo,
independentemente de corresponder ao não a um efetivo incêndio, provoca
uma alteração da realidade, pondo as pessoas em movimento de fuga do local.
A característica básica, assim, de uma ação performática é de produzir uma
alteração não na realidade empírica, mas no comportamento de outras pes-
soas. Para a constituição de uma ação performática, portanto, não interessa
propriamente a relação entre meio e fim. O que importa será a afetação do
círculo de liberdade de outra pessoa, a partir de que todos então envolvidos
nas mesmas relações do mundo da vida. O grito de fogo no cinema afeta as
pessoas que ali se encontrem, mas não as que se situam fora dos possíveis
388. ROBINSON, Douglas. Introducing Performativ Pragmatics, London-N. York: Routledge, 2006, p. 60.
196 TEORIA DO INJUSTO PENAL
efeitos de uma realidade que, caso correspondesse ao enunciado de perigo,
lhes poderia acarretar consequências desagradáveis. O exemplo do cinema é
significado para indicar também a existência de um micro e de um macromun-
do da vida. Quando se está tratando da relação entre norma criminalizadora
e sujeito, tem-se vista o macromundo da vida. Quando estão sendo conside-
radas as relações dentro de certo espaço, como o cinema, a escola, o hospital,
a fábrica, a empresa, etc., estar-se-á levando em conta o micromundo da vida.
Por seu turno, as normas da ordem jurídica não valem apenas para pequenas
relações, são elaboradas para alcançar todas as pessoas indistintamente. Se a
ação performática é aquela que quer representar os objetivos da norma diante
de seus destinatários, estará também submetida às condições de seus sujeitos,
que atuam nesse mundo da vida na qualidade de pessoas deliberativas.
Como conduta performática, integra ela o injusto, como seu elemento
primário. O conceito de conduta performática, por outro lado, ainda que
seja elaborado em função de atos de fala na realidade empírica, como parte
integrante da pessoa, é um conceito jurídico, construído a partir dos ele-
mentos que compõem o processo social de comunicação. Como conceito
jurídico, mas calçado no processo social de comunicação, possibilita proceder
à diferenciação entre condutas penalmente relevantes e irrelevantes, de modo
a poder eliminar, em primeiro plano, da incidência da norma criminaliza-
dora todas as ações que não possam ser atribuídas a uma pessoa deliberativa,
conforme sua vinculação ao mundo da vida.
Portanto, sob esse aspecto, o conceito de ação deixa de ser mero ele-
mento instrumental da dogmática e recupera uma função significativa no
âmbito de teoria do delito, com consequências relevantes no âmbito do
injusto e também na culpabilidade, a qual pode, então, reconstruir seus
fundamentos com base no poder atuar de outro modo.
1. O TIPO DE INJUSTO
(1) A ESTRUTURA DO TIPO DE INJUSTO
O tipo, tomado sempre em sentido estrito, compõe-se, normalmente,
de um núcleo, representado pela ação ou omissão e seu objeto, tendo como
base a lesão ou o perigo de lesão a um determinado bem jurídico. A repro-
dução do tipo como ação indica que a norma jurídica definidora do injusto
é uma norma de conduta e não uma norma meramente de reconhecimento,
na terminologia proposta por HART. Como norma de conduta, deve estar
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 197
associada a determinada finalidade: a delimitação do poder de intervenção
do Estado, a qual não pode ser alcançada sem um pressuposto material que
lhe trace os contornos de estabilidade. Daí a necessidade de que se estabeleça,
como base da ação típica, a lesão de bem jurídico.389 A exigência de que o bem
jurídico seja afetado, como condição elementar da realização típica, decorre
de uma compreensão realista do injusto, pela qual se identificam as zonas do
lícito e do ilícito. À medida que a norma penal deva estar, constantemente,
submetida a um juízo de legitimidade, que está jungido ao seu significado
como expressão de um discurso racional, o qual, por seu turno, jamais se es-
tabiliza, porque se sedimenta sobre a participação interativa de todos os seus
destinatários, aflora a necessidade de subordinar sua eficácia à demonstração
de que a conduta incriminada tenha produzido uma alteração sensível da
realidade. Nesse ponto, será importante determinar o sentido dessa alteração.
Não será apenas uma alteração da realidade normativa, que poderia ocorrer
com mero ato de violação da proibição (crimes comissivos) ou desatendi-
mento do mandamento (crimes omissivos), mas, sim, uma alteração como
ruptura do sistema de valores sobre o qual se edifica a criminalização. O bem
jurídico expressa, em cada caso, esse sistema de valores e só terá significado
para a ordem jurídica quando possa ser submetido a uma verificação acerca
de sua lesão ou perigo de lesão. O bem jurídico, em si mesmo, é estéril,
como condição da criminalização; só perde essa esterilidade, quando possi-
bilite uma avaliação acerca das alterações empiricamente sensíveis sobre sua
constituição e estrutura. Se o discurso racional se assenta sobre a base de
uma constante renovação empírica, porque depende das condições reais de
existência de seus participantes e, portanto, não é um discurso puramente
abstrato, a alteração do bem jurídico, para servir de parâmetro de compor-
tamento, só pode ser tida como relevante quando puder ser identificada
como uma lesão ou um perigo concreto de lesão. Como consequência, não
podem ser admitidos no âmbito desse discurso situações nas quais o perigo
seja presumido, porquanto, ainda que a criminalização possa perseguir ob-
jetivos altruísticos (como a proteção do meio ambiente), essa presunção, por
depender de muitos fatores externos e internos, jamais concordantes, não
estará apta a ser incorporada e, assim, tematizada nas discussões jurídicas
havidas na esfera pública. Justamente, a ordem jurídica democrática se dife-
rencia, no âmbito da esfera pública, da ordem puramente estatal. Enquanto a
389. Com razão, assim, ao impor, como pressuposto de qualquer exame do tipo, a identificação do bem jurídico
que pode ser violado: LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal, 2ª edição, S. Paulo, 1999, p. 119.
198 TEORIA DO INJUSTO PENAL
ordem estatal se manifesta, desde seus primórdios no século XV, por meio de
regras relativas seus funcionários ou autoridades, as quais podem ser também
identificadas com critérios de hierarquia, de códigos, símbolos ou mesmo
gestos (como a continência ou os atos reverenciais), de modo a contemplar
seus destinatários externos como simples súditos, como o público amorfo, a
ordem democrática se caracteriza por uma discussão aberta e franca na esfera
pública, ou seja, em todos os setores da vida e não apenas nos parlamentos,
acerca dos temas que afetem todos os participantes.
Geralmente, insere-se o bem jurídico como pressuposto do tipo, mas na
qualidade de objeto de proteção. Na verdade, não se pode instituir como pres-
suposto do tipo a proteção de bem jurídico, porque essa proteção não possui
conteúdo real. Em primeiro lugar, não há demonstração de que, efetivamente, a
formulação típica de uma conduta proibida proteja o bem jurídico. Em segun-
do lugar, essa proteção do bem jurídico funciona apenas como mera referência
formal, sem qualquer fundamento material. Finalmente, inserir-se a proteção
de bem jurídico como pressuposto do tipo significa uma opção por uma polí-
tica criminal puramente sistêmica, de tomar o tipo não como instrumento de
garantia, mas sim, como instrumento de manutenção e reprodução da ordem.
Este último aspecto é ignorado pela dogmática que, simplesmente, aceita a
finalidade protetiva atribuída ao tipo como dado absolutamente irrefutável.390
Caso se tome, entretanto, a norma penal não como categoria imperati-
va, nos termos autoritários propostos por THON391 e seus seguidores, como
BINDING, por exemplo, mas unicamente com o sentido de instrumento
de garantia individual, perde ela seu caráter teleológico, que, aliás, só o tem
porque assim lhe concede a doutrina, e passa a ser vista dentro de sua exata
dimensão democrática, que se lhe deve prescrever. Entendida a norma penal
dessa forma, não cabe ao tipo a função de proteção de bem jurídico.
O bem jurídico é importante instrumento de contenção de poder,
mas sua questão, como adiante se verá, reside na sua contingência, que pode
gerar um estado de instabilidade. Como o bem jurídico é tratado em face de
390. ZAFFARONI critica, asperamente, esse sentido protetivo de bem jurídico, que se quer emprestar à
norma penal, ressaltando, dentre outros argumentos, que o conceito de bem jurídico, como objeto de
proteção, nada mais é do que “produto de uma confusão incompatível com o caráter fragmentário da
legislação penal e com o caráter sancionador desta”. Assim, como o direito penal seria meramente um
direito sancionador e não constitutivo, isto é, não cria o bem jurídico, mas apenas o toma de outros
ramos do direito, os quais seriam, em suma, seus reais protetores, não o poderia tomar como objeto
de tutela, mas, apenas, como forma de delimitação do poder punitivo (Derecho Penal, Parte General,
Buenos Aires, 2000, p. 464).
391. THON, August. Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, reimpressão, Aalen, 1964.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 199
sua proteção e não de sua lesão ou perigo concreto de lesão, o legislador fica
desobrigado de conferir-lhe elementos objetivos para sua identificação. Por
consequência, o bem jurídico passa a constituir um simples argumento de le-
gitimação da norma criminalizadora e se torna um simples elemento simbólico
do injusto. A fim de conter essa distorção, convém buscar um conceito de bem
jurídico capaz de exigir do legislador e do aplicador da lei uma rigorosa atenção
aos seus elementos e, também, caso seja necessário, proceder a uma limitação
da norma criminalizadora por meio de uma noção de direito subjetivo que
desloque a matéria para o âmbito de legitimidade da própria norma.
(2) O CONCEITO DE BEM JURÍDICO
Dadas as variedades com que se apresenta, é praticamente impossível
conceituar-se exaustivamente bem jurídico. As conceituações, geralmente,
procuram esclarecer de forma sintética as diretrizes do pensamento jurídico
quanto ao conteúdo do injusto e às finalidades da norma, o que conduz a
confundi-los, indevidamente, com o próprio bem jurídico. Neste sentido,
podemos traçar quatro vertentes conceituais: uma positivista, uma neokan-
tiana, uma ontológica e uma funcionalista, as quais, entretanto, ainda que
se caracterizem por determinada orientação, estão muitas vezes impregnadas
de outros parâmetros e argumentos que não corresponderiam, no fundo, ao
seu programa inicial. Esta mescla de argumentos se reflete, igualmente, nos
autores, tornando ainda mais confusa a conceituação que se propõem a for-
mular e obscurecendo seus reais propósitos e sua visão ideológica do direito
penal. A questão do conceito de bem jurídico, como fundamento da incrimi-
nação, não pode deixar de ser o resultado de uma escolha política acerca do
que se pretende com a sua proteção. Embora no âmbito de um direito penal
democrático se exija a absoluta transparência do objeto lesado, como forma
de comunicação normativa, independentemente do engajamento político
do seu intérprete, o conceito de bem jurídico, principalmente em face de
sua delimitação efetuada por meio de argumentos compatíveis ao panorama
da linguagem ordinária, deve ser levado a sério, porque nele reside todo o
processo de legitimação da norma penal.
Apenas para tomar alguns dos principais representantes das vertentes
conceituais acima aludidas, pode-se ver que VON LISZT retratava, ini-
cialmente, o bem jurídico como interesses da vida humana juridicamente
protegidos.392 Já WELZEL o conceituava sob dupla óptica: primeiramente,
392. LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Allemão, p. 219.
200 TEORIA DO INJUSTO PENAL
como um bem vital da comunidade ou do indivíduo; depois, como um estado
social desejável,393 atributo este que recolheu de MEZGER.394 MUÑOZ
CONDE concebe-o inserido no âmbito da necessidade de convivência,
daí como pressuposto existencial de utilidade.395 Dessas diretrizes, afora de
JAKOBS que nega importância ao bem jurídico e o substitui pelo critério
da validade da norma,396 resultam não apenas divergências ou perplexidades
dogmáticas, como também posições ideológicas quanto às suas finalidades.
Se pensarmos corretamente sobre a própria origem da criação do con-
ceito de bem jurídico, veremos – como bem ressalta HASSEMER – que os
impulsos de política criminal e do próprio direito estatal desempenham na
solução de seus problemas um papel tão significativo quanto suas considera-
ções de ordem dogmática,397 de tal modo que nem sempre se tenha podido
diferenciar, com absoluta precisão, do objeto da ação. Pode-se dizer, além
disso, que nem sempre se tem podido diferenciar o bem jurídico dos próprios
fins da norma incriminadora. Esse argumento é por demais relevante, porque
através da evolução do conceito de bem jurídico se pode ver que sua criação
não é apenas produto de uma elaboração jurídica pura, mas também de um
contexto político e econômico.
Atribui-se, normalmente, a BIRNMAUM o conceito de bem jurídico, 398
em oposição à tese iluminista de que o delito constituiria uma lesão de direito
subjetivo. Para entender-se o porquê desta concepção, é preciso salientar que
ela não teria tido êxito, não fosse a ideia inicial de FEUERBACH, ancorada
no contrato social, de afastar o fundamento do delito da tese de que pudesse
ele ser visto como uma simples violação de dever, sancionada criminalmente.
Na ideia de FEUERBACH, o delito como violação de direito subjetivo
significava, ao invés de uma lesão de dever para com o Estado, uma lesão ao
direito individual do ofendido, de não poder exercer sua própria liberdade em
face da ação de outrem, quer dizer, então, que o delito pressupunha, antes de
tudo, um estado de igualdade de direitos de liberdade entre seu autor e a vítima,
igualdade esta que se via quebrada com a execução desse delito, de forma que
393. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán, p. 15.
394. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal, p. 399.
395. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte General, p. 65.
396. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 46.
397. HASSEMER, Winfried. Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisorientierten
Rechtsgutslehre, Frankfurt am Main, 1980, p. 27.
398. BIRNBAUM, J. M. F. “Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit
besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung “, in Archiv des Kriminalrechts, 1934, p. 149 et seq.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 201
uma das partes envolvidas no conflito não mais a pudesse exercer. Com isto,
subordinava-se o conceito de delito a um princípio material – a preservação da
liberdade individual – independentemente dos propósitos políticos do Estado,
dando lugar, também, à possibilidade de se ver no delito uma própria lesão de
bens materiais e não simplesmente uma violação de dever.399 Este conceito de
delito constituía, nesse sentido, uma forma de delimitação da incriminação e
do arbítrio estatal na configuração de tipos penais, porque representava, no
campo jurídico, a preocupação de retratar o direito subjetivo como símbolo
de demarcação do dano social que pudesse decorrer da conduta criminosa. O
Estado não poderia, assim, incriminar qualquer conduta, mas apenas aquelas
condutas que implicassem a violação de direito subjetivo e, consequentemente,
que implicassem um dano social. É conhecida, inclusive, a dura crítica traçada
por FEUERBACH a GALLUS KLEINSCHROD quanto a alguns tipos de
delito constantes do projeto de código penal da Baviera, elaborado por este
último, em especial quanto ao delito de alta traição. Segundo o § 403 do
projeto, KLEINSCHROD conceituava o delito de alta traição como a “ação
dolosa orientada no sentido de alterar a constituição vigente”. Opondo-se a esta
redação, afirmava FEUERBACH que, com tal tipificação, “qualquer ação,
sem qualquer exceção, poderia constituir alta traição”, até mesmo uma ação
originariamente lícita, já que essa se exauria exclusivamente no atuar doloso.400
A crítica parece ainda hoje oportuna, porque a redação do projeto de KLEINS-
CHORD não está tão distante, por exemplo, da redação do art. 25 de nossa
antiga lei de segurança nacional, instituída pelo decreto-lei 898/69, que definia
como delito “praticar atos destinados a provocar guerra revolucionária ou subver-
siva”. Com apoio na sua teoria do delito como violação de direito subjetivo e,
assim, construída sobre uma base material, FEUERBACH argumentava que
a alta traição só poderia subsistir se, efetivamente, ocorresse um ato concreto
de hostilidade, que viesse a violar a estabilidade do Estado, no sentido de um
dano social,401 quer dizer, aplicável ao nosso exemplo da antiga lei de segurança,
não se poderia caracterizar como contrário à segurança do Estado a prática de
simples atos que se destinassem à guerra revolucionária ou subversiva, mas atos
concretos de hostilidade que implicassem a execução da guerra e a consequente
desestabilização do regime, da qual resultasse um dano social.
399. HASSEMER, Winfried. (Nota 397), p. 35.
400. FEUERBACH, Paul Johann Anselm. Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Ge-
setzbuche für die Chur-Pfalz-Bayrischen Staaten, Parte III, p. 34 et seq., reedição a cargo de Werner
Schmid, da edição de Giesen: Tasché u. Müller, 1804, Frankfurt am Main: Keip, 1988.
401. FEUERBACH, Paul Johann Anselm. (Nota 400), p. 34.
202 TEORIA DO INJUSTO PENAL
É preciso ressaltar, todavia, que esse sentido material do conceito de
bem jurídico, que hoje se desfruta como fundamento de qualquer incrimi-
nação, não havia sido despertado, propriamente, em BIRNBAUM. Este,
na verdade, tinha outro propósito, com sua elaboração, que era justamente
o de adequar a teoria jurídica do delito ao sistema punitivo vigente, que
conflitava com a ideia da violação de direito subjetivo, principalmente nos
chamados delitos contra a religião, contra o Estado ou contra a comunidade.
Com a introdução do conceito de violação de bem jurídico, em substituição
ao conceito de violação de direito subjetivo, como fundamento do delito,
desde que se pudesse reconhecer que, igualmente, interesses comunitários
ou religiosos fossem contemplados como espécies de bens jurídicos, ainda
que se ganhasse em clareza, quanto à incriminação das respectivas condutas,
se perdia – e de fato se perdeu – a vinculação dessa incriminação aos seus
pressupostos de legitimidade,402 que estavam, de qualquer modo, presentes
na estrutura idealizada por FEUERBACH. Embora os regimes autoritários,
por seu turno, se tenham manifestado contra a noção de bem jurídico, con-
siderando-a como estorvo aos seus fins políticos, nem sempre tem ficado
muito claro se esta noção efetivamente os tenha prejudicado nesse desiderato.
Como todo conceito, o de bem jurídico só pode servir a uma autêntica teoria
democrática do injusto, à medida que corresponda aos seus fins limitativos e
não aos propósitos punitivos. Daí a necessidade de sua formulação dentro de
um sentido de linguagem que expresse, na sua própria origem e elaboração,
os contornos exatos das zonas de intervenção do Estado, a partir da crítica
dessa mesma intervenção, sob o pressuposto de sua legitimidade.
A análise da evolução histórica desse conceito pode, em certa medida,
contribuir para sua reformulação, ao demonstrar como esse conceito se
amolda aos vários segmentos da evolução da política criminal e do pensa-
mento jurídico em geral. Não se deve descartar, nessa evolução, por outro
lado, como bem ressalta NILO BATISTA, a identidade da noção de bem
jurídico, como bem material, tal como na proposta inicial de BIRNBAUM,
ao conceito de mercadoria, elevado, na época, à condição essencial do capi-
talismo industrial, em franco desenvolvimento.403 Da mesma forma que a
criação do processo de composição, tão caro ao direito germânico primitivo,
pode ser considerada, em certo sentido, um reflexo no mundo jurídico do
402. Sobre isso, ver a abordagem de GÜNTHER, Klaus, “De la vulneración de un derecho a la infracción de
un deber. Un cambio de paradigma en el derecho penal?”, in La insostenible situación del derecho penal,
tradução espanhola sob coordenação de Carlos Maria Romeo Casabona, Granada, 2000, p. 489 et seq.
403. BATISTA, Nilo. “Ocupações do MST e propriedade”, in Boletim do IBCCRIM, 95, outubro/2000, p. 7.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 203
sistema de trocas de mercadorias, o bem jurídico nasce justamente no contex-
to da grande produção e do incremento do consumo e, afora considerações de
ordem política, também sofre, na sua conceituação, o influxo desse processo
econômico. Neste sentido, é importante também observar, ao estilo da crítica
de MARX à chamada fetichização e, depois, à metamorfose da mercadoria,404
inserida na evolução do capitalismo, as alterações que, posteriormente, se
vão procedendo no conceito de bem jurídico que, gradativamente, perde seu
substrato material (deixa, portanto, de ser uma mercadoria real) até o ponto
de se inserir como mero pressuposto formal da norma incriminadora, como
na teoria de BINDING, correspondendo, daí, ao capitalismo financeiro (os
títulos de crédito são, por si mesmos, mercadorias) e chegar a confundir-se
com a noção de função, já agora no capitalismo de serviços. A visão pós-mo-
derna do funcionalismo, que propugna, enfim, em prol da substituição da
noção de bem jurídico pela de estabilidade normativa, pode ser considerada,
dentro de certos limites, também um reflexo dissimulado dessa evolução da
vida material, agora desprovida de propósitos edificantes e simplesmente
satisfeita com a manutenção de regras de organização. No mencionado pro-
cesso de fetichização da mercadoria, MARX procurava demonstrar como o
valor de uso dos bens postos em circulação, aliado aos interesses de consumo
de seus adquirentes, ocultava o seu valor de trabalho e, assim, as contradições
havidas no seu processo de produção. Se tomarmos o bem jurídico como
objeto de proteção e não como condição limitativa da incriminação, parece
perfeitamente cabível a analogia com esse argumento de MARX. Tal como
na fetichização da mercadoria, pela qual se ocultam as relações de produção,
ao retirar-se do tipo de delito a exigência de um dano social decorrente da
violação de direito subjetivo e justificá-lo tão só com a violação de um bem,
que poderia ser confundido com a própria finalidade da norma, se legitima
a incriminação, sem mais, por meio da simples legalidade. Seguindo a trilha
dessa evolução, podemos entender, então, as correntes de pensamento que
se dedicam a formular o conceito de bem jurídico, sem se desvincularem da
estrutura formal da norma, a começar do positivismo.
(a) A VISÃO POSITIVISTA
Não se pode traçar, com precisão, o conceito positivista de bem jurídi-
co, quer no plano puramente jurídico quer no plano sociológico, sem uma
404. MARX, Karl. O capital, tradução brasileira de Reginaldo Sant’Anna, Rio de Janeiro, 1968, livro 1,
volume 1, p. 79 e 116.
204 TEORIA DO INJUSTO PENAL
definição dos contornos da ciência do direito, segundo aquela concepção. Todo
o arcabouço científico do positivismo já foi esclarecido no capítulo próprio da
primeira parte, quando se salientou sobre os diversos objetos empíricos que dão
lugar às distintas propostas de sua apreensão no campo jurídico. Aqui basta que
se considere sua postura fundamental, a de que toda norma incriminadora deve
possuir um antecedente causal. Este antecedente causal poderá ser a vontade
do Estado, ou da autoridade, como no positivismo jurídico propriamente dito,
ou condições de vida, como no positivismo sociológico.
A noção de bem jurídico varia, conforme essas duas vertentes do po-
sitivismo. Segundo o positivismo jurídico, somente a lei expressa os objetos
jurídicos, porque encerra a vontade declarada do Estado. O bem jurídico se
reduz, aqui, a um elemento da própria norma, que tanto pode ser sua fina-
lidade quanto a ratio de seu sistema. Representante deste posicionamento é
BINDING.405 Segundo o positivismo sociológico ou naturalista, derivado, por
desdobramento, da escola histórica, o direito tem sua fonte não apenas na lei,
mas principalmente no costume, ou no espírito do povo, como sintetizador
de uma vontade geral, ao estilo contratualista ou organicista. A noção de bem
jurídico como interesse juridicamente protegido, tal como na proposta de
VON LISZT, é produto dessa ideia privatística dominante no século passado,
que se intrometeu na formulação da teoria do injusto desde VON JHERING
e constituía um pressuposto indeclinável também do desenvolvimento da vida
material. Aqui, o marco penal encontra suas delimitações no momento subje-
tivo, quer dizer, na materialização do exercício da capacidade de contratar por
parte do sujeito, de modo que, protegendo-se o interesse, se concebe a vida
social como uma resultante de pretensões individuais, as quais, dependendo
de sua importância, se veem amparadas pela norma de direito público. Não
obstante a origem privatística desse conceito, deve-se reconhecer que há aqui,
se bem que ingênua, uma ideia utilitarista da norma penal sobre a base de
uma realidade. O interesse não é algo imaginário, é algo perceptível, assim,
por exemplo, a manutenção da vida, da integridade corporal, do patrimônio
e sua possibilidade de transmissão, da reputação como expressão da própria
individualidade no seio da comunidade, da incolumidade pública, como estado
social de estabilidade frente a perigos, ou da própria confiança em documentos
ou objetos de caráter público, que sustenta a fé pública.
A existência de fundamento utilitarista para o objeto de proteção da
405. BINDING, Karl. Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig, 1922, volume I, capítulo I, p. 188.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 205
norma incriminadora abre caminho para considerar VON LISZT como um
positivista naturalista. Embora sustente, em seu tratado, que “é a vida e não o
direito que produz o interesse”, adverte que “só a proteção jurídica converte
o interesse em bem jurídico”,406 apresentando-se, com tal assertiva, como um
representante do iluminismo, pelo qual o direito não teria outro escopo, senão
o de regular as relações interindividuais. Contudo, ao definir os bens jurídicos
como as “condições vitais da comunidade estatal”, 407 as quais se manifestam
por meio da norma jurídica, como expressão da vontade geral, põe-se, então, na
trilha de um organicismo. Há que distinguir no pensamento de VON LISZT,
porém, duas situações: a primeira diz respeito à origem do bem jurídico, isto
é, do interesse; a outra, às razões da própria incriminação. Assim, por um lado,
manifesta VON LISZT o entendimento de que o interesse, que vai dar lugar
ao bem jurídico, é pré-existente ao conteúdo da norma; a esta cabe apenas
acolhê-lo como seu objeto de proteção, em se tratando de uma condição vital
da comunidade estatal. Por outro lado, não indica o porquê da escolha, por
parte do legislador, daquele e não de outros interesses como bens jurídicos,
sendo-lhe indiferente, portanto, as razões da incriminação.
Esta é a crítica que lhe faz HASSEMER, para quem esta posição demons-
tra sua filiação à estrutura positivista, que aceita, empiricamente, a existência
do interesse, sem qualquer consideração de valor acerca de sua significação e
da legitimidade do Estado de elevá-lo à categoria de bem jurídico.408
Esse segundo significado do bem jurídico, embora possa ser respaldado,
hipoteticamente, como experiência jurídica, assinala, por excelência, uma
visão normativa de sua realidade, porque se desgarra de seu substrato empí-
rico e abre caminho à sua criação a partir de um ato de autoridade.
(b) A VISÃO NEOKANTIANA
O positivismo, na forma de um normativismo desprovido de valor,
ainda que se estruture, politicamente, de modo diverso, não está muito dis-
tante do neokantismo. Com o neokantismo se inaugura, porém, uma outra
fase de evolução política, na qual a medida individual cede lugar a posições
ou situações preferenciais. Elimina-se definitivamente o sujeito e se traba-
lha com a noção de totalidade, decorrente de um puro juízo normativo,
aparentemente neutro, mas em geral, de perfil autoritário, que obtém seu
406. LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Allemão, p. 94.
407. LISZT, Franz von. “Der Zweckgedanke im Strafrecht”, in ZStW, 3 (1883), p. 1-47.
408. HASSEMER, Winfried. (Nota 397), p. 40.
206 TEORIA DO INJUSTO PENAL
coroamento com a definitiva substituição da noção material de bem, pela
noção de valor, não de um valor individual, mas de um hipotético valor cul-
tural, que nasce e vive nos imperativos e proibições da norma. Na acepção
de RICKERT, a totalidade dos valores e sua conexão sistemática é que deter-
minam a vida humana, que se converte, assim, em vida humana cultural.409
Seguindo esse mesmo sentido, MEZGER faz coro com HONIG e exprime
o bem jurídico, em síntese, como um valor que se identifica com a própria
finalidade da norma, da qual depende para sua existência, ao mesmo tempo
em que o considera como elemento de todos os pressupostos do complexo
total de cultura do qual emana o direito.410 Vê-se que essa ideia de fazer deri-
var o bem jurídico da própria elaboração normativa, que expressa o complexo
cultural, coincide com a proposta do positivismo jurídico, de fazê-lo apenas
um pressuposto formal da incriminação. Daí ser compreensível tratar-se o
pensamento neokantiano dentro do ideário positivista, que trabalha com os
dados existentes na ordem jurídica, sem questioná-los. A perquirição acerca
do bem jurídico em cada um dos delitos, portanto, que sempre chama a
atenção nos manuais ou nos comentários do código penal, se limita a dizer o
que, na realidade, o legislador quer proteger ou incriminar. Essa metodologia
garante a aplicação da norma incriminadora sem qualquer questionamento
acerca de sua legitimidade, valendo o bem jurídico como mero exercício
retórico ou marco de referência classificatório, isto é, só serve mesmo para
possibilitar, sistematicamente, a classificação dos delitos na parte especial dos
códigos penais e fornecer aos comentadores assunto para sua interpretação,
desde que respeitada a incolumidade da ordem jurídica. Convém não con-
fundir, todavia, a concepção de MEZGER, como representante tardio da
visão neokantiana, com a de MAX ERNST MAYER, igualmente um puro
adepto daquela orientação filosófica. Mais atrás, já se havia salientado essa
distinção. Aqui basta recordar seu ponto essencial.
Contrariamente a MEZGER, entende MAX ERNST MAYER que a
noção de bem jurídico não se desprende da noção de valor. Há, portanto,
uma nítida diferença entre o bem jurídico e a finalidade da norma. Por bem
jurídico até se poderia conceber, como fazia VON LISZT, o interesse juridica-
mente protegido, mas se deve ressaltar, todavia, que antes mesmo de a ordem
jurídica incorporar determinado bem como seu objeto de proteção, as normas
409. RICKERT, Henrich. “Thesen zur System der Philosophie”, in Neukantianismus, Stuttgart, 1982, p. 174
et seq.
410. MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal, tomo I, p. 402 e 406.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 207
de cultura já o teriam feito. 411 Este pensamento de MAX ERNST MAYER,
independentemente de sua filiação filosófica, reflete sua postura liberal, em
oposição às teses que se seguiram e que deram lugar, por meio de um processo
de corrupção ideológica de seus intérpretes, como no caso de MEZGER, à
fundamentação de um Estado fascista.412 Com a dependência do conceito de
bem jurídico às normas de cultura, concebidas como um substrato pré-jurídico
de qualquer processo legislativo, já começa a delinear-se sua ontologicidade.
(c) A VISÃO ONTOLÓGICA
Na concepção ontológica de WELZEL, o bem jurídico conserva seu
sentido de objeto de proteção da norma, tal como no neokantismo, mas se
vê substituído, em grau de preferência, pelos chamados valores ético-sociais.
Para chegar a esta posição, WELZEL nega, em primeiro plano, que uma proi-
bição, ou um comando, possa resultar exclusivamente de um determinado
poder externo, quer poder de Estado quer poder divino, ou de hábitos sociais
repetidos.413 A origem das determinações ou proibições é encontrada em um
axiomático dever incondicional transcendente, ao estilo kantiano do imperati-
vo categórico, mas vinculado ao sentido que se deve dar à ação humana.414 Este
sentido, pelo qual se manifesta o imperativo, é incorporado à consciência de
cada um como um verdadeiro projeto sensível, ou modelo de ação. Este projeto
não constitui, assim, um elemento da ação, mas o repositório de dados sobre
o conteúdo do dever, pelos quais o homem procura esclarecer o sentido de
seu “ser no mundo” e interpretar os fins de sua conduta, segundo as orienta-
ções de valor. Como esse projeto não pode ser conhecido, de modo absoluto,
porque nem sempre é acessível a todos, em determinadas condições históricas,
o homem só pode tomá-lo em consideração, transformando a transcendência
dos valores em imanência de sua própria consciência e razão.415. Isto signifi-
ca, pois, que a questão do dever não pode estar dissociada da pessoa, sobre a
qual repousa a responsabilidade por seu desatendimento.416 Como os valores
ético-sociais serão sempre valores de orientação de conduta e não derivados
do sucesso de eventos materiais causais, constituem seu dado existencial tanto
411. MAYER, Max Ernst. Normas jurídicas y normas de cultura, tradução castelhana de José Luiz Guzmán
Dálbora, Buenos Aires, 2000, p. 108.
412. Sobre isso, com elucidativo material, MUÑOZ CONDE, Francisco, Edmundo Mezger y el derecho
penal de su tiempo, cit., p. 27 et seq.
413. WELZEL, Hans. Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Göttingen, 1957, p. 237
414. WELZEL, Hans. (Nota 413), p. 238.
415. WELZEL, Hans. (Nota 413), p. 242.
416. WELZEL, Hans. (Nota 413), p. 329 e 241.
208 TEORIA DO INJUSTO PENAL
o dever transcendental, ao qual estão subordinados e o qual, desde logo, se
torna imanente na consciência e na razão do ator, quanto, por conseguinte,
a condição deste como pessoa responsável. Embora a pessoa responsável se
veja integrada na condição de existência desses valores, não são eles produ-
to de um ato voluntário ou arbitrário do homem, mas estão condicionados
empiricamente a três aspectos do ser, sem cuja significação seria impossível
pensar-se em um projeto social: a) a falibilidade física do homem; b) sua dife-
rença sexual; c) sua sociabilidade, quer dizer, sua referência a outros homens e
sua recíproca dependência.417 Como consequência desses aspectos, situam-se,
como elementos básicos de qualquer projeto social de proteção, além da pessoa,
as instituições do patrimônio, da família e da comunidade política. Destarte,
uma ordem social, juridicamente organizada, deve antes de tudo orientar seus
cidadãos para que incorporem na sua consciência e, consequentemente, nos
seus projetos de ação a obediência ao dever, dentro de uma decisão de valor
em torno da proteção daqueles pressupostos elementares relativos à pessoa, ao
patrimônio, à família e ao Estado,418 os quais constituiriam, em última análise,
os valores ético-sociais elementares.
O ontologismo de WELZEL representa uma mescla dos enunciados
neokantianos e da filosofia de valores, sem que assuma uma posição definida
em favor de uma ou de outra tese. Aqui, ressalta a existência de um impe-
rativo categórico transcendente, que constitui o fundamento da ação – no
sentido, portanto, da Escola da Marburg – , mas cujas normas não se orien-
tam pelos princípios da universalidade e dignidade da pessoa humana, senão
por um projeto social de proteção de pressupostos elementares de sua exis-
tência, tratados como valores ético-sociais, portanto, como dados ônticos, ao
estilo de MAX SCHELER. Convém demonstrar a identidade, por um lado
e a contradição, por outro, destes dois posicionamentos, desde a tentativa,
por parte de WELZEL, de rediscutir um novo programa de direito natural,
como fundamento à sua teoria do bem jurídico. Enquanto WELZEL trata os
valores elementares – os valores ético-sociais – como valores decorrentes de
uma totalidade, engajada naqueles pressupostos empíricos da pessoa humana
e de sua sociabilidade, MAX SCHELER fá-los proceder, porém, da própria
coisa,419 no sentido como era idealizado por HUSSERL, de que as normas
417. WELZEL, Hans. (Nota 413), p. 244 e 245.
418. WELZEL, Hans. (Nota 413), p. 252 e 253.
419. SCHELER, Max. Idealismo – realismo, tradução castelhana de Agustina Schroeder de Castelli, Monte-
video, 1962, p. 32.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 209
da lógica não seriam normas da razão, mas teriam seu fundamento na lei
dos próprios objetos que queriam regular.420 Com isso, a apreensão desses
valores se faria normalmente pelos modos tradicionais do conhecimento,
isto é, quer por meio da intuição quer pela forma da percepção, quer pela
intuição sensível ou insensível, em uma unidade recíproca de coincidência
entre a imagem e o pensamento.421
A totalidade idealizada por WELZEL, ao contrário, está embutida na
consciência, como forma de imanência de uma lei moral transcendente, que
cada um tem em conta ao manifestar seu projeto de ação. Diante do subjeti-
vismo do enunciado welzeliano, é fácil compreender por que trata a questão
do bem jurídico de modo secundário, como um desdobramento, ora na-
turalístico ora normativo dos valores ético-sociais. É que sendo imanente
à consciência de cada pessoa a obediência a um dever geral de respeito a
esses valores ético-sociais, a proteção jurídica se confunde com a proteção
moral, não havendo necessidade – talvez, apenas uma necessidade retórica –
de identificar os dados materiais do objeto de proteção, veiculados como bens
jurídicos. Com tal postura, a noção de bem jurídico perde substancialidade.
A proteção de valores ético-sociais nada mais é do que a incriminação da an-
tissociabilidade, daí não ser incoerente que seus adeptos venham a conceituar
o bem jurídico como um estado social, ou seja, uma determinada ordem, que
se impõe como bem vital do indivíduo e da comunidade. É percuciente, neste
sentido, a segura ponderação de JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, seguida
por NILO BATISTA, de que no fundo, em uma sociedade dividida em clas-
ses, o direito penal está protegendo relações sociais, interesses, estados sociais
ou valores escolhidos pelas classes dominantes, ainda que, sob o critério de sua
universalidade,422 o que implica igualmente, por um lado, o fortalecimento do
descrédito desse conceito como fundamento protetivo e, por outro, a possi-
bilidade de sua crítica social. Independentemente de poder servir à discussão
em torno da fidelidade, ou não, do legislador aos imperativos de proteção
dos valores ético-sociais e, assim, subordiná-lo a uma ordem de valor e não
simplesmente à imposição normativa, o que implicaria, de certa forma, uma
contraprova de legitimidade, o grande problema que apresenta o ontologismo
é de imprimir ao direito penal um conteúdo programático de orientação de
420. HUSSERL, Edmund. Investigaciones lógicas, tradução espanhola de Manuel Garcia Morente e José
Gaos, Madrid, 1929, p. 8.
421. SCHELER Max. (Nota 419), p. 31.
422. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal, A Nova Parte Geral, Rio de Janeiro, 1985, p. 23; BATIS-
TA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, Rio de Janeiro, 1999, p. 116.
210 TEORIA DO INJUSTO PENAL
condutas, e deixar de concebê-lo dentro de suas limitações e garantias. Ao lado
da instabilidade do processo de descobrimento desses valores ético-sociais,
não muito claramente definidos, o direito penal pode ser usado, conforme o
destino político que se dê à incriminação, como instrumento ideológico dos
mais perigosos. Basta que se imprima aos valores ético-sociais conteúdos seme-
lhantes ao sadio sentimento do povo, ou à consciência coletiva, ou à vontade
geral da nação, ou à moralidade pública, para que se instaure um regime de
terror, sem fronteiras e ontologicamente legitimado.
De qualquer forma, o conceito ontológico de bem jurídico corres-
ponde nitidamente ao Estado de bem-estar social, em que o processo de
geração de riqueza se vê associado a um fundamento ético de sua base
material, que cria a expectativa de que possa ser repartido por todos, como
bem vital da comunidade.
(d) A VISÃO FUNCIONALISTA
Diversamente da postura ontológica, já agora sob os influxos de um
Estado mínimo, cujas tarefas essenciais se encontram, em grande escala, pri-
vatizadas, o funcionalismo enfrenta a questão do bem jurídico, partindo da
ideia de que o fim do direito penal está situado na estabilidade da norma penal,
como instrumento adequado à manutenção do sistema. Sob esta perspectiva,
podem ser selecionados diversos modelos funcionais, desde o modelo ciber-
nético até o modelo mais ortodoxo de JAKOBS. Os enunciados gerais desses
diversos modelos já foram perfilados na primeira parte. Aqui, interessa apenas
o tratamento que esses modelos dispensam aos bens jurídicos, ou aos fins de
proteção da norma que, para muitos, se veem confundidos com aqueles. Para
evitar uma exposição casuística, podemos reduzir os diversos modelos funcio-
nais a três grupos: o estrutural, o funcional próprio e o funcional impróprio.
Ao primeiro grupo se associam as posições que entendem ser a norma
penal um instrumento de controle social, pelo qual se assegura e, ao mesmo
tempo, se legitima o autocontrole do poder político. Esta legitimidade, con-
tudo, está condicionada à manutenção de um estado de estabilidade, que
pode corresponder aos fundamentos da convivência, ou à simples organização
do sistema. Como a norma penal tem como escopo exercer o controle social,
é preciso que seja comunicada a todos em um fluxo permanente de imposi-
ções ou proibições, as quais devem ser aceitas e atendidas pela comunidade,
para impedir as perturbações do sistema. As perturbações (input) do sistema,
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 211
entretanto, são necessárias à produção de um processo de reação (output), que
se executa mediante a imposição de uma sanção, que adquire legitimidade
tão só com o fato de que tenha que ser aplicada em decisões dogmaticamente
fundamentadas. Com isso, se garante a reprodução do sistema, a sua estabi-
lidade e, socialmente, a convivência. Essas ideias correspondem, em parte, à
posição de MUÑOZ CONDE, que se situa em uma esteira giratória, entre
as exigências de uma realidade social, de um lado, e as ideias funcionais, de
outro, na relação sistêmica de input e output, isto é, os conflitos (input) geram
a necessidade de uma intervenção (output) sob o pressuposto de utilidade.
Esta utilidade, por sua vez, não implica desatender à realidade social e exis-
tencial da pessoa humana, mas é apenas um delimitador do que deve e do que
não deve ser protegido. A vinculação ao ideário funcional, assim, não afasta
MUÑOZ CONDE de entender como necessários para a convivência alguns
pressupostos existenciais que, conforme sua utilidade, são conceituados como
bens jurídicos, no sentido de que a “pessoa necessita para sua autorrealização
e o desenvolvimento de sua personalidade na vida social”.423 Conceituando
o bem jurídico sob esta ótica existencial, aproxima-se MUÑOZ CONDE
de uma visão crítica, na medida em que submete também aos mesmos pres-
supostos os bens jurídicos coletivos e descarta se possa elevar a essa categoria
simples interesses de classe ou de políticas estatais.424
Ao modelo funcional próprio correspondem, basicamente, as propostas
de JAKOBS, que partem do pressuposto de que à norma penal só interessa
assegurar a expectativa de uma conduta correta. A conduta correta seria
aquela que não implicasse uma decepção de expectativas, daí situar-se em
um círculo tautológico. Ainda que não descarte expressamente a teoria do
bem jurídico, ao fazer-lhe algumas concessões relativas à sua supremacia
sobre a teoria da danosidade social, JAKOBS procura dar-lhe uma outra con-
ceituação. Em vez de tratá-los como interesses ou pressupostos existenciais,
identifica os bens jurídicos com a validade fática das normas, das quais se
possa esperar a proteção dos bens, das funções e da paz jurídica.425 Ao refor-
mular o conceito de bem jurídico para indicar que por tal se deva entender
a validade fática das normas, regressa à velha proposta de MEZGER de não
o diferenciar de seus próprios fins de proteção. Mais radical se mostra, neste
setor, AMELUNG, para quem a teoria do bem jurídico é simplesmente
423. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General, 3a. edição, Valencia, 1998, p. 63 et seq.
424. MUÑOZ CONDE, Francisco. (Nota 423), p. 66.
425. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, Berlin- N. York, 1993, p. 44 et seq.
212 TEORIA DO INJUSTO PENAL
inútil, devendo ser substituída pelo conceito de danosidade social.426 Embora
seja correto associar-se todo o sistema normativo à danosidade social produ-
zida pelo delito, os funcionalistas utilizam esse critério, meramente, como
princípio informador e não como fundamento material da incriminação.
O modelo funcional impróprio se associa à teoria de ROXIN, que quer
revitalizar o conceito de bem jurídico a partir de uma base de política criminal
ancorada nos preceitos da Constituição, como restrição ao poder de punir.
Apesar de dar a entender, em uma interpretação iluminista, que o conceito de
bem jurídico não pode ser dissociado do pressuposto de liberdade que cerca
a pessoa humana, conclui que, no fundo, o bem jurídico serve para a manu-
tenção do sistema. Este pensamento eclético deflui de sua própria definição
de bem jurídico como “dados da realidade ou de determinados objetivos, ne-
cessários ao livre desenvolvimento do indivíduo, à realização de seus direitos
fundamentais e ao funcionamento de um sistema estatal, estruturado sobre
a base de representação desses fins”.427 Sustentando sua definição na Consti-
tuição, admite que o conceito de bem jurídico possa derivar tanto de dados
anteriores à lei penal – mas não anteriores à Constituição – quanto de deveres
criados por ela mesma. Embora o conceito de ROXIN possa ser posto em
discussão, porque – ao estilo neokantiano – se deixa levar pela normatização
globalizada, ao assentar-lhe uma base puramente sistêmica, caminha, ao invés,
para a construção de um sistema de garantias, ao desvincular da proteção de
bem jurídico a mera proibição de condutas imorais, a proteção de fins pura-
mente ideológicos e todos os preceitos discriminatórios, bem como ao buscar
limitações ao poder de punir na própria evolução do grau de utilidade dos
dados e dos objetivos que servem de substrato ao bem jurídico.428
(e) UMA VISÃO CRÍTICA
A exposição das diversas alterações que se produzem na noção de bem
jurídico, a partir do positivismo até o funcionalismo, vem demonstrar que
seu conceito depende do rumo tomado pelo poder punitivo, em face das
modificações estruturais havidas na sociedade e no Estado. De uma socie-
dade liberal-individualista até a sociedade da comunicação pós-moderna, o
que se observa é que a noção de bem jurídico vai diluindo gradativamente
sua substância material, até culminar praticamente na sua eliminação. LUIZ
426. AMELUNG, Knut. Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1972, p. 393.
427. ROXIN Claus. (Nota 270), p. 16.
428. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 18 et seq.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 213
REGIS PRADO bem assinalou a diversidade de todas as definições e, perce-
bendo o perigo de uma radical substituição da noção de bem jurídico pelo
de validade da norma, se associou ao pensamento de ROXIN, para ressaltar
ser praticamente impossível sua conceituação fora do contexto constitucional
sobre o qual se assenta a norma jurídica, daí entender por bem jurídico não
apenas um valor abstrato, mas um valor concretizável decorrente da realida-
de social e subordinado às suas condições.429 Esclarecendo a trama de todas
essas concepções, já havia anteriormente se manifestado ZAFFARONI em
favor de uma perspectiva pessoal do bem jurídico, vendo-o como a “relação
de disponibilidade de um sujeito para com um objeto”.430
O bem jurídico não se confunde, assim, nem com os interesses juri-
dicamente protegidos, nem com um estado social representativo de uma
sociedade eticamente ideal, nem ainda com mera relação sistêmica e nem pode
ser identificado como uma função, integrada ao fim de proteção da norma.
Bem jurídico é um elemento da própria condição do sujeito e de sua
projeção social e nesse sentido pode ser entendido como um dado da pessoa,
que se incorpora à norma como seu objeto de preferência real e constitui,
portanto, o elemento primário da estrutura do tipo, ao qual se devem referir a
ação típica e todos os seus demais componentes. Ao ser incorporado à norma,
o bem jurídico o faz na condição de um valor e, portanto, de um objeto de
preferência real e não simplesmente ideal ou funcional do sujeito. Neste caso,
o bem jurídico condiciona a validade da norma e, ao mesmo tempo, subordina
sua eficácia à demonstração de que tenha sido lesado ou posto concretamente
em perigo. Por isso são inválidas normas incriminadoras sem referência direta
a qualquer bem jurídico, nem se admite sua aplicação sem um resultado de
dano ou de perigo concreto a esse mesmo bem jurídico. A existência de um
bem jurídico e a demonstração de sua efetiva lesão ou colocação concreta em
perigo constituem, assim, pressupostos indeclináveis do injusto penal.
A identificação do bem jurídico, tomado no sentido de objeto de pre-
ferência do sujeito, cumpre sua função delimitadora da incriminação. Claro
429. PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição, S. Paulo, 1997, p. 76. Também com uma
posição garantista: FERNÁNDEZ, Gonzalo. “Bien jurídico y principio de culpabilidad”, in Derecho
penal hoy, Buenos Aires, 1995, p. 169 et seq.
430. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 2000, p. 466; Idem, Ma-
nual de Derecho Penal, México, 1986, p. 410; Idem. Manual de Direito Penal Brasileiro, S. Paulo,
1997, p. 464. Igualmente, vendo o bem jurídico dentro de uma perspectiva dialética sujeito-sociedade:
SCHULZ, Lorenz, „Strafrecht als Rechtsgüterschutz – Probleme der Mediatisierung am Beispiel öko-
logischer Güter“, in Aufgeklärte Kriminalpolitik oder der Kampf gegen das Böse? Frankfurt am Main,
1998, p. 236.
214 TEORIA DO INJUSTO PENAL
está que, sendo um objeto de preferência do sujeito, o próprio bem jurídico
constitui um valor da pessoa. Contudo, com isso, não se está querendo dizer
que o tipo de injusto deva estar vinculado a um sistema material de valores
ao estilo de MAX SCHELER e NICOLAI HARTMANN, que os conce-
bem como referências objetivas e independentes do sujeito,431 ou ao modelo
neokantiano, que identifica valor e norma. Seguindo a definição de HABER-
MAS, podemos dizer que norma e valor se diferenciam basicamente em face
de seus pressupostos: a primeira se vincula a uma situação de dever; o outro, a
uma finalidade.432 Para se entender realmente a constituição do bem jurídico,
não se pode partir de que sua proteção se insira como um dever, porque estaria
ele sendo confundido, então, com a própria norma, o que o retrataria como
mero atributo formal e não uma condição material de sua validade.
O bem jurídico adquire sua qualidade de valor, à medida que esteja
inserido como finalidade do sujeito, de tomá-lo como objeto de preferência
real. Neste caso, está associado à função de proteção, não dele próprio, senão
da pessoa humana, que é o objeto final de proteção da ordem jurídica. Isto
significa que o bem jurídico só vale à medida que se insira como objeto re-
ferencial e preferencial de proteção da pessoa, pois só nesta condição é que
se insere na norma como valor.
Com outro raciocínio, na órbita de sua proteção, para demonstrar que
todos os bens jurídicos se subordinam ao mesmo fundamento, também neste
sentido se põe a observação de HASSEMER de que “... bens jurídicos univer-
sais somente requerem proteção como condição da possibilidade de proteção
dos bens jurídicos individuais, os quais, por isso, possuem uma função orienta-
dora. Deste modo, o fim de proteção dos bens jurídicos é a realização da pessoa
individual, sendo o interesse geral apenas uma etapa deste rumo”.433
Entendido como valor e não como dever, é o bem jurídico, pois, re-
conduzido à condição de delimitador da norma. Essa condição delimitadora
é que assinala a característica essencial do bem jurídico e deve ser levada em
conta em qualquer circunstância, ainda que sob a ideia de subordiná-lo aos
preceitos constitucionais.
431. Uma síntese desse pensamento pode ser vista em COSTA. José Silveira da. Max Scheler, O personalis-
mo ético, S. Paulo,1996, p. 39 et seq.
432. HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung, p. 312.
433. HASSEMER, Winfried. Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisorientierten
Rechtsgutslehre, Frankfurt am Main, 1980, p. 222; da mesma forma, vendo os bens jurídicos como re-
lações sociais concretas, que nascem da própria relação democrática, como uma superação do processo
que nela se desenvolve, SILVA, Tadeu Antonio Dix. Liberdade de expressão e direito penal, S. Paulo,
2000, p. 349.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 215
Embora sob outro contexto, mas levando em consideração, igualmente,
a subordinação de seu conceito aos ditames da Constituição, esse mesmo
raciocínio foi bem esboçado ainda por DOLCINI e MARINUCCI, que
concluem, em oposição a toda forma de autoritarismo legalista e diante dos
movimentos em favor de uma acentuada repressão penal sob o manto da
proteção de bem jurídico, não haver obrigatoriedade constitucional explícita
de incriminação para a salvaguarda de qualquer bem jurídico, salvo quando
demonstrada sua estrita necessidade.434 O mesmo argumento levou PAULO
DE SOUSA MENDES a afirmar que a importância do bem jurídico, por
maior que seja, em face do princípio da subsidiariedade, não pode implicar
a criminalização da conduta que o lese ou o ponha em perigo, porque a
Constituição, na verdade, apenas deve encarregar-se de delimitar o âmbito
da incidência penal, mas não de impor criminalizações.435
A questão da criminalização de condutas não pode ser confundida com
as finalidades políticas de segurança pública, porque se insere como uma con-
dição do Estado democrático, baseado no respeito dos direitos fundamentais
e na proteção da pessoa humana. Isto quer significar que, em um Estado
democrático, o bem jurídico deve constituir um limite ao exercício da polí-
tica de segurança pública, reforçado pela atuação do Judiciário, como órgão
fiscalizador e controlador e não como agência seletiva de agentes merecedores
de pena, em face da respectiva atuação do Legislativo ou do Executivo. A de-
cisão jurídica, portanto, que fundamenta a intervenção do Estado, mediante
a afirmação de que determinada conduta é injusta, só terá legitimidade se for
pronunciada sob a perspectiva de uma política de garantia individual, tomada
sob argumentos racionais, que têm como pressuposto a imparcialidade do
órgão jurisdicional e todos aqueles critérios que fundamentam o discurso
ideal, dentro do qual se devem incluir, necessariamente, todos os argumentos
em favor da proteção de direitos humanos. Nesta linha de raciocínio, entende
ROBBERS, a partir do art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789, que um Estado só será democrático à medida que reco-
nheça a separação de poderes e o respeito pelos direitos humanos.436
Desse modo, a proteção de direitos humanos, como condição de defesa
434. DOLCINI, Emilio / MARINUCCI, Giorgio. “Constituição e Escolha dos Bens Jurídicos”, in Revista
Portuguesa de Ciência Criminal, nº 2, ano 4, 1994, p. 151 et seq.
435. MENDES, Paulo de Sousa. Vale a pena o direito penal do ambiente?, Lisboa: Associação Acadêmica
Faculdade de Direito, 2000, p. 174.
436. ROBBERS, Gerhard. “Strafpflichten aus der Verfassung?”, in Aufgeklärte Kriminalpolitik, Frankfurt
am Main, 1988, vol. I, p. 147 et seq.
216 TEORIA DO INJUSTO PENAL
individual frente ao Estado despótico, além de ser um programa, é funda-
mento do próprio Estado democrático, que se deve, pois, ocupar de garantir
a todos o pleno exercício de seus direitos fundamentais. Isso quer dizer que
a legitimidade da atuação estatal, no sentido de um exercício protetivo, está
vinculada a que sua atuação se faça necessária para impedir a interferência
de outrem no exercício de direitos do próprio indivíduo, o que fundamenta
a constituição de um direito subjetivo desse indivíduo à determinada con-
dição de garantia. Isto não implica, porém, o uso da pena criminal, pois a
função de garantia, impulsionada pelo exercício de um direito subjetivo do
cidadão à proteção jurídica, deve estar de qualquer modo condicionada à
preservação dos direitos humanos, que têm como princípio primordial a
solução pacífica dos conflitos, dando como conclusão de que a pena não é
dotada por si mesma de qualquer legitimidade e só se justifica na medida de
sua extrema necessidade. Quer dizer, inexiste um dever absoluto de punir.437
A punição criminal é unicamente uma contingência de ultima ratio. Deve-se
concluir, então, que a noção de bem jurídico não pode ser posta como legi-
timação da incriminação, mas como sua delimitação, daí seguindo, no dizer
de DOHNA, a necessidade de que seja determinado com precisão para possa
servir de barreira frente à intencionalidade e à vacuidade.438
(f) BEM JURÍDICO E OBJETO DA AÇÃO
O bem jurídico, por seu turno, não se confunde com o objeto da ação,
pois não pode ser entendido no sentido puramente material, como se fosse
uma pessoa ou uma coisa, mas no sentido da característica dessa pessoa e
de suas relações, isto é, como valor decorrente da vida individual e social,
indispensável à sua manutenção e ao seu desenvolvimento. A vida humana,
por exemplo, erigida à condição de bem jurídico fundamental, não apenas
para o direito penal, mas também para todos os demais ramos do direi-
to, encerra um valor, tanto por seu lado puramente biológico, ou material,
quanto e principalmente porque está relacionada à pessoa, entendida como
categoria primária de todo o sistema jurídico. Assim, a vida humana, mesmo
quando apresente deficiências materiais graves ou ainda quando se encontre
em formação, independentemente de a quem pertença, se a um homem
socialmente valioso ou desvalioso, ao culpado ou ao inocente, ao rico ou ao
437. ROBBERS, Gerhard. (Nota 436), p. 152.
438. DOHNA, Edegardo Alberto. “El problema del derecho penal en la actualidad”, in Estudios Críticos
sobre la Cuestión Criminal I, Buenos Aires, 2001, p. 66-67.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 217
pobre, constitui um bem jurídico fundamental.
Normalmente, para os efeitos delimitativos, os bens jurídicos prescindem
de qualquer classificação, porque todos devem ter origem na pessoa humana. A
doutrina, porém, os classifica segundo alguns critérios, puramente aleatórios.
Segundo seu titular, haveria bens jurídicos individuais (vida, integridade física,
honra, liberdade, patrimônio), coletivos (incolumidade pública, meio ambiente,
fé pública, paz pública) ou estatais (administração pública, administração da
justiça, soberania, ordem pública econômica). Segundo a percepção, haveria
bens jurídicos concretos (vida, integridade corporal, patrimônio) e abstratos (in-
columidade pública, fé pública, paz pública). Segundo a natureza, haveria bens
jurídicos naturais (vida, integridade física, liberdade) e normativos (patrimônio,
administração pública, ordem pública econômica). Segundo seus elementos, de-
ver-se-iam distinguir bens jurídicos de origem real (vida, integridade corporal,
saúde) e de origem ideal (honra, sentimento religioso). Deve-se alertar que esta
classificação é meramente metodológica e serve apenas para, em determinado
contexto e limitadamente, identificar a qualificação do bem que se pressupõe
lesado ou posto em perigo pela ação do agente.
Mais adiante, veremos como essa modalidade de classificação – entre
bens jurídicos individuais e coletivos – pode conduzir à confusão entre bem
jurídico e função. Ainda que se possa reconhecer a existência de um bem
jurídico estatal ou coletivo, sua inserção como tal não desnatura o conteúdo
estritamente pessoal desses bens. O interesse fiscal do Estado, por exemplo,
não pode ser erigido em bem jurídico unicamente por causa dos interesses do
poder público, mas sempre como condição de sobrevivência ou de melhoria
da vida da pessoa humana, o que induz constantemente à discussão em torno
da legitimidade de todas as incriminações daí derivadas. Isto significa que todo
bem que se possa reconhecer como coletivo, em face da impossibilidade fática
de identificação da pessoa de seu titular, é no fundo um bem do indivíduo.
(g) BEM JURÍDICO E FUNÇÃO
A necessária vinculação de um bem jurídico estatal à sua origem e fi-
nalidade pessoal é uma garantia do indivíduo de que sua liberdade não será
molestada por mera adoção de políticas públicas, no âmbito administrativo,
econômico ou social ou finalidades eleitoreiras. Será preciso demonstrar,
para tornar válida a eleição desta categoria de bem jurídico, que sua lesão
signifique um dano igualmente à pessoa e às suas condições sociais. Por isso
218 TEORIA DO INJUSTO PENAL
se deve descartar da noção de bem jurídico a noção de função, que encerra
atividades administrativas do Estado, referentes ao controle sobre determi-
nado setor da vida de relação ou de seu próprio organismo.
Acostumados à herança positivista e normativista desde BINDING e
MEZGER, os doutrinadores sentem dificuldades de proceder à necessária
distinção entre bem jurídico e função. Geralmente, acoplam suas assertivas a
um modelo básico de função – a administração pública ou a administração da
justiça – e daí fazem derivar todas as demais funções como corolários daque-
las. Com este critério de derivação, comparável analogicamente à construção
dos tipos penais, pretendem justificar a validade e a legitimidade das respec-
tivas normas incriminadoras. O raciocínio é simples e primário: se o direito
penal tem como objeto de proteção a administração pública, está claro que,
igualmente, podem ser protegidos todos os atos de controle decorrentes dessa
administração, ainda que sejam meros atos administrativos sem qualquer
repercussão na vida da pessoa humana. Este raciocínio é, evidentemente,
falacioso e deve ser combatido. Para fazê-lo, no entanto, convém precisar
melhor, primeiramente, o conceito de função, depois, os fundamentos pelos
quais se possa efetuar sua distinção dos bens jurídicos e, finalmente, indicar
sua verdadeira importância na definição do injusto.
Ao pôr em discussão os objetivos das leis ambientais italianas, FRAN-
CESCO PALAZZO tem salientado a necessidade de uma precisa identificação
dos objetos de proteção nos delitos daí derivados, em oposição à noção de
função. Embora seja um esforço louvável, o de enfrentar essa tarefa, sem aten-
ção às orientações ideológicas e políticas de diversos matizes, que imperam
nesse setor, seu projeto não pode ser considerado como exitoso, porque acaba
relativizando seu escopo, até o ponto de também admitir que alguns delitos
bem específicos, como os delitos contra o ambiente, possam ter por objeto
jurídico o próprio controle ambiental e não bens jurídicos materiais, imedia-
tamente lesados. Parece que essa relativização tem sua fonte no enunciado de
seu conceito de função, como “conjuntos de homens e meios normativamente
organizados para o alcance de fins institucionais ou sociais”.439 Este conceito
de função, derivado da noção de fim e do sentido de organização, é demasia-
damente impreciso e pode abarcar até mesmo bens jurídicos pessoais. Afinal
de contas, o genocídio tem como objeto de proteção uma particularidade da
organização de certos grupos humanos, em torno de sua etnia, raça, origem
439. PALAZZO, Francesco. “Principios fundamentales y opciones político-criminales en la tutela del am-
biente en Italia”, in Revista Penal, Salamanca, 1999, Nº 4, p. 76.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 219
e condição social ou política, que jamais se confunde com funções, mas que
pode estar compreendida como tal, segundo aquela definição. Manejando um
conceito dessa ordem, é natural que se passe a confundir bem e função.
A principal fonte de confusão entre bem jurídico e função está situada,
porém, na indefinição acerca do objeto de referência da norma. O bem jurí-
dico constitui, ao mesmo tempo, objeto de preferência, como valor vinculado
à finalidade do sujeito e, consequentemente, da ordem jurídica em torno da
proteção da pessoa humana, e objeto de referência, como pressuposto de
validade da norma, bem como de sua própria eficácia. Neste último caso, ao
subordiná-la à demonstração de lesão ou colocação em perigo concreto do
bem jurídico. A doutrina tem normalmente trabalhado, indistintamente,
com essas duas categorias, ou modos de expressão do bem jurídico, sem
atentar para o fato de que a segunda (objeto de referência) constitui um
objeto dependente da primeira (objeto de preferência). Á medida que se
toma o bem jurídico apenas como objeto de referência, é fácil confundi-lo
com qualquer função, pois na condição de objeto de referência desempenha
o bem jurídico, efetivamente, uma função de validade e eficácia da norma.
A fim de torná-lo objeto de garantia e não simplesmente de incriminação,
é indispensável pensá-lo como objeto de preferência, vinculado a um valor.
Uma vez concebido como valor, torna-se imperioso estabelecer-se sua dife-
rença para com o conceito de função.
(aa) O conceito de função
O conceito de função deve partir da ideia de que toda função tem sempre
uma característica de instrumentalidade e de dependência de outro objeto.
Assim, na matemática se denomina função uma grandeza variável, cujo valor
depende do valor de uma outra grandeza e, na lógica, uma relação que associa
membros de uma classe determinada a um certo membro de outra classe. Se,
por exemplo, dois objetos imantados forem colocados à determinada distância
e provocarem, por força disso, uma atração de um para outro, dizemos que essa
força atrativa constitui a função da distância que os separa.440
É indissociável, portanto, do conceito de função o conceito de relação.
Este raciocínio é aplicável a todas as demais ciências. Na medicina, o conceito
de função está vinculado ao conceito de propriedades de um órgão ou aparelho
440. KASNER, Eduard/ NEWMAN, James. Matemáticas y imaginación, tradução castelhana de J. Celdeiro
Ricoy, Buenos Aires, 1951, p. 330.
220 TEORIA DO INJUSTO PENAL
e só adquire significado à medida que se veja dentro de variáveis de uma rela-
ção. Assim, a função digestiva está sempre associada à quantidade de alimentos
ingerida e à capacidade de sua absorção ou processamento metabólico do res-
pectivo aparelho. Sem as variáveis do alimento (independentes) e dos órgãos
encarregados da digestão (dependentes) seria impensável a função digestiva.
