TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

1- A escola da exegese ( 1830 -1880 ) – período em que a escola da exegese

impôs, de modo absoluto, sua técnicas de raciocínio jurídico. Eram
fundamentadas na ideia de que os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete
e que apenas em casos deveras excepcionais a lei era verdadeiramente
insuficiente.
Essa concepção fiel a doutrina da separação dos poderes, identifica o
direito com a lei e confia aos tribunais a missão de estabelecer os fatos dos quais
decorrerão as consequências jurídicas, em conformidade com os sistemas de
direito em vigor.
A separação dos poderes significa que há um poder, o poder legislativo,
que por sua vontade fixa o direito que deve reger certa sociedade; o direito é a
expressão da vontade do povo, tal como ela se manifesta nas decisões do poder
legislativo. Por outro lado, o judiciário diz o direito, mas não o elabora.
Segundo esta concepção, o juiz limita-se aplicar o direito que lhe é dado. Essa
concepção conduz a uma visão legalista; a passividade do juiz satisfaz nossa
necessidade de segurança jurídica. O direito é um dado que deve poder ser
conhecido por todos do mesmo modo.
Na tradição da escola da exegese as noções de clareza e interpretação são
antitéticas, não cabe interpretar um texto claro.
Segundo esta concepção o papel do juiz o obrigaria sempre que isso fosse
possível, a dar a sentença conforme à lei, sem ter que se preocupar-se com o
caráter justo, razoável ou aceitável da solução proposta. Servidor da lei, não
tinha de buscar fora dela regras para guiá-lo; era o porta voz da lei, a quem os
exegetas deviam elucidar tanto quanto possível, para fornecer-lhe soluções para
todas as eventualidades. Apenas nos casos excepcionais, de antinomias
(usando duas normas incompatíveis são igualmente válidas e não há regras
gerais que permitam, nesse caso, atribuir a prioridade a uma ou à outra ) e
lacunas, é que lhes atribuíram um papel mais ativo, o de eliminar as primeiras e
preencher as segundas, mas mesmos nestes casos devia motivar suas decisões,
amparando-se nos textos legais.
 A obrigação de preencher as lacunas da lei concede, ao juiz a faculdade
de elaborar normas.
O problema das lacunas nasceu com o princípio da separação dos poderes
que impõe ao juiz a obrigação de aplicar um direito preexistentes e que se supõe
ser-lhe conhecido. Antes da Revolução Francesa , este problema não existia,
pois o juiz devia encontrar a regra aplicável: na ausência de uma regra expressa,
podia procurar outras fontes do direito além da lei positiva e, se as fontes não
fossem concordes, importava saber em que ordem deveriam ser classificadas
essa fontes de direito supletivo. Como não era proibido aos juízes formularem
regras por ocasião de litígios ( as sentenças de regulamentação ) e não tinham de
motivar suas sentenças de forma expressa, compreende-se que o problema das
lacunas não tenha surgido antes do século XIX.
Um sistema formal é incompleto quando não se pode deduzir dos
axiomas do sistema, mediante regras de dedução aceitas , uma proposição, que
se pode formular nesse sistema, nem sua negação. Mas só falaremos de lacunas
em direito quando tentativas de interpretar a lei não chegaram a resultado
satisfatório. Ora, as controvérsias jurídicas concretas demonstram que é
frequente, a este respeito, constatar um desacordo entre os intérpretes, o que
acarreta, consequentemente, um desacordo sobre a existência ou sobre a própria
inexistência da lacuna.

2- As concepções teleológica, funcional e sociológica do direito - O papel da

doutrina é apresentar soluções científicas aos obstáculos existentes no direito: o
silêncio, a obscuridade e a insuficiência a lei.
Na segunda metade do século XIX, prosseguindo os esforços da escola
histórica de Savigny, o estudo histórico do direito romano, tal como fora
empreendido por Ihering, conduziu gradualmente a uma mudança de
perspectiva, a uma visão funcional do direito que se torna dominante por volta
do fim do século.
Segundo essa concepção, o direito não constitui um sistema mais ou
menos fechado,que os juízes devem aplicar utilizando os métodos dedutivos, a
partir de textos convenientemente interpretados. É um meio do qual se serve o
legislador para atingir seus fins, para promover certos valores. Mas como ele
não pode contentar-se como enunciar tais fins, assinalar tais valores, pois esse
modo de proceder introduziria no direito uma indefinição e uma insegurança
inadmissíveis, deve formular com certa precisão regras de conduta que indicam
que é obrigatório, permitido ou proibido, para atingir fins e realizar esses
valores. Consequentemente, o juiz já não pode contentar-se com uma simples
dedução a partir dos textos legais, deve remontar do texto à intenção que guiou
sua redação, à vontade do legislador, e interpretar o texto em conformidade com
essa vontade. Pois o que consta, acima de tudo é o fim perseguido, mais o
espírito do que a letra da lei.
O juiz inspira-se, algumas vezes, não no espírito da lei, mas no espírito
do direito, tal como pôde manifestar-se em outros textos do mesmo sistema de
direito.

