Temas Quentes - Direito Civil

TEMAS DA MODA TJSP - 188 - 1
Sumário
PROCESSO PENAL ......................................................................................................................... 6
Qual a origem das gerações do direito probatório? ................................................................. 6
O que se entende como direito probatório de 1ª geração? ..................................................... 6
Princípio da identidade física do juiz, à luz do novo CPC, continua sendo aplicado no
Processo Penal?......................................................................................................................... 6
Acordo de delação premiada firmada por delegado ofende a titularidade da ação penal
pública conferida ao MP?.......................................................................................................... 6
Condução coercitiva prevista no art. 260 CPP foi recepcionada? ............................................ 7
Há sanção no descumprimento de condução coercitiva? ........................................................ 7
É possível HC coletivo? .............................................................................................................. 7
Em relação à colaboração premiada, o delatado tem direito de impugná-la?......................... 7
A unificação das penas altera a data-base para concessão de benefícios executórios? .......... 8
Quais teorias fundamentam a limitação à prova ilícita por derivação? ................................... 8
DIREITO PENAL.............................................................................................................................. 8
Em que consiste a Teoria da Imputação Objetiva? ................................................................... 8
O que se denomina por Direito Penal Integral? ........................................................................ 9
O que estabelece a Teoria Agnóstica da Pena? ........................................................................ 9
O que se entende por Teoria do Domínio do Fato? .................................................................. 9
No contexto da Lei 12.015/09, como ficou a ação penal para os crimes contra a dignidade
sexual?....................................................................................................................................... 9
Como se verifica a aplicação da lei 12.015/09 no tempo? E da Lei 13.718/18? ..................... 10
Peculiaridades jurisprudências da Lei Maria da Penha ........................................................... 10
Princípio da Insignificância qual finalidade? Natureza Jurídica? Requisitos? Aplicação? ....... 11
É possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica? ........................................................ 11
O art. 89 da lei 8666/93 exige dano? ...................................................................................... 12
Em que consiste a reserva de autolavagem? .......................................................................... 12
Quais as gerações da lei 9.613/98? ......................................................................................... 12
Defina a Teoria da Cegueira Deliberada: ................................................................................ 13
Quais etapas da lavagem de capitais? .................................................................................... 13
ECA .............................................................................................................................................. 14
É possível a execução provisória da medida socioeducativa? ................................................ 14
Qual a diferença entre apadrinhamento, guarda, tutela e adoção? ...................................... 14

A técnica de julgamento do art. 942, do CPC é aplicada no caso de apelação não unânime
em processo no qual se apura a prática de ato infracional por adolescente? ....................... 14
Diferencie depoimento especial e escuta especializada (Lei nº 13.431/2017): ..................... 15
CONSTITUCIONAL ....................................................................................................................... 15
Quais são as restrições aos direitos fundamentais? Quais são as teorias externa, interna,
subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais? O que é a teoria dos limites dos limites? ... 15
Qual o significado de constitucionalização simbólica? ........................................................... 17
O que significa abstrativização do controle difuso? E transcedência dos motivos
determinantes? E inconstitucionalidade superveniente por mutação? ................................ 18
É possível celebrar acordo em ADPF? ..................................................................................... 19
Quais são os substratos da dignidade da pessoa humana? .................................................... 19
Qual o significado de coisa julgada inconstitucional? ............................................................. 20
O que significa ativismo judicial? ............................................................................................ 20
Quais são os três papéis desempenhados pelas cortes constitucionais? ............................... 21
Existe alguma limitação ao foro por prerrogativa de função? ................................................ 21
Com relação à eficácia dos direitos fundamentais, qual o conceito de eficácia: vertical,
horizontal, diagonal e vertical com repercussão lateral? ....................................................... 21
O que significa a morte da Constituição Dirigente, de acordo com José Canotilho? ............. 22
Qual é a crítica de Virgílio Afonso da Silva com relação aos métodos e princípios de
interpretação constitucional? ................................................................................................. 23
O que se entende por decisão manipulativa?......................................................................... 24
O que se entende por Teoria do Impacto Desproporcional?.................................................. 24
Quais são os tipos de intervenção do Estado no domínio econômico, segundo classificação
adotada por Eros Grau? .......................................................................................................... 25
O que se entende por EFEITO BACKLASH?.............................................................................. 25
O que se entende por Estado de Coisas Inconstitucional ? .................................................. 26
Qual a diferença entre pragmatismo e consequencialismo?.................................................. 27
Qual a diferença entre positivismo inclusivo e exclusivo? ...................................................... 28
Qual o significado de juiz: Hércules? Jupiter? Hermes? ......................................................... 28
DIREITO TRIBUTÁRIO .................................................................................................................. 29
O que se entende por custos dos direitos ? ......................................................................... 29
O que se entende por dever fundamental de pagar tributos ? ............................................ 30
É legal a cobrança de ICMS sobre a energia elétrica? Qual é o entendimento do STJ em
relação a esse assunto (TUSD/TUST)? ..................................................................................... 31
Há restituição do valor pago a maior em caso de substituição tributária progressiva? ......... 32
O que se entende por capacidade colaborativa?.................................................................... 33

Pedágio: tarifa ou taxa? Qual é a diferença entre tarifa e taxa? ............................................ 34
Qual é a natureza jurídica do pedágio?................................................................................... 34
DIREITO ADMINISTRATIVO......................................................................................................... 35
Alterações na LINDB, consequencialismo e análise econômica do direito: o que se entende
por "análise econômica do direito"? Qual é a sua relação com o art. 20 da LINDB? ............. 35
Controle judicial dos atos administrativos, doutrina Chenery, doutrina Chevron, conceitos
jurídicos indeterminados = discricionariedade? O que defende a doutrina Chenery? .......... 36
O que defende a doutrina Chevron? ....................................................................................... 36
A existência de um conceito jurídico indeterminado confere, necessariamente, à
possibilidade de uma decisão discricionária por parte do administrador público? ............... 37
Delegação de poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado: o que se entende por
ciclos de polícia?...................................................................................................................... 38
É possível a delegação do poder de polícia para pessoas jurídicas de direito privado? ......... 39
Responsabilidade do parecerista: Quais são as espécies de parecer? Qual é a
responsabilidade do parecerista em cada uma das espécies? ............................................... 40
Responsabilidade do Estado por omissão: Qual é a natureza jurídica da responsabilidade do
Estado nas suas omissões?...................................................................................................... 41
Tese da dupla garantia ............................................................................................................ 42
A vítima poderá propor ação contra o Estado? ...................................................................... 42
A vítima poderá propor a ação diretamente contra o servidor causador do dano (e não
contra o Estado)? .................................................................................................................... 43
Arbitragem na Administração Pública: há previsão legal para a realização de arbitragem no
âmbito da Administração Pública?.......................................................................................... 43
A arbitragem é compatível com o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional? .. 44
A arbitragem é compatível com o princípio da indisponibilidade do interesse público? ....... 44
Equilíbrio econômico-financeiro nos contratos: quais são os mecanismos de manutenção de
equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos? .......................................... 45
Desapropriação à luz do mais recente entendimento do STF: a limitação de juros
compensatórios em 6%, prevista no art. 15-A do DL 3.365/41 é constitucional? .................. 45
DIREITO AMBIENTAL .................................................................................................................. 48
ADI contra o Código Florestal.................................................................................................. 48
Os §§ 4º e 5º do art. 59 do Código Florestal, que preveem anistia para os produtores rurais
que desmataram antes de 2008, são constitucionais? ........................................................... 49
O art. 60, que prevê a suspensão e a extinção da punibilidade de alguns crimes ambientais, é
constitucional? ........................................................................................................................ 49
O art. 48 § 2º do Código Florestal, que exige que a compensação de Reserva legal seja
utilizada no mesmo bioma, é constitucional?......................................................................... 50
É compatível com o art. 225 da CF a relativização da proteção da vegetação nativa protetora
de nascentes para por exemplo gestão de resíduos ou para a realização de competições
esportivas (art. 3º, VIII, do Código Florestal)? ........................................................................ 50
Princípio do Estado Socioambiental: conjugação da justiça social, da realização dos direitos
humanos e fundamentais sociais e proteção do meio ambiente: o que se entende por
"Estado Socioambiental"? ....................................................................................................... 51
Poder de polícia em matéria ambiental: discricionário ou vinculado? Em matéria ambiental,
o poder de polícia é discricionário ou vinculado? ................................................................... 52
CDC .............................................................................................................................................. 53
Diálogo das Fontes: o que se entende por "teoria do diálogo das fontes"? .......................... 53
Diálogo das Fontes: essa teoria é aplicada pela jurisprudência? ............................................ 53
Tipos de consumidor e tipos de vulnerabilidade .................................................................... 54
Qual é a diferença entre as teorias finalista e maximalista? .................................................. 54
O que se entende por finalismo aprofundado? ...................................................................... 55
O que se entende por vulnerabilidade e quais são os tipos de vulnerabilidade? .................. 56
O que se entende por consumidor equiparado ou bystander? .............................................. 57
Teoria do adimplemento substancial: o que é a teoria do adimplemento substancial? ........ 57
Superendividamento o que se entende por superendividamento ?................................... 58
Teoria da quebra da base objetiva x teoria da imprevisão: qual é a diferença entre
onerosidade excessiva e lesão? .............................................................................................. 59
Qual é a diferença entre a teoria da quebra da base objetiva e a teoria da imprevisão? ...... 60
Desvio do tempo produtivo do consumidor: o que sustenta a Teoria do Desvio Produtivo do
Consumidor ?.......................................................................................................................... 60
PROCESSO CIVIL .......................................................................................................................... 62
O que se entende por legitimidade extraordinária negocial? ................................................ 62
Em casos de conflitos entre duas coisas julgadas que trataram do mesmo objeto, com
exaurimento do prazo da ação rescisória, qual delas deve prevalecer? ................................ 62
O que se entende fórum multiportas/sistema multiportas/tribunal multiportas? ................ 64
Defina arbitragem. Aborde, também, a diferença entre cláusula compromissória e
compromisso arbitral. ............................................................................................................. 64
O que se entende por coisa julgada progressiva?................................................................... 65
O Novo CPC colocou fim ao livre convencimento motivado? ................................................. 65
O se entende por precedente? Conceitue overriding, overruling e distinguishing. ............... 66
Trate brevemente sobre o art. 926 do CPC. Quais ferramentas práticas podem ser usadas
para maior aplicabilidade do dispositivo. ............................................................................... 68
A fundamentação per relationem continua a ser permitida com a entrada em vigor do

NCPC? ...................................................................................................................................... 69
O que se entende por prova diabólica bilateral? O que deve o juiz fazer nesse caso? .......... 70
EMPRESARIAL ............................................................................................................................. 70
Em que consiste o trade dress? .............................................................................................. 70
Em que consiste a factoring? É possível o direito de regresso do faturizador contra o
faturizado? .............................................................................................................................. 71
O que se entende por governança coorporativa .................................................................... 72
Discorra acerca do patrimônio de afetação. Como o TJSP tem decidido a respeito do tema
em recuperação judicial. ......................................................................................................... 72
O que se entende por travas bancárias ? ............................................................................. 73
É possível a dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado? Se possível exige-
se a citação de todos os sócios?.............................................................................................. 74
CIVIL ............................................................................................................................................ 76
Diferencie comissão de corretagem e taxa SATI ? É possível que o consumidor arque com
esses encargos? ....................................................................................................................... 76
No que consiste a constitucionalização do direito civil? E a publicização do direito civil? .... 77
Em que consiste o time sharing? ............................................................................................ 78
Discorra acerca da constitucionalidade do art. 1790 do CC. .................................................. 78
Em que consiste o direito real de laje? ................................................................................... 79
Em que consiste a desapropriação judicial? ........................................................................... 79
O que se entende por abandono afetivo? De acordo com o STJ, é possível haver indenização
por danos morais em razão do abandono afetivo? ................................................................ 79
Em que consiste o direito ao esquecimento? O STJ acolhe tal instituto? Cite os alguns
argumentos contrários à aplicação do tema........................................................................... 80
Diferencie danos socias e danos morais coletivos. ................................................................. 80
Em que consiste a multiparentalidade? Como o tema vem sendo trabalhado no STJ? ......... 82
Explique: supressio, surrectio, venire contra factum proprium, exceptio doli e tu quoque. . 82
Explique: pacto comissório e pacto marciano. ....................................................................... 83
PROCESSO PENAL
Qual a origem das gerações do direito probatório?

As gerações de direito probatório tem como origem os precedentes Olmstead (1928), Katz (1967) e
Kyllo (2001), nos quais a Suprema Corte Norte-Americana decidiu em quais casos incidiria a
proteção conferida pela 4ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América, tornando-se
assim necessária a expedição prévia de ordem judicial de busca e apreensão para a obtenção lícita
das provas.
O que se entende como direito probatório de 1ª geração?

Caracteriza-se com a proteção constitucional aplicada apenas a áreas tangíveis e demarcáveis,
permitindo o ingresso e violação de um espaço privado ou particular, com abrangência apenas de
coisas, objetos e lugares. A captação da imagem e da voz, incluindo-se a realizada por meio da
interceptação telefônica, não era protegida constitucionalmente.

Nessa fase, o âmbito de proteção constitucional foi ampliado de coisas, lugares e pertences para
pessoas e suas expectativas de privacidade. Há proteção à gravação de declarações orais.

Abrange as provas tecnológicas invasivas, que permitem ao Governo alcançar conhecimentos e
resultados que transcendem aqueles que seriam obtidos pelos sentidos e técnicas tradicionais.
Terminologia utilizada pelo Ministro Rogério Schietti, no RHC 51.531/RO, 6ª. Turma, j. 20.04.2016,
ao tratar do acesso direto por policiais aos aplicativos instalados em aparelho de telefonia celular
apreendidos.
Princípio da identidade física do juiz, à luz do novo CPC, continua sendo aplicado no Processo
Penal?
Sim, embora não haja mais a previsão da identidade física do juiz na lei processual civil, no que
tange o art. 399, §2º, do CPP nada mudou. Sendo admitidas as exceções no art. 132, caput, do
CPC/73, por analogia, de acordo com art. 3º, do CPP, ainda que aquele dispositivo não encontre
correspondência no CPC/15.
Acordo de delação premiada firmada por delegado ofende a titularidade da ação penal pública
conferida ao MP?
O STF considerou constitucionais os trechos dos §§ 2º e 6º do art. 4º da Lei nº 12.850/2013 que
preveem a possibilidade de o Delegado de Polícia celebrar acordo de colaboração premiada. Não
há, portanto, ofensa ao art. 129, I, da Constituição Federal. Embora o Ministério Público seja o
titular da ação penal de iniciativa pública, ele não é o titular do direito de punir. O direito de punir é
uma manifestação do Poder Judiciário.
Ademais, a legitimidade da autoridade policial para realizar as tratativas de colaboração premiada

desburocratiza o instituto, sem ofensa a regras atinentes ao Estado Democrático de Direito, uma
vez que o acordo ainda será submetido à apreciação do Ministério Público e à homologação pelo
Poder Judiciário.
Condução coercitiva prevista no art. 260 CPP foi recepcionada?

O STF declarou que a expressão para o interrogatório prevista no art do CPP não foi
recepcionada pela Constituição Federal, porquanto viola o *direito à liberdade de locomoção,
*presunção de não culpabilidade, *dignidade da pessoa humana. Portanto, a condução coercitiva é
ilegítima e mesmo que o investigado tenha sido previamente intimado à Delegacia para
interrogatório e tenha se recusado, essa não se convalida.
Ademais, o STF afirmou que o entendimento acima não desconstitui (não invalida) os
interrogatórios que foram realizados até a data do julgamento, ainda que os interrogados tenham
sido coercitivamente conduzidos para o referido ato processual.
Há sanção no descumprimento de condução coercitiva?

A CF/88 e os tratados internacionais, ao preverem o direito do investigado ao silêncio, asseguram
também a ele, como decorrência, o direito de ausência ao interrogatório, logo a condução
coercitiva, no que tange o interrogatório, pode ter como sanção: a) a responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade que determinou; b) a ilicitude das provas obtidas; c) a
responsabilidade civil do Estado.
É possível HC coletivo?
Sim, para o STF, apesar de não haver uma previsão expressa no ordenamento jurídico, existem dois
dispositivos legais que, indiretamente, revelam a possibilidade de habeas corpus coletivo. Trata-se
do art. 654, § 2º e do art. 580, ambos do CPP.
Dentre as teses acolhidas pelo STF estão: a existência de inúmeras mulheres cumprindo prisão
preventiva em situações degradantes; reconheceu-se a existência, no Poder Judiciário, de uma
cultura do encarceramento que significa a imposição exagerada e irrazoável de prisões a
mulheres pobres e vulneráveis; os cuidados com a mulher presa não se direcionam apenas a ela,
mas igualmente aos seus filhos, em flagrante contrariedade ao art. 227, da CF/88; deve-se dar
estrito cumprimento a lei 13.250/16, em especial a nova redação dada por ele ao art. 318, IV e V, do
CPP.
Em relação à colaboração premiada, o delatado tem direito de impugná-la?

Em regra não tem legitimidade para impugnar o acordo de colaboração premiada, isso porque se
trata de negócio jurídico personalíssimo. Esse entendimento, entretanto, não se aplica no caso de
colaboração premiada homologada sem respeito à prerrogativa de foro.
A unificação das penas altera a data-base para concessão de benefícios executórios?

A alteração da data-base para a concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação
das pena, não encontra respaldo legal. Assim, se o crime foi cometido antes ou depois ao início da
execução, a superveniência do trânsito em julgado da condenação só pode ensejar a adequação da
pena e o ajuste do regime.
Quais teorias fundamentam a limitação à prova ilícita por derivação?

Destaca-se a Teoria da Fonte Independente para qual a prova autônoma, advinda de novos
elementos de informação, é admissível, porquanto não guarda qualquer relação com a prova
originariamente ilícita. A limitação da fonte independente passou a constar no art.157, §1º do CPP;
a Teoria da Descoberta Inevitável determina que se a produção da prova derivada da ilícita
ocorreria de qualquer modo, independente da prova ilícita originária, tal prova deve ser
considerada válida. Na visão de parte da doutrina, o conteúdo de tal teoria estaria na própria
redação do art. 157, §2º; Limitação da Mancha Purgada (vícios sanados ou tinta diluída)
estabelece que não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se nexo causal entre a prova
primária e a secundária for atenuado em virtude do tempo, menor relevância da ilegalidade, por
exemplo. Não há conhecimento da adoção da Mancha Purgada pelo STF ou STJ; Teoria da exceção
da boa-fé para esse teoria deve ser considerada válida a prova obtida com violação a princípios
fundamentais, desde que a obtenção tenha ocorrido por uma situação de erro e não decorra da
vontade de quem procedeu à investigação. Não há registros da sua aplicação na jurisprudência do
STF e STJ; Teoria do Risco tem como base dar fundamento à validade da prova obtida mediante
violação à intimidade, utilização de escutas telefônicas. No Brasil não há registros de sua aplicação
pelas Cortes Superiores; Teoria da destruição da mentira do imputado para essa teoria a prova
ilícita, conquanto não seja idônea para comprovar a culpabilidade do acusado, pode ser valorada, a
fim de demostrar que o autor do fato está mentindo. Não há conhecimento de nenhum precedente
no STF e STJ; Teoria da doutrina da visão aberta considera legítima a prova colhida, mesmo que
não prevista em um mandado de busca e apreensão, posto que no momento da diligência essa se
encontra à plena vista. Não há registros no Brasil; Teoria da limitação da renúncia do interessado
em que o consentimento da pessoa afasta eventual nulidade da diligência realizada sem prévia
autorização judicial. Atualmente, doutrina e jurisprudência têm aceitado essa tese, se o
consentimento da pessoa foi dado de forma prévia, expressa, livre.
DIREITO PENAL
Em que consiste a Teoria da Imputação Objetiva?

Criada por Claus Roxin, ela estabelece que limitar o tipo objetivo à relação de causalidade, em
consonância com a Teoria da Equivalência dos Antecedentes, não resolve todos os problemas
inerentes à imputação. Assim, insere na análise do tipo objetivo a criação de um risco (proibição de
ações perigosas que coloquem em risco bens jurídicos); o risco criado deve ser proibido pelo
Direito, pois comportamentos que criam riscos permitidos não realizam tipo algum; o risco foi
realizado no resultado, sendo que só haverá realização do risco se a proibição da conduta for
justificada para evitar a lesão de determinado bem jurídico por meio de determinado curso causal,
os quais venham efetivamente ocorrer. A causalidade é normativa, não basta a mera relação de
causa e efeito. Fala-se, por essa razão em Direito Penal Quântico, caracterizado pela presença da
relação de causalidade normativa e da tipicidade material.
O que se denomina por Direito Penal Integral?

O direito penal integral é assim denominado por assegurar além dos direitos do acusado, não
permitindo violações arbitrárias, desnecessárias ou desproporcionais, também a tutela de outros
bens relevantes para a sociedade, em consonância com as duas vertentes do Princípio da
Proporcionalidade (a proibição do excesso e a proibição da proteção deficiente)
O que estabelece a Teoria Agnóstica da Pena?

A Teoria Agnóstica da Pena, desenvolvida por Zaffaroni, estabelece que a pena nas suas funções
retribuição e prevenção geral e especial- seria uma falácia, pois a pena cumpre a função de
degenerar aqueles que são a ela submetidos, já que haveria uma comprovação empírica quanto à
impossibilidade de ressocialização. Logo é uma teoria agnóstica das funções reais da pena. Não há,
entretanto, negativa do Estado Policial e tampouco no Estado de Direito, não se trata de uma teoria
absolutista.
O que se entende por Teoria do Domínio do Fato?

Criada por Hans Welzel, para essa teoria o autor é quem possui controle sobre o domínio final do
fato, decide acerca da sua prática, suspensão, interrupção e condições, ainda que não realize o
núcleo do tipo penal. Em face de sua finalidade, a teoria do domínio do fato somente tem aplicação
nos crimes dolosos.
No contexto da Lei 12.015/09, como ficou a ação penal para os crimes contra a dignidade sexual?
Antes da Lei 12.015/09, em regra, a ação era penal privada. Após o advento da referida lei, os
crimes contra a dignidade sexual passam a estar sujeitos a ação pública condicionada à
representação do ofendido, com exceção no caso da vítima ser menor de 18 anos ou vulnerável,
quando a ação será pública incondicionada. Diante desse cenário, o ponto polêmico dizia respeito à
ação penal nos crimes contra a dignidade sexual que resultassem lesão corporal grave ou morte.
Antes da alteração de 2018, a ação penal para esses crimes era pública condicionada à
representação do ofendido. O que gerava uma grave distorção, porquanto a vítima, vindo a falecer,
sem deixar sucessor, não teria como oferecer representação. Assim, foi ajuizada a ADI 4301, pela
Procuradoria Geral da República, contra a redação do art. 225 do CP, por violação aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade. Até o momento, não houve qualquer julgamento pelo STF.
Contudo, 25/09/2018, com o advento da Lei 13.718/18, houve novamente uma alteração no
art. 225 do CP: agora, procede-se mediante ação penal pública incondicionada para todos os
crimes contra a dignidade sexual.
Como se verifica a aplicação da lei 12.015/09 no tempo? E da Lei 13.718/18?

Para os crimes que antes do advento da lei estavam submetidos à ação penal privada, essa não
deve retroagir, posto que a ação penal privada permite aplicação de um número maior dos
institutos despenalizadores.
Se o crime era submetido à ação penal pública condicionada à representação do ofendido, assim
permanecerá, independente se a ação penal se tornou pública incondicionada (hipótese prejudicial
ao réu).
Caso o crime fosse submetido à ação penal pública incondicionada e passou a ser de ação pública
condicionada, houve melhora na situação para o réu, pois poderá ser beneficiado pela decadência.
Assim, iniciada a ação penal, o ofendido será chamado para oferecer representação (condição
específica de prosseguibilidade).
Se já houver trânsito em julgado, não será possível a retroatividade da lei, pois somente seria
possível se ela fosse de caráter exclusivamente penal.
Com o advento da Lei 13.718/18, procede-se mediante ação penal pública incondicionada para
todos os crimes contra a dignidade sexual. Como tal hipótese prejudica o réu, não retroagirá e será
aplicada aos crimes cometidos a partir de 25/09/2018.
Peculiaridades jurisprudências da Lei Maria da Penha
Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, não é necessário que a violência se dê por pessoas de
sexos distintos. A Lei presume a hipossuficiência da mulher vítima de violência doméstica, ex: Inf.
539 STJ - O fato de a vítima ser figura pública renomada não afasta a competência do Juizado de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher para processar e julgar o delito. Isso porque a
situação de vulnerabilidade e de hipossuficiência da mulher, envolvida em relacionamento íntimo
de afeto, revela-se ipso facto.
Contudo, no caso de violência perpetrada por uma mulher contra outra no seio de uma relação
doméstica, familiar ou íntima de afeto, não há falar em presunção absoluta de vulnerabilidade do
gênero feminino.
Inf. 748 do STF: Competência para o processamento de crimes dolosos contra a vida praticados
no contexto de violência doméstica. A Lei de Organização Judiciária poderá prever que a 1ª fase do
procedimento do júri seja realizada na Vara de Violência Doméstica em caso de crimes dolosos
contra a vida praticados no contexto de violência doméstica;
Inf. 544 do STJ: O descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da
Penha (art. 22 da Lei 11.340/2006) não configura crime de desobediência (art. 330 do CP). *OBS.:
mesmo após a nova Lei 13.641, o descumprimento não ocasionará a tipificação do crime de
desobediência, o art. 24-A previu tipo específico;
Inf. 741 do STF: É INCONSTITUCIONAL lei estadual que prevê prioridade na tramitação para
processos envolvendo mulher vítima de violência doméstica. A fixação de prioridades na tramitação
dos processos judiciais é matéria de Direito Processual, cuja competência é privativa da União (art.
22, I, CF/88);
Inf. 574 do STJ: Cabimento de HC para questionar a legalidade de medida protetiva da Lei
Maria da Penha. Cabe habeas corpus para apurar eventual ilegalidade na fixação de medida
protetiva de urgência consistente na proibição de aproximar-se de vítima de violência doméstica
e familiar
Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.424, o STF deu interpretação conforme a
Constituição aos arts. 12, I, 16 e 41, todos da Lei 11.340/06, para assentar a natureza
incondicionada da ação penal em casos de lesão corporal leve e/ou culposa envolvendo violência
doméstica e familiar contra a mulher.
Princípio da Insignificância qual finalidade? Natureza Jurídica? Requisitos? Aplicação?

Finalidade: fundamentado em valores de política criminal, destina-se a realizar uma interpretação
restritiva da lei penal;
Natureza Jurídica: causa de exclusão da tipicidade;
Requisitos: subjetivos (condições do agente, vítima) e objetivos (mínima ofensividade da conduta,

nenhuma periculosidade da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento,
inexpressividade da lesão jurídica provocada) analisados no caso concreto.
CRIMES NOS QUAIS A JURISPRUDÊNCIA RECONHECE A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
Furto: o princípio da insignificância não pode ter como parâmetro apenas o valor da res furtiva,
devendo ser analisadas as circunstâncias do fato e o reflexo da conduta do agente no âmbito da
sociedade, ex: em regra, a jurisprudência NÃO aplica o princípio da insignificância no caso do agente
que furta coisas para trocá-las por droga (STJ. 6ª Turma. HC 211.177/SP, julgado em 03/12/2013).
Furto qualificado: em regra, NÃO se aplica o princípio da insignificância para o furto qualificado.
Crimes contra a ordem tributária: é plenamente possível que incida o princípio da insignificância
tanto nos crimes contra a ordem tributária previstos na Lei n. 8.137/90 como também no caso do
descaminho (art. 334 do CP), com valor igual ou inferior a 20 mil reais ->parâmetro que vale, a
princípio, apenas para os crimes que se relacionam a tributos federais.
Crimes ambientais: admite-se o princípio da insignificância no caso de crimes ambientais.
CRIMES NOS QUAIS A JURISPRUDÊNCIA REJEITA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO:
* Lesão corporal; *roubo; *tráfico de drogas; *moeda falsa; *contrabando.
É possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica?

