Ambiente Jurídico 12

Ambiente Jurídico
Revista del Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas
de la Universidad de Manizales, Caldas, Colombia
ISSN 0123-9465
Nº 12, Noviembre de 2010
Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales
Ambiente Jurídico es una publicación anual de la Facultad de Ciencias

Jurídicas, para la difusión del conocimiento científico, jurídico y social
regional, nacional e internacional.
Los artículos publicados no constituyen filosofía de la Universidad de
Manizales y se publican bajo la responsabilidad de los autores.
Publicación admitida e indexada en categoría C, en el Índice Nacional de

Publicaciones Seriadas Científicas y Tecnológicas de
COLCIENCIAS (PUBLINDEX), a partir de enero 1 de 2009.
VISIBILIDAD
LATINDEX - DIALNET - VLEX - LEYES.INFO - LEXBASE
RED DE GRUPOS Y CENTROS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA Y SOCIOJURÍDICA
PÁGINA INSTITUCIONAL DE LA UNIVERSIDAD DE MANIZALES
CANJES Y SUSCRIPCIONES
Centro de InvestigaciOnes Sociojurídicas
Facultad de CIENCIAS JURÍDICAS, Universidad de Manizales
Cra 9a. No. 19-03. Teléfono 887 9680 - Ext. 324
E-mail: ambientejuridico@umanizales.edu.co
Tarifa postal reducida Nº 2010-946
472 La Red Postal de Colombia
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Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas
Guillermo Orlando Sierra Sierra

Rector
Jorge Iván Jurado Salgado

Vicerrector
César Augusto Botero Muñoz

Secretario General
César Augusto Sepúlveda Ortiz

Decano Facultad de Ciencias Jurídicas
Esteban Restrepo Uribe

Director Programa de Derecho
Mónica Aristizábal Botero

Directora
María Teresa Carreño Bustamante

Editora Revista Ambiente Jurídico
Miguel Ángel Palacio Giraldo

Director Revista Ambiente Jurídico
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Ambiente Jurídico
COMITÉ EDITORIAL - EDITORIAL COMMITTEE

ANDRÉS BOTERO BERNAL
Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires Argentina. Doctorando en Dere-
cho, Universidad de Huelva, España. Máster Europeo Universitario, Universidades de
Messina, (Italia), Milano (Italia), Autónoma de Madrid (España) y Córdoba (España)
(2004). Diploma de Estudios Avanzados en Historia del Derecho, Universidad de Huelva
(España). Especialista en Docencia Universitaria, Universidad Santo Tomás. Especia-
lista en Contextualización Psico-Social del Crimen, Universidad de San Buenaventura.
Abogado, Universidad Pontificia Bolivariana. Licenciado en Filosofía y Letras, Universi-
dad Pontificia Bolivariana.
CARLOS EMILIO GARCÍA DUQUE
Post-doctor en Filosofía. Doctorado en Filosofía, University of Florida, U.F., Estados Uni-
dos. Magíster en Filosofía, Universidad Nacional de Colombia. Maestría en Instructional
Design and Technology, University of Iowa, U.I., Estados Unidos. Docente Universidad
de Caldas y Universidad de Manizales.
EMILIO SUÑÉ LLINÁS
Doctor en Derecho, Universidad Complutense, Madrid – CUM LAUDE Unan. Profesor
Titular de Universidad Complutense, Departamento o Unidad docente Filosofía del De-
recho, Moral y Política I. Licenciado Facultad de Derecho Universidad Complutense Pre-
mio Extraordinario. Licenciado F.CC. Políticas S.UCM (Políticas) Premio Extraordinario.
MARIA CRISTINA GÓMEZ ISAZA
Doctora en Derecho, Universidad de Navarra. Especialista en Derecho Constitucional
y Ciencia Política, Centro de Estudios Constitucionales, España. Decana Facultad de
Derecho, Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín.
MIGUEL MALAGÓN PINZÓN
Doctor en Ciencia Política y Sociología Universidad Complutense de Madrid. Magíster en
Derecho administrativo, Universidad del Rosario. DEA en problemas actuales del Dere-
cho administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho
Público y Ciencia y Sociología Políticas Universidad Externado de Colombia. Abogado
Universidad del Rosario. Profesor-investigador Línea de Investigación de Estructura del
Estado e Instituciones Administrativas, Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Ro-
sario. Profesor Maestría en Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia.
MÓNICA ARISTIZABAL BOTERO
Magíster en Educación Docencia, Universidad de Manizales. Especialista en Derecho
Administrativo, Universidad de Caldas. Especialista en Finanzas Públicas, Escuela Su-
perior de Administración Pública. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia. Directora del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Facultad
de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Manizales
COMITÉ CIENTÍFICO - SCIENTIFIC COMMITTEE

FERNANDO HUMBERTO MAYORGA GARCIA
Doctor en Derecho (Especialidad en Historia del Derecho), CUM-LAUDE”. Universidad
de Navarra, Pamplona (España). Profesor Cátedra Rosarista, Facultad del Medio Uni-
versitario, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Miembro de Número del Insti-
tuto Internacional de Historia del Derecho Indiano (Madrid–Buenos Aires), desde 1995
y de la Asociación de Historiadores Latinoamericanistas Europeos (AHILA), entre otras.
NÉSTOR OSUNA PATIÑO
Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca-España. Director del De-
partamento de Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia.
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Ambiente Jurídico
PATRICIA BOTERO
Doctora en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Universidad de Manizales y CINDE. In-
vestigadora Centro de Estudios Avanzadas en Niñez y Juventud, Alianza Universidad de
Manizales-CINDE. Docente Facultad de Educación Universidad de Manizales. Docente
Investigadora, Centro de Estudios Avanzados CINDE y Universidad de Manizales
YARINA MOROSO
Máster en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valencia. España. Título Superior Polí-
ticas Públicas de Internet, Universidad FLACSO Ecuador. Investigador Titulado por
la Universidad de Valencia, Facultad de Derecho. Miembro del Consejo Nacional de
la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Miembro del Instituto para el Gobierno y la
Sociedad, Pisa, Italia. Miembro de la Red Académica: “ALFA E-government”, Zara-
goza, España. Ostenta la Categoría Docente Especial de Profesor Asistente Adjunto
de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Dirige e imparte el Curso
facultativo “Derecho e Informática” en la Facultad de Derecho de la Universidad de
La Habana.
YADIRA ALARCÓN
Doctora en Derecho Privado Social y Económico, Universidad Autónoma de Madrid.
Máster en Necesidades y Derechos de la Infancia y la Adolescencia, Universidad Au-
tónoma de Madrid. Especialista en Derecho de Familia de la Pontificia Universidad Ja-
veriana. Profesora Investigadora de la Universidad del Norte. Directora del Grupo de
Investigación en Derecho y Ciencia Política (GIDECP) y Coordinadora Académica de la
Maestría en Derecho de la Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia). Abogada,
Universidad del Norte.
COMITÉ DE ÁRBITROS - REFEREES COMMITTEE