Na sociologia funcionalista, o conceito de função está associado ao conceito de
relação sistêmica, de modo que se poderia entender por função a eficiência ou
a força de um determinado elemento social para a construção, manutenção ou
alteração de uma condição do sistema global, ao qual aquele mesmo elemento
pertence. Não dissente deste conceito geral de função a diversidade de atributos
que lhe são dispensados ou o método de sua determinação. Enquanto DUR-
KHEIM chama de função a força de manutenção da condição de normalidade
de uma sociedade, fornecida por um determinado elemento social, avaliado
segundo o grau de desenvolvimento das condições preexistentes desta mesma
sociedade,441 em PARSONS o conceito de função é abstraído do conceito de
sociedade e diz respeito à força de manutenção, exclusivamente, de um siste-
ma global. Invertendo os polos da proposição, já entendia MERTON que o
conceito de função não deveria ser inferido do sistema global, ao qual estaria
subordinado, mas sim de um determinado elemento, tomado isoladamente e
cuja força repercutiria na unidade de outros elementos do sistema. Deste modo,
um mesmo elemento poderia ser funcional (eficaz), disfuncional (prejudicial)
ou não-funcional (irrelevante) ao sistema.442
Na filosofia, podem ser encontradas várias acepções para a função. Em
todas elas, porém, o conceito de função continua se exprimindo dentro de
uma relação. Assim, por exemplo, em KANT a função estaria imbricada no
processo do conhecimento, inserido igualmente em uma relação, cuja função
se resumiria na “unidade da ação que consiste em ordenar diversas representa-
ções sob uma representação comum”,443 quer dizer, a função corresponderia à
força dos conceitos na formação do entendimento. Para FICHTE, o mundo
em sua totalidade nada mais seria do que a função do próprio eu, ou seja, um
instrumento de sua realização, na qual o eu se poria na condição de uma va-
riante independente e primitiva, determinante de todas as demais relações.444
441. DURKHEIM Emile. La división del trabajo social, tradução espanhola de Carlos G. Posada, Barcelona,
1993, vol. I, p. 67 et seq.
442. HILLMANN, Karl-Heinz. Wörterbuch der Soziologie, Stuttgart, 1994, p. 251.
443. KANT, Immanuel. Crítica da razão pura, p. 102.
444. FICHTE, Johann Gottlieb. Grundlage der gesamten Wissenschaftslehre, Jena/Leipzig (1794), 4ª edição,
Hamburg, 1997, capítulo III.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 221
Independentemente das concepções sociológicas ou filosóficas, a vincu-
lação entre função e relação decorre, como informa PAUL WATZLAWICK,
de uma mudança radical na configuração dos objetos da ciência moderna,
principalmente com a superação da noção clássica de grandeza e a introdução
do novo conceito de número a partir da contribuição do matemático francês
FRANÇOIS VIÈTE em 1591. Por esta interpretação, a relação numérica
deixou de representar grandezas distintas e passou a se compor apenas de
variáveis,445 possibilitando, com isso, o cálculo dos predicados. No momento
em que as grandezas individuais (1, 2, 3 homens ou mulheres) foram subs-
tituídas por variáveis (x, y, z homens ou mulheres), se erigiu a relação como
condição necessária de sua significação. Para tanto, contribuiu também a
alteração da própria natureza do conceito de relação, que deixou de ser um
conceito que exprimiria sempre uma realidade – como na formulação de
ARISTÓTELES – e passou a comportar uma dupla dimensão: as relações
poderiam ter objetividade, embora não fossem reais. No caso dos ímãs, por
exemplo, ao mesmo tempo em que podemos substituí-los por letras, pode-
mos também atribuir, hipoteticamente, à distância que os separa, qualquer
grandeza, sem a necessidade de que se tenha de referir, sempre, a uma situa-
ção concreta. Como a força atrativa se encontra em razão inversa à distância
– quanto maior a distância, menor a atração – é possível, objetivamente,
estabelecer um gráfico dessa relação, sem que isto represente uma realidade.
A função é, assim, uma relação decorrente de variáveis, que correspondem
a pontos de referência de algo. Da mesma forma que as variáveis dependentes,
a função não tem significado próprio, somente no contexto da própria relação.
Há que se distinguir, entretanto, uma relação funcional de uma relação real,
ou substancial.446 Se dissermos, por exemplo, que João ama Joana estaremos
indicando uma relação que pode ser verdadeira ou falsa, mas é uma relação real,
limitada aos seus únicos dois objetos, ou grandezas individuais, que subsistem
independentemente da relação. Da mesma forma, como estamos tratando com
pessoas, a relação de amor de João por Joana comporta um juízo de eleição ou
de preferência sentimental ou ético, de tal modo que não poderemos dizer que
o amor de Joana seja a função do amor de João. Se dissermos, entretanto, que
x ama y, a substituição das pessoas reais por objetos simbólicos os transforma
em relação funcional, de modo que podemos dizer que o amor de y constitui
445. WATZLAWICK, Paul et allii. Pragmática da comunicação humana. Um estudo dos padrões, patolo-
gias e paradoxos da interação, S. Paulo, 1998, p. 21.
446. ARISTÓTELES já compreendia essa modalidade de relação, quando tivesse por termos objetos reais ou
sensíveis, cf. Metaphysik, XIV,., p. 365 et seq.
222 TEORIA DO INJUSTO PENAL
uma função do amor de x, que pode ser desdobrada em muitas outras rela-
ções, suscetíveis de quantificação, como, por exemplo, que todos amam todos,
alguém ama alguém ou, em sentido negativo, que ninguém ama ninguém. À
medida que as variáveis se mesclem em inúmeras outras relações, se vão criando
outras funções e ampliando, por isso, o cálculo dos respectivos predicados. Da
relação funcional monádica x ama y, que no fundo exprime uma propriedade,
podem resultar, assim, outras relações, triádicas ou poliádicas, das variáveis
entre si, ou com outras variáveis. Esse desdobramento das funções dá lugar ao
que BERTRAND RUSSELL e ALFRED WHITEHEAD denominaram de
conjuntos incompletos, ou seja, uma possibilidade infinita de combinações,
sem substância material.447
Estas relações funcionais, ou sobre variáveis, têm importância para os
cálculos quantitativos, ou de predicados, mas não representam em si mesmas
um valor, ou seja, um objeto de preferência. Da formulação funcional moná-
dica, ou de propriedade, x ama y e de qualquer de seus desdobramentos – todos
amam todos, alguém ama alguém, ninguém ama ninguém – só se pode inferir
uma referência lógica, que não subsiste fora da relação. Como não é suscetível
de preferência, a função não constitui um valor e, portanto, não pode ser con-
fundida com um bem. Já daí se pode dizer que uma simples relação ou uma
função não poderá ser caracterizada como bem jurídico, salvo quando passe
a constituir um dado de relevância para a pessoa humana. A condição de se
associar à pessoa humana e ser transformada em seu objeto de referência faz
com que a função deixe de ser meramente uma relação. Neste ponto, a relação
x ama y poderá se concretizar na relação João, como pessoa, ama Joana, igual-
mente como pessoa, e descartar, assim, sua significação simbólica.
(bb) Função e controle
Transportado esse conceito de função à ordem jurídica, ainda que se
possa manifestar através de distintas modalidades, se mantém sempre com
a característica de subordinação ao pressuposto de que só tem existência e
sentido em uma determinada relação. Na atividade estatal, as funções se
expressam, normalmente, por medidas de controle, que constituem o matiz
de um processo de descentralização, que se opera com maior intensidade a
partir do afastamento do Estado do processo de produção e distribuição de
bens, ou da satisfação das necessidades reais das pessoas e sua redução ao
447. RUSSELL, Bertrand/ WHITEHEAD, Alfred North. Principia mathematica, 1ª edição, tomo 1, Cambri-
dge, 1910.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 223
papel das chamadas agências de fiscalização.
A função administrativa de controle do tráfego rodoviário, por exem-
plo, é exercida pelo Estado sobre a base de uma relação de que veículos
circulam por estradas e ruas. O controle do tráfego por si só não tem a
menor relevância, mas apenas quando se faça sobre veículos em circulação
por estradas e ruas, isto é, como desdobramento de uma relação funcional
determinada, na qual os objetos em circulação seriam as variáveis dependen-
tes das condições e dimensões de estradas e ruas. Desta relação é que nasce
a função de controle, que está subordinada à quantidade de veículos em
circulação e à capacidade de escoamento ou à dimensão das vias. Especifi-
camente nesta relação de circulação de veículos se pode ver, por outro lado,
que os elementos da relação – os veículos – não representam, aqui, qualquer
conteúdo material; servem apenas de variáveis, que conduzem à proposição
de que circulam de conformidade com regras de circulação. As regras de cir-
culação e o controle resultam, pois, de uma simples equação de ajuste entre
a quantidade de veículos e a dimensão das vias, sem qualquer referência aos
objetos reais em circulação, mas apenas ao seu número estatístico. Neste
passo, como se trata de um controle anônimo, pode a função se exaurir na
regra que a expressa, porque esta regra nada mais é do que a forma ou o modo
de ser do próprio controle difuso ou anônimo.
Esta forma de controle anônimo é característica da sociedade pós-mo-
derna que, ao lado da eliminação do Estado do processo de produção, impõe,
por outro lado, uma contínua substituição de relações materiais, ou reais, por
funções de comunicação. Neste caso, o controle do tráfego, por exemplo,
deixa de ser um controle material, efetuado por fiscais, para se transformar
em um mero controle de informação. Desde que o que importa é meramente
uma relação quantitativa da circulação e não a distribuição de bens, isto pode
ser obtido por simples informação, isto é, se a regra foi ou não atendida. Este
controle de informação satisfaz ao conteúdo da regra de circulação, que só
tem por objeto a circulação anônima de veículos.
Essa mesma característica assinala, igualmente, outras funções, como
a de controlar a entrada ou a saída de dinheiro do país, que tem por objeto
a comunicação do ato de entrada ou de saída, independentemente de suas
repercussões na economia, ou da pessoa que efetivamente o realiza; ou de
controlar a arrecadação das receitas e das despesas, sob o pressuposto funcio-
nal de metas políticas preestabelecidas.
224 TEORIA DO INJUSTO PENAL
A função de controle de informação, como depende exclusivamente de
uma relação de circulação de veículos ou de bens e da capacidade de escoamen-
to das vias ou da política do Estado, se restringe a um número determinado de
objetos ou de pessoas, àquelas que sejam motoristas ou transportadores, e não
possui um caráter de universalidade. É uma função específica, condicionada às
suas respectivas variáveis. A ausência do caráter de universalidade dessas funções
e sua essência meramente informativa demonstram seu elemento simbólico e
sua clara distinção do conceito de bem jurídico.
Significativo desta distinção, por exemplo, é o fato de que a sanção
imposta aos que infringem as regras de circulação independe da circunstância
de que, no momento da infração, não haveria a necessidade daquela regra,
porque nenhum outro veículo se encontrava na rua, ou de que ela seria ne-
cessária, em face da circunstância de que, com isso, se estaria impedindo o
abastecimento de bens ao público ou restringindo a liberdade das pessoas.
Como se trata de uma sanção administrativa, que não tem como pressuposto
a lesão ou colocação em perigo de qualquer bem jurídico, a simples infração
das regras de controle é suficiente para justificá-la.
Não difere dessa estrutura a sanção imposta a quem transporta dinheiro
para o exterior, sem autorização legal. Inicialmente, a norma incriminadora,
que estava subordinada a uma lei regulamentar, que deveria expressar as con-
dições deste transporte, dava a impressão de que a proibição estaria vinculada
a uma lesão ou a um perigo de lesão ao patrimônio público ou ao sistema
financeiro. Ainda que se possa discutir se o próprio sistema financeiro constitui
ou não um bem jurídico, a questão deveria ser dirimida no âmbito da lesão
ou do perigo. Depois da instituição do plano real, a lei passou a exigir que a
transferência de dinheiro para o exterior só pudesse ser feita por via bancária
(lei 9.069/95, art. 65), mediante a identificação completa do cliente e do
beneficiário. Conferia, ademais, ao Conselho Monetário Nacional poderes
de fixar condições complementares sobre os limites, o ingresso e a saída desse
dinheiro. Em face dessas condições, pode-se notar, definitivamente, que se
abandona a relação entre a saída do dinheiro e a produção, com isso, de dano
ou de perigo a um bem jurídico. O que passa a valer é o procedimento de
identificação daquele que promove a saída e do respectivo beneficiário. Daí se
pode compreender o porquê da exigência complementar imposta pelo Con-
selho Monetário Nacional no sentido de que, em se tratando de transporte
manual de dinheiro, o transportador tenha de comunicar esse transporte à
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 225
receita federal, uma vez que a quantia supere determinado limite (atualmente,
dez mil reais). Não o fazendo, viola a autorização legal para sair com o dinheiro
do país. Veja-se que a sanção é aplicável, independentemente do prejuízo real
que a quantidade de dinheiro transportada possa causar ao sistema financei-
ro. É contrastante com esse prejuízo, por exemplo, o fato de ser sancionada
a pessoa que transporta dez mil dólares, sem comunicar sua saída à receita
federal, e de não ser sancionada aquela outra que tenha feito a comunicação,
mas que transporte quantias infinitamente superiores, quer dizer, sem levar
em consideração o fato de que quem transporta dez mil dólares e não faz a
comunicação deste transporte à receita federal causa, no fundo, muito menos
prejuízo do que aquele que transporta um bilhão de dólares, mas comunica o
transporte desta quantia. O que está em jogo, neste caso, não é o patrimônio
público ou o sistema financeiro, somente a função de controle de informação.
A gravidade desta última hipótese está em que a sanção, aqui, não é meramente
administrativa, mas também criminal, nos termos da legislação vigente.448 Sem
ter havido lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico, faz-se, portanto, de uma
simples função de controle um objeto de proteção penal, o que é um absurdo
e viola os pressupostos constitucionais da incriminação.
(cc) A distinção entre bem jurídico e função
Observando-se as diversas funções, como as de controle do tráfego ou
de entrada ou da saída de bens, dentre outras, verifica-se que elas não têm ca-
ráter de universalidade, porque estão submetidas exclusivamente a critérios de
oportunidade. Isto não é característica exclusiva das funções administrativas ou
de gestão, dá-se tanto nas ciências da natureza quanto no sistema normativo.
Voltando ao exemplo da relação entre dois objetos imantados e a distância
que os separa, a função expressa pela força atrativa depende não apenas da
distância, quanto também dos outros termos da relação, o que demonstra sua
característica de instabilidade, já que se encontra condicionada à variação das
respectivas grandezas. O mesmo se passa no caso do controle do tráfego, que é,
afinal, contingente da produção de veículos e da edificação pública das vias de
circulação. Se tomarmos a ordem jurídico-penal sob o pressuposto de garantia,
a incriminação de uma conduta só deve ter por objeto jurídico o que possa
448. Lei 7492/86, art. 22, parágrafo único, em consonância com a lei 9069/95, art. 65: “O ingresso no País
e a saída do País de moeda nacional e estrangeira devem ser realizados exclusivamente por meio de
instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, à qual cabe a perfeita identificação do cliente ou
do beneficiário”. Sobre isso, TÓRTIMA, José Carlos, Crimes contra o sistema financeiro nacional, Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
226 TEORIA DO INJUSTO PENAL
decorrer de um ente real estável – a pessoa humana – e não de uma função,
sendo inválidas as normas que assim o tratem. A distinção entre função e bem
jurídico é, pois, essencial a um direito penal democrático.
Ademais, está claro que, em face da complexidade da vida, algumas fun-
ções se vão materializando, de tal modo que suas variáveis possam constituir
uma realidade, ainda que puramente normativa, mas irredutível a simples
grandezas, fato que as torna indispensáveis à existência do Estado ou do
próprio indivíduo. Isso ocorre, por exemplo, com a administração da justiça,
que é hoje uma função indeclinável do Estado democrático. A característica
dessa função de servir, indistintamente, a todos, no sentido de uma univer-
salidade e sua vinculação à própria estrutura do Estado, dá-lhe estabilidade
e a converte em bem jurídico, porque se constitui valor da pessoa humana.
A distinção entre bem jurídico e função não pode partir da própria
norma e de sua infração, e nem o conceito de função pode derivar exclusiva-
mente dos fins que persegue. A distinção básica reside em que a função não
existe por si mesma, depende de uma relação e de suas variáveis, possibilitan-
do unicamente cálculos de predicados, que não podem ser confundidos com
valores. Não importa, assim, ao conceito de função que essa ou aquela ativi-
dade de controle possa ser útil ou inútil, adequada ou inadequada. Confira-se
o caso do controle da circulação de veículos, acima exposto. A chamada uti-
lidade da função nada mais é do que uma derivação da variação de grandeza
de suas variáveis, ou seja, da quantidade de veículos e da dimensão das vias.
Se as ruas forem de tal forma amplas e suficientes à circulação de todos os
veículos, essa diferença quantitativamente favorável aos veículos faz diminuir
a intensidade da função, da mesma forma que o aumento da distância torna
menor a força atrativa dos objetos imantados. Isto não quer dizer, porém,
que a função detenha um valor substancial; dá-lhe apenas um valor quanti-
tativo, cognominado de valor de utilidade, assim como na digressão marxista
acerca do valor de troca ou de utilidade da mercadoria, em oposição ao seu
valor real, tomado como valor de trabalho, assentado nas condições reais das
relações de produção. A suposta emissão de juízos de valor sobre funções –
acerca de sua utilidade ou inutilidade – e sua entronização como objeto de
proteção correspondem, portanto, a uma falsa interpretação de seu sentido
dentro de uma relação. Já o bem jurídico, por exemplo, a vida humana,
deve ser tomado como valor por si mesmo, quer se refira a uma pessoa vir-
tuosa quer a uma pessoa moralmente execrável. Não há possibilidade de se
medir, quantitativamente, o grau de intensidade de valor da vida, porque isto
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 227
implicaria a edificação de uma ordem jurídica puramente utilitarista, de todo
modo inadmissível. Não contradiz essa assertiva, igualmente, a relativização
de alguma modalidade de projeção da vida, como, por exemplo, a amplia-
ção das causas de permissibilidade do aborto, porque, neste caso, a vida
humana em formação se faz objeto de um juízo de valor em face da pessoa
humana da mãe e de suas condições reais de existência. Quer dizer, não se
está procedendo a uma avaliação meramente predicativa, ou de quantidade,
mas de substância, entre a manutenção da vida já formada da mãe, e de suas
condições reais e qualitativas de existência, e a da vida em formação do feto.
Há, aqui, um conflito real de bens jurídicos e não de funções.
Como a função depende da relação na qual se processa e cuja entidade
é, no fim, a consequência de uma metamorfose e não a representação de
uma realidade substancial, não detém a função um caráter de autonomia, ou
independência. Em oposição a isto, deve-se entender o bem jurídico como
um valor da pessoa humana, que se constitui em objeto de sua preferência e
referência, material ou ideal, mas real, que independe, para sua existência e
essência, de qualquer relação funcional.
Não desnatura essa característica do bem jurídico o fato de que muitos
bens sejam concebidos como um conjunto de relações, como é o caso do
patrimônio, porque neste caso se trata de relações reais e não meramente
simbólicas, isto é, não se constitui o patrimônio exclusivamente de um ato
de informação, mas de uma relação de titularidade de um direito, oponível
a todos. O próprio patrimônio, por outro lado, pode ser a variável de uma
função, por exemplo, à medida que tenha de ser acessível a todos. Isto não
implica que o patrimônio seja uma função do Estado, mas sim, que a relação
funcional, neste caso, se estabelece entre o patrimônio, como condição da
pessoa e variável independente, por um lado e a capacidade de sua aquisição,
por outro, como variável dependente. Ao Estado compete ampliar a capa-
cidade de aquisição. Para tanto, poderá reduzir o número concentrado de
titulares patrimoniais, mediante redistribuição de rendas, ou aumentando a
própria grandeza patrimonial, com o incremento da produção de bens ou do
poder aquisitivo de todos. Em qualquer caso, o patrimônio, como tal, não
se desconstrói em função, continua sendo um valor da pessoa, a qual se vê,
inclusive, engrandecida pela ampliação das possibilidades de ser dele titular.
Encarando esse aspecto da questão patrimonial, que no Brasil se con-
vencionou chamar de função social da propriedade, MOCCIA procura dar
228 TEORIA DO INJUSTO PENAL
ao conceito de patrimônio um significado mais abrangente do que sempre o
fez o direito privado e mais preciso do que o dotou a economia, ao afirmar
que sua tutela “assume relevância na sociedade e, ademais, no ordenamento
jurídico, não porque, ou não apenas porque, determinados objetos ou direi-
tos que tenham valor econômico sejam atribuídos a um sujeito, senão pelo
fato de que a disponibilidade destes bens assegura ao sujeito uma órbita de
desenvolvimento de sua personalidade”, quer dizer, a tutela patrimonial se
justifica “no sentido de garantia da disponibilidade dos bens com vistas a
assegurar ao titular o desenvolvimento de sua própria entidade no âmbito
econômico”.449 Esta mudança de orientação na identificação do bem jurí-
dico irá se refletir, por sua vez, na concreção do objeto jurídico dos delitos
econômicos, normalmente confundido com as próprias tarefas do Estado,
ou com sua política tributária ou fiscal.450
Um outro aspecto das características das funções e dos bens jurídicos
é também de importância à sua distinção. Trata-se dos dados referentes ao
processo de seu conhecimento.
(dd) A identificação dos bens jurídicos
Ainda que se reconheça a diferença entre bem jurídico e função, não é
fácil sua distinção no caso concreto, daí a necessidade de se alinhavarem indi-
cativos para este encargo. Um dos pontos controvertidos dessa distinção tem
origem na tendência de a doutrina penal proceder, grosso modo, a uma classifi-
cação de bens jurídicos consoante seus titulares, entre bens jurídicos individuais
e coletivos, ou consoante sua percepção, entre bens concretos e abstratos. Esta
classificação, além de arbitrária, implica, desde logo, três consequências. A pri-
meira, de impor a adoção de um sistema dualista, isto é, de que os bens possam
ter origem tanto na órbita individual, quanto coletiva ou estatal, conforme sua
funcionalidade. A segunda, de incrementar um estado de proteção simbólica
desses bens, principalmente quando se trate dos chamados bens coletivos. A
terceira, de tornar obscuras suas propriedades, o que reforça sua confusão com
as funções, à medida que estas passem a ser interpretadas como interesses do
Estado ou da comunidade em certa organização ou status. Significativa desta
449. MOCCIA, Sergio. “De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflu-
jos iliberales”, in Política criminal y nuevo derecho penal, Barcelona, 1997, p. 133.
450. Observando as dificuldades para situar os bens jurídicos nos delitos econômicos, bem ressaltam BAJO
FERNANDEZ, Miguel e BACIGALUPO, Silvina que, nos delitos fiscais, por exemplo, o bem jurídico
é constituído do patrimônio ou erário público e não da simples função de arrecadar (Derecho Penal
Econômico, Madrid, 2001, p. 218).
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 229
confusão é, por exemplo, como já vimos, a corrente identidade que se faz entre
as funções de controle da arrecadação e o próprio patrimônio público, entre as
funções de controle ambiental e o próprio meio ambiente, ou entre a função de
controle e estabilidade da economia com a ordem pública econômica, tomada
como ente coletivo e abstrato.
Esta confusão é, no fundo, a consequência inevitável de um sistema
penal de proteção, como normalmente se toca, quando se fala das tarefas do
direito penal, porque, com isso, se passa a entendê-lo em face de suas carac-
terísticas programáticas e não como instrumento de delimitação de poder,
como deve ser em um Estado democrático.
Se o objetivo do direito penal, porém, não é o de simplesmente prote-
ger bens jurídicos, mas o de traçar, nitidamente, os contornos das zonas do
lícito e do ilícito, do proibido e do permitido, no sentido de só justificar a
intervenção do Estado sobre a liberdade da pessoa humana, em casos de ex-
trema e demonstrada necessidade, a primeira condição de seu implemento é
a de descartar, desde logo, essa classificação entre bens individuais e coletivos
e trabalhar com a noção de bem jurídico, como bem jurídico pessoal. Esse
é o primeiro e indeclinável pressuposto para se proceder, com segurança, à
identificação do bem jurídico e diferenciá-lo da função.
Por outro lado, como em termos de percepção, muitos bens jurídicos
nitidamente pessoais, por exemplo, a honra e a intimidade, são imateriais,
por sua natureza, a simples asserção do bem jurídico como individual (e não
coletivo), embora constitua um pressuposto indeclinável de um direito penal
democrático, não basta para sua perfeita distinção das funções. É indispen-
sável, quanto a estes, proceder-se a uma segunda tarefa, a de estabelecer os
princípios normativos de sua própria limitação.
A percepção de um bem jurídico passa, portanto, por duas fases se-
quenciais. A primeira, de corresponder ao processo de redução individual.
A segunda, de elencar suas características ou propriedades e de dispor acerca
dos princípios normativos de sua delimitação.
No caminho da primeira sequência, só poderá ser reconhecido como bem
jurídico o que possa ser reduzido a um ente próprio da pessoa humana, quer
dizer, para ser tomado como bem jurídico será preciso que determinado valor
possa implicar, direta ou indiretamente, um objeto de preferência individual,
independentemente de se esse dado corresponde a uma pessoa determinada ou
a um grupo de pessoas indistinguíveis. Por exemplo, a incolumidade pública,
230 TEORIA DO INJUSTO PENAL
para assegurar sua qualidade de bem jurídico, não pode ser vista dentro do
contexto da ordem pública, mas na de um estado de estabilidade da pessoa
humana, sentida dentro de um grupo social ainda que indeterminado, frente a
perigos para a sua vida, saúde e ao seu patrimônio. Dessa forma, não pode ser
integrado no âmbito da incolumidade pública o simples controle do tráfego de
veículos, mas só a situação concreta de perigo ou de dano para a vida, a saúde
ou o patrimônio das pessoas, ainda que não identificáveis, decorrentes de ações
desenvolvidas naquelas atividades controladas. Se não se puderem reduzir os
dados dessa atividade controlada a situações concretas de perigo ou de dano
à vida, à saúde ou ao patrimônio de pessoas, não se estará diante de um bem
jurídico, mas sim de uma verdadeira e simples função. Ao discutir-se, portanto,
acerca da chamada incolumidade pública, deve-se proceder à sua redução às
condições de preferência e referência de uma pessoa quanto à estabilidade de
seus bens relacionados à vida, à saúde, à integridade física e ao patrimônio, que
se vejam ameaçado por perigos concretos.
O mesmo se pode dizer, por exemplo, do meio ambiente ou das rela-
ções de consumo. Para ser tomado no sentido de bem jurídico, deve o meio
ambiente e seus elementos, como o solo, a água, o ar e demais condições
naturais, serem entendidos como aquele espaço ou condições vitais, que se
caracterizam como bens essenciais da pessoa humana e de sua vida de relação
para com outras pessoas e com a natureza, e não como bem por si mesmo,
protegido e sufragado como interesse exclusivo do Estado e de seu poder
de controle. Por sua vez, as relações de consumo não valem como simples
relações, mas como projeção de direitos individuais à informação acerca dos
produtos de seu uso e consumo por parte das pessoas que nelas se encontram.
À medida que esses bens, ditos coletivos, devam ser, em qualquer caso,
reduzidos a bens pessoais, será possível evitar incriminações aleatórias, de
simples proteção a funções. Seria, pois, incompatível com o sistema dessa
redução e com os princípios de um direito penal de garantia, a incriminação
de ações, por exemplo, de frequentar determinada praia, sob o pretexto de,
com isso, evitar um acúmulo de pessoas no local e disciplinar seu tráfego,
com vistas a um perigo de contaminação ambiental. Tal incriminação não
teria por base a lesão de bem jurídico, mas a simples função de controle
ambiental, pois não se pode deduzir daí que essa proibição tivesse como
pressuposto a lesão ou o perigo concreto de lesão a um bem da pessoa e de
sua vida de relação. Quer dizer, então, que o controle de acesso à praia pode
ser exercido como ato administrativo, mas jamais na forma de incriminação,
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 231
como tipo de delito, porque lhe falta a lesão de bem jurídico.
Na segunda sequência, tem-se que estabelecer aquilo que constitua as
propriedades essenciais de um bem jurídico e elencar os princípios normati-
vos que devam incidir sobre essas propriedades para delimitar-lhes o alcance
e precisar-lhes o conteúdo.
Já se assinalou que uma das características do bem jurídico deve ser
sua universalidade e substancialidade, isto é, sua subsistência como valor,
decorrente de juízo de preferência da pessoa, independentemente de uma
relação. Isto não obsta, está claro, que na maioria das vezes estejam os pró-
prios bens jurídicos vinculados a muitas formas de relações, que lhes dão os
contornos e lhes delimitam o âmbito de atuação, nem que algumas relações
vitais possam ser enquadradas como bens jurídicos, desde que possuam esse
caráter de universalidade. A liberdade, por exemplo, pode ser compreendida
tanto como um valor intrínseco ou imanente da pessoa, quanto como uma
relação vital, quando vista sob o ângulo da convivência dessa mesma pessoa.
Neste caso, a relação de convivência delimita os contornos do exercício dessa
liberdade e a transforma em um dado significativo da existência coletiva, que
deixa de ser uma simples referência imaginária ou simbólica (afinal, o que
é a existência coletiva?), para se constituir em uma projeção real da pessoa.
Percebendo a necessidade de o bem jurídico possuir uma determinada
substancialidade e não ser simplesmente inferido de um dado normativo,
JÄGER e ROXIN ressaltaram, já há alguns anos, por ocasião das respec-
tivas teses de cátedra, o seu caráter de objeto valorado, isto é, vinculado
a um juízo de valor e suscetível de alteração no mundo exterior.451 Com
isso, descartaram da noção de bem jurídico, como objeto de proteção da
norma, situações referentes à moralidade pública, aos bons costumes, ao bem
comum, ao sentimento do povo e outras semelhantes. Apesar de trabalharem
com a exigência de substancialidade no conceito de bem jurídico, JÄGER e
ROXIN não o vincularam, necessariamente, à condição de objeto sensível,
quer dizer, não o condicionaram a uma coisa, somente cognoscível pelos
sentidos, mas sim a um dado real, da vida material ou espiritual, capaz de
ser lesado por uma conduta humana. Diante dessa postura, flexibilizaram
sua crítica e abriram a possibilidade de ampliar o elenco dos bens jurídicos
e, assim, permitir que nele fossem incluídos tanto objetos sensíveis, como
451. JÄGER, Herbert. Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart, 1957, p.
13 e ss.; ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft, 6ª edição, Berlin, p. 413.
232 TEORIA DO INJUSTO PENAL
a vida, a integridade corporal e o patrimônio, quanto estados, situações e
funções. Independentemente das consequências de sua flexibilização, esta
postura representa, em todo caso, uma importante delimitação do conceito
de bem jurídico, a partir de um procedimento no qual seu reconhecimen-
to fica condicionado à sua capacidade de sofrer uma alteração real em sua
constituição. A grande questão, entretanto, está situada, como bem pondera
WOHLERS, em determinar os limites dessa substancialidade, isto é, em
determinar até que ponto pode o bem jurídico se afastar de sua expressão
sensível e se espiritualizar.452 A resposta adequada a esta questão é o grande
desafio a ser enfrentado pela dogmática penal.
Exaurindo o conteúdo dessa questão, podemos dizer que a caracte-
rística de universalidade e substancialidade, conferida aos bens jurídicos,
não pode ser, simplesmente, inferida de um procedimento denotativo, mas
conotativo. Isto implica considerar, como o faz WITTGENSTEIN relati-
vamente ao significado das palavras e das frases,453 que o significado do bem
jurídico, conforme essas duas características (que seriam, portanto, tomadas
como se fossem partes constitutivas de uma frase), não está subordinado à
sua logicidade, mas, sim, ao contexto de garantia e de limitação de poder
de um Estado democrático. Consoante este contexto (a modalidade de jogo
de linguagem que lhe corresponde, na expressão de WITTGENSTEIN), a
identificação do bem jurídico deve orientar-se, assim, em dois sentidos.
O primeiro sentido é o de que o bem jurídico não pode perder, direta ou
indiretamente, sua referência a um dado do ser, isto é, sua existência como tal
deve preceder suas características normativas. Por exemplo, a vida humana tem
existência real, independentemente de sua consideração normativa. O mesmo
se passa com a liberdade, com a honra e com o patrimônio, este último tomado,
em sua origem, como um conjunto de relações de disponibilidade, antes de
se constituir em uma relação jurídica de domínio. O segundo sentido é o de
que a consideração do bem jurídico, como dado do ser, ainda que preceda,
logicamente, seu enfoque normativo, não pode dele prescindir. Justamente este
sentido é que assinala o processo conotativo de sua identificação. Tem razão,
assim, WOHLERS, ao invocar o ensinamento de LÜDERSSEN, de assinalar
a incorreção daqueles posicionamentos que buscam incutir a ideia de que o
ser, como tal, possa se tornar conhecido objetivamente, sem submeter-se a um
452. WOHLERS, Wolfgang. Deliktstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik “moderner” Gefähr-
dungsdelikte, Berlin, 2000, p. 225.
453. WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophische Untersuchungen, § 49.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 233
processo de construção valorativa.454 Esse processo, no entanto, não implica
situar os bens jurídicos dentro de um esquema puramente axiológico, ou fazê-los
derivar da ordem jurídica. Ao contrário, a construção valorativa do bem jurídi-
co, como dado do ser, significa orientar sua cognição ao propósito de submeter
suas conclusões a uma contraprova, quer dizer, o processo de cognição deve estar
subordinado, antes de tudo, a um juízo de refutabilidade, correspondente aos
preceitos de um Estado democrático, fundado na mais absoluta transparência
de seus objetivos. Com isso, só será caracterizado como bem jurídico aquilo
que possa ser concretamente lesado ou posto concretamente em perigo, mas
de tal modo que a afirmação dessa lesão ou desse perigo seja suscetível de um
procedimento de contestação. No âmbito dos estreitos limites do injusto penal,
não basta para caracterizar, assim, um valor como bem jurídico, que ele possa
ser reduzido, direta ou indiretamente, à sua característica de pessoalidade, isto
é, que interesse, antes de tudo, à pessoa humana. É preciso que esse valor apre-
sente, ademais, substancialidade, de forma a fundamentar um procedimento
de demonstração de que tenha sido lesado ou posto em perigo. Justamente, a
possibilidade deste procedimento é que assinala um limite normativo (a regra
do jogo de WITTGENSTEIN) à questão da espiritualização do bem jurídico.
(ee) As funções, os bens jurídicos e o injusto
No setor do injusto, por isso mesmo, as funções não podem ser havidas
como pressupostos indeclináveis da incriminação ou objetos de proteção,
porque carecem de substância e não podem se submeter a qualquer exame,
ou demonstração ou de refutação empírica, de que tenham sido lesadas ou
postas em perigo. A importância de uma função de controle, portanto, só se
manifesta nas relações havidas nos atos de sua decisão, pelas quais se possa
identificar o respectivo bem jurídico. É justamente com esse propósito que
se estabelecem as funções do tipo, referentes aos seus fins sistemáticos, po-
lítico-criminais e dogmáticos, todos imbricados no complexo da linguagem
pela qual se expressa a proibição, que tem, como consequência, a efetiva lesão
ou o perigo de lesão a um bem jurídico. Da delimitação das zonas do lícito e
do ilícito, da qual decorre a proibição ou a imposição de condutas, segue-se
a função dos respectivos bens jurídicos, como instrumentos de referência
dessa delimitação. A exigência, portanto, de que esses bens venham de fato a
sofrer uma lesão ou um perigo concreto de lesão, aferidas essas consequências
454. WOHLERS, Wolfgang. (Nota 452), p. 232; LÜDERSSEEN, Klaus. Genesis und Geltung in der Juris-
prudenz, Frankfurt am Main, 1996, p. 49.
234 TEORIA DO INJUSTO PENAL
no plano do real e não apenas do simbólico, constitui um impedimento es-
trutural à adoção de uma política criminal destinada à proteção de funções.
A inserção da lesão ou do perigo concreto de lesão a um bem jurídico
como pressuposto da incriminação torna, desde logo, incompatível com um
direito penal democrático qualquer forma de elevar uma função do Estado à
categoria de seu objeto de proteção penal. Por outro lado, ao tomar-se o bem
jurídico como objeto de preferência, como valor e de referência, no plano da
sua lesão ou perigo de lesão, impossibilita-se a pretensão de utilizá-lo como ins-
trumento de proteção de funções, ou de submetê-lo hierarquicamente àquelas.
Por isso mesmo, deve ser descartado da estrutura normativa o chamado bem
de prestação, ou instrumental, que é representado pela disponibilidade econô-
mico-financeira, sem a qual seria impossível a assunção das funções típicas do
Estado, como, por exemplo, a correta gestão econômica, o correto funciona-
mento do sistema de arrecadação, a ordem estável da economia ou a regular
percepção dos tributos. Como bem expressa MOCCIA, tomar tais bens, que
são, na verdade, funções, como objetos de tutela penal implica banalizar o con-
ceito de bem jurídico.455 Na verdade, o objeto de tutela, aqui, corresponderia
a uma ordem pública ideal, insuscetível de apreensão conceitual, delimitação
e juízo de refutabilidade. O juízo de refutabilidade é aqui referido segundo
uma exigência normativa de garantia da pessoa humana, não se confundindo,
por isso, ainda que tenha pontos aparentes de semelhança, com o critério de
falseabilidade, ou falibilidade, de POPPER, que no fundo é apenas um critério
de verdade. Não se quer, na identificação do bem jurídico, conhecer a verdade,
mas estabelecer limites negativos à sua espiritualização.
Quanto à questão da verdade, busca-se seguir, aqui, as linhas traçadas por
WITTGENSTEIN, no sentido de que a identificação do bem jurídico, assim
como a identificação de uma realidade, deve, em todo caso, estar subordinada a
um contexto, no qual o que menos importa é sua conclusão acerca da verdade
ou da falsidade da preposição, e muito mais a exigência de que esse bem, para
ser um bem jurídico, comporte um procedimento de demonstração de que
seja, efetivamente, lesado ou posto em perigo, e que, portanto, a afirmação
dessa condição de lesividade ou perigosidade concreta possa igualmente ser
negada, através de idêntico procedimento.456
455. MOCCIA, Sergio. (Nota 449), p. 121.
456. . A exigência de elementos procedimentais, como limites do poder e do discurso de validade jurídica já
fora, inclusive, proposta de forma bastante clara por HABERMAS e outros autores, cujos parâmetros
essenciais se encontram expostos anteriormente.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 235
Se, por um lado, se deve distinguir entre bem jurídico e função, por
outro, se pode divisar, como já se assinalou anteriormente, uma função pró-
pria ao bem jurídico, que é a de servir de elemento estrutural do injusto e, ao
mesmo tempo, de objeto de referência da incriminação, mediante a demons-
tração de sua lesão ou perigo de lesão. Como a identificação do bem jurídico
se faz mediante um processo discursivo, edificado sob a norma penal, que deve
ser, assim, absolutamente clara e expressa na linguagem construída por todos,
o bem jurídico serve também aos propósitos garantistas, vinculados à prote-
ção da pessoa humana, de só admitir uma incriminação, não apenas quando
ocorra uma lesão ou um perigo de lesão do próprio bem jurídico, mas quando
da incriminação não resulte uma dessocialização da pessoa humana. Indepen-
dentemente da sanção penal aplicável, a própria incriminação pode produzir,
muitas vezes, um efeito dessocializador, por exemplo, quando passe a retratar
como penalmente proibidas, por si sós, sem qualquer exame do dano social
daí resultante, condutas situadas no âmbito normal de relação das pessoas.
Por exemplo, ainda que a honra constitua um bem jurídico, a incrimi-
nação de atentados à honra não pode valer exclusivamente sob este aspecto
da lesão deste bem jurídico e nada mais; é preciso que a incriminação desses
atentados não implique uma dessocialização das pessoas, no sentido de proi-
bir-lhes todos os comentários sobre os demais, o que impossibilitaria a vida
social e a sua convivência. Imagine-se como seria intolerável a vida social, se se
proibisse, simplesmente, qualquer comentário áspero ou até mesmo desairoso
à conduta dos que exerçam autoridade, como os governantes, os parlamenta-
res, os juízes, os membros do Ministério Público ou os funcionários.
A exigência de uma delimitação da intervenção do Estado, igualmente
no âmbito do processo de socialização, ou dessocialização, e não apenas no
âmbito causal da produção de efeitos, deflui da necessidade de situar o bem
jurídico, não apenas, agora, como objeto de preferência ou de referência,
mas sim como instrumento de discussão da legitimidade do próprio direito
de punir. Neste sentido é que se diz que o bem jurídico cumpre, assim, um
papel delimitativo da incriminação e protetivo da pessoa.
Encarando essas particularidades do bem jurídico e os princípios deli-
mitativos e protetivos daí inferidos, pode-se concluir que será incompatível
com o princípio democrático qualquer incriminação que, por exemplo, uti-
lize a definição típica como instrumento de cobrança de dívidas públicas
ou privadas, ou que restrinja a liberdade de expressão em proveito de um
236 TEORIA DO INJUSTO PENAL
programa político de segurança ou de manutenção de monopólios, ou que
viole a intimidade com o propósito de assegurar a dominação de mercados,
ou a imposição de uma política econômica globalizada, ou que regulamente
a vida privada, exigindo do sujeito o cumprimento de normas de segurança
pessoal, mesmo sem seu consentimento.
Em situações dessa ordem, a eleição da função na condição de bem
jurídico, como categoria pública ou estatal, sem consideração às condições do
sujeito e seus projetos, bem como ao processo de sua dessocialização, viola os
fundamentos do Estado democrático, amparados na proteção da dignidade
da pessoa humana.
Deve-se esclarecer que todas essas condições impostas para a caracteriza-
ção do bem jurídico vinculam os legisladores e os julgadores. Apesar disso, em
muitos casos, dadas as condições e exigências sociais endereçadas à proteção
de diversos interesses pessoais, coletivos ou estatais, é comum que as normas
criminalizadoras não se consolidem sobre a lesão ou perigo de lesão de um
bem jurídico, senão sobre funções de controle. Está claro que essas normas não
têm legitimidade em uma ordem jurídica democrática, mas os tribunais têm
sido recalcitrantes em caracterizá-las como inconstitucionais e usam, ao invés,
argumentos que buscam transformar a ausência de bem jurídico em condições
simbólicas de estabilidade normativa. Neste caso, é relevante contar também
com um recurso adicional de contestação dessas decisões. Uma vez que seja in-
certa a presença de um bem jurídico, como pressuposto da incriminação, cabe
ainda um apelo ao conceito de lesão de direito subjetivo, como fundamento
para delimitar a incidência da norma criminalizadora.
A lesão de direito subjetivo na ordem jurídica, em função da aplicação
da norma penal, não deve ser vista como uma simples interferência no direito
de ação, como se costuma fazer no âmbito do direito privado. O direito sub-
jetivo, ainda que para os positivistas constitua mero instrumento de técnica
processual, tem uma importância relevante no Estado democrático, quando
diga respeito ao seu exercício no mundo da vida. A partir da premissa de que
o próprio direito, como tal, é também uma prática social, o direito subjetivo
pode ser visto como aquele que se reconhece à pessoa de poder participar dessa
prática social. O direito subjetivo, portanto, não se resume a ser um direito
de exigir de outrem uma prestação com base em uma norma objetiva, mas,
fundamentalmente, o de conferir à pessoa o poder de ser um componente da
ordem jurídica, como integrante do mundo da vida. Nesse sentido, a lesão
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 237
de direito subjetivo implica uma interferência sobre a própria manifestação
da pessoa, impedindo-a de exercer suas atividades normais por meio de uma
conduta penalmente relevante, que é aquela conduta própria de uma pessoa
deliberativa contrária a uma norma legítima. Procedendo-se a um juízo inverso,
a lesão de direito subjetivo condiciona a incidência de norma criminalizadora.
Nessas condições, pode-se concluir com as seguintes afirmações: a)
todo ato típico tem como pressuposto uma lesão ou um perigo concreto de
lesão de bem jurídico; b) não haverá, ademais, ato típico quando não se possa
demonstrar uma lesão de direito subjetivo.
(3) A AÇÃO TÍPICA
Por outra parte, o bem jurídico só pode ser considerado violado se
esta violação se der na zona do ilícito. Como a norma penal é fundamen-
talmente uma norma de conduta, porque se destina a demarcar as zonas
do lícito e do ilícito em relação aos sujeitos e a delimitar o poder de inter-
venção do Estado, a ação ou a omissão típica violadora de bem jurídico
ou que produza uma lesão de direito subjetivo é sempre representada por
um verbo dotado de certo sentido. A representação da ação através de um
verbo demonstra, por seu turno, o sentido dinâmico da conduta típica, que
passa a ser operada por um sujeito determinado.
A vinculação do sujeito à execução da ação põe de manifesto que o
tipo deve estar amparado também por critérios de imputação, de modo que
seja atribuído a alguém com base na causalidade de sua produção e ainda
pelos princípios de orientação na ordem jurídica, com vistas aos propósitos
garantistas. Os critérios de imputação é que irão determinar, por seu turno,
a divisão entre delitos dolosos e culposos e bem assim fundamentar os delitos
omissivos, tanto próprios quanto impróprios.
Diversamente da postura finalista que, desde o primeiro instante da
manifestação volitiva, vê essa divisão como consequência necessária da con-
figuração ôntica da ação – ação como exercício da atividade final e assim
composta naturalisticamente – , a formação dos tipos dolosos, culposos e
omissivos não pode ser retirada de um processo natural, senão dos critérios
de imputação derivados da estrutura de demarcação das zonas do lícito e do
ilícito e da relação entre as modalidades de conduta e os seus efeitos lesivos
ou perigosos aos bens jurídicos.
A questão não está, como afirmamos em trabalho anteriormente
238 TEORIA DO INJUSTO PENAL
publicado, na esteira da teoria finalista, em determinar-se a gradação do in-
justo a partir do conteúdo da ação, no plano ontológico.457 Naquela ocasião,
embora tivéssemos em conta que a distinção entre dolo e culpa só pudesse ser
realizada dentro da estrutura do injusto, ainda o configurávamos como uma
avaliação jurídica incidente sobre uma conduta finalisticamente orientada.
Ainda que se possa, inclusive, admitir, como o faz, por exemplo, no
âmbito da filosofia, JANISCH, que a conduta se edifique sobre uma base
final, isto é, se constitua do meio para alcançar determinado objetivo,458 o
importante na elaboração de uma estrutura normativa no âmbito do injusto
é que a distinção entre tipos dolosos, culposos ou omissivos se processe como
efeito de uma imputação orientada pela gravidade de lesão ou de perigo de
lesão ao bem jurídico. Neste caso, os delitos dolosos e culposos não podem
ser diferenciados nem sobre uma base naturalística nem sobre uma base de
pura e simples infração à norma, que estaria sendo, então, enunciada como
instrumento de proteção e não como critério delimitador.
O grande problema que todas as teorias enfrentam é justamente este,
de tratar a proibição normativa como instrumento de proteção de bem jurí-
dico e não sobre a base de sua lesão. Com isso, podem justificar, como o faz
JAKOBS, por exemplo, primeiramente, a eliminação do próprio conceito
de bem jurídico, que pode ser até mesmo a estabilidade do sistema, depois,
que a incriminação tenha apoio exclusivamente na decisão antijurídica do
sujeito e, finalmente, por isso mesmo, que possam ser criados sem maiores
problemas delitos de perigo abstrato, sempre que necessário para organizar
determinado setor normatizado da conduta.459
A configuração da ação típica, para que o tipo desempenha realmente
uma função de garantia, precisa se ajustar não apenas à sua definição legal,
senão também aos substratos empíricos que dão base à incriminação. A ação
típica, como espécie legal de uma conduta performática, deve ser idônea a
fundar um processo de imputação, de modo que implique a criação ou um
aumento do risco de produção de um resultado proibido. Como esse pro-
cesso de imputação está fundado em dados materiais, não basta, assim, que
a conduta seja simplesmente proibida. Ao contrário, deve ser proibida em
face precisamente do risco que cria para o resultado.
457. TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência, S. Paulo, 1985, p. 114 et seq.
458. JANISCH, Peter. “Zwischen natürlichen Disposition und kultürlicher Lebensbewältigung”, p. 384.
459. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 172.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 239
(4) O OBJETO DA AÇÃO E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS
Tendo em vista as características das ações típicas dentro de um pro-
cesso de imputação, vêm elas quase sempre referidas a um objeto, que pode
ser representado por uma pessoa, uma coisa, ou um ente abstrato. Mesmos
nos tipos que não possuem objeto da ação, como por exemplo, o crime
de reingresso de estrangeiro expulso (art. 338) ou o crime de falsidade em
prejuízo da nacionalização de sociedade (art. 311) e cuja incriminação não
tem em vista a produção de efeitos sensíveis sobre determinado objeto, quer
material quer imaterial, mas sim, exclusivamente, a atividade do agente como
tal, não se exclui a necessidade da formulação do juízo de imputação objetiva,
porque igualmente estão eles submetidos a princípios de garantia e devem
estar relacionados ao agente como obra sua.
Por outro lado, quando alguns tipos, além da ação e seu objeto,
descrevam outras circunstâncias complementares que assinalam suas carac-
terísticas como ação proibida, isto é, a norma somente proíbe as condutas
nela descritas, quando se encontrem associadas a essas circunstâncias, de-
ve-se entender que o injusto, nesses casos, encontra-se condicionado às
chamadas situações típicas que, em face de serem circunstâncias acessórias,
devem ser entendidas restritivamente. Se o legislador só admite que a ação
se torne proibida quando associada a essas circunstâncias, significa que
a ação por si mesma não ingressa na zona do ilícito ou quando o faz, se
apresenta dentro de certo grau inferior de gravidade.
Portanto, a configuração da situação complementar ou se encontra
nos limites extremos da intervenção estatal ou em uma posição propor-
cionalmente inferior àquela ocupada pela ação originária. Assim, qualquer
ampliação de seu conteúdo irá inevitavelmente transportar a conduta para
além do que inicialmente se havia delineado como proibido ou a avaliá-la
em grau proporcionalmente maior. Nestes casos, a interpretação extensiva é
evidentemente abusiva.
Por exemplo, no peculato, a indicação do autor do crime significa que
a norma delimita o círculo de seus autores, só podendo o delito ser praticado
por funcionário público, cujo conceito deve ser interpretado restritivamente
nos exatos contornos referidos no art. 327. O mesmo se dá nos demais crimes
funcionais, como a corrupção passiva, a prevaricação, o emprego irregular de
verbas e rendas públicas, e outros, devendo-se salientar que, em alguns deles,
outras circunstâncias podem particularizar ainda mais a conduta proibida,
240 TEORIA DO INJUSTO PENAL
limitando o alcance do tipo (como ocorre com a prevaricação). No infan-
ticídio, além da referência indireta ao autor, há indicação da vítima e do
tempo em que a ação é praticada, demonstrando que a delimitação normativa
quanto à proibição da conduta abrange não apenas o sujeito ativo, mas o
sujeito passivo e o espaço temporal da realização da ação. No ato obsceno,
a norma impõe a condição do lugar em que é cometida a ação, quer dizer,
só se proíbe o ato se houver publicidade ou possibilidade de que possa ser
presenciado. Na epidemia, assinala-se que a ação típica deve ser executada
de certo modo, isto é, mediante a propagação dos germens patogênicos. Se
a epidemia resultar de outra forma, por exemplo, de uma alteração genética
que implique uma baixa de imunidade, inexiste o tipo. No homicídio, a
ação torna-se qualificada e, portanto, implica maior reprovação pela ordem
jurídica, quando são empregados certos meios. Se o meio usado não puder ser
caracterizado como insidioso, cruel ou causador de perigo comum, tratar-se-á
de homicídio simples e não de homicídio qualificado.
Note-se que em todas essas inserções de elementos modais do tipo se
processa uma alteração das características e da gravidade da ação proibida,
daí a imposição de que devam ser vistas nos limites exatos da definição
legal. Quando se trate, assim, de características que ensejam uma interpreta-
ção analógica, como no caso citado do homicídio qualificado, os elementos
complementados interpretativamente devem estar em harmonia com o con-
ceito-padrão normativo indicado, por exemplo, meio insidioso ou cruel,
sendo abusiva uma criação que se desvincule desse conceito-padrão e se
oriente pela finalidade protetiva da norma. Nesse sentido, será absolutamente
abusiva a decisão que considerar arma de brinquedo como se fora arma, ou
equiparar um punhal a uma arma de fogo, para o efeito de caracterizar o tipo
agravado do crime de roubo (art. 157, § 2º, I).460
Em decorrência da sua função político-criminal, que se ocupa da garan-
tia da manutenção de um Estado democrático, através da elaboração clara e
precisa das normas de conduta que devam ser destinadas a todos os cidadãos
e do processo de comunicação que se instaura entre estas normas e os sujei-
tos, o tipo submete-se a determinados métodos semânticos de elaboração.
Geralmente, o método mais usual, em razão de sua clareza e simplicidade, é o
método descritivo, através do qual o legislador tem em vista traçar uma divisão
entre as condutas proibidas e as atividades lícitas. Exemplos marcantes desse
460. Com inúmeras indicações: BATISTA, Weber Martins. O Furto e o Roubo no Direito e no Processo
Penal. Doutrina e Jurisprudência, Rio de Janeiro, 1987, p. 231 et seq.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 241
método são os tipos do homicídio e do furto, nos quais, respectivamen-
te, se descrevem clara e concisamente as condutas proibidas, como “matar
alguém”(art. 121) e “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”
(art. 155). Nem sempre, porém, vigora o método descritivo. Em inúmeras
disposições penais, opera-se um método valorativo, pelo qual se identificam
os elementos típicos, como se verá mais adiante.
(5) AS CARACTERÍSTICAS DO TIPO
Muitas vezes, o legislador, tendo em vista as particularidades da conduta
proibida, que varia extremamente no caso concreto e que, por isso, não pode
ser exprimida exaustivamente através de um processo descritivo completo, usa
fórmulas sintéticas, deixando que o intérprete as complemente caso a caso.
Por exemplo, no crime de aborto, cuja conduta é descrita como “pro-
vocar aborto” (arts. 124, 125 e 126), sem indicar acerca da interrupção da
gravidez ou da morte do feto; no crime de injúria, que se resume em “injuriar
alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro” (art. 140), sem referência ao
que constitua, afinal, essa atividade de injuriar. O mesmo se dá, em profusão,
nos crimes culposos, cujo tipo, salvo raras exceções (p. ex., na receptação
culposa, art. 180 § 1º), não vem descrito expressamente na lei penal.
Embora essas fórmulas sintéticas sejam correntes em todas as leis
penais, seu uso evidentemente implica violação do princípio da legalidade.
Na análise dessas fórmulas, que são acolhidas acriticamente pela doutrina,
que delas apenas se vale como forma de exposição, é imprescindível uma
tomada de posição semiológica, quer dizer, esses elementos devem ser vistos
na sua dimensão política dentro do discurso que fundamenta e que quer
legitimar o poder de punir.
Aqui tem lugar a observação absolutamente pertinente de WARAT de
que “o discurso, em uma aproximação inicial, pode ser definido por contra-
posição ao enunciado. O enunciado é uma sequência de frases, vistas a partir
de um ponto de vista estático e determinadas pela comprovação de dois bran-
cos comunicacionais”. Por outro lado, “o discurso é o enunciado analisado
no processo de sua enunciação, o que indica que ele apenas pode ser visto
teoricamente com relação ao que determina”, implicando considerar que “...a
semiologia tende a analisá-los de forma indevida, quando propõe abordá-los a
partir dos princípios extraídos da própria linguística e, principalmente, quando
pretende uma análise imanente do discurso, da qual se quer deduzir a sua
242 TEORIA DO INJUSTO PENAL
interpretação, a sua função e os seus mecanismos de inserção no social”.461
As fórmulas sintéticas indicam que o legislador não está suficientemen-
te convencido de como irá tipificar determinada conduta, mas, assim mesmo,
o faz como exercício puro e simples do poder. Como a norma penal é norma
de conduta, será preciso que essas fórmulas sintéticas reproduzam exatamente
o que se tem em vista com o discurso legislativo, isto é, não deixem dúvidas
do que se quis proibir. Assim, só será permitido o seu uso, em último caso
e desde que a conduta proibida, em face do conhecimento que dela possui
a comunidade, por força da experiência de vida ou da constante e reiterada
observação, se mostre como substancialmente clara. Esta exigência, portanto,
se destina, em primeiro plano, ao legislador. Ao julgador, cumpre de qualquer
modo verificar se no caso concreto, em face ainda dos preceitos referentes
aos direitos fundamentais, esta norma traça efetivamente, em relação ao seu
contexto, os limites precisos da intervenção estatal, podendo, caso contrário,
declarar a sua atipicidade por invalidade.
Na descrição da conduta proibida, costuma-se distinguir entre elemen-
tos descritivos e elementos normativos. Não há, porém, uma distinção nítida e
absoluta entre eles. Pode-se, no entanto, denominar de elementos descritivos
aqueles conceitos que, para a sua configuração, independem da atuação ou da
influência da vontade do agente ou de juízos de valor. São elementos descri-
tivos, por exemplo, os conceitos de “matar” (art. 121), “subtrair” (art. 155),
“ofender” (art. 129), “destruir” (art. 163), “alguém” (art. 121), “coisa” (art.
155), cuja apreensão de significado é acessível a todos. Por sua vez, os elemen-
tos normativos exigem, para sua compreensão, um juízo de valor, com base
em circunstâncias ou indicações situadas geralmente fora da norma penal.
Os elementos normativos se apresentam no tipo através de duas formas: ou
de modo expresso ou de modo tácito,462 conforme seu significado remeta
necessariamente a outros conceitos ou implique uma própria elucidação de
seu conteúdo. Assim, são exemplos de elementos normativos expressos os
conceitos de “alheia” (art. 155), “garantia pignoratícia” (art. 171 § 2º III),
“fatura” e “duplicata” (art. 172), “warrant” (art. 178), “documento” (art.
297). São elementos normativos tácitos os representados pelas ações de “frau-
dar” (art. 179), “poluir” (art. 271), “falsificar” (art. 297), “usurpar” (art. 328),
“fazer justiça” (art. 345), ou pelos objetos “aborto” (arts. 124, 125, 126),
461. WARAT, Luiz Alberto. O Direito e sua Linguagem, Porto Alegre, 2ª edição, Porto Alegre, 1995, 82/83.
462. MAURACH/ZIPF. Strafrecht, AT, I, p. 292.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 243
“recém-nascido” (art. 134), “vulnerável” (art. 217-A).
Na verdade, a doutrina tem hesitado em admitir a existência de elemen-
tos puramente descritivos, porque entende que, no fundo, todas as expressões
usadas nos tipos comportam uma interpretação, mesmo aquelas mais ele-
mentares.463 Assim, no homicídio, no qual ninguém duvida do que seja
uma pessoa viva que assinala o conceito de “alguém”, diante da sua própria
característica e dos progressos da medicina, não existe certeza na decisão
de afirmar a partir de que momento se pode considerá-la já como pessoa e
não apenas como feto ou até que momento se pode dizer que ainda estará
viva ou já morrera. O mesmo ocorre com a ação de “subtrair”, no furto, no
qual o significado original no sentido de “tirar” foi substituído, através da
interpretação, por um ato mais complexo, de “romper a posse” ou violar “o
poder de disposição e vigilância de alguém” sobre a coisa.
De qualquer modo, a diferenciação entre elementos descritivos e nor-
mativos será dogmaticamente importante à medida que sirva para delimitar
o início de execução ou a consumação do delito, os elementos do dolo e seu
alcance, bem como na identificação das espécies de erro de tipo e de proi-
bição. A existência das características de normatividade assumida, inclusive,
em tipos aparentemente descritivos, como o homicídio, demonstra de forma
inequívoca a viabilidade de uma teoria dialética do injusto.
Assim, por exemplo, no homicídio, a noção de morte é decisiva para
a fixação do seu momento consumativo. Independentemente das conside-
rações médico-legais acerca da demonstração de sua concreta ocorrência, a
noção de morte não está assentada na norma penal, que remete sua decisão à
norma administrativa, quer dizer, aos parâmetros previstos nos regulamentos
dos conselhos de medicina, que instruem acerca das autorizações relativas
a transplantes de órgãos. Aqui, portanto, a própria tipificação da conduta
como homicídio está na dependência de elementos de uma norma permis-
siva, de modo que, neste caso, ninguém pode assegurar que o tipo constitua
um indício de antijuridicidade.
Tendo em vista que a ação proibida se projeta materialmente no mundo
social não apenas como ato, mas também como efeito, esta particularidade
463. BAUMANN, Jürgen / WEBER, Ulrich. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9ª edição, 1985, p. 129; DOPSLA-
FF, Ulrich . “Plädoyer für einen Verzicht auf die Unterscheidung in deskriptive und normative Tatbes-
tandsmerkmale”, in Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht, 1987, p. 1; ENGISCH, Karl. “Die normativen
Tatbestandselemente”, in Festschrift für Edmund Mezger, 1954, p. 142; STRATENWERTH, Günther.
Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, 3ª edição, p. 96.
244 TEORIA DO INJUSTO PENAL
deve também ser incorporada ao tipo. A doutrina tem admitido a existência de
tipos de resultado e de tipos de mera atividade. Há tipos, assim, que preveem
expressamente um resultado natural; outros o pressupõem, como decorrência
da ação desenvolvida pelo agente e ainda uma outra categoria de tipos que não
preveem qualquer resultado, bastando a realização da conduta. Assim, no crime
de estelionato, o resultado – “vantagem ilícita e prejuízo alheio” – vem previsto
expressamente na descrição do fato; já no crime de furto, o resultado constitui
um elemento não-escrito do tipo, derivado da ação de subtrair, que tem como
efeito o desapossamento da vítima em relação a determinada coisa e no crime
de exercício ilegal da medicina, o resultado seria irrelevante.
(6) O RESULTADO TÍPICO
A referência a delitos de resultado e de mera atividade, além de critérios
puramente classificatórios, suscita igualmente uma questão de conteúdo de
injusto, cujo perfeito equacionamento está na dependência de sua correta sis-
tematização. A matéria comporta aqui dois enfoques: um conceitual e outro
material. No primeiro enfoque, importa verificar se é possível distinguir na
construção do tipo entre delitos de resultado e de mera atividade. No segundo
enfoque, segue-se analisar que papel esta diferenciação desempenha na estru-
tura do injusto, uma vez assentada a premissa acerca da existência de delitos de
resultado. Por ora, cabe unicamente tratar do primeiro enfoque. O segundo en-
foque será analisado quando se discutir acerca do conteúdo da antijuridicidade.
Podemos conceituar delitos de resultado como aqueles nos quais se pode
separar nitidamente, no plano natural de espaço e tempo, entre a ação e o
seu efeito. O efeito dessa ação, caracterizado material e naturalisticamente
como resultado, tanto pode ser representado por uma lesão sobre o objeto da
ação, quanto por situação de perigo concreto, como ocorre, por exemplo, na
epidemia, na qual a ação consiste em propagar germes patogênicos e o resul-
tado será o perigo para a vida, a integridade física ou a saúde de um número
indeterminado de pessoas, que podem concretamente sofrer a contaminação.
Já os delitos de mera atividade não possibilitam essa separação espaço-tem-
poral entre ação e resultado, porque este se esgota naquela. Isto se daria, por
exemplo, na injúria, em que a conduta criminosa prescinde de que a vítima
tenha verdadeiramente se sentido afetada com a ofensa; no falso testemunho,
para o qual é também irrelevante que a mentira proferida pela testemunha
tenha influído na decisão da causa; na ameaça, em que não se faz necessário exa-
minar se efetivamente o mal que se prometeu realizar tenha ou não perturbado
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 245
o sono ou a tranquilidade da vítima ou que se traduza em perigo atual.
A classificação de crimes de resultado e crimes de mera atividade decor-
re de uma visão puramente causal do tipo, própria do positivismo, e ainda
dominante nos autores contemporâneos. Quando se tratou, atrás, das bases
de sustentação do injusto, ficou bastante clara a conclusão de que todo injus-
to deve estar referenciado a um resultado de dano, ou melhor, todo injusto só
pode subsistir em face de uma alteração sensível da realidade. Isto por duas
razões básicas: a) todo injusto deve implicar uma lesão ou um perigo concreto
de lesão do bem jurídico; b) todo injusto está inserido em um contexto ao
qual se vincula uma pessoa deliberativa, ou seja, aquela pessoa que detém
a capacidade de proceder a uma avaliação da norma criminalizadora e pela
qual pode discutir sua legitimidade e orientar sua conduta. Em face disso,
pode-se dizer que todo delito possui resultado.464
Caso o injusto viesse a se exaurir na própria realização da ação típica,
não seria possível proceder-se à sua avaliação em face da lesão ou do perigo
ao bem jurídico e nem se destinar a servir de dado de orientação da conduta
dos destinatários da norma. Nesse sentido, todo tipo de injusto possui um
resultado de dano ou de perigo concreto ao bem jurídico. Como a crimina-
lização de condutas tem como pressuposto esse resultado, por força de sua
vinculação à afetação do bem jurídico, mostram-se completamente superadas
as antigas classificações que se amparam unicamente nos dados empíricos
centrados na causalidade.