1ª corrente: Com base na Teoria da ficção jurídica, de Savigny, as pessoas jurídicas são puras
abstrações, desprovidas de consciência e vontade. Logo, impossibilitadas de praticar condutas
tipicamente humanas. Sendo assim, não podem ser responsabilizadas criminalmente, pois não há
capacidade de conduta (não têm dolo ou culpa) nem agem com culpabilidade. Além do que as
penas têm por finalidades prevenir crimes e reeducar o infrator (prevenção geral e especial, positiva
e negativa), impossíveis de serem alcançadas em relação às pessoas jurídicas. Adotam essa
corrente: Pierangelli, Zafaroni, René Ariel Dotti, Luiz Regis Prado.
2ª corrente: contudo, para os Tribunais Superiores é possível a responsabilização penal da
pessoa jurídica em relação aos crimes ambientais, porque assim determinou o § 3º do art. 225 da
CF/88. Ademais, a pessoa jurídica pode ser responsabilizada independente da pessoa física, não se
adota mais a Teoria da Dupla Imputação.
O art. 89 da lei 8666/93 exige dano?

1ª corrente: SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF. Assim, somente existirá o crime se o MP
conseguir provar que tenha havido resultado danoso (dano ao erário) com a conduta do agente.
Trata-se, portanto, de crime material (aquele que, para consumação, exige a ocorrência de
resultado naturalístico). O crime previsto nos art. 89 da Lei 8.666/1993 exige, para que seja
tipificado, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo
prejuízo. APn 480/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro
CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/03/2012, DJe 15/06/2012. Para que haja a
condenação pelo crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93, exige-se a demonstração de que houve
prejuízo ao erário e de que o agente tinha a finalidade específica de favorecimento indevido. Assim,
mesmo que a decisão de dispensa ou inexigibilidade da licitação tenha sido incorreta, isso não
significa necessariamente que tenha havido crime, sendo necessário analisar o prejuízo e o dolo do
agente. STF. 2ª Turma. Inq 3731/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/2/2016 (Info 813).
2ª corrente: NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF. O tipo penal do art. 89 da Lei de
Licitações prevê crime formal, que dispensa o resultado danoso para o erário. STF. 1ª Turma. Inq
3674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856).
Em que consiste a reserva de autolavagem?

Denomina-se reserva de autolavagem o fato de o autor da infração antecedente não responder
pelo crime de lavagem. Na Itália, França, por exemplo, a lavagem de capitais é considerada post
factum impunível Ocorre que, no Brasil, permite-se a inclusão de quaisquer pessoas dentre os
agentes da lavagem, inclusive os autores da infração antecedentes, pois a legislação pátria não veda
expressamente a autolavagem (selflaudering). Nesses casos, o STF entendeu possível a condenação
pelos dois delitos em concurso (Ação Penal 470).
Quais as gerações da lei 9.613/98?

São classificadas em: primeira geração - as leis que incriminavam a lavagem de capitais traziam
apenas o tráfico ilícito de drogas como crime antecedente; segunda geração - o legislador percebe
que não é somente o tráfico de drogas que gera movimentação de dinheiro oriundo de ilícitos, logo,
prevê taxativamente alguns crimes em lei. Assim, no Brasil, a Lei nº 9.613/98 surgiu como uma lei
de 2ª geração, conforme se depreende da leitura de seu artigo 1º (revogado); terceira geração -
qualquer infração penal pode ser antecedente da lavagem. Ex.: Espanha, Argentina e Brasil. Hoje, a
Lei n.º 9.613/98 integra a 3ª geração das leis, em face das alterações produzidas pela Lei nº
12.683/12.
Defina a Teoria da Cegueira Deliberada:

Essa doutrina, de origem norte-americana, foi criada para as situações em que um agente finge não
enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores com o intuito de auferir vantagens.
Dessa forma, o agente comporta-se como uma avestruz, que enterra sua cabeça na terra para não
tomar conhecimento da natureza ou extensão do seu ilícito praticado. Assim, a teoria da cegueira
deliberada visa tornar típica a conduta do agente que tem consciência sobre a possível origem ilícita
dos bens, mas, mesmo assim, deliberadamente, cria mecanismos que o impedem de aperfeiçoar
sua representação acerca dos fatos. Ao evitar a consciência quanto à origem ilícita dos valores,
assume os riscos de produzir o resultado, daí porque responde pelo delito de lavagem de capitais a
título de dolo eventual (não existe a possibilidade de se aplicar a teoria da cegueira deliberada nos
delitos ditos culposos). Outros nomes: Willful Blindness Doctrine Doutrina da cegueira
intencional Ostrich Instructions instruções de avestruz Conscious Avoidance Doctrine
doutrina do ato de ignorância consciente Teoria das Instruções da Avestruz
Quais etapas da lavagem de capitais?

As etapas da lavagem de capitais são conhecidas como:
1) Colocação (placement) - separação física do dinheiro dos autores do crime com o ingresso dos
recursos ilícitos no sistema econômico.
2) Ocultação (layering) - multiplicam-se as transações anteriores, para que não se possa identificar a
origem ilícita dos valores ou bens. Assim, quebra-se a cadeia de evidências sobre a origem do
dinheiro, dificultando o rastreamento dos recursos ilícitos.
3) Integração (integration ou recycling) o dinheiro é empregado em negócios lícitos, dificultando
ainda mais a investigação. Há a incorporação formal dos recursos no sistema econômico, sob a
forma de investimentos ou compra de ativos, com uma documentação aparentemente legal.
Ilustração: Banco do Brasil

ECA
É possível a execução provisória da medida socioeducativa?

Sim, o adolescente infrator, em regra, não tem direito de aguardar em liberdade o julgamento da
apelação interposta contra a sentença que lhe impôs a medida de internação (Info 583-STJ). Iniciar
o cumprimento imediato atende aos princípios da proteção integral, da prioridade absoluta,
atualidade, bem como da intervenção precoce, uma vez que a medida socioeducativa, tem como
função precípua, a ressocialização e a proteção do infrator. Ademais, não há ofensa ao princípio da
não-culpabilidade (presunção de inocência), porque a medida socioeducativa não é pena.
Qual a diferença entre apadrinhamento, guarda, tutela e adoção?

Guarda: regulariza a posse de fato da criança ou adolescente; obriga a prestação material, moral e
educacional; não implica perda ou suspensão do poder familiar, mas o guardião pode se opor aos
pais; não é permitida para famílias estrangeiras; revogável; STJ: inclui direitos previdenciários; em
regra deferida no curso da ação ou tutela, exceto adoção estrangeira; não há mudança de nome da
criança ou estrangeiro.
Tutela: amparo e administração dos bens da criança ou adolescente em caso de falecimento dos
pais, ausência ou perda do poder familiar; implica a perda ou suspensão do poder familiar; não é
permitida para famílias estrangeiras; inclui direitos previdenciários; revogável; não há mudança de
nome da criança ou estrangeiro.
Adoção: objetiva a criação do vínculo de paternidade/maternidade entre pais-adotantes e filhos-
adotados; necessária a perda do poder familiar dos pais biológicos; é permitida para famílias
estrangeiras; inclui direitos previdenciários; em regra, irrevogável; adotado recebe o nome do
adotante e pode mudar o nome.
Padrinhos: o apadrinhamento consiste em proporcionar para criança e o adolescente que estejam
em abrigos acolhimento institucional ou em acolhimento familiar vínculos afetivos com pessoas
física ou jurídicas que se dispõem a ser padrinhos Segundo estudo do CNJ as crianças aptas a
serem apadrinhadas têm, quase sempre, mais de dez anos de idade, possuem irmãos e, por vezes,
são deficientes ou portadores de doenças crônicas condições que resultam, quase sempre, em
chances remotas de adoção Sobre o tema http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79680-
apadrinhamento-afetivo-proporciona-convivencia-familiar-para-criancas-do-df.
A técnica de julgamento do art. 942, do CPC é aplicada no caso de apelação não unânime em
processo no qual se apura a prática de ato infracional por adolescente?
Tendo em vista que o art. 198 do ECA, permite aplicação do sistema recursal previsto no CPC e esse
prevê a técnica de complementação do julgamento (art. 942), isso deverá ser também aplicado para
os recursos do ECA (5ª turma do STJ). Contudo, se a decisão não unânime foi favorável ao
adolescente infrator não se deve aplicar o art. 942 (6ª turma do STJ).
Diferencie depoimento especial e escuta especializada (Lei nº 13.431/2017):
Temas ESCUTA QUALIFICADA DEPOIMENTO ESPECIAL
Procedimento de oitiva
estruturada de criança de ou
Conceito Procedimento de entrevista.
adolescente vítima ou testemunha
de violência.
Colheita de informações Colheita de prova testemunhal

necessárias para embasar o (contraditório para poder ser
Finalidade
encaminhamento pelos órgãos utilizada com fundamento, ainda
da rede de proteção. inclusivo, em decisão judicial).
Fatos e circunstâncias Fatos relevantes isto é

relacionadas à situação de relacionados ao thema
Objeto
violência com criança ou probandum
adolescente.
Autoridade Integrantes dos órgãos da rede Autoridade policial ou judiciária.

competente de proteção.
CONSTITUCIONAL
Quais são as restrições aos direitos fundamentais? Quais são as teorias externa, interna, subjetiva
e objetiva dos direitos fundamentais? O que é a teoria dos limites dos limites?
Segundo Ingo Sarlet é certo que todo direito fundamental possui um âmbito de proteção (um
campo de incidência normativa ou suporte fático, como preferem outros) e todo direito
fundamental ao menos em princípio está sujeito a intervenções neste âmbito de proteção . O
entendimento de como essas restrições se relacionam com os direitos restringidos pode ser
direcionado por duas teorias distintas: a teoria interna e a teoria externa.
Para a TEORIA EXTERNA, os direitos fundamentais possuiriam, a priori, uma amplitude
ilimitada. Assim, apenas com a imposição de restrições exógenas (que poderiam derivar
diretamente da Constituição ou de leis editadas com fundamento em permissivo constitucional)
aquele direito primitivo, com potencial defensivo imensurável, tornar-se-ia, agora, um direito
fundamental limitado. Sob a ótica desta teoria, a concepção de direito fundamental não se
relaciona naturalmente com a ideia de restrição, a qual consistiria em categoria distinta, cuja
atuação se daria em momento posterior ao nascimento do direito, com a finalidade de adequá-lo
aos interesses sociais e coletivos ou a outros direitos fundamentais de igual hierarquia. Tendo em
vista esta visão um tanto talhadora em relação à natureza da tarefa delimitadora do âmbito de
proteção daqueles direito, podemos afirmar que esta teoria carrega certa carga valorativa presente
no já superado jus-naturalismo, que via os direitos humanos ou fundamentais como institutos

atemporais, não-históricos.  
Já para a TEORIA INTERNA, estes lindes do âmbito protetivo não teriam a natureza
propriamente de restrições, com a ideia de externalidade que lhes acompanha, mas sim de limites
imanentes dos próprios direitos, resultantes da determinação do conteúdo do direito em si. Aqui,
não existem dois momentos distintos e sucessivos (o surgimento do direito e, após, seu tolhimento
por restrições vindas de fora). Isto porque, para seus defensores, a mesma fonte normativa da qual
se origina o direito também estabelece seu conteúdo, o qual é necessariamente limitado. Assim,
não se pode separar ontologicamente direito de restrição, já que esta última (vista sob a roupagem
de limite) é inerente àquele.
Logo, a distinção entre as referidas teorias é de cunho estritamente dogmático ou epistemológico, o
que não impede, antes pressupõe, que cada uma traga junto de si uma determinada visão de
mundo, de direito e de sociedade.
A DIMENSÃO SUBJETIVA tem foco principal no sujeito, no titular do direito. Sob esse ângulo,
os direitos fundamentais geram direitos subjetivos aos seus titulares, permitindo que estes
ordenem comportamentos (negativos ou positivos) dos destinatários. O Estado tem, por exemplo, o
dever de garantir um sistema único de saúde que promova o bem-estar dos cidadãos (CF, art. 196).
Se algum beneficiário do direito à saúde tiver seu direito violado por conduta omissiva ou comissiva
do Estado, poderá valer-se de todos os tipos de tutela para ver seu direito assegurado. Eis aqui, a
dimensão subjetiva do direito fundamental.
Com relação à DIMENSÃO OBJETIVA, os direitos fundamentais devem ser compreendidos
também como o conjunto de valores objetivos básicos de conformação do Estado Democrático de
Direito. Nessa perspectiva (objetiva), eles estabelecem diretrizes para a atuação dos poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário e para as relações entre particulares. Para a doutrina, trata-se da
eficácia irradiante dos direitos fundamentais. Então, o efeito irradiante dos direitos fundamentais
decorre da dimensão objetiva capacidade que eles têm de alcançar os poderes públicos no
exercício de suas atividades principais.
TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES. Fato é que não existem direitos absolutos. Se existem
limites a todos os direitos, e aqui cuidamos dos direitos fundamentais em seu conceito restrito, é
necessário que saibamos até onde se pode limitá-los, a fim de que se evite seu completo
desvirtuamento ou mesmo sua anulação a pretexto de limitá-lo. Assim, as restrições legais aos
direitos fundamentais sujeitam-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, em
especial, aquilo que, em sede doutrinária, o Gilmar Mendes e Paulo Gonet, denominam de limites
dos limites (Schranken-Schranken), que dizem com a preservação do núcleo essencial do direito. E o
que se considera como núcleo essencial? Segundo ensinam Gilmar Mendes e Paulo Gonet1,
existem 02 teorias sobre o tema:
1
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 349 e seguintes .
Os adeptos da chamada teoria absoluta entendem o núcleo essencial dos direitos fundamentais
como unidade substancial autônoma que, independentemente de qualquer situação concreta,
estaria a salvo de eventual decisão legislativa. Essa concepção adota uma interpretação material
segundo a qual existe um espaço interior livre de qualquer intervenção estatal. Em outras palavras,
haveria um espaço que seria suscetível de limitação por parte do legislador e outro que seria
insuscetível de limitação. Neste caso, além da exigência de justificação, imprescindível em qualquer
hipótese, ter-se-ia um "limite do limite" para a própria ação legislativa, consistente na
identificação de um espaço insuscetível de regulação. O STF já teve oportunidade de lidar com a
matéria em pelo menos três oportunidades: 1) No voto do Ministro Rodrigues Alckmin na
Representação nº 930 sobre a liberdade de conformação do legislador, ainda sob a égide da
Constituição de 67/69; 2) No HC nº 82.959, cuja relatoria coube ao Ministro Marco Aurélio,
oportunidade em que o STF trilhou entendimento no sentido de que a imposição de regime
integralmente fechado para cumprimento de condenação nos crimes hediondos configuraria lesão
ao princípio do núcleo essencial; 3) Na ADC nº 29/DF, julgada em 16/02/2012, que cuidou da Ficha
Limpa.
Os sectários da chamada teoria relativa entendem que o núcleo essencial há de ser definido para
cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de caráter restritivo. O núcleo
essencial seria aferido mediante a utilização de um processo de ponderação entre meios e fins com
base no princípio da proporcionalidade.
Qual o significado de constitucionalização simbólica?

Segundo Marcelo Neves, pode-se afirmar que a Constituição Simbólica é definida como aquela em
que há predomínio ou hipertrofia da função simbólica (essencialmente político-ideológica) em
detrimento da função jurídico-instrumental (de caráter normativo-jurídico), podendo-se dividir a
Constituição Simbólica em dois sentidos:
1) NEGATIVO: a constitucionalização simbólica possui um déficit de concretização jurídico-
normativa do texto constitucional, perdendo a sua capacidade de orientação generalizada das
expectativas normativas; e
2) POSITIVO: a constitucionalização simbólica serve para encobrir (mascarar) problemas sociais,
obstruindo transformações efetivas na sociedade.
Por oportuno, vale trazer a lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto2 Trata-se de
Constituição que não corresponde minimamente à realidade, não logrando subordinar as relações
políticas e sociais subjacentes. Ela não é tomada como norma jurídica verdadeira, não gerando, na
sociedade, expectativas de que seja cumprida
A Constituição Simbólica também poderá apresentar 03 (três) espécies de conteúdo:
CONFIRMAÇÃO DE VALORES SOCIAIS: privilegia a posição valorativa de um determinado grupo
da sociedade Como exemplo podemos mencionar a conhecida lei seca fruto dos anseios da
sociedade;
2
SARMENTO, Daniel e NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito Constitucional. Teoria, Tópicos e Métodos de Trabalho. 2ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2016, p. 65
LEGISLAÇÃO-ÁLIBI OU DEMONSTRAÇÃO DA CAPACIDADE DO ESTADO DE SOLUCIONAR

PROBLEMAS SOCIAIS: é a legislação que surge para dar uma resposta aparente a um
determinado problema, gerando a impressão de que o Poder Público está prontamente capacitado
para solucioná-lo;
ADIAMENTO DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS SOCIAIS ATRAVÉS DE COMPROMISSOS
DILATÓRIOS: elaboração de planos e metas que propõem solucionar os conflitos sociais a um longo
prazo, para um futuro indeterminado.
O que significa abstrativização do controle difuso? E transcedência dos motivos determinantes? E

inconstitucionalidade superveniente por mutação?
ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO (Dizer o Direito): tal nomenclatura não foi utilizada
expressamente pelo STF no julgamento (ADI 3406/RJ e da ADI 3470/RJ), mas o certo é que a Corte
mudou seu antigo entendimento e passou a adotar a abstrativização do controle difuso. Tal teoria
preconiza que, se o Plenário do STF decidir pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade de
uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do
controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante. Para essa corrente, o art. 52, X, da
CF/88 sofreu uma mutação constitucional e, portanto, deve ser reinterpretado. Dessa forma, o
papel do Senado, atualmente, é apenas o de dar publicidade à decisão do STF.
TRANSCEDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES (Lordelo): CPC/15 previu que Os juízes e os
tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade Para Didier Jr., não se trata aqui de respeito à coisa julgada produzida nesses
processos. São os fundamentos determinantes do julgamento que produzem o efeito vinculante
de precedente para todos os órgãos jurisdicionais. Temos aqui a transcendência dos motivos
determinantes, em que não apenas o dispositivo, mas também ratio da decisão em controle de
constitucionalidade - que se encontra na fundamentação - vincula. Logo, o efeito vinculante recai
não apenas sobre o dispositivo, mas também sobre fundamentação necessária - questões
incidentais - que levou ao julgamento do caso em tal sentido.
Em recentíssima decisão do STF nas ADIs 3406/RJ e 3470/RJ, julgados em 29/11/2017 (Info 886),
considerou-se a lei impugnada constitucional (questão principal), mas julgou parte da lei federal,
não impugnada, inconstitucional (questão incidental, adotada na fundamentação). A confusão na
doutrina então começou: afinal, o STF realizou a abstrativização do controle difuso ou a
transcendência dos motivos determinantes? Essa dúvida surgiu por conta da invocação, pelos
ministros, do art. 52 da CRFB/88, que prevê a competência do Senado para suspender a execução
de lei considerada inconstitucional por decisão do STF. Tradicionalmente, esse dispositivo é atrelado
ao controle difuso - pois ele é incidental -, mas, há também a possibilidade de declaração incidental
em controle concentrado. O STF decidiu que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a
inconstitucionalidade de uma lei, essa decisão também terá efeito vinculante e erga omnes. Assim,
houve claro consenso no sentido de uma mutação constitucional quanto ao art. 52, X, da CRFB/88,
restando ao Senado um papel apenas de dar publicidade à inconstitucionalidade reconhecida pelo
Supremo. O caso foi de evidente atribuição de eficácia vinculante sobre a fundamentação de
decisão em controle concentrado. Houve, portanto, transcendência dos motivos determinantes,

pois foi conferido efeito vinculante a uma declaração incidental, que se encontrava na
fundamentação do acórdão em duas ADIs. Não houve exercício de controle difuso. A abstrativização
do controle difuso é algo diverso. O que o Plenário do STF fez foi conferir efeito vinculante a uma
declaração de inconstitucionalidade incidental em controle concentrado, reconhecendo uma
mutação do papel do Senado quanto ao art. 52, X, da CRFB/88.
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: tal fenômeno é explicado por Marcelo Novelino: "Criada em
contraposição aos meios formais de alteração da Constituição (emenda), a mutação constitucional
consiste em um processo informal de modificação do conteúdo, sem que ocorra qualquer alteração
em seu texto. É o que ocorre com o surgimento de um novo costume constitucional ou quando um
Tribunal Constitucional altera o sentido de uma norma da Constituição por meio de interpretação".
Pode-se falar em inconstitucionalidade superveniente em casos de mutação constitucional em que
há uma mudança na interpretação de uma norma, alterando-se também o parâmetro normativo
constitucional. Nesses casos, observa-se um processo de inconstitucionalização, que pode
eventualmente acarretar na declaração de inconstitucionalidade de uma lei tida anteriormente
como constitucional.
Fontes de pesquisa3.
É possível celebrar acordo em ADPF?

É possível a celebração de acordo num processo de índole objetiva, como a ADPF, desde que fique
demonstrado que há no feito um conflito intersubjetivo subjacente (implícito), que comporta
solução por meio de autocomposição. Vale ressaltar que, na homologação deste acordo, o STF não
irá chancelar ou legitimar nenhuma das teses jurídicas defendidas pelas partes no processo. O STF
irá apenas homologar as disposições patrimoniais que forem combinadas e que estiverem dentro
do âmbito da disponibilidade das partes. A homologação estará apenas resolvendo um incidente
processual, com vistas a conferir maior efetividade à prestação jurisdicional. STF. Plenário. ADPF
165/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 1º/3/2018 (Info 892).
Quais são os substratos da dignidade da pessoa humana?

São conteúdos mínimos de dignidade humana o VALOR INTRÍNSECO DA PESSOA HUMANA, A
AUTONOMIA DA VONTADE E O VALOR COMUNITÁRIO. Decifremos cada um, a seguir:
O VALOR INTRÍNSECO é o elemento ontológico da dignidade decorre do fato que, as pessoas são
um fim em si mesmas, e não meios para a realização de metas coletivas ou propósitos de terceiros.
A inteligência, a sensibilidade e a capacidade de comunicação são atributos peculiares e únicos que
servem de justificação para essa condição singular. Desse valor intrínseco da dignidade decorrem
direitos fundamentais como o direito à vida, à igualdade e à integridade física e psíquica.
3
https://www.dizerodireito.com.br/2017/12/stf-muda-sua-jurisprudencia-e-adota.html e https://www.joaolordelo.com/single-post/2018/01/09/Afinal-o-STF-
adotou-a-teoria-da-abstrativiza%C3%A7%C3%A3o-do-controle-difuso-ou-da-transcend%C3%AAncia-dos-motivos-determinantes-ADI-3406RJ-e-ADI-3470RJ-Rel-Min-
Rosa-Weber-julgados-em-29112017-Info-886
A AUTONOMIA DA VONTADE é elemento ético subjetivo da dignidade e associado à capacidade

de autodeterminação nas escolhas básicas (valoração moral e, ainda os direitos e liberdades
individuais). Tendo também dimensão pública onde se apoiam os direitos políticos como o de
participar do processo eleitoral e do debate público. Para adequado exercício da autonomia seja
pública ou privada é indispensável que seja atendido o mínimo existencial, com a satisfação das
necessidades vitais básicas.
Já o VALOR COMUNITÁRIO da dignidade humana se preocupa com a relação entre o indivíduo e o
grupo, e com valores que servem de limites às escolhas individuais, a promoção de objetivos
sociais diversos, a proteção de bens sociais (tais como meio ambiente, material genético e etc.,
patrimônio histórico-artístico).
Qual o significado de coisa julgada inconstitucional?

Entende-se por coisa julgada a decisão judicial imutável, não passível de alteração ou rediscussão,
com fundamento legal disposto na CF, em seu art. 5º, inc. XXXVI e, no âmbito infraconstitucional, no
art. 467 do CPC/73 e no art. 502 do CPC/15. Seus efeitos podem ser limitados ao processo em que a
decisão foi proferida (coisa julgada formal) ou ao processo em que proferida e a qualquer outro
(coisa julgada material). A COISA JULGADA SERÁ INCONSTITUCIONAL, em breves palavras, quando
a decisão judicial for incompatível com a Constituição Federal.
A segurança jurídica não está acima da Lei Maior, devendo buscar-se a adequação das decisões
judiciais aos mandamentos constitucionais, a fim de se proteger os pilares que sustentam o regime
democrático4. O CPC/15 considera inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial
fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo STF, ou fundado em aplicação
ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo STF como incompatível com a Constituição
Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. Na vigência do CPC/73, coube à
jurisprudência debater sobre as nuances da impugnação da sentença inconstitucional.
Por fim, a forma processual a ser seguida pelo interessado depende do momento de declaração da
inconstitucionalidade pelo STF: (1) se anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda,
permite-se o ajuizamento de embargos ou impugnação. Contudo, (2) se posterior ao trânsito em
julgado, admite-se a ação rescisória.
O que significa ativismo judicial?

Sobre o e m ATIVISMO ã e i e c e , não se podendo falar em unanimidade de
conceito, haja vista os incontáveis significados extraídos da expressão. A despeito de não existir
consenso quanto ao tema, Luís Roberto Barroso pontua que: a ideia de ATIVISMO JUDICIAL está
associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e
fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A
postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta
da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de
4
STF. Revista Consultor Jurídico, Anuário da Justiça Brasil, 2011: O Poder da última palavra. São Paulo: Conjur Editorial, p. 51.
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos

rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de
abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
Quais são os três papéis desempenhados pelas cortes constitucionais?

As Cortes Constitucionais desempenham três papéis diversos:
1) CONTRAMAJORITÁRIO: quando invalidam atos dos outros Poderes. É o poder de controlar a
constitucionalidade dos atos do Poder Legislativo (e do Executivo também), podendo invalidar
normas aprovadas pelo Congresso ou Parlamento. Isso significa que os juízes das cortes superiores,
que jamais receberam um voto popular, podem sobrepor a sua interpretação da Constituição à que
foi feita por agentes políticos investidos de mandato representativo e legitimidade democrática.
2) REPRESENTATIVO: quando atendem demandas sociais não satisfeitas pelas instâncias políticas. A
democracia constitucional tem como componente nuclear o respeito aos direitos fundamentais,
que devem ser garantidos inclusive contra a vontade eventual das maiorias políticas. O árbitro final
das tensões entre vontade da maioria e direitos fundamentais e, portanto, protagonista
institucional desta dimensão da democracia, é a Suprema Corte.
3) ILUMINISTA: quando promovem determinados avanços sociais que ainda não conquistaram
adesão majoritária, mas são uma imposição do processo civilizatório. A razão iluminista aqui
propagada é a do pluralismo e da tolerância, a que se impõe apenas para derrotar as superstições e
os preconceitos, de modo a assegurar a dignidade humana e a vida boa para todos. As intervenções
humanitárias que o papel iluminista dos tribunais permite não são para impor valores, mas para
assegurar que cada pessoa possa viver os seus, possa professar as suas convicções, tendo por limite
o respeito às convicções dos demais.
Existe alguma limitação ao foro por prerrogativa de função?

SIM.
1ª) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do
cargo e relacionados às funções desempenhadas.
2ª) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para
apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar as ações penais não será
mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava,
qualquer que seja o motivo.
Com relação à eficácia dos direitos fundamentais, qual o conceito de eficácia: vertical, horizontal,
diagonal e vertical com repercussão lateral?
Eficácia VERTICAL: consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre Estado e
particulares. Relação de subordinação que o particular tem com o Estado. Quando os direitos
fundamentais foram criados, eles eram aplicados somente a essa relação, para proteger os
particulares do arbítrio do Estado.
Eficácia HORIZONTAL: posteriormente, surgiu a eficácia horizontal, também denominada de

Eficácia Externa ou Eficácia em Relação a Terceiros ou Eficácia Privada Consiste na aplicação
dos direitos fundamentais às relações entre os próprios particulares.
Eficácia DIAGONAL: uma eficácia que é um meio termo. É uma relação entre particulares, mas
onde não há uma igualdade fática. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações
entre particulares, nas quais há uma situação de flagrante desigualdade fática. Ex.: relações
trabalhistas e consumeristas.
Eficácia VERTICAL COM REPERCUSSÃO LATERAL: refere-se à eficácia em relação aos
particulares decorrente da incidência do direito fundamental à tutela jurisdicional (juiz tutela um
direito não previsto pelo legislador). A ideia de eficácia vertical com repercussão lateral é
desenvolvida por Marinoni, a partir da tutela jurisdicional ante a omissão do legislador em viabilizar
direitos fundamentais.
O que significa a morte da Constituição Dirigente, de acordo com José Canotilho?