ANA CAROLINA BERNAL BUENO
Abogada, Universidad Cooperativa de Colombia, Sede Bucaramanga. Especialista en
Docencia Universitaria, Universidad Cooperativa de Colombia, Sede Bucaramanga. Ma-
gister en Hermenéutica Jurídica y derecho, Universidad Industrial de Santander. Do-
cente de tiempo completo del programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas
de la Universidad de Manizales.
ANA PATRICIA PABÓN MANTILLA
Abogada, Filósofa, Especialista en Docencia Universitaria y Magister en Hermenéutica
Jurídica y Derecho de la Universidad Industrial de Santander. Profesora e investigadora
de tiempo completo del programa de derecho la Universidad de Santander. Profesora
del programa de derecho de la Universidad Industrial de Santander.
CARLOS ALBERTO DÁVILA CRUZ
Abogado de la Universidad de Manizales. Docente investigador del Centro de Investiga-
ciones Sociojurídicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Maniza-
les. Magister en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario.
DIANA MAGALY CORREA VALERO
Magíster en Antropología Social, Universidad Nacional. Abogada, Universidad de Cal-
das. Directora del Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad de Caldas.
Secretaría Técnica Nodo Eje Cafetero - Red de Investigaciones Sociojurídicas.
EDUARD HUMBERTO RODRÍGUEZ MELÉNDEZ
Abogado, Licenciado en Filosofía y Ciencias Religiosas, Especialista en Derecho Ad-
ministrativo y Docencia Universitaria de la Universidad Santo Tomás, Bucaramanga.
Magister en Hermenéutica Jurídica y Derecho, Universidad Industrial de Santander.
Docente de tiempo completo del programa de Derecho de la Universidad Cooperativa
de Colombia, docente de tiempo requerido de la Universidad de Santander.
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Ambiente Jurídico
ENRIQUE QUINTERO VALENCIA

Estudios de Maestría en Filosofía, Universidad de Caldas. Docente Universidad de Cal-
das, Escuela Superior de Administración Pública y Facultad de Ciencias Jurídicas, Uni-
versidad de Manizales.
FAUSTINO MARTÍNEZ MARTÍNEZ
Doctor en Historia del Derecho. Departamento de Historia del Derecho y de las Institu-
ciones. Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid –España - U.E.
GLORIA BEATRIZ SALAZAR
Abogada. Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Administración y Planifica-
ción del Desarrollo Regional. Universidad de los Andes. University of Sussex (Inglate-
rra), M.A Environment Development and Policy.
GUILLERMO ROJAS QUICENO
Especialista en Derecho de las Telecomunicaciones. Especialista en Derecho Empresa-
rial. Magíster en Educación. Candidato a Doctor en Ciencias de la Educación.
HUBED DE JESUS BEDOYA GIRALDO
Magíster en filosofía (línea filosofía política y social) Instituto de Filosofía, Universidad
de Antioquia. Abogado de la Universidad de Antioquia. Docente de cátedra, Universi-
dad de Antioquia, Facultad de Derecho. Docente de Filosofía del Derecho, Maestría en
Derecho Privado, Universidad Pontificia Bolivariana. Subdirector Jurídico Institucional
Empresas Públicas de Medellín.
JAVIER GONZAGA VALENCIA
Abogado de la Universidad de Caldas. Magíster en Sociología de la Cultura, Universidad
Nacional de Colombia. Magíster en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad, Universi-
dad de Alicante, España. Doctor en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad, Universi-
dad de Alicante, España. Docente Investigador en la Universidad Nacional de Colombia,
Sede Manizales y de la Universidad de Caldas.
JUAN CARLOS YEPES OCAMPO
Magíster en Educación, Universidad Javeriana. Especialista en Educación, Universidad
del Bosque. Candidato a Doctor en Estudios Políticos de la Universidad Externado de
Colombia. Exdecano Facultad de Artes y Humanidades, Universidad de Caldas. Exdi-
rector Departamento de Estudios Educativos. Profesor Titular-investigador de la Uni-
versidad de Caldas y Catedrático Asociado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad de Manizales.
JUAN PABLO STERLING CASAS
Abogado, Universidad de Cauca (Popayán), Magister en Hermenéutica Jurídica y De-
recho, Universidad Industrial de Santander, Especialista en resolución de conflictos
con énfasis en procesos de mediación, Harvard University Law School, EE. UU., Es-
pecialista en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, España. Docente de
tiempo completo del programa de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana,
Bucaramanga. Docente de medio tiempo de los programas de derecho de la Universi-
dad Cooperativa de Colombia Sede Bucaramanga, y Universidad Santo Tomás, Sede
Bucaramanga.
MARÍA MERCEDES MOLINA HURTADO
Doctora en Filosofía y Letras de la Universidad Autónoma de México UNAM, Magister
en Filosofía y Letras de la Universidad Autónoma de México UNAM. Profesora Titular
de la Universidad de Caldas. Profesora y editora de la Facultad de Ciencias Humanas y
Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín.
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Ambiente Jurídico
MARIEN YOLANDA CORREA CORREDOR

Abogada, Especializada en Derecho empresarial, Universidad Autónoma de Bucara-
manga. Magister en Relaciones Internacionales de la Universidad del Salvador de Bue-
nos Aires (Argentina) Conciliadora, formadora de Conciliadores y consultora en meca-
nismos alternativos de solución de conflictos. Coordinadora Académica y docente del
Programa de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia.
OSILDA RAMÍREZ RAMÍREZ
Abogada, Universidad Autónoma de Bucaramanga. Magister en Hermenéutica Jurídica
y Derecho de la Universidad Industrial de Santander. Docente de tiempo completo del
programa de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga.
RAMIRO RIVERO
Abogado, Especialista en Derecho de Familia, Universidad Santo Tomás. Magister en
Hermenéutica y Jurídica, Universidad Industrial de Santander. Docente del programa
de Derecho de Uniciencia.
MUESTRA PICTÓRICA
CARLOS AUGUSTO BURITICÁ

Profesor de dibujo en el programa Artes Visuales, Facultad de Bellas Artes, Universidad
Tecnológica de Pereira. Maestro en Artes Plásticas de la Universidad de Caldas, espe-
cializado en Pintura y Caligrafía China en la Academia de Artes de China, Hangzhou - RP
China 1991, especializado en Estética en la Universidad Nacional de Colombia en 1999.
Director del colectivo de libro arte 700REPART, miembro del grupo coordinador de la
red librodeartista.ning.com. Miembro de Eidos Ensamble, colectivo organizador de las
exposiciones en Sala de La facultad de Artes UTP.
Premios y Distinciones
Premio Maestros en artes Visuales, MUESTRA DEPARTAMENTAL DE ARTISTAS DE CAL-
DAS 2007. Premio a la mejor obra extranjera en pintura, XIV SALON INTERNACIONAL
DE ARTES PLASTICAS ACEA`S, de Barcelona 2004. Seleccionado a la exposición DIA-
LOGOS SIN PALABRAS, Barcelona 2004. Correo: artescd@gmail.com
Vínculos:
http://www.flickr.com/photos/30972113@N08/
http://www.absolutearts.com/portfolios/c/carlosabc/
http://www.colarte.com/colarte/conspintores.asp?idartista=14853
http://artresources.com/guide/comp.ihtml?a=21998
http:// www.cburitica.com
http:// www.700r.blogspot.com
Autoriza publicación de su obra en la Revista Ambiente Jurídico en agosto 31 de 2010.
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
GONZALO GALLEGO GONZÁLEZ
Impreso por Centro de Publicaciones