Por outro lado, tampouco se afigura correta a divisão feita, normalmen-
te, pelos doutrinadores nacionais entre delitos de mera atividade e delitos
formais, pela qual se afirma que nos delitos formais há um resultado de
perigo, como na ameaça, ou um resultado imaterial, como na injúria. Essa
classificação, inclusive, nem corresponde à referida classificação em delitos
de resultado e de mera atividade, a qual não estava vinculada à caracterização
de resultados de dano ou de perigo, ou à circunstância particularíssima de o
legislador se contentar com um simples resultado de perigo, dentro de um
contexto de delito de dano. O importante para aquela classificação seria a
perfeita identificação do resultado naturalístico, que deve ser entendido como
uma alteração sobre o objeto da ação.
Ademais, desde que se considere que a própria ação típica tem que ser
464. JOFFILY, Tiago. O resultado como fundamento do injusto penal, Florianópolis: Empório, 2016, p. 197
e ss.
246 TEORIA DO INJUSTO PENAL
idônea para produzir um risco à ocorrência do resultado, pode-se dizer que
todo delito pressupõe um resultado, que pode ser real ou potencial. A altera-
ção sensível da realidade, na forma de uma alteração material ou substancial
do objeto da ação, como no homicídio, no qual a vítima sofre uma lesão
irreversível, caracterizadora da morte, quanto na forma de um quadro de pro-
babilidade dessa alteração substancial, como nos delitos de perigo concreto,
está subordinada, em termos de injusto, a um processo de imputação, pelo
qual se reconhece a produção de risco ao bem jurídico.
O delito de injúria, por exemplo, só se consuma quando a ofensa tenha
chegado ao conhecimento da vítima. Nesse momento se lesa o bem jurídico
que é a dignidade da pessoa e, portanto, justamente nesse momento se estará
produzindo um resultado tanto empírico, baseado na notícia do fato deson-
roso, quanto jurídico, de lesão de bem jurídico. A injúria é um delito em
que a conduta se desdobra em duas fases determinadas por um processo de
interpretação, com vistas a critérios de atribuição: em uma primeira fase, se
dá a emissão da ofensa; em uma outra fase, ocorre o conhecimento da ofensa
por parte da vítima. O conhecimento da ofensa, na verdade, não representa
um perigo para o bem jurídico, mas um dano a esse bem jurídico. A injúria
não é delito de perigo, é delito de dano. O problema da injúria não está,
portanto, na ocorrência de um resultado de perigo, que o legislador prevê,
mas despreza. O problema está no processo de atribuição, isto é, na relação
entre a atividade do agente, como modalidade de incremento do risco, e
a lesão produzida à dignidade, como bem jurídico. Nada há de formal na
caracterização dessa atividade. Pelo contrário, a atividade de ofender deve
pressupor uma capacidade própria de incrementar um risco ao bem jurídico,
que é demonstrado pelas condições do contexto em que essa atividade se
desenvolve sobre a dignidade pessoal e no qual se engloba o conhecimento
da ofensa por parte da vítima. Isto não transforma a injúria em delito de
resultado antecipado, ou, como dizem, em delito formal. Aliás, as próprias
expressões usadas nesta distinção, de delitos materiais, formais e de mera
atividade já demonstram a sua impropriedade, pois, nos delitos de perigo
concreto, por exemplo, não existe uma alteração substancial do objeto da
ação e nem por isso deixam de ser delitos de resultado.
Ademais, nem sempre será fácil justificar a classificação de alguns delitos
nesse ou naquele grupo, como delitos de resultado ou de mera atividade, como
é o caso dos delitos sexuais, que tanto podem ser vistos sob o ângulo da própria
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 247
atividade do agente de se opor ao exercício de uma opção sexual da vítima,465
quanto pela efetiva violação dessa liberdade, que por ser um bem jurídico
imaterial não comporta uma conclusão empírica acerca de sua lesão, como se
dá, por exemplo, com o patrimônio. Há tipos que são nitidamente de resul-
tado, mas que, dependendo da atividade praticada, podem ser confundidos
com delitos de mera atividade, porque interligam o resultado à própria ação,
como ocorre com a lesão corporal, na qual em determinadas circunstâncias o
resultado não pode ser identificado imediatamente ou só possa ser verificado
ou se produza mais tarde (em exemplo de ROXIN, em que alguém desfere em
outrem uma bofetada, sem um efeito sensível imediato). Também há tipos nos
quais o resultado não está expresso, mas constitui seu elemento não escrito,
inferido de uma relação associativa e não de mera estrutura sintagmática, como
no furto, no qual o processo de subtração só terá sentido se confrontado com
a lesão do poder de disposição do titular da coisa.
Em decorrência das incertezas presenciadas no âmbito da causalidade,
por um lado e por razões puramente dogmáticas, de outro, passou-se desde
MEZGER a contestar a importância prática da distinção entre delitos de
resultado e de mera atividade, quando o principal trunfo seria proporcionar
a perfeita diferenciação entre a ação e seu efeito material.466 Contra essa
distinção, alinhavava MEZGER três séries de argumentos. Primeiramente,
entendia prescindível essa classificação para o efeito de se aplicarem as teorias
do lugar e do tempo do crime, porque isto já se havia tornado irrelevante em
face do direito positivo. O segundo, porque, ao contrário do que propugnava
BELING, não se poderiam catalogar os delitos de mera atividade como de-
litos de mão-própria. O terceiro, quanto à necessidade da classificação para
se precisarem os limites do consentimento acerca da ação e do resultado,
entendia que a solução deveria ser uniforme para ambos os grupos.467 Estes
são argumentos puramente dogmáticos.
A questão da classificação não é importante pela classificação em si,
mas por seus efeitos. Ainda que se reconheçam insuficientes e superadas as
bases causais que a sustentavam, a classificação ainda poderia apresentar certa
relevância, pelo menos, por dois argumentos.
465. POTT, Christine. “Rechtsgutsgedanken versus Freiheitsverletzung. Zum Begriff des Unrechts bei der
Vergewaltigung nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz”, in Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzge-
bung und Rechtswissenschaft, Caderno 1, 1999, p. 111.
466. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal, I, p. 175.
467. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal, I, p. 177.
248 TEORIA DO INJUSTO PENAL
Primeiro, ainda que, em certos tipos, a imputação dependa das con-
clusões de uma interpretação associativa incidente sobre a própria conduta
(como na injúria e no furto), a distinção entre delitos de mera atividade e
de resultado possibilitaria uma aproximação de certeza para a fixação do
momento exato da consumação do delito.
Ademais, como, diferentemente de outros países, nossa legislação penal
atende, neste particular, ao princípio da proporcionalidade, punindo com
menor rigor o delito tentado, a identificação de um delito como de mera ati-
vidade ou de resultado, seria relevante em termos de garantia. Este argumento,
contudo, não se revela importante, dado que será sempre possível identificar o
momento consumativo do delito mediante um processo teleológico de inter-
pretação. Se, por exemplo, no delito de injúria o pressuposto da incriminação
é constituído pela lesão da dignidade, está claro que não se pode tratar de um
delito de perigo, mas sim de delito de dano. Se é um delito de dano, eviden-
temente não poderia se exaurir na simples ação de proferir palavras ofensivas,
senão quando essas palavras alcançassem o conhecimento da vítima.
Segundo, ainda que a teoria da imputação objetiva tenha excluído,
em muitos casos, o resultado e apenas se tenha dedicado exclusivamente à
ação, pela qual se fixam os parâmetros de incremento ou aumento do risco,
não pode ela descurar-se do fato de que, quando se trate de diminuição do
risco, o ponto de orientação não é a ação, mas o resultado. E nem poderia
ser de outro modo, porque neste aspecto é também relevante o papel de-
sempenhado pelos fins protetivos da norma, os quais devem necessariamente
referir-se ao resultado e não apenas à ação. Por este argumento, então, não
se justificaria a classificação, já que todo processo de imputação pressupõe a
existência de um resultado.
(7) OS DELITOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO
Questão mais complexa diz respeito aos chamados delitos qualificados
pelo resultado. Há que distinguir aqui duas categorias de crimes qualifica-
dos pelo resultado. No sentido clássico, entendia-se por delito qualificado
pelo resultado, aquele delito cuja ação era dolosamente realizada, mas cujo
resultado mais grave era atribuído ao agente sem qualquer pressuposto de
que tivesse sido querido ou pelo menos fosse previsível. Este tipo de delito o
Código Penal brasileiro não mais admite, por força do art. 19, introduzido
pela reforma de 1984, pelo qual se passou a exigir para essa responsabili-
dade pelo resultado mais grave, pelo menos, que o agente o tenha causado
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 249
culposamente. No outro sentido, os delitos qualificados pelo resultado são
constituídos de uma combinação de dolo e culpa, os denominados delitos
preterdolosos. Entretanto, no Código Penal, podem ser encontradas também
combinações de dolo e dolo (por exemplo, as lesões graves – art. 129, § 1º e
§ 2º), ou de culpa e culpa (por exemplo, o crime de desastre ferroviário cul-
poso, com resultado de lesão ou morte culposas – art. 260, § 2º e art. 263).
Compreendendo-se o tipo de injusto sob o aspecto de garantia que
nele se incorpora, no sentido de que tanto a ação quanto seu objeto estão
subordinados à perfeita delimitação das zonas do lícito e do ilícito e ainda – e
isto é fundamental – projetados no mundo social com efeitos determinados
de dano ou de perigo, se torna absolutamente necessária uma relação de
proporcionalidade entre a avaliação do injusto decorrente da infração e a
avaliação incidente sobre seus efeitos.
Quando se trata da análise dos delitos qualificados pelo resultado, seus
críticos têm acentuado a ideia de que com eles se estaria reproduzindo uma
sequela do princípio medieval da responsabilidade objetiva, derivado do cri-
tério de que, uma vez realizado um ato ilícito, o agente responderia por todas
as suas consequências. Assim, pretendem a sua eliminação do direito penal,
porque incompatíveis com o princípio da culpabilidade ou da igualdade,
sendo, portanto, inconstitucionais.468 Entretanto, parece que a matéria pode
desde logo ser decidida no âmbito do injusto. A grande controvérsia em torno
desses delitos se assenta precisamente em seu conteúdo de injusto.
Desde a primeira formulação do princípio versari in re illicita, passando
pela doutrina BÁRTOLI e do dolus indirectus ou da culpa dolo determinata de
FEUERBACH até nossos dias, a tomada de posição acerca dos delitos quali-
ficados pelo resultado pode ser resumida em dois pontos fundamentais: ou se
trata de uma unidade legislativa de fatos que se relacionam em concurso formal
ou sua construção apresenta um conteúdo próprio que os torna mais graves.
Caso se compreendam os delitos qualificados pelo resultado como uma
unidade jurídica de fatos dolosos e culposos em concurso formal, é imprescin-
dível que suas consequências estejam em harmonia com as demais situações
normativas, nas quais esta combinação se torne faticamente admissível. Se
tal não acontecesse, então, estar-se-ia diante de uma construção legislativa
468. ROXIN Claus. (Nota 270), p. 332; DIEZ RIPOLLES, José Luís. “Die durch eine fahrlässig herbeige-
führte schwere Tatfolge qualifizierten Delikte und das Schuldprinzip”, in ZStW 96, 1984; SCHUBART,
Martin. “Das Problem der erfolgsqualifizierten Delikte”, in ZStW 85, 1973.
250 TEORIA DO INJUSTO PENAL
indevida. Esta solução fora proposta no projeto alternativo alemão de 1966
para os delitos contra a pessoa. A maioria da doutrina, entretanto, quer fun-
damentar os delitos qualificados pelo resultado, como se constituíssem uma
categoria própria de tipificação, na qual por circunstâncias puramente de
política-criminal fossem ignoradas as regras atinentes aos delitos de origem.469
Assim, a imputação do resultado culposo, que agrava o conteúdo de injusto,
deverá ser apreciada exclusivamente sob o aspecto deste resultado e não da
relação para com a ação anterior dolosamente realizada.470 Compreendendo
desta forma o conteúdo de injusto destes delitos, a doutrina legitima sua
agravação reconhecendo para isso uma série de argumentos.
A JAKOBS, por exemplo, não é de todo repugnante a ideia da respon-
sabilidade com base no princípio do versari in re illicita, porque a lei poderia
impor consequências mais rigorosas àquele que, movendo-se, inicialmente,
no âmbito do proibido, tivesse culposamente realizado outros resultados
mais graves do que aquele inicialmente projetado, o que implicaria uma re-
construção diferenciada entre estes delitos e os fatos simplesmente culposos,
não-associados desde o início a um comportamento doloso. Esta solução
– afirma ele – estaria, inclusive, legitimada por uma tipologia criminológi-
ca, que demonstraria uma especial gravidade para essas formas de prática
delituosa, o que justifica sua não-subsunção às regras do concurso formal.471
Para JESCHECK a justificativa em prol de maior agravação reside em que
este delito é fundamentalmente doloso, por isso entende que sua construção
possa estar em sintonia com o princípio de culpabilidade, desde que o resul-
tado mais grave seja revisado segundo a culpabilidade do fato culposo, não
bastando para isso um mero juízo de adequação entre o delito base doloso e
o resultado mais grave culposo.472 Para BOLDT a maior punibilidade reside
na potencialidade do perigo para lesão do bem jurídico que se desenvolve
com a prática do delito-base doloso.473
Dessas três posições, a que mais preocupa é evidentemente a de JAKOBS,
que quer desde logo reconhecer uma diferenciação na agravação do injusto a
partir da decisão tomada pelo próprio agente, reeditando simplesmente, como
469. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 331; HIRSCH, Hans Joachim. “Zur Problematik des erfolgsquali-
fizierten Delikte”, in Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, nº 67, 1972; JESCHECK/WEIGEND. Lehr-
buch des Strafrechts, AT, p. 262; MAURACH/ZIPF. Strafrecht, AT, p. 284;
470. JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, AT, p. 572.
471. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 331.
472. JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, p. 572.
473. BOLDT, Gottfried. “Zur Struktur der Fahrlässigkeitstat“, in ZStW 68, p. 356.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 251
ele mesmo confessa, os fundamentos do princípio do versari in re illicita.
Em suas origens esse pensamento remonta ao século XIII, quando a
igreja objetivava punir a simples irregularidade de uma conduta para excluir
dos ofícios religiosos os indignos, bastando que contra eles se comprovasse a
produção causal de um resultado indesejável.474 Neste caso, o elemento sub-
jetivo, que por tradição romana e canônica era exigível para a realização de
delitos, se tornava presumido com relação a este resultado mais grave, porque
o elemento típico relevante estava situado na ação antecedente, cuja simples
irregularidade se queria punir. Para não violar o princípio in homicidio culpa
dolo non aequiparatur, vigorante no direito penal comum, utilizou-se CAR-
PZOV do recurso da doutrina BÁRTOLI, que compreendia a res illicita em
atenção à conduta que, por sua perigosa tendência, provavelmente condu-
zisse a resultados mais graves, aliando-a à teoria do dolus generalis e do dolus
indirectus, de modo a edificar um outro sentido do fato doloso, pelo qual
“na vontade da causa situa-se a vontade do efeito”.475 Com isso, pretendia
CARPZOV superar problemas práticos de política criminal, principalmente
quanto à dificuldade da prova e da demonstração da relação dolosa para com
o fato mais grave. Como consequência, não se tornava mais necessária uma
relação especial entre a ação básica e o resultado; tal como na proposta pela
doutrina BÁRTOLI, para a incriminação bastava a demonstração da tendên-
cia perigosa da ação básica no sentido da produção do resultado mais grave,
ou de qualquer relação psíquica do autor para com esse resultado. Com isso,
o instigador responderia, sem qualquer limitação, pelos excessos do instigado,
ainda quando sequer os tivesse admitido.476 A retomada de JAKOBS não se
afasta muito desta posição, apenas obra com maior rigor técnico.
A outra posição, situada na potencialidade do perigo, conduz a que a
unidade legal, nesta hipótese, da ação dolosa e do resultado culposo não pode
reduzir-se a uma simples relação de concurso formal.
O problema, então, diz respeito a determinar basicamente se a ma-
nutenção dos delitos qualificados pelo resultado está em harmonia com
o sistema penal aqui proposto. Antes de mais nada, é absolutamente in-
compatível com nossa tradição jurídica uma postura que erija a decisão do
agente em elemento fundamental do conteúdo de injusto do fato. Sendo este
474. PEREDA, Julian. El versari in re illicita en la doctrina y en el código penal, San Sebastián, 1948, p. 69;
SCHUBART, Martin. (Nota 468), p. 757.
475. SCHUBART, Martin. (Nota 468), p. 759 et seq.
476. SCHUBART, Martin. (Nota 468), p. 758.
252 TEORIA DO INJUSTO PENAL
conteúdo determinado, como ficou dito, pela efetiva lesão ou perigo de lesão
ao bem jurídico, materializável em determinado evento sensível, não pode
simplesmente reduzir-se ao seu aspecto formal de infração normativa, nem
à postura subjetiva do sujeito, porque nesse caso, não se está alicerçando o
injusto no sujeito, mas sim em dado simbólico desse sujeito, para o efeito
de assegurar a política de repressão. Diz-se dado simbólico porque, sendo
impossível demonstrar-se a ligação subjetiva entre a conduta do sujeito e o
resultado mais grave, é ela aqui presumida nos termos propostos por CAR-
PZOV, como meio de indignidade ética e não jurídica. Fica, portanto, em
discussão, a posição assumida por BOLDT, que é a que domina praticamente
também na doutrina brasileira,477 e que considera como fundamento para a
maior punibilidade a potencialidade do perigo ao bem jurídico, decorrente
da prática da ação do delito-base.
Há evidentemente dois modos de avaliar a gravidade do injusto: ou
com base na própria conduta ou com base na cominação da pena. A avaliação
com base na conduta deve ter em conta a sua realização no mundo fenomêni-
co e seus efeitos reais e está associada à finalidade da norma. A avaliação com
base na pena é meramente sancionatória e está associada à política criminal.
De ambas se serve a doutrina para estabelecer os fundamentos dos crimes
qualificados pelo resultado.
A fim de tornar mais acessível essa análise, tomemos inicialmente como
parâmetro, como faz SCHUBART com relação ao direito suíço, o delito de
lesão corporal seguida de morte e, depois, o delito de latrocínio. No delito
de lesão seguida de morte a pena é de reclusão de 4 a 12 anos, enquanto no
latrocínio a pena é de 20 a 30 anos. Se comparássemos com a hipótese de um
concurso formal, teríamos para o caso de lesão corporal seguida de morte a
pena de 1 ano e 3 meses a 4 anos de reclusão (lesão leve e homicídio culposo);
no caso do latrocínio, de 2 a 7 anos de reclusão (furto e homicídio culposo)
ou de 5 a 13 anos de reclusão (roubo e homicídio culposo), observada a regra
limitativa do art. 70, parágrafo único. Já pela disparidade entre as sanções
possíveis, apreciadas no máximo de agravação do concurso formal, podemos
desde logo afirmar que se está violando o princípio de proporcionalidade,
segundo o qual para resultados danosos idênticos deve-se seguir a mesma
consequência penal, salvo se entendermos como JAKOBS que a política
criminal está orientada pelas decisões do sujeito. Neste último caso, tudo
477. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, vol. IV, p. 202; BITENCOURT, Cezar Roberto (Nota 306), p. 388;
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, S. Paulo, 1965, vol. 2, p. 372 et seq.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 253
será permitido e a norma penal deixa de ser uma norma de conduta, para
ser uma norma do comportamento interior.
Resta observar agora a questão do conteúdo de injusto. Vamos deixar
de fora os argumentos processuais – em especial, a dificuldade da prova em
relação à intenção de matar – que tanto animaram CARPZOV a elaborar uma
teoria própria para o dolo e fixar-nos apenas no principal argumento penal da
doutrina dominante. O principal argumento reside em que o delito qualificado
pelo resultado possui um conteúdo de injusto mais grave do que a simples com-
binação de dolo e culpa, que caracterizaria uma relação de concurso formal,
porque a realização do delito-base representa um incremento maior do risco
da ocorrência de um resultado mais grave. Para fundamentar esse incremento
são possíveis as seguintes alternativas: o resultado mais grave se relaciona com o
delito-base através do juízo de probabilidade; o delito-base, uma vez realizado,
traz em si a probabilidade nos limites da certeza de que o resultado mais grave
ocorrerá; o delito-base constitui um meio adequado à produção do resultado
mais grave.478 Há outros argumentos trazidos à colação por HIRSCH, mas
todos os demais orientados por razões de política criminal.
Com essas alternativas, todas elas empíricas e absolutamente contestáveis
– imagine-se uma lesão leve produzida em uma das mãos da vítima, da qual
resulte a morte por infecção do ferimento, de um lado, como delito qualificado
pelo resultado, e os acidentes de trânsito decorrentes de completa embriaguez
ao volante e homicídio culposo, de outro, em concurso formal, quando a
segunda relação é indiscutivelmente mais grave do que a primeira – a maior
gravidade do injusto não resulta da real situação de perigo, senão de um simples
princípio de imputação objetiva. Mas os princípios de imputação objetiva não
constituem fundamentos para agravar o fato. Constituem apenas elementos
para atribuir-se o fato a alguém mediante a afirmação de sua causalidade ou
restringindo-lhe essa atribuição, notadamente conforme as regras da diminui-
ção do risco. Vista a matéria sob esta perspectiva, os delitos qualificados pelo
resultado só poderiam ser admitidos se constituídos com o mesmo conteúdo
de injusto dos delitos que resultassem de uma relação de concurso formal.
Caso contrário, violam o sistema de fundamentação do injusto penal, porque
não representam uma gravidade maior na lesão ou no perigo de lesão de bem
jurídico, único critério de aferição real dessa gravidade.479
478. HIRSCH, Hans-Joachim. (Nota 469), p. 69.
479. Entendendo que esses delitos qualificados pelo resultado violam, igualmente, o princípio da culpabili-
dade, SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, Rio de Janeiro, 2000, p. 127.
254 TEORIA DO INJUSTO PENAL
(8) AS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE
Não devem ser confundidos com os delitos qualificados pelo resultado
aqueles outros subordinados a uma condição objetiva de punibilidade, como
por exemplo, o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, no
qual a punibilidade só terá lugar quando o suicídio se consumar ou da tentativa
de suicídio resultar lesão corporal de natureza grave, e os crimes falimentares,
que só serão punidos quando for declarada a falência do comerciante. As con-
dições objetivas de punibilidade têm suscitado muitas controvérsias.480
As condições objetivas de punibilidade são tidas normalmente como
elementos do fato punível situados fora do tipo de injusto, mas previstos no
complexo típico como manifestação da valoração de sua punibilidade. Podem
ser preenchidas após, ou antes, do fato, não sendo, portanto, necessariamen-
te, acontecimentos futuros. Estas condições representam uma particularidade
do conflito social desencadeado no delito e a delimitação do legislador acerca
de sua solução através do emprego de uma sanção penal. Muitas vezes, não
interessa ao legislador que determinado fato, embora típico, seja punido sim-
plesmente pelo cometimento por um agente culpado, mas somente quando
ocorrerem resultados ou consequências específicos, que considera relevantes
à consecução de sua política criminal.
Não é pacífico o entendimento acerca da posição sistemática das condi-
ções objetivas de punibilidade. SAX, por exemplo, as situa como verdadeiros
elementos do tipo.481 BEMMANN as compreende ora como pressupostos
processuais, ora como verdadeiros elementos do tipo de injusto, asseverando
que neste último caso só estariam compreendidas as circunstâncias necessárias
ao merecimento de pena.482 A doutrina dominante, entretanto, as considera
como pressupostos materiais da punibilidade, que se encontram fora do tipo
de injusto e da culpabilidade, mas que apresentam relação direta para com o
fato.483 Conforme se acolha a proposição de SAX, essas condições objetivas de
punibilidade devem ser abarcadas pelo dolo do agente, o que não acontece com
relação à doutrina dominante, que taxativamente descarta esta hipótese.484 Por
480. Sobre isso: PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 763 et seq..
481. SAX, Walter. „Tatbestand und Rechtsgutsverletzung“, in Juristenzeitung, 1976, p. 14 et seq.
482. BEMMANN, Günther. Zur Frage der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit, Göttingen, 1957, p. 27
e 52.
483. WESSELS, Johannes. Strafrecht, AT, 22ª edição, 1992, p. 44 et seq.; Santos, Juarez Cirino dos. A mo-
derna teoria do fato punível, Rio de Janeiro, 2000, p. 271.
484. JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, p. 556 et seq.; MAURACH/ZIPF. Strafrecht, AT I,
p. 299; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER. Strafgesetzbuch Kommentar, 24ª edição, 1991, p. 177;
WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, p. 45.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 255
sua vez, JESCHECK procura distinguir duas espécies de condições objetivas
de punibilidade: próprias e impróprias. As próprias dizem respeito à funda-
mentação da pena, sendo as verdadeiras condições objetivas de punibilidade,
por exemplo, no acima referido crime de induzimento, instigação ou auxílio
ao suicídio, a produção do resultado de lesão grave ou morte. As impróprias
constituem causas ocultas de agravação de pena, como determinados resultados
mais graves, que não são abrangidos pelo dolo,485 por exemplo, a agravação de
metade da pena no caso de associação criminosa (art. 288, p. único), que em
tese seria aplicável a todos os seus participantes.486
Tendo em conta as dificuldades decorrentes destas colocações, pretende
SCHMIDHÄUSER elevar essas condições objetivas de punibilidade à cate-
goria de um quarto elemento do crime, partindo do argumento de que aqui
se trata de elementos acessórios do fato punível, que devem estar relacionados
ao injusto e à culpabilidade, no sentido de fundamentar o merecimento de
pena desse fato. Curiosamente, porém, como não se referem essas condições
ao tipo de injusto ou à culpabilidade, entende que não precisam, igualmente,
ser abarcadas pelo dolo do agente, bem como não aparecem em todos os
delitos, senão apenas em alguns deles.487
A concepção correta para a sistematização dessas condições objetivas de
punibilidade deve ser buscada com a mesma metodologia empregada para a
aferição dialética do injusto penal. Inicialmente, deve-se rechaçar a bipartição
entre condições próprias e impróprias, bem como a adoção indevida de um
quarto elemento do delito. A diferenciação entre condições próprias e im-
próprias só faz confundir o intérprete, pois, de qualquer modo, as agravações
objetivas da pena, previstas em determinados delitos, independentemente
do fato realizado, ou estão vinculadas à punibilidade e, assim, constituem
evidentes condições de punibilidade, ou pertencem ao tipo. Não teria sentido
também se acolher a tese da criação de um outro elemento do delito já que,
se assim fosse, os fundamentos elencados implicariam o reconhecimento
imediato de que essas condições devam ser compostas por outros elementos
485. MARTÍNEZ PÉREZ, Carlos. “Condiciones objetivas de punibilidad y presupuestos de procedibilidad”,
in Criminología y Derecho Penal a servicio de la persona, San Sebastián, IVC, 1989, p. 565 e ss; JES-
CHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, p. 556 ; do mesmo modo, Mir Puig, Santiago. Derecho
Penal, Parte General, Barcelona, 1990, p. 159 et seq.
486. ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de. Quadrilha ou Bando, Rio de Janeiro, 1977, p. 72. Com posição
intermediária, fazendo a agravação depender do caso concreto: SALES, Sheila Jorge Selim. Dos Tipos
Plurissubjetivos, Belo Horizonte, 1997, p. 138.
487. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tübingen, 1970, p. 382 et seq.; também,
LANGER, Winrich. Das Sonderverbrechen, Berlin, 1972, p. 327 et seq.
256 TEORIA DO INJUSTO PENAL
alheios ao injusto ou à culpabilidade.488
Uma vez admitida a hipótese de que essas condições constituam um
mero anexo do tipo, surge de imediato a consideração acerca de suas relações
reais com o respectivo tipo de delito ao qual se subordinam, quer dizer, a
questão não se resume simplesmente em afirmar que essas condições consti-
tuam anexo do tipo. Será preciso determinar, ademais, se, como anexos do
tipo, guardam com esse alguma relação de necessidade, ou se subordinam
apenas a critérios de política criminal.
Embora se possa reconhecer que essas condições objetivas de puni-
bilidade estejam vinculadas a um programa de política criminal, porque
estão associadas diretamente à imposição da pena, a doutrina tem buscado
fundamentá-las segundo suas relações com o tipo de delito. Primeiramente,
se entende ser imprescindível a demonstração de uma relação causal entre
a realização do tipo e a verificação dos determinados efeitos específicos que
condicionam a sua punibilidade; por exemplo, a ocorrência da morte ou de
lesão grave, no delito de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, deve
ser consequência das ações típicas respectivas de induzir, instigar ou prestar
auxílio. Sem essa demonstração causal, não será possível tomar-se a presença
de qualquer desses efeitos, como fundamento de punibilidade. Se se exige,
assim, uma relação causal objetiva entre esses efeitos e as respectivas ações
típicas, do mesmo modo serão aplicáveis às condições objetivas de punibili-
dade todos os critérios que fundamentam a imputação objetiva.
Essa exigência é um pressuposto de garantia no processo de delimitação
do injusto, que se deve refletir também na questão da punibilidade. Se o injusto
deve ser tratado, por outro lado, não apenas sob o ângulo da imputação objeti-
va, mas também de acordo com os graus de intensidade da atuação do agente,
perfilados pelo dolo ou pela culpa (imputação subjetiva), todos os anexos do
tipo, como as condições objetivas de punibilidade, devem igualmente subordi-
nar-se a um mesmo processo de graduação, medido de acordo com o critério
do denominado risco assumido.489 Entende-se, assim, que o agente que realiza
uma atividade típica, cuja punibilidade se subordine a condições objetivas, deva
assumir o risco de que, agindo ou participando do fato típico, poderá produzir
aqueles resultados que, uma vez ocorridos, sustentam essa punibilidade. Com
isso se impede que aqui se reproduza uma versão invertida do princípio do
488. Assim, a crítica acertada feita por ROXIN, Claus (Nota 270), p. 1046.
489. MAURACH/ZIPF. Strafrecht, AT, p. 297; WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, p. 46.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 257
versari in re illicita, que poderia disfarçar simbolicamente a punição pelo fato de
que, assentada a tese de que essas condições não pertencem ao tipo de injusto,
o legislador poderia valer-se de qualquer critério, quando já tenha estabelecido
corretamente as condições do injusto. Exigindo-se, assim, primeiramente, que
os efeitos objetivos condicionantes da punibilidade se vinculem aos critérios
da imputação objetiva e, depois, a uma graduação quanto à intensidade de sua
produção, sob a medida concreta do risco assumido, pode-se descartar o temor
de que as condições objetivas de punibilidade, pelo fato de não se importarem
com a real participação dos sujeitos no fato típico, conduzam a mera e sim-
ples obra de responsabilidade objetiva. Ficariam, assim, impedidos os efeitos
dogmaticamente equívocos, que levaram inclusive à sua rejeição, na medida
do possível, no esboço de projeto de reforma EVANDRO LINS, de 1994,
como bem ressaltara JOÃO MARCELLO, porque constituiriam resquício de
responsabilidade objetiva.490
Não obstante a mudança de orientação dogmática, a matéria continua
ativa e merece uma atenção específica, principalmente no que toca, por exem-
plo, ao delito de associação criminosa e ao delito falimentar. Em face dessa
nova formulação, não pode ser aceita a extensão objetiva da agravação do
delito de associação criminosa armada a todos os seus participantes. É verda-
de que os fundamentos invocados para a agravação da pena neste caso dizem
respeito a um fato objetivo, à perigosidade resultante da capacidade ofensiva
da própria associação, que se torna potencialmente mais forte, quando algum
de seus membros esteja armado, o que representa maior ameaça ao bem
jurídico. Independentemente, porém, da própria validade da norma que
define o injusto da associação criminosa, que poderia ser contestada porque
se trata de uma criminalização de mero perigo abstrato e, ainda admitindo-se
a existência dessas condições objetivas de punibilidade como anexo do tipo,
não pode essa agravação objetiva ser imposta ao partícipe, sem o atendimento
dos preceitos mínimos de garantia estabelecidos nos princípios constitucio-
nais, especialmente pelo princípio da legalidade. Quer dizer, esta agravação
só deve ser estendida ao partícipe que, pelo menos, tenha aceitado o risco de
sua verificação. Neste caso, poder-se-ia supor que, analogicamente à estrutura
do dolo, o agente, ao cometer a ação proibida, tenha assumido os riscos de
sua punição ou da agravação da pena. É verdade que, neste caso específico da
associação criminosa, como no da rixa qualificada, esta mesma solução estaria
490. ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de. Dos Crimes contra a Ordem Econômica, S. Paulo, 1995, p. 51.
258 TEORIA DO INJUSTO PENAL
assumida – e com maior rigor – caso se contemplassem essas condições como
elementos do injusto, como defende, por exemplo, ASSIS TOLEDO,491 ao
se submeterem integralmente às condições de garantia a ele deferidas.
Diferentemente disso, porém, deve ser tratada a matéria no tocante
aos delitos de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio e aos delitos
falimentares, nos quais a inclusão dessas condições no tipo de injusto não
implica maior garantia. Veja-se que, caso se compreenda que o tipo do delito
de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122) se configura in-
tegralmente, quer dizer, se consuma com a ocorrência do suicídio ou de
lesão corporal grave na vítima, a consequência imediata será admitir-se a
sua tentativa punível. Para afastar a hipótese dessa tentativa, a doutrina teria,
então, de recorrer a fórmulas absolutamente casuísticas e idiomáticas, que
consistiriam, por exemplo, em demonstrar que as ações de induzir ou de
instigar se produziriam através de único ato, ou independentemente do efeito
imediato na formação de vontade da vítima, o que geraria uma série de incer-
tezas e imprecisão nos lindes do injusto. Nesse caso, a adoção das condições
objetivas de punibilidade pode constituir um preceito de garantia, uma vez
subordinadas aos critérios de imputação acima propostos. Ademais, deve-se
ver que, embora não integrem o tipo, os resultados morte ou lesão corporal
grave se situam na mesma zona de risco do processo de imputação. Por isso
devem ser também abrangidos pelo dolo do agente.
No crime falimentar, a matéria tem suscitado alguma controvérsia. Pri-
meiramente, se indaga se a declaração de falência é ou não condição objetiva
de punibilidade. Como a declaração de falência não interfere na configuração
do injusto desses delitos, nem na culpabilidade do agente, parece tratar-se
evidentemente de uma condição objetiva de punibilidade.492 Por outro lado, a
lei falimentar fixa o chamado termo legal da falência, que é o período de risco
que compreende todo o processo antecedente à sua decretação. Em face disso,
os atos dos comerciantes indicados como criminosos na lei falimentar devem
também ser apreciados em face do processo de imputação, de tal forma que
só serão as eles imputados se aumentarem o risco de prejuízo dos credores.
491. TOLEDO, Francisco de Assis Princípios Básicos de Direito Penal, S. Paulo, 1991, p. 155 et seq.
492. Assim, a maioria da doutrina brasileira: PIMENTEL, Manoel Pedro. Legislação Penal Especial, S.
Paulo, 1972, p. 82; HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, 4ª edição, Rio de Janeiro, 1958,
p. 29, nota-de-rodapé nº 27; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Geral, 1991,
p. 217; MESTIERI, João. Teoria Elementar do Direito Criminal, p. 384; o mesmo ocorre na doutrina
espanhola: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General, p. 162; RIPOLLÉS, Quintano. Curso
de Derecho Penal, I, 1963, p. 399; BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar, Rio de Janeiro:
Revan, 2006.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 259
A declaração de falência depende de outros fatores como, normalmente, o
pedido de algum credor, o não pagamento do débito no prazo elisivo de título
de dívida líquida e certa, etc., sendo, por isso mesmo, estranha tanto ao tipo
de injusto quanto à culpabilidade. Além do mais, tratando a matéria dialeti-
camente com vistas ao problema das garantias, pode-se afirmar que a inserção
da sentença declaratória no tipo, como seu elemento, de modo a indicar-lhe
o momento consumativo não cria as mesmas garantias asseguradas no caso da
associação criminosa. Lá se trata de uma agravação de pena, aqui de funda-
mentação do injusto. Veja-se, ademais, a questão dos delitos pós-falimentares.
A maioria da doutrina brasileira segue a orientação da doutrina ita-
liana, representada, sobretudo por ANTOLISEI, no sentido de que, nesse
caso a declaração de falência seria um pressuposto e não uma condição do
denominado crime pós-falimentar.493 A orientação italiana é compreensível,
na medida em que entende, de conformidade com as lições de direito civil,
que as condições objetivas de punibilidade constituem um acontecimento
futuro e incerto.494 Portanto, na hipótese dos fatos praticados após a falên-
cia, a declaração de falência não poderia mais constituir uma condição de
punibilidade, primeiramente porque já não seria um acontecimento futuro,
mas passado; depois, porque os delitos pós-falimentares decorreriam simples-
mente da infração de deveres impostos pela sentença declaratória da falência
e aos quais estariam subordinados o comerciante falido e outras pessoas que
participem do respectivo procedimento.495
Caso se compreenda, ao revés, que as condições objetivas de punibili-
dade não guardam relação com aquelas condições do direito civil, mas são
efeitos determinados que subordinam a atuação do Estado, quer em face
de fatos anteriores ou posteriores à sua ocorrência, não tem sentido, neste
último caso, sua transmutação a pressupostos do delito. Deve-se entender
aqui, assim, da mesma forma quanto à exigência de dupla-incriminação nos
casos de extraterritorialidade, que mesmo que se refira a fatos anteriores ou
posteriores, a declaração de falência continua sendo uma condição objetiva
de punibilidade também dos crimes pós-falimentares, de tal sorte que se
essa sentença por algum motivo for reformada ou anulada, os fatos restarão
impunes, embora já se tenham consumado. Além de não haver uma perfeita
493. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições, PG, p. 217; MESTIERI, João. Teoria Elementar do Direito Cri-
minal, p. 384.
494. NIETO MARTÍN, Adán. El delito de quiebra, Valencia: Tirant lo blanch, 2000, p. 72.
495. NIETO MARTÍN, Adán. (Nota 494), p. 72.
260 TEORIA DO INJUSTO PENAL
sistematização dos pressupostos do crime, que devem ser compreendidos
unicamente dentro do próprio injusto, a solução diversa poderia conduzir,
neste caso da reforma ou da nulidade da sentença de falência, à punibilidade
do sujeito, porque o delito já se teria consumado, ficando a avaliação dessa
consumação e de sua punibilidade, em face da ausência de regra expressa,
inteiramente na dependência de uma interpretação teleológica com vistas ao
chamado fim protetivo da norma.
Vigoram, igualmente, nos delitos falimentares os mesmos princípios de
imputação do delito de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio. Isto sig-
nifica que a declaração de falência deve estar relacionada aos fatos constitutivos
do tipo de delito falimentar, de modo que o comerciante se vincule àquela
declaração através do critério do risco assumido. Relativamente aos delitos
pós-falimentares, ressalta ainda a questão de que o agente deve reconhecer que
o fato que pratica é uma consequência da falência e se situa na sua zona de risco.
Das condições objetivas de punibilidade, ademais, devem ser diferen-
ciadas as condições de procedibilidade,496 que estão ligadas aos pressupostos
processuais e não se vinculam ao fato nem à pena, mas, exclusivamente, às
condições que tornem possível um processo penal ou uma sentença de mérito.
Os pressupostos processuais não afetam a questão da necessidade de
pena, nem a estrutura do injusto ou da culpabilidade, embora muitas vezes
venham inclusive disciplinados no próprio código penal, quando então se
submetem a todos os princípios constitucionais relativos às garantias do
direito penal, como aos princípios da legalidade e da irretroatividade.
2. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO
Se a divisão entre delitos dolosos, culposos e omissivos se executa no
âmbito do injusto como efeito de um processo de imputação, faz-se neces-
sário também fixar os pontos básicos deste processo.
Normalmente, a imputação é tratada dentro do conceito de causali-
dade, de tal sorte que nosso código penal no art. 13, seguindo a tradição
legislativa, a pressupõe como condição do resultado. Nesta linha, toda a
imputação só poderia ter sentido nos delitos de resultado e não nos delitos
de mera atividade, os quais devido à própria configuração externa, sem con-
sideração às consequências que dela adviriam, poderiam simplesmente ser
496. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, Bauru, 1979, vol. 1, p. 486.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 261
atribuídos ao sujeito, mediante sua subsunção à descrição legal da conduta
proibida. O problema é que, independentemente da causalidade, a imputa-
ção está inserida no contexto da formação das figuras típicas, pois é através
deste processo que elas se devem verificar.
Atendendo ao sentido da recuperação do sujeito no âmbito do in-
justo, não sob o enfoque de um injusto pessoal nos termos ontologicistas
do finalismo e nem, por outro lado, mediante um procedimento de pura
subjetivação funcional sobre a base da decisão interna, o processo de im-
putação deve ter como ponto de gravidade a consideração de que só será
possível atribuir-se o injusto a alguém, quando sua realização possa ser
afirmada como obra sua e não de terceiros.
Dizer-se que a imputação se orienta sobre uma base pessoal, de só atri-
buir-se o injusto como obra própria do agente, não implica acolher-se a tese
neo-hegeliana de que no fundo o ato deve ser visto como um desdobramento
da própria vontade. Ao contrário desta tese, a vontade não deve merecer por
si mesma qualquer consideração nesta fase, salvo como modalidade de me-
dição da intensidade da agressão ao bem jurídico. O processo de imputação,
por isso mesmo, deve-se desenvolver objetiva e subjetivamente, como forma
de medição dessa intensidade, sobre duas bases. Na primeira, assenta-se em
que, dentro da perspectiva de garantia, é indispensável a demonstração ine-
quívoca de que o injusto tenha que ser objetivamente determinado, de modo
que não reste dúvida de que a conduta incriminada fora realizada pelo sujeito.
Na segunda, de que essa conduta tenha que ser individualizada, quer dizer,
sobre ela se proceda a uma depuração empírica de seus elementos de modo
a identificar com precisão a exata contribuição do sujeito na sua execução.
Sobre estas duas bases ter-se-á de edificar o tipo de delito que lhe correspon-
da, doloso, culposo ou omissivo, daí dizer-se que no tipo de delito há duas
ordens de imputação: uma imputação objetiva que se relaciona, no âmbito
puramente objetivo, à ação proibida e ao seu objeto, bem como ao resultado;
e uma imputação subjetiva, que diz respeito à configuração do dolo e seu
alcance, bem como aos elementos de sua diferenciação com a culpa.
A imputação objetiva tem como pressuposto indeclinável a afirmação
da causalidade entre a conduta do agente e o resultado. Sem que se demonstre
em primeiro plano que, por exemplo, fora o tiro dado por A que matou B,
não caberá qualquer outra indagação posterior, findando aqui mesmo a in-
vestigação. Uma vez, entretanto, demonstrada a relação de causalidade entre a
262 TEORIA DO INJUSTO PENAL
conduta do agente e o resultado, esta causalidade isoladamente não basta para
fundamentar o juízo de atribuição típica, porque pode ser que no processo
causal haja interferido uma causa superveniente, capaz de produzir sozinha o
resultado, quebrando a causalidade anterior, como pode igualmente intervir
concomitantemente nesse processo um outro sujeito que tenha contribuído
de modo decisivo para reforçar a produção do resultado. Quando isto ocorre,
a explicação da causalidade, segundo um critério contrafático, como o da
teoria da equivalência das condições, será insuficiente para fundar a impu-
tação. Será necessário ainda proceder-se à individualização desse processo
e verificar, por fim, se o resultado pode ser ainda atribuído ao sujeito. Para
chegar-se ao termo final dessa demonstração, são utilizados diversos critérios,
que vão desde o apuramento das condições empíricas do processo causal, até
as ponderações de ordem normativa, que delimitam a intervenção, consoante
os pressupostos dos princípios de necessidade e danosidade. Só, então, se lhe
poderá imputar objetivamente esse resultado.
Essa exigência de um complemento da pura causalidade natural, me-
diante critérios normativos, para fundamentar a imputação de um resultado
a alguém, é consequência, portanto, da consideração de que o direito penal
não é apenas um recepcionista do real, mas uma ordem de normas, com fina-
lidade social específica, que é a proteção da pessoa humana diante do poder
de intervenção do Estado, mediante a demonstração, primeiramente, legal
e, depois, fática de lesão ou perigo de lesão a determinados bens jurídicos e
para cujo preenchimento é insuficiente o enunciado de uma só ordem causal.
Dentro destes princípios norteadores, deve-se dividir a análise da imputação
objetiva em dois momentos: da relação de causalidade e dos demais elemen-
tos da imputação. Evidentemente, não se pretende aqui discorrer sobre todo
o processo de imputação, mas apenas sobre seus elementos essenciais, que
possam elucidar acerca de uma teorização do injusto, consoante um sistema
de delimitação e garantias. Nesse sentido, examinaremos, respectivamente,
as questões da causalidade e da imputação objetiva.
(1) A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
O Código Penal, ao disciplinar a relação de causalidade, dispôs, com
apoio na teoria da condição que “causa será a ação ou omissão sem a qual
o resultado não teria ocorrido” (art. 13). Antes disso, porém, enunciou que
o “resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a
quem lhe deu causa”, exigindo, assim, para sua imputação, que tenha sido
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 263
ele causado pelo sujeito.
Do texto do Código Penal podem ser extraídas duas conclusões. A
primeira, de que sem causalidade não há imputação. Essa é uma assertiva
indeclinável do princípio da responsabilidade pessoal, em oposição à responsabi-
lidade solidária, que pode existir no direito privado, mas não no direito penal.
A segunda, de que admitindo a causalidade na omissão, se deve exigir que o
processo de imputação também se estenda ao risco de produção do resultado
em face da ação devida. Neste quadro normativo inicial é que se deve compor a
teoria da imputação como elemento estrutural do conteúdo de injusto do fato.
Mas a questão da causalidade não é uma questão exclusivamente ju-
rídica. Tanto a filosofia quanto as demais ciências sempre se ocuparam da
causalidade. Na filosofia, como já ressaltado atrás, ao tratar da crítica aos
paradigmas da estabilidade, a noção de causa seguiu tradicionalmente dois
caminhos: a) como forma de uma relação racional, em que a causa é sempre
deduzida de seu efeito, uma espécie de força que sempre gera esse efeito; b)
como forma de uma relação empírica, na qual a causa não é deduzida do seu
efeito como uma força produtora, mas segundo um juízo de previsibilidade,
que, pela constância e uniformidade, poderá admitir uma série de suces-
sões.497 O primeiro caminho é seguido, basicamente, por ARISTÓTELES,
que admitia quatro espécies de causa: a causa material (da qual é feita uma
coisa), a causa formal (como forma ou substância de uma coisa), a causa efi-
ciente (que produz modificações nas coisas) e a causa final (como motivo do
agir).498 O segundo caminho tem apoio na obra de HUME: não existe uma
relação de causalidade natural e necessária; causalidade, como relação entre
dois fatos em ordem de sucessão, só pode ser afirmada através de sua repetição
empiricamente observável, segundo um critério de regularidade. 499 Após a
formulação do segundo princípio da termodinâmica através de CLAUSIUS,
complementado pelo princípio da distribuição de MAXWELL e BOLTZ-
MANN no século XIX (o calor só passa de um corpo mais quente para um
corpo mais frio e não vice-versa), baseado em uma interpretação estatística
e ainda, mais tarde, com o enunciado de HEISENBERG do princípio da
indeterminação (a impossibilidade de medidas certas só autoriza previsões
prováveis acerca do comportamento de uma partícula subatômica),500 a fi-
497. ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofía, México-Buenos Aires, 1966, p.152.
498. ARISTÓTELES. Physica, I, 1, 184a 10.
499. HUME, David. Investigación sobre el conocimiento humano, tradução espanhola, 1992, IV, 1 e 2.
500. HEISENBERG, Werner. Die physikalischen Prinzipien der Quantentheorie, Mannheim, 1958, IV § 3º.
264 TEORIA DO INJUSTO PENAL
losofia contemporânea praticamente eliminou a noção de causa e passou a
trabalhar com a noção de condição, segundo um critério de probabilidade.501
Embora a noção de causa seja posta em dúvida pela ciência, que a
substitui por um critério estatístico, no direito penal, no sentido da determi-
nação da responsabilidade pessoal, é necessária e imprescindível, no primeiro
plano, uma noção de causalidade baseada na relação de certeza e necessidade,
embora isso só se torne possível ex post, depois que o fato se verificou. Antes
da ocorrência do fato, a causalidade só pode ser aferida, segundo os critérios
de probabilidade e indeterminação. Mais controvertida ainda se mostra a
chamada causalidade na omissão, na qual são insuficientes as cláusulas tradi-
cionais de sua determinação e por isso mesmo a questão passa a ser de mera
imputação, e cuja interpretação deve ser, assim, absolutamente restritiva.
Buscando estabelecer uma noção de causalidade, foram formuladas di-
versas teorias, todas elas hoje, praticamente, reduzidas a três grandes grupos,
conforme se tenham em vista a simples imputação material, com base no
critério de certeza (sob plano lógico ou contrafático), a imputação sobre uma
base de adequação e a imputação sobre uma base normativa, o que deu lugar
à teoria da condição, à teoria da causalidade adequada e à teoria da relevân-
cia jurídica. Os autores fazem referência a outras teorias, como as da causa
eficiente, da preponderância, da causa próxima, da causalidade jurídica, da
causa humana e da tipicidade condicional, as quais, entretanto, se encontram
absolutamente superadas e não merecem referência especial.502
(A) A TEORIA DA CONDIÇÃO
Segundo a teoria da condição, causa é toda condição do resultado. Isto
quer dizer que não se faz, inicialmente, uma diferenciação entre causa e
condição. Causa pode ser qualquer condição, indistintamente, que tenha
contribuído para o resultado. É indiferente, portanto, para a noção de causa,
que o resultado tenha sido produzido ocasionalmente ou que para sua veri-
ficação tenha concorrido uma concausa, ou seja, uma condição preexistente,
concomitante ou superveniente.503
A teoria da condição foi formulada em 1858 pelo processualista austríaco
JULIUS GLASER504 e depois introduzida na jurisprudência através de VON
501. DETEL, Wolfgang. “Wissenschaft”, in Philosophie, Tomo I, 1991, p. 172 et seq.
502. Para uma visão dessas teorias: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, 1958, Tomo II, p.61 et seq.
503. HUNGRIA, Nelson. (Nota 502), p. 61.
504. GLASER, Julius. Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht, Leipzig, 1858, Tomo I, p. 298;
Idem, Handbuch des Strafprozesses, Leipzig, 1883, reimpressão, Frankfurt am Main, 1998.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 265
BURI505, tendo recebido diversas críticas de seus opositores, devido ao chama-
do regresso infinito, pelo qual, na medida em que toda e qualquer condição que
contribua para o resultado é considerada como sua causa, condutas anteriores,
absolutamente estranhas ao fato sob julgamento, devem ser também nele in-
cluídas. Por exemplo, em um acidente de automóvel, em face da alta velocidade
imprimida pelo motorista, dele seriam causa não apenas o motorista, mas
também o projetista, o engenheiro e o fabricante do automóvel, como ainda o
construtor da estrada ou os pais do motorista que o haviam gerado.
Na concepção de VON BURI, não será lícito distinguir entre condi-
ções essenciais e acidentais do resultado, pois todas as forças que tenham
contribuído para produzir esse resultado são, da mesma forma, essenciais à
sua produção e nenhuma delas pode ser deixada de lado. Assim, se alguma
pessoa imprimiu uma dessas forças para produzir o resultado, que queria
realizar, deve responder por esse resultado, em toda a sua extensão.
Observe-se, porém, que a teoria da condição, ao contrário das concep-
ções filosóficas que lhe correspondem, não considera como causa a totalidade
das condições que influem no resultado, mas apenas uma dessas condições,
qualquer delas, sem consideração às demais. É, portanto, uma teoria indivi-
dualizadora no sentido de formar, com respeito a cada uma dessas condições,
um processo causal independente. Dentro desta concepção, é invocada, ge-
ralmente, uma fórmula prática para determinar se uma dessas condições
– conforme a escolha que se faça – pode ser considerada como causa do
resultado: é a fórmula da eliminação hipotética do resultado. Uma condição
será causa de um resultado se, uma vez eliminada mentalmente essa condição,
tiver como efeito também a eliminação do resultado.
A fórmula da eliminação hipotética tem gerado inúmeras controvérsias,
não apenas em relação aos seus efeitos, que adiante veremos, senão quanto à
sua origem.506 A doutrina atribui erroneamente essa fórmula ao jurista sueco
THYRÉN que, embora tenha contribuído para a solução de vários casos
práticos de causalidade, através de uma crítica rigorosa aos seus postulados
de certeza e incerteza, não foi seu criador.507 A fórmula foi mesmo proposta
505. BURI, Maximilian von. Zur Lehre von der Teilnahme an dem Verbrechen und der Begünstigung, Gies-
sen, 1860; Idem. Über Causalität und deren Verantwortung, Leipzig, 1873, reimpressão, Frankfurt am
Main, 1968; Idem. Beiträge zur Theorie des Strafrechts und zum Strafgesetzbuch, Leipzig, 1894, reim-
pressão, Frankfurt am Main, 1997.
506. Sobre a polêmica de seu uso pelos tribunais, veja-se a indicação de ROXIN, Claus. (Nota 270), § 11.
507. THYRÉN, Johan C. W. „Bemerkungen zu den kriminalistischen Kausalitätstheorien“, in Abhandlungen
aus den Strafrechte und der Rechtsphilosophie, vol. I, 1894.
266 TEORIA DO INJUSTO PENAL
por GLASER, ao enunciar a sua teoria e reproduzida depois por VON BURI.
Esta fórmula, adotada no Código Penal, como é uma fórmula contrafática,
quer dizer, que prescinde de uma efetiva comprovação empírica, só é, entre-
tanto, um elemento seguro para a determinação da causalidade, quando esta
causalidade se mostre evidente e quando não concorram outros elementos
que possam elidir essa evidência. Assim, se A atira em B e este morre em
decorrência dos ferimentos produzidos pelo tiro, A será causa da morte de B,
porque, eliminada a ação de A, será eliminada a morte de B. Isto é evidente,
e sua determinação pela intuição ou pela experiência, enfim, por todos os
meios de apreensão dos fenômenos se torna desnecessária no processo lógico
de sua demonstração. Se a causalidade não é evidente, a fórmula da elimina-
ção hipotética pouco ajuda, devendo ser complementada por outros critérios.
A primeira dificuldade da fórmula da eliminação hipotética se dá no
caso de dupla causalidade alternativa, quando várias condições concorrem
para o resultado, mas de modo que cada uma delas, isoladamente, seja su-
ficiente para produzi-lo. Aqui o critério legalmente proposto é corrigido
doutrinariamente através da fórmula da eliminação global, assim enunciada:
“se concorrem para o resultado diversas condições e, uma vez eliminadas
alternativa, mas não cumulativamente, cada uma delas, o resultado não é
eliminado, qualquer delas é considerada como causa desse resultado”.508 Um
exemplo clássico: A e B, independentemente um do outro, ministram a C,
no mesmo instante, uma dose igual de veneno, de modo que cada uma dessas
doses é suficiente para matá-lo. Neste caso, tanto a ação de A, quanto a ação
de B, são causas da morte. Se fôssemos aplicar aqui a fórmula da eliminação
hipotética, teríamos uma solução contraditória, porque, se eliminarmos a
ação de A, o resultado morte permanece; se eliminarmos a ação de B, o re-
sultado ainda permanece, o que levaria ao absurdo de um evento sem causa.
Convém, entretanto, fazer um reparo a esta formulação globalizante:
caso fique comprovado que apenas uma das doses de veneno causara efeti-
vamente a morte, antes da outra, sem que se possa determinar, contudo, se
a dose letal partira de A ou de B, deve ser aplicado aqui o princípio in dubio
pro reo, imputando-se a cada um deles apenas a tentativa de homicídio.509
Vale este raciocínio também para o exemplo em que A e B, sem saber um do
508. Nesse sentido: WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht, p. 41; WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT,
p. 49.
509. Esta solução é pacífica na doutrina: ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, p. 355; WESSELS/BEULKE. Stra-
frecht, AT, p. 52.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 267
outro, atiram simultaneamente contra C, o qual vem a falecer em consequên-
cia de um dos tiros, embora não se possa comprovar de qual carabina partira
o tiro mortal. Pelo princípio in dubio pro reo, ambos serão responsáveis apenas
por tentativa de homicídio, mesmo que a vítima tenha morrido. O princípio
in dubio pro reo não é apenas um critério que opere no âmbito processual,
diante da incerteza ou dubiedade das provas que foram colhidas na instrução.
É antes de tudo uma consequência do princípio da presunção de inocência e
deve ser utilizado como instrumento delimitador da incidência normativa.510
A solução pela tentativa, neste caso, produzida por sua aplicação no âmbito
do injusto, ainda que efetivamente se tenha verificado um delito consumado,
corresponde a uma condição puramente objetiva de imputação, qual seja, de
atribuir a cada sujeito, exata e corretamente, o que lhe corresponde, não em
termos de decisão para o fato, como pareceria a alguns funcionalistas, senão
como produção de efeitos lesivos ao bem jurídico. Parece que a invocação do
princípio da dúvida pode induzir a ideia de que se estão mesclando elementos
processuais e penais para a obtenção de uma justa solução para o caso con-
creto. Esta ideia seria inferida da antiga concepção do tipo de injusto como
elemento autônomo e puramente descritivo do delito ou, quando muito,
como indício objetivo da antijuridicidade. Se, entretanto, passarmos a aferir
o injusto sobre uma base de correlação entre a tipicidade e a antijuridicidade,
esta ideia facilmente desaparece, porque de qualquer forma a imputação deve
também ser avaliada segundo os princípios dos direitos fundamentais, dentre
os quais se insere o da presunção de inocência.511
Diferente do exemplo acima citado é aquele em que A e B injetam
em C uma dose igual de veneno, mas cada uma das doses é insuficiente
para produzir-lhe a morte, que só se dá com a acumulação das doses. Neste
caso, a aplicação pura e simples da fórmula da eliminação hipotética resolve
o problema porque, eliminada a ação de A, será eliminado o resultado, ou
eliminada a ação de B, também será eliminado o resultado, respondendo
cada qual por delito consumado. A dificuldade reside quando se trate de
doses alternativas, cada uma delas suficiente para produzir a morte e que se
resolve, como vimos, pelo critério da eliminação global.
Mas o critério da eliminação global ainda não é suficiente, como
510. Sobre isso, em toda sua extensão: STUCKENBERG, Carl-Friedrich Untersuchungen zur Unschulds-
vermutung, Berlin-N. York, 1998, p. 98 et seq.
511. ROMERO ARIAS, Esteban. La presunción de inocencia. Estudio de algunas de las consecuencias de
la constitucionalización de este derecho fundamental, Pamplona, 1985, p. 119 et seq.
268 TEORIA DO INJUSTO PENAL
complemento ao da eliminação hipotética, nos casos em que a causalidade
vem associada a outros e diversos fatores, de tal forma que se torne difícil
sua identificação. Nestes casos, a concepção tradicional sempre esbarrou em
sérias dificuldades. Para isso, tem-se enunciado recentemente o princípio
da alteração exterior, pelo qual “haverá causalidade quando se produzir, por
qualquer motivo, uma modificação no mundo exterior”, sem consideração
a que, se eliminada a condição, o resultado também seria ou não excluído512.
Este novo critério tem sido utilizado, como forma alternativa à teoria do
incremento do risco, para afirmar a causalidade dos efeitos, por exemplo, da
ingestão de medicamentos (como no caso do medicamento contergam) que,
geralmente, se associam a outros fatores ou à constituição pessoal da vítima.
Dentro do critério da alteração externa, seria possível afirmar-se a causalidade
nas hipóteses de antecipação, agravamento ou modificação de acontecimen-
tos. Assim, o médico que, diante de um paciente em estado terminal e para
minorar-lhe o sofrimento, resolve antecipar-lhe a morte, injetando-lhe uma
dose letal de morfina, é causador do homicídio, ainda que se comprove que
o doente morreria de qualquer forma. Será causador de um dano quem,
diante de um automóvel bastante abalroado, resolve ainda quebrar-lhe os
vidros, agravando o seu estado de destruição ou aquele que, para fazer graça,
resolve pintar de verde o carro vermelho de seu vizinho. Em todos esses casos,
houve uma alteração no mundo exterior, que inexistiria se não ocorresse a
ação do agente. Esse mesmo critério vale para os delitos ambientais, quando
se incrimina não apenas o incremento da poluição, antes inexistente, senão
também o agravamento das condições do meio já deterioradas.
De qualquer forma, esse complemento da fórmula originária da cau-
salidade não pode resultar de simples argumento interpretativo, a ser usado
pelo juiz, segundo seus próprios prognósticos. Aqui, a questão deve ser vista
sob três aspectos. Em primeiro lugar, como o injusto retrata de qualquer
forma um conflito social real, o critério de imputação tem também que
levar em conta essa característica, não podendo se afastar dos princípios
causais naturais, porque estes é que proporcionam elementos para afirmar
se a conduta ingressou ou não na zona do ilícito e se através dela se efetivou
o resultado representativo da ofensa ou do perigo ao bem jurídico. Em se-
gundo lugar, desde que a relação de causalidade não possa ser afirmada no
plano natural ou haja dúvidas sobre o processo de produção do resultado,
qualquer complemento que se possa efetuar através de uma decisão – não
512. ROXIN, Claus. (NOTA 270), p. 355.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 269
importam aqui os critérios utilizados – viola também o princípio in dubio pro
reo, notadamente, como bem assinala ROXIN,513 quando se trate de decisões
sobre divergências científicas acerca dos efeitos de certos medicamentos, pro-
dutos alimentícios, substâncias de uso doméstico ou aparelhos eletrônicos.
Em terceiro lugar, as agravações e as antecipações do resultado só podem ser
imputadas se efetivamente puderem ser demonstradas como manifestamente
evidentes ou materialmente sensíveis, como nos exemplos acima tratados, em
que o resultado inequivocamente decorreu de uma sobrecarga de causalidade.
Dificuldades apresenta também a causalidade nas chamadas decisões
corporativas, quando um determinado conselho, em votação por maioria, re-
solve lançar determinado produto, o qual mesmo antes de ser comercializado
já comprovadamente apresentava perigo concreto de produzir efeitos danosos
nos adquirentes. Neste caso, o argumento contrário se fixa na instabilidade
da imputação, pois seria sempre possível que qualquer dos imputados viesse
a afirmar que fora dele o voto divergente ou que, tratando-se de maioria
qualificada, ainda que seu voto fosse divergente e hipoteticamente eliminado,
o resultado não desapareceria. ROXIN defende aqui a ideia da causalidade
cumulativa, propugnando por uma solução idêntica à do exemplo do re-
sultado agravado.514 Ocorre, porém, que esta hipótese também tem que ser
submetida ao crivo do princípio in dubio pro reo, o qual só deixará de incidir,
por exemplo, se após a decisão tomada por maioria, todos os integrantes
do conselho, inclusive os que votaram pela divergência, já se tenham com-
prometido posteriormente no processo de execução. É que, nesta hipótese,
não basta para afirmar a causalidade que os seus protagonistas estivessem
presentes no ato da resolução coletiva, em face da impossibilidade material
da perfeita identificação de cada uma de suas condições.
Igualmente não interferem na afirmação da causalidade os processos
causais hipotéticos, isto é, aqueles desdobramentos que poderiam ocorrer, de
outra forma. Por exemplo, A entrega a B um chicote para que este castigue
fisicamente C. Mesmo que se comprove que o chicote seria entregue a B de
qualquer forma por D, A será causador da lesão corporal em C. Aqui, a fórmula
da eliminação hipotética pode não funcionar, porque mesmo sendo eliminada
a ação de A, o resultado ocorreria, mas de outra forma. Esta hipótese, contudo,
não elimina a causalidade posta em curso pela ação de A, porque o decisivo
513. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 356.
514. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 359.