O autor, no prefácio de seu livro Constituição Dirigente e vinculação do legislador emprega uma
frase que se tornou célebre desde então a Constituição Dirigente está morta A própria
complementação da frase, que ficou conhecida como um jargão constitucional, elucida as intenções
de Canotilho se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional
revolucionário capaz de só por si operar transformações emancipatórias .
Em linhas gerais, introduz-se a ideia de que a Constituição ou o direito como um sistema
diferenciado não poderia, por si só, operar transformações sociais que dependem de aspectos
que transcendem o seu poder regulatório. A falácia teria sido evidenciada por Canotilho ao ter que
reconhecer o alto grau de utopia ao procurar estabelecer aplicabilidade à norma constitucional
portuguesa de 1976, que pretendia proporcionar a transição a um regime socialista. Esse tipo de
ação, afinal, não depende só do direito.
Canotilho assume o ônus de uma ideia de Constituição metanarrativa, passando para aquilo que
chamou de constitucionalismo moralmente reflexivo. Isto é, substituir a falta de eficácia do direito
revolucionário por outros esquemas que privilegiem a cooperação da sociedade na transformação
do status quo. Seria a adoção de uma Constituição comprometida, responsável, para que o seu
texto não se tornasse inócuo.
A interpretação que se faz da mudança no pensamento de Canotilho está no reconhecimento da
importância democrática que a Constituição deve proporcionar. Não pode ela querer estabelecer
per si, transformações sociais tão bruscas sem o devido apoio da sociedade civil. Isso não quer dizer,
de forma alguma, que se pode abandonar de vez algum caráter dirigente da Constituição, mas
apenas reconhecer que existem tarefas que demandam muito mais do que aquilo que o Direito
pode oferecer.
Leitura de apoio5.
Qual é a crítica de Virgílio Afonso da Silva com relação aos métodos e princípios de interpretação
constitucional?
O sincretismo metodológico, característico do atual estágio da discussão sobre interpretação
constitucional, impede que se avance na discussão acerca da tarefa da interpretação constitucional.
Comum às análises sobre o tema é o fato de que esses métodos sejam apenas resumidamente
explicados, não raro com base apenas na obra de Canotilho sem que se chegue a qualquer
conclusão sobre a relação entre os diversos métodos, sua aplicabilidade e, principalmente, sobre a
compatibilidade entre eles. Assim, não é de se estranhar que, em trabalhos sobre métodos e
princípios de interpretação constitucional, não costumam ser usados exemplos concretos de sua
possível aplicação prática.
As análises costumam limitar-se a expor a ideia teórica central de cada método. Isso é obviamente
insuficiente, pois métodos não são um fim em si mesmos, mas existem para serem aplicados. Por
que, então, não se encontram análises jurisprudenciais concretas com base nesse ou naquele
método, isto é, por que não são utilizados exemplos concretos da jurisprudência do STF - ou de
outros tribunais - para que seja exposto como tais casos teriam sido decididos se tivesse sido usado
esse, aquele ou um conjunto de métodos? Talvez porque essa demonstração seja impossível.
Sincretismo metodológico seria a utilização conjunta - ou a ideia de que essa possibilidade existe -
da teoria estruturante do direito e do sopesamento de direitos fundamentais. Para tanto, será
utilizada a teoria dos direitos fundamentais de Alexy.
Segundo Müller, a racionalidade e a possibilidade de controle intersubjetivo na interpretação e na
aplicação do direito só são possíveis por intermédio de uma concretização da norma jurídica após
árdua análise e delimitação do âmbito de cada norma. Depois dessa árdua tarefa, não há espaço
para colisões, porque a norma simplesmente se revela como não-aplicável ao caso concreto e não
se vê envolvida, portanto, em nenhuma colisão jurídica relevante. Logo, sem colisão, não há razão
para sopesamento. O suporte fático de cada direito fundamental é bastante restrito.
Já a ideia subjacente à teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy funda-se em premissa
bastante diversa. Alexy defende a tese de que os direitos fundamentais têm um suporte fático
amplo. Isso significa, principalmente, que toda situação que possui alguma característica que,
isoladamente considerada, poderia ser subsumida à hipótese de incidência de um determinado
direito fundamental, deve ser considerada como abrangida por seu suporte fático,
independentemente da consideração de outras variáveis.
Não parece ser fácil defender, ao mesmo tempo, as teorias de Müller e Alexy, simplesmente porque
ambas partem de concepções irreconciliáveis acerca da definição dos deveres prima facie e
definitivo de cada direito fundamental. Müller defende que a definição do âmbito de proteção de
5
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-teoria-constitucional-e-a-morte-do-carater-dirigente-e-compromissorio-pressupostos-para-uma-teoria-da-
consti,33599.html e https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5615/A-noticiada-morte-da-constituicao-dirigente e https://www.diritto.it/constituicao-dirigente-
e-sua-possivel-morte-frente-ao-pensamento-de-j-j-canotilho/
cada direito fundamental é feito de antemão, por intermédio dos procedimentos e métodos de sua
teoria estruturante e, principalmente sem a necessidade de sopesamento, enquanto Alexy defende
que não há decisões corretas no âmbito dos direitos fundamentais que não sejam produto de um
sopesamento.
No Brasil, contudo, ambas as teorias vem sendo defendidas como se fossem compatíveis entre si.
Diante disso, há o apego a uma lista de métodos e princípios de interpretação constitucional, de
caráter meramente formal, impossível de ser colocada em prática conjuntamente, já que
pretende misturar o imisturável. Assim, apenas emperra qualquer possibilidade de discussão real
sobre o assunto e a elaboração de métodos ou critérios que sejam adequados e, mais importante,
realmente aplicáveis à interpretação constitucional em geral, e da constituição brasileira em
particular.
Leitura de apoio6.
O que se entende por decisão manipulativa?

As decisões MANIPULADORAS ou MANIPULATIVAS seriam aquelas decisões em que a Corte
Constitucional não se limita a declarar a inconstitucionalidade de determinada norma, agindo
como uma espécie de legislador positivo, modificando o ordenamento jurídico, ao adicionar ou
substituir normas, a pretexto de conformá-lo à Constituição. Como SUBESPÉCIES das decisões
manipuladoras ou normativas são elencadas as sentenças aditivas e substitutivas
Nas ADITIVAS ( MODIFICATIVAS ), a decisão reconhece a inconstitucionalidade de um dispositivo,
justamente na parte que não expressa determinada norma, que seria exigível conter para ser
compatível com a Constituição. Via de regra, essa espécie de decisão decorre da aplicação do
princípio da igualdade, onde a Corte cria uma norma autônoma, estendendo a outras pessoas o
benefício antes concedido apenas a certa parcela de indivíduos expressamente consignados pela
norma objeto de julgamento.
Quanto às sentenças SUBSTITUTIVAS ensinam Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco assim se consideram aquelas decisões em que a Corte
declara a inconstitucionalidade de um preceito na parte em que expressa certa norma em lugar de
outra, substancialmente distinta, que dele deveria constar para que fosse compatível com a
Constituição. Atuando dessa forma, a Corte não apenas anula a norma impugnada, como também a
substitui por outra, essencialmente diferente, criada pelo próprio tribunal, o que implica a produção
heterônoma de atos legislativos
O que se entende por Teoria do Impacto Desproporcional?

As ações afirmativas são ações governamentais, oriundas de qualquer dos poderes da República,
cuja finalidade é satisfazer o princípio da igualdade material, em interpretação que prestigia as
minorias e outros grupos de pessoas que, por razões históricas, foram relegadas pelo Estado no
passado. Assim, é um resgate, um acerto de contas, entre o presente e o passado. O próprio Estado,
seja pela via Executiva, Legislativa ou, ainda, seja por uma decisão judicial, reconhece sua missão de
6
https://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2005-Interpretacao_e_sincretismo.pdf
Estado Democrático de Direito e resgata determinados segmentos sociais vulneráveis por meio de
medidas de compensação.
Ocorre que, em algumas oportunidades, o Estado tem boas intenções ao elaborar determinado
diploma normativo. No entanto, o exercício cotidiano da legislação revela inconsistências em
relação ao princípio da igualdade em seu formato substancial. A lei termina por discriminar, de
modo indireto, determinado grupo vulnerável. Cuida-se da chamada DISCRIMINAÇÃO INDIRETA
Essa consequência, também reveladora da teoria do duplo efeito (São Tomás de Aquino), foi
chamada de Te ia d Im ac De ci al
Segundo o ministro aposentado Joaquim Barbosa, a teoria do impacto desproporcional consiste em:
Toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semigovernamental, de cunho
legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de
sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material
se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente
de ci al b e ce a ca eg ia de e a .
A teoria também constou da petição inicial da ADI 4424, que tratou de disposições da Lei
11.340/2006, Lei Maria da Penha, cuja aplicação, tal qual aprovada na origem, implicaria
discriminação indireta em relação às mulheres. Apenas para mencionar um exemplo, a inicial da
ADI abordou a situação de constrangimento da mulher em ter de fazer representação para fins de
processamento da ação penal, quando, na verdade, a ação penal incondicionada seria melhor
alternativa para resguardar a integridade física da agredida.
Quais são os tipos de intervenção do Estado no domínio econômico, segundo classificação

adotada por Eros Grau?
INTERVENÇÃO POR ABSORÇÃO OU PARTICIPAÇÃO: se dá em situações nas quais a estrutura
estatal presta diretamente na forma de MONOPÓLIO (absorção) ou em regime de
CONCORRÊNCIA (participação) atividades originariamente atribuídas ao setor privado,
assumindo a condição de agente econômico.
INTERVENÇÃO POR DIREÇÃO: corresponde à atuação reguladora do Estado, por meio da qual
exerce mecanismos de pressão sobre o mercado, ao qual são atribuídas posturas e
comportamentos compulsórios. É o que se dá nas hipóteses de tabelamento e congelamento de
preços.
INTERVENÇÃO POR INDUÇÃO: relaciona-se às atividades de incentivo, por meio das quais o
Estado traça regras diretivas, orientadoras, porém não cogentes. Dá-se, assim, a priorização de
determinados cenários, os quais são beneficiados a partir de incentivos ou mesmo prejudicados
em razão de desestímulos.
O que se entende por EFEITO BACKLASH?
Consiste em uma reação conservadora de parcela da sociedade ou das forças políticas (em geral,
do parlamento) diante de uma decisão liberal do Poder Judiciário em um tema polêmico.
George Marmelstein resume a lógica do efeito backlash ao ativismo judicial: Em uma matéria
que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de
vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem
consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados
de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão
judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de
grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador
costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer
as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e
outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também
influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados
politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder
judiciário. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação
normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que,
supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão 7.
O e e e e de E ad de C i a I c i ci al
Ocorre quando se verifica a existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de
direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das
autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais
da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem alterar a
situação inconstitucional. A ideia de que pode existir um Estado de Coisas Inconstitucional e que a
Suprema Corte do país pode atuar para corrigir essa situação surgiu na Corte Constitucional da
Colômbia, em 1997, com a chamada "Sentencia de Unificación (SU)". Foi aí que primeiro se utilizou
essa expressão.
Pressupostos (Carlos Alexandre de Azevedo Campos): a) vulneração massiva e generalizada de
direitos fundamentais de um número significativo de pessoas; b) prolongada omissão das
autoridades no cumprimento de suas obrigações para garantia e promoção dos direitos; c) a
superação das violações de direitos pressupõe a adoção de medidas complexas por uma
pluralidade de órgãos, envolvendo mudanças estruturais, que podem depender da alocação de
recursos públicos, correção das políticas públicas existentes ou formulação de novas políticas,
dentre outras medidas; e d) potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que
tiverem os seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário.
O ECI gera um litígio estrutural ou seja existe um número amplo de pessoas que são atingidas
pelas violações de direitos. Diante disso, para enfrentar litígio dessa espécie, a Corte terá que fixar
remédios estruturais voltados à formulação e execução de políticas públicas, o que não seria
possível por meio de decisões mais tradicionais. A Corte adota, portanto, uma postura de ativismo
judicial estrutural diante da omissão dos Poderes Executivo e Legislativo, que não tomam medidas
concretas para resolver o problema, normalmente por falta de vontade política.
7
Disponível em: https://direitosfundamentais.net/2015/09/05/efeito-backlash-da-jurisdicao-constitucional-reacoes-politicas-a-atuacao-judicial/
O reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional é uma técnica que não está expressamente
prevista na Constituição ou em qualquer outro instrumento normativo e, considerando que
"confere ao Tribunal uma ampla latitude de poderes, tem-se entendido que a técnica só deve ser
manejada em hipóteses excepcionais, em que, além da séria e generalizada afronta aos direitos
humanos, haja também a constatação de que a intervenção da Corte é essencial para a solução do
gravíssimo quadro enfrentado São casos em que se identifica um bloqueio institucional para a
garantia dos direitos, o que leva a Corte a assumir um papel atípico, sob a perspectiva do princípio
da separação de poderes, que envolve uma intervenção mais ampla sobre o campo das políticas
públicas" (trecho da petição inicial da ADPF 347).
Em maio de 2015, o Partido Socialista e Liberdade (PSOL) ajuizou ADPF pedindo que o STF declare
que a situação atual do sistema penitenciário brasileiro viola preceitos fundamentais da
Constituição Federal e, em especial, direitos fundamentais dos presos.
Liminar. O STF ainda não julgou definitivamente o mérito da ADPF, mas já apreciou o pedido de
liminar. O que a Corte decidiu? O STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um
"Estado de Coisas Inconstitucional", com uma violação generalizada de direitos fundamentais dos
presos. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e
desumanas. Vale ressaltar que a responsabilidade por essa situação deve ser atribuída aos três
Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), tanto da União como dos Estados-Membros e do
Distrito Federal. A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes
representa uma verdadeira "falha estrutural" que gera ofensa aos direitos dos presos, além da
perpetuação e do agravamento da situação. Diante disso, o STF, em ADPF, concedeu parcialmente
medida cautelar determinando que: (1) juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo
máximo de 90 dias, a audiência de custódia; (2) a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o
saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi
criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos. STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel.
Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (Info 798).
HUMANÍSTICA
Qual a diferença entre pragmatismo e consequencialismo?

São três as características fundamentais que definem o pragmatismo jurídico, quais sejam:
contextualismo, consequencialismo e anti-fundacionalismo.
Dessa forma, podemos perceber que o consequencialismo é uma das características inerentes ao
pragmatismo, mas com ele não se confunde. O consequencialismo requer que toda e qualquer
proposição seja testada por meio da antecipação de suas conseqüências e resultados possíveis.
O pragmatismo é uma teoria sobre a atividade judicial. Pensar o direito sob a ótica pragmatista,
implica em compreendê-lo em termos comportamentais, isto é, o direito passa a ser definido pela
atividade realizada pelos juízes. O pragmatismo jurídico não é uma Teoria do Direito. O
pragmatismo é uma teoria sobre a atividade judicial. Percebe-se, então, que o Pragmatismo Jurídico
se vale, enquanto técnica de decisão, de metodologia comparativo-consequencialista. Dito método
implica em que se proceda ao cotejo entre as possíveis hipóteses de solução de um caso específico
e os seus respectivos desdobramentos, as suas consequências de ordem prática no contexto social.
Disto decorre que, em razão dos possíveis efeitos da decisão, o operador deverá buscar em outras
fontes do conhecimento, que não só o jurídico, os parâmetros e fundamentos para sua decisão.
Qual a diferença entre positivismo inclusivo e exclusivo?

Positivismo EXCLUSIVO: Conhecido como exclusive legal positivism, nonincorporationism ou hard
positivism (positivismo jurídico exclusivo; anti-incorporacionismo; positivismo radical ou inflexível).
A moral não deve ser utilizada como critério de identificação do direito positivo porque não
apresenta relevância para a constatação da validade jurídica ou para a interpretação das normas
vigentes. A validade decorre da existência de fatos sociais capazes de atribuir validade
autoridade e a interpretação à qual os exclusivistas pouco se referem é de competência dos
órgãos estatais, sem que seja possível impor limitações externas, decorrentes de considerações
morais.
Positivismo INCLUSIVO: também conhecido como incorporationism ou soft positivism (termo
traduzido para o português como: positivismo moderado). Essa abordagem é adotada por muitos
autores contemporâneos, podendo citar os nomes de David Lyons, Jules Coleman e Wilfrid
Waluchow. O próprio Hart, em texto postumamente publicado, considerou que sua visão sobre o
direito corresponde àquilo que foi designado como positivismo flexível
Esses autores distinguem entre o direito visto como fato duro hard fact e o direito analisado
como convenção social (social convention), segundo uma distinção feita por Coleman. Os valores
morais não são sempre decisivos para definir e aplicar o direito. Mas, em certas sociedades, pode
haver uma convenção social impondo levar em consideração a moral para determinar a validade e
para interpretar normas jurídicas. Acreditam na (possível) existência de sistemas jurídicos que
adotam critérios de juridicidade de cunho moral O caráter jurídico de normas pode depender
algumas vezes de seus méritos morais substanciais e não somente de sua origem ou fonte social
Pode ocorrer que, em determinado território e momento, sejam reconhecidos como jurídicos
regulamentos feitos conforme a justiça promovendo o bem -estar de todos segundo valores
morais da comunidade segundo a moralidade política ou nas palavras de Hart conforme
princípios morais e valores substantivos Em tais situações uma norma jurídica só é válida se for
submetida e aprovada em exame moral dependendo sua validade e a forma de aplicação de
qualidades morais, conforme decisão do aplicador.
Qual o significado de juiz: Hércules? Jupiter? Hermes?

JUPITER: típico do Estado Liberal Clássico, e que se limitava a atuar como boca da lei, isto é,
limitava-se a reproduzir a vontade do legislador. As partes atuavam com autonomia, sendo a
intervenção do juiz reduzida ao mínimo. Esclareça-se que o Estado Liberal se estruturava nos
direitos de liberdade, com predomínio do Legislativo (do qual emanava o Direito) e da força social
hegemônica da época (burguesia), forjando o chamado Império da Lei, fortemente ligado ao

princípio da legalidade (a Era do Positivismo). Nesse sentido, as duas principais legislações
processuais da época: o Código napoleônico de 1806 e o Código italiano de 1865.
HÉRCULES: Do excessivo liberalismo, emergiu o chamado Estado Social, no qual os juízes passaram
a ter um papel ativo, ao mesmo tempo em que o processo deixou de ser um mero instrumento
para a tutela de interesses privados e atuação da lei, passando a representar o exercício de uma
função pública e soberana, com o objetivo de realizar o interesse público de administração da
justiça. Vigora uma incessante busca pela realização da denominada Justiça Social Com efeito
muitos magistrados passaram a realizar a justiça ao seu entender, criando a lei do caso concreto e
ignorando a necessidade de segurança jurídica, o que, em certa vertente, deu azo à chamada
loteria jurisprudencial
HERMES: terceira tipologia de Juiz, que conjugaria as virtudes das anteriores à necessidade
contemporânea de legitimação das decisões por meio do diálogo e da efetivação do contraditório
participativo. Trata-se da figura do Juiz Hermes em analogia ao Deus Grego da Comunicação,
consubstanciando a disseminação do uso da mediação, do amicus curiae e das audiências públicas.
Com efeito, o magistrado democrático volta-se para a aplicação e preservação das garantias
constitucionais, sobressaindo-se aqui o contraditório participativo e a duração razoável do
processo. Torna-se, assim, verdadeiro agente garantidor do processo justo A partir dele deve
expandir-se e consolidar-se uma nova consciência jurídica, calcada primordialmente na efetividade
dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente assegurados.
DIREITO TRIBUTÁRIO
O e e e e de c d di ei
Os Custos dos Direitos Por que a liberdade depende dos tributos (The Cost of Rights Why
liberty depend on Taxes), de Stephen Holmes e Cass Sunstein é provavelmente um dos mais
importantes livros de Direito e políticas públicas publicado nos Estados Unidos no fim do século
passado. Stephen Holmes leciona em Nova Iorque (New York University Law School) e Cass
Sunstein é professor em Chicago (University of Chicago). Ainda que seus autores tenham derivado
e avançado para outros campos temáticos, persiste, como livro de referência, esse
interessantíssimo texto. Holmes e Sunstein influenciaram vários pesquisadores brasileiros, a
exemplo de Cristiano Carvalho, Paulo Caliendo, Flávio Galdino e Gustavo Amaral.
Invocam, ainda que indiretamente, o tema da reserva do possível, do ponto de vista

estruturalmente orçamentário, assunto estudado por autores muito importantes no Brasil, a
exemplo de Fernando Facury Scaff. A matéria também foi discutida por nosso Supremo Tribunal
Federal, que no caso centrou-se no mote da força normativa da constituição, de feição alemã, Die
Normative Kraft der Verfassung, título de obra de Konrad Hesse, traduzida para o português pelo
ministro Gilmar Mendes e publicada em Porto Alegre por Sérgio Antonio Fabris. Para Holmes e
Sunstein direitos são serviços públicos que o Governo presta em troca de tributos .
O argumento central do livro é o de que direitos custam dinheiro é que direitos não podem
ser protegidos sem apoio e fundos públicos . Holmes e Sunstein, para efeitos do livro aqui
estudado, tratam dos custos enquanto custos orçamentários e de direitos como interesses que
podem ser protegidos por indivíduos ou grupos mediante o uso de instrumentos governamentais
Direitos somente existiriam quando efetivamente passíveis de proteção.
O que se e e de de e f dame al de aga ib

Ao Estado Democrático de Direito compete a promoção e a garantia da observância dos direitos
fundamentais esculpidos na CF, e utilizá-los como diretriz interpretativa e organização a pautar a
estruturação e a limitação do poder público na sua prestação. Como Estado Fiscal, a realização de
seus consectários, em especial a implementação e a promoção dos direitos fundamentais, deverá
ser custeada, principalmente por meio da arrecadação de tributos.
A CF88 consigna expressamente a adoção do modelo democrático de direito e, em análise ao

contorno dado pelo constituinte ao capítulo destinado ao Sistema Tributário Nacional é possível
concluir por sua característica fiscal, especialmente em razão da relevância atribuída à
arrecadação de impostos, que para a sua cobrança independem de contraprestação estatal.
No art. 3º, a CF elenca os objetivos fundamentais da RFP como sendo a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da
pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, e a promoção do
bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.
Destaca-se, por sua relação com a tributação, o princípio da solidariedade e a promoção do bem
comum. Nesse sentido, torna-se relevante o apontamento, ao lado do extenso rol de direitos
fundamentais, dos deveres fundamentais, que com aqueles se relacionam em maior ou menor
grau.
Canotilho categoriza os deveres fundamentais como autônomos em relação aos direitos,

afirmando que não constituem limitações imanentes ao exercício do direito fundamental que com
eles se relacionam. Assim, a título de exemplo, o autor menciona que o dever de defesa do meio
ambiente não se constitui como requisito ou restrição ao exercício do direito ao meio ambiente.
Nabais, apesar de defender a autonomia dos deveres fundamentais, afirma que eles gravitam
forçosamente em torno dos direitos fundamentais, permitindo concluir pela existência de
relacionamento entre direitos e deveres, apesar de isso não se dar de forma direta.
Os deveres fundamentais constituem situações jurídicas de imposição de comportamentos às

pessoas, expressam a responsabilidade comunitária dos indivíduos e possuem como objetivo a
existência e manutenção da comunidade e do Estado. Por isso, esses deveres servem também à
garantia de direitos fundamentais, mesmo que sejam os direitos fundamentais de titular diverso
daquele que possui o direito fundamental.
É no contexto dos deveres fundamentais que se insere o de pagar tributos, em especial os

impostos que, por não possuírem vinculação de sua hipótese de incidência, implicam em sacrifício
dos detentores de maior capacidade contributiva, em favor da implementação dos direitos
fundamentais de todos.
Fontes8.
É legal a cobrança de ICMS sobre a energia elétrica? Qual é o entendimento do STJ em relação a
esse assunto (TUSD/TUST)?
A legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e da Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição (Tusd) de energia elétrica na base de cálculo do Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços (ICMS) será definida pela Primeira Seção do STJ, em julgamento
submetido ao rito dos recursos repetitivos.
Trata-se de matéria controversa. Em março de 2017, a Primeira Turma do STJ decidiu pela
legalidade do ICMS na Tusd, cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia
elétrica diretamente das empresas geradoras. Na ótica da 1ª Turma do STJ, a legalidade da
incidência do ICMS reside sob os seguintes argumentos: (i) indivisibilidade - não é possível fazer a
divisão de etapas do fornecimento (geração, transmissão e distribuição) de energia para fins de
incidência do ICMS; e (ii) impacto financeiro - a exclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS
causará impacto financeiro aos cofres dos Estados.
Por maioria, a turma entendeu que é impossível separar a atividade de transmissão ou distribuição
de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida
simultaneamente.
Parte da doutrina sustenta a ilegalidade da incidência de ICMS, argumentando que a incidência em

parcelas estranhas à remuneração de energia elétrica contraria nuclearmente as disposições
contidas tanto na Súmula 166 quanto na Súmula 391, todas editadas pelo STJ, a saber:
Súmula 166 Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um
para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Súmula 391 O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda
8
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,breves-apontamentos-sobre-o-dever-fundamental-de-pagar-tributos,51601.html e https://www.conjur.com.br/2013-
abr-07/embargos-culturais-holmes-sunstein-demonstram-custo-financeiro-direitos
de potência efetivamente utilizada.
Destaca-se que a justificativa da 1ª Turma do STJ de que está aplicando uma nova interpretação às
súmulas não merece prosperar, pois essas súmulas foram editadas com base em decisões judiciais
que afastam a incidência da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS.
Portanto, a conclusão inarredável é que, como já apontado, a saída da energia, para fins de
apuração do ICMS, ocorre no momento em que há, efetivamente, o consumo pelo consumidor
(livre ou cativo denominado pelo STJ de consumidor tradicional), pois as etapas de geração,
transmissão, distribuição e consumo ocorrem de forma independente e com custos cuja finalidade
visa remunerar outras atividades.
De acordo com o exposto, considerando o teor das Súmulas 166 e 391 do STJ, conclui-se:
a) disposição da Súmula 166 do STJ: os custos decorrentes do deslocamento da mercadoria

(energia elétrica) não constituem fato gerador do ICMS, ou seja, TUSD ou TUST não são fato
gerador do ICMS; e
b) disposição da Súmula 391 do STJ: o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica (não
sobre toda ela) correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (efetivamente
consumida ou seja rubrica da TE (energia elétrica) ou contrato bilateral com
Gerador/Comercializador).
Fontes.9
Há restituição do valor pago a maior em caso de substituição tributária progressiva?

SIM. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva
da operação for inferior à presumida. É papel do Poder Judiciário tutelar situações que extrapolem
o limite da razoabilidade, como é o caso em tela, no qual o contribuinte paga um valor maior do
que efetivamente devido, tendo, portanto, direito de ser restituído. A tributação não pode se
transformar em uma ficção jurídica, em uma presunção absoluta (juris et de jure) na qual o fato
gerador presumido assuma um caráter definitivo e sejam desprezadas as variações decorrentes do
processo econômico. Não permitir a restituição nestes casos representaria injustiça fiscal
inaceitável em um Estado Democrático de Direito, fundado em legítimas expectativas emanadas
de uma relação de confiança e justeza entre Fisco e contribuinte. Desse modo, a restituição do
excesso atende ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, haja vista a não ocorrência da
materialidade presumida do tributo. STF. Plenário. RE 593849/MG, Rel. Min. Edson Fachin,
9
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunicação/noticias/Notícias/Repetitivo-vai-definir-legalidade-do-ICMS-sobre-Tust-e-Tusd
https://www.conjur.com.br/2018-jan-04/urias-neto-incidencia-icms-tarifa-energia-ilegal
julgados em 19/10/2016 (repercussão geral) (Info 844).
O que se entende por capacidade colaborativa?