Universidad de Manizales
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Ambiente Jurídico
Misión
La Universidad de Manizales, desde los principios de la solidari-
dad, la pluralidad, la equidad y la justicia social, despliega su ac-
ción educativa y cultural articulando los procesos de: formación
de profesionales críticos, creativos y comprometidos con el país;
construcción de conocimiento válido y pertinente; e interacción
con el entorno orientada a la promoción del desarrollo humano
y social.
Visión
La Universidad de Manizales será una comunidad académica
de excelencia, reconocida nacional e internacionalmente por su
aporte a la cultura y al avance de la ciencia y la tecnología, y por
el impacto de su quehacer en el fortalecimiento de ciudadanía, la
transformación social y la sostenibilidad ambiental.
Misión de la Facultad de Ciencias Jurídicas

Programa de Derecho
El Programa de Derecho de la Universidad de Manizales forma
abogados y abogadas a partir de un sistema de investigación fun-
damentado en concepciones del derecho modernas, evolutivas y
abiertas, asumiendo como objeto de estudio la sociedad desde
parámetros éticos, políticos y jurídicos en un estado social de
derecho.
Visión de la Facultad de Ciencias Jurídicas

Programa de Derecho
El Programa de Derecho será acreditado nacionalmente por la
calidad de sus líneas de investigación, su producción teórica y
disciplinar, orientadas a resolver los problemas de la sociedad
local, regional y nacional.
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Ambiente Jurídico
Contenido
Editorial
Compromiso social de los profesionales del Derecho................................ 13
Social commitment of the Law´s professionals
Las finanzas públicas nacionales en las cláusulas

constitucionales 1886 – 1936................................................................ 17
National public finances in the constitutional clauses 1886 - 1936
Mónica Aristizábal Botero
Poder y Constitución:
una aproximación al constitucionalismo de los primeros tiempos
republicanos en Norteamérica y en la Nueva Granada.............................. 33
Power and Constitution: an approach to constitutionalism of the
early Republican times in North America and New Granada
Rodrigo González Quintero
Legitimidad, violencia y Estado Constitucional........................................ 63

Legitimacy, violence and Constitutional State
Juan de Dios González Ibarra, José Luis Díaz Salazar
¿Hacia una federación global de naciones?............................................. 85

Towards a global federation of nations?
X avier Díez de Urdanivia
Hacia una integración jurídica americana. Algunas consideraciones

sobre la Cumbre de la Unidad de América Latina y el Caribe....................101
Towards American Legal Integration. Some considerations
on the Summit of the Unity of Latin America and the Caribbean
Juan Pablo Pampillo Baliño
Aproximación a los orígenes de la “revolución judicial”:

Justicia, Mercado y Poder Judicial al interior del Estado Moderno..............127
Approach to the origins of the “judicial revolution”:
Justice, Market and power into the Modern State
Daniel E. Flórez Muñoz
La excepción de inconstitucionalidad en la función administrativa.............147

The exception of unconstitutionality in the administrative function
Carlos José Triana Triana, Luz Fanny Muñoz Arias
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Ambiente Jurídico
Las universidades como instituciones de mercado..................................165

Universities as marketing institutions
Edilma Naranjo Vélez
El papel de la participación ciudadana en la eficacia de las decisiones

político-administrativas y ambientales en la protección del derecho a un
ambiente sano de las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada
Manizales en la zona industrial de Maltería. Manizales, Colombia............... 191
The role of citizen participation in the effectiveness of the Environmental
and political administrative decisions on the Protection of the Right to a
healthy environment in communities located around the gorge Manizales
in the industrial area of Maltería. Manizales, Colombia
Wittgenstein and the law: toward a claim for correction to language................ 207
Wittgenstein y la ley:
hacia una demanda para la corrección del lenguaje
Juan Pablo Sterling Casas
La frágil fundamentación de los Derechos Humanos

de los inmigrantes en la lógica de la globalización..................................231
The fragile foundation of human rights of immigrants
in the logic of globalization
Rodrigo Giraldo Quintero
Imaginarios colectivos de los habitantes

de la zona aledaña a la quebrada Manizales.......................................... 263
Collective imaginary of the inhabitants
of the area near to Manizales creek
Valentina González Carreño
Implicaciones de la falta de claridad en la regulación

jurídica de los mecanismos, instrumentos y procedimientos
para el ejercicio de la función administrativa en Colombia...................... 285
Implications of the lack of clarity in the legal regulation
of the mechanisms, instruments and procedures for the
exercise of administrative functions in Colombia
Lucero R íos Tovar, Diana Lucía Trujillo Ángel
Fisuras jurídicas en los permisos de estudio

ambientales para proyectos hidroeléctricos.......................................... 309
Legal cracks in the environmental study
permits for hydroelectric projects
Enrique Santander Mejía
10
Ambiente Jurídico
Los educadores y la política. Intelectualidad, academia y política:

Una trama de relaciones en la encrucijada frente al desarrollo.................327
Educators and policy. Intelligentsia, academy and policy: A network
of relationships at the crossroads in front of the development
Juan Carlos Yepes Ocampo
Los filósofos del derecho en Colombia

en la primera mitad del siglo XX.......................................................... 339
Colombian Philosophers of law the first half of the twentieth century
Vicente Jaime R amírez Giraldo
Desesperos de modernidad................................................................ 377

Despair of modernity
Miguel Alberto González González
La gira sudamericana de Hans Kelsen en 1949.