270 TEORIA DO INJUSTO PENAL
é orientar-se pelo resultado concreto realmente ocorrido e não pelo resultado
que iria ocorrer. Outra condição que não influi, via de regra, na relação de
causalidade é a das chamadas concausas. Na análise das concausas o ponto de
orientação deve ser o seguinte: se no momento do resultado, as concausas ainda
estiverem atuando, são elas também causa desse resultado; se, entretanto, o
resultado advém de outros fatores, embora as concausas tenham contribuído
inicialmente para o processo causal, deve-se considerar interrompida a causali-
dade anterior, imputando-se o resultado apenas ao agente que tenha provocado
a nova causalidade. Por exemplo, A acerta um soco em B que, sendo hemofí-
lico, vem a morrer em consequência de uma hemorragia provocada pelo soco.
Aqui se lhe deve imputar objetivamente o resultado morte porque sua ação,
cumulada com a concausa da hemofilia, produziu a morte de B. A questão se
A agiu com dolo ou com culpa, não é questão da causalidade, mas de outro
setor do tipo. Outro exemplo: A desfere um tiro em B, que é levado ao hospital
e ali adquire uma infecção grave nos ferimentos, que lhe produzem a morte.
A é causa da morte de B, porque esta foi provocada pela ação de A, cumulati-
vamente com a concausa infecção. Se, ao invés, a morte fosse provocada por
outros fatores, sem a concorrência da ação de A no processo de sua execução,
a este não poderia ser imputado esse resultado: por exemplo, se a hemofilia,
independentemente do soco, é acelerada pela ingestão de um medicamento ou
se a infecção hospitalar atinge a medula espinhal e não os ferimentos.
O Código Penal, tendo em vista a questão das concausas supervenientes
e com o propósito de limitar o regresso infinito do processo causal, procurou
dispor acerca da interrupção da causalidade através de uma fórmula que pra-
ticamente desnatura a teoria da condição por ele adotada: “A superveniência
de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os
praticou” (art. 13, § 1º).
Nesse dispositivo, deve-se inicialmente distinguir entre causas relativa e
absolutamente independentes. Causas absolutamente independentes são aquelas
que, sob qualquer consideração, se situam fora do processo causal no qual
se insere a ação do agente, de modo que se pode dizer que, mesmo que o
agente se esforçasse, não poderia intervir nos seus efeitos. Essas causas abso-
lutamente independentes não necessitam do corretivo assinalado pelo art.
13, § 1º, porque fazem parte de outro processo causal, alheio ao agente. Já as
causas relativamente independentes são as que, embora se insiram no processo
causal posto em marcha pelo agente, produzem o resultado, sem contar com
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 271
a interferência de sua ação no momento em que esse resultado se verifica.
Em ambos os casos, o agente responde apenas pelos fatos já praticados ante-
riormente. As situações padronizadas que são tomadas pela doutrina como
exemplares para estabelecer essa diferenciação e fixar os limites do regresso,
como os casos da ambulância, do incêndio no hospital e da infecção dos
ferimentos não suscitam maiores dúvidas.
A questão está em se determinar a causalidade em face de atuação
dolosa posterior. Como a relação de causalidade deve ser vista sob enfoque
puramente objetivo, ela não se interrompe nas hipóteses de atuação dolosa
ou culposa posterior de terceiros sobre o processo causal, sob o pressuposto
de que essa interferência se acumule à condição anterior. O tratamento
dessas hipóteses é o mesmo que se dá ao exemplo da ambulância. Vejamos
agora um outro exemplo: A atira contra B, produzindo-lhe grave ferimento
na cabeça; em seguida, sem qualquer acordo anterior, vem C e atinge B
com uma forte pancada no mesmo lugar dos ferimentos, agravando-os e
produzindo-lhe a morte. A e C respondem por homicídio consumado. Se,
ao invés, a morte fosse provocada por um tiro de B no coração da vítima,
A responderia apenas por tentativa de homicídio. É o que se dá com o
exemplo sempre citado da causalidade incontrolável: A fere mortalmente B,
antes que este tome um avião, o qual momentos depois explode matando a
vítima e todos os demais passageiros, de tal modo que A não poderia con-
trolar sua execução, porque nem ao menos sabia da existência da bomba.
Neste caso, A responde apenas por tentativa de homicídio.
Por outro lado, mesmo que o agente tenha causado, anteriormente,
uma lesão culposa, a causalidade não se altera se a essa lesão se somar a
atuação posterior dolosa ou culposa de terceiro. O processo causal, ademais,
tanto pode ser preenchido através de uma causalidade física, quanto psíquica,
inserindo-se nesta última o planejamento para o fato. Por exemplo: A e B,
de comum acordo, resolvem matar C; no dia determinado para o crime, A
desfere na vítima um tiro na barriga, prostrando-a no solo; em seguida, B
dá-lhe o tiro de misericórdia na cabeça, causando-lhe a morte. A e B res-
pondem conjuntamente por homicídio consumado, porque, embora o tiro
de A não tenha causado diretamente a morte da vítima, a sua ação se inseriu
objetivamente no processo causal planejado por ambos. Neste caso especial
de causalidade cumulativa, com procedimentos qualitativamente diversos
(um tiro na barriga e outro na cabeça), nota-se, desde logo, que a relação
de causalidade deixa de ser tratada sob condição puramente objetiva e passa
272 TEORIA DO INJUSTO PENAL
a ser integralizada segundo o plano subjetivo dos autores, o que desnatura,
inteiramente, a pureza inicial da teoria da condição. Aqui, para manter uma
consideração puramente objetiva da causalidade, será necessário trabalhar-se
com uma modalidade especial de planificação para o fato, segundo uma
perspectiva final objetiva, isto é, a análise do plano dos autores deverá ser
feita com base na determinação objetiva de sua execução, conforme a dirigi-
bilidade comum exercida sobre esse processo executivo. Sob esta perspectiva,
a relação de causalidade deve ser compreendida como a execução de um
processo global, no qual os autores se inserem, segundo própria divisão de
trabalho, traçada segundo um objetivo comum. No exemplo citado, tanto
A quanto B já haviam traçado, objetivamente, a divisão de trabalho a ser
realizada na execução do fato comum, antes mesmo de se questionar acerca
da causalidade de suas atividades para com o resultado ocorrido, isto é, plane-
jaram matar C, de comum acordo, encetando, cada um, a respectiva parcela
objetiva de contribuição para o fato.
A aplicação pura e simples da teoria da condição pode complicar ainda,
quando o processo causal se desvia de seu conteúdo naturalístico-material e
passa a ser inferido de um juízo de probabilidade. Por exemplo, diante dos
acenos de C, que estava se afogando, A impede que B o socorra através do
lançamento em sua direção de um salva-vidas. Neste caso, a afirmação da
causalidade não pode decorrer da mera aplicação do critério da eliminação
hipotética, porque o resultado é meramente provável. Normalmente, consi-
dera-se que A seja seu causador porque se não tivesse com sua ação impedido
o ato de salvamento de B, C teria uma chance de não morrer. A causalidade
aqui se baseia em que a ação de A é causal para a morte de C, porque diminuiu
as possibilidades de que ela não ocorresse, alterando, portanto, a sequência
dos fatos. Nesta hipótese, porém, a identificação da causa deve subordinar-se
a um pressuposto indeclinável: à demonstração de que as chances de salva-
mento fossem absolutas. Caso contrário, a morte do náufrago não poderia ser
atribuída à ação de A, porque isto implicaria uma alteração abusiva no âmbito
da imputação, transformando a probabilidade em certeza. Aqui só resta a im-
putação pelo delito de omissão de socorro e não por homicídio.
Todos esses fatos sugerem, por outro lado, uma outra série de considera-
ções que dizem respeito ao problema dos papéis que os sujeitos desempenham
ou devam desempenhar na sociedade e cujos resultados, ainda que afirmados
como efeito de determinada ação, por aplicação do princípio da eliminação
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 273
hipotética, se situam foram do injusto. Em face das incongruências da teoria
da condição, principalmente, na hipótese da causalidade cumulativa, segun-
do o plano dos autores, a doutrina é levada a buscar fórmulas alternativas para
determinar essa causalidade, que devem partir, de qualquer modo, da velha
proposição de HUME de que o processo causal é, no fundo, um processo
sobre uma sequência de regularidades.
(B) A TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA
A primeira sequência de ideias alternativas acerca do tratamento desses
fatos foi fruto da teoria da causalidade adequada, que não é propriamente uma
teoria da relação causal, mas uma teoria da imputação, porque pretende limitar
a causalidade natural, segundo parâmetros juridicamente aceitáveis. Para essa
teoria, causa é apenas a condição tipicamente adequada a produzir o resultado.
Causa, portanto, não será qualquer condição, como propõe a teoria da condi-
ção, mas só aquela conduta que represente uma tendência geral à produção de
um resultado típico. Foi primeiramente VON BAR quem procurou restringir,
no campo jurídico, a causalidade natural, tendo em conta os fins próprios do
direito, dele excluindo todas as condições que não se incluíssem nas chamadas
regras gerais da vida.515 O grande teorizador foi, porém, o médico e fisiologista
VON KRIES, que, analisando as condições que contribuem para a produção
de resultados juridicamente proibidos, destaca que algumas delas são efetiva-
mente adequadas a produzir semelhantes resultados e, segundo a experiência da
vida, tendem a produzi-los, na forma concebida. Afora essa causação adequada,
existe uma causação não adequada ou fortuita, que dá lugar a esses resultados,
mas de uma forma excepcional, que só pode ser apreciada em determinados
casos concretos e isolados e que, portanto, estaria fora do alcance do direito.516
Causa adequada vem a ser a causa provável de um resultado, avaliada
segundo um critério objetivo, denominado prognose posterior objetiva. De
acordo com esse critério, proposto por MAX RÜMELIN, principalmente
para o direito civil, a questão da probabilidade do resultado deve ser vista a
partir de um observador objetivo posterior, tendo em conta, porém, todas
as condições anteriores, já subsistentes à época do fato, que eram do conhe-
cimento do agente ou que lhe eram objetivamente previsíveis.517
515. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal, vol. I, p. 235; BAR, Ludwig von. Die Lehre vom Kau-
salzusammenhang im Rechte, besonders im Strafrecht, Leipzig, 1871.
516. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal, p. 235; VON KRIES, Johannes. Die Prinzipien der
Wahrscheinlichkeitsrechnung, Tübingen, 1886.
517. RÜMELIN, Max. “Die Verwendung der Kausalbegriffe im Straf-und Civilrecht”, in Archiv für die civi-
listische Praxis, 1900, Tomo 90, p. 171 et seq.; MEZGER Edmund. Tratado de Derecho Penal, p. 236.
274 TEORIA DO INJUSTO PENAL
Na determinação da causalidade, a teoria da adequação parte, primei-
ramente, da fórmula da eliminação hipotética. Se, através de seu emprego, se
concluir que inexiste causalidade, esta conclusão deve ser respeitada, porque
baseada em dados naturais incontestáveis. Se, porém, se afirmar a causalidade
pela teoria da condição, isto não quer dizer que essa causalidade seja igual-
mente adequada a produzir o resultado, devendo-se, então, aplicar o critério
da prognose posterior objetiva. Por exemplo, nos delitos qualificados pelo
resultado, o resultado mais grave – como a morte no latrocínio – deve ser
produzido pela violência empregada pelo agente e não decorrer do fato em
geral ou de um infarto da vítima, salvo se o agente conhecia a circunstância
de ser ela também cardíaca ou que isto pudesse ser objetivamente previsível
em face de suas reações ou estado emocional.
Pela teoria da adequação, soluciona-se desde logo no setor da causali-
dade o conhecido exemplo do sobrinho, que interessado na herança de seu
tio o convence a fazer uma viagem de trem, na qual sofre um acidente e
morre. De acordo com a teoria da condição, como a contribuição psíquica
é causal e continua a produzir efeitos durante toda a viagem, a morte do tio
é imputada ao sobrinho, mesmo que advenha de um acidente. Na teoria da
adequação, como a morte se situa fora de qualquer probabilidade, segundo
a experiência da vida, não pode ela ser imputada ao sobrinho. Diferente será
o caso em que o sobrinho convence o tio a realizar uma viagem de avião,
sabendo que nele se encontra uma bomba, que acaba provocando a explosão
do aparelho e a sua morte. Aqui, devido ao conhecimento especial do agente
quanto ao desenrolar do processo causal, sua ação foi adequada ao resultado,
respondendo ele por homicídio consumado.
A teoria da adequação, por não ser propriamente uma teoria da cau-
salidade, serve apenas de critério delimitador dessa causalidade, quando o
processo produtor do resultado juridicamente proibido seja anormal ou atí-
pico. Mesmo como teoria limitadora, é ela defeituosa, porque não apresenta,
com o critério da prognose posterior objetiva, instrumentos seguros a deli-
mitar objetivamente a responsabilidade do agente, sem recorrer ao dolo e à
culpa ou à culpabilidade.
(C) A TEORIA DA RELEVÂNCIA JURÍDICA
Por isso mesmo, como complemento à análise da causalidade, propôs
MEZGER que, ainda quando uma ação seja causal relativamente ao resul-
tado, quer segundo a teoria da condição, quer da adequação, o seu autor só
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 275
pode ser responsável por este resultado se a conexão causal for juridicamente
relevante. A questão da causalidade, portanto, não se resume à determinação
se a ação do agente era condição sine qua non ou causa adequada do resultado,
mas em se saber se, juridicamente, essa relação causal era relevante.518 Neste
aspecto, faz-se uma diferenciação entre causalidade e imputação do resulta-
do. A causalidade seria decidida pela teoria da condição. A imputação teria
por base a relevância jurídico-penal do processo causal, que só reconheceria as
condições tipicamente adequadas a produzir o resultado, sob o enfoque da
finalidade protetiva da norma e as particularidades concretas do tipo legal
de crime.519 A teoria da relevância jurídica ocupa-se basicamente de casos
limites, nos quais a justiça da atribuição de causalidade é posta em dúvida
diante das finalidades do próprio direito e pode ser vista como o primeiro
passo para a formulação da moderna teoria da imputação objetiva do resultado.
O caso mais comum tratado pela teoria da relevância jurídica seria do
regresso infinito, que tantos exemplos jocosos já suscitou, mas que adquire
especial importância nos delitos qualificados pelo resultado, praticados em
coautoria, nos quais se corre sempre o risco de que a responsabilidade pelo
resultado mais grave seja atribuída ao agente com base no princípio do versari
in re illicita, isto é, como simples consequência de sua atuação anterior con-
trária ao direito. Pela teoria da relevância, será imprescindível analisar, nesse
caso, se a causalidade se afastou do processo que o tipo legal previu como
proibido e também do fim de proteção da norma (a norma não quer ter em
conta qualquer resultado mais grave); se tal ocorrer, não será possível res-
ponsabilizar-se esse autor, mas somente quem, no caso concreto, atuou com
relevância típica, isto é, aquele que produziu o resultado mais grave dentro
do desdobramento da própria atividade típica.520 O Código Penal brasileiro,
ao limitar a causalidade no que se refere às causas supervenientes, acolheu em
parte os argumentos da teoria da relevância jurídica, embora tivesse deixado
de lado circunstâncias importantes, principalmente, dos delitos culposos e
omissivos e todas aquelas situações controvertidas dos delitos qualificados
pelo resultado, ou de dupla causalidade. Mas a teoria da relevância jurídica
é ainda insuficiente para resolver definitivamente esses problemas, porque
trabalha com critérios puramente normativos, que ficam na dependência de
uma decisão interpretativa e desconsideram elementos próprios do processo
518. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal, vol. I, p. 241 et seq.
519. WESSELS/BEULKE. Strafrecht AT, p. 53
520. BLEI, Hermann. Strafrecht, AT, 16 ª edição, 1975, p. 78 et seq.
276 TEORIA DO INJUSTO PENAL
causal. Vê-se, pois, que em face de qualquer dessas teorias ainda é bastante
controvertida a determinação da causalidade, não se podendo superar uma
indagação subjetiva, em alguns casos, o que levou a teoria científica moderna
a inseri-la em um processo de crise e a repudiá-la.
(D) A CLÁUSULA CETERIS PARIBUS
A crise da teoria da causalidade está associada a dois aspectos de sua
manifestação, nem sempre levados em conta pela doutrina: a necessária dife-
renciação entre a explicação causal dos fenômenos, ou leis da causalidade, por
um lado e a relação causal, por outro lado. Para DAVIDSON, que trabalhou,
especialmente, este tema, a explicação causal, ou as leis da causalidade, dizem
respeito a uma forma de argumentação pela qual se podem vincular, entre si,
diversos fenômenos. A relação causal, por sua vez, seria uma relação natural
entre acontecimentos singulares, que persiste, independentemente de que
sobre ela se afirme ou se negue alguma coisa. Assim, se alguém desfere contra
outro um tiro e lhe produz a morte, podemos descrever a relação entre o
tiro e a morte, invocando algumas formas de argumentação, que se edificam
como teorias da causalidade,521 mas não podemos criá-la, por se tratar de uma
relação natural. A questão de se estruturarem, separadamente, a explicação
causal (teoria) e a relação causal (fenômeno) dá lugar a uma série de conje-
turas acerca da velha e conhecida discussão se a relação de causalidade tem
ou não um fundamento nomológico, quer dizer, se uma determinada relação
causal singular (no caso, o tiro e a morte da vítima ou, em outro exemplo,
se alguém jogou uma pedra e quebrou a janela do vizinho) deve, ou não,
submeter-se à mesma forma de demonstração, como decorrência de que a
explicação (teoria), para ser verdadeira, tem de corresponder à relação causal,
esta, sim, de qualquer modo, submetida a uma lei causal estrita.
Se acolhermos positivamente esse caráter nomológico, isto é, de que todo
e qualquer vínculo causal singular entre dois acontecimentos está subordina-
do a única e determinada explicação, como forma de verdade, chegaremos à
conclusão de que toda a questão da causalidade e, consequentemente, da impu-
tação deve ser resolvida por uma teoria que tome essa relação, segundo um juízo
empírico de regularidade. A teoria da regularidade, que deve seu enunciado,
propriamente, a HUME e JOHN STUART MILL, constitui o cerne de um
modelo bastante avançado de causalidade, porque individualiza as condições
que atuam na produção do resultado e possibilita trabalhar não apenas sobre
521. DAVIDSON Donald. “Geistige Ereignisse”, in Handlung und Ereignis, 1998, p. 302.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 277
o dado objetivo da relação de causalidade física, mas também sobre o impulso
volitivo. Apesar de ser uma teoria adequada ao campo da imputação, o direito
penal não a acolheu com entusiasmo, preferindo, como vimos, a teoria da equi-
valência das condições, que é, na verdade, uma teoria contrafática, quer dizer,
o que importa para determinar se uma condição é causa de certo evento é a
assertiva de que se esta condição não existisse, o evento igualmente não existiria,
independentemente se essa relação era ou não regular. O caráter contrafático
da causalidade apresenta, porém, inúmeras dificuldades e necessita de algum
modo de delimitação dessa forma de explicação, ou subordiná-la a corretivos.
Um desses corretivos, impostos pelo legislador diante da possibilidade do re-
gresso infinito da sequência causal, já foi dado pela limitação da causalidade
nas condições supervenientes, mas, como já acentuado, em face dos problemas
inerentes a esta fórmula estrita, os corretivos apresentados não são suficientes
para individualizar, com precisão, o conteúdo e a extensão da relação causal.
Como a adoção da causalidade, segundo seu caráter contrafático, segue
uma forma de explicação que não precisa corresponder ao enunciado da
própria relação causal natural, é perfeitamente compreensível que sua iden-
tificação se faça mediante o recurso do critério da eliminação hipotética, que
bem o retrata em um quadro variável e reversível. Assim, embora este critério
não possa abarcar todos os dados da causalidade, que deveriam ser tomados
em sua totalidade e não em suas partes, ou variáveis dependentes (assim é,
inclusive, a proposta das teorias científicas tradicionais), é ele, como critério
lógico e racional, um servidor dedicado à teoria da equivalência das condi-
ções, porque prescinde, no caso concreto, de uma avaliação empírica sobre
os dados reais dessas condições e do contexto no qual atuam.
Tecendo uma crítica a essa forma de retratar a causalidade, da qual não se
libertaram nem mesmo as teorias da causalidade adequada, porque substituí-
ram, simplesmente, o critério da eliminação hipotética pelo da probabilidade,
sem outros corretivos, BERTRAND RUSSELL bem asseverou que de uma
generalização, por exemplo, de que A é normalmente seguido de B, ou de que
a eliminação hipotética de A e a consequente eliminação de B afirma a relação
causal necessária entre A e B, não se pode chegar, com absoluta precisão, ao
termo final da cadeia causal, porque só com isso não seria possível prever as
circunstâncias concomitantes ou consequentes que poderiam decretar a fali-
bilidade dessa cadeia.522 Uma vez que a explicação da causalidade, portanto,
522. RUSSELL, Bertrand. Psychological and Physical Causal Laws, in The Analysis of Mind, London-New
York, 1921, 9ª reimpressão, 1968, p. 96.
278 TEORIA DO INJUSTO PENAL
articula hipóteses e não uma cadeia de demonstrações e refutações, a adoção
de qualquer de suas teorias, em especial da teoria da condição, com seu critério
de eliminação hipotética, implica considerar, como critério de verdade, unica-
mente o uso do método da pseudofalsificação, isto é, uma relação causal não
será eliminada, sem mais, quando sobre ela interferem fatores ou condições
contingentes. Com isso se quer dizer que a causalidade, tal como concebida
em seu sentido contrafático, ao prescindir de qualquer circunstância empírica,
implica uma mera ficção lógica, daí serem irrelevantes, em face da teoria da
condição, as chamadas concausas. Veja-se, por exemplo, que o Código Penal no
seu art. 13 acolhe, quanto à causalidade, pelo menos, duas ficções: a primeira,
de considerar que a noção, ou explicação da causalidade se deva fazer pelo cri-
tério da eliminação hipotética, sem a consideração de fatores concomitantes;
a segunda, de considerar a omissão como causa. Caso se argumente com uma
noção contrafática de causalidade, que se exaure no seu próprio enunciado, será
perfeitamente compreensível um modelo lógico de relação causal.
No direito penal a relação de causalidade não está orientada, porém,
para o descobrimento da verdade dos fatos, até mesmo porque, em um sen-
tido contrafático, as circunstâncias que cercam esses fatos são irrelevantes.
Aqui o que se cogita é de um fator de garantia, que ponha um limite à ex-
tensão dessa explicação causal, sob o pressuposto de que a questão consiste,
portanto, em se decidir se a explicação da relação causal, para os efeitos do
direito penal, deve ser sempre apenas lógica, ou se sobre esta explicação
(teoria da causalidade) é necessário incidir um outro critério que leve em
conta os contrafatores empíricos, como fatores de garantia.
Parece que toda a preocupação da ciência, em geral, desde RUSSEL,
é de estabelecer uma lei causal que situe esses fatores de interferência como
condições determinantes da relação entre antecedente e consequente. A teoria
da imputação, como veremos mais adiante, desenvolve esses fatores sob a pers-
pectiva da sociedade de risco. Antes disso, contudo, essas circunstâncias podem
ser ainda trabalhadas no âmbito da causalidade, sob o crivo da cláusula ceteris
paribus. Ainda que apenas recentemente essa cláusula tenha sido estudada
mais a fundo, podemos atribuir-lhe o enunciado a JOHN STUART MILL,
ao emprestar à causalidade o atributo de princípio da uniformidade, pelo qual
se admite que na natureza se produzem casos paralelos, que voltarão a ocorrer,
caso se verifiquem semelhanças em suas circunstâncias.523 A questão que se
523. MILL, John Stuart. A System of Logic, London, 1879, livro 3, capítulo 3., seção 1.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 279
coloca com essa afirmação é de como se poderá afirmar essa semelhança. Como
bem pondera ERNEST NAGEL, “obviamente não basta uma semelhança ar-
tificial entre as circunstâncias”, pois, “dois conjuntos de circunstâncias podem
ser considerados iguais por observadores diversos” e, não obstante isso, “um
efeito determinado pode resultar de um desses conjuntos, mas não de outro”,524
o que implica que a explicação causal dos fenômenos, neste caso, se orienta
menos por suas condições determinantes e mais por seus efeitos.
Diante dessas características, a cláusula ceteris paribus comporta inú-
meras acepções. Para KEIL, que se dedicou, com afinco, a elucidar a relação
entre agir e causar, subsistem sob esta expressão cinco enunciados:525
a. ceteris paribus significa “segundo iguais fatores”;
b. ceteris paribus significa “segundo todos os outros iguais fatores”;
c. ceteris paribus significa “sob normais circunstâncias”;
d. ceteris paribus significa “em sequência não perturbada”;
e. ceteris paribus significa “se não há outros fatores” (ceteris absentibus).
Diante de todos esses enunciados, o que se pretende com a cláusula
ceteris paribus é considerar que a questão da causalidade não pode ser equa-
cionada sem os fatores concretos que atuam na cadeia causal. Nisto reside
seu mérito, que corresponde, assim, à expectativa de superar o enunciado
contrafático da teoria da equivalência das condições e de seu critério de
eliminação hipotética, que conduz a um procedimento puramente lógico e
reversível, em oposição ao que deve, efetivamente, se tratar, que é de uma
teoria da causalidade que leve em conta tanto as circunstâncias antecedentes
que impulsionam a sequência causal, quanto os fatores que, concomitante ou
supervenientemente, sobre ela atuam. Concluindo-se, porém, no sentido de
tomar como correta a busca de uma tal teoria, será preciso, ademais, apontar
qual dos significados, acima indicados, da cláusula ceteris paribus é o mais
adequado às exigências da teoria do injusto penal.
No direito penal, a filiação antecipada à teoria da equivalência das
condições, rechaça a ideia de se verificar, com especificação, o que se passa
na cadeia causal, fora de sua elaboração lógica. Assim, costuma-se afirmar
que as concausas não interferem na relação de causalidade, salvo quando, por
força do § 1º do art. 13 do Código Penal, constituírem causas supervenientes,
524. NAGEL, Ernest. La estructura de la ciencia. Problemas de la lógica de la investigación científica, tradu-
ção castelhana de Nestor Miguez, Barcelona, 1991, p. 293.
525. KEIL, Geert. Handeln und Verursachen, Frankfurt am Main, 2000, p. 227.
280 TEORIA DO INJUSTO PENAL
que por si só tenham produzido o resultado. Esta afirmação, porém, como
veremos, deve ser colocada sob refutação.
Tem razão, por um lado, KEIL ao enfatizar a impropriedade do segun-
do significado da cláusula ceteris paribus (b), em comparação com o primeiro
(a), em face da consideração de que, empiricamente, é absolutamente impos-
sível, em uma cadeia causal, que todas as circunstâncias sejam absolutamente
iguais. Do mesmo modo, é incompreensível, como forma limitativa, o ter-
ceiro enunciado (c). Além de ser difícil esclarecer o que se deva entender
por “circunstâncias normais”, o índice de normalidade tende a ser aferido de
acordo com um método estatístico, que é incompatível, evidentemente, com
um sistema de garantias. Ainda que a aferição do índice de normalidade não
seja fixado estatisticamente, a normalidade das circunstâncias depende, na
verdade, do rumo seguido pelos antecedentes, que podem abarcar os fatores
concomitantes e supervenientes, quer dizer, o significado de “normalidade”,
ao orientar-se pelo rumo dos antecedentes, pode se satisfazer com sequências
anormais, desde que contingentes. Isto retiraria da cláusula ceteris paribus
sua força limitadora. O mesmo argumento pode ser usado para o quarto
significado (d), pois nem sempre a interferência de fatores perturbadores
pode excluir a relação causal. A última formulação (e) tem a vantagem de
disciplinar os fatores diversos que atuam na causalidade, não em um sentido
positivo, mas negativo. Aqui valem as assertivas de JOSEPH, JOHANSSON
e HEMPEL de que “se outros fatores são iguais ou constantes, é irrelevante”;
o que, efetivamente, confirma a causalidade é o fato de todos os outros fatores
não se terem verificado, pois daí se pode dizer que “há uma certa condição
inicial e uma certa condição resultante”.526 O problema deste último signi-
ficado reside em que, uma vez abstraídos os fatores positivos, a limitação da
cláusula ceteris paribus pode se tornar inútil, em face da utilização, neste caso,
do critério da eliminação hipotética, que atua negativamente, a partir das
consequências. Quer dizer, a condição antecedente será causa da consequente
se, eliminados os fatores positivos, a consequente for o resultante daquela.
A subsistência, assim, da cláusula ceteris paribus se deve ao primeiro
significado (a), isto é, sempre que se verifique a condição X, então, desde
que “sob iguais fatores”, ocorrerá o resultado Y.
No fundo, a cláusula ceteris paribus é, igualmente, uma consequência
inexorável da generalização lógica, que dá lugar à própria teoria da condição,
526. KEIL, Geert. (Nota 525), p. 229.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 281
uma vez que, em ciências sociais, ou em ciências normativas, como o direito,
a análise dos fenômenos, como ensina NAGEL, tende a estabelecer leis gerais,
que são levadas a cabo pelos intérpretes, ainda que em diversas condições, sob
um plano, primeiramente, de enunciados estatísticos (pense-se, por exemplo,
na jurisprudência dominante e repetida dos tribunais superiores) e, depois,
como leis “quase gerais”, no sentido de que, embora sejam expressas em
sentido universal, são afirmadas sem a intenção deliberada de se excluir a
ponderação de que suas relações dependem da igualdade de outros fatores,
que possam ou devam nelas interferir.527
Aplicando-se aos casos práticos e enfrentando, com isso, a fórmula con-
trafática do Código Penal, podemos afirmar uma relação de causalidade, tão só
e apenas, quando as condições atuantes no momento do resultado se encon-
trarem sob iguais fatores das condições desencadeadas no momento da ação.
Assim, não basta para afirmar a causalidade a simples eliminação hipotética da
ação e a consequente eliminação do resultado, mas a subsistência, além disso,
de fatores iguais tanto no momento da ação, quanto no momento do resultado.
Afora, assim, a fórmula limitadora do § 1º do art. 13 do Código Penal,
que já incorpora, em certa medida, a cláusula ceteris paribus, se pode, desde
logo, excluir a própria causalidade, em muitos casos que só comportariam
uma análise derradeira no âmbito da imputação objetiva. Tal se pode dar,
principalmente, nas hipóteses de delitos culposos, em que o resultado,
embora decorra da ação do agente, não se verifica sob os mesmos fatores da
infração à norma de cuidado, ou nos casos de desvio do curso causal, ou de
autoexposição a perigo, nos delitos dolosos, nos quais o impulso inicial toma
um rumo inesperado, porque as condições atuantes no momento do resulta-
do já não mais se veem situadas sob os mesmos fatores incidentes à época da
ação. Como adiante veremos, a teoria da imputação objetiva trabalha sobre
variações do risco autorizado ou proibido e pode apresentar dificuldades,
quando se trate de determinar se a ação do agente de fato incrementou ou
aumentou, no caso concreto, o risco da ocorrência do resultado. A vantagem
da cláusula ceteris paribus está em se exigir, como pressuposto de qualquer
imputação, que os fatores de produção do resultado sejam qualitativamente
iguais àqueles existentes no momento da ação, sem a necessidade de uma
medição quantitativa dos riscos daí decorrentes.
Vejamos uma aplicação desta cláusula no conhecido exemplo da posse
527. NAGEL, Ernst. (Nota 524), p. 419.
282 TEORIA DO INJUSTO PENAL
e do uso de arma: alguém guarda uma arma em sua residência, com a devida
precaução. Sem que houvesse alteração, por parte do agente, nessa precaução,
a arma vem a ser manuseada, indevidamente, por seu filho menor, tendo
como resultado a morte de seu colega de escola. Esta morte não pode ser
imputada ao dono da arma, porque os fatores que atuaram na produção do
resultado não eram os mesmos que estavam a viger na ação de guardá-la.
Enfim, o resultado morte não decorreu sob o efeito dos mesmos fatores
quanto à posse e guarda da arma, qual seja, o ato de acondicioná-la em local
de difícil acesso, mas de uma interferência inesperada de outrem sobre aque-
las condições. Tratando-se de condições submetidas a fatores diversos (por
um lado, o ato de guardar com precaução; por outro, a ação interferente do
menor), não se pode afirmar a causalidade.
(2) A CAUSALIDADE FUNCIONAL
Muito já se falou sobre as inconveniências dos critérios utilizados no
direito penal para explicar e justificar a imputação pela causalidade. Não será
preciso reproduzir novamente essa longa e exaustiva discussão. O que se pode
dizer é que a questão da causalidade continua ainda a despertar interesse no
direito penal e sua extensão não foi suficientemente delimitada, principal-
mente quando a explicação está fundada na teoria da condição, como ocorre
no direito brasileiro, em face da regra expressa do Código Penal.
Ao tratar o problema no âmbito da própria causalidade e seguindo a
tradição escolástica de isolar as causas primeiras das causas segundas, procu-
rou-se disciplinar a regra de que, quando uma causa superveniente produzir
o resultado por si mesma, restará excluída a causalidade anterior.528 Essa
regra, contudo, não é suficiente para impedir que, em algumas formas de
causalidade, por exemplo, nos casos de cumplicidade psíquica ou de uma
suposta coautoria em crime culposo, ou de condições congênitas (hemofilia,
osteoporose, etc.), se possa fazer vigorar a causa antecedente no momento
do evento. A limitação só se fez viável, assim, por meio de critérios alheios à
causalidade, como propugna a doutrina dominante da imputação objetiva
em quase todos os países.529 Está claro que os critérios da imputação objetiva
528. CP, art. 13, § 1º: A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por
si só, produziu o resultado.
529. Por influência de ROXIN, por exemplo, a teoria da imputação objetiva tem-se expandido de maneira
significativa por toda a América Latina, inclusive o Brasil, principalmente depois da introdução empre-
endida por GRECO, Luís, Um panorama da teoria da imputação objetiva, São Paulo: RT, 2013, p. 17
e ss. No exemplo do hemofílico, RENGIER, Rudolf, (Nota 567), p. 93, propõe excluir a imputação por
força do critério de imprevisibilidade do resultado.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 283
constituem um avanço significativo para evitar as maléficas consequências
dessa extensão causal. O que se objetiva, porém, é discutir ainda uma solução
para essa extensão no próprio âmbito da causalidade. Para tanto, parece que,
em decorrência do que a própria ciência propôs, já foram criadas as condições
para essa pretensão, como ocorre, por exemplo, entre outros, nos trabalhos de
PUPPE. Uma dessas condições reside em que as ciências vêm propondo que
as variáveis devam ser apreciadas dentro de um processo global, no qual se
torna relevante assinalar que a relação entre o antecedente A e o consequente
B seja apreciada como fato histórico e não como relação linear.530 Como fato
histórico, a variável A e o evento B devem ser vistos como acontecimentos
dinâmicos. Ao concluir, assim, que a relação de causalidade se dá entre acon-
tecimentos e não entre elementos singulares, a ciência abriu a possibilidade de
dispor cerca de um outro enunciado, pelo qual a causalidade não é aferida de
elementos isolados, mas de conformidade com um determinado sistema.531
A teoria da condição, pelo seu enunciado, corresponde ao pensamento
positivista do século XIX, que impregnou as ciências em geral com a ideia
de encontrar uma explicação para os fenômenos dentro do próprio mundo,
como forma de demonstrar que o pensamento científico era logicamente ir-
retocável.532 Dentro desse mesmo contexto se desenvolve também uma teoria
instrumental da ação humana, a qual persiste, inclusive, até nossos dias, ora
como entidade causal, ora final. HABERMAS faz bem a diferença entre as
ações instrumentais, baseadas na relação meio e fim, e as ações sociais, ora
estratégicas, ora comunicativas, para mostrar a necessidade de que a conduta
humana seja, na verdade, conceituada a partir de sua relação com o mundo
vital (Lebenswelt), o que lhe poderá fornecer os atributos adequados à sua
identificação.533 Essa proposta de vincular a conduta ao contexto, sem retra-
tá-la exclusivamente como entidade causal, deve produzir efeitos também na
explicação científica de seu desdobramento na realidade exterior. À medida que
a teoria da causalidade dependa do contexto e encare os acontecimentos como
fatos históricos, não há como se desvincular a explicação da relação causal do
próprio enunciado da conduta. A causalidade no direito penal só tem signi-
ficado em função da ação humana. Sem ela, a explicação causal cai no vazio.
530. GODFREY-SMITH, Peter. Theory and Reality, p. 197.
531. BALZER, Wolfgang. Die Wissenschaft und ihre Methode, Grundsätze der Wissenschaftstheorie, Frei-
burg/München, 1997, p. 322 f.
532. GODFREY-SMITH, Peter. (Nota 530), p. 191.
533. HABERMAS, Jürgen. “Kommunikatives Handeln und Lebenswelt”, in Philosophische Texte, Frankfurt
am Main, 2009, 1, p. 157 f.
284 TEORIA DO INJUSTO PENAL
Voltando a HABERMAS, pode-se dizer que “à conduta normativa-
mente regulada corresponde uma ordem social, que se conceitua como um
sistema de normas reconhecidas ou instituições subsistentes”,534 de tal forma
a não se poder tratar de uma conduta exclusivamente por seus efeitos linea-
res. É que “ao lado do mundo fático objetivo se põe, em primeira linha, um
mundo social, ao qual está submetido o autor, como sujeito funcional, assim
como os outros autores que podem entabular reciprocamente relações interpes-
soais, reguladas legitimamente”.535 Por sua vez, o “mundo social é constituído
de ordens institucionais, que estabelecem quais interações pertencem à totalidade
das respectivas relações sociais autorizadas; e todos os destinatários de tal com-
plexo de normas estão submetidos aos mesmo mundo social”.536 Partindo dessa
consideração, pode-se dizer que a explicação causal, em primeiro lugar, não
pode prescindir de um enunciado de conduta, como seu pressuposto de vali-
dade; em segundo lugar, está subordinada a um mundo social que regule as
relações interpessoais e, finalmente, a um sistema de normas. Parece, então,
que a explicação causal não é mais um simples enunciado contrafático, mas a
conclusão centrada na relação entre conduta humana, resultado e o respectivo
mundo dos valores, tal como já havia sugerido HASSEMER.
A discussão que deve surgir agora é em torno de como se poderia equa-
cionar essa forma de explicação causal. Um primeiro obstáculo é representado
ainda pela teoria da condição, entronizada fortemente no direito penal desde
o século XIX; um segundo obstáculo será definir a natureza dessa explicação
causal e sua relação com uma noção de sistema. Quanto ao primeiro obstá-
culo, parece hoje que poderá ser transposto facilmente, porque a doutrina
penal já percebeu há muito sua impropriedade como critério exclusivo de
imputação. Inclusive, tanto os adeptos de uma teoria de imputação objetiva,
quanto os antigos defensores do finalismo, interpuseram recortes nesse enun-
ciado, no âmbito da teoria do risco ou no âmbito do dolo. Mais problemático
é enfrentar o segundo obstáculo.
Inicialmente, podemos discutir se efetivamente a explicação do mundo
se dá diretamente por meio de uma operação que se poderia chamar de plás-
tica, pela qual a realidade é registrada no intelecto como uma figura em um
molde de cera, ou se a realidade só é apreendida sob a forma de uma argu-
mentação que a retrate conforme a imagem que dela pode fazer o observador.
534. HABERMAS, Jürgen. (Nota 533), p. 168.
535. HABERMAS, Jürgen. (Nota 533), p. 173.
536. HABERMAS, Jürgen. (Nota 533), p. 173.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 285
Essas questões, por sua vez, conduzem à discussão se a realidade do processo
causal é apenas uma realidade física, ou se compõe, como na proposta de
WELMER, também de decisões, de proposições e de argumentos.537 Se a
causalidade, por sua vez, for também constituída de argumentos, se pode-
ria discutir se sua afirmação não implicaria uma reafirmação redundante,
como nas fórmulas de RAMSEY e AYER.538 Igualmente, pode-se colocar
aqui também o tema da vinculação entre explicação causal determinista e as
proposições ou argumentos, ou seja, é também importante verificar se uma
forma de explicação causal, expressa por meio de uma teoria, como a teoria
da condição, é a única explicação possível para todos os fenômenos.
Como pressuposto à contestação àquelas questões, parece necessário
esclarecer em que medida a relação de causalidade se vincula a um critério
de verdade. Parece que essa vinculação se torna necessária quando se cons-
tata que o enunciado da relação causal se dá em torno de fatos semeados de
elementos que devam ser comprovados empiricamente por meio da perícia.
Uma vez que os fatos, portanto, estão na base da afirmação da causalidade,
surge também a necessidade de se discutir se essa relação pode também ser
tematizada em torno do critério de verdade. Não vamos discutir aqui os
inúmeros critérios de verdade que a ciência propôs no transcurso de seu de-
senvolvimento. Em se tratando de determinar a natureza da relação causal,
o importante será indicar a forma como essa relação se apresenta. Como,
segundo a proposição inicial, no direito penal a causalidade não se resume à
observação de que o acontecimento A produziu o acontecimento B, mas sim
que ambos se encontram submetidos a uma norma e que, em consequência
disso, a afirmação dessa relação representa, de certa forma, um recurso de
justificação do que se quer caracterizar como verdadeiro, isto conduz a que
o critério de verdade não deva estar relacionado aos elementos materiais do
fato, mas sim à decisão a ser tomada quanto à validade daquela afirmação.
A questão, então, se a causalidade pode ser diretamente apreendida
pelo observador, tanto faz se por meio da perícia ou pelo juiz, parece que
pode ser respondida de forma negativa, ou seja, a apreensão da realidade da
causalidade não é uma operação de simples identificação, de simples registro
537. WELMER, Albrecht. Gibt es eine Wahrheit jenseits der Aussagenwahrheit? In Wie Worte Sinn machen,
Frankfurt am Main, 2007, S. 226.
538. RAMSEY, F. P. “Tatsachen und Propositionen”, in Gunnar Skirbekk (org.) Wahrheitstheorie, Frank-
furt am Main, 1977, S. 224 f.; AYER, A. J. “Wahrheit”, in Gunnar Skirbekk (org.) Wahrheitstheorie,
Frankfurt am Main, 1977, S. 276 f.; AUSTIN, J. L. “Truth”, in G. Pitscher (org.), Truth, Contemporary
Perceptions in Philosophy, New Jersey, 1964, S. 162 f.
286 TEORIA DO INJUSTO PENAL
ou modelagem, mas de justificação dos critérios postos em execução para
demonstrá-la. Portanto, a decisão judicial que afirma a causalidade entre a
ação do agente e o resultado não é uma afirmação redundante, de simples
reafirmação do que os peritos disseram, porque o juiz deve apreciar a relação
causal segundo as delimitações impostas pelo direito, ou seja, a indicação
pericial não é apenas um indício que seria ou não reafirmado, mas o próprio
conteúdo do fato posto à prova e sobre o qual deve o juiz decidir.539
Podemos seguir, aqui, então a proposta de HABERMAS de que “a
verdade é uma pretensão de validade, que associamos a uma proposição, na qual
a afirmamos”.540 Se estamos tratando, assim, da relação causal, a afirma-
ção sobre essa relação, como forma de explicação científica, não pode estar
constituída exclusivamente de informações sobre coisas, mas de proposições,
ou melhor, de decisões acerca do fato posto à prova. Portanto, a explicação
causal está amparada em um discurso, no qual se devam também discutir não
apenas os elementos que compõem o fato, mas principalmente o sentido da
decisão sobre a verdade da afirmação.
Assim, a explicação causal também não pode ser uma explicação trans-
cendental, de modo a ser justificada em termos metafísicos, porque deve estar
relacionada ao fato concreto que se quer verificar e de conformidade com o
próprio segmento científico no qual é tematizada. Parece, portanto, correta
a afirmação de WELMER de que assinalar como verdadeira ou falsa uma
determinada explicação depende também da fixação dos limites que lhe são
próprios.541 A explicação causal, portanto, está centrada em um contexto; no
direito penal, no contexto normativo que estabelece a relevância da condição
como fator do qual depende, ou pelo qual foi produzido, o resultado.542
Portanto, se a explicação causal está subordinada a um sistema de normas,
que disciplinam a atividade, será também necessário verificar como essa ex-
plicação se comporta em termos funcionais.
Normalmente quando se fala em termos funcionais quer-se proceder
à vinculação desses termos a um determinado sistema, no sentido de uma
circularidade. Se a relação de causalidade, por seu turno, for tratada como
uma relação física, poder-se-á entender que um acontecimento será funcional
539. Assim, similarmente, PUPPE, Ingeborg. StGB Nomos Kommentar, 4ª edição, p. 499 e ss.
540. HABERMAS, Jürgen. “Diskurstheorie der Wahrheit”, in Philosophische Texte, 2009, Band 2, p. 210.
541. WELMER, Albrecht. Wie Worte Sinn machen, p. 202.
542. HALL, Ned. “Two Concepts of Causation”, in John Collis, Ned Hall, L. A. Paul (org.), Causation and
Counterfactuals, Cambridge- London, 2004, p. 225 f.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 287
em relação a outro “quando depender deste outro, na medida em que o valor que
lhe corresponder for calculável sob o parâmetro deste outro, segundo a forma de
uma lei física”.543 Mas, como a relação de causalidade não pode ser separável
de sua explicação e esta se expressa por meio de uma decisão, com pretensão
de validade, o conceito físico de função não pode ser aqui aplicado. Poder-
-se-á, então, entender neste caso por função o sentido ou o significado que uma
atividade desempenha em face de um sistema, à medida que possa corresponder
às expectativas que esse mesmo sistema espera daquela atividade. O problema
está, porém, em se vincular a explicação da causalidade às perspectivas de
manutenção do sistema, o que não seria recomendável, pois, então, implica-
ria dar à decisão sobre a causalidade uma finalidade que ela não persegue, e
nem se poderia compreender uma explicação causal em termos de autopoiese,
porque ela nada tem a ver com o sentido de uma autorreprodução.
Por outro lado, ao direito penal não cabe sedimentar um sistema nor-
mativo, mas traçar elementos que possam discutir sua legitimidade, inclusive
quanto à explicação acerca da responsabilidade. A decisão sobre a causalida-
de, portanto, como expressão da verdade acerca do seu enunciado em relação
aos fatos, tem uma pretensão de validade, mas isso não implica associar essa
expressão à estabilidade da norma. A pretensão de validade serve para verificar
se o enunciado pode ser deslegitimado em face do conjunto normativo ao
qual está subordinada a atividade. Assim, a verificação da verdade ou falsi-
dade da explicação causal, por não se tratar diretamente dos elementos do
fato, mas de proposições ou decisões, não pode ser obtida, aqui, pelo critério
da correspondência, pois implicaria redundância, e nem pelo critério da coe-
rência, pelo qual se poderia aceitar uma decisão que contrariasse o sistema
normativo. Nem é relevante trabalhar-se aqui com a teoria do consenso,
que pressupõe que a pretensão de validade conduza a uma universalização
da conclusão acerca da explicação causal, o que pode ser discutível em face
da variedade como se constitui a relação concreta entre causa e efeito. Im-
portante é apenas verificar como se comporta uma explicação empírica diante
do conjunto normativo no qual ela é executada. Conforme o desenvolvimento
da explicação empírica se poderá negar sua validade em face do sentido
imprimido à ação. Sob este fundamento, parece não haver necessidade de se
proceder à diferenciação entre ação comunicativa e ação estratégica, embora
nessa última ainda se reconheça um processo de comunicação orientado às
543. MITTELSTRAß, Jürgen (org.). Enzylopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie, Stuttgart- Weimar,
2004, p. 691.
288 TEORIA DO INJUSTO PENAL
consequências.544 A diferenciação teria significado caso se pretendesse fixar,
desde logo, a ação comunicativa como fiel ao sistema, em um sentido uni-
versal, o que foge ao contexto da causalidade, pois implicaria, de certo modo,
o reconhecimento de um conceito metafísico de verdade quanto aos pressu-
postos de validade daquela ação. Em qualquer caso, a explicação causal deve
funcionar como limitador do reconhecimento de uma atividade deficitária
quanto ao processo de comunicação.
Na medida em que a explicação causal seja negativa, não há que se falar
de ação estratégica, na qual os atos ilocucionários desapareceriam. Caso se
possa dizer, assim, que a conduta não fora causal para o resultado, se confron-
tada com o sistema sob o qual teria sido executada, o sujeito atuaria, assim,
de conformidade com um procedimento racional. Está claro que o reconheci-
mento de conformidade com um procedimento racional poderia ser obtido
em outros estágios da teoria do delito, mas é possível, também, antecipar esse
reconhecimento na própria causalidade, uma vez que se compreenda a ex-
plicação causal também no âmbito de um procedimento racional, orientado
conforme os parâmetros normativos que disciplinam a conduta.
Posta a questão nestes termos, parece necessário trabalhar-se ainda com
o conceito de função, visto na relação entre sistema e mundo vital (Lebenswelt),
embora essa relação tenha sido hoje intensamente criticada.545 Com a cha-
mada ao mundo vital se possibilitará verificar se a explicação causal vincula a
conduta ao mundo objetivo e ao conjunto de elementos que possibilitem ao
sujeito orientar sua conduta; com a chamada ao sistema, se poderá reduzir
a complexidade dos elementos do mundo vital ao conjunto normativo que
retrate especificamente a conduta posta em discussão.
Ainda que se possa criticar a redução da problemática da explicação
causal a um princípio funcional, porquanto isto poderia conduzir a uma
indeterminação quando se trate da relação entre objetos singulares e não
acontecimentos, a teoria funcional tem contribuído para esclarecer melhor
o sentido das relações entre os objetos, em face do contexto no qual estas
relações ocorrem.
A consideração funcional da causalidade não é estranha ao direito
penal,546 mas parece que a explicação funcional da relação de causalidade
544. HABERMAS Jürgen. (Nota 533), S. 191.
545. JOAS, Hans. “Die unglückliche Ehe von Hermeneutik und Funktionalismus”, in Kommunikatives Han-
deln, 2002, p. 144 e ss.
546. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 1993, p. 189; LAMPE, E. J. “Die Kausalität und ihre strafrechtliche
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 289
entre fenômenos ou acontecimentos se deveu, primeiramente, a ERNST
MACH, nos últimos terços do século XIX. Segundo MACH, a causalidade
não pode ser aferida segundo um critério puramente empírico baseado na
necessidade, mas sim de conformidade com o sistema no qual os processos
se verificam. Diz ele: “Em geral, depende menos se vemos a equação da física
como expressão de substâncias, leis ou, em casos especiais, de forças; de qualquer
modo, elas expressam uma dependência funcional”.547
Na verdade, a indagação acerca da causalidade só passa a ser interessante
quando um acontecimento ocorre em condições de anormalidade, quer dizer,
só se passa a prestar atenção à causalidade quando se depara com um resultado
inesperado e se quer atribuir sua produção a qualquer ato ou acontecimento
que lhe tenha precedido. Assim se dá, por exemplo, na vida diária, quando um
aparelho deixa de funcionar, quando se produz um acidente automobilístico,
quando um avião cai e assim por diante. Justamente em face dessa acidenta-
lidade do acontecimento, é que se põe em dúvida a causalidade naturalística,
com base na relação de necessidade entre os atos ou acontecimentos anteriores
e o que sucedeu. É que todos já se acostumaram a observar as coisas dentro de
certo sentido de estabilidade, que estará abalada caso um acontecimento dessa
ordem se apresente. Assim sucede, por exemplo, com o tráfego de veículos.
Todos se acostumaram a chegar a seus destinos sem qualquer interrupção,
com o trem, com o automóvel ou com o avião. Ainda que acidentes sempre se
produzam, são tomados como acontecimentos excepcionais, a quebrar aquela
estabilidade do sistema. Uma vez posta em dúvida a determinabilidade objetiva
dos fenômenos, que gera a estabilidade, a causalidade só poderá ser enfocada
segundo um critério funcional que confronte o resultado ou acontecimento
inesperado com o sistema no qual ocorra, quer dizer, a questão inicial não será
a de imediatamente atribuir a produção do fenômeno a um determinado fator
causal, senão a de indagar o que falhou dentro do sistema, de modo que aquele
evento veio a se produzir.548
Outro não é, por seu turno, o procedimento que passou a ser adota-
do nas ciências jurídicas, especialmente, no direito penal. Ao exigir que a
afirmação da causalidade se fizesse dentro da tipicidade como expressão da
relação empírica entre ação instrumental e resultado – nos delitos culposos,
principalmente em confronto com a norma de cuidado, é bastante discutível
Funktion”, in Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, p. 189 f.
547. MACH, Ernst. Erkenntnis und Irrtum, Jena, 1926, p. 277.
548. SCHEIBE, Erhard. Die Philosophie der Physiker, p. 221, 222.
290 TEORIA DO INJUSTO PENAL
falar-se de uma relação empírica – , o direito encampou, praticamente, o
enunciado das ciências naturais. O problema é que não o fez de modo satis-
fatório, ao usar, na sua determinação, ou um critério lógico-hipotético, ou
assumir, em alguns casos, um critério probabilístico549 ou até mesmo estatís-
tico.550 Embora esses critérios possam valer com relação a alguns fenômenos,
são insuficientes para retratar a explicação causal em termos de pretensão
de validade, como ocorre no direito penal, porque ainda estão estruturados
sobre uma relação linear de dois ou mais acontecimentos.
O conceito probabilístico de causa suficiente sugere, por sua vez, uma
recuperação da explicação contrafática, tal como na teoria da condição.
Como expõe PEARL, na hipótese de que A e B disparem, em igualdade de
condições, sobre C, a afirmação da causalidade de ambos quanto ao resulta-
do se baseará mais em nossa intuição do que propriamente em um cálculo
matemático de determinação,551 o que poderá levar à conclusão de que qual-
quer deles não tenha, efetivamente, causado o evento. Essa deficiência em
determinação tem conduzido a só utilizar o critério probabilístico quando
se tratar de limitar a expansão da explicação causal contrafática, como o faz
NIETHEN. A fim de evitar a indeterminação deste critério, convém propor
outro enunciado, que possa retratar a causalidade sob o parâmetro de sua
delimitação pelos lindes das normas legais. Isto significa que a explicação
causal só pode assumir um índice de legitimidade se for tomada em sentido
negativo, ou seja, como um conceito reduzido em relação à amplitude de
outros processos explicativos.
Acolhendo-se essa postulação no sentido de elaborar um critério ex-
plicativo limitador da causalidade, pode-se partir, na identificação de seu
desdobramento, de dois dados essenciais: a) a necessidade de uma explicação
causal que vincule ação e resultado, segundo as limitações de legitimidade
que a norma impõe; b) a função da ação para com o resultado, em face da
proibição ou determinação normativa.
Àqueles que defendem um fundamento material do injusto é imperioso
que se exija, até mesmo como seu pressuposto indeclinável, que esse só estará
preenchido se ficar assentado que o resultado proibido esteja vinculado à
549. PUPPE, Ingeborg. “Zurechnung und Wahrscheinlichkeit”, ZStW 95 (1983), p. 287; idem, StGB No-
mos-Kommentar, 4ª edição, p. 524 e ss; com outra fundamentação, no sentido de limitar a causalidade,
ZIETHEN, Jörg, Grundlagen probabilistischer Zurechnung im Strafrecht, Frankfurt am Main, 2004, p.
148 e ss.
550. PÉREZ-BARBERA, Gabriel. “Kausalität und Determiertheit”, ZStW 114 (2002), S. 611 f.
551. PEARL, Judea. Causality, Cambridge, 2000, p. 316.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 291
ação do agente. Esta exigência é que provoca a discussão se este resultado está
ou não associado, concretamente, a uma conduta que viola as condições de
comunicação de uma sociedade normativamente organizada.552
Especificamente, por exemplo, aos delitos culposos, pelos critérios apre-
sentados, no que toca à limitação do dever de cuidado e à identificação da
causalidade com base na teoria da condição, ou à configuração do comporta-
mento alternativo com base na teoria da probabilidade, não se tem segurança
para proceder à vinculação entre conduta do agente, descuidada ou excedente
dos limites do risco autorizado, e o resultado efetivamente realizado. A decisão
sobre se o resultado está associado, concretamente, a uma ação descuidada do
agente, só poderá ser obtida se considerarmos que a ação descuidada constitui a
função desse resultado.553 Com isso se quer significar que tanto a ação quanto
o resultado devem ser tratados como acontecimentos históricos temporais,
submetidos a um processo de interação.
Para ilustrar essas considerações, podemos tomar como paradigmáticos
dois casos hipotéticos: um de delito culposo e outro de delito doloso. Em
ambos, em face da teoria da condição se poderia, perfeitamente, afirmar a
causalidade. Em ambos também se poderá verificar que a relação entre a ação
do agente e o resultado não se opera de forma linear, ficando condicionada
ao tratamento que a norma confere ao modo como a ação fora executada.
Assim, no exemplo do motorista que dirige em excesso de velocidade e
atropela um suicida que se lança sobre o veículo de uma passarela, cada um
dos elementos da cadeia causal – a ação e o resultado – não pode ser visto
como fato isolado, mas como acontecimento em uma relação funcional.
A relação funcional tem, aqui, como protagonista não apenas a produ-
ção do resultado, mas também outras duas variáveis: o fato de se haver a
vítima lançado sobre o veículo em movimento, a velocidade imprimida pelo
agente, acima do limite permitido, e a norma que disciplina a condução
de veículos. Para que se possa equacionar a relação funcional também será
importante proceder a uma explicação qualitativa sobre o sentido da ativi-
dade executada pelo agente. O sentido da atividade constitui um elemento
que possibilita vincular a atuação particular do agente ao complexo global
552. Sobre um nomológico critério da causalidade, que subordina sua explicação a uma relação necessária
entre ação e resultado, ver MEIXNER, Uwe. Theorie der Kausalität. Ein Leitfaden zum Kausalbegriff
in zwei Teilen, Paderborn, 2001, p. 445 ff.
553. Para uma crítica da posição funcional: STEGMÜLLER, Wolfgang. Erklärung, Begründung, Kausalität,
p. 676 ss.
292 TEORIA DO INJUSTO PENAL
do acontecimento, de modo que se possa analisar sua função em face do
preceito normativo. Analisar a interferência da vítima e também a regulação
da atividade possibilita fazer uma apreciação funcional do processo causal,
de modo que um acontecimento só tenha sentido em função da existência
do outro. A questão, então, que se coloca deve ser: que função desempenhou,
afinal, a ação descuidada para o resultado, em face do comportamento da vítima?
Utilizando-se a expressão de HALL,554 pode-se dizer que o resultado
não dependeria, aqui, da conduta do agente, tendo em vista a forma como ela
se desempenhou em face das proibições ou determinações da ordem jurídica.
Embora a morte da vítima fosse fisicamente provocada pelo choque com o
automóvel do autor, a explicação causal não poderia ficar reduzida ao aspecto
hipotético da teoria da condição, ou a uma afirmação redundante. Normal-
mente, a teoria da imputação objetiva resolveria essa hipótese com base na
ausência de concretização do risco no resultado, mas isso não impediria de
se reconhecer que também, aqui, a explicação causal poderá conduzir a uma
negação da causalidade funcional. É que neste caso, como a ação descuidada
e a ação cuidadosa estão no mesmo plano, pode-se dizer que ambas não cons-
tituem função do acontecimento, porque, para a ação do suicida, qualquer
dessas formas de ação não faria o menor sentido, isto é, se o veículo estivesse
sendo dirigido em velocidade excessiva ou dentro dos padrões fixados pelas
regras de trânsito o sentido seria o mesmo, tanto para o autor quanto para a
vítima, em relação ao resultado concreto. Submetida essa análise ao sistema
normativo, se poderia dizer que a ação descuidada não implicou quanto ao
resultado concretamente ocorrido qualquer ruptura comunicativa, ou seja,
a norma que proíbe a velocidade excessiva não pôde reconhecer uma relação
funcional entre essa proibição e o acontecimento.
Diferente será o caso, por exemplo, da pessoa que está atravessando a
rua e vem a ser atropelada por um veículo em alta velocidade. Nesta hipótese,
a condução cuidadosa constituiria a função de possibilitar que o pedestre
atravessasse a rua, quer dizer, o fato de atravessar a rua teria sentido se o carro
não estivesse em alta velocidade. Há, portanto, uma relação funcional aqui,
neste último caso, entre a conduta e a proibição do excesso de velocidade,
que fundamenta a explicação causal do resultado.
Esse mesmo raciocínio pode ser também usado nas ações praticadas em
colegiados, como para aquela em que o conselho de uma empresa resolvera,
554. HALL, Ned. Two Concepts of Causation, p. 205.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 293
por maioria, lançar, na rede pluvial, dejetos tóxicos. Aqui se está a discutir
um fato doloso, executado de conformidade com uma decisão do conselho
da empresa. Como a decisão foi por maioria, a questão estará em determinar
se a ação do conselheiro que votou contrariamente à proposta do conselho
também pode ser considerada como causa da poluição. Neste exemplo, não
se pode tomar em consideração apenas a relação de causalidade entre a re-
solução do conselho e o resultado danoso ao meio ambiente, ou às vítimas
individuais, mas ainda a relação de causalidade que se processou entre as
ações dos conselheiros e essa resolução.
A situação pode se tornar delicada, à medida que a presença do con-
selheiro divergente contribua para a constituição do quórum necessário a
legitimar a resolução. Aqui, se apresentam três variáveis: a) a resolução do
conselho contrária à proibição legal; b) a ação divergente do conselheiro; c)
a contribuição deste conselheiro divergente para o quórum da reunião.
A resolução do conselho, efetuada, formalmente, de conformidade com
os Estatutos da Empresa, mas contrária à norma legal que proíbe o lançamen-
to de dejetos tóxicos no rio, constitui uma condição causal para o resultado:
se não houvesse essa resolução, o fato não teria ocorrido. Nesse aspecto, pela
teoria da condição, não há dúvida quanto a essa causalidade, até porque o
funcionário executor da ordem, ao lançar os dejetos tóxicos no rio, não al-
terou, com sua conduta, o que lhe fora anteriormente determinado. Não se
pode, então, invocar uma correção causal do regresso infinito, tendo por base
uma causa secundária. Por outro lado, essa resolução só se tornou possível
porque contava com a presença de todos os conselheiros. Imagine-se que nos
Estatutos conste uma regra de que para o quórum de decisões importantes,
como aquelas que afetam o meio ambiente, se exija a presença de todos os
conselheiros. O comparecimento de todos, portanto, constitui também uma
condição sem a qual o resultado não teria ocorrido. O que se deve discutir,
então, é se para a afirmar a causalidade basta o comparecimento de todos os
conselheiros, ou seja, de que todos os conselheiro tenham tomado parte na
decisão ou se é indispensável verificar a efetiva participação de cada um dos
conselheiros em sua atuação, como votante da resolução. Ao votar a favor,
a atuação de um conselheiro poderá influir ou não na resolução. Se, por
exemplo, o conselho se compõe de 7 membros, e a resolução for tomada
pelo voto de 4, contra 3, a participação de qualquer dos que votaram a favor
da resolução é decisiva para sua aprovação. Se a resolução for tomada por
294 TEORIA DO INJUSTO PENAL
maioria esmagadora, por exemplo, 6 a favor e 1 contra, pode-se dizer que o
voto de dois deles não foi decisivo para a aprovação da resolução. Ainda que
tivessem votado contra, a resolução teria sido aprovada por 4 a 3.
Ademais, há ainda que se considerar que um dos conselheiros votou
contra a proposta. Aplicando-se um critério da imputação objetiva, pode-se
tornar duvidosa a responsabilidade de cada um, porque ainda que um dos
conselheiros tivesse votado contra, a resolução teria sido tomada de qualquer
modo (comportamento alternativo conforme o direito). ROXIN quer tratar
essa questão no âmbito da coautoria, afirmando a responsabilidade dos que
votaram a favor da resolução, com base em uma apreciação ex ante. Segundo
seu entendimento, assume uma função relevante para o fato aquele que lhe
empresta contribuição, ainda que essa contribuição não seja necessária.555
Parece, porém, que o problema não é de coautoria, mas sim de cau-
salidade: aquele que contribui para o fato, agrega-lhe uma condição para o
resultado e, portanto, sua atuação pode ser considerada causa do resultado,
por aplicação pura e simples da teoria da condição. Contudo, a simples
aplicação desta teoria se torna delicada quando envolve a posição do conse-
lheiro que votara contra a resolução. Nesse caso, não se pode proceder a uma
apreciação ex ante, porque sua presença no conselho validava, desde logo, a
decisão final da empresa, independentemente de seu voto, porque para a de-
cisão era imprescindível a presença de todos. Antes, portanto, de comparecer
para a reunião, já se poderia atribuir a esse conselheiro uma condição para a
tomada de decisão, porque sua presença era imprescindível. Porém, seu voto
foi divergente, o que implica verificar sua posição ex post.
Tomando-se em consideração a ação do conselheiro divergente, pode-
mos dizer que ela não constituiu uma função da resolução ilícita tomada pela
maioria, ainda que esta resolução constitua a função dos resultados danosos.