Leandro Paulsen propõe a existência não apenas do princípio da capacidade contributiva, mas
também o princípio da capacidade colaborativa. O princípio da capacidade colaborativa constitui
critério para a validação constitucional das obrigações acessórias e de terceiros, provendo
instrumentos para o seu controle. Está para a instituição de obrigações acessórias assim como o
princípio da capacidade contributiva está para a instituição de tributos: confere-lhes suporte,
justificativa e medida. Enquanto a capacidade contributiva é requisito para a instituição de
tributos, a capacidade colaborativa o é para a instituição de obrigações de colaboração. O paralelo
é pertinente e esclarecedor. Decorre do princípio da capacidade colaborativa que o Estado exija
das pessoas que colaborem com a tributação à vista da sua efetiva capacidade para agir no sentido
de viabilizar, simplificar ou tornar mais efetivas a fiscalização e a arrecadação tributárias, sem que
tenham, para tanto, de se desviar das suas atividades ou de suportar demasiados ônus ou
restrições às suas liberdades. Não se pode exigir colaboração de quem não tem aptidão para
tanto, de quem não tem a possibilidade seja de fato, jurídica ou econômica de realizar o que
se pretende. É preciso que o cumprimento da obrigação de colaboração seja viável. Quando se
impõe a alguém a apresentação de documentos à fiscalização tributária em determinado prazo,
por exemplo, é preciso que esse tempo seja suficiente para tanto. Quando se impõe a prestação
de declarações, não se pode violar o sigilo profissional. Quanto se exige de uma pessoa que
observe determinadas rotinas de emissão e manutenção de documentos, livros e registros, não
podem ser demasiadamente onerosas a ponto de inviabilizar seu negócio.
Não apenas o contribuinte ostenta capacidade colaborativa que o habilita a emitir documentos e
prestar declarações sobre os tributos devidos. Terceiros que não ocupam o polo ativo nem o polo
passivo da relação contributiva, mas que de algum modo se relacionam com os contribuintes,
testemunhando ou mesmo participando da realização dos fatos geradores, também poderão ter
evidenciada sua capacidade de colaboração com a administração tributária. As pessoas que
dispuserem de informações valiosas para a fiscalização tributária, por exemplo, podem ser
obrigadas a prestá-las ao Fisco. É o caso das empresas administradoras de cartões de crédito
relativamente às operações realizadas pelos seus clientes. Também é a situação dos conselhos de
fiscalização profissional relativamente à lista dos profissionais habilitados que são contribuintes do
imposto sobre serviços. O art. 128 do CTN, ao dizer da possibilidade de a lei atribuir a
responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa adverte vinculada ao fato gerador da
respectiva obrigação Esse requisito consubstancia justamente a exigência de capacidade de
colaboração. Só quem está vinculado ao fato gerador e, portanto, dele tem conhecimento,
relacionando-se com o contribuinte, é que tem condições de colaborar com a administração
tributária e, eventualmente, por descumprir tais deveres, ensejando dano ao Fisco, ser colocado
como garantidor do crédito tributário.
Pedágio: tarifa ou taxa? Qual é a diferença entre tarifa e taxa?

A taxa está sujeita a um regime jurídico de direito público. É uma espécie de tributo, sendo
instituída e majorada por meio de lei e independe da vontade (é compulsória). Obedece ao
princípio da anterioridade e demais princípios tributários. O serviço à disposição do particular
autoriza a cobrança. Ex.: custas judiciais.
A tarifa (preço público) está sujeita a um regime jurídico de direito privado. Não é uma espécie
tributária; trata-se de receita originária. É um ato de vontade bilateral, que independe de lei,
sendo instituída por contrato. É dotada de voluntariedade. Não se submete ao princípio da
anterioridade nem aos demais princípios tributários. Sua cobrança só ocorre com o uso do serviço.
Ex.: serviço de fornecimento de água.
Súmula 545 - STF: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas,
diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização
orçamentária, em relação à lei que as instituiu.
Qual é a natureza jurídica do pedágio?

Trata-se de questão controvertida na doutrina, que se divide em 3 correntes: (i) taxa; (ii) tarifa; e
(iii) depende.
Para a 1ª corrente, defendida por Roque Antônio Carrazza, Luciano Amaro e Leandro Paulsen,
trata-se de taxa. Isso porque a CF/88 fala sobre pedágio no art. 150, que trata das limitações
constitucionais ao poder de tributar. Além disso, o pedágio seria o pagamento pela utilização de
um serviço específico ou divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, conceito
coincidente com o de taxa; e não seria possível remunerar os serviços públicos por outro meio que
não fosse a taxa. Sendo uma espécie de tributo, só seria possível a sua instituição e reajuste por
meio de lei, estando sujeito ao princípio da legalidade estrita.
Para a 2ª corrente, defendida por Ricardo Lobo Torres e Sacha Calmon, trata-se de tarifa (preço
público). A posição topográfica na CF/88 não é determinante para a definição da natureza jurídica
do pedágio; o que a CF quis dizer é que apesar de não incidir tributo sobre o tráfego de pessoas ou
bens, poderia ser cobrado o pedágio, espécie jurídica diferenciada. Além disso, o pedágio somente
pode ser cobrado pela utilização efetiva do serviço. Não é possível sua cobrança em caso de
utilização potencial. Logo, não se enquadra no conceito. Assim, seria possível remunerar serviços
públicos por meio de tarifa, desde que esses serviços não sejam de utilização compulsória. No
caso, a utilização de rodovias não é obrigatória. A pessoa pode optar por não utilizar. Como não é
tributo, o pedágio poderia ser instituído e reajustado por meio de atos infralegais, pois não estaria
sujeito ao princípio da legalidade estrita.
Para a 3ª corrente, defendida por Andrei Pitten Velloso, se houver via alternativa, trata-se de
tarifa; se não houver via alternativa, trata-se de taxa. Isso porque, caso não haja via alternativa, o
valor cobrado seria compulsório.
Qual é o entendimento adotado pelo STF? O STF, na ADI 800/RS (julgado em 11/6/2014)
entendeu que pedágio é tarifa (espécie de preço público) em razão de não ser cobrado
compulsoriamente de quem não utilizar a rodovia, ou seja, é uma retribuição facultativa paga
apenas mediante o uso voluntário do serviço. Assim, o pedágio não é cobrado indistintamente das
pessoas, mas somente daquelas que desejam trafegar pelas vias e somente naquelas em que é
exigido esse valor a título de conservação.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Alterações na LINDB, consequencialismo e análise econômica do direito: o que se entende por

"análise econômica do direito"? Qual é a sua relação com o art. 20 da LINDB?
Segundo o art. 20 da LINDB, "Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá
com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da
decisão A expressão consequências práticas da decisão é bem ampla Parece que a principal
intenção do legislador foi a de impor a exigência de que o julgador considere, principalmente, as
consequências econômicas da decisão proferida. Trata-se da chamada análise econômica do
direito AED Segundo Rafael Oliveira De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a
economia, especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e,
por outro lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Por esta razão, as normas jurídicas
serão eficientes na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em consideração as
respectivas consequências econômicas Ex em tese pela aplicação do art da LINDB o juiz
poderia deixar de condenar o Estado a fornecer a um doente grave determinado tratamento
médico de custo muito elevado sob o argumento de que os recursos alocados para fazer frente a
essa despesa fariam falta para custear o tratamento de centenas de outras pessoas
consequências práticas da decisão
Com efeito, o consequencialismo jurídico é um paradigma doutrinário que visa justificar

determinada tutela ou supressão judicial de um direito com base nas consequências que tal
decisão porventura causará à sociedade. Sua origem provém da cultura jurídica norte-americana
fundada no Common Law e decorre das fortes tendências pragmáticas do realismo jurídico e do
ativismo judicial que lá se erigiu por meio do instituto da Judicial Review (controle de
constitucionalidade difuso no âmbito judicial).
Assim, deve-se avaliar concretamente as eventuais soluções possíveis, notadamente na

interpretação de conceitos abertos, considerando os prós e contras da adoção de cada qual. O
consequencialismo não implica desconsideração da legalidade estrita ao contrário, é
justamente no plano das soluções admitidas pelo ordenamento que a decisão deverá se inserir.
Nesse particular, o dever de motivação é exigido do gestor para permitir compreender o percurso
hermenêutico que empreendeu na busca da melhor solução, tornando públicas as razões que o
levaram a considerar dada medida como necessária e adequada frente às demais.
Fontes.10
Controle judicial dos atos administrativos, doutrina Chenery, doutrina Chevron, conceitos
jurídicos indeterminados = discricionariedade? O que defende a doutrina Chenery?
A doutrina Chenery Chenery doctrine) surgiu a partir de um julgamento da Suprema Corte
norteamericana (SEC v. Chenery Corp., 318 U.S. 80, 1943). Segundo essa teoria, o Poder Judiciário
não pode anular um ato político adotado pela Administração Pública sob o argumento de que ele
não se valeu de metodologia técnica. Isso porque, em temas envolvendo questões técnicas e
complexas, os Tribunais não gozam de expertise para concluir se os critérios adotados pela
Administração são corretos ou não. Assim, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde
que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder
Judiciário A doutrina Chenery é bem explicada por um autor norte-americano chamado Richard
Posner, que trata sobre a análise econômica do Direito, ou seja, sobre os reflexos econômicos das
decisões judiciais.
A chenery doctrine foi citada pelo STJ no AgInt no AgInt na SLS 2.240-SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 7/6/2017, que concluiu que a interferência judicial para invalidar a estipulação das
tarifas de transporte público urbano viola a ordem pública, mormente nos casos em que houver,
por parte da Fazenda estadual, esclarecimento de que a metodologia adotada para fixação dos
preços era técnica.
O que defende a doutrina Chevron?

A doutrina Chevron (judicial deference, deferência judicial) também busca evitar a utilização
abusiva do Judiciário. A Suprema Corte estadunidense, em Chevron v. NRDC (Chevron U.S.A., Inc.
v. Natural Resources Defense Council, Inc - 1983), entendeu que a Administração Pública detém
primazia na interpretação dos conceitos indeterminados das leis a ela dirigidas, somente podendo
intervir o Judiciário em casos teratológicos A deferência judicial remete ao livre juízo da
Administração a interpretação que esta se digne a fazer dos conceitos ambíguos, imprecisos ou
indeterminados das Leis." As cortes devem deferência às interpretações promovidas pelas
agências (Poder Executivo), a menos que a lei seja clara ou a interpretação dada por elas seja
desarrazoada, teratológica. Segundo o Justice Stevens, o primeiro passo (first step) para a
aplicação da doutrina Chevron seria a ambiguidade da lei. Se a lei contiver vaguidade ou
indefinição, haverá espaço para que seu sentido dúbio seja precisado. O segundo passo (step two)
da doutrina Chevron seria a razoabilidade da regulamentação legal. Destaque-se nesse ponto que
não é a melhor interpretação da norma pela Administração Pública que se busca, apenas a
razoável. Frise-se que, talvez com uma exceção (AT&T Corp. v. Iowa Utilities Board), a Suprema
10
https://www.dizerodireito.com.br/2018/04/comentarios-lei-136552018-que-alterou.html e https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/consequencialismo-
juridico-e-modulacao-dos-efeitos-11072017 e https://www.conjur.com.br/2018-jun-14/interesse-publico-alteracoes-lindb-valem-todos-nao-controle
Corte nunca invalidou uma construção do Executivo com base no segundo passo. Em Smiley v.
Citibank (South Dakota) (1996), a Suprema Corte chegou a afirmar que a doutrina Chevron não
seria afetada nem mesmo pela ausência de contemporaneidade da norma regulamentada, no
caso maior do que 100 anos, ou pela revelação da necessidade de regulação pelo litígio atual
sobre o alcance da norma, incluindo o próprio processo na Suprema Corte, o que poderia indicar a
necessidade de regulamentação pelo Executivo. E arrematou um dos aspectos mais polêmicos da
judicial deference: o de que a existência de interpretação diferente no passado não é sinal de que
a nova regulamentação seria inválida, desde que não haja mudança súbita e inexplicável ou que
não considere a confiança legítima gerada na interpretação anterior. O campo perfeito para a
aplicação da doutrina Chevron reside exatamente na questão científica ou técnica, uma vez que
por diversos motivos são intermináveis as disputas entre cientistas e/ou metodologias científicas,
bem como as alterações de decisões embasadas nessa dinâmica. Salvo em casos nos quais a
escolha regulamentar ou do caso concreto seja desarrazoada, deve prevalecer a decisão
administrativa, até mesmo pelo campo discricionário/político reservado à Administração.(...).
Quando se trata de matéria técnica, o STJ chama tal prudência de princípio da deferência técnico-
administrativa, mero desdobramento da doutrina Chevron. O STJ, depois de mencionar o
princípio da deferência técnico-administrativa, bem sintetizou a questão nos seguintes termos:
"Em matéria eminentemente técnica, que envolve aspectos multidisciplinares (telecomunicações,
concorrência, direito de usuários de serviços públicos), convém que o Judiciário atue com a maior
cautela possível - cautela que não se confunde com insindicabilidade, covardia ou falta de arrojo".
(REsp 1.171.688).
A existência de um conceito jurídico indeterminado confere, necessariamente, à possibilidade

de uma decisão discricionária por parte do administrador público?
A discricionariedade surge da liberdade conferida pelo legislador para que a Administração Pública
decida quando e como agir diante da sua competência legal. A discricionariedade não surge da
ausência de lei, mas da possibilidade de a Administração decidir dentro das opções conferidas pelo
legislador. Ponto de intensa discussão no direito administrativo diz respeito à presença ou não da
discricionariedade nos conceitos jurídicos indeterminados. É certo que, quando o legislador se
utiliza de conceitos que admitem um único significado (conceitos teoréticos ou unissignificativos),
haverá conduta vinculada pela ausência de capacidade de valoração da Administração diante do
caso concreto e que, quando a lei oferece opções de decisão à Administração que deve ponderar
qual a que melhor se amolda à situação fática, estaremos diante de uma conduta discricionária.
Essas certezas não se apresentam quando o legislador faz uso de conceitos jurídicos
indeterminados, que consistiriam no uso de termos ou expressões vagos, tais como o dever de
lealdade e a atuação desidiosa previstos na Lei nº 8.112/90 ao servidor público federal.
Nos conceitos jurídicos indeterminados, não haverá, necessariamente, discricionariedade

administrativa, pois se impõe primeiramente a interpretação do conceito jurídico diante do caso
concreto. Se, após a interpretação, o aplicador da norma estiver em uma zona de certeza positiva
ou negativa não há que se falar em discricionariedade, vez que não haverá liberdade de atuação
para a Administração que deverá cumprir fielmente a vontade do legislador.
Fontes11.
Delegação de poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado: o que se entende por ciclos
de polícia?
O poder de polícia é exercido em quatro fases ou ciclos de polícia segundo Diogo de Figueiredo
Isso correspondendo a quatro modos de atuação: a ordem de polícia, o consentimento de polícia,
a fiscalização de polícia e a sanção de polícia.
A ordem de polícia é o preceito legal, a satisfação da reserva constitucional, que se apresenta sob
duas modalidades: negativo absoluto, pelo qual são vedadas certas formas de exercício de
atividades e de uso da propriedade privada, impondo-se restrições; negativo com reserva de
consentimento, pelo qual são vedadas certas formas de exercício de atividades e de uso da
propriedade privada, sem que a administração prévia e expressamente, as consinta, impondo-se
condicionamentos. Em ambos os casos, o instrumento básico da atuação administrativa do poder
de polícia é a limitação.
O consentimento de polícia é o ato administrativo de anuência, que possibilita a utilização da

propriedade pelo particular ou o exercício da atividade privada, quando o legislador tenha exigido
controle prévio da compatibilização do uso do bem ou do exercício da atividade com o interesse
público. Este ato de consentimento é, formalmente, um alvará, que pode conter, materialmente,
uma licença ou uma autorização.
A fiscalização de polícia é feita para a verificação do cumprimento das ordens de polícia, como
para observar abusos nas utilizações de bens e nas atividades que foram consentidas pela
administração. Pode ser preventiva ou repressiva e pode ser iniciada ex officio ou por provocação.
A sanção de polícia é a submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras ou dissuasoras

impostas pela administração, quando falhar a fiscalização preventiva e verificada a ocorrência de
infrações às ordens de polícia. O Estado atua em quatro campos ou áreas de interesse público: a
segurança, a salubridade, o decoro e a estética. O que nos interessa no presente estudo é a função
de polícia de segurança, considerada como uma atividade destinada a manter a ordem social,
referida às pessoas, bens e instituições sociais em geral, e a ordem jurídica referida ao Estado e
suas instituições.
11
https://www.dizerodireito.com.br/2017/08/informativo-comentado-605-stj.html https://www.conjur.com.br/2012-out-16/sentenca-reafirma-validade-norma-
proibe-bronzeamento-artificial https://blog.ebeji.com.br/discricionariedade-conceito-juridico-indeterminado-e-clausula-geral/
É possível a delegação do poder de polícia para pessoas jurídicas de direito privado?

A tese majoritária na doutrina e na jurisprudência é de que não cabe a delegação para pessoas
privadas (sejam particulares ou entidades da administração indireta de direito privado). Celso
Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro entendem não ser possível a delegação
do poder de polícia para o particular por ser atuação típica do Estado, o que viria a ferir a
isonomia por se tratar em tese da suposta autoridade estar em igualdade com os outros
particulares.
O STF, na ADI 1717 entendeu que não há a possibilidade de delegação do poder de polícia para as
pessoas jurídicas de direito privado, justamente porque através deste poder são realizadas as
atividades típicas do Estado, onde não ocorre a possibilidade de transferência ampla. No caso
desta ação, defendeu o Supremo que os Conselhos Profissionais são pessoas públicas e as
equiparou às autarquias possibilitando seu direito de exercer seu poder de Polícia A
interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da
Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de
atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que
concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os
dispositivos impugnados STF ADI
Por outro lado, no Inf. 430 da mesma Corte, entendeu-se que a Ordem dos Advogados do Brasil,
embora não seja Pessoa Pública nem privada, contém as funções do poder administrativo de
polícia.
De forma minoritária, mas não irrelevante, Carvalhinho admite a delegação para particulares
desde que preenchidos alguns requisitos, no total de três. Segundo o autor, o primeiro requisito
para tal delegação seria a mesma ter sido feita por lei, não admitindo o contrato ou o mero ato
administrativo. Em seguida, o autor menciona que não será qualquer etapa do poder de polícia
que poderá ser delegado ao particular, vedando a delegação da ordem de Polícia e a sanção de
polícia. Embora o autor não cite o consentimento de Polícia, subentende-se que ele também é
vedado quando o autor menciona que apenas os atos de fiscalização poderão ser delegados. Por
fim e último requisito de acordo com o autor, essa delegação não poderia ser atribuída a qualquer
particular, mas somente aqueles que fizerem parte da Administração Pública Indireta. Uma
concessionária, por exemplo, não teria tal privilégio.
Celso Antônio Bandeira de Mello traz em suas obras exceções sobre a impossibilidade de
delegação, dizendo que, funções como do Comandante de aeronave, e o de navio podem sim ser
delegadas.
Contudo, porém, em tese majoritária, existe a ideia de que não pode ocorrer a delegação do
poder de polícia para o particular, tendo em vista que as limitações feitas podem recair sobre o
direito destes. Segundo ainda a maioria, o que poderia ser transferido são meros atos materiais,
mas não as funções típicas do Estado. Em um exemplo, quando o Estado dá ordens de demolição
de um edifício, está atuando em seu Poder de Polícia, e quando contrata uma empresa para fazer
a demolição, está transferindo para o particular apenas os atos meramente materiais, não típicos.
Alexandre Mazza entende que O poder de polícia é a manifestação do poder de império do

Estado, pressupondo a posição de superioridade de quem o exerce, em relação ao administrado.
Por isso, a doutrina não admite delegação do exercício do poder de polícia a particulares.
Entretanto, é possível delegar atividades materiais de apoio ao poder de polícia, já que elas não
realizam a fiscalização em si, mas apenas servem de apoio instrumental para que o Estado
desempenhe privativamente o poder de polícia. Exemplos: empresa privada que instala radares
fotográficos para apoiar na fiscalização do trânsito; e manutenção de presídios ministrados pela
iniciativa privada. Nos dois casos, o particular realiza atividades materiais secundárias, permitindo
que o Estado exerça a fiscalização propriamente dita
Pode-se dizer que há a possibilidade de ocorrer a delegação das atividades de apoio ao poder de
polícia, apenas como um apoio, para a execução de atos materiais apenas, atuando de forma
atípica em relação ao poder público.
Fontes.12
Responsabilidade do parecerista: Quais são as espécies de parecer? Qual é a responsabilidade

do parecerista em cada uma das espécies?
De acordo com a doutrina e com o voto do Ministro Joaquim Barbosa no MS 24.631, existem três
espécies de parecer:
1) Facultativo, em que o administrador não é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico. O

administrador poderá discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça
fundamentadamente. Em regra, o parecerista não terá responsabilidade pelo ato administrativo.
Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado de ficar configurada a existência de culpa ou
erro grosseiro.
2) Obrigatório, em que o administrador é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico. O

administrador poderá discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça
fundamentadamente com base em um novo parecer. Em regra, o parecerista não terá
responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista poderá ser responsabilizado de
ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.
3) Vinculante, em que o administrador é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico e não

poderá discordar da conclusão exposta pelo parecer. Há uma partilha do poder de decisão entre o
administrador e o parecerista, já que a decisão do administrador deve ser de acordo com o
12
https://monografias.brasilescola.uol.com.br/direito/poder-policia-possibilidade-delegacao.htm#capitulo5.1 www.agu.gov.br/page/download/index/id/874921
parecer. Logo, o parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática do ato,
não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro.
Responsabilidade do Estado por omissão: Qual é a natureza jurídica da responsabilidade do

Estado nas suas omissões?
Há 3 orientações na doutrina.
O 1º entendimento, que era defendido por Hely Lopes Meirelles, é de que se trata de uma
responsabilidade objetiva. O argumento é de que o art. 37 § 6º da CF88, ao consagrar a
responsabilidade objetiva, não fez distinção entre ação e omissão estatal.
O 2º entendimento, defendido por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Celso Antônio Bandeira de
Mello, Di Pietro, entre outros, é de que a norma constitucional fez distinção entre ação e omissão
quando fala em causarem a terceiros pois só as ações causam consequências as omissões não
causam. Assim, a responsabilidade do Estado pelas omissões é subjetiva, devendo-se analisar a
culpa, e não se aplica o art. 37 § 6º para atos omissivos. Rafael Oliveira critica esse entendimento
dizendo que estamos no âmbito do direito, e não da física. E o descumprimento de um dever
jurídico pelo Estado gera um dever jurídico sucessivo, de reparação do dano.
Celso Antônio trata da ideia de culpa do serviço (faute du service). Ocorre a culpa ou a falta do
serviço quando esta não funciona ou funciona mal. A diferença aqui era que não se fazia
necessária a identificação de uma culpa individual para a responsabilidade estatal. Para o autor, a
ausência do serviço devido ou seu defeituoso funcionamento, inclusive por demora, basta para
configurar a responsabilidade do Estado pelos danos aos administrados. A culpa individual, dessa
forma, passaria a ser uma das modalidades que ensejam a responsabilização do Estado. Assim, a
responsabilidade por comportamento estatal omissivo seria subjetiva.
Para Celso Antônio, caso não se analise a culpa nas omissões do Estado, ele se tornaria uma
espécie de segurador universal. Além disso, Celso Antônio fala em risco incrementado, suscitado
ou criado. Pela teoria do risco criado, o Estado seria responsável por todas as situações em que ele
próprio tivesse contribuído para o incremento do risco, trazendo para si a guarda de pessoas e
coisas perigosas. Os exemplos clássicos são os presídios e o paiol de munições. Nessas hipóteses, o
Estado tem responsabilidade objetiva, mesmo que o dano seja causado por uma omissão, pois o
Estado está respondendo pela sua ação inicial. Outros autores criticam esse entendimento, pois
entendem que Celso Antônio está trazendo a teoria do risco integral para situações que não foram
previstas. Ex.: um raio caiu no paiol de munições o Estado deveria indenizar. Essa tese é
importante para a Defensoria, mas não é a majoritária na doutrina. Não se admite o risco integral.
O 3º entendimento, defendido por Guilherme Couto de Castro e Sérgio Cavallieri Filho, diferencia
a omissão específica da omissão genérica. Para essa corrente, o Estado tem responsabilidade
objetiva pelas omissões específicas; para as omissões genéricas, não tem responsabilidade. Fala-
se em omissão genérica quando o Estado cumpre o seu dever genérico de ação, como garantir
segurança pública para todas as pessoas. Se ocorre um crime, o Estado não pode ser
responsabilizado. Já a omissão específica ocorre quando o Estado descumpre um dever específico
de ação, que pode surgir por conta da lei ou por conta da situação concreta. Ex.: o Estado, quando
constrói um presídio e traz para si a guarda de pessoas perigosas, passa a ter um dever específico
de garantir a vida, a integridade, a alimentação etc. dos presos. Ex.2: todo dia ocorre assalto no
mesmo ponto de ônibus, o Estado já foi comunicado e não fez nada. Rafael Oliveira defende a 3ª
corrente, e acrescenta que a teoria do dano direto e mediato, adotada pelo art. 403 do CC, exige
que haja a demonstração do nexo causal. Você só pode falar que há responsabilidade nos casos
em que a conduta foi causadora direta e imediata do dano.
Qual é o entendimento adotado pelos Tribunais? De acordo com o entendimento do STJ, não se
aplica o art. 37, §6º para os atos omissivos, pois, no caso de omissão, a responsabilidade do
Estado deixa de ser objetiva e passa a ser subjetiva, nos termos da teoria da culpa do serviço
(culpa anônima ou faut do service). Veja que, sem motivo aparente, o STJ utilizou uma teoria já
ultrapassada para fazer uma distinção que, a bem da verdade, não decorre necessariamente do
texto constitucional. Assim, criou-se uma dualidade de regimes de responsabilização estatal: (i)
ato comissivo (responsabilidade objetiva) e (ii) ato omissivo (responsabilidade subjetiva). Esse
entendimento do STJ, replicado em dezenas de julgados e livros doutrinários, ganhava ares de
definitividade, quando, finalmente, em 2016 (inf. 819), o STF, analisando hipótese de morte de
detento, disse o seguinte: se a Constituição não distingue ação de omissão do Poder Público, não
deve o intérprete fazê-lo. Assim, em todo e qualquer caso deve ser utilizado o art. 37, §6º, CF, de
modo que a responsabilidade estatal será SEMPRE objetiva. Assim, o tema, que era pacífico, se
tornou polêmico. Para a prova objetiva, recomenda-se uma especial atenção para o enunciado da
questão. Se o examinador se referir ao STJ, o melhor é falar em culpa administrativa
(responsabilidade subjetiva). Por outro lado, se a banca falar em STF ou, ainda, se fizer referência
a um caso concreto já divulgado em informativo, o ideal é que você siga o entendimento do Inf.
819.
Tese da dupla garantia

Imagine o seguinte caso: Marcos, policial, estava dirigindo uma viatura em alta velocidade, quando
atropelou Joana, que sofreu lesões corporais. Joana, a vítima, ajuizou uma ação de indenização
pelos danos materiais e morais que sofreu com o acidente.
A vítima poderá propor ação contra o Estado?