El ‘frente sur’ de la Teoría pura........................................................... 401
South american tour of Hans Kelsen in 1949.
The ‹southern front› of the pure theory
Oscar Sarlo
Guía para publicar artículos en la revista Ambiente Jurídico.....................427

Guide to publishing articles
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Ambiente Jurídico
12
Ambiente Jurídico
Editorial
Compromiso social de los
profesionales del derecho
Social commitment of the law´s professionals
María Teresa Carreño Bustamante*
La publicación de la Revista Ambiente Jurídico constituye un esfuerzo de

10 años del Centro de Investigaciones del Programa de Derecho, Facul-
tad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Manizales, que ha eviden-
ciado el esfuerzo investigativo por triangular los problemas teóricos de
la ciencia jurídica con los problemas de la sociedad, en el entorno local,
nacional e internacional; en este trasegar investigativo se han genera-
do redes con académicos nacionales, latinoamericanos y europeos, lo
que nos permite presentar en este nuevo número reflexiones derivadas
de la investigación de diversas comunidades académicas en las que de
fondo podemos encontrar un eje articulador entre ellas: el compromiso
social que acosa a los profesionales de derecho a nivel internacional, y
sobre ello versará el presente editorial.
Las diferentes disciplinas en las que se forma a los sujetos dentro de
la sociedad aportan en diferentes grados a que la lógica de convivencia
social se haga realidad, dentro de esta concepción el derecho por sus
mismos postulados epistemológicos, teóricos y metodológicos tiene
una mayor responsabilidad tanto social como normativa en la medida
en que su papel de regulador de las diversas relaciones sociales, le
obliga a mantener la coherencia entre los postulados normativos de
carácter teórico y las acciones que en consonancia despliegan los su-
jetos.
El compromiso de los profesionales del derecho con su realidad
social tiene profundas raíces históricas, por la misma unión entre
la teoría y la realidad, pero fundamentalmente porque la configura-
ción de la realidad social en nuestro medio, que se erige dentro de
un modelo de Estado social de Derecho que en contraste con otros
principios definidos en la Constitución Nacional de Colombia se pue-
* Abogada-docente-investigadora de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Univer-

sidad de Manizales. Especialista en Informática Educativa. Magíster en Educación
y Desarrollo Humano, CINDE- Universidad de Manizales, DEA en Persona, Derecho
y Sociedad de la Universidad Complutense de Madrid. Candidata del doctorado en
Ciencias sociales, CINDE- Universidad de Manizales, líder del grupo de investiga-
ción Derecho y Sociedad. Editora de la revista Ambiente Jurídico.
13
Ambiente Jurídico
de nominar como participacionista desde el ámbito democrático, lo

que caracteriza fundamentalmente un sujeto comprometido con el
bien común, a través de la participación que lo hace sentirse parte
de una comunidad a través del ejercicio de sus derechos y deberes,
lo que establece una nueva concepción de actor social, que a través
de la participación, desarrolla las categorías de autonomía, agencia,
reflexividad, entre otros, que exige transformar el pensamiento y
la acción de instituciones (gubernamentales y no gubernamentales,
públicas y privadas), gobernantes, grupos de la sociedad civil y po-
blación en general, y frente al mismo se requiere un profesional del
derecho que desde sus primeros años de formación interiorice los
postulados teóricos de la participación, en aras de lograr transforma-
ciones sociales.
Por consiguiente, esta responsabilidad recae en quienes cumplen el
rol de operadores jurídicos (jueces, litigantes, magistrados, legislado-
res, asesores, contratistas) pues además de tener las obligaciones de
todo ciudadano, deben decidir en todas las instancias sociales, políti-
cas económicas, obligadamente transversadas por el derecho como
regulador y además, constructor de todas estas relaciones. Por tanto,
este trabajo se interesa fundamentalmente por los profesionales del
derecho, pues son quienes posteriormente ocupan los roles antes ex-
puestos por lo tanto se espera que sean sujetos preparados para en-
frentar tal responsabilidad.
Una buena forma de asumir esta responsabilidad es a través de los
discursos que generamos, a partir del postulado de que “el discurso
es un suceso de comunicación; es decir, que las personas utilizan el
lenguaje para comunicar ideas o creencias (o para expresar emocio-
nes) y lo hacen como parte de procesos sociales.” 1 Y esto implica que
a través del lenguaje se generan prácticas sociales y la construcción
de las mismas es complejas, dado que el discurso se produce, com-
prende y analiza en relación con las características del contexto. De
allí que la responsabilidad que tenemos como abogados puede empe-
zar por hacernos cargo de nuestros discursos como forma de generar
la construcción de un mundo mejor a través de la comunicación. Y
esto es lo que presentamos en este número de la Revista Ambiente
Jurídico, un compromiso expreso a través de los discursos jurídicos y
científicos de nuestros colaboradores, como el más excelso aporte a
la construcción de un mundo que requiere acciones orientadas a su
transformación.
1 VAN DIJK, A. (2000) El Discurso como Interacción Social. Editorial Gedisa. Barce-
lona, España.
14
Ambiente Jurídico
“El mejor gobierno es el que desea hacer feliz al pueblo y sabe cómo lograrlo”.
Babington Thomas Macaulay
Principios para una teoría de la legislación. pp 15-41 (A.J. Nº 11 / 2009) 15

Ambiente Jurídico
Resumen
El presente artículo resultado de investigación del proyecto Bicentenario
Constitucional Colombiano 1810 – 2010, arista de las finanzas públicas na-
cionales, muestra de manera descriptiva y analítica, las cláusulas constitu-
cionales plasmadas en la Constitución Política de 1886 y las reformas hasta
1936. En el se halla el tratamiento dado por la Constitución desde finales del
siglo XIX y comienzos del XX a los recursos del Estado, período en el cual las
reformas más representativas las constituyeron la intervención del Estado en
la economía, la anualidad en el presupuesto de rentas y gastos, el estableci-
miento de monopolios y la fuerza restrictiva del presupuesto.
Palabras clave
Constitución de 1886, finanzas públicas a finales del siglo XIX, Carta de 1886.
Abstract
This article is the product of research on the project named Bicentenario Con-
stitucional Colombiano 1810 – 2010, guide for the management of the financ-
es of the State. The article presents, in a descriptive and analytic way, the
constitutional clauses of the 1886 political constitution, and its reforms thor-
ough 1936. This article includes the State’s resources management since late
nineteenth century to the beginning of the twentieth century, period which
most relevant reforms were the intervention of the State in the economy, the
implementation of a yearly State budget, the establishment of monopolies,
and the restrictive condition of the Budget.
Key Words
Constitution of 1886, Public finance at the end of the 19th century, Constitu-
tion of 1886.
16 Mónica Aristizabal Botero

Ambiente Jurídico
Las finanzas públicas nacionales en

las cláusulas constitucionales
1886 – 1936*
National public finances in the
constitutional clauses 1886 – 1936
(Recibido: marzo 19 de 2010. Aprobado: mayo 3 de 2010)
Mónica Aristizábal Botero**
Introducción
El trabajo es una derivación parcial, cincuenta años solamente, de
la investigación Bicentenario Constitucional Colombiano 1810 – 2010,
adelantado por las Universidades del Rosario, Militar, Libre de Bogotá
y la Universidad de Manizales. La investigación pretende analizar la
estructura constitucional del Estado colombiano en los dos siglos de
independencia institucional.
Para determinar cuál es la organización histórica de Colombia, sus
constituciones, reformas, e identificar la evolución de las instituciones
jurídicas, se trabaja bajo la pregunta ¿cómo se ha estructurado el
constitucionalismo colombiano en dos siglos de historia institucional
(1810 – 2010)?.
No obstante el interrogante planteado en la investigación, en este tra-
bajo sólo abordaremos lo relativo a las finanzas públicas nacionales
en 50 años de institucionalidad jurídica, la cual abarca desde 1886,
momento en que Colombia retoma la figura de Estado Unitario, hasta
llegar a 1936.
La metodología escogida es de tipo analítica, de carácter descriptivo-
exploratorio, la cual, a partir del análisis de textos de archivo consig-
* El trabajo es una derivación parcial, cincuenta años solamente, de la investigación