É que, votando contra a proposta, a ação do conselheiro divergente não teve
sentido para essa resolução, uma vez que atendeu à proibição legal. Portanto,
em termos funcionais, a ação do conselheiro divergente não fora causal para o
resultado. A causalidade não será aqui aferida segundo a teoria da condição,
e sim de acordo com uma modalidade de causalidade funcional, na qual
importante para o resultado é verificar até que ponto a condição se insere no
contexto da norma, que delimita sua extensão no caso concreto.
Não será diferente a solução na hipótese de a ação de votar constituir
555. ROXIN Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil, II, 2003, p. 87/88.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 295
já uma condição necessária à validade da resolução. Neste caso, não se deve
observar apenas a relação entre o voto e a validade da resolução, mas o voto
e o sentido da resolução contra a norma proibitiva. O voto, sendo contrário
ao sentido da resolução, ainda que a validasse quanto ao quórum, não teria
a função de conformar-se com a sua emissão. Uma vez que o voto divergen-
te não constituiu uma função do resultado, igualmente, não é de se exigir
desse conselheiro que atue, posteriormente, para inibir a execução da decisão
colegiada.556 Só se poderá exigir uma atuação eficaz posterior de quem tenha
votado a favor da decisão.
(3) A IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Ainda que se adote a limitação da causalidade pela cláusula ceteris pa-
ribus, ou por aplicação da fórmula da causalidade funcional, é possível que
a causalidade se veja afirmada consoante o critério da eliminação hipotética
ou os princípios da teoria da condição, uma vez que não se possa afastar, no
caso concreto, a identidade dos fatores interferentes na ação e no resultado.
Apesar disso, não basta que se afirme essa causalidade para que esse resultado
seja imputável a alguém. Será preciso fazer com que esse resultado seja atri-
buído objetivamente ao agente como obra sua, isto é, como base para uma
responsabilidade pessoal a partir de considerações de sua própria capacidade
de domínio sobre essa causalidade.
Se a questão da causalidade já está solucionada, positivamente, e como
o que agora se discute é acerca de critérios objetivos limitadores da imputa-
ção, não haverá necessidade de se projetarem critérios positivos, mas apenas
negativos de atribuição. A teoria da imputação objetiva, portanto, não é
uma teoria para atribuir, senão para restringir a incidência da proibição ou
determinação típica sobre determinado sujeito. Simplesmente, por não acen-
tuarem esse aspecto, é que falham no exame do injusto inúmeras concepções
que buscam fundamentá-lo.557
A teoria da imputação objetiva do resultado, como teoria de atribuição,
parece remontar, filosoficamente, a PLATÃO, quando se refere à eleição que
cada um faz acerca de seu próprio destino,558 embora se possa atribuir sua
556. Sem razão, portanto, o Tribunal de Stuttgart que, em decisão de 1981, afirmou a responsabilidade do
conselheiro divergente, pelo simples fato de não haver impedido o resultado. Em sentido contrário a
essa decisão, e negando, agora, a causalidade, ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, II, 2003, p. 650.
557. Vendo a imputação objetiva como limitador da tipicidade: PESSOA, Nelson. “Imputación objetiva y el
concepto de acción”, in Teorías Actuales en el Derecho Penal, Buenos Aires, 1998, p. 199 et seq.
558. PLATÃO. República, X 617 e.
296 TEORIA DO INJUSTO PENAL
origem à noção de virtude de ARISTÓTELES, como a disposição racional
que conduz o homem a fazer bem a sua tarefa.559 No campo da teoria do
direito moderno, entende FRISCH que a teoria da imputação tem seu ponto
de partida com um artigo de HONIG, relativo ao controle do curso causal,
como pressuposto para atribuir-se a alguém a responsabilidade pelo resultado
produzido.560 De qualquer modo, em geral, como teoria normativa, inicia-se
com a obra de LARENZ, que busca discutir acerca da teoria da imputação
em HEGEL561 e no direito penal, em particular, com um livro de HARDWI-
G,562 no qual visara a distinguir entre a imputação no injusto e a imputação
na culpabilidade. Logo, tomou corpo em toda a doutrina moderna, levando
autores a proporem uma remodelação na teoria do delito, como teoria da
imputação,563 ou chegando ao extremo de substituir a conceituação tripartida
do delito por uma nova conceituação a partir apenas da imputação objetiva
no âmbito da antijuridicidade e da imputação subjetiva na culpabilidade,564
caminho este último que tem seu antecedente em HARDWIG, mas sem aco-
lhida pela maioria.565 Não obstante haver a teoria da imputação assumido um
lugar de destaque em todos os manuais de direito penal, se deve, contudo, a
ROXIN o grande mérito de sua sistematização e enquadramento correto na
teoria do delito da atualidade.566
Tendo em vista essa finalidade de lançar objetivamente as bases de
uma responsabilidade pessoal e não apenas causal, a doutrina busca estabe-
lecer os critérios normativos que possam fundamentar a imputação objetiva
em relação a um resultado típico, conforme os fins de proteção da norma
e o alcance do tipo de injusto. Situando-se desse modo frente à sociedade
pós-moderna, propõe ROXIN que esses critérios normativos tenham que
se referir necessariamente aos pressupostos da própria incriminação, quer
559. ARISTÓTELES. A Ética, II, 6, 1106 a 22; MENDES, Paulo de Sousa. “Contributo à teoria da imputa-
ção objetiva do resultado”, Comunicação ofertada no Juristisches Seminar, Universidade de Frankfurt,
1995.
560. FRISCH, Wolfgang. “La imputación objetiva: el estado de la cuestión”, tradução espanhola da Ricardo
Robles Planas, in Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000, p. 22 et seq.
561. LARENZ, Karl. Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, Leipzig, 1927.
562. HARDWIG, Werner. Die Zurechnung: Ein Zentralproblem des Strafrechts, Hamburg, 1957; com
exaustiva informação: REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva, Bogotá, 1992, p. 7 et seq.;
sobre os traços gerais dessa evolução: SCHÜNEMANN, Bernd. “Consideraciones sobre la imputación
objetiva”, in Teorías Actuales en el Derecho Penal, Buenos Aires, 1998, p. 119 et seq.
563. Assim, por exemplo, JAKOBS, Günther, Strafrecht, AT, 2ª edição, p.123 et seq.
564. Assim, por exemplo, REYES ALVARADO, Yesid. “Fundamentos teóricos de la imputación objetiva”,
in Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1992, p. 934 et seq.
565. Criticamente: BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Imputación objetiva (cuestiones metodológicas y sistemáti-
cas)”, in Estudios Penales y Criminológicos XII, Universidad de Santiago de Compostela, 1989.
566. ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, p. 375 et seq.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 297
dizer, pressupõe que o agente, com sua conduta, tenha incrementado um
risco para o bem jurídico, risco esse indevido e materializado como resultado
no âmbito da extensão do tipo de delito.
Neste esquema, portanto, a base da imputação se fixa em que a conduta
do agente, além de causal para com determinado resultado, ou para com a
lesão ou o perigo de lesão de bem jurídico, deve haver produzido um risco
para a ocorrência daquele resultado ou daquela lesão ou perigo de lesão.
Contudo, não vale para a imputação qualquer risco, mas apenas o risco in-
devido e materializado na conduta e no resultado típicos. Note-se que, neste
particular, se promove, aqui, muitas vezes já no âmbito da tipicidade uma
verdadeira antecipação de um juízo de antijuridicidade. Da mesma forma
como ocorre, normalmente, com o juízo de antijuridicidade, que é determi-
nado por meio de critério negativo, dadas as características do sentido que
se imprime ao processo de imputação, esta não deve ser avaliada positiva,
mas negativamente. Não se devem, assim, coligir critérios para afirmar a
imputação, mas para negá-la.
O fundamento da adoção de critérios negativos de avaliação do processo
de imputação é enunciado pela doutrina, inclusive ROXIN, sobre a base da
finalidade protetiva da norma, isto é, não haverá imputação, genericamente,
quando a ação do agente e o respectivo resultado não se incluírem no âmbito
de proteção fixado pela norma penal. Evidentemente, embora se postule, em
sentido contrário, que a norma penal não deve ser compreendida em seu
momento protetivo, que é, empiricamente, indemonstrável e, ademais, tão
só legitimante da incriminação, mas apenas em seu sentido delimitativo do
poder incriminador, pode-se concordar que não haverá imputação quando o
fato se situar além dos limites do que é proibido. Está claro, então, que todo
o processo de imputação não é matéria exclusiva da tipicidade, mas de toda
a ordem jurídica. Isto não obsta, entretanto, a que sejam analisados, desde
logo, na própria tipicidade os critérios negativos da imputação.
Pode-se dizer, assim, que não haverá, alternativamente, imputação se:
a) o agente tiver diminuído o risco para o bem jurídico; b) o agente não
tiver aumentado o risco para o bem jurídico; c) o risco era permitido; c) esse
risco não se materializar no resultado típico; d) o resultado, na forma como
ocorrido, não se incluir no âmbito de alcance do tipo.
Embora a base funcional de fundamentação desses critérios possa ser
contestada, porque tem em vista que o injusto decorre, na verdade, da violação
298 TEORIA DO INJUSTO PENAL
a deveres de organização e não da realização de uma conduta que ultrapasse os
lindes da intervenção estatal, podem eles merecer acolhida, na falta de outros
indicadores, desde que subordinados às condições pessoais do sujeito e sua li-
berdade contextual. Isto significa que o processo de imputação objetiva deve ser
visto como um recurso adicional a recuperar a função do sujeito na realização
do injusto, eliminando de seu âmbito aqueles acessórios absolutamente contin-
gentes, pelos quais esse mesmo sujeito se veria situado como mero objeto das
propostas incriminadoras. À medida que esses critérios possam acentuar essa
sua função central delimitadora, segundo o princípio da integridade racional
da ordem jurídica, serão válidos como critérios normativos.
Atendendo a que o injusto não pode prescindir de uma referência
danosa, ainda quando se trate de delitos de perigo, porque deve pressupor
uma lesão ou um perigo concreto de lesão a um bem jurídico, não deverá
haver injusto quando a conduta que se pretende incriminar se tenha orien-
tado no sentido da proteção desse bem jurídico. Portanto, o risco que o
agente desencadeou com sua conduta para o bem jurídico deixa de subsistir,
primeiramente, pelo critério da diminuição do risco.567 Quer dizer, embora o
agente tenha provocado uma lesão ou um perigo de lesão ao bem jurídico,
não lhe será imputado tal resultado de dano ou de perigo, se a sua conduta
consistiu em uma alteração do processo causal em marcha, de modo a tornar
menor essa lesão ou menor a possibilidade da ocorrência do perigo.
Por exemplo, A afasta com um forte empurrão o revólver de B, fazendo
com que atinja o ombro, mas impedindo que alcançasse a cabeça de C. Embora
o empurrão de A seja causal para a lesão no ombro de C, não lhe será imputada
tal lesão, porque, com sua conduta, A, na verdade, diminuiu o risco de uma
lesão maior do bem jurídico, que seria a morte de C. Outro exemplo: A afasta
com a mão uma pedra que atingiria a cabeça de B, de modo que apenas lese seu
braço. Igualmente, a lesão no braço, ainda que causal em relação a A, não lhe
será imputada porque implicou diminuição do risco de uma lesão mais grave.
Diferente é a situação, quando o agente, interferindo no processo causal
em marcha, não atua no sentido da diminuição do risco, mas na realização
567. JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, p. 286; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Par-
te General, p. 245; OTTO, Harro. “Risikoerhöhungsprinzip statt Kausalitätsgrundsatz als Zurechnun-
gskriterium bei Erfolgsdelikten”, in Neue Juristische Wochenschrift, 1980, p. 422; ROXIN, Claus.
(Nota 270), p. 375; WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, p. 59; para a crítica do critério da diminuição
do risco, MENDES, Paulo de Sousa. “Crítica à Ideia de “Diminuição do Risco” de Roxin”, in Revista
Brasileira de Ciências Criminais, vol. 14, 1996, p. 102 et seq.; no sentido de caracterizar, aqui, um
consentimento tácito ou presumido, ou mesmo um estado de necessidade: KINDERHÄUSER, Urs.
“Risikoerhöhung und Risikoverringerung”, in ZStW, 2008, p. 481 e ss; idem. Strafrecht, AT, 2015, p.
95; RENGIER, Rudolf. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 10ª edição, München: Beck, 2018, p. 89.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 299
de outro resultado que, ocasionalmente, pode ser mais vantajoso ou menos
lesivo para a vítima. Neste caso, não há exclusão da imputação.
Por exemplo, A convence B a atirar contra a barriga de C, em vez de
atingi-lo na cabeça. Embora o tiro na barriga fosse menos lesivo, porque C
pôde até salvar-se, é de se imputar esse resultado a A, porque com sua atuação
inaugurou um outro processo causal, direcionado para a produção de uma
distinta lesão do bem jurídico. Neste caso, tanto A quanto B devem respon-
der por tentativa de homicídio contra C. Outro exemplo (de WESSELS): A,
sabendo que B iria ser atacado por C, que planejava matá-lo, agride B, antes
que ele alcance o local da emboscada e subtrai-lhe ainda um dos sapatos,
fazendo com que ele regresse à sua casa; com isso, evita, assim, a sua morte.
Neste último caso, embora a lesão produzida fosse menor e, portanto, o risco
da morte tivesse sido reduzido, as lesões e o furto do sapato serão imputados
a A. Está claro que se pode justificar o fato, conforme as circunstâncias,
pelo estado de necessidade. A mesma situação se dá, ainda, quando A, por
exemplo, em face de um incêndio irrompido em um apartamento que põe
a vida de uma criança em perigo atual, e não havendo outro meio de atuar
para debelar este perigo, resolve lançar a criança pela janela, produzindo-lhe,
com isso, lesões graves, mas evitando-lhe a morte. Aqui, há imputação do
resultado, porque as lesões na criança correspondem a uma sequência de
risco distinta daquela que fora incrementada pelo incêndio, podendo, porém,
justificar-se o fato, também, pelo estado de necessidade.568
Segundo ROXIN, a justificativa para a adoção do critério da dimi-
nuição do risco para excluir-se a imputação reside em que, ao agir para
minorar as consequências de um ato em si lesivo, o agente atuou no sentido
da finalidade de proteção da norma e não contra ela.569 A questão nestas
hipóteses está relacionada, porém, não à finalidade protetiva da norma, que
é difícil de ser determinada em cada caso concreto e, afinal, é irrelevante e
estranha à constituição do injusto. Como a regra da constituição do injusto,
conforme dissemos acima, está baseada na prática de uma conduta dentro
da zona do ilícito que tenha lesado ou posto em perigo o bem jurídico,
será perfeitamente admissível que se exclua do injusto uma conduta que se
dirija objetivamente em sentido oposto àquele pressuposto pela norma. Em
vez de raciocinar neste caso no sentido da proteção, pode-se perfeitamente
568. Assim, por exemplo, WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, 30ª edição, Heidelberg, 2000, p. 64.
569. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 376.
300 TEORIA DO INJUSTO PENAL
raciocinar no sentido da não-proibição, que mais se ajusta a uma concepção
delimitativa do injusto.
Inexiste imputação, ademais, quando o agente, ainda que não tenha
diminuído o risco para o bem jurídico, não o tenha aumentado.570 Isto se
dá, quando, em face do grau de contribuição do agente para com o fato,
não se possa demonstrar que tenha ele excedido o risco geral da vida diária,
ao qual o fato está, normalmente, subordinado.571 Portanto, em princípio,
não haverá aumento do risco, quando a atuação do agente se situar dentro
de uma situação de risco que não possa comportar uma avaliação quanto à
sua extensão. Esta questão requer, porém, alguma especialização, quer dizer,
para se identificar, desde logo, se a conduta do agente pode ou não sujeitar-se
a uma avaliação dentro do risco normal, deve-se trabalhar, aqui, com dois
critérios que, embora alternativos, se justapõem: a) o critério da capacidade
de domínio do processo causal572 ou b) o critério da intangibilidade do risco.573
Tomemos o exemplo do sobrinho que manda seu tio para uma viagem
de trem, na qual sofre um acidente e morre. Embora a conduta do sobrinho,
no plano da causalidade psíquica, tenha sido causal para o resultado, segundo
o critério da eliminação hipotética, esse resultado não lhe deve ser imputa-
do, porque estava absolutamente fora de seu domínio. O mesmo caso se dá,
quando A verte uma bacia d’água em uma represa que apresenta um forte
vazamento, vindo a acontecer uma inundação. Esta inundação não pode ser
atribuída a A, porque com sua conduta não poderia determiná-la, em face da
absoluta insignificância da sua contribuição. Aqui vigora o critério da intangi-
bilidade, quer dizer, a imputação não subsiste quando for de tal forma diminuta
a participação no processo causal, que não se possa demonstrar sua relevância.
A indemonstrabilidade da relevância dessa contribuição causal conduz a con-
siderá-la como incluída no âmbito daquele risco normal da vida diária.
Não haverá igualmente imputação quando o agente tenha atuado dentro
dos limites do risco permitido.574 Devem ser entendidos por risco permitido
aqueles perigos que resultem de condutas que, por sua importância social e em
570. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 377.
571. Assumem posição semelhante a esta, ainda que sob a ideia de um risco permitido, igualmente, WES-
SELS/ BEULKE. Strafrecht, AT, 30ª edição, Heidelberg, 2000, p. 59.
572. WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, p. 60.
573. ROXIN, Claus. “Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht”, in Festschrift für Honig,
19170, Tomo I, p. 174 et seq.
574. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 200 et seq.; KÜHL, Thomas. Strafrecht, AT, p. 46; ROXIN, Claus.
(Nota 270), p. 382 et seq.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 301
decorrência de sua costumeira aceitação por todos como inerentes à vida mo-
derna, sejam social e juridicamente tolerados. Tal se dá com os riscos resultantes
do tráfego rodoviário, ferroviário e aéreo, com as atividades desempenhadas em
usinas, minas, metalurgias, indústrias, em hospitais, institutos de pesquisas e
outros que possam gerar perigo ao bem jurídico. Desde que observadas as regras
atinentes a essas atividades, compreende-se que não podem ser imputados aos
seus agentes os resultados danosos ou perigosos daí advindos.
Por exemplo, se A, obedecendo rigorosamente às regras de condução de
veículos, vem a causar a morte de B, não responderá por ela. Outro exemplo:
uma vez atendidas as normas de segurança, não pode ser imputada ao diretor
do hospital, a título de lesão corporal, a infecção adquirida por um médico ou
por uma enfermeira, no decorrer do tratamento de um paciente. Um terceiro
exemplo, já tratado sob a égide da cláusula ceteris paribus, mas que é sempre
lembrado no âmbito da teoria da imputação objetiva: A, devidamente autori-
zado, guarda em sua casa, dentro de uma gaveta bem trancada, um revólver,
destinado exclusivamente à sua defesa pessoal; seu filho adolescente, porém,
sem que o pai soubesse, arromba a gaveta e com a arma dispara contra seu
colega, matando-o. A morte da vítima não pode ser imputada ao pai, porque,
independentemente da previsão ou não do resultado, sua conduta se situava
dentro do risco permitido. Diferente será a solução, se o pai deixar a arma sobre
a mesa, sem qualquer cuidado, pois, então, atuando com violação do risco per-
mitido, incrementa o perigo de que, com essa arma, alguém venha a ferir outra
pessoa, sendo-lhe assim imputado o resultado morte, como homicídio culposo.
O risco incrementado pelo agente precisa ainda encontrar a sua realização
final no resultado típico. Geralmente, a materialização do risco no resultado
típico se dá, sem maiores problemas, quando a conduta do agente representa
um aumento do risco para o bem jurídico ou quando o agente provoca um risco
indevido. No entanto, pode acontecer que, em certos casos, apesar do aumento
do risco ou do risco indevido, o resultado típico se dê por outros fatores, em
virtude de um desvio causal que conduza a um evento objetivamente inespe-
rado, produzido de forma anômala, de modo a não se poder afirmar seja esse
evento a materialização natural do risco incrementado com a conduta inicial
do agente. Este desvio, às vezes, é tratado no setor do dolo, mas excluirá desde
logo a imputação objetiva, quando puder ser objetivamente observado, sem a
necessidade de se perquirir acerca da postura subjetiva do agente.
Exemplo significativo é o do ladrão que, juntamente com seu colega,
302 TEORIA DO INJUSTO PENAL
resolve realizar furto em uma residência; lá chegando, enquanto o ladrão fica
de vigia, seu colega entra na casa e começa a subtrair objetos, quando se depara,
inesperadamente, com a proprietária; impressionado com a mulher, resolve
estuprá-la. Esse estupro não é imputado ao ladrão que ficara de vigia, porque
se diz que está fora do desdobramento objetivo da sua cooperação causal. Mas,
aqui, ao contrário do que se afirma, é inaplicável a limitação do § 1º do art.
13, porque a contribuição causal do vigia, quer o quisesse ou não, continuava a
produzir efeitos, favorecendo a prática do estupro. Por outro lado, esta hipótese
não precisa chegar ao exame do dolo, porque é objetivamente evidente que o
estupro é derivado de um desvio causal inesperado e não pode ser imputado
ao vigia como obra sua, já que o risco por este incrementado por meio de sua
contribuição para o fato não se materializou no resultado concretamente veri-
ficado. Um outro exemplo: o motorista A dirige em excesso de velocidade por
uma rodovia bastante movimentada; ao ultrapassar o veículo dirigido por B,
fá-lo com muita proximidade, mas dentro de sua faixa de condução, de modo
que este vem a morrer de infarto, provocado pelo susto da ultrapassagem. Esta
morte não pode ser imputada a A, porque se situa fora de qualquer expectativa,
de modo que o risco indevidamente incrementado pelo excesso de velocidade
não se materializa no resultado típico.
Incluem-se também na hipótese de ausência de materialização típica do
risco os resultados que, embora advindos de condutas irregulares do agente,
ocorreriam da mesma forma, caso o agente tivesse tido conduta regular.575
Um conhecido exemplo de ROXIN: A, na qualidade de farmacêutico,
avia uma receita médica vencida, fornecendo um medicamento ao paciente
que, sendo confeccionado à base de fósforo, tem efeitos cumulativos no or-
ganismo; em consequência da ingestão do medicamento, o paciente morre.
Consultado o médico sobre a receita, afirma ele que, caso fosse solicitado,
emitiria outra requisição igual à primeira que se achava vencida, porque o
paciente necessitava do tratamento e não havia sinais de acumulação perigosa.
No caso, embora o farmacêutico tivesse atuado de maneira irregular, porque
aviara uma receita vencida em relação a um medicamento perigoso, não lhe será
imputada a morte do paciente, porque caso agisse ele corretamente, mediante
a exigência de outra receita válida, o resultado se produziria da mesma forma.
A mesma solução será dada a outro exemplo semelhante: A dirige em excesso
de velocidade e vem a atropelar B, causando-lhe a morte, justamente porque
575. JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, AT, p. 288; ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 386 e ss.;
WESSELS/BEULKE. STRAFRECHT, AT, P. 60.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 303
a vítima se atira contra o veículo em movimento. Mesmo que A dirigisse com
velocidade moderada, seria impossível evitar o acidente, porque este se daria
da mesma forma. Não será imputada, neste caso, a A a morte de B.
De outro modo deve ser apreciado o fato, caso o agente tivesse realiza-
do uma conduta irregular e não se pudesse afirmar com certeza, mas apenas
provavelmente que o resultado não ocorreria. Neste caso, como há sempre
uma possibilidade de que o bem jurídico não fosse lesado, caso a conduta do
agente obedecesse ao cuidado necessário ou se mantivesse dentro dos limites
do risco permitido, a imputação do resultado ao agente fica na dependência
da afirmação de que sua conduta concreta aumentou as chances da lesão do
bem jurídico, fazendo com que o risco, de alguma forma, se materializasse no
resultado típico. Por exemplo, o motorista A, ao ultrapassar o ciclista B, não
guarda uma distância adequada em relação à bicicleta e acaba passando por
cima de B, matando-o. Mais tarde, constata-se que B estava embriagado e que
também não respeitou a sua linha de condução; contudo, diante de como se
procedeu à ultrapassagem, não haveria certeza, mas apenas probabilidade de
que se o ciclista estivesse sóbrio poderia ter evitado o acidente. Indiferentemen-
te à embriaguez de B, deve ser aqui imputado o resultado morte a A, porque
com sua condução irregular não só acarretou o acidente, como aumentou as
chances de que ele ocorresse em quaisquer outras circunstâncias. Aqui não se
está discutindo a questão da causalidade, que já estaria afirmada pelo critério
da eliminação hipotética. O que se discute é se é possível, apesar da causalidade
presente, excluir a imputação do resultado ao seu causador. Evidentemente, a
questão da culpa é matéria a rever-se em outra fase e não agora.
Não haverá, finalmente, imputação se o resultado concretamente ve-
rificado não se incluir no alcance do tipo. O fundamento desta afirmação
não deve ser fixado em que o tipo legal de crime vise a uma determinada e
específica forma de proteção, conforme a finalidade da norma jurídica nele
encerrada, senão que, nesses casos, a conduta incriminada está subordinada
a específicas modalidades de atuação com vistas a lesar o bem jurídico.
Se o ato incrementa um risco indevido ao bem jurídico protegido,
tal risco é alcançado de modo geral pela norma, sujeitando o seu autor às
medidas penais coercitivas, porque a norma, nesse caso, está orientada no
sentido de também incluir na zona do injusto aquelas ações que produzam
esses riscos para a verificação dos resultados. Em casos excepcionais, porém,
principalmente nos crimes culposos e também nos delitos dolosos, pode
304 TEORIA DO INJUSTO PENAL
acontecer que o resultado, devido à forma e ao modo anormal como fora
causado, se situe fora do âmbito de incriminação da norma.576 A doutrina,
em geral, quando se refere aos limites do alcance do tipo, trata dos casos de
desvio causal relevante ou inesperado. Parece, contudo, que estes desvios
ficam melhor resolvidos na relação entre risco e resultado, como se fez acima.
Especificamente no âmbito do alcance do tipo devem ser resolvidos os
casos de autoexposição a perigo, ou aqueles subordinados ao princípio da
autorresponsabilidade. Isto se dá em duas séries de casos: a) na atuação frente
a perigos assumidos voluntariamente pela própria vítima; b) na intervenção,
dolosa ou culposa, de terceiros no processo de produção do fato .
No primeiro grupo de casos, o agente contribui para que a vítima reali-
ze conscientemente uma conduta perigosa para si mesma, quer dizer, apesar
da atuação do agente ter sido causal, pelo critério da eliminação hipotética,
para o perigo ou o dano, a vítima os aceita ou, pessoalmente, os realiza.
Aqui a questão da imputação não pode ser vista unicamente sob o âmbito
da teoria do risco, mas em consideração à estrutura geral da ordem jurídica.
Como foi dito antes, a questão da incriminação deve ser tratada sob o as-
pecto da delimitação da intervenção estatal, vigorando, em sentido geral, o
princípio de que cada qual tem a maior extensão possível de liberdade, como
decorrência de sua condição de pessoa e como membro de uma comunidade
democraticamente organizada, só lhe estando vedadas certas zonas de atua-
ção, perfeitamente traçadas através da norma jurídica. Nesta consideração, é
indiferente pensar-se no sujeito como entidade ou subsistema organizativo,
como o faz JAKOBS, para daí construir uma teoria das funções e sobre ela
edificar a teoria da imputação objetiva.577 O que deve valer, neste caso, é o
princípio da autorresponsabilidade, pelo qual o resultado decorrente da ação
livre e inteiramente responsável de alguém, só pode ser imputado a este e não
àquele que o tenha anteriormente motivado.578 Como se trata de avaliação de
liberdade pessoal, a imputação depende, porém, do resultado concreto em
referência ao tipo de delito que se quer examinar, sendo incabível uma solu-
ção geral, porque a regra será sempre de permissibilidade e não de proibição.
De qualquer modo, há de se proceder a uma delimitação dos critérios
para a medida da autorresponsabilidade. Neste setor, a doutrina ora se orienta
576. KÜHL, Thomas. Strafrecht, AT, p. 58 et seq.; ROXIN Claus. (Nota 270), p. 390.
577. JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en derecho penal, tradução de Manuel Cancio Meliá, Bue-
nos Aires, 1996, p. 71 et seq.
578. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, München, 1994, p. 65.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 305
pelas regras de exculpação, ora pelas regras do consentimento579. De acordo
com as primeiras, regras de exculpação, deve-se negar validade ao princípio
da autorresponsabilidade em relação às pessoas que não possam atuar culpa-
velmente, isto é, aos inimputáveis em geral ou àqueles que se vejam diante
de um estado de coação, ou de subordinação hierárquica, que lhes tolha a
capacidade normal de motivação.
Pelas regras do consentimento, a autorresponsabilidade se fixa sobre a
renúncia do bem jurídico e pressupõe, para tanto, as seguintes condições: a)
que os bens jurídicos sejam disponíveis; b) que o agente seja seu único titular;
c) que o agente tenha a capacidade de consentir, quer dizer, que possa avaliar,
em face de suas condições pessoais, o significado e o alcance de sua renúncia;
d) que o ato de disposição não tenha sido obtido por coação, fraude ou com
violação de dever pessoal; e) que o consentimento tenha sido manifestado
antes do fato, expressa ou concludentemente; f ) que o consentimento não
viole princípios fundamentais da ordem jurídica.
Ainda que se trate de imputação no setor do injusto, nada obsta a
que se tomem, aqui, condições do próprio injusto ou da culpabilidade. Na
verdade, todas as etapas da realização do processo de imputação congregam
elementos, que não se limitam, exclusivamente, ao injusto, mas também à
culpabilidade, em face de que a sua validade está sempre na dependência de
uma avaliação global da ordem jurídica. A orientação a ser seguida deve ser
aquela que tenha por base, portanto, o que for mais benéfico ao imputado.
Daí a medida da autorresponsabilidade dever ser delimitada pelas regras que
melhor se ajustem ao caso concreto, que tanto podem ser as da capacidade
de culpabilidade, quanto as do consentimento.
Como a matéria deve ser decidida nos casos concretos, vejamos alguns
exemplos como pontos de partida para as respectivas soluções.
Exemplo n.º 1: A aconselha B a dedicar-se ao alpinismo e a escalar a
Cordilheira dos Andes, embora não participe da aventura. Por ser B ainda
inexperiente neste esporte, não consegue fixar corretamente um dos grampos
de sustentação, cai e morre no meio da tentativa de escalada.
Exemplo n.º 2: A convida B a participar de uma corrida noturna (pega)
de automóveis. B, durante a disputa pelas ruas da cidade, abalroa de frente
um caminhão, encontrando a morte no acidente.
579. Assim, WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, 30ª edição, Heidelberg, 2000, p. 61 et seq.
306 TEORIA DO INJUSTO PENAL
Exemplo n.º 3: A convida B a participar, juntamente com outros, de uma
sessão de consumo de drogas. Como B havia tomado, anteriormente, algumas
doses de uísque, sem o conhecimento de A, tão logo absorve por aspiração os
primeiros miligramas de cocaína, sofre uma parada cardíaca e morre.
No exemplo n.º 1, apesar de a conduta de A haver contribuído de
modo causal para a morte de B, estará excluída a imputação, porque se situara
dentro dos limites do risco permitido. Se o Estado permite o alpinismo como
esporte, não poderia proibir as ações que, simplesmente, aconselhassem a
sua prática. A questão que se pode colocar é a respeito da inexperiência de
B. Se B jamais tivesse recebido instruções de alpinismo e fosse convencido
por A a proceder a uma escalada perigosa, a conduta de A representaria um
aumento do risco para a vida de B. Entretanto, como B assumiu voluntária
e conscientemente esta situação de perigo, A não pode responder pela morte
de B. Ademais, o tipo de homicídio traça as linhas divisórias da proibição
de que o sujeito produza a morte de alguém, das mais variadas e possíveis
maneiras, mas não de uma forma absurdamente extensa, senão dentro de
certos limites, não podendo alcançar também aquelas condutas de autorrisco,
normalmente aceitas pela sociedade porque, se não houvesse esse limite, seria
inviável qualquer vida social. É evidente que se B, sem o saber, fosse usar na
escalada uma corda defeituosa e A tivesse conhecimento disso, mas assim
mesmo o aconselhasse a continuar na empreitada, seria ele responsável por
sua morte, em face de seu especial conhecimento do processo causal, que lhe
ficaria subordinado. Nesta hipótese, se fôssemos aplicar as regras do consen-
timento, se poderia dizer que, diante do caso concreto, B não era capaz de
conhecer o alcance da assunção do risco, que pressupunha a capacidade de
avaliar as próprias condições da corda que iria usar.
No exemplo n.º 2, A instigou B a praticar uma ação, em si mesma pe-
rigosa e proibida, incrementando, portanto, o risco de acidente. B assumiu
voluntária e conscientemente esse risco, que se materializou no resultado típico.
É evidente que a instigação a uma corrida noturna de rua é reprovável, em face
da ordem jurídica em geral, devido aos riscos e perigos que acarreta não apenas
aos participantes, mas também aos demais transeuntes. Apesar disso, porém, o
importante será aqui investigar se a ação de A, em face especificamente do tipo
de homicídio, é por ele alcançada, sabendo-se que a morte não é provocada
dolosamente nem por ele nem por B. Veja-se, primeiramente, que a legislação
penal brasileira não prevê como crime nem o suicídio, nem o autoperigo. Em
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 307
relação ao suicídio, o Código Penal pune as ações de instigar, induzir e prestar
auxílio; ações estas, porém, que devem se materializar na ação de autodestrui-
ção dolosa da própria vida. No que toca ao autoperigo, o código não prevê
qualquer forma de incriminação quanto aos partícipes. Se a lei não incrimina
a participação dolosa no autoperigo, isto é, na ação de pôr em perigo a pró-
pria vida, não poderá incriminar a participação nos resultados eventualmente
decorrentes dessa ação de autoperigo. Assim, pode-se concluir que, por mais
reprovável, sob o ponto de vista moral e até jurídico, a ação de A não se inclui
no alcance do tipo de homicídio, quer doloso quer culposo.580
No exemplo n.º 3, a instigação de B ao consumo de drogas é proibida,
constituindo crime previsto no art. 33, § 2º da Lei 11.343/2006. Em face
disso, A está, portanto, em princípio, praticando um delito. A questão que se
coloca é como devem ser tratadas as consequências dessa conduta proibida,
provocadas por ato do agente instigado. Poder-se-ia partir, aqui, para a solu-
ção do dolo, no sentido de que, se a morte de B foi causada porque ele havia
misturado álcool e droga, sem que A soubesse disso, A não agira com dolo
em relação a essa morte. Mas a solução do dolo não interfere na imputação
por culpa. Assim, será importante ainda analisar se a conduta de A se situa no
âmbito do alcance do tipo de homicídio. O fundamento neste caso deve ser
dado ainda pelo princípio da autorresponsabilidade, isto é, se as consequências
mais graves são assumidas volitiva e integralmente pelo próprio agente que
as padece, mediante sua própria conduta descuidada, não se podem imputar
essas consequências àquele que apenas incrementou o risco de sua ocorrência.
Portanto, não será igualmente imputada a A a morte de B. Esta é a solução
que a jurisprudência do Supremo Tribunal da Alemanha tem dado a casos
semelhantes, sob influência do pensamento de SCHÜNEMANN.581 É igual-
mente a posição adotada pela maioria da doutrina582 e está de acordo com
os princípios do Estado democrático, limitado no seu poder de intervenção,
embora chocante para uma comunidade que vê na droga, por influência da
mídia, um símbolo de demonização do comportamento humano.
Ainda neste primeiro grupo de casos, nos quais a vítima assume o perigo,
devem ser incluídos aqueles nos quais a vítima provoca a ação do agente de
modo que este incremente o risco por ela assumido. O fundamento deve ser,
580. Com essa solução, ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 403.
581. SCHÜNEMANN, Bernd. “Fahrlässige Tötung durch Abgabe von Rauschmitteln”, in Neue Zeitschrift
für Strafrecht, 1982, p. 60.
582. KÜHL, Kristian. Strafrecht, AT, p. 66; JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, p. 288; RO-
XIN, Claus. (Nota 270), p. 405 et seq.; WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, p. 58.
308 TEORIA DO INJUSTO PENAL
também, aqui, lançado sobre a decisão autorresponsável da vítima, com a parti-
cularidade de que a conduta danosa não é praticada por ela, mas pelo instigado.
Tomemos alguns exemplos.
Exemplo n.º 4: querendo chegar de qualquer modo a um determina-
do lugar, A insiste com B para que este dirija mais depressa, apesar de estar
chovendo e a pista escorregadia. Embora relute a princípio, B acaba cedendo
aos insistentes apelos de A, vindo a derrapar e produzir lesões no passageiro.
Exemplo n.º 5: A, como passageiro de um veículo, não aceita colocar
o cinto de segurança; em consequência disso, em uma freada normal do veí-
culo, mas um pouco mais intensa, golpeia a cabeça no para-brisa, sofrendo
uma grave lesão na cabeça.
Embora a regra seja a da plena autorresponsabilidade da vítima, a sua
decisão autorresponsável, provocando e consentindo no perigo de lesão, só
exclui, porém, a imputação se o resultado advier exclusivamente do risco
por ela assumido e não de outras falhas do instigado. Isto porque, há de
certo modo um processo causal anterior, produtor do perigo e que deve ser
analisado em conjunto com os critérios de imputação.
Assim, no exemplo n.º 4, se a derrapagem foi causada por uma dis-
tração do motorista, responde ele pela lesão causada, já que a vítima não a
assumira nestes termos.
No exemplo n.º 5, a questão é um pouco mais complexa. Se, por um
lado, o Código de Trânsito classifica como infração o fato de dirigir o veículo
sem que qualquer de seus ocupantes use o cinto de segurança, por outro, esta
violação à norma de trânsito constitui unicamente uma indicação de que, assim
agindo, o motorista estaria ultrapassando os limites do risco permitido. O que
se deve discutir é se a exigência do uso de cinto de segurança pode sobrepor-se
à liberdade de agir, quando se trate de regulamentação do autorrisco. Anali-
sando-se a ordem jurídica sob o princípio da integridade racional, chega-se à
conclusão de que a norma que impõe o uso do cinto de segurança deve ser
tomada nos seus devidos limites, quer dizer, só deve ser levada em conta no
âmbito da regulação administrativa, não podendo vedar em outros setores a
realização de conduta diversa. Isto deriva justamente do fato de que o uso do
cinto de segurança se baseia no princípio empírico da probabilidade e não da
certeza de que o seu desatendimento conduzirá a resultados perigosos ou dano-
sos. Estes resultados estão mais na dependência da forma de direção imprimida
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 309
ao veículo do que propriamente do uso de cinto de segurança. Desde que o
motorista se tenha mantido nos limites aceitáveis das regras normais de condu-
ção de veículos, a ele não poderá ser imputada a lesão sofrida pelo passageiro,
porque este, por ele mesmo, assumiu a responsabilidade de tal evento. Está
claro que idêntica solução poderia ser obtida através de outros critérios, por
exemplo, dos princípios do consentimento do ofendido, mas isso já escaparia
do âmbito da imputação objetiva e se situaria sob outras condições.
No segundo grupo de casos, o agente realiza uma conduta arriscada,
mas sobre ela interfere outra conduta de um agente que estava obrigado
a enfrentar o perigo. Os resultados que se situem dentro do âmbito dessa
responsabilidade de evitá-los não são alcançados pela incriminação típica.
O fundamento de se excluir a imputação, nestas hipóteses, reside em que a
competência conferida a certos agentes de, em face de sua profissão (como
soldados, bombeiros, policiais, etc.), assumirem a obrigação de evitar ou
impedir a manifestação de perigos para os bens jurídicos, afasta do âmbito
do injusto, com relação a esses perigos, todas as demais pessoas, que não
estejam submetidas a essa atribuição.583
Exemplo n.º 6: o motorista A dirige à noite um caminhão, por uma
estrada movimentada, com as lanternas traseiras apagadas, sendo por isso
retido em um posto da polícia rodoviária. Como A se dispôs a reparar
imediatamente o defeito, para seguir viagem, o policial B resolve acompa-
nhá-lo com o carro-patrulha até a oficina mais próxima, seguindo atrás do
caminhão, com as luzes de advertência acesas. Durante o percurso, recebe
B um chamado do posto policial e abandona A à sua própria sorte. Em
consequência da falta de visibilidade acarretada pelo fato de o caminhão
trafegar sem as luzes, e sem estar sob a proteção do carro de polícia, C
choca-se contra a sua carroceria, vindo a morrer no local.
Exemplo n.º 7: A, inadvertidamente, esquece o ferro de passar roupas
ligado, ocasionando um incêndio em seu apartamento. Durante os trabalhos
de apagar as chamas, um dos bombeiros é gravemente ferido pela queda de
um lustre no local.
Exemplo n.º 8: A fere B na perna, sendo este transportado ao hospital;
lá, o médico C, erroneamente, entende que lhe deve amputar a perna, porque
seria o único meio de evitar uma septicemia.
583. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 417 e ss.; idem. Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 134 et seq.
310 TEORIA DO INJUSTO PENAL
No exemplo n.º 6, uma vez que o policial assumiu a responsabilidade
de tornar inócua a fonte de perigo (o tráfego com as lanternas apagadas), as
consequências que dela poderiam advir não devem ser imputadas ao motorista,
salvo se este, tendo conhecimento de que não mais recebia a sua assistência,
continuou assim mesmo a viagem.584 Aqui, a exclusão da imputação dessas
consequências ao motorista tem como fundamento o fato de que, havendo
intervenção significativa de terceiro (no caso, o policial) no processo de desdo-
bramento causal, pelo princípio da autorresponsabilidade o processo inicial de
imputação se vê desconstituído, uma vez que a lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico está subordinado, agora, a outro procedimento, vinculado quanto à
forma e o modo de sua execução ao policial. No exemplo n.º 7, como as lesões
produzidas no bombeiro se inserem no âmbito de enfrentamento dos riscos de
sua própria profissão, não devem ser imputadas à dona de casa. Se o bombeiro
tem a obrigação de apagar as chamas, sem se importar com os riscos que isto
representa, está claro que assume também os demais resultados que normal-
mente defluem desse ato.585 No exemplo n.º 8, o erro grosseiro do médico,
devido à sua gravidade, atinge tal importância que não se pode mais imputar
ao agressor essa lesão mais grave (perda de membro – art. 129, § 2º, III, CP),
porque fora do alcance do tipo por ele praticado. Ao médico cabe agora a in-
teira responsabilidade pelo resultado mais grave, respondendo A apenas pelo
crime de lesão leve (art. 129). Observe-se que, nesta hipótese, é inaplicável a
limitação do art. 13, § 1º, porque a lesão anterior continuou a produzir efeitos
inclusive sobre a intervenção cirúrgica, que é realizada por decorrência direta
dos ferimentos. Ademais, não será adequado apelar-se para a solução do dolo,
porque poderia levar a uma complicação ainda maior de responsabilidade,
com a previsão absurda de se imputar a um mesmo agente um crime de lesão
leve dolosa em concurso com outro crime de lesão culposa, incidentes sobre o
mesmo fato. O importante para dirimir questões desta ordem é determinar-se,
previamente, se a intervenção do médico, independentemente de sua ação ter
sido ou não tecnicamente errônea, representou uma consequência normal das
complicações da lesão anterior ou se, ao invés, desencadeou, a partir dela, um
outro risco, não assumido objetivamente pelo primeiro causador. Para dirimir
essa questão, pode-se utilizar aqui, independentemente de seus fundamentos,
o critério do modelo de risco proposto por JAKOBS. Desde que a intervenção
do médico se afaste do modelo de risco posto em prática pelo primeiro causador
584. MAURACH/ZIPF. Strafrecht, AT, I, p. 262; ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 417 e ss.
585. BURGSTALLER, Manfred . Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, Wien, 1974, p. 112 et seq.; RO-
XIN, Claus. (Nota 270), p. 418.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 311
e passe a constituir um outro modelo de risco, é de se excluir a imputação
quanto ao primeiro causador, no que toca a esse segundo modelo, porque
situado fora do alcance do tipo correspondente àquele primeiro modelo de
risco.586 É que com relação à atuação do médico, como parte inerente de sua
profissão, subsiste socialmente uma devida expectativa de segurança quanto
a seus métodos, através da qual se pode confiar em que não cometerá erros
grosseiros no exercício de suas atividades. Por isso, devem ser excluídos do
primeiro causador os excessos cometidos pelo médico.587
O processo de imputação comporta cada vez mais indagações e é pro-
duto não da ampliação do conteúdo do injusto, mas de sua compreensão
dentro de um sistema de liberdade e de limitações. Normalmente, entretan-
to, trata da relação entre a conduta do sujeito e os resultados dela advindos,
cujos parâmetros essenciais já esquematizamos acima, em síntese apertada.
Por outro lado, como já se disse, a imputação objetiva assinala também as
características da ação típica dentro de um primeiro degrau de separação
dos delitos dolosos, culposos e omissivos, principalmente pela relação entre
os riscos assumidos pelo sujeito e os riscos autorizados pelo direito, de um
lado, que representam a oposição proibição/permissão e as condições de sua
evitabilidade; de outro lado, que se inserem na oposição imposição/desobri-
gação. É nesse conjunto de binômios que se deve tratar igualmente a questão
se ao injusto basta unicamente a realização da ação ou da omissão, ou se ele
se compõe obrigatoriamente também do resultado. Aqui aflora, portanto, a
discussão acerca da relação das funções do injusto e de seu conteúdo.
(4) O DESVALOR DO ATO E O DESVALOR DO RESULTADO
Ao estabelecer as características da conduta proibida, inserindo-as no
tipo de injusto, o legislador procede a uma avaliação negativa sobre essa
conduta mesma e sobre o resultado por ela produzido. Esta dupla avaliação
toma o nome de desvalor do ato e desvalor do resultado. O desvalor do ato e o
desvalor do resultado, que são levados em conta principalmente na distinção
entre os delitos dolosos e culposos, se integram em unidade recíproca, de
sorte que um se manifesta através do outro. Em face do ditames da teoria do
discurso democrático, a criminalização de uma conduta deve estar submetida
a alguns pressupostos, entre os quais se destacam a ação, que podemos carac-
terizar como atividade performática, e uma alteração sensível da realidade,
586. JAKOBS, Günther. Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972, p. 92 et seq.
587. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 211.
312 TEORIA DO INJUSTO PENAL
traduzida em termos de lesão ou de perigo concreto de lesão ao bem jurídico.
Sob este enfoque, perde interesse a distinção entre crimes de mera atividade
e crimes de resultado, nos quais teria prevalência ou o desvalor do ato ou
desvalor do resultado. A partir da consideração de que, nesse processo de
criminalização, preferente não é o desdobramento causal do acontecimento,
mas sim a alteração que se processa no bem jurídico, pode-se dizer que não
basta para a completa infração à norma tão só o desvalor do ato, mas sim,
principalmente, o desvalor do resultado. Neste último caso, o bem jurídico
só passa a ser efetivamente atingido se o desvalor do resultado se materializar,
como consequência do desvalor do ato em lesão ou perigo concreto de lesão.
Está claro, por outro lado, que todo delito possui um desvalor do ato,
porque é constituído não apenas de uma infração a um dever, mas de uma
conduta penalmente relevante, que se desenvolve no mundo da vida. Ade-
mais, se o bem jurídico só se torna afetado por força de uma alteração em
sua estrutura ou estabilidade, ou seja, por lesão ou perigo concreto de lesão,
entre desvalor do ato e desvalor do resultado opera-se uma relação dialética.
Desse modo, o desvalor do ato só se manifesta à medida que se ponha em
vinculação com o desvalor do resultado. Exemplo claro desta dialética se
mostra no crime de homicídio, em que a incriminação da conduta tem por
base não apenas o desvalor do resultado – a morte da vítima – mas também
as condutas que se orientem no sentido da produção desse resultado morte.
A questão do desvalor do ato e do resultado sempre esteve implicita-
mente presente em toda a dogmática, desde a teoria causal, mas começou a
vir à tona com a teoria finalista, através de sua concepção do injusto pessoal:
o injusto não é produzido pela simples causalidade, mas somente como obra
de uma determinada pessoa, tendo em vista os seus objetivos, motivos ou
deveres para com o fato, que apresentam a mesma importância para o injusto
que a lesão efetiva de bens jurídicos.
Ademais, a discussão acerca da relação entre injusto e culpabilidade
passa por diversas fases. Primeiramente, com MERKEL e, depois, com
HOLD-FERNECK, é o injusto concebido como lesão de bem jurídico,
mas também como uma oposição à força espiritual do direito. Precisamente,
em face de ser uma oposição à força espiritual do direito, o injusto só poderia
estar referido às pessoas imputáveis, de modo que injusto e culpa seriam inse-
paráveis.588 Mais tarde, após a contribuição de VON JHERING, propondo
588. MERKEL, Adolf. Kriminalistische Abhandlungen, 1867, Tomo I; HOLD-FERNECK, Alexander. Die
Rechtswidrigkeit, Leipzig, Tomos I e II, 1903 e 1905.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 313
uma separação, no direito civil, entre injusto e responsabilidade, foi possível
a elaboração da teoria dos imperativos de THON, pela qual o direito nada
mais seria do que um complexo de determinações, o qual, entretanto, ao
contrário da doutrina anterior, poderia comportar um injusto sem culpabi-
lidade, o que fazia com que este sistema também pudesse ser estendido aos
inimputáveis.589 Portanto, injusto e culpa seriam diversos e o injusto poderia
ser realizado por qualquer pessoa, adulto ou criança, capaz ou incapaz. Estava
criada a primeira formulação puramente objetiva do injusto.
Entretanto, como bem pondera ROXIN, esta concepção objetiva só
foi verdadeiramente desenvolvida mais tarde, com as obras de NAGLER,
GOLDSCHMIDT e, principalmente, MEZGER, os quais criaram as con-
dições para o seu moderno entendimento.590 NAGLER sustentava que teria
o direito uma função ordenadora social objetiva no sentido de regular a vida
humana comunitária e cuja infração caracterizaria o injusto.591 GOLDSCH-
MIDT procurava estabelecer a distinção entre injusto e culpabilidade, com
base na diferença entre norma jurídica e norma de dever: enquanto a norma
jurídica proíbe ou determina uma certa conduta e assim, caso seja infringida,
fundamenta o injusto, a norma de dever impõe uma motivação legalmente
estabelecida e fundamenta a culpabilidade.592 Para MEZGER, o injusto é
caracterizado na base da violação a uma norma valorativa, enquanto a cul-
pabilidade implicaria a lesão a uma norma determinativa.593 Uma orientação
puramente baseada no desvalor do ato é seguida nas últimas décadas por ZIE-
LINSKI, para quem somente a ação, e não o resultado, constitui objeto da
proibição, sob dois argumentos: primeiramente de que só é possível proibir
ações e não resultados, seja quando o autor dirige sua atividade diretamente
à realização do injusto – por exemplo, no homicídio, a direção no sentido da
morte de uma pessoa – seja quando põe em perigo o bem jurídico, através
de atividade descuidada; em segundo lugar, porque o resultado pode decor-
rer sempre do acaso, não sendo certa sua verificação.594 Modernamente, se
reconhece que o injusto está vinculado não só a uma norma proibitiva ou
589. THON, August. Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878.
590. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 323.
591. NAGLER, Johannes. “Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit”, in Festschrift für Bin-
ding, Leipzig, Tomo II, 1911, p. 273.
592. GOLDSCHMIDT, James. “Der Notstand, ein Schuldproblem”, in ÖstZStr 1913, p. 129 et seq.
593. MEZGER, Edmund. “Die subjektiven Unrechtselemente”, in Der Gerichtssaal, 1924, n. 89, p. 207.
594. ZIELINSKI, Diethart. Disvalor de acción y disvalor del resultado en el concepto de ilícito, tradução de
Marcelo A. Sancinetti, Buenos Aires, 1990; para uma visão geral, SANCINETTI, Marcelo, Teoría del
delito y disvalor de acción, Buenos Aires, 1991.
314 TEORIA DO INJUSTO PENAL
determinativa, que indica o que não deve ou deve ser feito e se estende tanto
aos imputáveis quanto aos inimputáveis, como também a uma norma valora-
tiva, que o toma como lesão ou perigo de lesão de bem jurídico. Enquanto a
violação das normas proibitivas ou determinativas fundamenta o desvalor do
ato, a norma valorativa fundamenta o desvalor do resultado, tendo em vista
a real ocorrência de lesão ou de perigo ao bem jurídico, o que possibilita a
diversidade de punições para o crime consumado e para a tentativa, atenuan-
do-se a pena em relação a esta.595
Diversamente do modo pelo qual a doutrina tradicional trata da maté-
ria, parece que os fundamentos do desvalor do ato e do desvalor do resultado
devem situar-se em outro plano. Todo o complexo dos argumentos utilizados
em torno da relevância do desvalor do ato ou do desvalor do resultado gira
em torno, é verdade, do sentido que se imprime à concepção da norma penal.
Aqui é irrelevante o argumento esgrimido por WELZEL de que a norma
deve ser assim concebida porque, se só proibisse o resultado e não, desde
logo, a conduta a ele orientada, de nada valeria a proteção por ela persegui-
da.596 Esta afirmação é produzida em face de uma concepção extrajurídica
da conduta proibida sobre a base de sua ontologicidade, da qual se originam
os chamados valores ético-sociais que impregnariam a norma penal. Para se
compreender realmente o conteúdo do injusto sob o enfoque do desvalor
do ato e do desvalor do resultado não se deve partir desta concepção, mas
de outros critérios. Como bem recorda KÖHLER, a lei penal toma a ação
humana dentro de uma estrutura própria, resultante das relações que quer
disciplinar e que nada têm a ver com a ética da boa vontade.597
O importante na caracterização do conteúdo de injusto de um deter-
minado fato é verificar três séries de fundamentos referentes ao caráter da
incriminação. A primeira diz respeito à questão acerca do que disciplinar, a
segunda deve referir-se ao modo desta incriminação e a terceira à sua extensão.
A primeira série está condicionada aos aspectos políticos da incriminação,
em que se acentua a necessidade de uma delimitação do poder de intervenção
do Estado delineada sobre o fundamento de que essa intervenção só pode
efetivar-se na medida de sua necessidade, quer dizer, quando haja lesão ou
perigo concreto ao bem jurídico. A incriminação não corresponde, então,
595. JESCHECK/WEIGEND . Lehrbuch des Strafrechts, p. 238 et seq.; ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 324
et seq.
596. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán, p. 12 et seq.
597. KÖHLER, Michael. Strafrecht, AT, Berlin-Heidelberg-N. York, 1997, p. 12.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 315
primariamente, a uma função finalística de assegurar uma determinada ordem
ou a consecução de ideais políticos, ou a realização de uma vida moral, vir-
tuosa ou intimamente correta. Deve-se recordar aqui o sentido conferido por
MACKIE ao direito, em geral, de que as normas não existem para garantir o
estabelecimento de um objetivo moral determinado, como a vigência dos valo-
res ético-sociais, mas, ao inverso, a disciplina jurídico-democrática do exercício
da liberdade individual é que pode proporcionar a sua construção, não, porém,
transformando o Estado em órgão protetor do que entenda ser correto, senão
delimitando-se-lhe o poder de intervenção. Assim, a questão do que incriminar
está condicionada pelo sentido da necessidade de assegurar este exercício da
liberdade, primeiramente, com vistas ao próprio Estado, mediante a restrição
de seu poder e depois, em relação aos sujeitos individuais. Os bens jurídicos,
portanto, funcionam nesta fase como pontos de referência, que estabelecem
concretamente os marcos da intervenção. Uma vez estabelecidos democratica-
mente estes marcos de referência, não por um partido político ou por grupos
de qualquer natureza ou origem, mas por um processo de escolha no qual se
possa assegurar a participação de todos, aos moldes traçados pela teoria do
discurso democrático, será possível identificar o que efetivamente se incrimina.
A segunda série de fundamentos diz respeito ao modo dessa incrimi-
nação. Aqui são obedecidos aqueles parâmetros de garantia já indicados na
construção dos tipos de delito, isto é, a descrição estrita da conduta incri-
minada e sua confrontação com os direitos fundamentais. Neste estágio tem
lugar a apreciação dialética, conjunta e separada, da tipicidade e da antiju-
ridicidade e sua aferição.
Finalmente, na última série de fundamentos deve-se decidir acerca da
extensão da incriminação. Neste ponto é que emerge a questão da imputação
objetiva e do desvalor do ato e do desvalor do resultado.
Assim, constituem, no fundo, uma desfiguração da teoria da imputação
todas as formulações que se fazem acerca de que, em face da norma determi-
nativa ou proibitiva, se configura um desvalor do ato e, em face da norma
valorativa, um desvalor do resultado, com vistas a estabelecer que o conteúdo
do injusto está condicionado à forma e ao modo de execução da ação. Sim-
plesmente, é incabível uma articulação dogmática desses dois aspectos do
injusto sem relacioná-los à teoria da imputação. Poder-se-ia perguntar: para
que serve afinal o desvalor do ato ou o desvalor do resultado? A doutrina tem
sempre a mesma resposta: para poder incriminar tanto a tentativa quanto
316 TEORIA DO INJUSTO PENAL
o delito consumado, ou para fundamentar o tipo dos delitos culposos. Isto
passa necessariamente por uma decisão acerca de se efetivamente o resultado
pode ser atribuído ao sujeito ou se a ação se situava dentro ou fora do âmbito
do risco permitido ou do alcance do tipo. Veja-se, por exemplo, que os fatos
que invariavelmente suscitam essa distinção e que ressaltam a qualidade da
execução do injusto, como os casos de erro na execução ou de tentativa
inidônea, são efetivamente pontos referenciais da imputação objetiva, nor-
malmente resolvidos pela doutrina no setor do dolo, mas que dizem respeito
a soluções que independem de uma indagação subjetiva. Daí ser correto, sob
este aspecto, o sistema de JAKOBS ao compor sua teoria do delito como
uma teoria da imputação, na qual se situam também as formas do injusto.598
Por conseguinte, havendo relação direta entre os princípios da impu-
tação objetiva e a forma de execução do injusto, toda a matéria referente ao
desvalor do ato e ao desvalor do resultado perde significado como elemento
autônomo de sua configuração, quer dizer, a questão da norma determinativa
ou proibitiva, de um lado, e da norma valorativa, de outro, perde a impor-
tância que a doutrina tradicional lhe dispensa.
De qualquer modo, tratando-se da matéria dentro do processo de im-
putação, é preciso estabelecer os paradigmas pelos quais se deve orientar o
conteúdo de injusto. Normalmente, como já vimos acima, o que se discute,
em primeiro lugar, é acerca da ponderação entre ação e resultado no injusto.
Aqui se situam basicamente três posições.
A primeira posição, vinda do finalismo e de seus seguidores mais di-
retos, como ARMIN KAUFMANN e ZIELINSKI, quer fundar o injusto
exclusivamente na formação da vontade do sujeito, de modo que a norma
penal extraísse a matéria da proibição da sua decisão antijurídica. Neste
caso, a proibição não seria traçada previamente pelo legislador, mas sim,
pelo próprio autor do delito. Desde que o agente se imaginasse desde logo
no âmbito do injusto, este já se teria iniciado e estaria completamente
preenchido. Evidentemente que esta postura, como já afirmamos, é incom-
patível com um sistema jurídico de caráter democrático, porque o injusto
não pode ficar na dependência exclusiva de um ato mágico de esclarecimen-
to, por parte do juiz, acerca do momento em que o sujeito decidiu, segundo
suas próprias perspectivas, a se opor à determinação da norma. Uma tal
598. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 167; entendendo também que o desvalor do ato se relaciona di-
retamente à imputação: MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita. La imputación objetiva del resultado,
Madrid, 1992, p. 67.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 317
postura é basicamente ética e toma a norma de conduta como uma norma
de dever. Para essa concepção é absolutamente sem significação a questão
da imputação objetiva, porque o resultado é aqui representado como mera
condição objetiva de punibilidade.
A outra posição é seguida pelos partidários da teoria causal, que veem
o resultado como parte integrante da ação e consequentemente como único
fundamento do injusto. Se o resultado é elemento da ação, a proibição só pode
ser executada sobre uma relação de causalidade precisa, segundo a teoria da
condição. Causalidade e resultado constituem, assim, o conteúdo do injusto.
Finalmente, uma posição intermediária, hoje dominante, trata o injus-
to tanto sob o aspecto da ação quanto do resultado. Esta última variante não
está de todo desacertada, apenas carece de uma precisão dogmática.
No momento em que, desvinculando-se da teoria causal, se pretende
que o injusto se situe sob uma avaliação incidente sobre a ação e sobre o resul-
tado, descarta-se a ideia de que a incriminação possa resumir-se unicamente
à verificação da relação de causalidade entre ação e resultado. Ao condicionar
a incriminação à forma e ao modo da realização do tipo, seus partidários o
fazem, porém, exclusivamente, sob o enfoque do juízo de valor normati-
vo, sem se importar acerca do conteúdo desse próprio juízo de valor. Nas
duas posturas anteriores, há de certa forma um comprometimento com este
conteúdo, por um lado, sobre uma base puramente subjetivista, da decisão
individual, de outro, sobre uma base puramente objetiva, de estreitamen-
to causal. Representam elas duas posturas ideológicas bem determinadas,
ambas radicais e punitivas: a primeira, fazendo do direito um instrumento de
conscientização moral, expresso em um processo de interpretação e decisão
judicial; a segunda, calcada na responsabilidade objetiva. Para contornar essas
posturas, não basta a consideração de que no conteúdo do injusto desem-
penham papéis relevantes tanto a ação quanto o resultado, mas demonstrar
que a forma e o modo de incriminação devem corresponder a juízos de ade-
quação e idoneidade, que determinem se eles se situam ou não no âmbito
de alcance do tipo e das permissões, bem como se são aptos a produzirem
uma lesão ou um perigo concreto de lesão do bem jurídico. Neste contexto,
tanto o desvalor do ato quanto o desvalor do resultado devem sua existência
ao valor incidente sobre a conduta e sobre o resultado decorrente do juízo
de imputação, com vistas à afetação do bem jurídico.
Diversamente do que entende, por exemplo, MARTINEZ
318 TEORIA DO INJUSTO PENAL
ESCAMILLA,599 não se deve fazer derivar a imputação objetiva do sentido
que se dê ao injusto, mas exatamente em sentido dialético: o conteúdo do
injusto está na dependência de como se trata a questão da imputação e a
imputação está vinculada à estrutura da norma criminalizadora, que tem
como pressuposto uma conduta performativa, realizada no mundo da vida
e capaz de produzir uma alteração sensível no bem jurídico.
Se a questão da imputação é prescindível, porque o que vale é somente
a decisão do sujeito, significa que a norma penal está sendo considerada não
como uma norma jurídica de conduta, que projete as linhas divisórias entre
o lícito e o ilícito, mas sim como uma norma moral de determinação. Por
outro lado, se a imputação só se baseia na afirmação da causalidade – a cau-
salidade é de qualquer modo um critério de imputação – o injusto acentua
o caráter do desvalor do resultado. Neste caso, a norma está orientada pela
produção de efeitos, sendo o injusto consequência de mero juízo de consta-
tação. Contudo, o injusto não pode ser visto apenas como consequência de
mero juízo de constatação, porque, então, não seria necessária uma avaliação
da incriminação em face dos direitos fundamentais. Bastava que se afirmasse
a existência de uma relação de causalidade para convalidá-la. Aqui está o
grande defeito de uma concepção puramente causal e mecanicista da reali-
dade jurídica: a constatação da causalidade dá validade, por sua vez, à norma
incriminadora. Diante da constante abstração produzida hoje pela doutrina
no âmbito da norma penal, deve-se ressaltar que na teoria causal, pelo menos,
o processo de validação é perceptível e concreto. Nos seguidores modernos
do finalismo, o processo de validação é incerto, porque fica dependente da
decisão judicial acerca de uma circunstância que só o sujeito detém, que é o
momento exato e a extensão de uma postura absolutamente subjetiva frente
ao sistema de valores que se quer preservar. Do mesmo defeito não escapam
as teorias funcionalistas, que trabalham o injusto, exclusivamente, sob o
aspecto da estabilidade da norma.