Argumentos que permitem interpretar os textos consoante a intenção atribuída

ao legislador :
1- O argumento a contrario - se uma proposição jurídica obrigar todos os
jovens que chegaram a dezoito anos a prestar o serviço militar, daí se
concluirá, a contrario, que as jovens não são sujeitas à mesma obrigação.
2- O argumento a simili ou o argumento analógico- O fato de uma
passageiro ter sido proibido de subir os degraus da estação acompanhado de
um cão nos leva à regra de que também se deve proibir isso a um viajante
acompanhado de um animal igualmente incômodo, por exemplo, um gato.
3- O argumento a fortiori – se é proibido ferir, é proibido matar; se é proibido
pisar na grama, a fortiori é proibido arrancá-la.
4- O argumento a completudine – este argumento funda-se na idéia de que
todo sistema jurídico é completo e deve, portanto, conter uma regra geral
concernente a todos os casos que não são regulamentados por disposições
particulares.
5- O argumento a coherentia – partindo da ideia de que um legislador sensato
– e que se supõe também perfeitamente previdente – não pode regulamentar
uma mesma situação de duas maneiras incompatíveis, supõe a existência de
uma regra que permite uma das duas disposições que provocam a antinomia.
Este argumento permite ao juiz intervir para resolver a antinomia, mas , se
 nos ativéssemos estritamente à hipótese da coerência do direito, tal solução
preexistiria no sistema jurídico.
6- O argumento psicológico- consiste na investigação da vontade do legislador
concreto, recorrendo ao exame dos trabalhos preparatórios. Tais
investigações permitem precisar a razão da lei, reconstruindo a intenção do
legislador, pensando no problema concreto que ele devia resolver, nos
princípios a que se refere, nas emendas feitas ao projeto primitivo.
7- O argumento histórico – ou de presunção de continuidade, supõe que o
legislador é conservador, isto é, que permanece fiel ao modo como quis
regulamentar certa matérias, a menos que tenha modificado expressamente o
texto legal.
8- O argumento apagógico – ou de redução ao absurdo , segundo o qual se
supõe que o legislador é sensato e que jamais poderia ter admitido uma
interpretação da lei que conduzisse a consequências ilógicas ou iníquas.
9- O argumento teleológico - referente ao espírito e à finalidade da lei, que
desta vez não são reconstituídos a partir do estudo concreto dos trabalhos
preparatórios, mas a partir das considerações sobre o próprio texto da lei.
Esse modo mais abstrato de argumentar impõe quando o estudo histórico não
permite esclarecer o intérprete, porque os problemas levantados são novos e
não se apresentavam na época.
10- O argumento econômico – ou hipótese do legislador não redundante.
Afirma essencialmente que uma interpretação deve ser descartada porque, se
fosse admitida, o texto se limitaria, por esta razão, supérfluo. Mas este
argumento nem sempre se impõe, pois pode acontecer que uma
regulamentação particular não seja mais que a aplicação de um princípio
geral.
11- O argumento ab exemplo- que permite interpretar a lei em conformidade
com os precedentes, com uma decisão anterior ou com a doutrina geralmente
admitida.
12- O argumento sistemático- parte da hipótese de que o direito é ordenado, e
que suas diversas normas formam um sistema cujos elementos podem ser
interpretados de acordo com o contexto em que são inseridos.
13- O argumento naturalista- ou de natureza das coisas, ou hipótese do
legislador impotente. Este argumento conclui do fato que, em dada situação,
um texto de lei é inaplicável, porque a natureza das coisas se opõe a isso.

BIBLIOGRAFIA:
AGUILLAR, Fernando Herren. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. São
Paulo: Max Limonad, 2003.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do Direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1960.
PERELMAN, Chaim. Lógica Jurídica. 2. ed. São Paulo : Martins Fontes, 2004.