Bicentenario Constitucional Colombiano 1810 – 2010, adelantado por las Universi-
dades del Rosario, Militar, Libre de Bogotá y la Universidad de Manizales. La inves-
tigación pretende analizar la estructura constitucional del Estado colombiano en
los dos siglos de independencia institucional.
** Profesora titular de la Facultad de Ciencias Jurídicas – Programa de Derecho de la
Universidad de Manizales, Miembro de las Redes Nacional de Grupos y Centro de
Investigación Jurídica y Nodo Eje Cafetero de Investigaciones, miembro del Grupo
de Investigación Derecho y Sociedad. Correo: dereco@umanizales.edu.co
Las finanzas públicas nacionales... pp 16-29 (A.J. Nº 12 / 2010) 17

Ambiente Jurídico
nados en fichas y la comprensión de hechos políticos y sociales de

nuestra historia constitucional, identifica el desarrollo del constitucio-
nalismo colombiano.
Para el acceso a la información, se trabaja desde los archivos conteni-
dos en bases de datos del archivo general de la nación, registros elec-
trónicos contenidos en la biblioteca de Alicante Cervantesvirtual sobre
constituciones hispanoamericanas, la imprenta nacional, el archivo
histórico de la biblioteca de la universidad de Caldas, del Banco de la
República, los archivos históricos de Caldas y Manizales y referencias
realizadas en textos de derecho constitucional, entre otros.
El lector podrá encontrar a lo largo del texto, las cláusulas constitucio-
nales que datan de 1886, también sus reformas y un somero análisis,
el cual se espera tener más ampliado en caso de que la ponencia sea
aceptada.
Hasta la fecha, se halla en el estudio que la estructura constitucio-
nal del Estado colombiano en las finanzas ha permanecido estable,
la tradición centralista en el manejo de los recursos perduró en los
cincuenta años de estudio, por otra parte, las reformas constitucio-
nales plasmadas en los actos legislativos de 1910 y 1936 fueron las
más relevantes por la consagración, principalmente de figuras como la
intervención del Estado en la economía, la anualidad en el presupuesto
de rentas y gastos, el establecimiento de monopolios y la fuerza res-
trictiva del presupuesto, entre otros.
Las Finanzas Públicas Nacionales en las

Cláusulas Constitucionales. 1886 – 1936
La Constitución de 1886 sustituyó el régimen federal y por ende la gran
autonomía política, militar y económica de la que gozaban los estados
soberanos, ahora convertidos en departamentos. Bajo una sola Cons-
titución, se suscitaron cambios en materia de finanzas públicas, puesto
que la nación asumió de manera centralizada, bajo el manto de Estado
unitario, las riendas del manejo de los recursos públicos, en virtud de
lo cual, desde la capital se tomaban las decisiones para las localidades.
Durante el tiempo que rigió la Carta de derechos de 1886 el tema de
la hacienda pública se mantuvo más o menos lo mismo, fue objeto de
varios cambios de entre los cuales abordaremos los cinco modificato-
rios que competen a las finanzas, los cuales están contenidos en La ley
24 del 29 de octubre de 1898 (considerado como acto legislativo por
emanar del Congreso), el Acto reformatorio 4 de 1905, el Acto legisla-
tivo 1 de 1909, el acto legislativos número 03 de 1910 y por último, el
Acto legislativo 1 de 1936.

Ambiente Jurídico
Es de anotar que hubo otras veintiocho reformas a la Carta de 1886,

en los cincuenta años de estudio, pero que no modificaron ni deroga-
ron la temática de las finanzas públicas. (Ver anexo número 1).
De los cinco actos legislativos que estudiaremos, el que mayores mo-
dificaciones introdujo fue el que se promulgó en el año 1910, el cual
planteo los temas de los monopolios con fines rentísticos, la imposición
de contribuciones, en época de paz, en cabeza del Congreso y las Cor-
poraciones administrativas departamentales, la prohibición de emisión
de papel moneda de curso forzoso, entre otras, instituciones que se
mantuvieron y se mantiene a lo largo de los años.
Con todo lo anterior presentaremos entonces las estipulaciones cons-
titucionales de la Carta de 1886, con sus respectivas reformas.
Iniciamos trayendo a colación que en Bogotá, los días 4 y 5 de agosto,
el Consejo Nacional constituyente y el Poder Ejecutivo nacional, decla-
raron abolida la Constitución del 8 de mayo de 1863 y derogadas todas
las disposiciones de carácter legislativo contrarias a la Constitución de
1886. Con ella entró a regir la figura que reconstituyen en forma de
república unitaria1 la nación colombiana. Tal imperativo vinculaba a los
Altos Poderes nacionales, desde el día en que se sancionó y para la
Nación, treinta días después de su publicación en el Diario Oficial.
El Consejo Nacional Constituyente que adoptó la Carta de 1886, tenía
delegatarios por los extinguidos Estados federados: Cauca, Cundina-
marca, Antioquia, Bolívar, Boyacá, Magdalena, Panamá, Santander, To-
lima. El poder ejecutivo nacional estaba representado por el Secretario
de Gobierno, el Secretario de Relaciones Exteriores, el Secretario de
Hacienda (encargado también del Despacho de Guerra), el Secretario
del Tesoro y el Secretario de Instrucción Pública, (encargado del Des-
pacho de Fomento).
Reconstituida la Nación Colombiana en forma de República unitaria, se
reconoció que el Territorio, con los bienes públicos que de él forman
parte, pertenece únicamente a la Nación,2 se determinó en el articu-
lado transitorio, en el título adicional XXI, artículo G, que las rentas y
contribuciones que tenían establecidas por ley los extinguidos Esta-
dos de la Unión, serían las mismas de los respectivos Departamentos,
mientras no se dispusiese otra cosa por el Poder Legislativo. De esta
disposición se exceptuaban las rentas que por decretos del Poder Eje-
cutivo habían sido destinadas últimamente al servicio de la Nación.
En la Carta de 1886 se estableció la facultad de gravar, pero nunca
prohibir en tiempo de paz, la circulación de impresos por los co-
1 Artículo 1 Constitución de 1886.