A interpretação dos elementos da imputação, sob o pressuposto do
alcance do tipo, de um lado e da permissão do risco, de outro, ajusta a incri-
minação, primeiramente, a um sistema de valores que pode ser questionado
e, portanto, não é absoluto; em segundo lugar, ajusta-a às condições reais
e objetivas do sujeito, independentemente de sua decisão subjetiva ou de
sua intencionalidade. Por sua vez, a vinculação da norma criminalizadora
599. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. (Nota 598), p. 62.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 319
ao modelo de conduta performática, atribuída a uma pessoa deliberativa,
no mundo da vida, impede as espiritualizações provocadas pelo legislador
em torno de suas concepções morais. As condições reais do sujeito, tomado
como pessoa deliberativa, devem ser postas em ligação com a forma e o modo
de execução da ação, bem como com a forma e o modo como se produziu o
resultado. Se a ação concretamente verificada não estiver situada nas condi-
ções de execução pressupostas pelo tipo de injusto, este não se constituirá; da
mesma forma, quando o resultado se afastar dos limites do risco permitido.
Esta mesma necessidade de delimitação da incriminação foi também percebi-
da por MIR PUIG, que a vincula ao critério da previsibilidade, enfatizando
que, se “nos delitos de resultado, a efetiva causação deste não basta se não for
previsível, seria incoerente admitir que nos delitos de mera atividade bastasse
a efetiva realização material da conduta quando não fora previsível que os atos
praticados pudessem constituir tal conduta”.600 Vê-se, então, que mesmo para
aqueles que insistem na diferenciação causal entre delitos de mera atividade
e delitos de resultado, é necessário construir os paradigmas da delimitação
do injusto, com o fim de diminuir a extensão de seu conteúdo, que não será
alcançado simplesmente através da mera objetivação da causalidade e muito
menos da finalidade, traduzida na postura ou decisão subjetiva.
Concebida a constituição do injusto sob estes pressupostos, pode-se
então diferenciá-lo nas categorias dolosas, culposas e omissivas. Entretanto,
diversamente do que propõe o finalismo, a introdução do dolo no tipo não é
uma consequência necessária, por força do conceito final de ação, mas como
forma de antecipar no injusto todo o momento normativo da total delimitação
do poder de punir, ainda que sob a perspectiva de uma conduta performática.
Sob esta maneira de ver o injusto, o tratamento do dolo no tipo e a
constituição de tipos culposos e omissivos, em moldes diversos daqueles
dos delitos comissivos dolosos, é uma decorrência também de sua função
de garantia. Da mesma forma que tipo e antijuridicidade devem estar em
uma relação alternativa, de unidade e autonomia, conforme seja necessário
reforçar a segurança jurídica, os elementos do dolo podem circular entre o
injusto e a culpabilidade, de modo a tornar acessível a ponderação que se
deve realizar entre suas espécies – dolo direto e dolo eventual – e seus efeitos
em um e em outro setor. Isto também proporcionará como consequência
uma humanização da própria culpabilidade, que deixará de ser um juízo
600. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1990, p. 250.
320 TEORIA DO INJUSTO PENAL
puramente normativo sobre critérios intangíveis para se adequar ao sujeito,
subordinando-se aos mesmos limites de garantia do injusto.
Mais adiante, veremos essas consequências, ao tratarmos dos efeitos da
estrutura do injusto. Aqui basta-nos a edificação do conteúdo do injusto sob
a perspectiva de garantia. Talvez só desta maneira é que será viável a cons-
trução de um conteúdo de injusto realmente correspondente ao fim político
de proteção do sujeito.
Como a imputação que constrói o injusto não é uma questão pura
de tipicidade, mas se estende também a temas de permissão, os mesmos
elementos que disciplinam a teoria do alcance do tipo e do risco devem ser
avaliados em ambos os setores, igualmente através do método dialético de
associação e dissociação. Sobre estas bases será agora possível a elaboração de
uma estrutura para a antijuridicidade.
3. A ANTIJURIDICIDADE
Uma conduta só pode ser qualificada de ilícita, não apenas quando se
ajustar aos elementos do tipo e aos pressupostos de imputação, mas também
quando confrontada com as normas permissivas. Geralmente, fala-se aqui de
uma relação de regra e exceção, mas isto corresponde a uma concepção causal
e neutra do injusto. A relação que se processa entre as normas de proibição
e determinação, de um lado, e as normas permissivas, de outro, compõe a
ordem jurídica sob paradigmas de garantia individual e decisões democráti-
cas. Não comporta a ordem jurídica uma relação de regra e exceção, porque
simplesmente ambas se encontram subordinadas a preceitos fundamentais de
proteção dos direitos do sujeito, inseridos na Constituição e nos acordos e
pactos internacionais. A ordem jurídica, portanto, não é um amontoado de
normas estáticas, cuja dinâmica se desenvolve dentro do próprio sistema, nem
uma ordem moral, que se oriente por valores naturais ou extrajurídicos, mas
normas que têm no sujeito sua razão de ser e que estão positivadas para serem
concretamente perceptíveis e possam assim desempenhar uma determinada
função. Especificamente no âmbito do direito penal, como se trata de normas
de conduta pública, implicam, de certa forma, uma disciplina na relação entre
sujeito e Estado, de tal modo que este, mediante acordos democraticamente
realizados no plano temporal, legisla-as delineando seu campo de atuação.
Nesse processo de interação entre Estado e sujeito, a regra não é a conduta
incriminada, mas a liberdade de atuação. Assim, quando se trate de especificar o
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 321
conteúdo da antijuridicidade, há que se desdobrar a sua análise em dois planos.
Em um primeiro plano, sob a dimensão de uma norma geral de permissão,
quer dizer, a norma geral de permissão não é uma norma só, mas engloba
todos os preceitos que assegurem os direitos individuais, a partir da estrutura
do Estado democrático sobre a base da proteção à pessoa humana. A partir
desta dimensão se desenvolvem os objetos não apenas do direito penal, como
também, principalmente, do direito constitucional. Por esta dimensão, é pos-
sível declarar a invalidade da norma incriminadora, bem como lhe restringir o
alcance antes, durante ou depois de sua aplicação. Em um segundo plano, tra-
ta-se de decidir concretamente se a conduta que tenha preenchido os elementos
do tipo e seus pressupostos no tocante à imputação está, de qualquer modo,
autorizada por uma norma expressa ou pelo sistema jurídico. Para retratar com
fidelidade este segundo plano, deve-se reparti-lo em três segmentos. O primeiro
segmento diz respeito ao método de sua análise. O segundo segmento engloba
seus elementos constitutivos. O terceiro segmento, os princípios gerais que
informam suas normas particulares e seus efeitos.
(1) OS MÉTODOS DE IDENTIFICAÇÃO
Normalmente, as normas que autorizam uma determinada conduta,
como aquelas da legítima defesa e do estado de necessidade, por exemplo,
são tratadas através de um método negativo de identificação, quer dizer, uma
vez não verificada qualquer circunstância que se inclua em seus pressupostos
– por exemplo, não reconhecida a legítima defesa ou o estado de necessidade
– se afirma a ocorrência do injusto penal.
Esse método negativo de identificação, entretanto, deve ser revisto. O
fundamento principal desta revisão reside em duas circunstâncias.
A primeira: se a constituição do tipo de injusto está subordinada a um
processo de imputação, em que sua afirmação depende da negativa da aferição
relativa à inclusão ou não da ação no alcance do tipo ou no âmbito do risco
permitido, a análise das hipóteses configuradoras das causas de justificação, da
mesma forma, deve partir de que, em tese, a conduta está autorizada e só deixa-
rá de sê-lo, se demonstrada a sua não incidência, isto é, que esta conduta não se
inclui nos pressupostos da autorização concedida. Esta primeira circunstância
está, assim, deduzida da configuração dos elementos do processo de imputação,
que é o mesmo, tanto no tipo quanto na antijuridicidade.
A segunda circunstância deriva do princípio constitucional da presunção
322 TEORIA DO INJUSTO PENAL
de inocência que, como vimos acima, não é exclusivo do processo penal,
senão de todas as normas, até mesmo das normas de direito administrativo
e de direito do trabalho.601 Se há uma presunção de que todo o processo de
imputação só se torna válido quando descartadas todas as chances de sua
exclusão, da mesma forma todas as condutas devem ser tidas como corretas,
salvo quando se demonstrar o contrário.
Situada a matéria nesse sentido, as causas de justificação se compõem,
juntamente com os elementos do tipo, em um mesmo processo de imputação.
Se o método de aferição parte do mesmo pressuposto, está claro que a
interpretação dos elementos das causas de justificação tem que seguir também
um critério puramente objetivo, não interessando em sua análise se o tipo
foi realizado porque o sujeito realmente quis executá-lo ou se sua execução
se edificou sobre a base da violação de uma norma de cuidado objetivo ou
ainda se a execução do tipo derivou de um processo de atribuição ou equipa-
ração, como ocorre nos delitos omissivos. Em qualquer desses casos, o juízo
de antijuridicidade é objetivo.
(2) OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
Quanto aos elementos constitutivos das causas de justificação ou, em
sentido mais geral, das normas permissivas, a teoria causal, desde o enunciado
de VON LISZT, considera que elas se compõem de características puramente
objetivas, não se indagando, quando de sua aferição, se o agente realmente
quis realizar a ação conforme a forma e o modo da autorização concedida ou
não. Assim, se alguém atuasse objetivamente em legítima defesa, estaria desde
logo justificado, ainda que fosse sua intenção matar o agressor.602
Por influência do neokantismo, primeiramente, e, depois, do finalismo,
foram-se introduzindo nas causas de justificação características subjetivas,
decorrentes da transposição para este setor dos mesmos fundamentos do
tipo de injusto. Assim, se o tipo de injusto contém elementos subjetivos e se
o desvalor do ato e do resultado têm em vista precisamente a orientação da
conduta, as causas de justificação devem compor-se de elementos objetivos
601. Nesse sentido, a esmagadora maioria da doutrina espanhola: ROMERO ARIAS, Esteban. La presunci-
ón de inocencia. Estudio de algunas de las consecuencias de la constitucionalización de este derecho
fundamental, Pamplona, 1985, p. 119 et seq.; VÁZQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de inocencia
del imputado e íntima convicción del tribunal, Barcelona, 1984, p. 298 et seq.; VALLEJO JAÉN, Ma-
nuel . La presunción de inocencia en la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1987, p. 31 et seq.
602. Ainda com este sentido, a maioria absoluta da doutrina italiana: MANTOVANI, Ferrando. Diritto Pe-
nal, Parte Generale, Padova, 1988, p. 137; FIANDACA, Giovanni/ MUSCO, Enzo. Diritto penale,
Parte generale, 2ª edição, Bologna, 1997, p. 195.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 323
e subjetivos, estes últimos referentes, portanto, à vontade de praticar a ação
justificada, ou quando muito, à consciência de seus pressupostos.
Com a moderna vertente da teoria social da ação, que é no fundo um
desdobramento da teoria finalista, se esclarece que a justificativa completa
só ocorrerá quando preenchidos os elementos objetivos e subjetivos, porque
enquanto os primeiros justificam o desvalor do resultado e assim o compen-
sam ou eliminam, os últimos eliminam o desvalor da ação. Esta parece ser
por ora a teoria dominante.603
A questão, entretanto, não se situa na necessidade dogmática de uma
correspondência linear entre os elementos fundamentadores do tipo e aque-
les que integram as causas de justificação, de tal modo que o ato só estaria
justificado se essa correspondência se verificasse em toda a sua extensão. Esta
abordagem só terá sentido caso se compreenda o tipo como consequência
de uma avaliação efetuada sobre os elementos da conduta, no sentido de
sua constituição, quer se tome a conduta no seu contexto final, quer social,
isto é, caso se tome a conduta com seus elementos naturais como dado
vinculante à forma e ao modo de sua incriminação. Porém, se o tipo é visto
como um conjunto de elementos delimitadores da conduta incriminada,
independentemente da sua constituição, torna-se irrelevante para justificar
determinado ato configurado como típico exigir-se que se efetue sobre esse
ato uma projeção de circunstâncias objetivas e subjetivas, de forma a que as
circunstâncias objetivas eliminariam o desvalor do resultado e as subjetivas o
desvalor do ato. Conforme ficou demonstrado anteriormente, deve-se excluir
do desvalor do ato toda a avaliação da conduta centrada na decisão do agente,
mas tomando-a apenas dentro de um processo de imputação. Se assim se
trata, não há qualquer exigência prévia de ordem dogmática para a adoção
dos elementos subjetivos de justificação. Esses elementos podem ou não
subsistir no âmbito das justificantes, à medida que isso se torne necessário
no caso concreto em face de dificuldades de sua avaliação para verificar se
além de típica, a ação é ainda antijurídica. Por exemplo, se alguém provoca
deliberadamente uma situação de legítima defesa para dela se beneficiar, tor-
na-se necessária uma avaliação dos momentos subjetivos da conduta para se
saber se efetivamente subsiste ou não a legítima defesa. Essa avaliação, porém,
não é uma exigência de ordem dogmática como decorrência imprescindível e
incontornável do conceito de conduta final, ou da consideração da decisão do
603. Indicações em WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, 1998, p. 84.
324 TEORIA DO INJUSTO PENAL
agente, senão uma fórmula que deve ser usada para ponderar adequadamente
se o conflito desencadeado com essa provocação deve ou não ser solucionado
mediante a intervenção estatal no âmbito criminal.
Nos casos em que se torne necessário preencher os elementos das
causas de justificação com características igualmente objetivas e subjetivas,
em analogia à constituição do tipo de injusto, há também a imperiosidade
de submeter esse trabalho a um processo de delimitação.
Essa delimitação deve ser efetivada em dois blocos.
Em um primeiro bloco, a constituição dos elementos das causas de
justificação deve corresponder à forma e ao modo de limitação da imputação
extraída dos elementos do tipo. Isto quer dizer que os elementos das causas
de justificação comportam características objetivas e subjetivas, em princípio,
somente quando se trate de fatos dolosos. Se, como pensa a doutrina tradi-
cional, os elementos das causas de justificação devem ter correspondência
analógica com os elementos do tipo, seria absurdo que aqui se incluíssem
características subjetivas, quando no tipo de injusto tal não ocorresse. Po-
der-se-ia pensar que, então, isto seria possível quando se tratasse de culpa
consciente, mas ainda nesse caso tal não se deve verificar. É que, na culpa
consciente, o critério de limitação da imputação não tem fundamento vo-
litivo e decorre unicamente de um juízo empírico de previsão. Quer dizer,
na culpa consciente, a afirmação de que o sujeito concretamente previra o
resultado não se assenta em um juízo direto de constatação, como ocorre com
qualquer das modalidades dolosas, senão em uma reflexão acerca de que isto
efetivamente se deu, justamente, porque a investigação aqui é operada sobre
o conteúdo intelectivo do critério de imputação.
Como estamos tratando de garantia individual e como vemos a norma no
seu sentido limitativo, ainda por força do princípio da presunção de inocência
seria absolutamente abusiva uma exigência de que, para justificar uma conduta
desta qualidade – cometida por culpa consciente – , se introduzisse um ele-
mento subjetivo de justificação que não pode ser empiricamente demonstrado.
Por outro lado, esses elementos subjetivos de justificação só podem se
estender àqueles elementos que, por sua natureza, possam ser objeto de uma
apreensão subjetiva correspondentemente aos elementos do dolo e que retra-
tem a situação fática, que é exigida como pressuposto para a ação justificada,
ficando de fora disso todos os demais que, em face do enunciado das normas
permissivas, devam ser apreciados exclusivamente segundo sua objetividade,
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 325
porque inerentes ao próprio juízo de permissão. Assim, por exemplo, na legí-
tima defesa, só importam os elementos que se refiram à agressão, como sua
existência, atualidade ou iminência e injustiça,604 mas não propriamente os
que fundamentam a reação justificada, como a qualidade dos meios empre-
gados e o modo de seu emprego. No estado de necessidade, só interessam os
elementos referentes à situação de necessidade, como a existência e a atuali-
dade do perigo605 e não a questão da ponderabilidade dos bens.
Em um segundo bloco, trata-se de investigar o perfil dessas exigências,
isto é, determinar se basta para caracterizar a justificação que o sujeito tenha
tomado como possível a ocorrência da situação justificante606 ou tenha tido
consciência acerca dos elementos que a compõem607 ou que é necessário que
tenha efetivamente querido atuar conforme o direito, isto é, que tenha reco-
nhecido a situação justificante e atuado de acordo com esse conhecimento.608
A última dessas variantes – de que é requerida uma vontade justifican-
te – é fruto do finalismo, que faz impregnar tanto o tipo de injusto quanto
as causas de justificação dos elementos que integram o conceito final de
conduta. Por outro lado, a exigência de uma perfeita correspondência entre
estrutura do tipo e estrutura das causas de justificação implica uma recons-
tituição, sob um plano final, da teoria dos elementos negativos do tipo,
porque, embora os partidários da teoria finalista a rejeitem, tomam as causas
de justificação como se fossem reais elementos de eliminação do tipo, quando
se trata de indicar o conteúdo dos elementos subjetivos de justificação.
Está claro que essa posição não pode prevalecer diante de uma concep-
ção democrática do injusto, pelo menos, por dois argumentos. O primeiro,
porque a correspondência entre elementos do tipo e elementos das causas de
justificação não pode jamais ser absoluta. É que essa correspondência não tem
apoio na estrutura do tipo como tal, mas no processo de sua imputação, que
segue rumos diferentes em relação ao exercício de uma ação final. O segun-
do, porque a exigência desta perfeita correspondência entre tipo e causas de
justificação, que dará lugar ao dolo ou à finalidade de praticar a ação justifi-
cada, ainda que prescindisse da base do processo de imputação, não se fixaria
604. SANTOS, Juarez Cirino dos, A moderna teoria do fato punível, Rio de Janeiro, 2000, p. 167.
605. Da mesma forma, SANTOS, Juarez Cirino dos. (Nota 604), p. 186.
606. GÜNTHER, Hans-Ludwig. Systematischer Kommentar, Frankfurt am Main, 1992, pré-comentários ao
§ 32.
607. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 641;
608. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 360; JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, p. 328;
MAURACH/ZIPF. Strafrecht, AT, p. 348; WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, p. 84.
326 TEORIA DO INJUSTO PENAL
sobre os mesmos parâmetros daqueles estabelecidos para o dolo. Enquanto
no dolo, a vontade se estende a objetos definidos no próprio tipo, portanto a
objetos perfeitamente identificados, o suposto dolo de justificação só disporia
desses elementos identificados nas causas legais, não nas causas supralegais de
justificação, que não se estruturam sobre definições legais, mas em critérios
sistêmicos da ordem jurídica. Seria evidentemente incomensurável a relação
entre este suposto dolo de justificação e as condições do consentimento do
ofendido, por exemplo, que são criadas exclusivamente pela doutrina, me-
diante um processo teleológico de interpretação das normas de direito. Uma
exigência deste dolo de justificação diante de elementos incertos, quanto a
seus objetos de referência, constitui uma violação do princípio da legalidade,
porque simplesmente se está tornando criminosa uma conduta por mera
criação analógica de suas condições de permissibilidade. Estes argumentos
demonstram, por seu lado, a necessidade de enfocar as causas de justificação
em face da ordem constitucional e não apenas pelos seus elementos consti-
tutivos ou por sua posição sistemática.
Uma vez descartada a exigência do dolo de justificação, resta examinar
as outras duas variantes. A mais conhecida e que ocupa o lugar preferencial
da doutrina é aquela que exige apenas que o sujeito tenha tido conhecimento
das situações fáticas das causas justificantes, por exemplo, que o sujeito saiba
ou haja reconhecido que está sofrendo uma agressão injusta e atual. Neste
aspecto, surgem dois problemas.
O primeiro, em relação aos elementos do dolo. O segundo, em relação
ao conteúdo deste conhecimento. Embora os partidários desta teoria rejeitem
uma estrutura final de conduta, deixam de perceber, sob outro plano, que
estão projetando o elemento intelectivo do dolo do tipo sobre uma causa de
justificação, enfrentando os mesmos problemas da teoria finalista, quando
de causas supralegais. Quanto a estas, a pergunta imediata será: sobre que
elementos deve incidir esse conhecimento? A resposta não pode ser dada
imediatamente com base na indicação precisa do conteúdo desse conheci-
mento, mas de acordo com uma criação doutrinária incidente sobre o caso
concreto, o que parece igualmente violar o princípio da legalidade, que exige
uma prévia definição do que é proibido e permitido.
Desde que se entenda necessário incluir nas causas de justificação elemen-
tos subjetivos, tendo em vista que essas devem corresponder às modalidades de
limitação do processo de imputação, nas respectivas formas de dolo e culpa, a
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 327
melhor solução é dada pela vertente que se satisfaz desde logo, para justificar
a conduta, com a circunstância de que o sujeito tenha tomado como possí-
vel a ocorrência da situação justificante. Esta teoria está de acordo, inclusive,
com duas condições essenciais na configuração do injusto. A primeira é que,
na verdade, a justificação não pode ser vista dentro de um procedimento de
congruência entre tipo e justificação. Esta congruência era o resultado de uma
visão gráfica que MAURACH609 havia elaborado para explicar a constituição
sistemática do tipo finalista e demonstrar a relação entre erro de tipo e tentativa,
quer dizer, o erro de tipo como elemento negativo da tentativa.
Ao elaborar as normas que irão demarcar as zonas do lícito e do ilícito,
o legislador não atua e não precisa atuar com essa congruência sistemática,
porque tanto pode traçar uma norma permissiva genérica que se estenda a todas
as situações típicas e por isso mesmo incongruente, quanto prever uma causa
específica de justificação aplicável, originariamente, a determinadas modali-
dades de delito, como o foi a legítima defesa para com o homicídio e, depois,
estendida a todas as demais figuras típicas. A segunda, em que os elementos
subjetivos que compõem o tipo devem ser vistos dentro do processo de impu-
tação. Assim, as causas de justificação devem adaptar-se não a esses elementos,
mas ao processo de imputação, o que leva a considerar que os elementos sub-
jetivos de justificação têm uma base na própria teoria do risco permitido e
devem ser apreciados ex post, quer dizer, depois da realização do fato e de sua
avaliação global. Somente dessa forma é que se poderá afirmar que no caso
concreto se torna necessária uma ponderação acerca de sua incidência ou não,
para dirimir as questões ainda pendentes. Por outro lado, a ordem jurídica, em
face do resguardo da liberdade individual, permite que o sujeito atue dentro de
certos riscos, cujo limite mínimo não pode ser dado pelo padrão doloso, mas
pelo padrão culposo, pois, do contrário, a vida se tornaria uma rede de regula-
mentos, tão ao sabor da burocracia ritualista. Desta forma, para integralizar as
causas de justificação no âmbito subjetivo, quando isto se torne necessário em
face das circunstâncias, é suficiente que o sujeito tenha tomado como possível
a verificação de uma situação justificante. Isto se dá em caso de dúvida acerca
da ocorrência ou de uma legítima defesa real ou de defesa provocada.
Por exemplo, se alguém é constantemente assaltado e vê dele aproxi-
mar-se no escuro alguém, em situação semelhante àquela de outros assaltos,
não precisa reconhecer efetivamente que está sendo agredido, basta que tenha
609. MAURACH/ZIPF. Strafrecht, AT, p. 283.
328 TEORIA DO INJUSTO PENAL
tomado como possível essa situação de defesa. Se, efetivamente se tratar de
um assalto, sua conduta de reagir à agressão – dependendo da sua moderação
– estará justificada objetivamente, porque as dúvidas acerca de se a situação
fora ou não provocada pelo próprio sujeito deixaram de existir em face da
afirmação de que, no caso, a situação estaria também justificada subjetivamen-
te.610 Esta solução, inclusive, é a única que permite compatibilizar a teoria do
erro de proibição indireto com a solução culposa, quando incidente sobre os
pressupostos típicos de uma causa de justificação reconhecida e, em face de
sua evitabilidade, se socorre da pena do crime culposo. Caso se exigisse um
dolo de justificação, evidentemente não seria possível, neste caso, uma solução
culposa, daí propugnarem os partidários do finalismo por simples atenuação
de culpabilidade. Por outro lado, caso se exigisse o reconhecimento da situação
justificante, poder-se-ia estar diante de dolo eventual. Mas exigindo-se apenas
que o sujeito tenha tomado como possível a situação justificante, já se está
criando uma base para a solução culposa, porque a questão relativa à própria
ação justificante não depende de qualquer elemento subjetivo de justificação,
mas apenas de uma ponderação objetiva advinda da ordem jurídica.
(3) OS PRINCÍPIOS INFORMADORES
Uma vez decidida a questão do conteúdo dos elementos das causas de
justificação, resta agora examinar seus princípios gerais e seus efeitos. Como
bem diz ROXIN, uma sistematização das causas de justificação até agora não
frutificou e parece que isto dificilmente ocorrerá.611 A razão dessa impossibili-
dade sistemática é normalmente atribuída não apenas a erros dogmáticos ou à
diversidade de concepções acerca do injusto, como principalmente à variedade
incomensurável de normas permissivas, que disciplinam os atos segundo para-
digmas de diversos setores do direito e, por isso mesmo, sob enfoques e juízos
diferenciados. Isto é devido não apenas a estes aspectos, que dizem respeito à
estrutura da ordem jurídica, mas às funções que são atribuídas a esses setores
diferenciados. Aqui também as funções e as estruturas se relacionam dialetica-
mente. Apesar disso, ainda que sem unidade, será possível fixar alguns pontos
que podem ser levados à condição de princípios das causas de justificação.
Antes de tudo, será necessário, porém, estabelecer alguns pressupos-
tos. Em primeiro lugar, não se pode restaurar aqui uma teoria monista, que
610. Nesta hipótese, o Supremo Tribunal alemão já havia reconhecido a legítima defesa (BGH VRS 40, 104
e 107, 1971. Embora, neste caso, opte ROXIN pela teoria do reconhecimento, entende viável a teoria da
possibilidade, frente a situações onde não haja sacrifício da vida humana: Strafrecht, AT, p. 537.
611. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 615.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 329
pretenda reduzir todas as circunstâncias e variedades das causas de justificação
a um denominador comum, o que é próprio de concepções totalizantes ou
fundadas em preceitos éticos. Em segundo lugar, as causas de justificação
devem ser vistas como permissões de dupla qualidade: de um lado, como
derivadas de direitos fundamentais, aos quais se devem subordinar; de outro,
como autorizações contingentes, motivadas por circunstâncias acidentais ou
particulares de determinados setores da ordem jurídica.
Diante disso, pode-se dizer que o decisivo para uma pretensão de siste-
matização dessas causas de justificação não é equacioná-las estaticamente, senão
dentro de sua dinâmica, como condições de solução dos conflitos sociais, que se
estendem por todos os setores do direito e se intensificam na realização de uma
conduta criminosa. Como condições de solução dos conflitos sociais, as causas
de justificação, portanto, não podem ser vistas simplesmente como exceções de
comportamentos proibidos, senão como instrumentos de convivência social,
quando muitas vezes a justiça deve ceder lugar à conveniência. Por esta ótica,
qualquer princípio que se pretenda inserir como meio sistematizador dessas
causas de justificação deve estar subordinado a estes paradigmas, que são de
uma sociedade real e não de um sistema simbólico.
A partir desse posicionamento é que se deve também incluir entre as
condições que influem na descaracterização da conduta vista como crimi-
nosa os processos de marginalização social. Se as causas de justificação têm o
objetivo de solucionar conflitos sociais, mais do que nunca terão relevância
esses processos de marginalização como meio de sua composição, quando as
respectivas condutas violarem bens jurídicos. Em uma sociedade desigual, os
conflitos não são solucionados segundo um esquema de regra e exceção, mas
de modo a proceder a uma integração dos sujeitos marginalizados na própria
consecução da ordem jurídica democrática e seus objetivos, entre os quais o
de eliminar as desigualdades e a miséria (Constituição da República, art. 3º,
III). Aos que estão fora da atenção do Estado não se pode aplicar o mesmo
tratamento destinado àqueles que desfrutam do poder.
Desde que observados os limites da convivência, não há impedimen-
tos para que se criem outros princípios ou critérios de sistematização, além
daqueles que normalmente são utilizados pela doutrina. O importante é que
todos sirvam a esses propósitos de possibilitar uma vida harmoniosa e a plena
realização da liberdade individual. Partindo disso, devemos também estabe-
lecer uma diferença entre as causas de justificação como normas permissivas
330 TEORIA DO INJUSTO PENAL
e os princípios que buscam sistematizá-las.
A diferença entre normas e princípios não é pacífica e está caren-
te de melhor esclarecimento, mas podemos considerar que os princípios,
tomando as indicações da teoria do discurso, se destinam a caracterizar
seus objetos dentro de um contexto de maior generalidade, enquanto as
normas permissivas, como causas de justificação, buscam regulamentar
determinado objeto sob um grau menor de generalidade. Há, portanto,
uma diferença, primeiramente, de grau. A este critério agrega ALEXY ainda
um outro qualitativo: de que princípios são instrumentos de otimização
de argumentos, que se caracterizam pelo fato de poderem ser preenchidos
de diversos modos e de que a medida impositiva desse preenchimento
depende não apenas de possibilidades fáticas, como jurídicas, enquanto
normas, na qualidade de regras, podem ou não ser preenchidas. Quando
uma regra vale, então impõe que se faça algo exatamente como determina,
nem mais nem menos.612 Justamente porque princípios valem como argu-
mentos otimizados e dependem das possibilidades tanto materiais quanto
formais, é que se torna absolutamente inviável sistematizar unitariamente
as causas de justificação.
Em relação à ordem jurídica, HABERMAS, como já vimos, trabalha
com dois princípios fundamentais, o de segurança jurídica e o de correção
das decisões, sobre os quais busca fundamentar a relação entre faticidade e
validade.613 A segurança não deve ser entendida, aqui, como segurança pú-
blica, mas segurança de que a decisão jurídica se oriente para a consecução
de objetivos democráticos.
ROXIN entende, por sua vez, que se devam considerar os contornos
dos princípios de ordem social, que se desdobram em inúmeros corolários,
conforme as diversas causas de justificação em espécie. Por exemplo, na legí-
tima defesa vigoram os princípios da proteção individual e da manutenção
ou confirmação do direito. Ao agredido se lhe faculta agir para se proteger
frente à agressão e, ao mesmo tempo, para reafirmar a validade do direito
na sociedade, ainda que pudesse ter chamado a autoridade para defendê-lo.
Já no estado de necessidade defensivo, se combinam os princípios da pro-
teção individual e da proporcionalidade. Frente a um ataque de animais,
por exemplo, o agredido pode proteger-se, mas não há como se dizer que
612. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, 3ª edição, 1996, Frankfurt am Main, p. 76.
613. HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung, p. 242 et seq.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 331
a ordem jurídica precisa ser reafirmada quanto à validade de suas normas.
Já para o estado de necessidade agressivo, o princípio da ponderação de bens
é mitigado pelo princípio da autonomia, quer dizer, a intervenção sobre a
autonomia de terceiro inocente para salvar um bem valioso só é admissível
se, em face do bem em perigo, essa intervenção for igualmente valiosa,614
circunstância que está legalmente representada na exigência de que o perigo
não possa ser afastado de outro modo.
Por seu turno, estima HASSEMER, por exemplo, que se o agredido,
ao se defender da agressão, reafirma a validade da ordem jurídica, por outro
lado, a definição em favor dessa atuação está assentada em um critério de
direito preponderante em contraposição ao direito do agressor, o que leva à
conclusão de ser impossível a subsistência simultânea de duas causas de jus-
tificação, uma em favor do agredido, outra em favor do agressor.615
Por sua vez, JAKOBS pretende classificar os princípios em três grupos,
que corresponderiam a específicas situações justificantes: os princípios de
responsabilidade, da definição de interesses em favor do agredido e de so-
lidariedade.616 Pelo princípio de responsabilidade, entende que o melhor
fundamento para a justificação reside em que o agredido deva responder
pelas consequências de seu comportamento, dentro de um sistema organi-
zativo, isto é, segundo o papel que socialmente desempenha neste sistema,
o que se daria nos casos de legítima defesa, estado de necessidade defensi-
vo, direito de resistência frente a agressões, prisão provisória, autoajuda e
inúmeros direitos relativos ao exercício de cargos ou ofícios públicos. Pelo
segundo princípio, a justificação ocorreria porque a vítima teria definido
em seu proveito as modalidades de intervenção aceitáveis, administrando-as
em categorias determinadas, como acontece nos casos de consentimento
real ou presumido ou de estado de necessidade em favor de terceiro. Fi-
nalmente, o princípio da solidariedade fundamenta a justificativa porque
aqui se há atuado em favor de outras pessoas ou da comunidade, nos casos
de exercício de funções ou no estado de necessidade agressivo. Todos esses
princípios, entretanto, são coordenados pelo critério de proporcionalidade,
em uma relação custo/benefício, de modo que se possa afirmar um saldo
positivo em favor da vítima ou do agredido.617
614. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 616 e ss.
615. HASSEMER, Winfried. “Rechtfertigung und Entschuldigung im Strafrecht”, p.216.
616. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 350.
617. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 350/351.
332 TEORIA DO INJUSTO PENAL
Estes critérios todos, como se pode ver de seus próprios enunciados,
se deixam impregnar pelo sistema adotado. JAKOBS pretende extraí-los de
uma concepção basicamente centrada no seu conceito de ação, como “reali-
zação evitável do resultado, sendo considerado resultado já a execução de um
movimento corporal (delitos de mera atividade), ou uma consequência mais
além desse movimento corporal (delitos de resultado)”, entendendo, por sua
vez, por evitabilidade, o próprio dolo ou a culpa, que “vincula o resultado à
motivação”, mas neste caso só “importam aqueles resultados que sejam co-
nhecidos (dolosos) ou pelo menos cognoscíveis (culposos), e conhecidos ou
cognoscíveis como consequência de um processo de motivação”, que pode ser
considerado como “as direções de impulsos voluntariamente conformadas ou
voluntárias e conformáveis (nos automatismos) sem uma atividade corporal
posterior”. Diante dessa complexa definição, passa a definir o sistema como
“uma conexão psicofísica de efeitos entre a motivação e o aparelho motor”, de
sorte que “o que interessa é o output deste sistema”, sendo assim irrelevante a
forma como o sujeito ajuste essas direções, ou seja, as motivações pelas quais
se faz responsável no setor do injusto.618 O sujeito é entendido, desta forma,
como um subsistema organizado do sistema social, no qual não interessam
as influências externas (input), mas somente suas reações (output), daí a invo-
cação do princípio de responsabilidade como fundamento da justificativa da
legítima defesa. Quem, por isso, intervém dolosa ou culposamente no âmbito
de organização de outro, deve responder por essa intervenção, sujeitando-se à
reação da vítima, que nesse caso atua em favor da validade da ordem jurídica.
No sistema proposto por ROXIN, não existe um comprometimen-
to com determinada forma de compreensão da conduta humana. Embora
funcionalista, baseia-se em uma relação normativa de ordem pública para jus-
tificar essa reação, dando praticidade às decisões acerca do injusto, o mesmo
fazendo HASSEMER, para quem, entretanto, não será a legalidade do ato o
decisivo em sua justificação, mas sim a norma protetiva que está por detrás
da constituição do tipo de injusto, o que explica o porquê da adoção, nesta
hipótese, do princípio do direito preponderante.619
Tendo em vista a orientação imprimida à norma penal, que se di-
ferencia das normas de direito privado não apenas em face do objeto que
quer regular, mas principalmente pelas limitações que impõe ao Estado no
618. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 775/776.
619. HASSEMER, Winfried. (Nota 615), p. 210.
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 333
exercício do poder de punir, é absolutamente questionável que se possa re-
duzir a sistematização das causas de justificação a esquemas organizativos,
como se o sujeito fosse puramente um indivíduo biológico, ou um subsis-
tema social, ainda que compreendido no contexto das funções que possa
desempenhar nesse sistema. Neste caso, deve-se ter em conta, em primeiro
plano, essa função limitativa da norma penal, que deve servir de paradigma
a todas as formas de justificação.
Em face disso, devem ser vistas as normas permissivas não simplesmen-
te como meras autorizações, senão como projeções efetuadas pelo legislador
sobre situações que considera de antemão, como excluídas da intervenção
estatal. Justifica-se, assim, uma conduta, em primeiro lugar, porque em deter-
minadas relações humanas conflituosas, em face da prevalência da liberdade
individual e por variados motivos, não se chegou definitivamente à conclusão
de que uma das partes, justamente aquela que defendeu o bem jurídico em
face da agressão praticada pela outra, tenha ingressado na zona do ilícito.
Quer dizer que o Estado, pelo princípio da intervenção mínima, deve deixar
que os conflitos se resolvam, em um primeiro estágio, conforme a orientação
que as próprias partes envolvidas lhe imprimam no caso concreto. Em segun-
do lugar, porque em virtude de uma ponderação de bens e valores, a lesão
de bem jurídico se vê compensada pela possibilidade de se evitar mal maior.
A conjugação do respeito à autonomia de decisões e da ponderação
de bens parece constituir o filão para se elaborar uma teoria das causas de
justificação. Neste passo, não se deve propugnar por uma solução absoluta-
mente correta, senão por aquela que mais se ajuste a um sistema que faz da
liberdade individual o primado das indagações e efeitos da ordem jurídica.
Aqui, será então perfeitamente cabível a discussão em torno daqueles dois
princípios gerais de uma ordem democrática assentados por HABERMAS:
de alcançar a segurança jurídica dentro de um juízo de compatibilidade com
uma decisão correta. Se o primado é da liberdade individual, o sistema de
justificativas orientado pelo princípio da segurança jurídica deve procurar
garantir essa liberdade individual mediante um esclarecimento adequado dos
limites permitidos do atuar estatal.
Uma vez assentados esses limites, através de normas que possam ser
conhecidas por todos, quer quanto à proibição ou imposição, quer quanto
à permissão, a esses se associam os critérios procedimentais necessários à
decisão correta, os quais, entretanto, devem ficar condicionados não apenas
334 TEORIA DO INJUSTO PENAL
à norma formal ou ao discurso do melhor argumento, senão às condições
reais do sujeito. Por esta razão, afiguram-se como impensáveis os princípios
que procurem sistematizar a matéria unicamente sob um paradigma formal
e universal, como também sob o prisma de uma autorregulação sistêmica.
O sujeito não pode ser visto sob o esquema de um círculo integrado de
organização, no qual suas diversidades sociais são retratadas apenas por seus
papéis, que podem servir de bons argumentos para a decisão de certas im-
putações, mas que deixam escapar, desta decisão, os processos de exclusão
social, pelos quais se retira dos sujeitos sua própria função como pessoa. Ao
lado de todos esses princípios sistêmicos e de ordem pública ou do direito
preponderante, há que se edificar um sistema de causas de justificação que
também insira nas suas normas a possibilidade de uma flexibilização em face
da exclusão. Assim, em países que são objetos preferenciais de exclusão de
um mundo globalizado, o sujeito não é um subsistema organizado. É um
sujeito que se encontra à margem do social, para o qual se torna indiferente
a separação entre justificação e desculpa, porque os traços delimitativos do
lícito e do ilícito já não podem mais ser esclarecidos. Para este, pois, a decisão
correta será aquela que, desde logo, antecipe para o âmbito das causas de
justificação todos os pressupostos que só teriam sentido como elementos da
culpabilidade, para excluí-lo da imputação.
Geralmente, quando se trata de indicar a consequência penal de uma
causa de justificação, assume destaque o problema referente às chamadas jus-
tificantes incompletas, nas quais, embora presentes todos os seus pressupostos
objetivos, não se tenha preenchido seu segmento subjetivo. A doutrina tem
pugnado ora pela caracterização de delito tentado,620 ora pela punição por
delito consumado.621 No Código Penal espanhol de 1995, adotou-se no seu
art. 68 uma solução de compromisso, ao prever-se para esse caso uma atenua-
ção de pena na mesma quantidade da atenuação referente ao crime tentado
(art. 66), tornando, por isso, insubsistente a posição doutrinária de CEREZO
MIR que pugnava, anteriormente, pela ocorrência de um injusto integral.622 É
620. Assim, por exemplo, a maioria: ROXIN Claus. (nota 270), p. 644; STRATENWERTH, Günther. Stra-
frecht, AT, p. 152; JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, p. 330; KÜHL, Kristian. Strafre-
cht, AT, p. 130; MAURACH/ZIPF. Strafrecht, AT, p. 350; WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, p. 85.
621. Assim, por exemplo: ZIELINSKI, Diethart. isvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de
ilícito, p. 313; ZAFFARONI/ PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 576; WELZEL,
Hans. Derecho Penal Alemán, p. 122; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Rio de
Janeiro, 1991, p. 185.
622. CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español, 4ª edição, Madrid, 1994, p. 456; agora, porém,
com outro entendimento, em face do novo código: Idem, “La regulación del iter criminis y la concepci-
ón del injusto en el nuevo código penal español”, in Revista de Derecho Penal y Criminologia, Univer-
sidad Nacional de Educación a Distancia, nº 1, Madrid, 1998, p. 23
CAPÍTULO 3 – o conteúdo do injusto 335
a mesma postura assumida no código penal português de 1995 (art. 72), que
estipula uma atenuação especial da pena quando existirem circunstâncias que
diminuam de forma acentuada a ilicitude do fato. Ainda que o Código Penal
brasileiro nada disponha sobre esta matéria, a solução pelo crime tentado será,
em princípio, correta, para aquela corrente doutrinária que acolhe os elementos
subjetivos de justificação, se desde logo não se caracterizar uma exclusão da
ilicitude, independentemente sua presença no caso concreto.
Há, entretanto, duas situações que devem ser analisadas com mais
profundidade. A primeira se refere a uma questão levantada por LAMPE e
LENCKNER da justificativa em dois atos.623 Assim, por exemplo, o policial
que deva efetuar a prisão em flagrante, com base no art. 301 do Código de
Processo Penal, só terá sua conduta justificada pelo estrito cumprimento do
dever legal, se o fizer para o fim de conduzir o detido a um procedimento
criminal, mas não para levá-lo a saldar um compromisso financeiro. Nesta
hipótese, ocorrem duas séries de circunstâncias.
Pela primeira, o estrito cumprimento de dever legal só incidirá objeti-
vamente como causa de justificação quando o detido tiver sido conduzido ao
órgão de persecução penal competente e não simplesmente privado de sua
liberdade. Pela segunda, como o elemento subjetivo aqui deve ser estendido
não apenas ao ato da prisão, mas também ao seu efeito, sua ausência poderá
implicar aa caracterização de um delito consumado, dependendo de como
se desenvolveu o procedimento da prisão. A solução do delito consumado
nesta ordem de coisas é resultado não só da ausência do elemento subjetivo
de justificação, mas também da não-observância objetiva do procedimento
da prisão. Quer dizer, então, que esta hipótese não constitui uma exceção à
solução da tentativa, mas uma forma especial de manifestação da causa de
justificação, tendo em vista as características da norma permissiva.624
A segunda se refere a uma situação de conflito de deveres. Muito se
tem discutido sobre seus fundamentos e efeitos, sem grande sucesso, porque
geralmente esse tipo de conflito é tratado como se fora modalidade especial
de estado de necessidade, deixando de lado sua conformidade com o con-
teúdo do injusto.
Convém também distinguir os conflitos aparentes dos conflitos reais.
Para que haja conflito de deveres, é preciso que subsistam simultaneamente
623. SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER. Strafgesetzbuch Kommentar, p. 477.
624. Com este entendimento: ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 645.
336 TEORIA DO INJUSTO PENAL
dois deveres de agir, dos quais só um possa ser atendido, mas sempre com o
descumprimento do outro.625 Todos os demais conflitos ou são aparentes ou
se submetem às regras do estado de necessidade.
Assim, não se pode qualificar de conflito a concorrência de um dever
de agir e de um dever de se omitir, quando por exemplo, o médico diante
do dever de salvar um paciente resolve, mediante ato coativo, retirar sangue
de um terceiro para proporcionar-lhe a transfusão salvadora. Neste caso, não
há conflito de deveres, há estado de necessidade.626 Tampouco há conflito de
deveres, e sim estado de necessidade, na hipótese sempre citada do médico
que viola seu dever profissional de sigilo e comunica a existência de uma
determinada enfermidade contagiosa de seu paciente e com isso evita que
seu colega contraia a infecção.
Quando efetivamente ocorra um conflito real de deveres, será preciso
distinguir duas situações. Se os deveres forem de categorias diferentes, haverá
justificação quando se tenha cumprido o de maior hierarquia. Quando,
porém, se trate de deveres de igual categoria, não há na verdade que se falar
em causa de justificação.
A doutrina trata a colisão de deveres desiguais, sob a prevalência do dever
menor, como se fora causa de exculpação. Entretanto, nesta hipótese, deve-se
seguir a tese de ZAFFARONI, caracterizando-a como caso de atipicidade,627
isto porque, diferentemente das causas de justificação, na colisão real de deveres
de mesma hierarquia, em qualquer das hipóteses aventadas pela doutrina, se
fôssemos seguir os padrões dominantes o sujeito teria cometido ato ilícito. Mas,
dadas as características do fato, configura-se aqui, então, um terceiro estágio
de normatividade, o chamado campo neutro de atuação, no qual o Estado
não poderá intervir porque delineou uma solução jurídica que não pode ser
cumprida pelo sujeito. Relativamente a esses casos, é indiferente que o sujeito
tenha ou não atuado com o conhecimento da situação de fato que fundamen-
ta o dever. Em qualquer caso, deve-se-lhe aqui excluir o juízo de imputação,
vendo neste conflito uma situação análoga à do risco permitido.
625. Assim, ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 778; STRATENWERTH, Günther. Strafrecht, AT, p. 141; WES-
SELS/BEULKE. Strafrecht, AT, p. 234.
626. WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, p. 234.
627. ZAFFARONI/PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 554.
CAPÍTULO 4
OS EFEITOS DA CONCEPÇÃO DO INJUSTO
Muitos são os efeitos de uma concepção democrática do injusto e do
método para a qualificação da conduta que nele se integra, por exemplo,
a função da culpabilidade e sua correlação com a antijuridicidade, o tra-
tamento do erro de tipo e de proibição, os fundamentos da tentativa, os
critérios do concurso de crimes, os princípios do concurso de agentes e a
delimitação de sua responsabilidade. Ainda no âmbito do processo penal,
pode-se entender que a divisão do injusto em duas fases implicará neces-
sariamente uma reconfiguração do exame dos pressupostos processuais ou
das condições da ação penal.
Abordando, de certo modo, essa matéria no âmbito do procedimento
no Estado democrático, entende ROXIN, por exemplo, que a violação ma-
terial de preceitos fundamentais que possa decorrer do exame do caso deve
normalmente implicar o arquivamento do feito, por faltar uma condição
de validade do processo.628 Vê-se, assim, que a recuperação do sujeito no
setor do injusto e a vinculação da incriminação de seu ato aos princípios
de validade da própria norma incriminadora inseridos na Constituição ou
nos pactos internacionais de proteção de direitos humanos não se restringe
aos seus aspectos puramente penais, mas se estendem a todos os setores
do direito nos quais se possa sentir direta ou indiretamente sua influência.
Atendendo a esses fundamentos, a recuperação do sujeito na ordem
jurídica e, especificamente, na teoria do delito produz efeitos relevantes,
que podem implicar sua reestruturação. Esses efeitos são de duas ordens: a)
os que impregnam o injusto a partir da consideração do conceito de pessoa
deliberativa; b) os que resultam de um conceito performático de ação. Essas
duas ordens irão implicar a reconstrução do sistema da imputabilidade e a
formulação do conceito de performatividade.
628. ROXIN, Claus. Strafverfahrenrecht, 25a. edição, München, 1998, p. 162.
338 TEORIA DO INJUSTO PENAL
1. IMPUTABILIDADE E PERFORMATIVIDADE
Não se pretende fazer, aqui, uma reprogramação histórica do desenvol-
vimento do conceito e das funções da imputabilidade. A partir da formulação
de BELING acerca do conceito analítico de crime, em que todo objetivo
integrava o injusto e todo subjetivo compunha a culpabilidade, entendeu-se
que, ao referir-se ao sujeito, a imputabilidade só poderia ser ou pressuposto ou
elemento da culpabilidade. Salvo no que toca aos autores hegelianos, a impu-
tabilidade jamais fora proposta como elemento do injusto, inclusive, para os
juristas que adotaram a teoria finalista da ação e propunham sua subjetivação. A
um injusto objetivo, ou preferencialmente objetivo, não poderia corresponder
um dado pessoal e próprio do sujeito. Como o sujeito só interessava à ordem
jurídica por causa de sua integridade psicofísica, o conceito de imputabilidade
passou a ser construído em decorrência do conceito de sua ausência, ou seja,
de modo invertido. Por este método, a lei deveria ocupar-se de definir o que
caracterizava a inimputabilidade. Com isso, assentava suas premissas no sentido
de estabelecer, a contrario sensu, o conceito de imputabilidade, o que gerava,
por consequência, segundo a dinâmica das interpretações, a assertiva, até hoje
vigente, de que pela regra todas as pessoas são imputáveis.
É importante considerar, porém, que, em determinado momento de
sua produção, pretendeu VON LISZT desvincular-se de sua estrita visão
positivista e enunciar a imputabilidade como a capacidade de realizar uma
conduta social.629
A noção de conduta social desenvolvida por MAX WEBER, carac-
terizada como uma forma de ação estratégica,630 abriu a possibilidade de
uma complementação posterior pela teoria do discurso e pelos enfoques
dos atos de fala, no sentido de uma teoria performática de ação.631 A teoria
performática de ação, compreendida como a conduta centrada nas relações
intersubjetivas do autor para com as demais pessoas, no mundo da vida,
condiciona, por seu turno os elementos da própria imputabilidade. Uma vez
que a ação performática pressupõe uma relação intersubjetiva do autor, este
deve estar também situado nas mesmas condições de contexto das normas
incriminadoras, a fim de que possa ser integrado na ordem jurídica. Faltan-
do as relações intersubjetivas de contexto, o autor não estará capacitado de
629. HEINITZ, Ernst. “Franz von Liszt als Dogmatiker”, in Franz von Liszt zum Gedächtnis, Berlin: De
Gruyter, 1969, p. 443 e ss.
630. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft. Studienausgabe, Tübingen: Mohr, 2014, p. 214.
631. TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito, Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 125 e ss.
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 339
desenvolver uma ação performática que possa ser avaliada como uma conduta
penalmente relevante. Essas relações intersubjetivas de contexto, por sua vez,
podem estar condicionadas a duas séries de fatores: à capacidade psicofísica
do autor e aos comandos culturais que o vinculam. Estas duas condições
dizem respeito, respectivamente, à essência do conceito de imputabilidade e
às condições de performatividade. Em ambos casos, até mesmo por força da
vinculação entre conduta e norma criminalizadora, estará presente, em todos
os sentidos, o conceito de pessoa deliberativa, como elemento essencial da
formação da ordem jurídica democrática.
Deve-se observar, ademais, que a pretensão da teoria crítica do crime de
delimitar o processo de responsabilização do sujeito a partir dos pressupostos
fornecidos pelo direito não pode deixar de lado que o conceito de ação penal
serve justamente para fundamentar e limitar esse processo de responsabiliza-
ção. Uma vez que o conceito performático de ação possibilita compreender o
papel social das pessoas que atuam no mundo da vida, igualmente fica claro
que é possível estabelecer contato intersubjetivo complexo com pessoas com
distúrbios mentais ou menores de idade, de modo a afastá-los da incidência
da norma penal, ainda que se reconheça, em certa medida, que são capazes
de ação, interação e produção social.
Uma vez delineadas as bases de sustentação das relações intersubjetivas,
a análise da imputabilidade e das condições de performatividade deve ser feita
como etapa inicial da configuração do injusto. Portanto, sob este novo enfoque,
a imputabilidade deixa de ser elemento ou pressuposto da culpabilidade, como
sempre foi tratada pela dogmática penal, para se inserir como elemento do
próprio injusto. Se a imputabilidade integra o injusto, como parte do conceito
de ação performática, os casos que caracterizam sua ausência, ou seja, os casos
de inimputabilidade devem ser tratados como hipóteses de ausência de ação.
Por outro lado, nem sempre o autor deve ser avaliado segundo sua capa-
cidade psicofísica, mas sim de conformidade com suas vinculações culturais.
Em toda sociedade pluralista, como é a sociedade humana, independente-
mente dos atributos de raça, sexo, condição social ou origem, subsistem
grupos culturais que se desarrolham em determinados e específicos mundos
da vida, muitas vezes situados dentro do mesmo território no qual vigem as
normas estatais criminalizadoras. Esses diversos mundos da vida engendram,
por seu turno, determinadas formas de pensar e atuar, que diferem, substan-
cialmente, dos elementos configuradores da pessoa deliberativa pressuposta
340 TEORIA DO INJUSTO PENAL
pela ordem jurídica dominante. Se a conduta penalmente relevante pressupõe
no seu autor os elementos de pessoa deliberativa, faz ela parte do injusto,
como ação performática. Os casos, portanto, em que se caracteriza uma
discrepância entre os diversos mundos da vida e os elementos da pessoa
deliberativa vinculados à ordem jurídica dominante, devem ser tratados,
também, como ausência de ação, na forma de ausência de performatividade.
Como consequência, os sujeitos pertencentes culturalmente a mundos da
vida diversos não podem ser considerados como deficientes ou perturbados
mentais. Na verdade, os indígenas em seu estado natural só foram tratados
pela doutrina como inimputáveis por força de uma ficção, hoje incompatível
com um Estado de direito democrático, até porque não são eles e nunca o
foram portadores de distúrbios mentais ou de qualquer outra anomalia de
desenvolvimento. Ademais, dependendo do grau de contato com o mundo
do direito imposto, eles poderão até ter capacidade de ação instrumental
ou mesmo de poder efetuar um juízo sobre suas condutas diante do direito
vigente, mas estarão regidos, legitimamente, por outras normas válidas, que
os eleva a uma categoria diferenciada de pessoas. Ao reconhecer-se que o
pluralismo social e cultural engendra também um pluralismo de regras, fora,
portanto, daquelas emitidas por ato de autoridade, poderá também ocorrer,
no caso, uma verdadeira colisão de normas, cuja solução poderá conduzir à
extinção da antijuridicidade da conduta, tal como se dá com relação às pes-
soas que se encontram inseridas em um processo de marginalização social.
2. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA
De todos os efeitos produzidos na criminalização, o principal decorre
evidentemente do processo de imputação, do qual já foram vistos alguns dos
seus resultados, quando da constituição do tipo de injusto relativamente à
questão da atribuição objetiva de um fato ao sujeito, como obra sua. Esse
mesmo fundamento de individualização do injusto, por sua vez, se estende
não apenas à questão pura da imputação objetiva, senão à edificação das
modalidades essenciais de seu aparecimento, expressas pelo dolo e pela culpa,
que constituem, sem a menor dúvida, a pedra de toque de todo o sistema
penal. Por isso, podemos aqui discutir, primeiramente, esse aspecto dos múl-
tiplos efeitos do injusto, por ser o mais importante e o mais decisivo para
a estruturação de um direito penal de garantia. Saliente-se, ademais, que
neste setor está presente o tormentoso problema da diferenciação entre dolo
eventual e culpa consciente, nem sempre resolvido com absoluta correição
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 341
e cujos resultados têm levado a estados de perplexidades e incertezas, que
talvez possam ser mais bem equacionados no sentido de assegurar aos sujeitos
envolvidos a garantia indispensável quanto à qualificação de suas condutas,
uma vez lançadas as bases de sua configuração normativa.
A divisão dos delitos em dolosos e culposos segue normalmente na histó-
ria dogmática da teoria do delito dois caminhos distintos. O primeiro caminho
é percorrido pela teoria causal e se assenta em que o conceito de delito é uni-
tário para suas formas de aparecimento, as quais só guardam sentido se vistas
no âmbito da atribuição subjetiva, quer dizer, como formas diferenciadas de
culpabilidade. O dolo e a culpa indicariam, assim, modalidades causais de
vinculação psicológica do agente ao fato, em uma reprodução subjetiva de
uma ordem natural, cujo conteúdo poderia ser alcançado cognitivamente. O
segundo caminho é objetivado basicamente pelo sistema finalista, agora aco-
lhido pela maioria da doutrina, por finalistas ou não-finalistas, e tem por base
que as formas dolosas e culposas são extraídas da própria estrutura da conduta,
quer dizer, o conceito de ação, quer sob o aspecto final, social ou normativo,
induz que, desde logo no âmbito do tipo de delito, se proceda à separação
dessas duas formas de manifestação da atividade criminosa. Se a conduta fora
conceituada como o exercício de uma atividade final e o tipo de injusto sua
reprodução legal, seria coerente com o sistema que tanto o dolo quanto a culpa
constituíssem, em primeiro plano, matéria do injusto e não da culpabilidade.
Esses dois esquemas dogmáticos, por seu turno, formam a base sobre
a qual tradicionalmente se executou a diferenciação entre dolo eventual e
culpa consciente. Apesar do fato de que esses esquemas continuem a perdurar
na teoria do delito, parece, entretanto, que a divisão entre delitos dolosos e
culposos não se deve fazer nem como forma de culpabilidade, nem como
desdobramento da estrutura da conduta instrumental, senão em face das
limitações projetadas pela norma penal sob a forma de imputação dessa
conduta ao sujeito, como ação performática.
Essa afirmativa se assenta, entretanto, em dois fundamentos, os quais,
por sua vez, pressupõem a solução de duas questões preliminares. A primeira
questão preliminar está associada a uma indagação de política criminal: se
a norma penal delimitativa está ou não associada à estrutura da conduta. A
segunda questão preliminar resulta da resposta que se dê à primeira e diz
respeito à possibilidade de uma delimitação do âmbito do injusto com ou
sem sua vinculação à estrutura da conduta.
342 TEORIA DO INJUSTO PENAL
A primeira questão preliminar exige uma resposta diferenciada. Uma vez
que a conduta seja enunciada a partir da relação entre meio e fim, portanto,
como conceito instrumental, pode-se afirmar a impossibilidade de que, por
força desse conceito, se possa obter uma delimitação do poder de intervenção
do Estado. Em favor dessa assertiva podem ser invocadas variadas razões, de
ordem causal ou normativa, ou até mesmo funcional, mas a principal delas
reside no fato de que inexiste uma conformidade quanto a essa estrutura ins-
trumental de conduta, se de conteúdo exclusivamente causal, final ou social, e
a modalidade de delito. O finalismo pretendeu sedimentar os delitos, principal-
mente os dolosos, a partir de uma concepção ôntica de conduta, pela qual toda
a ordem jurídica se deveria orientar, quando fosse criminalizar determinado
fato. Tal concepção, porém, não se sustenta em face de um direito penal de
garantia. Ao cidadão se torna absolutamente impossível efetuar a conexão entre
uma categoria lógico-objetiva, representada pela finalidade, e o injusto de seu
fato, o que o torna vulnerável aos abusos do poder persecutório, o qual, tendo
em vista programas de política criminal, pode simplesmente acentuar alguns
critérios ontológicos e justificar que, por exemplo, seja possível admitir-se que
de um crime culposo inicial se avance para uma responsabilidade dolosa, desde
que se confundam elementos do dolo eventual com os da culpa consciente.
Uma vez que a norma penal não se destina à proteção de valores ético-sociais,
por exemplo, não há por que compreendê-la dentro deste pressuposto. O que
interessa inicialmente à norma penal é como se processa e até onde se estende
a lesão de bem jurídico, independentemente da estrutura final da conduta
incriminada. Entretanto, se o conceito de conduta está assentado em duas
condições essenciais, que são a condição da pessoa deliberativa e a condição
do mundo da vida, no qual aquela se movimenta, será possível, de certa forma,
obter uma certa coerência na interpretação do processo de imputação com base
na recuperação do sujeito. Isto porque o conceito de conduta performática,
extraído dessas condições, implicará uma reconstrução desse processo a partir
da lesão ou do perigo concreto de lesão do bem jurídico.
Respondida essa primeira questão, já podemos seguir a investigação
acerca da possibilidade de se limitar essa intervenção em face do conceito de
conduta performática. Se estabelecemos anteriormente que o que importa
é como e em que extensão se verifica a lesão de bem jurídico, é possível
proceder a uma delimitação do poder de intervenção segundo campos de
intensidade dessa lesão. Isto quer significar que, ao fixar as zonas do lícito
e do ilícito, o poder de intervenção deve ser limitado segundo um critério
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 343
de proporcionalidade, conforme o processo de produção da lesão de bem
jurídico seja mais ou menos intenso.
Deve-se esclarecer, por outro lado, que é possível fixar com precisão os
limites da intervenção estatal, segundo a dinâmica e a gravidade dos acon-
tecimentos e não de acordo com uma estrutura instrumental de conduta.
Isso é certo. Ademais, mediante a superação do modelo instrumental, que é
adequado para legitimar, mas não para limitar o poder de punir, é possível
desvincular-se a norma penal de qualquer conteúdo ético pré-determinado
e, igualmente, exigir-se, na sua interpretação, que a decisão se deva orientar
pelos princípios da segurança jurídica e da correção, sob o pressuposto do
respeito e da proteção da dignidade da pessoa humana. É preciso, porém,
considerar que a intensidade da lesão ao bem jurídico está também atrelada
ao processo de desenvolvimento da pessoa no mundo da vida. Quando se
fala em delimitação da intensidade subjetiva de afetação do bem jurídico,
deve-se ter em vista que não será possível sua desvinculação com o conceito
de pessoa deliberativa. Ao reconhecer-se que a legitimidade da ordem jurídica
depende das relações entre Estado e pessoa deliberativa, a norma penal, ao
equacionar os elementos da imputação subjetiva, não pode desconsiderar o
substrato da atuação dessa pessoa no mundo da vida.
Um dos pontos cruciais de sustentação do conceito de pessoa delibera-
tiva reside no pressuposto de que essa pessoa é dotada de vontade. Sem que se
lhe atribua essa particularidade, será impossível reconhecer-se que sua atua-
ção é uma atuação performática. Por outro lado, se o bem jurídico, devido
à sua constante espiritualização, não pode, muitas vezes, ser esclarecido, é
relevante para delimitar seus contornos recorrer-se ao conceito de direito
subjetivo como o direito da pessoa deliberativa de participar de uma prática
social. À medida que a pessoa deliberativa não possa participar do processo
de criminalização e da determinação do bem jurídico, torna-se ilegítima a
própria criminalização. Há, portanto, uma conexão entre a delimitação da
intensidade subjetiva de afetação do bem jurídico e das condições que im-
peram no conceito de conduta performática.
Estabelecidos esses dois pressupostos, podemos agora verificar os funda-
mentos dogmáticos para delimitar a intensidade dessa afetação. O primeiro
fundamento deve justificar acerca da base dogmática para proceder à variação
dessa intensidade. O segundo fundamento busca estabelecer as diferen-
ças entre os limites das variações de intensidade. O primeiro fundamento
344 TEORIA DO INJUSTO PENAL
refere-se, portanto, à posição sistemática do dolo e da culpa na estrutura do
injusto. O segundo, às suas diferenças.
Como vimos anteriormente, a estrutura do injusto se assenta em um
procedimento de imputação, que a condiciona, por força da sua função
delimitativa. Este procedimento de imputação pode ocorrer através de duas
formas: sob critérios de atribuição objetiva, baseados no excesso do risco para
a lesão do bem jurídico e sob critérios de imputação subjetiva, baseados na
variação da direção volitiva desse risco.
O dolo, portanto, entendido como a vontade de realizar o comporta-
mento típico, só adquire significado se compreendido no contexto de um
processo de imputação ao sujeito em face do risco que sua conduta, assim
dirigida volitivamente, representa para o bem jurídico. Da mesma forma, a
culpa só passa a ser relevante, à medida que, sob o pressuposto de um exces-
so de risco, a violação da norma de cuidado objetivo se tenha manifestado
através de um resultado lesivo bem jurídico e se torne possível, com o auxílio
do critério da previsibilidade, ser imputada ao sujeito.
Assim, a delimitação das zonas do lícito e do ilícito e a redução do
poder estatal de intervenção, a partir disso, dependem da correção do pro-
cesso de imputação, tanto aquele baseado no risco objetivo quanto aquele
derivado de uma investigação da manifestação volitiva do sujeito. Condi-
cionando-se a composição do injusto à correção do processo de imputação,
faz-se depender o injusto também de critérios que possam ser discutidos
por todos os seus destinatários, que são em última instância os verdadeiros
interessados em reduzir os poderes do Estado, em níveis compatíveis com a
proteção de direitos fundamentais.