Sim. O Estado tem responsabilidade civil objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causem a terceiros, com fundamento no art. 37 § 6º. Ela deverá provar: a conduta do agente
público (sem precisar provar dolo ou culpa), o dano sofrido e o nexo de causalidade entre o fato e
o dano.
A vítima poderá propor a ação diretamente contra o servidor causador do dano (e não contra o
Estado)?
1ª corrente: TESE DA DUPLA GARANTIA - NÃO. A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o
poder público. Se o poder público for condenado, então poderá acionar o servidor que causou o
dano. Essa tese sustenta que o art. 37 § 6º traz duas garantias: a primeira em favor do particular
lesado, que poderá ajuizar ação contra o Estado, sem ter que provar que o agente público agiu
com dolo ou culpa; a segunda em favor do agente público causador do dano, que só pode ser
responsabilizado pelo dano caso seja acionado pelo próprio Estado, em ação regressiva. Invoca-se
o princípio da impessoalidade, pois o agente público atua em nome do Estado (e não em nome
próprio). A tese da dupla garantia já foi adotada pelo STF no RE 327.904 (15/08/2006), RE 344.133
(09/09/2008) e RE 720.275/SC (10/12/2012).
2ª corrente: SIM. A vítima poderá escolher se quer ajuizar a ação somente contra o Estado,
somente contra o servidor público ou contra o Estado e o servidor público em litisconsórcio. Para
essa tese, é a vítima quem deve ponderar quais são os custos e benefícios na sua escolha. Caso
proponha a ação somente contra o Estado, não terá que provar dolo ou culpa, mas, se ganhar, o
pagamento será por meio de precatório. Caso proponha a ação contra o servidor, terá o ônus de
provar dolo ou culpa, e, se ganhar, pode ser que o servidor não tenha patrimônio para pagar a
indenização. Em compensação, o processo tramitará mais rapidamente e não haverá pagamento
por precatório. Essa 2ª corrente foi adotada pelo STJ no REsp 1.325.862-PR (5/9/2013) e é a
posição da doutrina majoritária (Celso Antônio Bandeira de Melo, José dos Santos Carvalho Filho).
Arbitragem na Administração Pública: há previsão legal para a realização de arbitragem no

âmbito da Administração Pública?
Em 2015, entrou em vigor a Lei 13.129/15, que alterou a Lei de arbitragem 9.307/96, com o
escopo de ampliar a prática da arbitragem no país. Dentre as inovações previstas, temos a
expressa previsão da possibilidade de utilização da arbitragem por entidades da Administração
Pública direta e indireta, sendo, porém, vedado o julgamento por equidade e sempre respeitando
o princípio da publicidade.
Embora agora expressamente prevista em lei, a utilização da arbitragem pela Administração

Pública já possuía previsão em diplomas legais específicos, tais como nas Leis 8.987/953,
9.478/974, 10.233/015 e 11.079/046, que regulamentam o regime de concessão e permissões,
bem como a licitação e contratação de parceria público-privada pela Administração.
Considerando os citados diplomas, observa-se que a arbitragem na Administração Pública já era
aceita no âmbito dos contratos privados da Administração, considerando sua natureza jurídica e a
aplicação do regime jurídico de direito privado nestas relações. A Lei 13.129/15 ampliou o escopo
da possibilidade de utilização de cláusula arbitral, que agora também poderá atingir os contratos
administrativos típicos, regidos pelo regime jurídico de direito público.
A arbitragem é compatível com o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional?

Muito se afirmou que a CF/88, em seu art. 5º, inciso XXXV, ao preceituar sobre a inafastabilidade
do controle jurisdicional, impedia a possibilidade de que se utilizasse da Arbitragem para
solucionar litígios que envolvem a Administração Pública. Ocorre que esse dispositivo não
antagoniza e tampouco proíbe o princípio da liberdade de contratar e o princípio da solução
pacífica dos conflitos, que pertencem à órbita do direito privado, por força dos quais as partes
podem ajustar que um terceiro resolva possíveis pendências jurídicas, senão que, ao revés, com
eles perfeitamente se harmonizam. Deste modo, acabou por não prosperar o argumento de que
admissibilidade da Arbitragem na Administração Pública seria inconstitucional por força do
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Isso porque, mesmo antes de promulgada a
Lei 13.129/15, o STF já havia se manifestado positivamente quanto à constitucionalidade da
arbitragem. Isso se deve ao fato de que, uma vez permitida a disponibilidade dos recursos
públicos mediante contratação administrativa, segue daí que a Administração pode também
convencionar a forma pela qual os litígios decorrentes do contrato serão dirimidos. Ou seja, o
acessório (cláusula compromissória) segue a sorte do principal (disponibilidade dos interesses
envolvidos no contrato).
A arbitragem é compatível com o princípio da indisponibilidade do interesse público?

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a indisponibilidade dos interesses públicos significa que,
por serem interesses qualificados como próprios da coletividade, não se encontram à livre
disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os
representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los, na
estrita conformidade do que dispuser a intentio legis.
Cumpre relembrar, contudo, que o interesse público se subdivide em primário e secundário.

Sabendo que interesse público primário diz respeito aos interesses absolutamente indisponíveis,
tem-se certamente que serão insuscetíveis de figurarem em contrato com cláusula arbitral, uma
vez que se relacionam com a necessidade de satisfação de necessidades coletivas, como justiça,
segurança e bem-estar. Todavia, quando se trata tão somente de cláusulas pelas quais a
Administração está submetida a uma contraprestação financeira, não faz sentido ampliar o
conceito de indisponibilidade à obrigação de pagar, vinculada à obra ou serviço executado ou ao
benefício concedido pela Administração em virtude da prestação regular do outro contratante.
Como esclarece Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao se distinguir os interesses primários dos
secundários, conclui-se que serão disponíveis somente os interesses e direitos deles derivados que
tenham expressão patrimonial, ou seja, que possam ser quantificados monetariamente e estejam
no comércio, e que são, por esse motivo, objeto de contratação que vise dotar a Administração ou
seus delegados dos meios instrumentais a que estejam em condições de satisfazer os interesses
finalísticos que justificam o próprio Estado.
Equilíbrio econômico-financeiro nos contratos: quais são os mecanismos de manutenção de

equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos?
A doutrina aponta 3 mecanismos: o reajuste, a revisão e a repactuação.
O reajuste se refere a eventos previsíveis e de consequências calculáveis, como a inflação. O

reajuste é uma cláusula contratual. As partes pactuam qual será o índice (IPCA, IGPM etc.). Se não
houver cláusula contratual, o contrato é irreajustável A periodicidade mínima é de 12 meses (Lei
nº 10.192) a partir da apresentação de propostas (art. 37, XXI, CF).
A revisão pressupõe eventos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis. Não

depende de cláusula expressa é um dever da Administração Pública e um direito do particular.
Pode incidir em qualquer cláusula: financeira ou de serviço. Ex.: prorrogação do prazo do contrato.
A repactuação está disciplinada no art. 5º do DL 2.271. Ela se aplica a contratos de prestação de

serviços contínuos com mão-de-obra terceirizada e sua hipótese de incidência se dá quando há um
desequilíbrio decorrente da variação dos preços de mercado e/ou variação considerável dos
custos em virtude da celebração de acordo, convenção ou dissídio coletivo. A repactuação deve
obedecer ao interregno mínimo de 1 ano.
Desapropriação à luz do mais recente entendimento do STF: a limitação de juros

compensatórios em 6%, prevista no art. 15-A do DL 3.365/41 é constitucional?
O STF julgou o mérito da ADI 2332/DF e resolveu alterar a decisão liminar que havia tomado em
2001. Agora, em 2018, o STF, ao julgar em definitivo a ADI 2332/DF,
decidiu que é constitucional o percentual fixo de 6% previsto no art. 15-A do DL 3.365/1941. Veja
a redação do dispositivo:
Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade
pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o
preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais,
incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença
eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.
(Incluído pela MP 2.183-56, de 2001)
Assim, o Plenário do STF reconheceu a constitucionalidade do percentual de juros

compensatórios de 6% ao ano para remuneração do proprietário pela imissão provisória do ente
público na posse de seu bem.
Com essa decisão, estão superadas as Súmulas 618 do STF ("Na desapropriação, direta ou indireta,
a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano") e 408 do STJ ("Nas ações de desapropriação, os
juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória 1.577 de 11/06/1997 devem ser fixados
em 6% ao ano até 13/09/2001 e a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula 618 do
Supremo Tribunal Federal").
Contudo, o STF decla i c i ci al cáb l a é utilizado no art -A do DL

A utilização do termo até para a fixação da taxa de juros a ser aplicada nos casos de
imissão provisória na posse cria insegurança jurídica e institui regime de discricionariedade
injustificado. Isso porque não faz sentido a taxa de juros ser variável sem qualquer justificativa
lógica. Isso viola a determinação do texto constitucional de que o expropriado deverá receber
justa indenização.
Esses juros de 6% incidem sobre que valor? O STF decidiu interpretar conforme a Constituição o
caput do art. 15-A do DL 3.365/41 de modo a entender que a base de cálculo dos juros
compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo
e o valor do bem fixado na sentença. Isso para que não se reste vulnerado o princípio
constitucional do prévio e justo preço.
Veja um exemplo para entender melhor o tema:
O Estado ajuizou ação de desapropriação contra João oferecendo R$ 100 mil pelo imóvel. O art.
33, § 2º do DL autoriza que o proprietário, mesmo que discorde do valor, levante (saque) 80% da
quantia oferecida, o que foi feito por João. O juiz deferiu a imissão provisória na posse. Ao final,
após a perícia, o juiz fixou em R$ 300 mil o valor da indenização a ser paga ao proprietário (valor
real do imóvel). Pela interpretação literal do art. 15-A, os 6% de juros compensatórios deveriam
incidir sobre a diferença entre o valor fixado na sentença (300) e o preço ofertado em juízo (100).
O STF afirmou que deve ser dada uma interpretação conforme a esse dispositivo. Assim, a taxa de
juros (6%) deve incidir sobre a diferença entre o valor fixado na sentença (300) e 80% do preço
oferecido pelo Poder Público (em nosso exemplo, 80% de 100 = 80). Assim, segundo o STF, os
juros compensatórios seriam 6% de 220 (6% de 300-80).
Repare que a determinação do STF protege o proprietário do bem desapropriado e tem por base o
seguinte raciocínio: ora, o proprietário só poderá levantar 80% do preço oferecido. Logo, se a
sentença afirma que o bem vale mais que isso, significa que ele (proprietário) ficou durante todo o
processo injustamente privado dessa quantia. Dessa forma, os juros compensatórios devem incidir
sobre essa diferença.
Os §§ 1º e 2º do art. 15-A são constitucionais?
Os §§ 1º e 2º do art. 15-A do DL 3.365/41 preveem o seguinte:
§ 1º Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda

comprovadamente sofrida pelo proprietário. (Incluído pela MP 2.183-56, de 2001)
§ 2º Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra
e de eficiência na exploração iguais a zero. (Incluído pela MP 2.183-56, de 2001)
Ao apreciar a medida liminar, em 2001, o STF havia considerado que esses dispositivos seriam
inconstitucionais. O argumento utilizado, na época, foi o de que os juros compensatórios seriam

devidos mesmo que o imóvel não gerasse renda. Isso porque o proprietário estaria sendo
indenizado por ter ficado sem seu bem. Agora, em 2018, ao apreciar o mérito da ação, o STF
mudou de entendimento e decidiu que os §§ 1º e 2º do art. 15-A do DL 3.365/41 são
constitucionais.
A perda da propriedade é compensada pelo valor principal, pela correção monetária e pelos juros
moratórios. Em suma, os juros compensatórios não têm a função de indenizar o valor da
propriedade em si, senão o de compensar a perda da renda decorrente da privação da posse e da
exploração econômica do bem entre a data da imissão na posse pelo poder público e transferência
compulsória ao patrimônio público, que ocorre com o pagamento do preço fixado na sentença.
Em suma, os dispositivos impugnados são constitucionais e condicionam a condenação do Poder

Público ao pagamento aos juros compensatórios aos seguintes requisitos: a) ter ocorrido imissão
provisória na posse do imóvel; b) a comprovação pelo proprietário da perda da renda sofrida pela
privação da posse; c) o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração
superiores a zero.
Os §§ 3º e 4º do art. 15-A são constitucionais?
O § 4º do art. 15-A do DL 3.365/41 possui a seguinte redação:
§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por
apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a
indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à
proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença. (Incluído pela MP 2.183-
56, de 2001)
§ 4º Nas ações referidas no § 3º, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios
relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação.
(Incluído pela MP 2.183-56, de 2001)
O § 3º é constitucional porque tais ações devem receber o mesmo tratamento da desapropriação

no que tange aos juros. Assim, se o Poder Público realizar o apossamento administrativo, sem
acordo administrativo ou processo judicial, os juros compensatórios são devidos, com as mesmas
condicionantes dos §§1º e 2º, a contar da data do esbulho (imissão na posse).
Por outro lado, o STF entendeu que o § 4º é INCONSTITUCIONAL. Isso porque ele exclui
indevidamente o direito aos juros compensatórios, violando a exigência constitucional de justa
indenização (art. 5º, XXIV) e o direito fundamental de propriedade (art. 5º, XXII). Como já dito,
tais ações devem receber o mesmo tratamento da desapropriação no que tange aos juros.
A limitação do valor de honorários prevista no art. 27 § 1º é constitucional?

O § 1º do art. 27 do DL 3.365/41 previu a seguinte regra envolvendo honorários advocatícios na

desapropriação:
Art. 27 (...)
§ 1º A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido
condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e
cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4º do art. 20 do Código de
Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil
reais). (Redação dada MP 2.183-56, de 2001) Obs: a referência é ainda ao CPC/1973.
Dessa forma, o § 1º do art. 27 prevê a condenação do ente desapropriante em um percentual de

honorários que varia de 0,5% a 5%, sobre a diferença do valor oferecido pelo Poder Público e
aquele estabelecido na sentença da ação de desapropriação.
O STF afirmou que é constitucional essa previsão de parâmetros mínimo (0,5%) e máximo (5%)
para a concessão de honorários advocatícios. Nas ações de desapropriação direta ou indireta,
embora a Fazenda Pública seja parte no processo, não terá aplicação o escalonamento previsto
art. 85, §6º, do CPC no que tange aos honorários advocatícios. Vale a regra da especialidade,
cabendo ao juiz fixar nessas ações honorários no percentual entre 0,5% e 5%.
Por outro lado, o STF considerou que é inconstitucional a e e ã ã de d h ái

l a a a R ce e ci e a e m mil eai Isso porque limitar os honorários
em um determinado valor fixo (que não seja um percentual) viola o princípio da
proporcionalidade e acaba refletindo no justo preço da indenização que o expropriado deve
receber (art. 5º, XXIV, da CF/88). Influencia no preço da indenização porque se o advogado do
expropriado não for remunerado corretamente pelo ente expropriante, ele acabará exigindo essa
diferença do seu cliente, reduzindo o valor que o expropriado teria para receber.
Desse modo com base na decisão do STF o art º deve ser lido agora assim A sentença
que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o
desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento
do valor da diferença
DIREITO AMBIENTAL
ADI contra o Código Florestal
constitucional?
O art. 48 § 2º do Código Florestal, que exige que a compensação de Reserva legal seja utilizada no
mesmo bioma, é constitucional?
É compatível com o art. 225 da CF a relativização da proteção da vegetação nativa protetora de

nascentes para por exemplo gestão de resíduos ou para a realização de competições esportivas
(art. 3º, VIII, do Código Florestal)?
Os §§ 4º e 5º do art. 59 do Código Florestal, que preveem anistia para os produtores rurais que
desmataram antes de 2008, são constitucionais?
§ 4º No período entre a publicação desta Lei e a implantação do PRA em cada Estado e no Distrito
Federal, bem como após a adesão do interessado ao PRA e enquanto estiver sendo cumprido o
termo de compromisso, o proprietário ou possuidor não poderá ser autuado por infrações
cometidas antes de 22 de julho de 2008, relativas à supressão irregular de vegetação em Áreas de
Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito.
§ 5º A partir da assinatura do termo de compromisso, serão suspensas as sanções decorrentes das

infrações mencionadas no § 4º deste artigo e, cumpridas as obrigações estabelecidas no PRA ou no
termo de compromisso para a regularização ambiental das exigências desta Lei, nos prazos e
condições neles estabelecidos, as multas referidas neste artigo serão consideradas como
convertidas em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente,
regularizando o uso de áreas rurais consolidadas conforme definido no PRA.
Sobre estes artigos, o STF declarou a constitucionalidade, mantendo a anistia aos casos
anteriores a 2008. Segundo a Corte, a previsão não compromete a tutela constitucional do meio
ambiente porque o benefício depende de uma série de critérios.
Apesar disso, foi dada interpretação conforme a Constituição aos §§ 4º e 5º do artigo 59, a fim de
evitar a prescrição e a decadência. Assim, aplicando a mesma solução prevista no §1º do artigo 60
do Código Florestal, durante a execução dos termos de compromissos subscritos nos programas
de regularização ambiental não corre o prazo de decadência ou prescrição.
Obs o que é essa data de julho de ? de julho de foi a data da edição do Decreto
nº 6.514/2008, que regulamentou a Lei nº 9.605/98 (lei que trata sobre sanções penais e
administrativas relacionadas com o meio ambiente).
constitucional?
Sim. Prevaleceu a constitucionalidade do artigo 60 do Código Florestal. Segundo o voto do
Ministro Celso de Mello Tenho para mim com a devida vênia que a norma inscrita no art do
diploma legislativo em questão, além de fundada no art. 48, inciso VIII, da Constituição
(competência do Congresso Nacional para a concessão de anistia), não se reveste de conteúdo
arbitrário nem compromete o núcleo essencial que qualifica o regime de tutela constitucional do
meio ambiente, além de induzir os agentes que tenham praticado delitos ambientais antes de
22/07/2008 a solver o seu passivo ambiental".
O art. 48 § 2º do Código Florestal, que exige que a compensação de Reserva legal seja utilizada
no mesmo bioma, é constitucional?
Segundo os autores das ADIs, as compensações devem ser realizadas somente em áreas
ecologicamente equivalentes, considerando-se não apenas o mesmo bioma, mas também as
diferenças de composição de espécies e estrutura dos ecossistemas que ocorrem dentro de cada
bioma, diferente da exigência legal.
Art. 48. A CRA pode ser transferida, onerosa ou gratuitamente, a pessoa física ou a pessoa jurídica
de direito público ou privado, mediante termo assinado pelo titular da CRA e pelo adquirente. (...)
§2º A CRA só pode ser utilizada para compensar Reserva Legal de imóvel rural situado no mesmo
bioma da área à qual o título está vinculado.
Obs.: o que é CRA? CRA significa Cota de Reserva Ambiental. A compensação da Reserva Legal é
um instrumento previsto no Código Florestal segundo o qual o proprietário ou possuidor que não
estiver cumprindo os percentuais de Reserva Legal em sua propriedade poderá regularizar a
situação adquirindo Cotas de Reserva Ambiental, vendidas por quem tem propriedade que
cumpre os percentuais de Reserva Legal e ainda possui vegetação excedente
O STF entendeu que a aquisição de uma área no mesmo bioma é insuficiente como mecanismo de
compensação. Isso porque pode acontecer de, dentro de um mesmo bioma, existir uma alta
heterogeneidade de formações vegetais. Assim, pela redação legal, o proprietário poderia, dentro
de um mesmo bioma, compensar áreas com formações vegetais completamente diferentes, já
que, como dito, existe essa grande heterogeneidade. Assim, deve-se dar interpretação conforme
a Constituição ao art. 48, § 2º, para permitir compensação apenas entre áreas com identidade
ecológica. Não basta que a área seja do mesmo bioma, é necessário também que haja identidade
ecológica entre elas.
É compatível com o art. 225 da CF a relativização da proteção da vegetação nativa protetora de

a ce e a a e em l ge ã de e íd a a a eali açã de c m e iç e
esportivas (art. 3º, VIII, do Código Florestal)?
Não O STF decidiu que são inconstitucionais as expressões gestão de resíduos e instalações
necessárias à realização de competições esportivas estaduais nacionais ou internacionais
contidas no art. 3º, VIII b do Código Florestal Isso porque esse conceito de utilidade pública é
utilizado em diversas partes do Código Florestal com a finalidade de excetuar a proteção às áreas
de preservação permanente e de uso restrito, como o art. 8º e art. 11.
Além disso, o STF entendeu que os incisos VIII e IX do art. 3º do Código Florestal são
constitucionais, mas deu interpretação conforme a Constituição para que somente se autorize
intervenção em área de proteção permanente (APP) em casos excepcionais e desde que
comprovada a inexistência de alternativa técnica e/ou locacional à atividade proposta.
Com relação ao art. 3º, p.u., do Código Florestal, o STF declarou a inconstitucionalidade dos
termos "demarcadas" e "tituladas". Assim, as terras pertencentes aos povos e comunidades
tradicionais devem receber especial proteção independentemente de serem demarcadas e
tituladas, já que isto representa mera formalidade. A decisão, portanto, beneficia os povos e
comunidades tradicionais.
Resultado
O STF decidiu:
1) declarar a inconstitucionalidade das expressões gestão de resíduos e instalações necessárias

à realização de competições esportivas estaduais nacionais ou internacionais contidas no art º
VIII, b, do novo Código Florestal;
2) dar interpretação conforme a Constituição ao art. 3º, VIII e IX, de modo a se condicionar a
intervenção excepcional em APP, por interesse social ou utilidade pública, à inexistência de
alternativa técnica e/ou locacional à atividade proposta;
3) dar interpretação conforme a Constituição ao art. 3º, XVII e ao art. 4º, IV, para fixar a
interpretação de que os entornos das nascentes e dos olhos d´água intermitentes configuram área
de preservação permanente;
declarar a inconstitucionalidade das expressões demarcadas e tituladas contidas no art º

parágrafo único;
5) dar interpretação conforme a Constituição ao art. 48, § 2º, para permitir compensação apenas
entre áreas com identidade ecológica;
6) dar interpretação conforme a Constituição ao art. 59, §§ 4º e 5º, de modo a afastar, no decurso
da execução dos termos de compromissos subscritos nos programas de regularização ambiental, o
risco de decadência ou prescrição, seja dos ilícitos ambientais praticados antes de 22.7.2008, seja
das sanções deles decorrentes, aplicando-se extensivamente o disposto no § 1º do art. 60 da Lei
segundo o qual a prescrição ficará interrompida durante o período de suspensão da
pretensão punitiva
7) que todos os demais dispositivos do novo Código Florestal são constitucionais.
Princípio do Estado Socioambiental: conjugação da justiça social, da realização dos direitos

humanos e fundamentais sociais e proteção do meio ambiente: o que se entende por "Estado
Socioambiental"?
Trata-se de um novo modelo de Estado de Direito, havendo inúmeros termos para denominar o
novo projeto da comunidade estatal, entre eles: Estado Pós-social, Estado Constitucional
Ecológico, Estado de Direito Ambiental, Estado do Ambiente, Estado Ambiental de Direito, Estado
de Bem-Estar Ambiental, entre outros.
A partir de tal premissa, deve-se ter em conta a existência tanto de uma dimensão social quanto
de uma dimensão ecológica como elementos integrantes do núcleo essencial do princípio da
dignidade da pessoa humana, sendo que somente um projeto jurídico-político que contemple
conjuntamente tais objetivos constitucionais atingirá um quadro compatível com a condição
existencial humana tutelada na nossa Lei Fundamental. De igual modo, HÄBERLE afirma que os
objetivos estatais do Estado Ambiental, assim como do Estado Social, são, em seu conteúdo
fundamental, conseqüências do dever jurídico-estatal de respeito e proteção da dignidade
humana, no sentido de uma "atualização viva do princípio", em constante atualização à luz dos
novos valores humanos que são incorporados ao seu conteúdo normativo, o que acaba por exigir
uma medida mínima de proteção ambiental.
No sentido de combater a hipertrofia do indivíduo e a base axiológica marcadamente

patrimonialista do modelo do Estado Liberal, o "novo" Estado de Direito projeta como seu
estandarte axiológico o terceiro (e quase esquecido!) lema da Revolução Francesa, qual seja, a
solidariedade (ou fraternidade), de cunho eminentemente existencial, comunitário e universalista.
Nesse aspecto, a fim de reparar o débito social do projeto burguês do Estado Liberal e agregar a
dimensão coletiva da condição humana alçada pelo Estado Social, projeta-se, hoje, no horizonte
jurídico da comunidade estatal o modelo de Estado Socioambiental, que, conjugando as
conquistas positivas (em termos de tutela da dignidade humana) dos modelos de Estado de
Direito que o antecederam, possa incorporar a tutela dos novos direitos transindividuais e, num
paradigma de solidariedade humana (nas dimensões nacional e supranacional), projetar a
comunidade humana num patamar mais evoluído de efetivação de direitos fundamentais
(especialmente dos novos direitos de terceira dimensão) e de concretização de uma vida humana
digna e saudável a todos os seus membros. O ideário da Revolução Francesa - liberdade, igualdade
(material) e fraternidade (ou solidariedade) -, adaptado a uma leitura contemporânea
substanciosa e constitucional, ainda serve de bandeira a ser erguida e proclamada.
Poder de polícia em matéria ambiental: discricionário ou vinculado? Em matéria ambiental, o

poder de polícia é discricionário ou vinculado?
Tradicionalmente, no Direito Administrativo, afirma-se que o exercício do poder de polícia é uma
faculdade da Administração Pública, tendo natureza discricionária para boa parte dos
administrativistas, em regra. Contudo, com espeque no neoconstitucionalismo, em que a
amplitude das normas constitucionais adquire eficácia máxima e o controle judicial da
legitimidade dos atos administrativos cresce exponencialmente, entende-se que se encontra
superado esse entendimento, máxime em termos de Direito Ambiental, que possui contornos
próprios.
Com efeito, a princípio, crê-se que o exercício do poder de polícia não é mera faculdade do Poder
Público, e sim dever de ofício, pois é preciso evitar o abuso dos direitos individuais em prol da
coletividade.
Em segundo lugar, apenas se fala em discricionariedade no exercício do poder de polícia na

hipótese de faltar legislação específica a respeito, quando a autoridade administrativa tiver que
pautar a sua atuação apenas no art. 78 do CTN, autorização legislativa geral, ante a inexistência de
normas próprias.
Assim sendo, considerando que é vasta a legislação que rege o poder de polícia ambiental, não há
dúvidas quanto à sua natureza vinculada, em regra, normalmente inexistindo conveniência e
oportunidade na sua exteriorização, até mesmo porque é dever do Poder Público promover a
preservação ambiental e o controle da poluição, à luz do princípio da natureza pública e da
proteção ambiental. Essa é a posição dominante da doutrina ambiental.
CDC
Diálogo das Fontes: o que se entende por "teoria do diálogo das fontes"?
Trata-se de uma expressão cunhada por Erik Jayme e trazida para o Brasil por Claudia Lima
Marques, que significa a aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes
legislativas, leis especiais (como o CDC, a lei de seguro-saúde) e gerais (como o CC/02), com
campos de aplicação convergentes, mas não iguais. Busca-se uma eficiência não só hierárquica,
mas funcional do sistema plural e complexo do direito contemporâneo, evitando antinomias,
incompatibilidades e incoerências.
Fala-se em "diálogo" porque há influências recíprocas, aplicação conjunta de duas normas ao

mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, com uma
solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da
relação.
Quando há um "conflito de leis", cabe ao juiz decidir, por meio da prevalência de uma lei sobre a
outra e consequente exclusão da outra do sistema (ab-rogação, derrogação, revogação). A
premissa é que o campo de aplicação das leis em conflito deve ser o mesmo e somente uma das
leis poderia permanecer no sistema, e a outra deveria ser retirada. A doutrina mais atualizada,
hoje, procura a harmonia e coordenação entre as normas do ordenamento jurídico. A superação
de paradigmas é substituída pela convivência de paradigmas.
Em resumo, há convivência de leis com campos de aplicação diferentes, mas convergentes, em um

sistema jurídico, havendo um "diálogo das fontes" especiais e gerais no caso concreto, de acordo
com os valores constitucionais e direitos fundamentais.
Diálogo das Fontes: essa teoria é aplicada pela jurisprudência?