2 Artículo 4. Ib.

Ambiente Jurídico
rreos.3 El Acto legislativo 1 de 1936 deroga expresamente este ar-

tículo en el canon 34 e inserta un texto igual pero adicionado en el
inciso segundo que para la tasación de impuestos se podría exigir la
presentación de los libros de contabilidad y demás papeles anexos.
Se estableció que el Congreso por medio de la ley ejercía la atribución
de establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la adminis-
tración y en cada legislatura votar el presupuesto general de rentas
y gastos, reconocer la deuda nacional, arreglar su servicio y decretar
impuestos extraordinarios cuando la necesidad lo exija.4
Los artículos Artículo 79 y 80 de la Constitución de 1886 estipulaban
que las leyes podían tener origen en cualquiera de las dos Cámaras,
a (sic) propuesta de sus respectivos miembros o de los Ministros del
Despacho, con la salvedad de aquellas leyes que deben tener origen
únicamente en la Cámara de Representantes por ser leyes que esta-
blecían contribuciones.5
También se le ordenó al Congreso vía Constitución, que no incluya en
el presupuesto partida alguna que no corresponda a un gasto decreta-
do por ley anterior o a un crédito judicialmente reconocido.
Por su parte dentro de las atribuciones de la Cámara de Representan-
tes estaban la de examinar y fenecer definitivamente la cuenta general
del Tesoro e iniciar, como competencia exclusiva según lo preceptuado
en el artículo 80, la formación de las leyes que establecían contribu-
ciones.6
El Presidente de la República bajo la Carta de 1886, también colabora-
ba con el Poder Legislativo, concurría a la formación de las leyes, pre-
sentando proyectos por medio de los Ministros, ejerciendo el derecho
de objetar los actos legislativos, y cumpliendo el deber de sancionarlos.
Una función muy importante que tenía el presidente, específicamente
en el tema de las finanzas era enviar a la Cámara de Representantes,
al principio de cada legislatura, el Presupuesto de rentas y gastos y la
cuenta general del Presupuesto y del Tesoro.7 Adyacente a esta fun-
ción se consagró la necesaria comunicación del Gobierno a través de
los Ministros con el Congreso; de esta manera, presentaban a las Cá-
maras proyectos de ley, tomaban parte en los debates y aconsejaban
al Presidente la sanción u objeción de los actos legislativos.8
3 Artículo 43, inciso 2.

4 Artículo 76 numerales 11, 12 y 13. Ib.
5 Artículos 79 y 80 ordinal 1. Ib.
6 Artículo 102 ordinales 1 y 2. Op. Cit.
7 Artículo 118, ordinales 4 y 7. Ib.
8 Artículo 134. Ib.

Ambiente Jurídico
El Ejecutivo nacional como suprema autoridad administrativa, tenía las

funciones de promulgar las leyes sancionadas, obedecerlas y velar por
su exacto cumplimiento y ejercer la potestad reglamentaria expidien-
do las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida
ejecución de las leyes, además cuidar de la exacta recaudación, admi-
nistración de las rentas y caudales públicos, decretar su inversión con
arreglo a las leyes y organizar el Banco Nacional.9
A nivel local se estableció que las Asambleas votarán cada dos años el
Presupuesto de rentas y gastos del respectivo Departamento, y en él
apropiarán las partidas necesarias para cubrir los gastos que les co-
rrespondan, conforme a la ley.10 En relación con los Municipios se dejó
a las Asambleas la creación y supresión de estos.
El artículo 189 fue modificado por el acto legislativo 1 de 1909 expe-
dido por la Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa, cuya Pre-
sidencia ocupaba Aurelio Mutis, la Secretaría Gerardo Arrubla y Fer-
nando E. Baena, y de otra parte el señor presidente de la República
Rafael Reyes y el Ministro de Gobierno, M. Vargas, que en su artículo
6 estableció: Los Consejos Administrativos Departamentales votarán
anualmente los Presupuestos de Rentas y Gastos del respectivo De-
partamento y apropiarán las partidas necesarias para cubrir los gastos
que les correspondan conforme a la ley.11
El cambio consistió básicamente en que se nominaron Consejos Admi-
nistrativos a los entes encargados de aprobar el presupuesto de rentas
y gastos de los Departamentos y este dejó de ser bianual para pasar
a ser anual.
El Título XIX de la Constitución de 1886 estaba dedicado al tema de
la Hacienda, en este título se encuentra lo relacionado con los bienes,
cargas de la Nación y el presupuesto y gastos.
El título inicia con el artículo 202, referente a los bienes que pertene-
cen a la República, así se estipula que los bienes, rentas, fincas, valo-
res, derechos y acciones que pertenecían a la Unión Colombiana a 15
de abril de 1886, son de la República de Colombia.
También son bienes de la Unión, los baldíos, minas y salinas que per-
tenecían a los Estados, cuyo dominio así lo declara la Constitución, era
de la unión, ello sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de
terceros por dichos Estados, o a favor de éstos y a título de indemni-
zación según dispusiera la Nación.
9 Artículo 120, ordinales 2, 3, 14 y 17. Ib.

11 Artículo 6, Acto legislativo 1 de 1909.

Ambiente Jurídico
En este mismo artículo en el ordinal tercero, se determina que también

son de propiedad de la nación, las minas de oro, de plata, de platino y
de piedras preciosas que existan en el territorio nacional, sin perjuicio
de los derechos que por leyes anteriores hayan adquirido los descubri-
dores y explotadores sobre algunas de ellas.
En cuanto a las cargas de la República, se reconocieron como de ella,
las deudas en el exterior e interior, causadas, o que en lo sucesivo se
reconozcan, y los gastos del servicio público nacional. La Constitución
deja a la ley el orden y modo de satisfacer estas obligaciones.12
En materia de contribuciones indirectas, aumento de impuestos de
esta clase, se estipuló que sólo podría empezar a cobrarse, seis me-
ses después de promulgada la ley que establezca la contribución o el
aumento.13
Luego el acto legislativo 4 de 1905, emanado de la Asamblea Nacional
Constituyente y Legislativa de Colombia, firmado por su Presidente,
Enrique Retrepo García, el Secretario, Rafael Espinosa G. y por el po-
der Ejecutivo, Rafael Reyes, el Ministro de Hacienda y Tesoro, Pedro
Antonio Molina, derogó el artículo 204 de la constitución de 1886, el
cual establecía la adopción de créditos suplementarios para gastos
imprescindibles siempre y cuando no estuviese reunido el Congreso,
según criterio del gobierno y previo visto bueno del Consejo de Estado
(iniciadas las sesiones debía legalizarlos).14
Para la tarifa de aduana hubo un plazo mayor que para las contribucio-
nes indirectas, aquella comenzó a ser ejecutada noventa días después
de sancionada la ley que la establecía. Respecto a las alzas o bajas
en los derechos de importación se estipuló que serían verificadas por
décimas partes en los diez meses subsiguientes.15
La primera reforma a la Constitución de 1886, fue la que hizo el con-
greso mediante la Ley 24 del 29 de octubre de 1898, suscrita por el
Presidente del Senado, Indalecio Saavedra, el Presidente de la Cámara
de Representantes, J. V. Concha, el Secretario del Senado, Alejandro
Posada, el Secretario de la Cámara de Representantes, Gerardo Pule-
cio, el señor presidente de Colombia José Manuel Marroquín y el Minis-
tro de Hacienda, Pedro Antonio Molina.
La Ley 24 de 1898, considerada para la época, la ley como acto legisla-
tivo, por provenir del Congreso, ella, sustituyó, es decir, derogó el artí-
culo 205 de la Constitución de 1886 y decretó en el artículo 1 que toda

13 Artículo 204, Constitución de 1886.
14 Artículo único, Acto legislativo 4 de 1905.
15 Artículo 205. Constitución de 1886.