Tem razão, neste sentido, MARIA DEL MAR DIAZ PITA ao buscar
um novo conteúdo do dolo fora do ponto de vista ontológico ou notada-
mente psicológico e interpretá-lo como um título de imputação.632 Embora
correto este ponto de partida, está, porém, equivocado na parte em que passa
a definir o dolo como “uma decisão contrária aos bens jurídicos protegidos
pelo ordenamento penal”,633 porque a avaliação que se deve fazer sobre o
dolo não deve ter por base, simplesmente, a decisão do sujeito, nem o caráter
preventivo da norma penal, mas sim o grau de intensidade dessa conduta,
assim dirigida volitivamente, para com a lesão de bem jurídico. Não se trata
632. DIAZ PITA, Maria del Mar. El dolo eventual, Valencia, 1994, p. 301 et seq.
633. DIAS PITA, Maria del Mar. (Nota 632), p. 301.
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 345
aqui de dar ao Estado os argumentos pelos quais este possa exercer o jus
puniendi, sobre uma ordem ontológica ou psicológica, mas delimitar seu
exercício dentro de extremos de intensidade com relação à lesão de bem ju-
rídico, da máxima intensidade, com o dolo direto, até a mínima intensidade,
com a culpa. As formas dolosa e culposa de imputação devem ser tratadas,
igualmente, como delimitadores da atuação estatal, segundo o grau de sua
intensidade e devem, por isso mesmo, merecer uma especial atenção para
extirpar-lhes o conteúdo ético e fundá-las apenas nos seus elementos reais.
Com esses fundamentos, o que se pretende é construir uma teoria do
dolo que se afaste, primeiramente, de seu conteúdo ontológico e, ademais,
que não deixe margens a interpretações puramente psicológicas. Para tanto,
o dolo deve ser retratado de uma forma, antes de tudo, garantista. Afora seus
elementos reais, sua conformação depende da clareza e da precisão de sua
configuração normativa, que lhe trace uma perfeita identificação de contor-
nos e limites. Assim, por atividade dolosa não se deve compreender qualquer
atividade volitiva, no sentido naturalístico ou puramente psicológico, senão
somente aquela forma volitiva normativamente identificada como a que lesa
ou coloca em perigo o bem jurídico. Sobre esta base é que se deve realizar,
portanto, a distinção entre dolo eventual e culpa consciente.
3. A ESTRUTURA DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS
Uma vez configurada a imputação subjetiva com base na gradação que
se procede, agora no âmbito volitivo, em relação à intensidade de agressão
ao bem jurídico, representada pelos resultados de dano ou de perigo, será
necessário decidir acerca de sua estrutura para delimitar, com precisão, os
limites da intervenção estatal.
Normalmente, a doutrina tem identificado, desde a formulação dos
neokantistas, duas séries de elementos subjetivos no injusto: o dolo, como seu
componente geral e abrangente, e algumas outras características subjetivas, que
se manifestam apenas em certos delitos, classificados como delitos de intenção,
delitos de tendência e delitos de impressão.634 Embora esta classificação seja,
634. A classificação dessas espécies de delito foi uma fórmula encontrada por MEZGER, Edmund (Vom
Sinn der strafrechtlichen Tatbestände, Fetschrift für Traeger, 1926 e no Tratado, vol. I, p. 357) para
sistematizar aquilo que a doutrina anterior, principalmente, com HEGLER (Die Merkmale des Verbre-
chen, ZStW 36, 19, 1914) e MAYER, Max Ernst (Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1915,
p. 185), havia identificado como elementos subjetivos do injusto ou da antijuridicidade. HEGLER, por
seu turno, já havia aventado a existência de um delito “com intenção interna transcendente”, enquanto
MAX ERNST MAYER se esforçava para separar o motivo que fundamenta o injusto daquele que se
encerra na culpabilidade, para concluir que os elementos subjetivos da antijuridicidade são, na verdade,
elementos do processo de imputação e só terão significado se vinculados a uma base causal.
346 TEORIA DO INJUSTO PENAL
inclusive, discutível, porque não apresenta fundamentos seguros para proceder
à sua diferenciação no caso concreto, principalmente, quanto aos chamados
delitos de tendência (Neigungsverbrechen ou Hangverbrechen),635 pode servir,
no entanto, como ponto de partida para a análise do conteúdo subjetivo do
injusto, em face da construção dos respectivos tipos de delito.
Na medida em que o legislador se ocupa de definir os limites da ilici-
tude penal, deverá também esclarecer acerca de como a conduta incriminada
se deve relacionar à lesão e ao perigo de lesão aos bens jurídicos, quando
procedida sobre a diversidade de manifestação de vontade do agente. Quando
se trata de identificar os parâmetros de definição dessa diversidade, duas
questões devem ser, previamente, decididas: a) se existe, realmente, uma es-
trutura naturalista que embase esses elementos subjetivos; b) como se procede
à diferenciação entre esses elementos.
Analisando justamente a proposta de ARMIN KAUFMANN de fazer
com que a definição de dolo, como vontade de realização, possa estar as-
sentada sobre uma base ontológica, pondera HASSEMER que a questão da
existência ou da separação dos elementos subjetivos de imputação não pode
ser discutida sob ponto de vista ontológico, mas sim deontológico.636 Essa
crítica, relevante em certa medida, porque busca demonstrar que a questão
da imputação subjetiva não é solucionada, simplesmente, com paráfrases,
conduz, por sua vez, a discussão para outro âmbito, que será o de determinar
se, efetivamente, se pode afirmar que uma base ontológica é também uma
base naturalista. Se o ontológico é identificado com o naturalístico, então,
a discussão em torno da imputação subjetiva se deve reduzir às formulações
finalistas, na medida em que se compreenda que todo o processo de imputa-
ção esteja vinculado à estrutura final de conduta. Se o naturalístico, porém,
estiver associado ao empírico e não ao ontológico, se tratará de discutir, em
sequência, até que ponto será possível assentar o processo de imputação
subjetiva sobre dados observáveis e objetivamente apreensíveis.
4. DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE
A doutrina sempre procurou adotar fórmulas e elaborar teorias que
635. MEZGER, Tratado, p. 357, chega a afirmar que os delitos de intenção podem se confundir com os de-
litos de tendência, embora reserve a esses, especificamente, os casos que MAYER, (Nota 633, p. 358),
tratava como de motivação relevante no injusto, como, do exame ginecológico efetuado para satisfazer
a concupiscência do médico, ou do mestre que castiga o aluno para se vingar do pai.
636. HASSEMER Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en
derecho penal, tradução espanhola de Francisco Muñoz Conde e María del Mar Díaz Pita, Valencia:
Tirant lo Blanch, 1999, p. 126.
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 347
pudessem esclarecer a distinção entre dolo eventual e culpa consciente. A preo-
cupação da doutrina, no entanto, foi sempre no sentido de legitimar a figura
do dolo eventual, como espécie de dolo. A questão do dolo eventual envolve,
assim, não apenas sua distinção com a culpa consciente, mas sim com a discus-
são em torno de sua própria legitimidade. Como o dolo eventual vem previsto
no próprio Código Penal (art. 18, I), é importante discutir, primeiro, acerca
de sua diferenciação com a culpa consciente e, em segundo lugar, de sua legi-
timidade. Embora haja referências a critérios assentados no risco e na estrutura
da atividade volitiva, podemos classificar essas várias teorias em dois grandes
grupos, conforme a divisão dos elementos que compõem o dolo e a estrutura
do tipo: a) teorias intelectivas e b) as teorias volitivas. Não se vai, aqui, exaurir
o tema, mas apenas indicar, em linhas gerais, os meios de delimitar o dolo.
(1) AS TEORIAS INTELECTIVAS
As teorias intelectivas fixam-se em que os limites do dolo devem ser
determinados com base no conhecimento do agente acerca dos elementos
do tipo objetivo. Dentre estas teorias, podem ser destacadas as seguintes:
teoria da representação ou da possibilidade, teoria da probabilidade, teoria da
evitabilidade, teoria do risco e teoria do perigo a descoberto.
A teoria da representação, ou da possibilidade, foi desenvolvida depois da
Segunda Guerra, por SCHRÖDER e SCHMIDHÄUSER. Esta teoria susten-
ta, inicialmente, antes de tratar da distinção entre dolo e culpa, que não existe
culpa consciente, mas apenas culpa inconsciente. É a mesma tese de SÉRGIO
DO REGO MACEDO que, considerando que o fato de o agente prever que
ocasionará o resultado que ele não aprova, mas que afasta mentalmente, seria
uma atitude psíquica tão contraditória quanto inverossímil, conclui pela im-
possibilidade de se configurar a culpa consciente.637 Tomada em suas últimas
consequências, esta teoria estabelece, na verdade, que a diferenciação entre dolo
eventual e culpa se deve efetivar exclusivamente no plano da possibilidade.
Assim, desde que o agente tenha conscientemente admitido a possibi-
lidade da ocorrência do resultado, haverá dolo eventual. A diferença entre
dolo e culpa, portanto, radica no conhecimento ou desconhecimento do
agente quanto aos elementos do tipo objetivo: se houver conhecimento, há
dolo; se não houver conhecimento, há culpa. Esta teoria, entretanto, embora
637. MACEDO, Sérgio do Rego. Da inexistência da culpa consciente e, por extensão, do dolo de perigo e
do crime preterdoloso, Tese apresentada à UERJ, 1980, p. 12.
348 TEORIA DO INJUSTO PENAL
na variante de SÉRGIO DO REGO MACEDO possa conduzir a posições
liberais, com a eliminação igualmente do dolo de perigo e dos delitos pre-
terdolosos, não deve ser acolhida. Antes, estende o âmbito do dolo eventual
até o interior da culpa consciente; depois, diante das dificuldades de sua
aplicação prática, trabalha com a ficção de que a confiança em que o resultado
não ocorra implica a eliminação da possibilidade de seu conhecimento,638
transmudando uma condição volitiva (a confiança na sua não ocorrência)
em um dado intelectivo (a possibilidade de sua representação).
Segundo a teoria da probabilidade, que é uma variante da teoria da
possibilidade, haverá dolo eventual quando o autor tenha tomado como
provável a lesão do bem jurídico. Para HELLMUTH MAYER, formulador
desta teoria, probabilidade significa mais do que possibilidade e menos do
que preponderantemente provável.639 Esta teoria, assim como sua antecesso-
ra, não delimita claramente os setores do dolo e da culpa e deixa de atentar
para o fato de que a probabilidade da lesão do bem jurídico é apenas um
indício de que o agente assume o risco de produzi-la. 640 Uma digressão
moderna desta teoria é empreendida por INGEBORG PUPPE, que a tra-
balha sobre o critério do conhecimento acerca de um perigo qualificado:
haverá dolo quando o perigo, que o agente, consciente ou supostamente,
produziu para o bem jurídico, for de tal quantidade e qualidade, que uma
pessoa sensata ou cuidadosa só o aceitaria sob a condição de que o resultado
deveria ocorrer.641 Nesta modalidade, da mesma forma como ocorre com o
critério da probabilidade, vale a crítica de que o conhecimento do perigo
qualificado constitui somente indício de que o agente tenha assumido o
risco da produção do resultado e não propriamente um critério identifica-
dor do dolo. Mais grave ainda é sua conclusão, ao deixar a aferição do dolo
sob o critério do homem sensato, que inexiste concretamente e que contradiz
o princípio da responsabilidade individual.642 Em acertada crítica a esta
última, salienta PRITTWITZ que a questão não se limita – como entende
PUPPE – a prestigiar o autor que tenha evitado com sucesso o resultado,
638. SCHRÖDER, Horst. “Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffes”, in Festschrift für Sauer, 1949, p.
207 et seq.; SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht, AT, p. 342 et seq. Para a crítica dessa teoria:
JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, p. 302/303; ROXIN, Claus. (Nota 270) p. 455;
WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, p. 68.
639. MAYER, Helmuth. Strafrecht, Studienbuch, 1967, p. 121.
640. Para a crítica: WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, p. 68; ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 457.
641. PUPPE, Ingeborg. “Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis”, in ZStW 1991, p. 1 et seq.
642. Para a crítica: ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 457 e ss.; PRITTWITZ, Cornelius. Strafrecht und Risiko
– Untersuchung zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt am
Main, 1993, p 357 et seq.
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 349
mas em determinar se um sistema jurídico pode afirmar que alguém atua
dolosamente e assim como tal reprová-lo, quando não tinha ele repre-
sentado como existente um risco relevante, como produto de sua ação.643
Afirmar-se o dolo, neste último caso, implica trabalhar, no fundo, com um
critério de presunção, porque em vez de investigar a sua existência real,
com base nas condições do fato, a está pressupondo, segundo um modelo
hipotético de sujeito de ação, empregado como tertius comparationis.
Por outro lado, pondera ROXIN que não se pode tomar como parâ-
metro para o dolo a figura estranha do homem sensato, pois um camponês
que ingressa, fumando, em um celeiro e, com isso, ocasiona um incêndio,
não pode ser considerado como agente de uma ação dolosa, pelo simples
fato de que um outro camponês, mais cuidadoso, também o seria.644 Ima-
gine-se que alguém, não habituado a lidar com o preparo de comida, tenha
esquecido de desligar o fogão ao distrair-se com outros fatos, vindo, com
isso, a ocasionar um incêndio. O fato não se torna dolo porque, feita uma
comparação, se chegasse à conclusão de que um cozinheiro experimentado
não teria esquecido o fogão ligado. O uso de um terceiro na relação de
lesão de bem jurídico complica a identificação do dolo, porque a vontade
já não mais será aferida pelo autor, mas por alguém que se encontra fora
dessa relação.
Ainda como outra variante dessa teoria da probabilidade, podemos
citar a proposta de JAKOBS, ao combinar o critério da probabilidade com
o da séria possibilidade, quando o decisivo para determinar os limites do
dolo e da culpa reside praticamente na combinação desses dois fatores, com
base, porém, no denominado risco habitual. Isto quer dizer que haverá culpa
consciente, quando o agente, em face de sua própria experiência individual,
caracterizadora de uma forma de costume em relação a resultados lesivos,
realizar sua conduta tomando esses resultados como improváveis. O dolo
eventual dar-se-á quando o agente julgar não ser improvável que, com sua
ação, resultará o resultado lesivo.645 Valem aqui as mesmas críticas anterior-
mente opostas à concepção de PUPPE, com a agravante de que a figura do
costume do risco da ocorrência do fato nada acrescenta à solução do proble-
ma. Pelo contrário, insere o dolo no que se chama de círculo organizativo,
não com vistas ao sujeito, mas à sua função social.
643. PRITTWITZ Cornelius. (Nota 642), p. 357.
644. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 458.
645. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 269 et seq.
350 TEORIA DO INJUSTO PENAL
A teoria da evitabilidade foi formulada por ARMIN KAUFMANN,
como desenvolvimento da teoria finalista da ação. De acordo com sua con-
cepção, se o agente representar como possível o resultado, o dolo eventual só
será excluído se a sua vontade dirigente do fato estiver orientada no sentido
de evitar o resultado. Haverá, assim, culpa consciente quando o agente, jun-
tamente com a prática de sua ação, assentar contrafatores com a ajuda dos
quais possa conduzir essa atividade, de modo a não produzir as consequências
que havia previsto como possíveis.646
Na verdade, os critérios encampados por esta teoria não indicam satisfato-
riamente a diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente, embora possam
ser tomados, sobretudo, como indícios de uma atuação dolosa. É evidente
que, se o autor pratica uma ação sem se esforçar para que esta não produza
um resultado lesivo, normalmente pode configurar uma situação em que lhe
era indiferente tal lesão e, assim, caminhar no sentido do reconhecimento do
dolo eventual. Mas, na vida real, nem sempre as pessoas, ao realizarem ativi-
dades, tomam as precauções devidas a evitar resultados indesejáveis ou lesivos
decorrentes dessas atividades e nem por isso atuam dolosamente.647 Por outro
lado, a simples indiferença quanto ao fato sustenta a imputação por dolo,
principalmente quando essa indiferença diga respeito ao próprio cuidado e
não ao resultado. ROXIN lembra, novamente aqui, o exemplo do camponês
que ingressa no paiol com o cigarro aceso e, à evidência, atua somente com
culpa consciente, embora não tenha tomado as devidas precauções para evitar
o incêndio.648 De qualquer forma, o uso dessas precauções pode servir como
causa de exclusão do dolo, à medida que o autor possa supor que, tomando
essas precauções, a verificação do resultado seria remotamente provável.649
A teoria do risco é resultante da formulação de FRISCH. Parte ele de
que o objeto do dolo não é o resultado típico, mas sim unicamente a conduta
típica. Por exemplo, no homicídio, não será a morte da vítima, mas a conduta
que traga risco para a vida. Com tal proposta, baseia-se em que, na realida-
de, o dolo só pode ser identificado pelo seu elemento intelectivo quanto ao
risco indevido em face da prática de uma conduta e não pelo seu elemento
646. KAUFMANN, Armin. “Der dolus eventualis im Deliktsaufbau. Die Auswirkungen der Handlungs-und
der Schuldlehre auf die Vorsatzgrenze”, in ZStW 1958, p. 64 et seq.
647. Para a crítica: HASSEMER, Winfried . “Kennzeichen des Vorsatzes”, in Armin Kaufmann Gedächt-
nisschrift, 1989, p. 289 et seq.; JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, p. 303; WESSELS/
BEULKE. Strafrecht, AT, p. 69.
648. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 458/462.
649. Com esta solução: SCHROTH, Horst. “Die Differenz von dolus eventualis und bewubter Fahrlässigke-
it”, in Juristische Schulung, 1992, p. 1 et seq.
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 351
volitivo, que na prática seria absolutamente dispensável de sua estrutura.
Portanto, para o dolo eventual basta que o agente tenha conhecimento desse
risco, que não é qualquer risco, mas o risco tipificado como ação proibida.650
Haverá culpa consciente, quando o autor, diante da representação de um
perigo concreto, diga a si mesmo: por este ou outro motivo, nada passará.
Isto significa que o autor, nesta situação, se decide subjetivamente por uma
conduta não perigosa e, pois, não atua dolosamente.
A crítica a essa teoria repousa em dois relevantes pontos. Primeiramen-
te, deixa que a diferença se estabeleça exclusivamente pelo lado intelectivo,
o que seria incompatível com o Código Penal brasileiro (art. 18, I), que
exige não apenas o conhecimento do risco, mas a sua aceitação ou assunção.
Em segundo lugar, ao fixar como objeto do dolo unicamente a ação típica
arriscada, desconsidera aspectos importantes da atuação dolosa quanto aos
demais elementos que compõem o tipo legal, tornando permeáveis as linhas
divisórias entre o proibido e o permitido.
A teoria do perigo a descoberto é de autoria de HERZBERG, que pre-
tende estabelecer a diferença entre dolo e culpa exclusivamente com base no
tipo objetivo. Por perigo a descoberto entende ele a situação em que a sorte ou o
acaso é que decidem se o resultado lesivo ocorrerá ou não, o que caracterizaria
o dolo eventual. Já a culpa consciente estaria presente na hipótese do perigo
resguardado, quando o próprio autor, a vítima ou um terceiro, tendo em vista
cuidadosa observação do resultado, pudesse evitá-lo. Isto quer dizer que o
perigo será resguardado quando o resultado for evitável, não apenas em face
do autor, senão no sentido objetivo, o que significa que a evitabilidade é aqui
tratada independentemente das condições subjetivas. O dolo eventual se dará,
portanto, segundo essa concepção, quando o resultado estiver fora do poder
de ser evitado. Com isso, procura HERZBERG estabelecer critérios puramen-
te objetivos de diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente, que se
aproximam daqueles ditados pela teoria da imputação objetiva do resultado,
mas de certa forma vinculados ao elemento intelectivo. Alguns exemplos cita-
dos pelo próprio criador da teoria já podem demonstrar, por outro lado, que
tal critério objetivo não se tornou suficientemente seguro para proporcionar,
em certos casos concretos, uma precisa diferenciação entre as atuações dolosa
e culposa. Assim, por um lado, admite que autorizar que crianças de uma
escola fundamental adentrem em mar revolto, apesar das indicações de perigo
650. FRISCH, Wolfgang. Vorsatz und Risiko, Köln, 1983, p. 97 et seq.
352 TEORIA DO INJUSTO PENAL
constantes das placas de sinalização, ou que cruzem um semáforo vermelho,
não caracteriza dolo eventual, por se tratar de situação tratada como de perigo
resguardado, em que a evitabilidade do resultado estaria nas mãos, respecti-
vamente, da professora ou do condutor do veículo; de outro lado, afirma o
dolo eventual na sedução ou no estupro de vulnerável, quando o agente tenha
suposto que a vítima fora maior de idade, ou no roubo, quanto ao resultado
mais grave, se o agente houver levado a vítima a um estado de inconsciência,
porque a realização do tipo decorreria do mero acaso.651
As conclusões dessa teoria são às vezes contraditórias, pois nem sempre
haverá só culpa consciente quando o perigo for resguardado, no caso em que o
risco do resultado lesivo se apresente claro ao autor, deixando este que o acaso
ou a sorte decidam acerca das consequências de seu ato, como no exemplo da
professora que autoriza o banho de mar em condições absolutamente perigosas
e sem qualquer margem de segurança ou do motorista que cruza o sinal ver-
melho na frente de outros veículos, em alta velocidade. Por outro lado, nem
sempre haverá dolo eventual quando o resultado tenha sido deixado ao acaso,
pois em caso de dúvida remota acerca da constituição do objeto, a postura
subjetiva do agente é no sentido de esperar que esse resultado não ocorra, por
exemplo, no caso do estupro de vulnerável, em que, pela compleição física da
vítima, poderia ele supor que se tratasse de pessoa maior de idade.652 O critério
da evitabilidade objetiva, ainda que incerto, pode valer, porém, como elemento
acessório da identificação da assunção do risco, relativamente à postura do
agente de tomar como séria a possibilidade de produzir o resultado.
(2) AS TEORIAS VOLITIVAS
As teorias volitivas, por seu turno, fixam-se em que a diferenciação
entre dolo eventual e culpa consciente deve ser feita com base no elemento
volitivo e não apenas no elemento intelectivo. Só assim – entendem seus
partidários – seria possível equiparar o dolo eventual ao dolo direto para
mesmo tratamento penal, pois seria desarrazoado admitir-se uma espécie de
dolo sem referência ao querer. Dentre as teorias volitivas destacam-se a teoria
do consentimento ou da assunção e a teoria da indiferença.
A teoria do consentimento é a teoria dominante e tem por base uma
vinculação emocional do agente para com o resultado. Vale dizer, exige não
651. HERZBERG, Rolf Dietrich. “Die Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewubter Fahrlässigkeit –
ein Problem des objektiven Tatbestandes”, in Juristische Schulung, 1986, p. 249 et seq.
652. Para a crítica: SCHÖNKE-SCHRÖDER-CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, 24ª edição, p. 241.
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 353
apenas o conhecimento ou a previsão de que a conduta e o resultado típicos
podem realizar-se, como também que o agente se ponha de acordo com isso,
ou na forma de conformar-se ou de aceitar, ou de assumir o risco de sua pro-
dução. Esta teoria comporta duas variantes. A primeira acolhe estritamente
os postulados iniciais da teoria e, tendo em vista que aqui o decisivo é a vin-
culação ao chamado lado emocional, pugna, modernamente, por admitir o
dolo eventual somente naqueles casos em que o resultado se apresente como
agradável ao agente. Haverá culpa consciente, em caso contrário.653 Esta é a
teoria dominante na jurisprudência da Alemanha, que invoca sempre, para
a caracterização do dolo eventual, o chamado princípio do limite da inibição
(Hemmschwellentheorie).654 A segunda variante pretende fixar-se mais na ideia
de que pode haver dolo eventual, mesmo quando o resultado seja desagra-
dável ao agente e até mesmo por ele não desejado. O que vale é a relação
entre o agente e suas reais pretensões. Se o agente, embora reconhecendo o
perigo concreto de produção do resultado, o toma como meio para alcançar
seus outros objetivos, atua com dolo eventual, ainda que não o deseje e até
mesmo se esforce para que seja evitado.655
A teoria do consentimento aproxima-se bastante da posição assumida
pelo Código Penal, que exige que o agente tenha assumido o risco de produção
do resultado, o que quer dizer que deve vincular a esse resultado sua vontade de
realização. Como todas as demais teorias, esta apresenta também suas falhas, ao
desconsiderar o plano global do fato e, assim, poder exatamente elucidar acerca
do que se deva entender, afinal, por assumir o risco do resultado.
A teoria da indiferença, impropriamente também chamada de teoria do
sentimento, formulada por EXNER e ENGISCH, quer diferenciar o dolo
eventual da culpa consciente através do alto grau de indiferença por parte do
agente para com o bem jurídico ou a sua lesão.656 Essa posição se assemelha,
em alguns pontos, à teoria do consentimento, mas pode conduzir a situações
críticas, principalmente porque, em muitos casos de culpa inconsciente, em
que o agente não tenha representado conscientemente o perigo para o bem
jurídico, atua ele com alto grau de indiferença.657
653. Assim, MÜLLER, Ingo. “Der Vorsatz der Rechtsbeugung”, in Neue Juristische Wochenschrift, 1980, p.
2392.
654. Com inúmeras referências, VIANA, Eduardo. Dolo como compromissivo cognitivo, Madrid-Barcelona-
-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 305 e ss.
655. WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, p. 69.
656. ENGISCH, Karl. Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930, reimpressão,
Aalen, 1995, p. 186 et seq.
657. Ver crítica de WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht, p. 67.
354 TEORIA DO INJUSTO PENAL
Na doutrina francesa, por exemplo, a adoção de fórmula semelhante à
teoria da indiferença tem causado sérios transtornos, a ponto de se fazer do
dolo eventual modalidade especial ou mais grave de culpa, ou seja, como cir-
cunstância agravante da forma culposa, ou como expressão de dolo de perigo
resultante de infração a medidas legais ou regulamentares de segurança.658
Nesta qualificação de dolo de perigo, que difere substancialmente da noção
acolhida pela doutrina brasileira, nem sempre as soluções se apresentam preci-
sas em seus contornos. Na verdade o que se incrimina, com tal formulação, não
é a produção dolosa de um resultado danoso, mas o fato de se expor a perigo
a vida ou a integridade corporal mediante a infração de uma norma legal ou
regulamentar, chegando-se a classificar como doloso o fato de alguém dirigir
à noite em excesso de velocidade, quando as condições atmosféricas lhe eram
adversas e as ruas movimentadas,659 o que efetivamente constitui uma presun-
ção de dolo. Recentemente, através de CRAMER, esta teoria recebeu novos
impulsos e outros adendos, onde se aliam a possibilidade de realização do tipo,
a indiferença e a assunção do risco,660 o que pode esclarecer acerca de algumas
questões advindas de sua proposição inicial e servir de instrumento precioso
na interpretação da lei penal e na solução dos casos concretos.
(3) AS FÓRMULAS PRÁTICAS
Como ajuda na distinção entre dolo eventual e culpa consciente, a
doutrina e a jurisprudência têm-se valido de duas fórmulas enunciadas por
FRANK. São indicações práticas de como se deve proceder para identificar
uma e outra situação. Na verdade, o propósito inicial de FRANK não era
traçar uma distinção entre dolo e culpa, mas apenas um meio através do
qual se poderia chegar a entender o dolo eventual. A primeira fórmula parte
de como teria atuado o agente, se ele, de antemão, tivesse certeza de que o
resultado se produziria. E é assim enunciada: “caso se chegue à conclusão
de que, em face desse conhecimento, teria ele atuado, haverá dolo eventual;
caso se chegue à conclusão de que, de posse desse conhecimento, teria ele se
omitido de agir, não haverá dolo eventual”. A segunda fórmula se baseia em
uma suposta indagação, feita pelo agente, antes de atuar. Seu enunciado é
o seguinte: “se o agente diz a si mesmo: seja ou aconteça isto ou aquilo, de
658. CEDRAS, Jean . “L’actualité penale en France depuis de 1994”, in Revue Internationale de Droit Penal,
vol. 67, p. 744, AIDP, Toulouse, 1996.
659. CEDRAS, Jean. (Nota 658), p. 754.
660. SCHÖNKE-SCHRÖDER-CRAMER. Strafgesetzbuch Kommentar, 24ª edição, p. 42.
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 355
qualquer modo agirei, há dolo eventual”.
Estas fórmulas pouco se diferenciam, embora os autores busquem uma
identificação da primeira com a teoria hipotética do consentimento e a segunda
com a teoria positiva do consentimento.661 Mesmo FRANK não foi capaz de
projetar-lhes a diferença. As fórmulas indicam apenas o que todas as teorias
afirmam: que se deve reconhecer a existência do dolo eventual quando o
agente esteja consciente de que o resultado com certeza se produziria, pois,
caso atuasse, teria ele se conformado ou assumido o risco de sua produção.
Por outro lado, estas fórmulas apresentam defeitos intrínsecos insuperáveis.
A primeira fórmula não é o enunciado de uma teoria, mas simples critério
de aferição de prova, através do qual se pretende a distinção de duas formas
diferenciadas de imputação. Sendo unicamente um critério processual e não
penal, a diferença entre dolo eventual e culpa consciente fica na dependência
do juiz, o qual a decidirá então com base em uma formulação psicológica
hipotética, que normalmente está vinculada à personalidade do sujeito. Isto
cria uma total instabilidade no âmbito do injusto, porque a imputação deixa
de seguir por caminhos objetivos e demarcados para submeter-se a caprichos
ou pré-compreensões de quem a irá decidir. Por isso mesmo, é bem acertada a
crítica de MARIA DEL MAR DIAS PITA de que “se a conclusão do juiz é que
o sujeito haveria atuado também como o fez, ainda que tivesse tido a certeza
daquilo que lhe parecia provável, então faz com que o sujeito responda por
uma aceitação do resultado que, na realidade, não assumiu, por uma vontade
que não teve, por algo que definitivamente não fez”.662 Com tal fórmula, o que
se consagra, no fundo, é um direito penal do autor.663
Relativamente à segunda fórmula, FRANK a pressupõe a partir de
uma atitude interna do sujeito, que não pode ser objeto de avaliação do di-
reito penal. Isto é explicável, porque FRANK alinhavava a diferença do dolo
eventual para com a culpa consciente no âmbito da culpabilidade, fazendo
incidir sobre o agente um juízo de reprovação pela conduta realizada, daí ser
sua fórmula absolutamente incompatível com uma teoria democrática do
injusto com base em critérios objetivos de imputação.
Ainda buscando uma fórmula prática, de uso no direito processual penal,
propõe PRITTWITZ que sejam tomados como indícios de uma atuação
661. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral, vol. II, p. 75.
662. DIAZ PITA, Mari del Mar. (Nota 632), p. 175.
663. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Acerca del dolo eventual”, in Estudios de Derecho Penal, Madrid,
1990, p. 253.
356 TEORIA DO INJUSTO PENAL
dolosa a probabilidade do evento e a aceitação da realização do risco, e como
indícios de uma atuação culposa o domínio da ocorrência do resultado e o
resguardo do perigo.664 Esta fórmula, como se pode ver, não é fórmula única,
mas a mescla de várias teorias e só tem sentido, como o próprio autor quer sig-
nificar, dentro de uma avaliação probatória e não como critério de imputação.
A jurisprudência brasileira, neste aspecto, não se tem comportado de
modo estável e segue, pelo menos, três caminhos na identificação do dolo
eventual e na sua diferenciação da culpa consciente. O primeiro, que re-
presenta a maioria, é de exigir que, além de haver o agente realizado uma
atividade perigosa ou arriscada, tenha aceitado o resultado ou nele consen-
tido.665 O segundo, acolhendo a teoria da indiferença666 e o terceiro com o
entendimento lastreado no âmbito da teoria da probabilidade.667
Todas essas indicações jurisprudenciais são, entretanto, meramente
contingentes e estão voltadas às circunstâncias do caso concreto, de modo
que, por isso, não podem servir de modelo nem de critério para definir
acerca dessa diferenciação. Veja-se que o próprio Supremo Tribunal vem
acentuando, indevidamente, uma extensão do dolo eventual em acidentes
de trânsito, quando o motorista esteja embriagado, mediante uma amplia-
ção da teoria da indiferença.668
Como se pode ver das recomendações anteriores, neste setor se impõe
cada vez mais a necessidade de delimitação precisa do conteúdo de injusto
do fato sobre a base de um processo de imputação e não como consequência
de uma postura ideológica de cunho ontologicista ou psicológica, ou até
mesmo sentimental, que, de uma forma ou de outra, justificam a orientação
jurisprudencial.
(4) OS PONTOS CRUCIAIS DA DIFERENCIAÇÃO
A distinção entre dolo eventual e culpa consciente continua sendo um
dos pontos mais controvertidos e nevrálgicos da teoria do delito. A fim de
estabelecer-se essa distinção, atendendo aos fundamentos antes enunciados,
664. PRITTWITZ, Cornelius. “Die Ansteckungsgefahr bei AIDS”, in Juristische Arbeitsblätter, 1988, p. 495
et seq.
665. STF HC 107801, 1ª Turma, Relator: Ministro Luiz Fux, decisão de 06/09/2011; TJSP, in RT 607/274,
RT 548/300, RT 587/317; TACRIM-SP, IN JUTACRIM 81/258; TJGB, in RDP 6/128.
666. TJBA, in 409/395.
667. TARJ, in ADV 6905/695; TJSP, in RT 612/291.
668. STF HC 124687, 1ª Turma, Relator: Ministro Luís Roberto Barroso, decisão de 29/05/2018; STF HC
121654, 1ª Turma, Relator: Ministro Edson Fachin, decisão de 21/06/2016; STF HC 127774, 2ª Turma,
Relator: Ministro Teori Zavascki, decisão de 01/12/2015 (acolhendo a teoria da indiferença).
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 357
deve-se partir de dois pressupostos.
O primeiro, de que o dolo eventual é, legalmente, equiparado ao dolo
direto no tocante aos seus efeitos, o que quer dizer que no dolo eventual deve
haver um grau de intensidade em relação ao processo de produção do resul-
tado que tenha carga equivalente àquela que se desenvolve com o dolo direto.
Isto leva à conclusão de que o dolo eventual deve ter uma base normativa que
justifique sua inclusão no âmbito volitivo do sujeito. Assim, na identificação
do dolo eventual é preciso não perder de vista esse procedimento de equiva-
lência, o que faz cair por terra, por conseguinte, qualquer teoria que pretenda
equacioná-lo exclusivamente nos amplos limites de seu elemento intelectivo.
O segundo pressuposto é de que no dolo eventual o agente deve ter
refletido e estar consciente acerca da possibilidade da realização do tipo669 e,
segundo o seu plano para o fato, se tenha colocado de acordo a que, com
sua ação, produzirá uma lesão do bem jurídico.670 Já na culpa consciente, o
agente também está ciente da possibilidade de realização do tipo, mas como
não se colocou de acordo com a produção do resultado lesivo, espera poder
evitá-lo ou confia na sua não ocorrência. A distinção, assim, deve processar-se
no plano volitivo e não apenas no plano intelectivo do agente.
Para decidir no caso concreto, é preciso antes de tudo, e partindo das
características do dolo eventual e da culpa consciente, diferenciar dois grupos
de casos: a) no primeiro, o agente tem a verificação do tipo como dependente
de sua própria atividade; b) no segundo, a verificação do tipo dependerá de
outras circunstâncias ou de outra atividade, que não a do agente.671
No primeiro grupo de casos, no qual o agente tem a verificação do
tipo como dependente de sua vontade, ao agente se lhe reserva sempre uma
dupla possibilidade de atuação, que fará variar o processo de imputação e a
intensidade do injusto. Na primeira, o agente não atribui qualquer chance
de evitar o resultado, deixando ao acaso sua verificação. Aqui haverá dolo
eventual se a dependência da atividade futura é menosprezada consciente-
mente pelo agente, o que demonstra uma vontade de realização da ação, na
forma de conformar-se com o resultado. Na segunda, o agente não deixa ao
acaso a verificação do resultado, mas confia em poder evitá-lo, através de sua
habilidade, presença de espírito, atenção ou cuidado, ocasião em que atua
669. Esta é uma nota comum a todas a teorias, v. SCHÖNKE-SCHRÖDER-CRAMER, Strafgesetzbuch
Kommentar, 24ª edição, p. 239.
670. ROXIN, Claus. (Nota 270), p. 446 e ss.
671. WELZEL, Hans . Das deutsche Strafrecht, p. 65.
358 TEORIA DO INJUSTO PENAL
sem vontade de realização672 e apenas com culpa consciente.
Para ilustrar, fixemos dois exemplos conhecidos na doutrina:
Exemplo n.º 1: Dois ladrões desejam roubar um comerciante e, para
imobilizá-lo, pensam usar um cinto de couro, com o qual pretendiam asfi-
xiá-lo até deixá-lo inconsciente. Refletindo sobre o meio que vão empregar,
concluem que se o utilizassem, como o planejado, poderiam matar o co-
merciante. Como não queriam matá-lo, mas apenas torná-lo inconsciente,
decidem usar um saco de areia para golpear-lhe a cabeça. No momento da
ação, porém, o saco se arrebenta. Como estavam com pressa, resolvem usar o
cinto de couro, apesar de saberem de sua perigosidade para a vida da vítima.
Mas o usam com muito cuidado, apertando-o devagar até que a vítima
faleça. Uma vez posta a vítima fora de reação, os dois efetuam a subtração
das mercadorias da loja. Antes de sair, preocupados com a sorte da vítima,
voltam para ver seu estado e constatam que morrera por asfixia.
Exemplo n.º 2: Um motorista tem um encontro profissional no centro
da cidade. Como o trânsito estava lento, resolve ultrapassar um caminhão
em uma curva, sabendo que era local perigoso e que poderia ocasionar
acidente. Ao fazer a ultrapassagem, bate de frente com uma motocicleta,
matando o motoqueiro.
Tomemos em vista a resolução desses exemplos. No exemplo n.º 2, o
agente, embora violando conscientemente uma norma de cuidado no trân-
sito de veículos, ao ultrapassar em uma curva, confiava que nada aconteceria
e que, portanto, poderia com sua habilidade evitar o acidente. A causalidade
estava em suas mãos e ele acreditava que pudesse dominá-la. Atua, assim, com
culpa consciente. Em relação ao exemplo n.º 1, a situação é mais complexa.
Na verdade, os agentes não queriam matar o comerciante, apenas desacor-
dá-lo para subtrair-lhe mercadorias (crime de roubo, art. 157), e empregam
o cinto de couro, que sabiam que poderia causar-lhe a morte, mas o fazem
com cuidado, para evitá-la. Mesmo assim, deixam a ocorrência do resultado
nas mãos do acaso, porque sabiam de antemão que não poderiam, com sua
atividade, controlar a causalidade. Pela teoria da indiferença, o fato de deixa-
rem a produção do resultado ao acaso caracterizaria o dolo eventual. Ocorre,
porém, que a postura psicológica dos agentes demonstra uma preocupação
marcante no sentido de que eles não queriam a morte da vítima. A questão
que se põe é a seguinte: à medida que arriscam no uso de um meio que eles
672. Assim, MAURACH/ZIPF. Strafrecht, AT, I, p. 312; WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht, p. 65.
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 359
sabem que produziria um risco evidente para a ocorrência do resultado,
e mesmo assim o empregam, aceitam eles o resultado no âmbito de sua
vontade? Há um contraste, aqui, entre o que se arrisca e a efetiva vontade
dos agentes. Mesmo que eles não detivessem a causalidade em suas mãos,
procedem de modo a evitar a morte da vítima, apertando o cinto no mínimo
possível. Parece que, nesse ponto, pode ser invocada a teoria desenvolvida
pela jurisprudência da Alemanha de verificar até que ponto o uso de meio
arriscado corresponde imediatamente à aceitação do resultado, com base no
plano emocional dos agentes. No plano emocional, os agentes não queriam
matar. Para que a assunção do risco pudesse conduzir à aceitação do resul-
tado seria preciso que os agentes também o incorporassem como parte de
um plano que, desde o princípio, incluía a morte. Diante dessa discrepância
entre o que os agentes queriam e o que realmente ocorreu, pode-se concluir
que atuaram com culpa consciente.
Pode-se, aqui, ainda invocar um outro exemplo, formulado por LA-
CMANN: uma pessoa aposta com outra que acertará a bola de vidro colocada
na mão de uma mulher, previamente encarregada de segurá-la, usando de
um rifle e sem produzir-lhe qualquer lesão. Se produzir lesões ou mesmo a
morte da mulher, há que se distinguir o fato segundo as regras apresentadas:
se o autor confiou, através de sua habilidade, por estar seguro de si mesmo,
que poderia evitar o resultado, haverá somente culpa consciente; se, ao invés,
consciente de sua inabilidade, contasse com a produção do resultado, porque
não se atribuía qualquer chance de evitá-lo, deixando-o ao acaso, haverá
dolo eventual.673 Este caso é diferente daquele dos ladrões porque o atirador
inexperiente não teve a menor inibição de levar adiante seu empreendimento,
sem tomar qualquer outra precaução. Se não poderia dominar a causalidade
e não procedeu de modo a manifestar sua preocupação no sentido de que o
resultado não ocorresse, demonstra uma identidade entre seu lado emocional
e a aceitação do resultado, qualquer que ele seja.
Além disso, no segundo grupo de casos, em que a verificação do resul-
tado não depende de sua atividade, o autor pode estar em dúvida quanto à
constituição ou qualidade do objeto sobre o qual irá recair sua conduta ou
pode estar consciente de que a ocorrência do resultado típico não depende
apenas de sua atividade. Aqui, haverá dolo eventual se o agente contar com a
constituição do objeto ou com a ocorrência do resultado e culpa consciente
673. MAURACH/ZIPF. Strafrecht, AT, I, p. 314.
360 TEORIA DO INJUSTO PENAL
se ele, em relação a esses aspectos, tiver apenas dúvida.674
Dois exemplos podem ilustrar essa conclusão. Exemplo nº 1: um pro-
prietário rural mata com um tiro de fuzil um boi situado além dos limites de
sua propriedade (crime de dano – art. 163), reconhecendo como possível que
ele se situe em solo vizinho e, portanto, não lhe pertença. Aqui, a produção
do resultado não está apenas nas mãos do agente, porque está condicionada a
que o boi se situe na fazenda do vizinho. Então, para haver dolo eventual, o
agente deve acolher como séria a possibilidade de que o boi se situe fora de sua
fazenda, e, portanto, empreendendo uma atividade com a qual assume o risco
da produção do resultado; se, porém, sabe que seu vizinho não possuía gado
naquela área, a dúvida sobre a propriedade era remota; pode-se dizer que ele
confiava que não iria destruir propriedade alheia e atua, por isso, com culpa
consciente. Exemplo nº 2: o agente mantém relações sexuais com menor de
14 anos, sem possuir exato conhecimento acerca da idade da vítima. Igual-
mente, a condição necessária da ação antijurídica, que é a idade da vítima,
não depende da atuação do agente. Se, diante das circunstâncias, contou com
a efetiva possibilidade de que a vítima fosse menor de 14 anos, ao efetuar a
ação assumiu o risco da produção do resultado e atua com dolo eventual; se,
porém, em atenção ao desenvolvimento corporal da vítima, mas sem perquirir
mais profundamente acerca de sua idade, tem apenas dúvida remota sobre se a
vítima era menor de 14 anos, deve-se admitir que ele confiava que a sua idade
fosse superior a 14 anos, atuando com culpa consciente. Observe-se, porém,
que nessas hipóteses, não basta para caracterizar o dolo eventual a simples
indiferença com relação ao resultado que ele provoca; a indiferença pode estar
situada na consideração acerca das condições que interferem na sua atuação.
No caso do boi, a circunstância de o animal estar ou não em sua fazenda
não depende de sua atividade, mas é condição necessária para orientar essa
atividade, no sentido de realizá-la ou não; assim, a indiferença não é quanto
ao resultado, mas quanto a essa condição. O mesmo se dá no estupro de vul-
nerável: a indiferença é quanto ao fato de a vítima ser menor de 14 anos. Para
haver dolo eventual, o agente, uma vez supondo que a vítima seja menor de
14 anos, deve conformar-se com isso e, portanto, ao praticar a ação, assumir
o risco da produção do resultado. Portanto, há uma sequência subjetiva nesses
acontecimentos, que pode se iniciar com uma postura de indiferença quanto
à idade da vítima; depois de ter em conta a séria possibilidade de que se trate
de pessoa menor de 14 anos e, finalmente, decidir realizar a ação, assumindo
674. Assim, WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht, p. 66.
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 361
o risco de violar a liberdade sexual da vítima. Esses esclarecimentos são impor-
tantes porque a teoria da indiferença pode tratar como sendo dolosas condutas
que são nitidamente culposas.
Na doutrina e nas legislações, os termos empregados para caracterizar
o dolo eventual e diferenciá-lo da culpa consciente, tais como assumir o risco,
conformar-se com o resultado, confiar na sua não produção, contar com a ocor-
rência do resultado e outros, não apresentam uma unidade nem correspondem
a uma exata interpretação normativa quanto à equiparação entre a atividade
volitiva e a aceitação do resultado.
O Código Penal brasileiro, em seu art. 18, I, acolhe a fórmula de as-
sumir o risco, que implica dar relevância, na configuração do dolo eventual,
ao seu elemento volitivo e não meramente intelectivo, mas essa adoção
nada mais é do que uma expressão também do conformar-se com o resulta-
do e não descarta a análise do elemento intelectivo, como seu pressuposto
prévio. Neste particular, inclusive, em face da equivocidade de seus termos,
a fórmula do código é evidentemente incompatível com um direito penal
de garantia, o que está a exigir uma precisa tomada de posição da doutrina
para delimitá-la no seu verdadeiro sentido.
A questão primordial do dolo eventual não reside propriamente nas ex-
pressões de sua formulação legal ou nas expressões usadas pela doutrina, mas
no ponto em que, no dolo, qualquer que seja sua espécie, há uma vontade
do agente no sentido de realizar o resultado e, assim, lesar o bem jurídico.675
As doutrinas que se assentam apenas na cognição são bastante sedutoras
porque simplificam a investigação, mas são insuficientes para afirmar que o
resultado se incorpora na vontade do agente, ou melhor, em seu plano voli-
tivo. Para que se possa sustentar a existência do dolo eventual ainda dentro
da estrutura do dolo, como forma de direção consciente e voluntária da sua
conduta, assim como vontade sobre manobrar ou conduzir essa atividade, será
preciso partir de dois fundamentos: a) o agente deve ter consciência de que,
com sua atuação, pode seriamente lesar ou por em perigo um bem jurídico;
b) tendo em conta essa séria possibilidade de lesão ou colocação em perigo
do bem jurídico, assume o risco de sua produção. O que assinala, portanto, a
base do dolo eventual é a relação recíproca de seus elementos constitutivos.
Primeiramente, o agente deve dirigir sua conduta com consciência da
seriedade das possibilidades de lesão e de perigo de lesão ao bem jurídico e,
675. DIAZ PITA, Maria del Mar. (Nota 632), p. 302 et seq
362 TEORIA DO INJUSTO PENAL
apesar disso, decidir empreender sua atividade arriscada. O agente sabe, então,
que está pondo em risco o bem jurídico. Em segundo lugar, que essa consciên-
cia acerca de, com sua atividade, colocar em risco o bem jurídico se traduza
na aceitação no resultado de dano ou de perigo, previsto no tipo de delito. A
postura do agente quanto ao risco não se pode satisfazer simplesmente com
uma decisão sobre a direção da conduta, mas pressupõe, para servir de base ao
dolo, que o agente inclua na sua consciência que essa modalidade de atuação
está sendo conduzida no sentido de uma séria possibilidade de lesão ou colo-
cação em perigo do bem jurídico.676 A referência ao bem jurídico é, no caso,
essencial porque significa que o agente situa sua vontade, como vontade de
realização da ação e do resultado e, com isso, acentua a intensidade de agres-
são ao bem jurídico. Penso que aqui é perfeitamente dispensável a arguição
de que o agente, com isso, igualmente viola a norma, pois a norma não pode
ser tida como violada no plano subjetivo. A norma é apenas um instrumento
de delimitação de poder e por isso não é violada subjetivamente pelo sujeito.
Trata-se unicamente de um instrumento de demarcação de atividades. Se o
agente lesa o bem jurídico dentro da zona do ilícito, então se pode dizer que ele
está praticando uma conduta proibida, cuja gravidade depende da intensidade
de sua atuação qualificada no processo de imputação.
A conformação com o resultado constitui, portanto, um marco inicial
de medição daquilo que o Código Penal brasileiro expressa como assumir o
risco da produção do resultado. Só haverá assunção do risco, quando o agente
tenha tomado como séria a possibilidade de lesar ou colocar em perigo o
bem jurídico e não se importa com isso, demonstrando, pois, que aceita
o resultado como ele será produzido. Assim, não poderão servir de ponto
de apoio a essa conformação e, pois, do dolo eventual, a simples dúvida ou a
simples possibilidade, ou a simples decisão acerca da ação.
Ao determinar-se do que se possa considerar como séria possibilidade e
assumir o risco do resultado, é indispensável fazer-se uma análise das circuns-
tâncias do caso concreto, tendo por orientação o critério da real possibilidade
de evitar esse resultado. Se o agente desenvolve uma atividade, que pelas cir-
cunstâncias em que é praticada só assimila fatores favoráveis à ocorrência do
resultado, pode-se dizer que há, então, séria possibilidade dessa ocorrência.
Ademais, se da análise concreta se depreende que ao agente não lhe resta-
va qualquer chance de evitar o resultado, mediante sua própria atividade,
676. No sentido também de que a decisão, neste caso, não é no tocante à ação, mas pela possível lesão do bem
jurídico, SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, Rio de Janeiro, 2000, p. 69.
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 363
deve-se reconhecer que ele, então, assumiu o risco desse resultado, de nada
valendo as indagações de que esperava que nada acontecesse.
Por exemplo: um caminhoneiro, em uma estrada estreita, sem acosta-
mento e com trânsito intenso de veículos, deixa correr livremente na descida,
em ponto morto, seu pesado veículo. Seu objetivo não é causar acidentes, mas
economizar combustível. Sabe, todavia, que essa manobra é arriscada e pode
causar acidente, conforme ensina a experiência. Se, no momento do fato, a
estrada estava intensamente movimentada, até com trânsito lento, os fatores são
favoráveis à produção do acidente e, portanto, havia séria possibilidade de que
algo acontecesse. Por outro lado, como a estrada era estreita, sem acostamento
e o tráfego intenso e lento, fatores esses de pleno conhecimento do motorista,
as chances de evitar o resultado mediante sua própria atividade eram nulas, o
que induz à conclusão de que atuara conformando-se com a séria possibilidade
de lesão do bem jurídico, assumindo ele o risco de sua produção.
Esse mesmo raciocínio vale para a conhecida hipótese de embriaguez
ao volante, associada à velocidade excessiva, à qual a jurisprudência brasileira
tem assinalado, sem outras condições, as características do dolo eventual.
Neste caso, para configurar-se o dolo eventual não basta, exclusivamente, a
constatação de embriaguez e da velocidade. Será preciso demonstrar que as
condições concretas do evento eram, igualmente, desfavoráveis ao agente,
de modo que este não pudesse objetivamente invocar a expectativa de que o
resultado não ocorreria ou poderia ser evitado.
Tomemos, agora, um exemplo um tanto polêmico: alguém infecta-
do pelo vírus da AIDS mantém relações sexuais com outra pessoa sadia,
transmitindo-lhe a doença. Para determinar-se o dolo eventual ou a culpa
consciente, será necessário saber, em primeiro lugar, acerca do modo como
a conduta foi realizada. Se a relação sexual se resume a uma conjunção
carnal, mesmo que se tenha dado sem qualquer proteção, as indicações
científicas de que, através de uma relação dessa ordem, só remotamente
se contrairá a doença fundamentam a conclusão de que não havia uma
séria possibilidade de contaminação. Por outro lado, embora as chances de
evitar a infecção não dependam da atividade da pessoa infectada, diante da
remota possibilidade de infecção, poderia ela esperar que a contaminação
não ocorresse. Há aqui culpa consciente. O mesmo se dá no caso de uma
relação de alto risco, mas mantida com a proteção de preservativo: embora
a efetiva possibilidade de infecção estivesse presente, caso o preservativo se
364 TEORIA DO INJUSTO PENAL
rompesse, não haveria uma séria possibilidade de contaminação, podendo
o agente esperar que nada ocorresse; há igualmente só culpa consciente.
Se, porém, a relação arriscada se dá sem proteção, há efetiva ou séria possi-
bilidade de contaminação e, como a infecção não depende da atividade do
agente transmissor, mas do mero acaso, há aqui dolo eventual. Uma outra
questão que se põe é acerca de que tipo, afinal, o agente infectado realiza:
se homicídio ou lesões corporais graves. Aqui, o critério a vigorar será o
de que o dolo, como vontade de realização da ação e do resultado, deve
referir-se a uma ação imediata, e não a uma ação que, por sua cronicidade,
conduza à morte. Portanto, só pode haver crime de lesão corporal grave e
não homicídio.677
Um outro aspecto relevante, que vem sendo tratado pela doutrina é a
questão relativa à compatibilidade do dolo eventual com estados afetivos ou
emocionais do agente. Nesse particular, entende PRITTWITZ que a emoção
deve ser levada em conta na aferição da subsistência do dolo eventual. O
argumento reside em que essa emoção, tal como ocorre com a chamada
“violenta emoção em decorrência de injusta provocação da vítima” (art. 121,
§ 1º), constitui um elevado grau de excitação psicológica que, traduzida até
mesmo em sintomas de ordem física, reduz o domínio dos impulsos condi-
cionantes da ação e faz regredir a moderação, as lembranças e a reflexão. E
conclui que, como resultado de especulações de ordem criminológica efe-
tuadas sobre o Código Penal, se deve sempre considerar que a dinâmica do
fato emocional ocasiona uma efetiva diminuição da atividade consciente, o
que pode excluir o dolo eventual no caso concreto.678
A tese aqui apresentada, embora não constitua uma regra geral, pode ser
utilizada para, atendendo às circunstâncias do fato, excluir o dolo eventual,
quando o agente, em face de seu estado de ânimo, não esteja em condições
de decidir se está ou não se conformando com o resultado. Este estado emo-
cional gera efetivamente uma séria dúvida acerca da posição do sujeito em
relação à lesão ou não do bem jurídico, o que deverá levar à exclusão do dolo
677. Sobre esse tema, com as mesmas conclusões do texto: FRISCH, Wolfgang. “Riskanter Geschlechts-
verkehr eines HIV-Infizierten als Straftat?” in Juristische Schulung, 1990, p. 362 et seq.; PRITTWITZ,
Cornelius. “Strafrechtliche Aspekte von HIV – Infektion und AIDS, in AIDS”, Recht und Gesundheits-
politik, 1990, p. 125 et seq.; ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, p. 475 e ss.; SCHÖNKE-SCHRÖDER-E-
SER. Strafgesetzbuch Kommentar, 24ª edição, p. 1628/1629; SCHEUERL, Walter. AIDS und Strafre-
cht, Münster- Hamburg, 1992, p. 83 et seq.; Contra o texto, entendendo que se trata de dolo eventual:
SCHROTH, Horst. “Die Rechtsprechung des BGH zum Tötungsvorsatz in der Form des „dolus eventu-
alis“, in NStZ, 90, p. 326.
678. PRITTWITZ, Cornelius. “Dolus eventualis und Affekt”, in Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht, 1994,
p.454 et seq.
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 365
eventual, em face do princípio in dubio pro reo.679 Convém observar que
esse raciocínio da violenta emoção não se aplica aos agentes de segurança do
Estado. Isto porque, da mesma forma que ocorre com os bombeiros que se
encarregam de apagar o fogo, mesmo sabendo dos riscos de sua atividade, os
agentes de segurança têm o dever de proteção sobre as pessoas, o qual lhes
impõe, portanto, um controle extra sobre suas próprias emoções no sentido
de evitar que possam intervir na formação de sua vontade.
(5) A DISCUSSÃO DA LEGITIMIDADE
Vistas, então, em rápidas passagens, as digressões doutrinárias em torno
da diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente, torna-se necessário
analisar a legitimidade da manutenção do dolo eventual na ordem jurídica.
Para proceder a essa análise, deve-se ter em vista que o evento atribuído ao
sujeito em termos de dolo eventual não percorre um caminho linear. O dolo
eventual não é extraído de uma vinculação direta entre agente e resultado,
mas do desdobramento de uma ação em dois atos: a consciência de que, ao
realizar a ação, cria uma séria possibilidade de produção da lesão ou do perigo
de lesão ao bem jurídico e, finalmente, a aceitação desse resultado.
Claro está que a discussão em torno da legitimidade do dolo eventual só
pode ser tratada se se adotar a teoria do consentimento. Ao se entender que
basta à caracterização do dolo eventual um chamado compromisso cognitivo,
a análise do fato se reduz, praticamente, ao primeiro momento, em que o
agente, ao realizar a ação, tem consciência de que está criando uma séria pos-
sibilidade de lesão do bem jurídico. Ao adotar-se a teoria intelectiva do dolo,
assim, a diferenciação com a culpa consciente passa a ser tratada exclusivamente
no plano cognitivo, deixando para o aplicador da lei a tarefa de deduzir se o
agente também se ligava ao resultado que veio a ser produzido. Mesmo que
se reconheçam as dificuldades práticas da diferenciação entre dolo eventual e
culpa consciente, as quais poderiam ser simplificadas normativamente, há uma
necessidade de verificar se a vinculação do agente ao resultado possui ou não
uma base volitiva. Pode-se invocar uma série de argumentos para demonstrar
que o dolo prescinde de vontade, mas isso contraria seriamente o fundamento
do próprio conceito de conduta performática. Na conduta performática, para
que o agente possa ser responsabilizado por seus atos deve estar em condições
também de fazer uma autocrítica em relação à sua conduta e, com isso, poder
679. Também com esta conclusão: SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal, p. 78.
366 TEORIA DO INJUSTO PENAL
colocar em discussão a própria legitimidade da norma criminalizadora. Há,
portanto, na essência dessa conduta uma atividade volitiva, sem qual seria
impossível ao agente se dispor a produzir efeitos no mundo da vida.
MAX WEBER já havia alertado que na sociedade contemporânea a res-
ponsabilidade não pode ter por base exclusivamente a postura cognitiva, a
chamada Gesinnungsethik, que é típica de julgamentos morais, porque parte
sempre da ideia de conjugar meios corretos a fins corretos. Ao direito, ao
contrário, que trabalha com consequências drásticas em face de resultados proi-
bidos, como ocorre com a imposição da pena, é insuficiente a responsabilidade
cognitiva. Daí ser imprescindível calcar-se o discurso jurídico na chamada ética
da responsabilidade, Verantwortungsethik, pela qual se poderá discutir se, efe-
tivamente, determinados resultados podem ser justificados ainda que obtidos
pelo emprego de meios incorretos.680 Está claro que MAX WEBER, ao tratar
dessa distinção, não teve em vista a questão do dolo eventual, mas sim a ativi-
dade política. Contudo, será oportuno lembrar dessa distinção para mostrar
a necessidade de se investigar o fato sob a ótica dos dois atos: um ato inicial,
incorreto, que põe em risco o bem jurídico e um ato final que ocorre sem que
se inclua diretamente na vontade do agente. MAX WEBER tampouco com-
preendeu ambas as formas éticas como antagônicas, mas sim complementares.
Daí dizer SCHLUCHTER que “a ética da cognição e a ética da responsabili-
dade só se complementam e adquirem significado, como ética da relação entre
meio e fim, à medida que os objetivos tenham sido queridos”.681 É, assim,
essencial, para se estabelecer uma base de responsabilidade que o resultado final
se vincule volitivamente ao agente. Esta é a questão a ser discutida: se no dolo
eventual há ou não vinculação volitiva entre resultado e agente.
A dupla acepção da ética política de MAX WEBER pode encontrar
seus antecedentes da teoria do duplo efeito de TOMÁS DE AQUINO. A
teoria do duplo efeito tem lugar nos casos em que o agente emprega meios
incorretos e acaba causando uma série de eventos, alguns que correspon-
diam ao seu plano inicial e outros, não. A teoria só atribui responsabilidade
ao agente para os efeitos que se ligaram diretamente à sua vontade. Na
verdade, TOMÁS DE AQUINO não estava preocupado com a questão do
dolo, mas fundar a exclusão de responsabilidade para os fatos em legítima
680. WEBER, Max. Ciência e política: duas vocações, tradução de Marco Antonio Casanova, São Paulo:
Martin Claret, 2015, p. 129 e ss.
681. SCHLUCHTER, Wolfgang. Wertfreiheit und Verantwortungsethik, Tübingen: Mohr, 1971, p. 29
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 367
defesa.682 No fundo, porém, a teoria constituiu uma forma também de
superação do princípio do versari in re illicita, que levava ao extremo a
responsabilidade objetiva pela prática de atos irregulares.
Na ética de responsabilidade de MAX WEBER, a responsabilidade
política dos agentes está centrada nos resultados, daí ser uma ética conse-
quencialista, mas, apesar disso, procede à distinção entre meios corretos e
incorretos para afirmar que o emprego de meios incorretos não pode condu-
zir, automaticamente, à imprestabilidade do efeito, quando se tratar de efeito
que corresponda a um fim correto. Por conseguinte, o emprego de meios
incorretos pode produzir efeitos corretos. Esta é a base da teoria. Ao aplicar-se
essa base ao dolo eventual, tem-se que verificar até que ponto o emprego de
meios incorretos que acaba produzindo um resultado proibido deve ser im-
putado ao agente como doloso. Se o agente dirige em excesso de velocidade
pelas ruas cidade, mas imbuído do propósito de salvar uma pessoa, que havia
infartado, ainda que tenha se valido de meios incorretos, o fim lícito que o
animava descarta sua atuação inicial dolosa em relação a resultados proibidos
que possam daí advir. Esta é a conclusão de uma ética da responsabilidade:
o uso de meios incorretos não contamina dolosamente o resultado. A essa
mesma conclusão chega a teoria do duplo efeito. Tratar-se-á de resultados
culposos, mas não dolosos. Portanto, o emprego de meios incorretos, pelos
quais se produz um resultado proibido, não implica considerar que esse
resultado tenha sido incorporado na vontade do agente tão só por causa do
meio incorreto. A ética da responsabilidade exclui, ademais, os argumentos
puramente semânticos que desejam afirmar a vontade do agente em relação
a resultados proibidos apenas pelo fato de que sua conduta inicial incorreta
esteja em incompatibilidade com a afirmação discursiva em sentido negati-
vo, ou seja, que o emprego de meios incorretos possa satisfazer à imputação
dolosa do resultado, à medida que possa indicar, discursivamente, que em
sentido racional não seria possível concluir o contrário. A incompatibilidade
semântica conduz, na verdade, a uma simples questão de crença ou de puro
decisionismo e não à apreciação real do desdobramento volitivo sobre a pro-
dução causal do evento. Quem no fundo irá expressar o significado racional
da conclusão é o julgador, independentemente da real posição do agente
diante do resultado. O discurso racional, por outro lado, uma vez que decorra
de uma simples decisão não se confunde com o discurso crítico que deve estar
682. TOMÁS DE AQUINO. Suma Teologica, I-II q64 a7.
368 TEORIA DO INJUSTO PENAL
presente na metodologia de análise dos fatos sociais. O delito é um fato social,
assim como o direito é uma prática social que se convencionou estratificar
em normas abstratas.683 Como fato social, as conclusões discursivas só podem
ser caracterizadas como racionais à medida que incorporem a possibilidade
de uma contestação. Daí a advertência de MOSER de que “onde, portanto,
normas e proposições são levadas em conta, não se trata simplesmente de
um discurso, senão de um agir comunicativo da vida diária”, o que retira a
qualidade do argumento de ser, inclusive, posto em discussão e à prova.684
Aplicando-se ao tema do dolo eventual e da culpa consciente, podem
ser supostas as seguintes sequências: a) o agente emprega meios incorretos e
com isso causa um resultado proibido; b) o agente emprega meios corretos e
causa um resultado proibido; c) o agente emprega meios incorretos e causa
uma série de resultados proibidos, alguns dos quais são concomitantes ou
consequentes ao resultado principal. Na segunda sequência, uma vez que o
agente empregou os meios corretamente, a produção do resultado proibido
não lhe pode ser imputada. Nas outras duas sequências surge o problema
seguinte: o emprego de meios incorretos conduz necessariamente à respon-
sabilidade por resultados proibidos?
Buscando responder a esta questão, observa MANRIQUE PEREZ que
a responsabilidade pelos efeitos decorrentes do emprego de meios irregulares
não pode ter por base o critério da probabilidade, mas sim a estrutura da con-
duta, a qual se funda em uma vinculação volitiva entre o agente e o fato.685
Ainda que seu conceito de conduta esteja calcado na relação entre meio e
fim, seu raciocínio também se estende à conduta performática. Portanto,
o emprego de meios irregulares, ainda que com resultados prováveis, não
implica imputar ao agente esses resultados apenas com base nessa relação de
probabilidade; é preciso que os resultados se liguem volitivamente ao agente.