Sim.
O STF, no julgamento histórico da ADI 2.591, que concluiu pela constitucionalidade da aplicação
do CDC a todas as atividades bancárias, reconheceu a necessidade atual do diálogo das fontes.
Segundo o Min. Joaquim Barbosa, "não há, a priori, porque falar em exclusão formal entre essas
espécies normativas, mas, sim, em influências recíprocas, em aplicação conjunta das duas normas
ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja
permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente".
A expressão diálogo das fontes é aceita também pelo STJ (REsp 1037759-RJ) e utilizada pelos
Tribunais estaduais e nos Juizados Especiais para indicar a aplicação simultânea do CDC com mais
de uma lei geral ou especial, de forma ordenada e coerente com o valor constitucional de
proteção ao consumidor, seja em casos de compra e venda de imóveis (TJRN, AC 2009.010644-0),
de alienação fiduciária (TJSC, AC 2008.079519-6), de empreitada (TJSP, APL-Rev. 2810834/3), de
planos de saúde envolvendo idosos (TJMG, AC 1014508464290-3) etc.
Fonte: MARQUES, Claudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. Ed. RT. 4ª Ed.
Tipos de consumidor e tipos de vulnerabilidade

A complexidade do sistema do CDC inicia justamente pela definição do sujeito a proteger, o
consumidor, que não é definido em apenas um artigo, mas em quatro dispositivos diferentes: art.
2º caput e parágrafo único, art. 17 e art. 29 do CDC), e não é definido apenas sob a ótica
individual, como sujeito de direitos individuais, mas também sob a ótica transindividual ou de
grupo. O consumidor não é uma definição meramente contratual (o adquirente), mas visa
também proteger as vítimas dos atos ilícitos pré-contratuais, como a publicidade enganosa, e das
práticas comerciais abusivas, sejam ou não compradoras, sejam ou não destinatárias finais.
Qual é a diferença entre as teorias finalista e maximalista?

O art. 2º do CDC dispõe que consumidor é "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final". Certamente, ser destinatário final é retirar o bem do
mercado (ato objetivo), mas e se o sujeito adquire o bem para utilizá-lo em sua profissão, adquire
como profissional (elemento subjetivo), com o fim de lucro, também deve ser considerado
"destinatário final"?
Para os finalistas, a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial concedida aos
consumidores. Essa tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações
contratuais no mercado. Logo, conviria delimitar quem merece essa tutela e quem não merece. Os
finalistas propõem, então, que se interprete a expressão "destinatário final" do art. 2º de maneira
restrita, como requerem os princípios básicos do CDC, expostos nos arts. 4º e 6º. Destinatário final
seria o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou pessoa
física. Logo, segundo essa interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do bem,
retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência, é necessário ser
destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, para uso profissional, pois o
bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do
profissional que o adquiriu. Isso porque a finalidade do CDC é tutelar de maneira especial um
grupo da sociedade que é mais vulnerável.
A teoria finalista é hoje a majoritária e consolidou-se na jurisprudência brasileira. De acordo com o

STJ, no REsp 1.038.645-RS, "em regra, a aquisição de bens ou a utilização de serviços para
implementar ou incrementar a atividade negocial descaracteriza a relação como de consumo".
Já os maximalistas viam nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo

brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não profissional. O CDC
seria um código geral para o consumo, que institui normas para todos os agentes do mercado, os
quais podem assumir os papeis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definição do art. 2º
deve ser interpretada de forma extensa, para que as normas do CDC possem ser aplicadas a um
número cada vez maior de relações no mercado. Consideram que a definição do art. 2º é
puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro
quando adquire um bem ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do
produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, consome.
O problema da corrente maximalista é que transforma o direito do consumidor em direito privado

geral, pois retira do Código Civil quase todos os contratos comerciais, uma vez que comerciantes e
profissionais consomem de forma intermediária insumos para a sua atividade-fim, de produção e
de distribuição. A pergunta aqui é: por que proteger um fornecedor frente ao outro? As relações
entre iguais estão bem reguladas pelo CC/02. Em 2004, o STJ manifestou-se pelo finalismo e criou
um finalismo aprofundado, baseadona utilização da noção maior de vulnerabilidade e exame in
concreto e uso das equiparações a consumidor.
O que se entende por finalismo aprofundado?

Essa nova teoria apresenta a definição de consumidor de forma mais ampla, considerando que a
pessoa jurídica ou pessoa empresária pode ser considerada consumidora, mesmo na hipótese de
adquirir produto ou serviço e empregá-lo com insumo ou reempregá-lo no mercado de consumo,
ou seja, sem ser destinatário final econômico.
Para alcançar essa nova premissa, primeiramente, deve-se analisar o artigo 29 do CDC, o qual
considera equiparado ao consumidor toda a pessoa determinável ou não, exposta às práticas
previstas nos capítulos V e VI da própria Lei n°. 8.078/90.
A teoria em apreço exige apenas a retirada do bem do mercado de consumo e a existência de

algum tipo de vulnerabilidade para reconhecer a relação de consumo. Esse é o entendimento do
Supremo Tribunal de Justiça. Esta nova linha, em especial do STJ, tem utilizado o critério finalista e
subjetivo, expressamente a equiparação do art. 29 do CDC, em se tratando de pessoa jurídica que
comprove ser vulnerável e atue fora do âmbito de sua especialidade, como hotel que compra
gás. O conceito-chave aqui é o de vulnerabilidade.
O que se entende por vulnerabilidade e quais são os tipos de vulnerabilidade?

Vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza,
enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma
característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção.
Existem quatro tipos de vulnerabilidade: técnica, jurídica, fática e informacional.
Na vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que
está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou
quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços. No sistema do CDC, a
vulnerabilidade técnica é presumida para o consumidor não profissional, mas também pode
atingir excepcionalmente o destinatário final fático do bem. Segundo o STJ, os agricultores,
organizados em cooperativas, apresentam vulnerabilidade intrínseca em relação a máquinas
agrícolas de nova geração (logo, a relação é de consumo).
A vulnerabilidade jurídica ou científica é a falta de conhecimentos jurídicos específicos, bem como

de conhecimentos de contabilidade ou de economia. Essa vulnerabilidade, no sistema do CDC, é
presumida para o consumidor não profissional e para o consumidor pessoa física. Quanto aos
profissionais e as pessoas jurídicas, vale a presunção em contrário, isto é, que devem possuir
conhecimentos jurídicos mínimos e sobre a economia para poder exercer a profissão, ou devem
consultar advogados e profissionais especializados antes de se obrigar. A presunção de
vulnerabilidade jurídica do consumidor é importante como fonte irradiadora de deveres de
informação do fornecedor sobre o conteúdo do contrato.
Há ainda a vulnerabilidade fática ou socioeconômica, em que o ponto de concentração é o outro

parceiro contratual - o fornecedor -, que, por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu
grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade a
todos que com ele contratam.
A vulnerabilidade informacional representa hoje o maior fator de desequilíbrio da relação, uma

vez que os fornecedores são os únics verdadeiramente detentores da informação. Trata-de de
uma espécie nova de vulnerabilidade, uma vez que já estaria englobada como espécie de
vulnerabilidade técnica.
De acordo com o STJ, a vulnerabilidade não se confunde com a hipossuficiência, pois

hipossuficiência é uma noção processual. Segundo o STJ, "a assistência judiciária gratuita pode ser
pleiteada a qualquer tempo, desde que comprovada a condição de hipossuficiente" (REsp
200.390-SP). A doutrina brasileira defende, igualmente, que os consumidores desfavorecidos (ou
pobres) podem ser chamados de hipossuficientes, criando assim uma graduação (econômica) de
vulnerabilidade em direito material.
A jurisprudência brasileira reconhece a hipervulnerabilidade de alguns consumidores, por idade

(idosos, crianças, bebês, jovens), condições especiais de saúde e necessidades especiais, como
especificam os arts. 37 § 2º e 39, IV, do CDC.
O que se entende por consumidor equiparado ou bystander?

São consumidores equiparados a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja
intervindo nas relações de consumo (art. 2º do CDC) e todas as vítimas dos fatos do serviço (art. 17
do CDC), como todos os que estão passando na rua quando um avião cai. Também segundo o art.
29 do CDC, são consumidores equiparados todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às
práticas comerciais de oferta, de contratos de adesão, de publicidade, de cobrança de dívidas, de
bancos de dados, sempre que vulneráveis in concreto.
O parágrafo único do art. 2º do CDC é das normas de extensão a mais geral, equiparando o
consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo. A proteção deste terceiro, bystander, que não é destinatário final dos
produtos e serviços do art. 2º do CDC, é complementada pelo art. 17, que se aplica somente à
seção de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. Logo, basta ser "vítima" de um
produto ou serviço para ser privilegiado com a posição de consumidor.
O art. 29 supera os limites da definição jurídica de consumidor para imprimir uma definição de
política legislativa, visando reprimir os abusos do poder econômico, evitando as práticas abusivas.
As pessoas atingidas pelas práticas abusivas, mesmo não sendo "consumidoras stricto sensu",
poderão utilizar as normas do CDC.
Teoria do adimplemento substancial: o que é a teoria do adimplemento substancial?

Trata-se de uma teoria localizada no âmbito do direito contratual.
Em princípio, se uma parte descumpre a sua obrigação em um contrato, a parte credora terá duas
opções:
1) poderá exigir o cumprimento da prestação que não foi adimplida; ou
pedir a resolução desfazimento do contrato
Além disso, tanto em um caso como no outro, ela poderá também pedir o pagamento de
eventuais perdas e danos que comprove ter sofrido. Isso está previsto no art. 475 do Código Civil
("A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-
lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos").
A teoria do adimplemento substancial mitiga o disposto no art. 475 do CC. Segundo Flávio Tartuce,
"nos casos em que o contrato tiver sido quase todo cumprido, sendo a mora insignificante, não
caberá sua extinção, mas apenas outros efeitos jurídicos, como a cobrança ou o pleito de
indenização por perdas e danos".
A origem desta teoria remonta o Direito Inglês do séc. XVIII, tendo lá recebido o nome de
substancial performance.
Há previsão legal? Não há previsão legal expressa, mas a teoria tem sido associada aos princípios
contratuais contemporâneos, especialmente a boa-fé objetiva e a função social do contrato. O
Enunciado n CJF STJ estabelece que O adimplemento substancial decorre dos princípios
gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-
fé objetiva balizando a aplicação do art Na opinião de Tartuce o princípio que fundamenta
o adimplemento substancial é a função social do contrato (art. 421 do CC), diante da busca de
preservação da autonomia privada e da conservação do negócio jurídico.
A teoria é adotada pela jurisprudência? Sim. O STJ, em diversos julgados, adota expressamente a
teoria. Vale ressaltar, no entanto, que seu uso não pode ser banalizado a ponto de inverter a
lógica jurídica de extinção das obrigações O normal é que os contratos sejam cumpridos de
forma integral e regular.
Quais são os requisitos para a aplicação da teoria? No REsp 1581505/SC (18/08/2016), afirmou-se
que são necessários 3 requisitos para a aplicação da teoria: a) a existência de expectativas
legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se
considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem
prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.
Inaplicabilidade da teoria para os contratos de alienação fiduciária regidos pelo DL 911/69
O STJ, no REsp 1.622.555-MG, (22/2/2017), entendeu que não se aplica a teoria do adimplemento
substancial aos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69.
No contrato de alienação fiduciária, devidamente comprovada a mora ou o inadimplemento, o DL

911/69 autoriza que o credor fiduciário possa se valer da ação de busca e apreensão, sendo
irrelevante examinar quantas parcelas já foram pagas ou estão em aberto. Além disso, o art. 3º, §
2º do DL 911/69 prevê que o bem somente poderá ser restituído ao devedor se ele pagar, no
prazo de 5 dias, a integralidade da dívida pendente. Dessa forma, a lei foi muito clara ao exigir
que, para que o bem possa ser restituído ao devedor livre de ônus, a dívida seja quitada
integralmente. Assim, mostra-se incongruente impedir a utilização da ação de busca e apreensão
pelo simples fato de faltarem poucas prestações a serem pagas, considerando que a lei de
regência do instituto expressamente exigiu o pagamento integral da dívida pendente.
Superendividamento: o e e e e de e e di idame
O superendividamento pode ser definido como a impossibilidade global do devedor pessoa física,
consumidor leigo e de boa-fé, de pagar todas as suas dívidas atuais e futuras de consumo
(excluídas as dívidas com o Fisco, as provenientes de delitos e de alimentos) em um tempo
razoável com sua capacidade atual de rendas e patrimônio, conforme disciplina a professora
Cláudia Lima Marques.
Ele pode resultar de duas situações: (i) superendividamento passivo, que ocorre quando um fato
superveniente à vida da pessoa a leva a ficar superendividada, ocorrendo uma redução brutal de
seus rendimentos, que impossibilita a quitação das dívidas vencidas e a vencer. Pode ocorrer em
razão do desemprego, divórcio, por uma doença ou morte na família, acidente, entre outras; e (ii)
superendividamento ativo, que é proveniente de uma grande acumulação de dívidas, desde que
de boa-fé, como no caso do indivíduo que não sabe administrar bem o seu cartão de crédito.
O que o STJ entende sobre o assunto? Em julgamento de REsp 1.584.501-SP (julgado em 2015), a
3ª Turma do STJ reconheceu a possibilidade de se limitar em 30% da renda líquida do devedor o
percentual de desconto de parcela de empréstimo em conta-corrente. No STJ, o banco alegou que
a cláusula-mandato é irrevogável e considerou descabida a limitação com base em percentual dos
rendimentos líquidos. Pediu o restabelecimento dos descontos na forma pactuada, ou,
subsidiariamente, no limite de 50% da remuneração bruta. O relator, ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, negou o pedido. Segundo ele, acolher a pretensão do banco seria uma violação do
princípio da dignidade da pessoa humana. Sanseverino relacionou a situação ao fenômeno do
superendividamento uma preocupação atual do direito do consumidor em todo o mundo,
decorrente da imensa facilidade de acesso ao crédito nos dias de hoje Sanseverino destacou a
ausência de legislação no Brasil que tutele o consumidor endividado. Ao citar o Projeto de Lei
3.515/2015, em tramitação na Câmara dos Deputados, que dispõe sobre o superendividamento
do consumidor e prevê medidas judiciais para garantir o mínimo existencial, o relator disse que a
via judicial tem sido hoje a única saída para muitos consumidores. O ministro reconheceu que o
contrato foi celebrado com a anuência do consumidor, mas ressaltou que o princípio da
a mia i ada ã é ab l de e d e ei a i cí i d i ema
jurídico (função social do contrato, boa-fé objetiva), inclusive a um dos mais importantes, que é o
princípio da dignidade da pessoa humana A turma, por unanimidade, considerou o desconto em
conta excessivo, reconhecendo a existência de risco à subsistência do consumidor e de sua família,
e determinou que ele fique limitado a 30% da remuneração líquida do correntista, excluídos os
descontos obrigatórios, como Imposto de Renda e Previdência.
Teoria da quebra da base objetiva x teoria da imprevisão: qual é a diferença entre onerosidade
excessiva e lesão?
Ambas são causas que desequilibram o negócio jurídico. No entanto, lesão é uma causa
concomitante à assinatura do contrato. O contrato já nasce desequilibrado. Já na onerosidade
excessiva, o contrato se torna desequilibrado.
Qual foi a teoria adotada pelo CDC? E pelo Código Civil? O CDC, no art. 6º, V, segunda parte,
trabalha com a teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico, de origem alemã. A doutrina
majoritária entende que o CDC não adotou a teoria da imprevisão (de origem francesa), que fora
adotada pelo Código Civil no art. 478 do CC. Assim, entende-se que o art. 6º, V, do CDC adotou,
em sua primeira parte, a teoria da lesão, e, em sua segunda parte, a teoria da quebra da base
objetiva do negócio jurídico.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua

revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
Já o Código Civil, no art. 478, adotou a teoria da imprevisão.
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se
tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato.
Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Qual é a diferença entre a teoria da quebra da base objetiva e a teoria da imprevisão?

Ambas as teorias se referem a contratos que se prolongam no tempo. Esses contratos contém,
implicitamente, a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, esses contratos devem ser cumpridos desde
que a situação permaneça a mesma.
A teoria da imprevisão, do art. 478 do CC, fala em "fato extraordinário" e "fato imprevisível". A
teoria da quebra da base objetiva do contrato, do CDC, fala em "fato superveniente que acarrete
onerosidade excessiva". Além disso, o CC exige a extrema vantagem para a outra parte, enquanto
o CDC não exige, bastando a onerosidade excessiva. O CC fala em "resolução". As partes irão
retornar ao seu status quo ante. Obs.: quem pode o mais pode o menos. Se é possível reclamar a
resolução, nada impede que se peça a revisão do contrato. No CDC, fala-se em revisão.
Logo, para que o contrato seja revisto, na teoria da imprevisão, exige-se que haja um fato novo
extraordinário e imprevisível que acarrete uma onerosidade excessiva no negócio. Já na teoria da
quebra da base objetiva, basta que haja um fato superveniente que onere o contrato, seja ele
previsível ou imprevisível. Na teoria da imprevisão, será cabível a extinção do contrato ou a
revisão judicial (preserva-se o contrato, com a modificação das cláusulas pelo juiz). Já na teoria da
quebra da base objetiva, o consumidor deverá pedir a revisão.
Desvio do tempo produtivo do consumidor: o que sustenta a Te ia d De i P d i d

C mid
A Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, criada pelo advogado Marcos Dessaune, defende
que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus
fornecedores constitui dano indenizável. O livro está na 2ª edição, e agora é intitulado Teoria
aprof ndada do Des io Prod ti o do Cons midor.
O STJ adota essa teoria?

Sim. Há recente precedente do STJ (publicado em abril de 2018) em decisão monocrática do

ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do AREsp 1.260.458/SP. Como fundamento da sua decisão,
o relator adotou o acórdão do TJ-SP que reconheceu, no caso concreto, a ocorrência de danos
morais com base na Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. Para Bellizze, ficaram
caracterizados o ato ilícito e o consequente dever de indenizar, da mesma forma que decidiu o
tribunal paulista, que viu como absolutamente injustificável a conduta da instituição financeira em
insistir na cobrança de encargos contestados pela consumidora Notório, portanto, o dano moral
por ela suportado, cuja demonstração evidencia-se pelo fato de ter sido submetida, por longo
período [por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença], a
verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado afirmou o ministro
Em outra decisão monocrática, também recente, publicada em 27 de março, o ministro Antonio

Carlos Ferreira, relator do AREsp 1.241.259/SP na 4ª Turma do STJ, também conheceu mas negou
provimento ao Agravo em Recurso Especial da Renault do Brasil. O relator igualmente adotou,
como fundamento da sua decisão, o acórdão do TJ-SP que reconheceu, na espécie, a existência de
danos morais com base na teoria Frustração em desfavor do consumidor aquisição de veículo
com vício sério cujo reparo não torna indene o périplo anterior ao saneamento - violação de
elemento integrante da moral humana, constituindo dano indenizável - desvio produtivo do
consumidor que não merece passar impune - inteligência dos artigos 186 e 927 do Código Civil.
'Quantum' arbitrado de acordo com a extensão do dano e dos paradigmas jurisprudenciais - artigo
944, do Código Civil - R mil registra a ementa
Em decisão monocrática publicada em outubro do ano passado, o ministro Paulo De Tarso

Sanseverino, relatou o AREsp 1.132.385/SP na 3ª Turma, e do mesmo modo conheceu mas negou
provimento ao Agravo em Recurso Especial da Universo Online. Como fundamento da sua decisão,
o relator também adotou o acórdão do TJ-SP que reconheceu, na hipótese, a ocorrência de danos
morais com base na no Desvio Produtivo do Consumidor, conforme a trecho da ementa:
Reparação de danos morais por danos à honra objetiva da autora devida. Reparação por desvio
produtivo, caracterizado pela falta de pronta solução ao vício do serviço noticiado, também
devida, como forma de recompor os danos causados pelo afastamento da consumidora da sua
seara de competência para tratar do assunto que deveria ter sido solucionado de pronto pela
fornecedora
A primeira menção ao Desvio Produtivo do Consumidor foi em setembro de 2017, no julgamento

do REsp 1.634.851/RJ interposto pela Via Varejo, a 3ª Turma do STJ, sob a relatoria da ministra
Nancy Andrighi: "À frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se
acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por
certo, pode ser evitado ou, ao menos, atenuado se o próprio comerciante participar
ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante,
inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto
oferecido ao consumo disse a ministra
PROCESSO CIVIL
O que se entende por legitimidade extraordinária negocial?
De início cumpre ressaltar que legitimação extraordinária (legitimação anômala ou substituição
processual) ocorre quando não houver correspondência total entre a situação legitimante e as
situações jurídicas submetidas à apreciação do magistrado. Legitimado extraordinário é aquele
que defende em nome próprio interesse de outro sujeito de direito. Isso de acordo com Didier.
A legitimação extraordinária deve ser encarada como algo excepcional e deve decorrer de
autorização do ordenamento jurídico art NCPC não mais dependendo de lei como exigia
o CPC/73.
Segundo FREDIE DIDIER JR., o NCPC adotou uma antiga lição doutrinaria, segundo a
qual seria possível a atribuição de legitimação extraordinária sem previsão expressa na lei,
desde que possível identificá-la no ordenamento jurídico, visto como sistema. O art. 18 do CPC
exige para atribuição da legitimação extraordinária autorização do ordenamento jurídico e não
mais da lei. Além disso, o art. 190 do NCPC consagrou a atipicidade da negociação sobre o
processo.
Desse modo, a legitimação extraordinária negocial ocorreria quando um negócio processual
atribuibuí-se a outrem o poder de conduzir validamente um processo, já que FREDIE DIDIER JR.
entende, à luz de HANS KELSEN, que negócio jurídico é fonte de norma jurídica e, portanto,
também compõe o ordenamento jurídico. Assim, negócio jurídico pode ser fonte normativa da
legitimação extraordinária.
Em casos de conflitos entre duas coisas julgadas que trataram do mesmo objeto, com
exaurimento do prazo da ação rescisória, qual delas deve prevalecer?
É grande a controvérsia sobre os efeitos que emanam do conflito entre duas coisas julgadas,
quando a segunda não é alvo da ação rescisória no prazo decadencial. A questão é indefinida na
doutrina, em que há duas correntes bem delimitadas, não sendo possível assegurar qual delas
conta com a adesão majoritária, bem como na jurisprudência, como passamos a explicitar.
De acordo com Teresa Wambier, valendo-se dos ensinamentos de Liebman, o autor da ação
replicada é carecedor de interesse de agir, nas vertentes utilidade e necessidade, e a sentença
e e i cadame e j lga mé i a d a ig e c am-se ausentes as condições
da ação, é um arremedo de sentença Segundo a processualista os pressupostos negativos da
primeira coisa julgada obstam a rediscussão da matéria em outro processo, que, acaso proposto,
seria singela expressão do direito de petição, no máximo, um simulacro de processo, inapto à
formação de uma coisa julgada que se sobrepusesse à primeira.
Arremata a professora da PUC/SP que a sentença proferida em hipóteses tais é inexistente,
sendo possível à parte contrária resistir à pretensão executiva por embargos à execução,
exceção de pré-executividade ou querela nullitatis, em qualquer tempo, sendo despiciendo o
ajuizamento da ação rescisória, muito embora o legislador tenha reservado hipótese típica de
rescindibilidade para este caso (art. 485, IV, do CPC-73; art. 966, IV, do CPC-15), o que é
incompreensível e desnecessário, para esta vertente doutrinária. Aderem a este posicionamento

de prevalência da primeira coisa julgada os professores Sérgio Rizzi, José Miguel Garcia Medina,
Thereza Arruda Alvim, Cassio Scarpinella Bueno, Antonio Carlos Marcato, Nelson Nery Jr., Rosa M.
de A. Nery, Sérgio Gabriel Porto e Araken de Assis.
De outra sorte, há entendimento que advoga a subsistência da segunda coisa julgada, se não
rescindida no prazo bienal, em aplicação analógica dos efeitos que decorrem do conflito entre
leis, no aspecto da temporalidade, para firmar o raciocínio de que a lei posterior revoga a lei
anterior, por incompatibilidade ou por ter versado, integralmente, sobre a mesma matéria (art.
2º, §1º da LINDB). Vale dizer, em interpretação das normas que atribuem à sentença força de lei,
como ocorria no art. 468 do CPC-73, construiu-se o fundamento principal que confere substrato à
esta corrente de pensamento, que é defendida por autores como Pontes de Miranda, Guilherme
Marinoni, Humberto Theodoro Jr., Barbosa Moreira, Vicente Greco Filho e Cândido Rangel
Dinamarco. Em acréscimo, advogam a tese de que, se assim não fosse, restaria esvaziada a norma
do art. 485, IV, do CPC-73 (art. 966, IV, do CPC-15).
E qual é o entendimento do STJ? Temos que ter atenção ao tema.
De um lado, verifica-se que a posição defendida pela primeira corrente, a exemplo do que ensina
Teresa Wambier, já foi agasalhada por decisões do Tribunal da Cidadania. Na linha do
entendimento de sua 3ª Turma, exarado no RESP n° 1.354.225-RS, deve prevalecer a primeira
coisa julgada. Esclareceu o relator, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que fragiliza a segunda
c e e fa de e a e gaçã de lei a e i lei e i é a líci e legí im a
passo que a prolatação de outra sentença em demanda já decidida é ato manifestmente
contrário ao direito, não sendo cabível, pois, aplicar essa analogia
De outro, encampou a Corte da Cidadania decisão favorável à prevalência da segunda coisa
julgada, que somente seria afastada pela ação rescisória, nos seguintes precedentes: RESP
400.104/CE, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª Turma, DJ 09/06/2003, RESP n° 598.148/SP, Rel. Min.
Herman Benjamin, 2ª Turma, DJE 31/08/2009, entendimento reiterado no RESP n° 1524123/SC,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, julgado em 26/05/2015, DJe 30/06/2015).
Para a Quarta Turma do STJ, em recente julgado, é a segunda decisão transitada em julgado. O
argumento central da tese é o de que o art. 485, IV, do CPC prevê exatamente como uma das
hipóteses a demandar o ajuizamento de ação rescisória a violação à coisa julgada. Noutras
palavras, a opção adotada pelo legislador brasileiro foi pela prevalença da segunda decisão
transitada em julgado, embora seja cabível a propositura da ação rescisória para desconstituí-la,
desde que observado o prazo decadencial de dois anos (CPC, art. 495).
Eis a notícia desse interessante precedente, colhida do Inf. 565 do STJ:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO ENTRE COISAS JULGADAS.
Havendo conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquanto
não desconstituída mediante ação rescisória. Precedentes citados: AgRg no REsp 643.998-PE,
Sexta Turma, DJe 1/2/2010; REsp 598.148-SP, Segunda Turma, DJe 31/8/2009. REsp 1.524.123-SC,
Rel Min Herman Benjamin julgado em DJe
Desse modo, atualmente prevalece o entendimento da segunda corrente, qual seja, havendo
conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquanto não
desconstituída mediante ação rescisória.
O que se entende fórum multiportas/sistema multiportas/tribunal multiportas?
O Tribunal Multiportas é uma instituição inovadora que direciona os processos que chegam a um
tribunal para os mais adequados métodos de resolução de conflitos, economizando tempo e
dinheiro tanto para os tribunais quanto para os participantes ou litigantes.
Segundo o criador, a ideia inicial seria examinar as diferentes formas de resolução de conflitos
mediação arbitragem conciliação e verificar qual seria a porta mais adequada para solucionar
aquele caso concreto, ou seja, os conflitos que chegassem aos tribunais (fórum) passariam por
uma triagem onde deveriam ser remanejados para a porta que melhor resolvesse
Desta forma, cada Tribunal deverá definir os métodos que serão disponibilizados de acordo com
as particularidades de cada localidade ou sociedade. Podendo ser utilizados a mediação, a
arbitragem, a conciliação, entre tantos outros, inclusive o processo tradicional.
O Sistema de Múltiplas Portas objetiva prover opções às partes envolvidas em um problema

comum, ou seja, esse sistema disponibiliza métodos alternativos ao Poder Judiciário de resolução
de conflitos, de modo que as partes, com mais alternativas, têm mais facilidade em encontrar uma
forma de solução mais adequada ao conflito cerne da demanda. Assim, nota-se que os indivíduos
sujeitos de uma demanda vislumbram mais opções, daí o nome múltiplas portas.
A Resolução Nº 125/2010 institui a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos

conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, incorporando assim os meios alternativos de
resolução de conflitos no ordenamento jurídico além de prestar atendimento e orientação ao
cidadão através do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos do
Tribunal de Justiça e os CEJUSCs
Fontes.13
Defina arbitragem. Aborde, também, a diferença entre cláusula compromissória e compromisso

arbitral.
Arbitragem é o acordo de vontades celebrado entre pessoas maiores e capazes, que preferem
submeter a solução dos eventuais conflitos entre elas aos árbitros, e não à decisão judicial. Porém,
para tanto, o litígio deve recair apenas sobre direitos patrimoniais disponíveis. Assim, o juízo
arbitral é uma solução mais rápida para dirimir as controvérsias entre as partes. De acordo com o
artigo 3º, da Lei nº 9.307/96, "as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao
13
https://jus.com.br/artigos/36758/tribunal-multiportas e https://jus.com.br/artigos/51255/o-sistema-multiportas-como-politica-publica-de-acesso-a-justica-e-sua-
relevancia-na-esfera-criminal
juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o

compromisso arbitral".
Conforme lição de Carlos Alberto Carmona, a arbitragem trata-se de mecanismo privado de
solução de litígios; a arbitragem é 'meio alternativo de solução de controvérsias através da
intervenção de uma ou de mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada' -
decorrente do principio da autonomia da conta das partes - para exercer sua função, decidindo
com base em tal convenção, sem intervenção estatal, tendo a decisão idêntica eficácia de
sentença proferida pelo Poder Judiciário.
Ademais, existem a cláusula compromissória e o compromisso arbitral , os quais são instrumentos
que poderão ser utilizados para escolher a arbitragem como método de resolução de conflitos
extrajudicial.
A cláusula compromissória vem prevista em um contrato, antes mesmo de o conflito existir. Ou
seja, ela é uma convenção prévia, por meio da qual os interessados comprometem-se a utilizar a
arbitragem a fim de resolver os litígios que, porventura, apareçam em relação ao contrato que
está sendo assinado. Possui previsão no art. 4° da Lei 9.307/96
O compromisso arbitral é, por conseguinte, um tipo de combinação estabelecida depois que um
conflito já apareceu, e cuja finalidade é escolher a arbitragem como método de resolução desse
conflito. Está previsto no art. 9° da Lei n° 9.307/96.
Fontes.14
O que se entende por coisa julgada progressiva?
A coisa julgada progressiva é aquela que vai ocorrendo em momentos distintos porque a sentença
foi fragmentada em partes (capítulos) autônomas.
Assim, a coisa julgada progressiva é aquela que vai se formando ao longo do processo, em razão
de interposição de recursos parciais. É como se a coisa julgada fosse sendo paulatinamente
formada a medida que os capítulos da sentença não são impugnados.
O Novo CPC colocou fim ao livre convencimento motivado?