Ambiente Jurídico
variación en la tarifa de aduanas que tenga por objeto disminuir los

derechos de importación regiría noventa días después de sancionada
la ley y la rebaja se haría por décimas partes en los diez meses subsi-
guientes. También precisó que si la variación tenía por objeto el alza de
los derechos, ésta se verificaría por terceras partes en los tres meses
siguientes a la sanción de la ley.
Así, la modificación consistió en diferenciar la tarifa de aduanas, si se
trataba sobre la disminución en teles tarifas, se hacía por décimas par-
tes y el alza de las tarifas de aduanas en terceras partes, con un leve
plazo diferencial, para las primeras, de noventa días y las segundas
tres meses, luego de que se promulgara la ley.
También prescribió la reiteración de que esta disposición y la del ar-
tículo 204 de la constitución, no limitan las facultades extraordinarias
del gobierno cuando de ellas esté revestido.16
En lo relativo a la formación del presupuesto se tenía contemplado que
cada Ministerio era el encargado de formular cada dos años el Presu-
puesto de gastos de su servicio, para luego pasarlo al del Tesoro, y ser
redactado el general de la Nación. El Congreso era el encargado de
aprobar el presupuesto de gastos junto con el de rentas el cual debía
proponer los medios necesarios para cubrir las obligaciones. Si el Con-
greso no votaba la ley de Presupuesto para el correspondiente bienio
económico, continuaba vigente el Presupuesto del bienio anterior.17
Estaba establecida la restricción de que no podría hacerse ningún gas-
to público que no hubiese sido decretado por el Congreso, por las
Asambleas departamentales, o las Municipalidades, ni transferirse nin-
gún crédito a un objeto no previsto en el respectivo Presupuesto.18 No
obstante dicha limitación, cuando había necesidad de hacer un gasto
imprescindible, a juicio del Gobierno, estando en receso las Cámaras,
y no habiendo partida votada o siendo ésta insuficiente, podía abrirse
un crédito suplemental o extraordinario al respectivo Ministerio.19
Para los créditos suplementales era necesaria la apertura por parte
del Consejo de Ministros, instruyendo para ello un expediente y previo
dictamen del Consejo de Estado, luego debían estos créditos ser lega-
lizados por el Congreso.
El Gobierno quedó facultado para solicitar del Congreso créditos adi-
cionales al Presupuesto de Gastos.20
16 Artículo 1, Ley 24 de 1898.

17 Artículo 206, Constitución de 1886.

Ambiente Jurídico
Es de anotar que la Constitución de 1886 en materia de finanzas, cul-

minaba las prescripciones en el artículo 208, pues de ahí en adelante
se ocupaba de las reformas a la Carta.
Con todo, la constitución de 1886 tuvo dos reformas importantes, a con-
tinuación describiremos los cambios o reiteraciones incorporados por
ellas, a los cuales no hemos hecho referencia de manera precedente.
En el año de 1910 se introdujeron múltiples modificaciones a la Carta
de 1886, en materia de finanzas, estas se hicieron mediante la Asam-
blea Nacional presidida por el Diputado Luis A. Mesa (Circunscripción
Electoral de Santa Rosa), el primer Vicepresidente, Diputado por la
Circunscripción Electoral de Neiva, José M. Lombana Barreneche, el
segundo Vicepresidente, Diputado por la Circunscripción Electoral de
Bogotá, Eduardo Restrepo Sáenz, y 37 diputados más, por las cir-
cunscripciones de Antioquia, Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Cali,
Cartagena, Cúcuta, Facatativá, Manizales, Medellín, Neiva, Pasto, Po-
payán, Santa Rosa y Tunja. Las modificaciones fueron suscritas por el
poder ejecutivo representado por Carlos E. Restrepo, el Subsecretario
de Gobierno encargado del Despacho, Bernardo Escobar, el Ministro de
Relaciones Exteriores, Enrique Olaya Herrera, el Ministro de Hacienda,
Tomás O. Eastman, el Ministro de Guerra, Mariano Ospina V., el Mi-
nistro de Instrucción Pública, Pedro M. Carreño, el Ministro de Obras
Públicas, Celso Rodríguez O. y el Ministro del Tesoro, G. Martínez A.
El acto legislativo número 3 del 31 de octubre, invocando el nombre
de Dios como fuente suprema de toda autoridad, decretó lo que ella
misma denominó reformas a la constitución de 1886, así:
Establece la posibilidad de instaurar monopolios, previa y plena indem-
nización de los individuos que en virtud de ella deban quedar privados
del ejercicio de una industria lícita,21 ello con el propósito de obtener
para el Estado arbitrio rentístico, es decir para que el ente público
cuente con más recursos.
Una institución bien democrática fue la que estipuló que en tiempo
de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los
Concejos Municipales podrán imponer contribuciones,22 de esta mane-
ra el parlamento y las corporaciones administrativas son las facultadas
para gravar las actividades de los particulares.
Se prohibió de manera absoluta toda nueva emisión de papel moneda
de curso forzoso,23 aunque en múltiples oportunidades el gobierno hizo
caso omiso de este imperativo constitucional. El artículo 20 de esta
21 Artículo 4 del A.L. 01 de 1910.

22 Artículo 6. Ib.
23 Artículo 7. Ib.

Ambiente Jurídico
reforma no cambia las atribuciones iniciales de la Cámara de Repre-

sentantes establecida en la Constitución de 1886.
A nivel local se reconoció que los bienes y rentas de los Departamen-
tos, así como los de los Municipios, son de su exclusiva propiedad y
gozan de las mismas garantías que las propiedades y rentas de los
particulares. No podrán ser ocupadas estas propiedades sino en los
mismos términos en que lo sea la propiedad privada, se le colocó cor-
tapisa al Gobierno Nacional para conceder exenciones de derechos
departamentales o municipales.24
En lo que respecta a los bienes, derechos, valores y acciones que por
leyes o por decretos del Gobierno Nacional o por cualquier otro título
pertenecieron a los extinguidos Estados Soberanos, se determinó que
continuarían siendo propiedad de los respectivos Departamentos. De
ellos se exceptuaron los inmuebles que se especifican en el artículo
202 de la Constitución de 188625 los cuales pertenecen a la República
de Colombia, estos son: Los bienes, rentas, fincas, valores, derechos
y acciones, los baldíos, minas y salinas, las minas de oro, de plata, de
platino y de piedras preciosas.
Respecto a las Asambleas se reiteró el artículo 189 de la Carta de 1886
en la medida en que estas votaban anualmente el presupuesto de ren-
tas y gastos del respectivo Departamento y establecían contribuciones
con las condiciones y dentro de los límites que fije la ley.26
En relación con los Concejos Municipales, estos podían ordenar lo con-
veniente por medio de acuerdos o reglamentos interiores para su ad-
ministración; votar, en conformidad con la Constitución, la ley y las
ordenanzas expedidas por las asambleas, las contribuciones y gastos
locales.27
En la reforma de 1910, se mantuvieron las instituciones jurídicas ati-
nentes a la formación del presupuesto anual en cabeza del Poder Eje-
cutivo, tarea que debía hacer en los primeros diez días de sus sesiones
anuales,28 aspecto que emerge en el rango constitucional. El ejecutivo
también quedó facultado para abrir los créditos suplementales y ex-
traordinarios de que trata el artículo 208 de la Constitución de 1886,
pero no podía hacer traslaciones (sic), dentro del presupuesto, sino en
las condiciones y por los trámites que la ley establezca.29
24 Artículo 50. Ib
26 Artículos 55 y 56. Ib
28 Artículo 66.Ib.