Em relação às sequências acima enunciadas, devem ser separados dois grupos
de resultados: o resultado que corresponde efetivamente à vontade do agente
e os resultados concomitantes ou consequentes, que são efeitos secundários
do emprego dos meios. Uma vez que o agente só responde pelo que se inclua
no âmbito de sua vontade, não lhe poderão ser imputados, a título de dolo,
os resultados concomitantes e consequentes.
683. MENKE, Christoph. “Subjektive Rechte: Zur Form der Differenz”, in MenschenRechtsMagazin, 2008,
Caderno 2, p. 197 e ss.
684. MOSER, Heinz. Methoden der Aktionsforschung, München: Kösel, 1977, p. 74.
685. MANRIQUE PEREZ, Maria Laura. Acción, dolo eventual y doble efecto, Madrid-Barcelona-Buenos
Aires: Marcial Pons, 2012, p. 47 e ss.
CAPÍTULO 4 – Os efeitos da concepção do injusto 369
Compreendendo essa situação, WELZEL propôs uma separação sequen-
cial entre as etapas de produção dos eventos: os eventos que estiverem situados
como objetivo final do agente ou efeito necessário desse objetivo final deverão
ser imputados a título de dolo direto; os eventos que se ligam eventualmente
ao objetivo final, concomitantes ou consequentes, devem ser imputados a título
de dolo eventual, quando o agente se conforma com eles; os demais eventos
só podem ser imputados como delito culposo. Nessa sequência de WELZEL
reside precisamente a questão crucial do dolo eventual, como já dito: confor-
mar-se com o resultado, ou seja, assumir o risco da produção do resultado,
implica querê-lo? Se assumir o risco significa querer, estará correta a sequência
de WELZEL; caso contrário, a teoria do dolo eventual padece de ilegitimidade.
Essa sequência é importante, por outro lado, porque parte de uma relação final
entre o emprego dos meios e a produção do resultado.686
No dolo eventual, como se disse, da mesma forma como ocorre com
o crime culposo, a conduta é desdobrada em duas fases: primeiramente,
o agente realiza uma atividade descuidada ou arriscada; depois, produz
por desdobramento de sua ação inicial um resultado proibido. Para que
exista dolo, é preciso demonstrar que o agente tinha consciência de que
sua conduta inicial criava um sério risco para a ocorrência do resultado e
que incluiu na sua vontade inicial, que era dirigida exclusivamente à con-
duta descuidada ou arriscada, também a produção do resultado proibido.
Como não há neste caso uma vinculação volitiva direta entre a realização
da ação inicial e o resultado final, a doutrina busca muitos argumentos
para sustentar uma base volitiva para a imputação do resultado, valendo-se
de elementos semânticos, pelos quais quer traduzir a expressão vontade,
não em termos psicológicos, mas sim em termos de atribuição normativa.
Nesse ponto, o procedimento de atribuição normativa pode ser preenchido
exclusivamente como expressão de um compromisso cognitivo para com
o resultado, em uma reprodução, portanto, da ética da cognição de MAX
WEBER (o sujeito é responsável pelo resultado quando tenha consciência
de que emprega meios incorretos em sua conduta inicial), ou por meio de
uma pura ficção volitiva, pela qual, ao se afirmar que o sujeito se confor-
mara com o evento, se chega à conclusão de que, com isso, o incluiu em
sua vontade. Nessa análise, é preciso recordar que, justamente, uma das
características que se ajunta à vontade, como elemento essencial à estrutura
686. WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht, AT, Berlin: De Gruyter, 1969, p. 64 e ss.
370 TEORIA DO INJUSTO PENAL
da conduta, é sua capacidade de dirigir o processo causal. À medida que
a vontade se veja desprovida dessa capacidade de dirigibilidade, em face
da interferência de outros fatores, entre os quais o seu distanciamento dos
efeitos produzidos, já não se pode falar em ato volitivo. Em vista disso, as-
sumir o risco ou conformar-se com o resultado, quando o agente não detém
o domínio da causalidade, não pode fundar um crime doloso. A teoria do
duplo efeito assinala, corretamente, que o sujeito não pode ser responsabi-
lizado por aquilo que não quis. Ademais, conformar-se, aceitar ou assumir
o risco, tomar na compra, ou mesmo ser indiferente em face do resultado
são meras expressões semânticas que são insuficientes para equiparar-se ao
querer. Aí reside, então, a ilegitimidade do dolo eventual, ao figurar como
um elemento fictício de assimilação de uma vontade inexistente. Se não
existe fundamento para a afirmação da vontade, o chamado dolo eventual
não passa de uma modalidade mais grave de culpa consciente, em que o
agente simplesmente não espera poder evitar o resultado. O fato de o agente
não poder esperar evitar o resultado se inclui no âmbito de um critério ob-
jetivo de previsibilidade e não pode ser indicativo de uma atividade volitiva.
A vingar um raciocínio contrário, estar-se-á encampando uma afirmação de
dolo sem vontade, que no fundo se reduz a um puro juízo de constatação
que só pode ter por base um predicado de probabilidade.
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ÍNDICE REMISSIVO

A Antolisei 259
Abbagnano 33, 263 aprendizagem
processo de 98
aborto 241 processo de 80
aborto necessário 171 apropriação indébita 153
ação e movimento corpóreo 151 Araújo Júnior, João Marcello de 255, 257
ação típica e intensidade de agressão 182 Aristóteles 23, 27, 45, 51, 221, 263, 296
adaequatio intellectus ad rem 45, 97 arma
adequabilidade 137 e imputação 301
juízo de 103 roubo 62
adequabilidade e coerência 102 arma de brinquedo e roubo 240
adequação típica 146 Ashby 80
Adorno 178 atipicidade conglobante 100, 180
Agostinho 28 ato obsceno 240
alcance do tipo 296, 303 atos antinormativos 141
Alexy 75, 92, 94, 97, 98, 101, 103, 138, 330 Audi, Robert 29, 33
ameaça 244 aumento do risco 301
Amelung 168, 211 autoconsciência
anexo do tipo 256, 257 racionalismo e 28
Anselmo de Canterbury 123 autonomia e seres vivos 23
antidifusão autopoiese 78, 86, 88, 91, 92, 113
estado de 109 publicidade autopoiética 86
antijuricidade reprodução autopoiética e sistema
métodos de investigação 321 jurídico 86
antijuridicidade 72, 161, 320 autopoiese e injusto 149
conteúdo da 321 autopoiese e tipo 147
evolução da 162 auto-referência 114
antijuridicidade e expressões especiais 181 auto-responsabilidade pelo resultado 304
antijuridicidade e função 148 autoridade 69
antijuridicidade e injusto 133, 134 autoridade e linguagem 117
antijuridicidade em Max-Ernst Mayer 164 autoridade e regra 53
antijuridicidade em von Liszt 163 axiomas de valor 46
antijuridicidade e ontologia 100 axiomas e linguagem 55
antijuridicidade e procedimento 100, 101 axiomas em Brentano 45
antijuridicidade e suprapositividade 41
antijuridicidade e tipicidade 147 B
antijuridicidade e tipo em Beling 151 Bacigalupo, Silvina 228
antijuridicidade e von Jhering 163 Bacon 123, 163
antijuridicidade formal 163 Bajo, Miguel 228
antijuridicidade material 164 Balzer 61
antijuridicidade no finalismo 165 Batista, Nilo 175, 202, 209
antijuridicidade no neokantismo 164 Baumann 243
antinormatividade 134 Beling 150, 151, 152, 153, 160, 164,
antinormatividade e permissão 180 187, 247
390 TEORIA DO INJUSTO PENAL
bem jurídico 62, 94, 137
classificação 217
como identificar 228
conceito 199
conceito do funcionalismo 210
conceito neokantiano 205
conceito ontológico 207
conceito positivista 203
e desvalor pessoal 158
e Hassemer 214
em Mezger 154
fim de proteção 214
sua função própria 235
uma visão crítica 212
bem jurídico
e normas de cultura 153
bem jurídico como objeto de preferência
219
bem jurídico como objeto de referência
219
bem jurídico e antijuridicidade material
164
bem jurídico e classes sociais 209
bem jurídico e Constituição 215
bem jurídico e dessocialização 235
bem jurídico e dever 214
bem jurídico e direito subjetivo 200
bem jurídico e finalidade da norma 206
bem jurídico e função 217
distinção 225
bem jurídico e função do tipo 185
bem jurídico e função social da
propriedade 227
bem jurídico e furto 64
bem jurídico e garantidor 158
bem jurídico e interesse 204, 213
bem jurídico e interesse fiscal do Estado 217
bem jurídico e juízo de refutabilidade 234
bem jurídico e justificativa 333
bem jurídico e legitimação 216
bem jurídico em Amelung 211
bem jurídico e mercadoria 202
bem jurídico em Jakobs 211
bem jurídico em Muñoz Conde 211
bem jurídico em Roxin 212
bem jurídico em Welzel 207
bem jurídico e normas de cultura 207
bem jurídico e objeto da ação 216
Índice Remissivo 391
bem jurídico e resultado 151 caráter contrafático 277 causas de justificação 134, 135, 139,
bem jurídico e situação estatal 153 caráter nomológico 276 140, 145, 162, 164, 180, 330
causa 335 elementos constitutivos das 322
bem jurídico e sua eliminação 200 causa material ou substância 28
justificativa em dois atos 335
bem jurídico e tipo 198 e concausas 270 princípios informadores 328
bem jurídico e valores 209 e função do tipo 189
e leis naturais 35 causas de justificação e atipicidade 336
bem jurídico e zona do ilícito 237
eliminação hipotética do resultado 265 causas de justificação e elementos
Bemmann 254
em Aristóteles 263 subjetivos 324, 326
Benjamin, Walter 178 fórmula da eliminação global 266
causas de justificação e função do tipo 187
Binding 163, 174, 198, 204 interrupção da 270
causas de justificação e injusto pessoal 167
Birnbaum 200, 202 juízo de previsibilidade 123
limitação 273 causas de justificação e ordem social 330
Bitencourt, Cezar 175, 252
na filosofia 263 causas de justificação e organização 333
Blanke 136 na omissão de socorro 272
causas de justificação e outros ramos do
Blei 155, 275 nas decisões corporativas 269
direito 183
Böhmer 162 no código penal 260, 262
princípio da alteração exterior 268 causas de justificação e ponderação de
Boldt 250, 252
processos hipotéticos 269 bens 333
Boltzmann 109, 263
regresso infinito 265 causas de justificação e princípios 105
Bourdieu 117 teoria da causalidade adequada 273
causas de justificação e sistema aberto 148
Brentano 45, 68 teoria da condição 264
teoria da relevância jurídica 274
causas de justificação e sua unidade 329
Brunelleschi 110
teorias da 264 causas de justificação e sujeito 106
Bruno, Aníbal 133, 175, 252
vontade da causa e vontade do efeito 251 causas de justificação e teoria dos
Büllesbach 78, 80
causalidade alternativa elementos negativos do tipo 182
Burgstaller 310 causa dupla 266
causas de justificação e tipo 183, 322, 323
Bustos Ramírez, Juan 189 causalidade cumulativa 269
causas de justificação e vontade justificante
causalidade e atuação dolosa posterior 271 325
C
causalidade e contergam 268 causas de justificação no common law 162
Callies 90
causalidade e dolo 155 causa superveniente 270
Campanella 28
causalidade e imputação 262, 263 Cedras 354
Canaris 66, 77
causalidade e incremento do risco 268 Cerezo Mir 334
características do tipo 241
causalidade e injusto 123 certeza científica 68
Carnap 48
causalidade e instabilidade 25 certeza e auto-evidência 28
Carpzov 162, 251, 252, 253
causalidade em Hume 263 certeza e ciência 68
categorias e tipicidade 148
causalidade em Kant 123 certeza e evidência 65
categorias funcionais 81
causalidade e necessidade 123 certeza e regras 77
categorias lógicas 77
causalidade e sistema 86 Cervini, Raúl 137
categorias lógico-objetivas 28
causalidade e sujeito 112 cheque sem fundos 56
causa
conceito de 263 causalidade física e psíquica 271 cibernética 78, 81, 90
causa adequada 273 causalidade incontrolável 271 origens da 79
causa como relação de certeza 264 causalidade na omissão 264 ciência e falibilidade 68
causa como relação empírica 263 causalidade necessária 123 ciência jurídica 23, 64, 108, 115, 133
causa como relação racional 263 causalidade psíquica 300 ciência jurídica e atemporalidade 108
causa como totalidade das condições 265 causalidade superveniente 262 ciência jurídica e ciência normativa 24
causa dupla 275 causalidade típica 273, 275 ciências jurídicas e estabilidade 122
causa e condição 264 causa primeira 122 ciências jurídicas e sujeito 33
causalidade 122 causas de exclusão da antijuridicidade 135 ciências naturais 70, 77, 85, 108, 109,
antecipação de eventos 268 causas de exclusão do injusto 135 122, 123
392 TEORIA DO INJUSTO PENAL
ciências sociais
estabilidade nas 26
Círculo de Viena 47, 117, 119
positivismo 47
positivismo 28
Clausius 109, 263
cláusula ceteris paribus 276, 279
aplicação prática 281
enunciado 280
código biológico 114
código penal 145, 151, 185, 186
código penal da Baviera 201
código penal e causalidade 260
código penal e dolo eventual 361
código penal espanhol 334
cogito
como eu 113
na psicologia racional 111
racionalismo 28
cogito ergo sum
racionalismo 111
Coing 65
colisão de deveres 171, 335
colisão de princípios 73, 104
computadores
capacidade dos 110
Comte 28, 35
comunicação 115
operações sociais de comunicação 85
processo de informação 79
comunicação e norma 88
comunicação e sujeito 115
comunicação jurídica 84
comunicação racional 95
concausa 264
concausas supervenientes 270
conceito científico e constatação 43
conceito de antijuridicidade 162
conceito de autonomia 113
conceito de coerência 96
conceito de função 219
conceito de injusto 51, 119
injusto pessoal 159, 165, 167
processo de cognição 54
conceito de tipo 149
conceito de verdade 67
em Brentano 45
conceito de verdade e injusto 46
conceito kelseniano de norma 44
conceitos empíricos 47
conceitos modais, ou aléticos 51
conceitos sintéticos a priori 47
concepções de positivismo 37
Condeixa da Costa 157
condições objetivas de punibilidade 254
posição sistemática 254
conduta
ação 313
ação final 155
antijuridicidade 72
autorizações especiais 139
avaliação 311
avaliação da 138
avaliação do injusto 252
como ato injusto 138
como prescrição 44
danosidade social da 137
definição de 138
descrição e prescrição 44
e alcance do tipo 307
e aprovação consensual 126
e contexto de realidade 106
e convivência 114, 115
e decisão do agente 323
efeitos justificantes da 141
e finalidade em Mackie 127
e finalismo 155
e Janisch 238
e norma penal 341
e proporcionalidade 185, 188
e valoração moral 126
e valores 115
e verbo 237
e virtude natural 125
e vontade 114
expectativa de 87
e zona do ilícito 186
formulação sintética 242
imposição e prescrição 44
justificação 333
liberdade de opção 136
modo e forma de execução 166
orientação da 123
relação em Kelsen 44
teoria causal 152
conduta antijurídica e procedimento 100
conduta autorizada 321
conduta como obra do sujeito 261
conduta correta e procedimento 100
conduta criminosa 134
Índice Remissivo 393
conduta criminosa e tipo 145
conduta de vida
e legalidade 185
conduta e ação 44
conduta e antijuridicidade 147
conduta e corpo de delito 150
conduta e dever ser 44
conduta e fato concreto 146
conduta e imposição 45
conduta e imputação 145
conduta e injusto 134, 145
conduta e justificação 148
conduta e moralidade 93
conduta e norma delimitativa 66
conduta e omissão 45
conduta e proibição 44
conduta e tipo
no finalismo 155
conduta funcional 82
conduta humana 129
conduta injusta 118, 141
conduta justificada 134, 135
conduta proibida 50, 134, 141
concepção extrajurídica da 314
conduta proibida e regras rígidas 105
conduta típica 237
conduta típica e conduta concreta 147
conexão e disjunção 52
conflito social
e condições de punibilidade 254
e imputação 268
e tipo 185
conflito social e tipo 147
conhecimento a priori 45
consciência
e justificação 167
nas causas de justificação 323
racionalismo e 28
consciência e sujeito 111
consciência funcional 87
consciência ou possibilidade
da situação justificante 325
consenso 82, 95, 96, 98, 99
consenso e argumento 95
consenso moral 137
Constituição 72, 99, 179, 185, 320, 337
Constituição e suprapositividade 40
construtivismo
método na psiquiatria 115
conteúdo do dolo 344
contexto vital 59
contingência
princípio da 52
contingência e procedimento 98
contingência e punibilidade 216
contratos
liberdade de vontade 29
contrato social 91, 92, 119
controle social 72, 82, 83
controle social em Hart 54
convenção e leis naturais 43
convencionalismo 43
convencionalismo e neokantismo 43
convivência 114, 128
convivência e justificação 329
corpo de delito 150, 151
corpo e alma 111
corrupção passiva 239
Costa Júnior, Heitor 157
costume 44
costume e norma incriminadora 188
Cramer 354
crime falimentar 258
crimes de falso 153
critério aristotélico de verdade 68, 69
critério da aproximação lógica 67
critério da capacidade de domínio do
processo causal 300
critério da coerência 102
critério da diminuição do risco 298
critério da intangibilidade do risco 300
critério da prognose posterior objetiva 274
critério de certeza 75
critério de verdade 68, 95
legitimação 96
critério de verdade e aproximação 69
critério de verdade e consenso 96
critério de verdade e discurso 97
critério de verdade e injusto 96
critério de verdade procedimental 95
critério geral de verdade 68
critérios de certeza 67
critérios normativos
394 TEORIA DO INJUSTO PENAL
da imputação 296
crítica 71, 117
crítica ao empirismo 45
crítica ao racionalismo 45
crítica da linguagem 46, 47
crítica do consenso 136
crítica dos paradigmas 107
crítica e eficácia 70
crítica imanente 70
crítica transcendente 70
culpabilidade 148, 328
culpabilidade e antijuridicidade 162
culpabilidade e finalismo 157
culpabilidade e injusto 134
culpabilidade e motivos 158
culpabilidade e prevenção geral 148
culpa dolo determinata 249
culpa na estrutura do injusto 344
D delitos por força de atribuição
Darwin 109
Davidson 276
Decianus 149
decisão correta 66, 72, 75, 98, 101
decisão correta e justificação 333
decisão correta e norma 102
decisão humana 70
decisão judicial
decisão ideal 73
Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão 142
Declarações de Direitos 136
dedução transcendental 43, 117
delito agravado 62
delito continuado 49
delito falimentar
e condição de punibilidade 257
delitos culposos 316
delitos culposos e desvalor do ato 158
delitos culposos e dolosos 157
delitos culposos e finalismo 157
delitos culposos e injusto pessoal 158
delitos de domínio 82, 83
delitos de mão-própria 247
delitos de mera atividade 150, 244, 246
conceito de 244
Índice Remissivo 395
delitos de mera atividade e delitos formais Dias Pita, Maria del Mar 344, 355 Dohna 216
245 Diez Ripolles 249 Dolcini 215
delitos de mera atividade e previsibilidade dignidade da pessoa humana 236 dolo
319 Dilthey 58, 59 e risco habitual 349
delitos de perigo abstrato 238 Dirac 26 fórmula de Prittwitz 355
fórmulas de Frank 354
delitos de resultado 158, 244, 246 direito à vida teoria da evitabilidade 350
conceito de 244 como direito fundamental 127 teoria da indiferença 353
posição de Mezger 247 direito de escolha 127, 128, 135 teoria da probabilidade 348
delitos de violação a deveres 83 direito e experiência 36 teoria da representação 347
delitos dolosos 155 direito natural 72 teoria do consentimento 352
delitos dolosos e culposos 157, 238 direito penal comum teoria do risco 350
teoria do risco a descoberto 351
delitos formais 150 e corpo de delito 149
delitos materiais 150 direito penal de garantia 140 dolo de justificação 326
dolo direto 156, 319, 345, 357
delitos omissivos 150 direito penal subjetivo 175
delitos omissivos e finalismo 157 direitos absolutos dolo e Carpzov 253
dolo e condições de punibilidade 254, 257
delitos omissivos e função do tipo 185 inexistência de 126
dolo e culpa 188, 238
delitos omissivos e tipo reitor 187 direitos fundamentais 91, 101, 102, 128,
dolo e elementos do tipo 243
delitos omissivos próprios 150 136, 138, 147, 174, 176, 188, 189, 216,
dolo e elementos subjetivos de justificação
delitos patrimoniais 56 242, 315, 318, 344
direitos fundamentais e causas de 324
institucional 83 justificação 329 dolo e finalismo 155
delitos preterdolosos 249 direitos fundamentais e in dubio pro reo 267 dolo e função do tipo 186
delitos qualificados pelo resultado 248 direitos fundamentais e injusto 138 dolo e homem sensato 349
e Boldt 250 direitos humanos 94, 105, 147, 215, 337 dolo e imputação 340, 344
e unidade jurídica 249 direitos humanos e bem jurídico 215 dolo e sentido da atividade 156
delitos sexuais 246 direitos humanos e política 162 dolo eventual 156, 319, 328, 357
desastre ferroviário 249 direitos humanos e política social 138 e AIDS 363
e circunstâncias do fato 362
Descartes 28 direitos individuais 72, 133, 138, 139, e estado afetivo 364
descrição e conduta 44, 145 176, 321 elementos do 361
descrição e explicação 48 direitos individuais e injusto 178 expressões legais do 361
desenho de perspectiva 110 direitos subjetivos 106 na jurisprudência 356
desordem direito subjetivo 142 dolo eventual e culpa consciente 345, 346
estado de 109 discurso da instituição 117 distinção 356
dessocialização 235 discurso ideal 98, 100 dolo na estrutura do injusto 344
desvalor 165 discurso prático 94, 95 dolo no tipo 319
desvalor do ato 158, 159, 166 discurso racional 76 dolus generalis 251
desvalor do ato e norma proibitiva 314 discurso teórico 94 dolus indirectus 249, 251
desvalor do ato e o desvalor do resultado distribuição deôntica Dopslaff 243
311 princípio da 52 doutrina Bartoli 249, 251
desvalor do ato e Zielinski 313 divisão dos delitos Durão 118
desvalor do resultado 157, 159 princípios da 341 Durkheim 220
desvalor pessoal 158 divisão dos delitos e imputação 260 Dworkin 72, 73, 74, 119
desvio causal documento
e imputação 301 crimes de falso 153 E
Detel 36, 264 crimes de falso 242 ego e alter 113
dever geral de obediência 129 dogmática jurídica 65, 72, 80 Eisberg 26
396 TEORIA DO INJUSTO PENAL Índice Remissivo 397

elementos descritivos 242 espírito do povo 36 experiência e princípios a priori 33 função e variáveis 221
elementos do injusto 137 estado de estabilidade experiência e processo de purificação 43 função político-criminal do tipo 186
elementos especiais do tipo 156 paradigmas do 26 experiência e verdade função sistemática do tipo 184
elementos negativos do tipo 163, 182 Estado democrático 99, 102, 103, 119, no discurso 95 funcionalidade 58
elementos normativos 242 178, 216, 236, 240, 321, 337 explicação causal e relação causal 276 funcionalismo 35, 77, 160
elementos normativos do tipo 152 estado de necessidade 162, 182, 321, 325 disfuncionalidade 83
elementos subjetivos de justificação 154, estado de necessidade agressivo 331 F funcionalismo e expectativa 78, 87
159, 167, 323, 324, 325, 327 estado de necessidade defensivo 330 falibilidade e ciência 68, 69 funcionalismo e expectativas 82
elementos subjetivos de justificação na estado de necessidade e colisão de deveres falso testemunho 244 funcionalismo e finalismo 159
culpa 168 336 faticidade e validade 101, 330 funcionalismo e injusto pessoal 167
elementos subjetivos do injusto 153, 165 estado de necessidade e estupro 181 favorecimento à prostituição 188 funcionalismo e seres vivos 113
elementos subjetivos do injusto e estado de necessidade em favor de terceiro fenomenologia 116 funcionalismo e unidade do injusto 149
culpabilidade 166 331 Ferrajoli 136 funções do injusto 173
elemento subjetivo de justificação 328, 335 Estatuto de Roma 139, 177 Feuerbach 200, 249 funções do tipo 184
Elkaïm 110 estelionato 151, 185, 244 Fiandaca 322 funções do tipo em Maurach 188
Ellscheid 75, 77 estoicismo 33 Fichte 220 fundamentalismo 35
emissão de título ao portador sem estóicos 122 Figueiredo Dias 148 furto 44, 64, 151, 153, 182, 185, 241,
permissão legal 181 estrito cumprimento de dever legal filosofia analítica 47 243, 244, 252, 302
empirismo científico 47 e justificativa em dois atos 335 filosofia da evidência 45
empirismo e causalidade 123 estrito cumprimento de um dever legal 182 filosofia de critério 68 G
empirismo e subjetivismo 76 estrutura do injusto e imputação 344 filosofia moral Gadamer 59, 60
estupro 181 em Hume 125 Galileo 23, 123
empirismo lógico e tipo 185 em Mackie 127
empirocriticismo 28, 43, 111 eternidade e leis naturais 107 Gestalt 112
ética em Hume 36 finalismo 154 Gimbernat Ordeig 355
emprego irregular de verbas e rendas finalismo e divisão dos delitos 341
públicas 239 eu Glaser 264
forma de aparecimento do 28 Fischer 153 gnosiologia
Engisch 183, 353 Foerster 113, 120
exemplo do sobrinho 274 princípios a priori 40
entendimento fontes de conhecimento 69
preceitos a priori 33 exercício regular de um direito 182 Goldschmidt 313
princípios racionais 33 Exner 353 Fragoso, Heleno 156, 259, 334 Gonzáles Lagier 51
entimemas 65 experiência 33, 47, 111, 117 Frank 354 Gonzalo Fernández 213
entropia 85, 109 juízos de percepção interna 45, 46 fraude 56 Gray 37
observação 36 Frisch 296, 350, 364 Grünhut 152
enunciados analíticos, ou empíricos 47 observação da atemporalidade 108
enunciados aproximativos 69 Frommel 166 Günther, Hans-Ludwig 133, 170, 325
percepção 36, 121
epicuristas 122 percepção 110 função da norma 173 Günther, Klaus 94, 96, 97, 101, 102
epidemia 240, 244 percepção e 28 função de controle de informação 224
eqüidade 66, 92, 93 subjetivação 43 função de instrução do tipo 189 H
eqüidade e imparcialidade 93 experiência e causalidade 123 função dogmática do tipo 186 Habermas 95, 96, 101, 102, 105, 119,
equilíbrio experiência e condensação 43 função e cálculo de predicados 222 136, 214, 330, 333
estado de 109 experiência e evidência 95 função e controle 222 Haft 304
erro de tipo 186 experiência e hipótese 48 função e controle do tráfego 223 Hardwig 296
erro e ciência 68 experiência e idéias 45 função em Durkheim 220 Hart 48, 52, 53, 196
erro e elementos do tipo 243 experiência e interpretação 60 função em Fichte 220 Hartmann 34, 214
erro e possibilidade 68 experiência e leis naturais 35 função em Kant 220 Hassemer 162, 176, 200, 205, 214, 331,
Escola de Baden 43 experiência e linguagem 113 função em Merton 220 332, 350
espécies de dolo experiência e observação 47, 48, 49, 69 função em Parsons 220 Hegel 88, 296
e finalismo 156 experiência e precedente 38 função e o conceito de relação 219 Hegler 153, 166
398 TEORIA DO INJUSTO PENAL Índice Remissivo 399

Heidegger 59 imposições de otimização 103 injusto e causalidade 123 injusto em Schünemann 169
Heisenberg 263 imputabilidade injusto e classificação 162 injusto e neocontratualismo 93, 94
Helm 110 e injusto 177 injusto e comunicação 86 injusto e neokantismo 44
Hempel 280 imputação injusto e conduta concreta 185 injusto e norma 73, 80
Hendler 163 e divisão dos delitos 237 injusto e constatação empírica 140 injusto e o caráter da incriminação 314
Heráclito 33 imputação do resultado injusto e controle social 83 injusto e ontologia 100, 238
princípio da 114
hermenêutica 57, 117, 122 injusto e critério de verdade 96 injusto e paradigmas de imputação 316
imputação do resultado e alcance do tipo
hermenêutica heideggeriana 92 injusto e culpabilidade 312 injusto e poder de punir 175
303
Herzberg 351 injusto e dano 128 injusto e positivismo 38
imputação e agentes obrigados a enfrentar
Hillmann 220 injusto e dano social 141 injusto e pré-compreensão 62
o perigo 304, 309
hipótese faticamente projetada 48 injusto e decisão 73, 95 injusto e presunção de inocência 179
imputação e execução do injusto 316
hipótese projetada 50 injusto e decisão aproximativa 71 injusto e procedimento 75, 77, 100
imputação e perigos assumidos por
Hippel 162 injusto e decisão do agente 251 injusto e processo de cognição 54
terceiro 304
Hirsch 250, 253 injusto e decisão judicial 38 injusto e quadrilha 257
imputação objetiva 295
Hobbes 37 e subjetiva 261 injusto e decisão racional 74 injusto e racionalismo crítico 70
Hold-Ferneck 312 imputação subjetiva 340 injusto e delimitação 148 injusto e ratio essendi 154
homem cidadão 92 e objetiva 261 injusto e delimitação normativa 67 injusto e relação simbólica 49
homem indivíduo 92 imputações contraditórias 139 injusto e desvalor 46 injusto e relações sintagmáticas 64
homicídio 90, 151, 162, 170, 182, 185, indução e conceito 44 injusto e desvalor do ato 314 injusto e relativismo 101
240, 241, 243, 252, 268, 271, 272, 306, indução reflexiva 43 injusto e direitos fundamentais 138 injusto e resultado 123, 244
307, 312, 313, 327, 350, 364 infanticídio 240 injusto e discurso 105 injusto e resultado culposo 250
homicídio culposo 253, 301 injúria 241, 244 injusto e discurso prático 102 injusto e segurança 119
Honig 206 injusto 72, 80, 82, 86, 91, 92, 107, 250 injusto e Estado democrático 103 injusto e simbolização 67
honra e bem jurídico 235 análise dialética 179 injusto e estrutura da conduta 341 injusto e sistema 75
Hume 35, 36, 76, 112, 122, 123, 124, avaliação do 139 injusto e experiência 38, 41, 46 injusto e sistema de regras 53
125, 263, 273, 276 bases de reformulação 133 injusto e falência 258 injusto e sistema fechado 145, 148
conceito 25
Hungria, Nelson 264 conduta típica e antijurídica 134 injusto e fases de avaliação 138 injusto e sistema político 80
Husserl 208 conteúdo 191 injusto e finalismo 154 injusto e situação típica 239
definição codificada 86 injusto e formação de vontade 316 injusto e status de pessoa 106
I divisão do 137 injusto e funcionalismo 88 injusto e suas etapas 179
idealismo kantiano 40 efeitos da concepção do 337 injusto e gravidade 252 injusto e suas fases 176
identidade e diversidade 114 e gradação 46
funções 173 injusto e imputação 160, 186, 189, 260 injusto e sujeito
ilícito 118 integridade do 140 injusto e interpretação 63 união e separação 178
ilícito civil e crime 163 unidade do 134 injusto e jurisprudência 56 injusto e teoria procedimental 136
ilícito e culpa 163 injusto baseado na causalidade 318 injusto e justo 46 injusto e tipo 100, 134
ilícito e linguagem 64 injusto civil 140 injusto e lesão de bem jurídico 312 injusto e topoi 66
ilicitude injusto danoso 141 injusto e liberdade 128 injusto e universalidade 122, 123
antijuridicidade 179 injusto e ação final 166 injusto e linguagem 50, 118 injusto e valor 46
presunção juris tantum 179 injusto e zona neutra 52
injusto e administração socialista 81 injusto e linguagem cotidiana 121
ilicitude e antijuridicidade 133 injusto no funcionalismo 168
injusto e antijuridicidade 133 injusto em Binding 174
ilicitude e ato formal 64 injusto penal 134, 140
injusto e aprendizagem 82 injusto em Callies 90
ilicitude e norma 89 injusto penal e injusto civil 140, 141
injusto e ato de reconhecimento 38 injusto em Hassemer 332
imperativos categóricos 41, 77 injusto penal e intensidade 140
injusto e ato de vontade 38 injusto em Jakobs 88, 160
imposição 115 injusto penal em H. L. Günther 170
injusto e ato indiferente 171 injusto em Jescheck 159
imposição e autorização 138 injusto pessoal 119, 158, 167
injusto e autoridade 38 injusto em Rawls 93
imposições definitivas 103
400 TEORIA DO INJUSTO PENAL
crítica de Monika Frommel 167
injusto pessoal e desvalor do ato 312
injusto subjetivo 166
injusto típico 145
input 80, 85, 90, 211, 332
input-output 78, 80, 90
institucionalização 83
institucionalização e decisão 73
institucionalização e funcionalismo 82
integridade 73, 118, 141
integridade racional 140
intensidade objetiva 142
intensidade subjetiva 142
interpretação 73
alteração de costumes 108
e discurso 242
métodos tradicionais 56
padrão de 88
reformulação do conteúdo 56
interpretação abusiva 239
interpretação analógica 240
interpretação e autor individual 58
interpretação e contexto vital 59
interpretação e definição legal 66
interpretação e funcionalismo 87
interpretação e hipótese 61
interpretação e juízos de percepção 46
interpretação e legitimação 71
interpretação e linguagem 46, 55, 119
interpretação em Gadamer 60
interpretação e pré-compreensão 59
interpretação e procedimento 99
interpretação e processo associativo 64
interpretação e realidade 59
interpretação e relação simbólica 63
interpretação e sanção 89
interpretação e tipo 148
interpretação funcional 58
interpretação subjetiva
no funcionalismo 91
intérprete 60
intérprete e processo de avaliação 47
intérprete individual 59
intervenção mínima 137
intuição e conceito 76
involução e relatividade 26
Índice Remissivo 401
irreversibilidade jus puniendi 175, 345 182, 321, 322, 323, 325, 327, 330, 332
o fenômeno da 109 justificante em dois atos 335 legítima defesa e estupro 181
o fenômeno da 27 justificantes incompletas 334 legítima defesa e excesso 168
justo 80, 82, 86, 91, 92, 106 Leibniz 51
J
justo e injusto 79 lei de segurança nacional 201
Jaén Vallejo 322
leis do movimento 25
Jäger, Herbert 231 K
leis e regras 38
Jakobs 82, 88, 149, 159, 160, 200, 211, Kant 28, 33, 36, 76, 77, 110, 111, 115,
leis e sistema político 80
238, 250, 251, 252, 296, 304, 310, 316, 117, 123, 220
leis naturais 23, 33, 48, 70, 88, 107,
325, 331, 349 Karam, Maria Lúcia 176
122, 123
Janisch 116, 129, 238 Kasner 219 origem 33
Jellinek 37, 38 Kaufmann, Armin 316, 350 paradigmas 33
Jescheck 159, 250, 255 Kaufmann, Arthur 62, 77, 171 leis naturais e convenção 43
Jescheck/Weigend 250, 254, 298, 302, Keil 280 leis naturais e filosofia comtiana 35
307, 314, 325, 334, 348, 350 Keller 110 leis naturais e hipótese 48
Jhering 163, 204, 312 Kelsen 44, 174 leis naturais e norma universal 49
Johansson 280 Kepler 123 leis naturais e positivismo 35
Joseph 280 Kleinschrod 201 leis naturais e racionalismo 33
juiz Hércules 119 Koffka 112 leis naturais e reflexão racional 36
juízo de antijuridicidade 134 Köhler, Michael 314 leis positivas e direitos básicos 91
juízo de necessidade 103 Koller 37 leis suplementares 145
juízo de possibilidade 47 Krawietz 85 Lenckner 335
juízo de previsibilidade 123 Kühl 300, 304, 307, 334 lesão corporal 247
juízo de previsibilidade e causa 263 lesão corporal grave 249
juízo de probabilidade 272 L liberdade de vontade 29
juízo de proibição 146 Lacmann 359 liberdade individual 93, 126, 128, 129,
juízo de verdade 76 Ladrière 24 136, 148, 327, 333
juízos afirmativos 45 Lamarck 109 liberdade individual e direitos humanos 138
juízos apodíticos 45 Lampe 335 liberdade individual e norma 174
juízos categóricos 46 Landauer 115 liberdade individual e tipicidade 147
juízos de percepção interma 46 Lange, Ernst Michael 48 liberdade individual e tipo 149
juízos de realidade 43 Lange, Heinrich 183 lícito e linguagem 64
juízos de valor 46, 153, 242 Lang-Hinrichsen 183 linguagem 46, 47, 57, 66, 107, 112,
juízos de valor e injusto 191 Larenz 296 117, 119, 120
juízos evidentes paradigmas 55
legalidade 140
apodíticos 45, 46 linguagem científica 55, 113
legalidade da ordem jurídica 140
juízos hipotéticos linguagem conotativa 120
legalidade e injusto 134, 140
disjuntivos 46 linguagem cotidiana 48, 120, 121, 133
legalidade e oportunidade 138
juízos negativos 45 linguagem denotativa 120
legalidade estrita 136, 137
juízos normativos 77 linguagem e cibernética 91
legitimação
juízos sintéticos a priori 117, 122 do discurso 105 linguagem e conhecimento 118
juízos valorativos 43 legitimação da intervenção 136 linguagem e construção 121
jurisprudência e dolo eventual 356 legitimação e liberdade 175 linguagem e definição de domínios
jurisprudência e injusto 56 Saussure 55
legitimação e sistema político 80
jurisprudência e probabilidade 67 linguagem e determinação axiológica 55
legitimação por aproximação 71
jusnaturalismo 65, 75 linguagem e direito 55
legítima defesa 50, 66, 127, 134, 162,
402 TEORIA DO INJUSTO PENAL
linguagem e função 119
linguagem e incerteza 56
linguagem e injusto 118
linguagem e relações associativas 64
linguagem e relações sintagmáticas 64
linguagem e sistema 63
linguagem e tipo 185
linguagem ordinária 51
lingüística estrutural 63
Lins, Evandro 257
Liszt 150, 163, 164, 199, 204, 205, 322
lógica formal 47
Lopes, Jair Leonardo 197
López, Pilar 29
Luckmann 116
Lüderssen 232
Luhmann 78, 79, 83, 86, 87
Luisi, Luiz 136
M e finalismo 156
Macedo, Sérgio 347
Mach 43
Mackie 122, 125, 126, 127, 128, 133,
141, 175, 176, 315
Mantovani, Ferrando 133, 322
Marinucci 215
Marques, José Frederico 252
Martinez Escamilla, Margarita 318
Martínez Pérez 255
Marx 203
marxismo-leninismo 81
matéria da proibição 155
materialização do injusto 185
Maturana 78, 86
Maurach 156, 157, 188, 327
Maurach/Zipf 175, 250, 254, 310, 325,
334, 358
Maxwell 109, 263
Mayer, Hellmuth 348
Mayer, Max Ernst 151, 152, 153, 154,
158, 164, 206
Mayrink da Costa, Alvaro 175, 187
melhor argumento 95
Mendes, Paulo de Sousa 215, 296, 298
Merkel 163, 169, 177, 182, 312
Merton 220
Índice Remissivo 403
Mestieri, João 259 Newton 25
meta-regras 75 Nieto Martín 259
método descritivo 240 norma 81, 173
método e contratualismo 92 caráter deontológico contingente 102
método lógico 65 processo regulador 90
Mezger 45, 152, 154, 164, 200, 206, norma abusiva 177
247, 273, 274, 313 norma de circulação 41
Mill 128, 141, 276, 278 norma de conduta
como norma de dever 317
Mir Puig 255, 258, 298, 319
norma de cuidado 157
Moccia 227, 234
norma de cuidado e risco 344
modelo deontológico 50
norma de cuidado objetivo 322
modelos deônticos 51
norma de determinação 45
modernidade e ciência 23, 25
norma delimitadora 141
moralidade
em Rawls 93 norma determinativa 150, 158, 174, 313
moralidade e positivismo 36 norma de valoração 45, 164, 165
moralidade e razão 36 norma e adequabilidade 102
Morin 27, 113 norma e ato de vontade 44
motivos do agir norma e autoridade 37
norma e axiomas 45
Muñoz Conde 133, 175, 200, 211 norma e bem jurídico 200
norma e cibernética 90
N norma e círculo regulativo 79
Nagel, Ernest 279, 281 norma e comunicação 90
Nagel, Thomas 29 norma e constatação 44
Nagler 153, 313 norma e constatação indutiva 44
natureza das coisas 66 norma e criação judicial 54
natureza e leis objetivas 23 norma e crime continuado 49
natureza e representação 110 norma e delimitação 179
Naucke 40, 147 norma e desvalor 315
necessidade de intervenção 128, 137, 140 norma e discurso 95
necessidade e causalidade 123 norma e eficácia 37
necessidade e eventualidade 77 norma e fato 62
necessidade e intervenção 103 norma e função 59
neocontratualismo 77, 91, 118 norma e função do tipo 186
neokantismo 28, 108, 152 norma e injusto 73, 80
neokantismo e convencionalismo 43 norma e intérprete 118
neokantismo e finalismo 165 norma em Jakobs 88
neokantismo e historicismo 59 norma em Kelsen 174
neokantismo e injusto 44 norma e modelo cibernético 90
neokantismo e teoria do injusto 153 norma e neokantismo 152
neo-organicismo 78, 79 norma e nomen juris 56
neopositivismo 47 norma e opinião 99
neo-racionalismo 71 norma e opinião divergente 100
Neves 118 norma e Parlamento 37
Newman 219 norma e precedente 72
norma e processo simbólico 118
norma e proteção de valores 166
norma e razão 36
norma e símbolo 147
norma e sistema 78
norma e tipo em Beling 151
norma e validade 102, 103, 105
norma e valor 102
norma geral de permissão 321
norma incriminadora 142
norma incriminadora e circunstâncias
modais 239
norma incriminadora e função limitativa
138
norma jurídica e escolha 127
norma jurídica e moral 101
norma jurídica e norma de dever 313
norma penal
sentido da 173
norma penal e conteúdo ético 343
norma penal e delimitação 174
norma penal e dever 129
norma penal e estrutura da conduta 341
norma penal e limitação 137
norma penal e norma civil 332
norma perfeita 96, 97
norma permissiva 72, 183
norma permissiva e tipificação 243
norma permissiva genérica 327
norma proibitiva 50, 56, 64, 72
e desvalor do ato 314
norma proibitiva e Thomasius 174
norma proibitivas 72
normas
categorias de 103
normas de definição 52
normas e princípios 72
normas impositivas 129
normas incriminadoras 137
normas permissivas 129
normas positivadas e direitos naturais 72
normas proibitivas 129
norma valorativa 313
e desvalor do resultado 314
nova retórica 101
404 TEORIA DO INJUSTO PENAL
O Parsons 81, 83, 84, 220
objeto da ação 239
Objeto da ação 239
objeto e sujeito
em Adorno 178
obrigatoriedade e facultatividade 77
omissão de socorro 139
e causalidade 272
omissão e ação 45
omissão e finalismo 158
omissão e imposição 44
omissão e permissão 51
opiniões 66
opiniões e ordem jurídica 66
ordem jurídica 72, 119, 136, 148, 167
ordem jurídica democrática 141
ordem jurídica e antijuridicidade 134
ordem jurídica e cisão do injusto 135
ordem jurídica e delito 163
ordem jurídica e garantia democrática 137
ordem jurídica e inadequação 147
ordem jurídica e injusto 140
ordem jurídica em Habermas 330
ordem jurídica e tipicidade 181
ordem jurídica e tipo 152
ordem jurídica e unidade do injusto 134
ordem moral 72
ordem moral e ordem jurídica 320
organização
defeito de 82
sistema de 113
sistema de 332
violação de deveres de 298
otimização deontológica 102
Otto 183, 298
output 80, 85, 211, 332
P predicados transcendentais 111
pactos internacionais 136, 137, 175,
320, 337
Palazzo 218
paradigmas procedimentais 75
paradoxo
do tempo 110
paradoxo do tempo 107
Parlamento 53
peculato 151, 239
Pereda 251
Perelman 65, 101
permissão
princípio da 52
pessoa
institucionalização e autonomia da 106
pessoa de direitos e injusto 106
Pessoa, Nelson 295
Pimentel, Manoel Pedro 258
plano de vida racional 127
Platão 122, 295
Podlech 90
politologia 81
ponderações de bens e valores 333
pontos de vista 66
pontos de vista e racionalidade 93
Popper 71
positivismo 28, 35, 44, 71, 72, 111, 117
positivismo e estabilidade 122
positivismo e injusto 38
positivismo e leis naturais 107
positivismo e linguagem 55
positivismo e racionalismo 36, 43
positivismo e teoria causal 152
positivismo ilustrado 75
positivismo lógico 59
possibilidade e impossibilidade 77
Pott 247
Prado, Luiz Regis 133, 157, 213
pragma 180
precedentes judiciais 72
pré-compreensão 59, 60, 62, 92, 118, 122
pré-compreensão da linguagem 118
pré-compreensão e tipicidade 147
prescrição e imposição 44
pressupostos processuais 260
presunção de inocência 179
prevaricação 239
prevenção geral e tipo 148
Prigogine 23, 25, 107, 109, 123
princípio da alteração exterior 268
princípio da argumentação 75
Índice Remissivo 405
princípio da causalidade 122
princípio da comunicabilidade 114
princípio da entropia 85
princípio da indeterminação 263
princípio da integridade e cinto de
segurança 308
princípio da integridade racional e
imputação 298
princípio da intervenção mínima 333
princípio da legalidade 134, 185
princípio da legalidade e fórmulas
sintéticas 241
princípio da legalidade e quadrilha 257
princípio da presunção de inocência 179
princípio da presunção de inocência e
antijuridicidade 321
princípio da proporcionalidade
e tentativa 248
princípio da proteção individual
legítima defesa 330
princípio da responsabilidade 331
princípio da responsabilidade e
justificação 332
princípio da responsabilidade objetiva
249
princípio da responsabilidade pessoal
263
princípio da solidariedade 331
princípio da taxatividade 137
princípio de proporcionalidade e delitos
qualificados pelo resultado 252
princípio do consenso 136
princípio do direito preponderante 181,
332
princípio do versari in re illicita 249
princípio e precedente 73
princípio e razão 36
princípio geral da crítica 69
princípio in dubio pro reo e causalidade 266
princípio racional e direitos fundamentais
136
princípios
em Dworkin 72
modelo de 104
princípios a priori 43
princípios básicos do direito penal 176
princípios da diferença e da equivalência 113
princípios da exclusão e inclusão 114
princípios da necessidade e danosidade
262
princípios de argumentação 101
princípios de conveniência 93
princípios de garantia e injusto 134
princípios de Mackie 133
princípios deontológicos 102
princípios deontológicos e racionalização
102
princípios de ordem social e justificação 330
princípios do empirismo 47
princípios e causas de justificação 105
princípios e decisão justa 92
princípios e injusto 73
princípios e normas 73
princípios e produção indutiva 94
princípios e regras 103, 104
princípios jurídicos 72
princípios justificantes e Jakobs 331
princípios lógicos a priori 107
princípios racionais 72, 92, 141
princípios virtuais 73
princípio utilitarista 128
Prittwitz 348, 355, 364
probabilidade 68
probabilidade e certeza 67
probabilidade e delito mais grave 253
procedimento
objetivo e subjetivo 99
procedimento de comunicação 47
procedimento e razão 103
processo de comunicação 88
processo dedutivo 55
processo de exclusão 114
processo de imputação 260
processo de inclusão 115
processo de socialização 125
processo racional indutivo 44
processos de interação 83
prognose posterior objetiva 273
proibição 115
proibição e decisão antijurídica 316
proibição e delitos formais 150
406 TEORIA DO INJUSTO PENAL Índice Remissivo 407

proibição e direitos fundamentais 177 racionalismo em Popper 67 resultado e neokantismo 152 Saussure 63, 84
proibição e exclusão social 149 racionalismo e positivismo 43, 107 resultado e omissão 158 Savigny 36, 56
proibição e imposição 138 Rawls 91, 92, 93, 94, 119, 127 resultado e sistema jurídico 129 Sax 161, 254
proibição e indício 152 razão 69 resultado e teoria causal 150 Schaffstein 167, 183
proibição e norma universal 50 razão prática 95, 103 resultado e tipo 155, 244 Scheler 208, 214
proibição e omissão 150 reabilitação do sujeito 110 resultado típico 244 Schelling 34, 36
proibição e permissão 320 Reale Júnior, Miguel 161 retórica aristotélica 65 Scheuerl 364
proibição e processo racional e proibição 40 Reale, Miguel 24 retórica da discussão 65 Schischkoff 122, 123
proibição e realidade 121 realidade e fantasia 48 reversibilidade Schleiermacher 57
proibição normativa e bem jurídico 238 Reese-Schäfer 84 fenômeno da 110 Schlick 59
o fenômeno da 25
projeto alternativo de 1966 regras 53, 72 perspectiva de 109 Schmidhäuser 161, 255, 347
e combinação de dolo e culpa 250 modelos de 104 Schmidt, Eberhard 159, 166
sistema de 104 reversibilidade e relatividade 26
proporcionalidade 103, 137, 182, 185 Schönke-Schröder-Cramer 352
regras de alteração Reyes Alvarado 26, 296
proporcionalidade e justificação 331 Schönke-Schröder-Eser 364
Hart 53 Rickert 206
proposições do neopositivismo 47 Schönke/Schröder/Lenckner 254
regras de conduta 53 risco assumido
proposições negativas a priori 46 e condições de punibilidade 256 Schröder 347
regras de julgamento
psicanálise lacaniana 112 risco indevido 301 Schrödinger 26
Hart 53
psicologia 81, 115 risco permitido 161, 300, 303, 306, 327 Schroth, Horst 364
regras de preferência 77
psicologia racional 111 meta regras 75 risco permitido e colisão de deveres 336 Schubart 249, 251, 252
psicologia social 112 regras de reconhecimento 53, 72 risco permitido e desvalor 316 Schünemann 169, 307
psicoterapia de grupos 109 regras de validade do discurso 97 risco permitido e norma de trânsito 308 segurança jurídica 66, 101, 102, 119,
psiquiatria regras e conduta proibida 105 Robbers 215 136, 319, 330
experimento de Rosenhan 115 princípio de 101
regras em Alexy 103 Romero Arias 267, 322
psiquiatria e construtivismo 115 segurança jurídica e justificação 333
regras e normas 330 Rorty 180
Puchta 36 semiologia 119, 120, 241
regras e princípios 103, 104 Rosenhan 115
pudor público sensação 76
regras funcionais 81 Ross 36
e mendicância 139 senso comum 66, 75
regras gerais da vida 273 roubo 62, 151, 153, 252, 352
Puppe 348, 349 ser e dever-ser 36
regras primárias roubo e arma de brinquedo 240
Q Hart 53 Rousseau 92 signos 58
Queirós, Paulo 136 regras secundárias Roxin 133, 135, 148, 159, 160, 162, signos e antijuridicidade 118
Hart 53 signos e linguagem 118, 120, 122
Quintano Ripollés 258 170, 186, 212, 231, 247, 249, 256,
relação de causalidade 262 silogismo e verdade 65
269, 296, 299, 302, 309, 310, 313,
R relações sintagmáticas 64 simbolização e linguagem 118
314, 325, 328, 330, 332, 337, 349,
racionalidade dos princípios 34 relativismo e ciência 68 simbolização e ordem jurídica 87
350, 364
racionalidade e explicação 107 relativismo hermenêutico 71 simbolização e realidade 118
Rümelin 273
racionalidade e injusto 136 repouso e movimento 23 símbolo e linguagem 47, 49, 113, 119
Rüping 162
racionalidade e ordem jurídica 136 Resnick 26 símbolos e sistema 82
Russell 109, 222, 277
racionalidade e princípios 73 responsabilidade penal sistema 75, 83
racionalidade kantiana 34 abaixo de 18 anos 139, 177
S sistema aberto 66, 85
racionalismo 71, 110 responsabilidade solidária 263 sistema adaptativo 78
Sales, Sheila J. Selim 255
conceitos transcendentais 110 resultado 265, 316 sistema autopoiético 88
Samson 183
racionalismo contratualista 91 resultado como realização evitável 332 sistema causal 150
sanção penal e cognição 88
racionalismo crítico 69, 70 resultado e ação 244 sistema cultural 82
Sancinetti 313
racionalismo e empirismo 45 resultado e crime doloso 157 sistema da organização 113
Santos, Juarez Cirino dos 171, 180, 209,
racionalismo e estabilidade 122 resultado e culpa 157 sistema de autorizações 139
325, 362
racionalismo em Dworkin 73 resultado e finalismo 155
408 TEORIA DO INJUSTO PENAL
sistema de legalidade 134
sistema de liberdades básicas 91
sistema de linguagem 48, 68
sistema de organização 27, 78, 81, 116
sistema de Rawls 127
sistema de regras 53, 116
sistema de Roxin e conduta 332
sistema de significados 120
sistema de valores 75, 102, 118
sistema de valores e injusto 56
sistema dualista 71
sistema e autoprodução 78
sistema fechado 85, 145
sistema fechado 80
sistema fechado e injusto 148, 149
sistema jurídico 72, 78, 83, 84, 86, 113,
129
sistema jurídico 83, 85
sistema jurídico e limitação 129
sistema jurídico e sistema social 80
sistema Liszt-Beling 148
sistema moral 102, 125, 126
sistema moral em Mackie 126
sistema organizativo e justificação 331
sistema penal e racionalidade 176
sistema penal liberal 105
sistema pessoal 81, 82
sistema político 80
sistema racional 73, 104
sistemas de delito 142
sistema social 78, 81, 82, 83, 84, 113,
332
sistema social 80, 83, 85
sistema social e valores 82
sistema teleológico-funcional 148
sistematização das causas de justificação
329
sociedade originária 92
sociologia 81, 83, 116
sociologia do conhecimento 116
sociologia jurídica 83
solipsismo 28
Stammler 153
Stegmüller 46, 47, 49, 123, 125
Stratenwerth 157, 243, 334
Índice Remissivo 409
Streck, Lenio 61 na psicologia racional 111 tempo e teoria da relatividade 26
Stübel 150 na sociologia 116 tentativa de homicídio 62, 271
no injusto 138
Stuckenberg 267 teoria analítica 71
no positivismo 112
subjetivação do injusto no racionalismo 110 teoria causal 150
e tipo de autor 167 no tipo 155 teoria causal 164
finalismo 47, 106 no tomismo 28 teoria causal e delitos formais 150
finalismo 157 opção de conduta 135
neokantismo 154 teoria causal e desvalor 317
paradoxo do 28
subjetivismo cartesiano 76 teoria causal e divisão dos delitos 341
pessoa capaz de direitos 138
subsistema jurídico 83 posição na filosofia 27 teoria causal e teoria social 159
subsistema simplificado 90 potencialidades 137 teoria causal e tipicidade 151
subsunção 62 reedificação no direito 106 teoria cibernética 80
restauração no injusto 136 teoria cibernética da regra jurídica 78
suicídio 307 sentido problemático do 111
sujeito teoria cibernética dos sistemas 78
significado kantiano 28
aspecto biológico 114 teoria da ação comunicativa 118
sujeito cognoscente 110
aspecto social e jurídico 114 teoria da argumentação 71, 75, 94
como pessoa 106
sujeito de direitos 129, 139
teoria da causa formal 149
conceito causal do 29 sujeito e bem jurídico 213
teoria da condição
conceituação 128 sujeito e consciência 111 origens da 264
conhecimento da situação justificante sujeito e decisão 149 teoria da distribuição
326 sujeito e garantia de liberdade 136 de energia 109
contratualismo 93
decisão antijurídica 238
sujeito e imputação 261 teoria da evolução 109
diferenciação 113 sujeito e injusto 119, 149 teoria da hierarquia das causas 122
união e separação 178
e causalidade 116 teoria da imputação objetiva 295
e conhecimento 112 sujeito e integração social 114
teoria da imputação objetiva do resultado
e culpabilidade 178 sujeito e justificação 148 origens 295
e execução da ação 237 sujeito e linguagem 58
e filosofia moral 127 teoria da incerteza 67
sujeito e objeto 77
e formulação do eu 28 teoria da máquina processadora de
em Adorno 178
e Gestalt 112 informações 78, 79
eliminação do 27, 110 sujeito e valores 119 teoria da planificação e automação 78
e linguagem 112, 119 sujeito responsável 24 teoria da relatividade 26
em Adorno 178 suprapositividade 40
em Wittgenstein 113 teoria das evidências 65
e neokantismo 28 T teoria democrática do injusto 138
e norma abusiva 177
Taube 80 teoria de n. goodman 49
e proibição 121, 178
tautologia 88 teoria do aumento do risco 300
e psicanálise 112
Tavares, Juarez 238 teoria do bem jurídico 142
e realidade racional 111
e relação funcional 112 tempo 108 teoria do delito 145, 149, 151
e sistema 112 atemporalidade 27, 107, 108 teoria do delito e autoria 156
e tipo 162 atemporalidade 27, 107 teoria do delito e erro 188
exclusão do 33 atemporalidade do discurso 97 teoria do delito e neokantismo 152
exclusão na antropologia 27 contextual 109 teoria do discurso 74, 77, 94, 95, 97, 98,
exclusão na história 27 histórico 109
exclusão na psicologia 27 103, 136, 330
tempo do crime 247 atemporalidade do discurso 99
exclusão na sociologia 27
tempo e ciência pós-moderna 109 condições de imparcialidade 100
identificação do 113
interação do 115 tempo e ciências naturais 27 discurso ideal 100, 105, 118
liberdade de escolha do 128 tempo e discurso 98 discurso ideal, ver também discurso ideal
103
na fenomenologia 116 tempo e reversibilidade 26
discurso moral 102
410 TEORIA DO INJUSTO PENAL
discurso prático 102
discurso prático 102, 103, 105
força do melhor argumento 100
melhor argumento 136
melhor argumento e justificação 334
resistência ao discurso 98
utilidade do discurso 96
validade universal do discurso 99
teoria do discurso e antijuridicidade 100
teoria do discurso e decisão 100
teoria do discurso e opinião divergente 99
teoria do discurso e sujeitos 99
teoria do encadeamento das causas 123
teoria do erro 69, 328
teoria do injusto 145
base de formulação 140, 141, 142
pressupostos 137
teoria do injusto penal
base de formulação 137
traços para uma 133
teoria do injusto pessoal 158, 165, 167,
261
teoria dos elementos negativos do tipo 182
teoria dos fins da pena 135, 162
teoria do sistema político 78
teoria dos precedentes 72, 73, 74, 105,
119
teoria dos signos 63
teoria estrutural-funcional 81
teoria estruturalista 79, 81
teoria funcional de Luhmann 83
teoria funcional-estrutural 78
teoria geral de sistemas 79
teoria geral dos sistemas 78
teoria jurídica 72
teoria procedimental 77, 95, 99
teoria procedimental do injusto 140
teoria quântica 26
teorias de sistemas 79
teorias do discurso 94
discurso ideal 98
discurso ideal 97
discurso prático 97
discurso teórico 97
força do melhor argumento 95
teorias intelectivas do dolo 347
teoria sistêmica 77, 141
precedentes 78
Índice Remissivo 411
teoria sistêmica de Parsons 78 conceito de 145 tipos abertos 169
teoria sistêmica e injusto 149 estrutura 196 tipos qualificados pelo resultado 248
tipo de injusto e antijuridicidade 179
teoria social da ação 159, 167 tipo subjetivo 155, 157, 161
tipo de injusto e compreensão 62
teoria social e causas de justificação 323 tipo total 149
teorias procedimentais 94, 117, 118, 122 tipo de injusto e motivos 158 tipo total de injusto 183
teorias procedimentais e Hume 125 tipo de injusto e norma limitativa 184 Toledo, Francisco de Assis 148, 258
teoria subjetiva do injusto 166 tipo de injusto e realidade social 146 Tomás de Aquino 28
teorias volitivas do dolo 352 tipo de injusto e valores 214 topoi 66, 67
termodinâmica 85, 109, 113 tipo e antijuridicidade 145, 148, 160 Toulmin 95
neokantismo 154
teste do ponto cego 121 Tourinho Filho, Fernando da Costa 260
relação 175
Thomasius 173 tráfico de drogas 181
tipo e antijuridicidade em Beling 152
Thon 174, 198, 313
tipo e antijuridicidade no finalismo 158 U
Thyrén 265
tipo e bem jurídico 198 unidade da ordem jurídica 133, 135, 140
tipicidade 138, 139
conceito de 145
tipo e causas de justificação 168, 183 unidade do injusto 133, 134
conduta imposta 115, 134 tipo e comunicação 240 universalidade e estabilidade 133
conduta proibida 141, 146, 166 tipo e condições de punibilidade 254 universalidade e injusto 123
conduta proibida 30, 105, 134 tipo e congruência 327
conduta proibida e finalismo 155 universalidade e lei 122
tipo e delitos dolosos no finalismo 155
descrição da conduta proibida 242
e participação democrática 121
tipo e deveres jurídicos 184 V
tipo e dolo 155
tipicidade e antijuridicidade 138, 147 vacuidade legal e linguagem 56
tipo e elementos da antijuridicidade 181
tipicidade e elementos negativos 147 valores 82
tipo e elementos normativos 242 e princípios 101
tipicidade em Mezger 154
tipo e finalismo 159 quadro de 119
tipicidade e ordem jurídica 181
tipo e funcionalismo 160 valores e conduta 115, 116
tipicidade e pré-compreensão 147
tipo e imputação 237 valores e finalidade 101
tipicidade e sistema fechado 148
tipo e interpretação 71 valores e Habermas 214
tipicidade e teoria causal 151
tipo em Beling 150 valores e sistema 82
tipo 72, 90, 100, 139, 145, 146, 147,
tipo em Jescheck 159 valores e sujeito 114, 129
151, 153, 159, 184
características 241 tipo em Roxin 160 valores ético-sociais 166, 167, 207, 314,
como indício de antijuridicidade 151 tipo em Sax 161 342
e injusto 134 tipo em Schmidhäuser 161 valores individuais 126
evolução do conceito de 149 tipo e neokantismo 152 valores sociais 82
modalidades 186 valores temporais 25
tipo e política 162
tipo como etapa do injusto 178 valor e universalidade 101
tipo e prevenção geral 148
tipo culposo 157, 241 Vázquez Sotelo 322
tipo e ratio essendi 154, 159
tipo culposo e finalismo 157 verdade
tipo e resultado 244
tipo de autor 167 construção da 120
tipo e sociedade 161
tipo de delito 72, 145, 151 verdade e aproximação 70, 71
tipo e tipicidade 146
tipo de delito e erro 188 verdade e ciência 23
tipo finalista 155
tipo de delito e imputação 261 verdade e decisão 118
tipologias estruturais 79
tipo de delito e juízos de valor 153 verdade e evidência 45
tipo no sistema causal 150
tipo de delito em Beling 151 verdade e falsidade 36
tipo objetivo 155, 161
tipo de erro 186, 188 verdade e linguagem 117
tipo objetivo e tipo subjetivo 157
tipo de garantia 186, 187 verdade e relativismo 68
tipo omissivo e finalismo 158
tipo de injusto 90, 176 verdade moral 125
tipo reitor 151, 186, 187
412 TEORIA DO INJUSTO PENAL

verossimilhança 67
verossimilhança e retórica 65
versari in re illicita
e Jakobs 250
Viehweg 65, 75
Viète 221
violação de correspondência 181
violação de segredo profissional 181
virtudes artificiais
em Hume 125
virtudes naturais
em Hume 125
vítimo-dogmática 171
Von Aster 23, 57, 58, 60, 108
Von Bar 273
Von Buri 265
Von Kries 273
vontade do legislador 44, 66
Von Weber 165

W
Warat 48, 64, 119, 241
Watzlawick 221
Weber, Ulrich 243
Weinkauf 126
Welzel 152, 155, 156, 157, 158, 199,
207, 266, 314, 357
Wessels 159, 254, 299
Wessels/Beulke 254, 266, 275, 298, 307,
323, 325, 334, 336, 348, 350, 353
Whitehead 222
Wiener 79
Wittgenstein 28, 29, 48, 50, 55, 113,
122, 186, 232, 233
Wohlers 232
Wright 48, 50, 51, 52

Z
Zaffaroni 100, 133, 176, 180, 198, 213,
334, 336
Zielinski 313, 316
Zipf 156, 188

Teoria