Há divergência doutrinária a respeito do tema em razão de novo dispositivo do CPC 2015. Tal
dispositivo é art Aduz o artigo que o juiz apreciará a prova constante dos autos
independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação
de seu convencimento retirando a expressão que havia no CPC de qual seja o juiz deve
apreciar livremente a prova Vejamos as duas posições sobre o tema
14
http://blog.unipe.br/camara/saiba-o-que-e-clausula-compromissoria-e-compromisso-arbitral e https://jus.com.br/artigos/34382/arbitragem-conceito-natureza-
juridica-hipoteses-de-aplicacao-e-modalidades
De um lado, tendo como defensor Lenio Streck (2015, p. 34), estão os que defendem o fim do livre
convencimento com a entrada em vigor do NCPC. O autor supracitado é categórico ao defender a
ocorrência de extinção do princípio no CPC/2015. Eis os argumentos invocados:
Travei uma batalha contra o poder discricionário, travestido de livre convencimento, que infestava
o Projeto em sua redação original. Dizia eu que de nada adiantará exigir do juiz que enfrente todos
os argumentos deduzidos na ação (vejam-se os artigos 499 e seguintes do Projeto) se ele tiver a
liberdade de invocar a jurisprudência do Supremo que afirma que o juiz não está obrigado a
enfrentar todas as questões arguídas pelas partes. Dá-se com uma mão e tira-se com a outra
(STRECK, 2013).
De há muito venho alertando a comunidade jurídica para esse pro-blema do protagonismo

judicial que deita raízes em uma questão para digmática e não meramente técnica
Depois de muita discussão, o relator do Projeto, Dep. Paulo Teixeira, obtendo a concordância de
um dos protagonistas do Projeto, Fredie Didier, aceitou minha sugestão de retirada do livre
convencimento. Considero isso uma conquista hermenêutica sem precedentes no campo da teoria
do direito de terrae brasilis. O Projeto, até então, adotava um modelo solipsista stricto sensu,
corolário do paradigma epistemológico da filosofia da consciência (...).
Por outro lado, há os que adotam tese contrária. Fernando da Fonseca Gajardoni (2015) é um
deles. Para o professor da USP, a ausência, no CPC, de dispositivo correspondente ao art. 131 do
CPC/1973, não pode levar à conclusão de que no Brasil não mais vigora o princípio do livre
convencimento motivado. Ele afirma que
O fato de não mais haver no sistema uma norma expressa indicativa de ser livre o juiz para,
mediante fundamentação idônea, apreciar a prova, não significa que o princípio secular do direito
brasileiro deixou de existir. E não deixou por uma razão absolutamente simples: o princípio do
livre convencimento motivado jamais foi concebido como método de (não) aplicação da lei; como
alforria para o juiz julgar o processo como bem entendesse; como se o ordenamento jurídico não
fosse o limite. Foi concebido, sim, como antídoto eficaz e necessário para combater os sistemas da
prova legal e do livre convencimento puro, suprimidos do ordenamento jurídico brasileiro, como
regra geral, desde os tempos coloniais.
Como futuro magistrado escolha seu lado.
O se entende por precedente? Conceitue overriding, overruling e distinguishing.

Precedente, em sentido lato, é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento
normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos.
Em sentido estrito, o precedente pode ser definido como sendo a própria ratio decidendi, ou seja,
são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; constitui a essência da tese jurídica
suficiente para decidir o caso concreto.
Para o Direito os precedentes mais propriamente os judiciais são resoluções em que a mesma
questão jurídica, sobre a qual há que decidir novamente, já foi resolvida uma vez por um tribunal
noutro caso LARENZ
São, do ponto de vista prático, decisões anteriores que servem como ponto de partida ou modelo
para as decisões subsequentes (MACCORMICK).
Nesse sentido, o precedente judicial abarca toda a decisão relatório, fundamentos e dispositivo
, não discriminando as parcelas mais importantes para a concretização do direito. Precedente,
aqui é o mesmo que decisão precedente e tem um inegável aspecto relacional, na medida em
que só pode ser aplicado quando existem casos análogos.
Portanto rigorosamente e tomando um sentido amplo aproximado ao significado de caso

abarcando todo o ato decisório , precedente é fonte do direito; ou seja, é fato jurídico continente
de uma norma jurídica. Pode-se dizer, então, que, a partir do precedente, através do trabalho dos
juízes subsequentes, dar-se-á uma norma geral. Dessa forma, precedente é continente, é forma e
não se confunde com a norma que dele exsurge. Com efeito, trata-se de instrumento para criação
de normas mediante o exercício da jurisdição.
Por overruling entende-se o mecanismo de superação do precedente , ocorrendo quando é

tomada uma decisão posterior tornando o precedente inconsistente, quando a regra estabelecida
no precedente revela-se impraticável ou quando o raciocínio subjacente ao precedente está
desatualizado ou mostra-se inconsistente com os valores atualmente compartilhados na
sociedade. O overruling pode ser prospectivo (eficácia ex nunc) ou retrospectivo (eficácia ex tunc).
O prospectivo é a superação do precedente dali para frente. As novas situações serão regidas de
acordo com o novo precedente, não atinge as situações anteriores, como forma de proteger a
confiança. Se o precedente é recente, ainda não está consolidado, é possível falar em overruling
retrospectivo, ou seja, uma superação que produzem efeitos retroativos.
O overriding, por sua vez, também é técnica de superação do precedente, na qual a aplicação do
precedente é restringida. Neste caso o precedente é parcialmente superado mediante a limitação
de seu âmbito de incidência, ou seja, há uma releitura do raio de alcance do entendimento. O
overriding representa, de fato, uma modificação parcial da jurisprudência, que passa a ter a sua
aplicação restrita a determinadas hipóteses, seja em razão de mudanças supervenientes na
norma, seja por alterações no cenário fático e jurídico que motivaram a formulação do precedente
anterior.
No que tange a distinção (distinguishing), ensina Luiz Guilherme Marinoni que, para a adequada
aplicação da ratio decidendi ao novo caso concreto, é necessário que se faça um cotejo entre os
fatos que deram origem ao precedente e os fatos do caso em julgamento. Essa técnica de
aplicação do precedente é chamada de distinguishing, e só se faz necessária quando o caso em
julgamento está inserido no âmbito de incidência da tese jurídica firmada no precedente. Caso
contrário, não há que se falar em distinção.
O distinguishing consiste na técnica utilizada para aferir se o precedente será ou não aplicado a
determinado caso. Para tanto, deve-se identificar a sua ratio decidendi, a fim de verificar se ela foi
formada a partir de fatos idênticos ou distintos dos fatos do caso em julgamento. A distinção,
contudo, só pode ser realizada em relação aos fatos materialmente relevantes para o julgamento
da causa. Apenas estes fatos, e não aqueles irrelevantes à resolução do caso, podem ser utilizados
como fundamento para a não aplicação do precedente.
Fontes.15
Trate brevemente sobre o art. 926 do CPC. Quais ferramentas práticas podem ser usadas para
maior aplicabilidade do dispositivo.
O art. 926, caput, do CPC/15 impõe aos tribunais o dever de manter sua jurisprudência estável,
íntegra e coerente. Tal determinação aplica-se não apenas aos pronunciamentos com força
vinculante. É uma diretriz a ser observada em toda e qualquer atuação de cada corte. Haverá
coerência se os mesmos preceitos e princípios que foram aplicados nas decisões o forem para os
casos idênticos. A coerência assegura a igualdade. Coerência significa igualdade de apreciação do
caso e igualdade de tratamento Coerência também quer dizer jogo limpo A integridade, por
sua vez, exige que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do
Direito, constituindo uma garantia contra arbitrariedades interpretativas.
Para garantir a observância do art. 926 do CPC, além da seriedade de propósito dos integrantes
das cortes necessita-se de uma série de providências práticas, operacionais e de administração
judiciária.
Entre outras providências, é imprescindível que se estabeleçam sistemas de controle que

permitam aos diferentes órgãos e integrantes do tribunal e aos graus de jurisdição inferiores
identificar com facilidade as questões jurídicas que já foram levadas a julgamento e o modo como
foram resolvidas. Assim, são necessários repertórios jurisprudenciais com indexação precisa, não
apenas dos assuntos versados, mas dos dispositivos normativos interpretados e aplicados em cada
decisão. Em grande medida, as contradições e instabilidades da orientação jurisprudencial dos
tribunais advêm de absoluta falta de controle daquilo que já decidiu e como já se decidiu.
Repertórios jurisprudenciais organizados com rigor prestam-se a diminuir o risco de contradições e
instabilidades. Permitem a precisa identificação do que já se decidiu seja para que se torne a
adotar o mesmo entendimento, seja para que, quando houver fundados motivos para tanto, se
proponha uma nova orientação.
Por sua vez, a coerência e integridade jurisprudenciais não se satisfazem com a simples
consistência nas reiteradas manifestações do tribunal a respeito de uma mesma e única questão
jurídica que se repita em vários casos. Mais do que isso, é preciso também que haja
correspondência, proporcionalidade, no trato de questões que, embora não idênticas, sejam
análogas; é necessário ainda que, quando uma mesma premissa puser-se para a solução de duas
questões, mesmo sendo essas distintas, aquela seja definida, em ambos os casos, nos mesmos
15
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,precedente-judicial-conceitos-basicos-e-tecnicas-de-superacao,55339.html
termos, se não houver um fator que justifique a distinção e assim por diante. Vale dizer, não
bastam coerência e integridade sob o aspecto puramente formal, restrito a cada específica
questão jurídica. Esses atributos precisam pôr-se em termos substanciais, de modo que conceitos,
categorias gerais, institutos jurídicos sejam delineados e aplicados pelo tribunal de um modo
consistente, constante, homogêneo.
Portanto, isso demanda um sistema ainda mais sofisticado de organização do acervo

jurisprudencial dos tribunais seja para que o jurisdicionado possa identificar as diretrizes
jurisprudenciais da corte (art. 927, § 5.º), seja para que os próprios integrantes da corte possam
razoavelmente dominar esse arcabouço de precedentes e considerá-lo no enfrentamento de
novas questões.
Fontes.16
A fundamentação per relationem continua a ser permitida com a entrada em vigor do NCPC?
Tema bastante controverso com a entrada em vigor do NCPC trata-se da possibilidade de o
julgador fazer uso da chamada fundamentação per relationem. Primeiramente, a fundamentação
per relationem consiste na motivação por meio da qual se faz remissão ou referência às alegações
de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo. Também é
denominada de motivação aliunde, referenciada, por referência ou por remissão
No novo CPC, o §3º do art. 1.021 do CPC/2015, vedou o relator de limitar-se a reproduzir a decisão
agravada para julgar improcedente o agravo interno, utilizando a fundamentação acima descrita.
Tal dispositivo foi idealizado em consonância com o art. 489, §1º, do CPC/2015, que estabelece os
casos em que se presume a falta da fundamentação da decisão, notadamente os incisos IV e V. Em
razão de tais disposições legais levantou-se corrente que defende o impossibilidade da motivação
per relationem pois elegam que o legislador não admite mais que o juiz se limite a transcrever
trechos de precedentes ou de decisões.
Ocorre que, o STJ possui decisões recentes permitindo tal tipo de fundamentação. Tal conclusão
pode ser extraída do seguinte trecho na decisão do REsp 1659078 PR 2017/0053517-9, veja:
Preliminarmente no tocante à suscitada falta de fundamentação do acórdão recorrido esclareço

que se utilizou, na hipótese, a técnica chamada de motivação per relationem ou por remissão,
adotando, como razão adicional de decidir, os fundamentos expostos na sentença, cujo teor foi
integralmente incorporado ao voto. Segundo jurisprudência clássica e pacífica, para fins do que
dispõem o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e o art. 458, II, do CPC, revela-se legítima a
motivação per relationem feito pelo julgador, referindo-se, expressamente, aos fundamentos que
deram suporte à anterior decisão (ou a informações prestadas por órgão apontado como coator,
ou, ainda, a pareceres do Parquet
16
https://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc e
https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI236482,21048Estabilidade+integridade+e+coerencia+jurisprudencial
Ressalte-se que a jurisprudência admite a chamada fundamentação per relationem, mas desde
que o julgado faça referência concreta às peças que pretende encampar, transcrevendo delas
partes que julgar interessantes para legitimar o raciocínio lógico que embasa a conclusão a que se
quer chegar.
Por isso, é nulo o acórdão que se limita a ratificar a sentença e a adotar o parecer ministerial, sem
sequer transcrevê-los, deixando de afastar as teses defensivas ou de apresentar fundamento
próprio. Isso porque, nessa hipótese, está caracterizada a nulidade absoluta do acórdão por falta
de fundamentação. STJ. 6ª Turma. HC 214.049-SP, Rel. Originário Min. Nefi Cordeiro, Rel. Para
acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/2/2015 (Info 557)
O que se entende por prova diabólica bilateral? O que deve o juiz fazer nesse caso?
A prova diabólica é tratada pela doutrina como sendo aquela impossível de ser produzida pela
parte, nesse caso poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por
decisão fundamentada, conforme o art. 373, §1°, do NCPC. Por consequência, a prova
bilateralmente diabólica é aquela que não pode ser produzida por nenhuma das partes, ante a sua
total impossibilidade.
Sendo o caso de prova bilateralmente diabólica, ante a impossibilidade de inversão, aplica-se a

regra geral de ônus da prova prevista nos incisos I e II do art. 373 do NCPC.
EMPRESARIAL
Em que consiste o trade dress?

Trade dress ou conjunto-imagem consiste no conjunto de elementos distintivos que caracterizam
um produto, um serviço ou um estabelecimento comercial fazendo com que o mercado
consumidor os identifique.
Nas palavras do Min. Marco Aurélio Bellizze:
O conjunto-imagem (trade dress) é a soma de elementos visuais e sensitivos que traduzem uma
forma peculiar e suficientemente distintiva, vinculando-se à sua identidade visual, de
apresentação do bem no mercado consumidor.
Aprofundando. Para analisar eventual violação do trade dress exige-se prova pericial?
R- Sim. A caracterização de concorrência desleal por confusão, apta a ensejar a proteção ao

conjunto-imagem (trade dress) de bens e produtos é questão fática a ser examinada por meio de
perícia técnica. STJ. 3ª Turma. REsp 1.353.451-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
19/09/2017 (Info 612). Ver: https://www.dizerodireito.com.br/2017/12/em-que-consiste-o-trade-
dress-para.html
Em que consiste a factoring? É possível o direito de regresso do faturizador contra o faturizado?

Factoring (ou faturização) é o contrato por meio do qual um empresário (faturizado) cede a uma
instituição de factoring (faturizadora), total ou parcialmente, os títulos de créditos recebidos com
a atividade empresária para que a factoring antecipe os pagamentos a prazo ou faça apenas a
administração desses créditos. O contrato de factoring é também chamado de faturização ou
fomento mercantil.
Trata-se de tema polêmico, mas prevalece que não. Para a maioria, a faturizadora NÃO tem
direito de regresso contra a faturizada com base no inadimplemento dos títulos transferidos, uma
vez que esse risco é da essência do contrato de factoring e por ele a faturizada paga preço mais
elevado do que pagaria, por exemplo, em um contrato de desconto bancário, no qual a instituição
financeira não garante a solvência dos títulos descontados.
Na linha dos últimos precedentes desta Corte o faturizado não pode ser demandado
regressivamente pelo pagamento da dívida STJ ª Turma AgRg no REsp SP Rel Min
Sidnei Beneti julgado em
Assim:
Regra: NÃO. O risco assumido pelo faturizador é inerente à operação de factoring, não
podendo o faturizado ser demandado para responder regressivamente. Essa impossibilidade de
regresso decorre do fato de que a faturizada não garante a solvência do título.
Exceção: o faturizado pode ser demandado para responder regressivamente se tiver dado
causa ao inadimplemento dos contratos cedidos.
STJ. 4ª Turma. REsp 1163201/PE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 02/12/2014.
Ressalte-se o caso em que o título cedido não exista juridicamente ou seja inválido pois para a
imensa maioria, a faturizada, ao ceder os títulos, assume a garantia de que eles são existentes.
Trata-se de previsão expressa do art. 295 do CC, que pode ser aplicado aos contratos de factoring.
Desse modo, a faturizadora possui direito de regresso contra a faturizada quando estiver em
questão não um mero inadimplemento, mas sim a própria existência do crédito. Não reconhecer
tal responsabilidade quando o cedente vende crédito inexistente ou ilegítimo representa
compactuar com a fraude e a má-fé.
Com base nessa posição, a 4ª Turma do STJ decidiu que:
A faturizadora tem direito de regresso contra a faturizada que, por contrato de factoring
vinculado a nota promissória, tenha cedido duplicatas sem causa subjacente. STJ. 4ª Turma. REsp
1.289.995-PE, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/2/2014 (Info 535)
O que se entende por governança coorporativa
A governança corporativa deve ser entendida como um movimento fruto do processo

aglutinatório moderno - a globalização, e vem sendo seguido em diversos Estados, movimento
este, que tem ganhado expressão e forma desde o fim do século XX e início do século XXI.
Conhecido internacionalmente como corporate governance o movimento e sua ideologia visam

apregoar uma uniformização no tratamento da gestão dos negócios empresariais explorados em
sociedade, sendo que, buscam adotar práticas que são frutos de discussões sobre os meios de
administração e controle mais adequados nas sociedades empresariais modernas.
São práticas de transparência, igualdade no tratamento entre os acionistas e uma prestação de

contas confiável.
Podemos conceituar a Governança Corporativa como sendo um movimento que tinha como
objetivo sistematizar e identificar as práticas mais eficientes de gestão de empresas e a relação
dessa com os acionistas.
Fontes.17
Discorra acerca do patrimônio de afetação. Como o TJSP tem decidido a respeito do tema em
recuperação judicial.
Patrimônio de afetação é um patrimônio separado, ou seja, um conjunto de bens (móveis,
imóveis, direitos) que não se misturam com os demais bens do seu titular ou, em outras
palavras, com o patrimônio pessoal deste.
Por meio da afetação patrimonial, determinados ativos ficam inteiramente destinados (afetados) à
realização de uma finalidade. Como decorrência, apenas os credores relacionados a essa
finalidade podem se valer dos bens que integram o patrimônio de afetação para a satisfação de
suas dívidas. Eis o fenômeno da blindagem patrimonial: pessoas estranhas aos negócios do
patrimônio de afetação não podem executar os ativos que o integram para satisfazer seus
créditos.
Exemplo de patrimônio de afetação, no direito brasileiro, tem-se na atividade de incorporação

imobiliária. Se o incorporador optar por esse regime, o conjunto de ativos destinado à realização
de determinado empreendimento forma patrimônio separado, que não se mistura com os demais
bens integrantes do patrimônio pessoal do incorporador.
Em recente e importante decisão o TJSP, acertadamente, impediu que os patrimônios de afetação

fossem contaminados pelo processo de recuperação judicial em que se discute o soerguimento do
17
https://wemersonluna.jusbrasil.com.br/artigos/121334309/governanca-corporativa http://revistadireito.com/aspectos-gerais-sobre-a-governanca-corporativa/
grupo societário (TJSP, Agravo de Instrumento nº. 2236772-85.2016.8.26.0000, 2ª C. R. D. E.,

Rel. Des. Fabio Tabosa, julg. 12.6.2017; TJSP, Agravo de Instrumento nº. 2218060-
47.2016.8.26.0000, 2ª C. R. D. E., Rel. Des. Fabio Tabosa, julg. 12.6.2017), bem como deliberação
semelhante alcançada consensualmente no âmbito da recuperação judicial nº. 1016422-
34.2017.8.26.0100.
Ao julgar o agravo de instrumento, o Tribunal fixou uma série de premissas (ainda é possível a
interposição de recurso). Dentre elas:
não há impedimento teórico à recuperação judicial de uma incorporadora com patrimônio

de afetação, mas um certo descompasso entre a situação concreta desse empreendimento e os
objetivos em tese imaginados pelo legislador da recuperação judicial;
a deliberação unilateral do incorporador em pedir a recuperação judicial não pode afetar os
adquirentes, a entrega das unidades, o cumprimento das obrigações perante fornecedores e
agente financiador;
a proteção aos patrimônios de afetação prevista na situação de falência também se estende aos
casos de recuperação judicial.
Fontes.18
O e e e e de a a ba cá ia
A "trava bancária", ou cessão fiduciária de créditos recebíveis, é a garantia oferecida aos bancos
pelas empresas na obtenção de empréstimos bancários para fomentação de suas atividades. São
os recebíveis futuros - ou seja, o faturamento decorrente da produção financiada pela Instituição
Financeira, de modo que o empréstimo primordialmente pactuado é quitado através dos
pagamentos feitos à empresa recuperanda por seus parceiros, créditos estes que ficam
"travados", ou seja, não podem ser utilizados pela empresa para seu fluxo de caixa, passando
diretamente ao Banco.
A matéria é de extrema importância porque gravita em torno de dois interesses em conflito: de

um lado o da sociedade em recuperação, que tenta viabilizar sua atividade econômica com a
consequente superação da crise financeira enfrentada e, de outro, o do credor, instituição
financeira, que recebeu título de crédito em garantia fiduciária de contrato de abertura de crédito.
No que toca o tema tem-se como novidade, no entanto, uma aparente sinalização da mudança de
entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo acerca do tema, cuja jurisprudência das
Câmaras Reservadas de Direito Empresarial costuma orientar a prática em torno dos instrumentos
de insolvência em todo o País.
18
http://www.secovi.com.br/coluna-secovi/patrimonio-de-afetacao-e-recuperacao-judicial/38
Naquele tribunal, recentemente e sem maiores destaques, a 2ª Câmara Reservada de Direito

Empresarial apresentou entendimento diverso ao da própria Turma Julgadora (Agravo de
Instrumento 2080926-46.2014.8.26.0000, de relatoria do desembargador Ricardo Negrão, por
exemplo) ao garantir, em sede cautelar, a liberação de recebíveis em favor de empresas em
recuperação judicial, por ocasião dos julgamentos dos agravos de instrumento 2077712-
76.2016.8.26.0000 e 2081702-75.2016.8.26.0000 (ambos julgados sob relatoria do desembargador
Carlos Alberto Garbi, com participação dos desembargadores Caio Marcelo Mendes de Oliveira e
Fabio Tabosa).
Foi entendido na hipótese que a retirada, neste momento, de todos os recursos disponíveis
pelas instituições financeiras, poderá inviabilizar o soerguimento das agravadas, principal objetivo
do pedido de recuperação e os julgamentos acabaram por confirmar decisões proferidas pelos
Juízos de origem que determinaram a liberação de recebíveis retidos no percentual de 30%.
Essas decisões assumem papel muito importante, não só pela sinalização da mudança de
entendimento na 2ª Câmara, mas por terem sido proferidas no âmbito do Tribunal de Justiça de
São Paulo, no qual costuma-se afirmar que o pedido de liberação de recebíveis não encontra
qualquer sorte (são inúmeros precedentes, dentre os quais, por exemplo, Agravo de Instrumento
2018142-33.2014.8.26.0000, de relatoria do desembargador Teixeira Leite)
Fontes.19
É possível a dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado? Se possível exige-se a

citação de todos os sócios?
Sim, apesar de em nenhum momento a Lei das SA falar em dissolução parcial o STJ vem admitindo
a possibilidade de dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado. Embora a Lei das
SA somente tenha disciplinado a dissolução total, a jurisprudência não veda que ocorra a
dissolução apenas parcial. O fundamento é o princípio da preservação da empresa. A dissolução
parcial, além de resguardar o interesse público na manutenção das empresas e geração de
empregos, protege também o interesse dos demais acionistas, contrários à sua dissolução.
Assim, a dissolução parcial é a solução menos gravosa, assegurando aos acionistas que entendem
ser possível uma reviravolta na sorte da companhia a continuação de suas atividades.
Veja dois casos decididos pelo STJ:
1) Sociedades anônimas formadas por grupos familiares.
Nesta hipótese, está presente o caráter personalíssimo e o rompimento da affectio societatis

representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim social, sendo
possível a dissolução parcial da sociedade anônima. Veja como decidiu o STJ:
19
https://www.conjur.com.br/2017-fev-08/mauro-faria-decisoes-travas-bancarias-causam-inseguranca
https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI158429,71043A+problematizacao+da+trava+bancaria+na+recuperacao+judicial
É inquestionável que as sociedades anônimas são sociedades de capital intuito pecuniae),

próprio às grandes empresas, em que a pessoa dos sócios não tem papel preponderante. Contudo,
a realidade da economia brasileira revela a existência, em sua grande maioria, de sociedades
anônimas de médio e pequeno porte, em regra, de capital fechado, que concentram na pessoa de
seus sócios um de seus elementos preponderantes, como sói acontecer com as sociedades ditas
familiares, cujas ações circulam entre os seus membros, e que são, por isso, constituídas intuito
personae. Nelas, o fator dominante em sua formação é a afinidade e identificação pessoal entre os
acionistas, marcadas pela confiança mútua. Em tais circunstâncias, muitas vezes, o que se tem, na
prática, é uma sociedade limitada travestida de sociedade anônima, sendo, por conseguinte,
equivocado querer generalizar as sociedades anônimas em um único grupo, com características
rígidas e bem definidas.
Em casos que tais, porquanto reconhecida a existência da affectio societatis como fator
preponderante na constituição da empresa, não pode tal circunstância ser desconsiderada por
ocasião de sua dissolução. Do contrário, e de que é exemplo a hipótese em tela, a ruptura da
affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o
seu fim, com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos, em consonância com o artigo 206,
II, "b", da Lei nº 6.404/76, já que dificilmente pode prosperar uma sociedade em que a confiança,
a harmonia, a fidelidade e o respeito mútuo entre os seus sócios tenham sido rompidos. (...) STJ.
ª Seção EREsp PR Rel Min Castro Filho julgado em
2) Sociedade que não atingi seu fim de auferimento de lucros e de distribuição de dividendos
aos acionistas
É possível que sociedade anônima de capital fechado ainda que não formada por grupos
familiares, seja dissolvida parcialmente quando, a despeito de não atingir seu fim
consubstanciado no auferimento de lucros e na distribuição de dividendos aos acionistas , restar
configurada a viabilidade da continuação dos negócios da companhia. STJ. 3ª Turma. REsp
1.321.263-PR Rel Min Moura Ribeiro julgado em Info
No que tange a necessidade de citação de todos os sócios, em decisão unânime no REsp 1400264,
a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que, em ação de
dissolução parcial de uma sociedade anônima fechada, dispensou a citação de todos os sócios por
entender que a legitimidade passiva era apenas da empresa.
A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, reconheceu que a Terceira Turma já decidiu sobre
a indispensabilidade da formação de litisconsórcio passivo necessário na hipótese de dissolução
total de sociedade, mas observou que, no caso de dissolução parcial, a legitimidade passiva é da
própria companhia, não havendo litisconsórcio necessário com todos os acionistas.
No caso de dissolução total explicou a ministra , a participação de todos os sócios na demanda

judicial seria essencial para que se alcançasse a necessária certeza acerca da absoluta inviabilidade
da manutenção da empresa. Isso porque, em tese, algum sócio poderia manifestar o desejo de
prosseguir com a atividade empresária, e então não seria o caso de dissolução total.
CIVIL
Dife e cie c mi ã de c e agem e a a SATI É í el e c mid a ec me e

encargos?
Comissão de corretagem: Pelo contrato de corretagem, o corretor obriga-se a obter para
uma pessoa que o contrata denominada cliente ou comitente um ou mais negócios
conforme as instruções recebidas. Como remuneração pelo serviço prestado, o corretor receberá
o pagamento de uma quantia que é chamada de comissão de corretagem Sendo assim a
comissão de corretagem é o valor que o corretor receberá por prestar os serviços de obter um ou
mais negócios para outrem, ou seja, a comissão de corretagem é devida nos casos em que há uma
intermediação do corretor entre o vendedor e terceira pessoa, a fim de concretizar um negócio.
Taxa SATI: valor cobrado pelas incorporadoras para ressarcir os custos que elas tem com a
manutenção dos serviços oferecidos nos seus estandes de vendas: funcionários para exame dos
documentos, análise de crédito, para prestar esclarecimentos técnicos e jurídicos acerca das
cláusulas do contrato, das condições do negócio , ou seja, é um percentual cobrado dos
promitentes-compradores( consumidores) a título de serviços de assessoria técnico-
imobiliária(SATI) (que são esses serviços prestados antes do contrato de promessa de compra e
venda de imóveis ser assinado)
Para o STJ é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de

pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade
autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço
total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.599.511-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/8/2016
(recurso repetitivo) (Info 589).
Entende o Tribunal que não há prejuízo aos consumidores nesta prática ( transferir para o
consumidor a obrigação de pagar a comissão de corretagem) porque se a incorporadora pagasse a
comissão de corretagem, ela iria embutir este custo no preço final do produto.
Dessa forma, na prática, mostra-se irrelevante se o consumidor pagará diretamente ao corretor ou

não, considerando que ele já arcaria com esse pagamento porque se trata de um dos custos do
imóvel vendido e que comporia seu preço.
Desse modo, em princípio, é válida a cláusula que transfere para o consumidor a obrigação de
pagar a comissão de corretagem, como o dever de informação.
Já no que toca a a a SATI entende o STJ que é abusiva a cobrança pelo promitente-vendedor
do serviço de assessoria técnico-imobiliária(SATI), ou atividade congênere, vinculado à
celebração de promessa de compra e venda de imóvel. STJ. 2ª Seção. REsp 1.599.511-SP, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/8/2016 (recurso repetitivo) (Info 589)
Essa atividade de assessoria prestada ao consumidor por técnicos vinculados à incorporadora

constitui na verdade a prestação de um serviço inerente à celebração do próprio contrato. Trata-
se de algo ínsito à celebração do contrato, sendo um dever de informação do fornecedor. Não
consiste, portanto, em um serviço autônomo oferecido ao adquirente, como ocorre com a
corretagem.
Por essa razão, a cobrança de mais esse valor (fora o preço que o consumidor já irá pagar pelo
bem) configura flagrante violação aos deveres de correção, lealdade e transparência, impostos
pela boa-fé objetiva. Em verdade, a imobiliária está cobrando para cumprir algo que já é seu dever
prestar por força do próprio contrato celebrado.
A cláusula contratual que impõe ao consumidor o pagamento da taxa SATI (ou qualquer outro
nome que tenha a mesma natureza) viola o art. 51, IV, do CDC:
Art São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em

desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqiidade
Ademais, essa assessoria é um serviço que envolve o elemento confiança (intuitu personae).
Assim, se o consumidor necessitar realmente de alguma assessoria técnica ou jurídica para

orientá-lo acerca do contrato ou de outros detalhes relativos à aquisição do imóvel, ele pode (e
deve) contratar diretamente um profissional ou advogado de sua confiança (e não alguém
vinculado à incorporadora).
No que consiste a constitucionalização do direito civil? E a publicização do direito civil?

A constitucionalização do direito civil, também chamada de direito civil constitucional, nada mais
é do que a imposição de uma leitura dos institutos de direito civil conforme a Constituição
Federal. A norma não deixa de ser de direito privado, mas direito privado interpretado conforme a
Constituição. Exemplo: Concessão de alimentos nas uniões homoafetivas é o artigo 1.694, CC,
interpretado à luz da dignidade da pessoa humana e da isonomia constitucional.
Já na publicização do Direito Civil observamos a interferência legislativa concreta de

fundamentos do direito público para alterar, qualificar e até extinguir dispositivos do Código
Civil. Esse fenômeno pode ser amplamente observado da redação do novo Código Civil de 2002,
tanto em ralação a função social da propriedade que também ganhou proteção constitucional
pincelou os dispositivos do Código, quanto no que toca ao dirigismo contatual. Desse modo, por
publicização compreende-se o processo de intervenção estatal no âmbito legislativo. É este
fenômeno que tem tornado a linha que separa o Público e Privado tão tênue: Uma vez que é
através do mesmo que se observa uma interferência dirigista forte e intervencionista por parte do
Estado.
De forma pertinente, explica Paulo Lobo: Em suma, para fazer sentido, a publicização deve ser
entendida como o processo de intervenção legislativa infraconstitucional, ao passo que a
constitucionalização tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade
constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro fenômeno é de discutível pertinência, o
segundo é imprescindível para a compreensão do moderno direito civil.
Em que consiste o time sharing?

Time-sharing ocorre quando um bem é dividido entre vários proprietários sendo que cada um
deles utilizará a coisa, com exclusividade, durante certo(s) período(s) de tempo por ano, em um
sistema de rodízio. O sistema time-sharing ou multipropriedade imobiliária, conforme ensina
Gustavo Tepedino, é uma espécie de condomínio relativo a locais de lazer no qual se divide o
aproveitamento econômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento) entre os cotitulares em
unidades fixas de tempo, assegurando-se a cada um o uso exclusivo e perpétuo durante certo
período do ano.
O fenômeno da multipropriedade surgiu na França, por volta de 1967. No Brasil, as primeiras

operações de multipropriedade começaram na década de 1980.
Exemplo
O time-sharing ocorre com frequência em imóveis destinados ao lazer.
É o caso, por exemplo, de uma casa de praia.
Em litorais mais caros do país, como na região dos Lagos (RJ) ou em Santa Catarina, é comum que
sejam lançados empreendimentos em sistema de time-sharing. Normalmente, o imóvel é dividido
em 52 cotas (número de semanas do ano). Daí, o indivíduo que compra uma cota, torna-se
proprietário de 1/52 do imóvel e poderá utilizá-lo durante uma semana por ano.
Discorra acerca da constitucionalidade do art. 1790 do CC.

De acordo com o STF, no sistema constitucional vigente, é inconstitucional a diferenciação de
regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o
regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil, sendo que o art. 1.790 do Código Civil de
2002 é inconstitucional.
Isso porque a CF/88 prevê não apenas a família decorrente do casamento (família matrimonial),
sendo protegidas outras modalidades de família e uma delas é a família derivada da união estável,
seja ela hetero ou homoafetiva.
Isso está expresso no § 3º do art. 226 do Texto Constitucional. Sendo assim, O Código Civil de
2002, no art regrediu no tratamento do tema e desequiparou para fins de sucessão o
casamento e a união estável, fazendo com que o(a) companheiro(a) do falecido tivesse uma
proteção bem menor do que aquela que é conferida ao cônjuge. Dessa forma, o CC-2002
promoveu verdadeiro retrocesso, criando uma hierarquização entre as famílias, o que não é
admitido pela Constituição, que trata todas as famílias com o mesmo grau de valia, respeito e
consideração, o que levou a incostitucionalidade do art. 1790 do CC.
Em que consiste o direito real de laje?

O Direito Real de Laje é uma espécie de direito real de propriedade sobre um espaço
tridimensional que se expande a partir da laje de uma construção-base em direção ascendente ou
a partir do solo dessa construção em direção subterrânea. Prevê o art. 1510-A do CC:
O proprietário de uma construção-base poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua

construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente
construída sobre o solo
O Direito de Laje é um direito real de propriedade e faculta ao seu titular todos os poderes
inerentes à propriedade (usar, gozar e dispor), conforme art. 1.510-A, § 3º, do Código Civil. Ele
terá, inclusive, uma matrícula própria no Registro de Imóveis, pois, conforme o princípio registral
da unitariedade ou unicidade matricial, a cada imóvel deve corresponder apenas uma matrícula
Em que consiste a desapropriação judicial?

A desapropriação judicial é figura nova no direito positivo brasileiro, tem natureza jurídica dúbia,
embora possa ser considerada uma modalidade de desapropriação por se verificar a perda da
propriedade, mediante indenização, ocorrendo a perda em razão de uma punição por
descumprimento da função social da propriedade, mas guardando estreitas semelhanças com a
usucapião, por exigir posse ininterrupta, de boa fé e de mais de cinco anos. Possui previsão no art.
1.228, §§ 4º e 5º do CC.
Esse instituto jurídico permite que o Poder Judiciário intervenha na propriedade, declarando a
perda do bem em favor de considerável número de pessoas que ocupam uma extensa área por
mais de cinco anos, realizando obras e serviços de interesse social e econômico relevante. Assim, o
magistrado, na sentença que determinar a desapropriação, arbitrará justa indenização devida ao
proprietário.
O que se entende por abandono afetivo? De acordo com o STJ, é possível haver indenização por
danos morais em razão do abandono afetivo?
Abandono afetivo pode ser definido como a omissão do genitor em cumprir os encargos afetivos
decorrentes do poder familiar, que geram danos emocionais merecedores de reparação.
Prevalecem no STJ os argumentos contrários à tese da responsabilidade civil por abandono

afetivo. Afirma-se que a falta de afeto, por si só, não constitui ato ilícito.
A convivência e o afeto devem corresponder a sentimentos naturais espontâneos genuínos com

todas as características positivas e negativas de cada indivíduo e de cada família. Não é - nem deve
ser - o cumprimento de dever jurídico, imposto pelo Estado, sob pena de punição (ou indenização
punitiva Min Maria Isabel Gallotti
Cite-se o entendimento recente da 4ª Turma do STJ: "O dever de cuidado compreende o dever de
sustento, guarda e educação dos filhos. Não há dever jurídico de cuidar afetuosamente, de modo
que o abandono afetivo, se cumpridos os deveres de sustento, guarda e educação da prole, ou de
prover as necessidades de filhos maiores e pais, em situação de vulnerabilidade, não configura
dano moral indenizável." STJ; AgInt-AREsp 492.243; Proc. 2014/0065381-8; SP; Quarta Turma; Rel.
Min. Marco Buzzi; Julg. 05/06/2018; DJE 12/06/2018.
Em que consiste o direito ao esquecimento? O STJ acolhe tal instituto? Cite os alguns
argumentos contrários à aplicação do tema.
O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda
que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral,
causando-lhe sofrimento ou transtornos.
SIM. Existem julgados do STJ nos quais já se afirmou que o sistema jurídico brasileiro protege o
direito ao esquecimento (REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
julgados em 28/5/2013). Contudo, o deferimento, ou não, do direito ao esquecimento depende da
análise do caso concreto.
O Min. Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp 1.335.153-RJ, apesar de ser favorável ao
direito ao esquecimento, colacionou diversos argumentos contrários à tese. Vejamos os mais
relevantes:
· o acolhimento do chamado direito ao esquecimento constituiria um atentado à liberdade de

expressão e de imprensa;
· o direito de fazer desaparecer as informações que retratam uma pessoa significa perda da
própria história, o que vale dizer que o direito ao esquecimento afronta o direito à memória de
toda a sociedade;
· o direito ao esquecimento teria o condão de fazer desaparecer registros sobre crimes e

criminosos perversos, que entraram para a história social, policial e judiciária, informações de
inegável interesse público;
· é absurdo imaginar que uma informação que é lícita se torne ilícita pelo simples fato de que
já passou muito tempo desde a sua ocorrência;
· quando alguém se insere em um fato de interesse coletivo, mitiga-se a proteção à intimidade

e privacidade em benefício do interesse público.
Diferencie danos socias e danos morais coletivos.

Dano social não é sinônimo de dano moral coletivo.
Danos sociais, segundo Antônio Junqueira de Azevedo,

são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral
principalmente a respeito da segurança quanto por diminuição na qualidade de vida. Os danos
sociais são causa, pois, de indenização punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente, repetimos,
se atos que reduzem as condições coletivas de segurança, e de indenização dissuasória, se atos em
geral da pessoa jurídica, que trazem uma diminuição do índice de qualidade de vida da
população p
O dano social é, portanto, uma nova espécie de dano reparável, que não se confunde com os
danos materiais, morais e estéticos, e que decorre de comportamentos socialmente reprováveis,
que diminuem o nível social de tranquilidade.
Alguns exemplos dados por Junqueira de Azevedo: o pedestre que joga papel no chão, o
passageiro que atende ao celular no avião, o pai que solta balão com seu filho. Tais condutas
socialmente reprováveis podem gerar danos como o entupimento de bueiros em dias de chuva,
problemas de comunicação do avião causando um acidente aéreo, o incêndio de casas ou de
florestas por conta da queda do balão etc.
Diante da prática dessas condutas socialmente reprováveis, o juiz deverá condenar o agente a
pagar uma indenização de caráter punitivo, dissuasório ou didático, a título de dano social.
Conforme explica Flávio Tartuce, os danos sociais são difusos e a sua indenização deve ser
destinada não para a vítima, mas sim para um fundo de proteção ao consumidor, ao meio
ambiente etc., ou mesmo para uma instituição de caridade, a critério do juiz (Manual de Direito do
Consumidor. São Paulo: Método, 2013, p. 58).
Os danos sociais representam a aplicação da função social da responsabilidade civil (PEREIRA,

Ricardo Diego Nunes. Os novos danos: danos morais coletivos danos sociais e danos por perda de
uma chance.http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11307).
Ex: decisão do TRT-2ª Região (processo 2007-2288), que condenou o Sindicato dos Metroviários de
São Paulo e a Cia do Metrô a pagarem 450 cestas básicas a entidades beneficentes por terem
realizado uma greve abusiva que causou prejuízo à coletividade.
Na V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ foi aprovado um enunciado reconhecendo a existência dos
danos sociais:
Enunciado A expressão dano no art abrange não só os danos individuais, materiais ou

imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem
reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas.
Já os danos morais coletivos estão atrelados à 3ª geração do constitucionalismo: a solidariedade.

Segundo Bittar Filho (apud TARTUCE, 2009), estão presentes quando há violação a direitos da
personalidade em seu aspecto individual homogêneo ou coletivo em sentido estrito, em que as
vítimas são determinadas ou determináveis (correspondem ao art. 81, parágrafo único, incisos II
e III do CDC)[4]. A indenização é destinada a elas, vítimas, diferentemente do dano social.
Em que consiste a multiparentalidade? Como o tema vem sendo trabalhado no STJ?

A multiparentalidade é o estabelecimento de vínculo do filho com mais de um pai ou com mais de
uma mãe. Trata-se da possibilidade jurídica conferida ao genitor biológico e/ou do genitor afetivo
de invocarem os princípios da dignidade humana e da afetividade para ver garantida a
manutenção ou o estabelecimento de vínculos parentais.
Para STJ a possibilidade de se estabelecer a concomitância das parentalidades socioafetiva e

biológica não é uma regra, pelo contrário, a multiparentalidade é uma casuística, passível de
conhecimento nas hipóteses em que as circunstâncias fáticas a justifiquem, não sendo admissível
que o Poder Judiciário compactue com uma pretensão contrária aos princípios da afetividade, da
solidariedade e da parentalidade responsável. O reconhecimento concomitante é válido desde
que prestigie os interesses da criança O melhor interesse da criança deve sempre ser a
prioridade da família, do Estado e de toda a sociedade, devendo ser superada a regra de que a
paternidade socioafetiva prevalece sobre a biológica, e vice-versa
Explique: supressio, surrectio, venire contra factum proprium, exceptio doli e tu quoque.
Supressio: Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe Peixoto Braga Neto
definem a supressio como o fenômeno da perda, supressão, de determinada faculdade jurídica
pelo decurso do tempo Curso de Direito Civil Volume Salvador/BA: Editora JusPODIVM,
Um exemplo citado por referidos doutrinadores é o art do Código Civil que diz O
pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao
previsto no contrato
Surrectio: Na surrectio , por outro lado, o exercício continuado de uma situação jurídica ao
arrepio do convencionado ou do ordenamento implica nova fonte de direito subjetivo,
estabilizando-se tal situação para o futuro.
> O instituto da supressio e da surrectio, respectivamente, ocorre quando a ausência do exercício

de um direito com o passar do tempo enseja a impossibilidade do seu exercício tardiamente, sob
pena de desrespeito ao princípio da boa-fé, ao passo que, paralelamente, o exercício contínuo de
determinados atos faz nascer um direito.
Venire contra factum proprium : Decorrente da boa-fé objetiva, a expressão latina venire
contra factum proprium, corresponde a proibição de comportamento contraditório de um
individuo na relação jurídica. Essa expressão pode ser traduzida literalmente como ´´agir contra
fato próprio´´, e busca impedir a prática de um ato que contraria comportamento anterior do
agente.
O indivíduo pratica reiteradamente certa conduta, provocando no outro uma expectativa de que
aquilo é o certo, e logo após assume comportamento contraditório ao anterior. Tem-se como base
a confiança na conduta que se estabeleceu no tempo, como se entende no Enunciado 362, da IV
Jornada de Direito Civil, CJF que diz A, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil .
Existem, portanto quatro elementos para a caracterização do venire: comportamento, geração de

expectativa, investimento na expectativa gerada e comportamento contraditório.
Trata-se de duas condutas inicialmente licitas, sendo a última contraditória à assumida

anteriormente. Pra Venosa (2013, p. 398)
Exemplo: caso do locador de um imóvel que, todo mês, aceita receber o aluguel com 5 dias de
atraso. Após meses, sem se opor a tal fato, resolve o locador mudar de conduta e passa a exigir a
multa moratória do período. Ora, essa mudança repentina frusta a legítima expectativa do
inquilino, já que durante meses o locador não se opôs (tolerou) o pagamento do aluguel com dias
de atraso.
Exceptio doli: Na linha da doutrina de Flávio Tartuce, exceptio doli é conceituada como
sendo a defesa do réu contra ações dolosas, contrárias a boa-fé Explica o professor que uma de
suas aplicações é verificada por meio da exceptio non adimpleticontractus, que, como é de
conhecimento, impede que se exija o cumprimento da obrigação pela parte que não conferiu
cumprimento ao que pactuou. Ou seja, a boa-fé objetiva não se observa quando determinada
parte de um contrato vale-se de atitude dolosa com o intuito não de preservar legítimos
interesses mas sim de prejudicar a parte contrária
Tu quoque: Sintetização da célebre frase de Júlio César (tu quoque, Brute, fili mi?), ao se
referir ao seu filho Brutus com surpresa, por também estar entre aqueles que o apunhalavam,
significa que a parte que tenha gerado violação a uma determinada norma não pode,
posteriormente, extrair proveito desta situação, por ela mesma criada, sob pena de conduta
antiética, ofensiva à boa-fé objetiva. Este sentido, embasado em doutrina, também foi exposto
pelo STJ, conforme trecho da ementa:
Os ditames da boa-fé objetiva, especificamente, o tu quoque, encontra ressonância no artigo 565

do Código de Processo Penal, ao dispor que não cabe a arguição de nulidade pela própria parte
que lhe deu causa ou que tenha concorrido para a sua existência RHC SC Rel Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 22/10/2015 (RHC 51.017/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 21/03/2016).
Fontes.20
Explique: pacto comissório e pacto marciano.

Pacto Comissório: O pacto comissório vem a ser a cláusula inserida no contrato pela qual os
contraentes anuem que a venda se desfaça, caso o comprador deixe de cumprir suas obrigações
no prazo estipulado. Diz-se de cláusula cuja inexecução anula o ato que a contém. É a
transferência da posse de um bem móvel ou imóvel do devedor ao credor para garantir o
20
https://blog.ebeji.com.br/funcoes-reativas-ou-aspectos-parcelares-da-boa-fe-objetiva-na-jurisprudencia-do-stj/
https://simonearagao.jusbrasil.com.br/artigos/448838290/desdobramento-da-boa-fe-objetiva-venire-contra-factum-proprium-supressio-surrectio-tu-quoque
cumprimento de uma obrigação. O Código Civil proíbe a estipulação do pacto comissório, que
consiste na inserção de uma cláusula no contrato de alienação fiduciária permitindo a
transferência da propriedade do bem dado em garantia ao credor caso a dívida não seja paga.
Fica permitido, apenas, que o credor aliene o bem a um terceiro e utilize os valores recebidos para
amortizar a dívida.
Pacto Marciano: Consiste o pacto Marciano no ajuste pelo qual as partes acordam, já no
contrato que serve de título à constituição da garantia , a apropriação do seu objeto pelo credor
diante do inadimplemento da dívida por valor arbitrado por terceiro , o que garante que se
atribua à coisa preço justo e condizente com as práticas de mercado, a afastar o risco de
qualquer prejuízo ao devedor.
Parte da doutrina já vinha defendendo a utilização do Pacto Marciano, que, conforme visto,
consiste na permissão para que o credor adquira o bem dado em garantia, condicionada à
avaliação do seu valor de mercado de forma independente por um terceiro à época do
vencimento da dívida garantida. Com isso, permite-se ao credor o pagamento da diferença entre
o valor de avaliação e o saldo devedor. Agora em 2018, na VIII Jornada de Direito Civil foi aprovado
o Enunciado 626, o qual aduz:
Não afronta o art. 1.428 do Código Civil, em relações paritárias, o pacto marciano, cláusula
contratual que autoriza que o credor se torne proprietário da coisa objeto da garantia mediante
aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo (valor do bem em garantia que excede o da
dívida
Sendo assim, atualmente, é vedado o pacto comissório e admitido o pacto marciano.
Fontes.21
21
https://www.dicionarioinformal.com.br/significado/comiss%C3%B3rio/10615/ https://www.machadomeyer.com.br/pt/noticias-lexpress/a-utilizacao-do-pacto-
marciano-em-contratos-de-alienacao-fiduciaria https://www.conjur.com.br/2016-fev-08/direito-civil-atual-licoes-vii-jornada-direito-civil-tendencias-direito-coisas

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TEMAS DA MODA TJSP - 188 - 1

Qual a diferença entre apadrinhamento, guarda, tutela e adoção? ...................................... 14

O que se entende por capacidade colaborativa?.................................................................... 33

A fundamentação per relationem continua a ser permitida com a entrada em vigor do

Qual a origem das gerações do direito probatório?

O que se entende como direito probatório de 1ª geração?

O que se entende como direito probatório de 2ª geração?

O que se entende como direito probatório de 3ª geração?

Ademais, a legitimidade da autoridade policial para realizar as tratativas de colaboração premiada

Condução coercitiva prevista no art. 260 CPP foi recepcionada?

Há sanção no descumprimento de condução coercitiva?

Em relação à colaboração premiada, o delatado tem direito de impugná-la?

A unificação das penas altera a data-base para concessão de benefícios executórios?

Quais teorias fundamentam a limitação à prova ilícita por derivação?

Em que consiste a Teoria da Imputação Objetiva?

O que se denomina por Direito Penal Integral?

O que estabelece a Teoria Agnóstica da Pena?

O que se entende por Teoria do Domínio do Fato?

Como se verifica a aplicação da lei 12.015/09 no tempo? E da Lei 13.718/18?

Princípio da Insignificância qual finalidade? Natureza Jurídica? Requisitos? Aplicação?

Requisitos: subjetivos (condições do agente, vítima) e objetivos (mínima ofensividade da conduta,

É possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica?

O art. 89 da lei 8666/93 exige dano?

Em que consiste a reserva de autolavagem?

Quais as gerações da lei 9.613/98?

Defina a Teoria da Cegueira Deliberada:

Quais etapas da lavagem de capitais?

Ilustração: Banco do Brasil

É possível a execução provisória da medida socioeducativa?

Qual a diferença entre apadrinhamento, guarda, tutela e adoção?

Diferencie depoimento especial e escuta especializada (Lei nº 13.431/2017):

Temas ESCUTA QUALIFICADA DEPOIMENTO ESPECIAL

Colheita de informações Colheita de prova testemunhal

Fatos e circunstâncias Fatos relevantes isto é

Autoridade Integrantes dos órgãos da rede Autoridade policial ou judiciária.

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Qual o significado de constitucionalização simbólica?

LEGISLAÇÃO-ÁLIBI OU DEMONSTRAÇÃO DA CAPACIDADE DO ESTADO DE SOLUCIONAR

O que significa abstrativização do controle difuso? E transcedência dos motivos determinantes? E

decisão em controle concentrado. Houve, portanto, transcendência dos motivos determinantes,

É possível celebrar acordo em ADPF?

Quais são os substratos da dignidade da pessoa humana?

A AUTONOMIA DA VONTADE é elemento ético subjetivo da dignidade e associado à capacidade

Qual o significado de coisa julgada inconstitucional?

O que significa ativismo judicial?

inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos

Quais são os três papéis desempenhados pelas cortes constitucionais?

Existe alguma limitação ao foro por prerrogativa de função?

Eficácia HORIZONTAL: posteriormente, surgiu a eficácia horizontal, também denominada de

O que significa a morte da Constituição Dirigente, de acordo com José Canotilho?

O que se entende por decisão manipulativa?

O que se entende por Teoria do Impacto Desproporcional?

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Qual a diferença entre pragmatismo e consequencialismo?

Qual a diferença entre positivismo inclusivo e exclusivo?

Qual o significado de juiz: Hércules? Jupiter? Hermes?

hegemônica da época (burguesia), forjando o chamado Império da Lei, fortemente ligado ao

Invocam, ainda que indiretamente, o tema da reserva do possível, do ponto de vista

O que se e e de de e f dame al de aga ib

A CF88 consigna expressamente a adoção do modelo democrático de direito e, em análise ao

Canotilho categoriza os deveres fundamentais como autônomos em relação aos direitos,

Os deveres fundamentais constituem situações jurídicas de imposição de comportamentos às