Ambiente Jurídico
Respecto a la carga impositiva el acto legislativo 3 de 1910 se refirió

al principio de legalidad de las contribuciones o impuestos30 y fijó un
plazo de seis meses después de promulgada la ley que establezca la
contribución o el aumento para su cobro31
Finalmente en lo que se denominó el artículo E, se plasmó explícita-
mente la derogatoria de las disposiciones de la Constitución Nacional
de 1886, que sean contrarias al presente Acto Legislativo, y todos los
Actos Legislativos expedidos por la Asamblea Nacional anteriores al
presente.32
Para terminar, encontramos el Acto legislativo 1 de 1936, de agosto
5, emanado del Congreso de la República, presidido en el Senado por
Eduardo Santos y en la Cámara por Carlos M. Pérez, que dispuso por
primera vez de manera explícita la facultad del Estado para intervenir
por medio de leyes y la aprobación de la mayoría absoluta, en la ex-
plotación de industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de
racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de
dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho.33
El acto legislativo en comento redunda en la temática de la formación
anual del presupuesto de rentas y junto con el proyecto de la ley de
apropiaciones, el ya antes fijado plazo de los diez primeros días de las
sesiones ordinarias de julio.34
EL artículo 34, sobre la vigencia, estableció respecto a las finanzas pú-
blicas la derogatoria, en su segundo inciso, del artículo 43 de la Carta
de 1886, el cual establecía que podía gravarse, (pero nunca prohibirse
en tiempo de paz), la circulación de impresos por los correos.35
Como dato curioso tenemos que desde las primeras modificaciones a
la Constitución de 1886 no se había codificado la Constitución, así, el
artículo 35 transitorio del Acto Legislativo analizado, autorizó al Go-
bierno para que, previo dictamen del Consejo de Estado, hiciera la
codificación de las disposiciones constitucionales vigentes y ordenó
que la nueva numeración comenzará por la unidad y los títulos se or-
denarán sujetándose a la distribución de materias.
Concluimos mostrando en primer lugar un cuadro donde aparece el ar-
ticulado constitucional sobre finanzas públicas durante los años 1886 a
1936, en el que se aprecian las disposiciones referentes a las finanzas

32 Artículo E. Ib.
33 Artículo 11 A.L. 1 de 1936.
34 Artículo 25. IB.
35 Artículo 34

Ambiente Jurídico
públicas, bien que fueron modificadas o que se mantuvieron a lo largo

de los 50 años tratados, y en segundo la recapitulación de las más
trascendentales reformas incorporadas en el texto constitucional.
Acto Acto Acto Acto

Constitución Ley 24 de
reformatorio legislativo legislativo legislativo
de 1886 1898
4 de 1905 1 de 1909 3 de 1910 1 de 1936
1 1 Único 6 4 11
4 2 6 19
43 7 25
76 numerales
20 34
11, 12 y 13
79 50 35 transitorio
80 ordinal 1 51
102 ordinales
55
1y2
134 56
189 62
202 63
203 66
204 67
205 68
206 69
207 Transitorio E
208
Transitorio G
El tema de las finanzas ha sido estable en la época de 1886 a 1936, sus

figuras se han mantenido y no han sido objeto de múltiples reformas
como si lo fueron otras instituciones jurídicas.
En cincuenta años de estudio de 33 reformas a la Carta constitucional
de 1886, 28 correspondieron a instituciones diferentes a las finanzas.
De los actos jurídicos modificatorios de la temática de la hacienda pú-
blica durante 1886 a 1936, tres lo fueron mediante asambleas consti-
tuyentes y dos por el Congreso.
Desde que se reconstituyó a Colombia como República unitaria y hasta
1936 la Constitución ha mantenido la centralización del manejo de los
dineros públicos.
De las cinco reformas constitucionales aprobadas en la época de es-
tudio, los actos legislativos de 1910 y 1936 fueron las más relevantes.
Al finalizar el siglo XIX y comienzos del XX se adoptaron desde los cáno-
nes constitucionales importantes figuras: la intervención del Estado en la

Ambiente Jurídico
economía, la anualidad en el presupuesto de rentas y gastos, el estable-

cimiento de monopolios, el respeto por la legalidad en el presupuesto y
propiedad de los bienes de las localidades, imposición de contribuciones
a través de cuerpos colegiados, iniciativa del ejecutivo en materia de
apropiaciones, colaboración en la formación del presupuesto, el recono-
cimiento de los derechos adquiridos por particulares con justo título y la
importancia de la tarifa de aduanas en los recursos públicos.
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Anexo número 1
Ley 41 del 6 de noviembre de 1894.
Acto reformatorio nº 1, 27 de marzo de 1905
Acto reformatorio nº 6, 5 de abril de 1905
Acto reformatorio nº 10, 22 de abril 10 de 1905
Acto legislativo nº 1, 15 de abril de 1907
Acto legislativo nº 1, 6 de agosto de 1908
Acto legislativo nº 2, 12 de marzo de 1908
Acto legislativo nº 3, 14 de agosto de 1908
Acto legislativo nº 2, 31 de marzo de 1909
Acto legislativo nº 1, 28 de mayo de 1910
Acto legislativo nº 2, 6 de junio de 1910
Acto reformatorio de la Constitución, 10 de septiembre, 1914
Acto legislativo n.º 1, 27 de agosto, 1918
Acto legislativo n.º 1, 18 de octubre, 1921
Acto legislativo n.º 1, 25 de agosto, 1924
Acto legislativo n.º 1, noviembre 20, 1930
Acto legislativo n.º 1, agosto 5, 1931
Acto legislativo n.º 1, septiembre 8, 1932

Ambiente Jurídico
30
Ambiente Jurídico
“No es la forma de gobierno lo que constituye la felicidad de una nación, sino las
virtudes de los jefes y de los magistrados”
Aristóteles
31
Ambiente Jurídico
Resumen
El concepto “constitución” tiene sus orígenes en la Roma antigua. El sentido
contemporáneo del concepto, no obstante, es fruto de la transformación del
mismo a través de la Edad Media y la Edad Moderna en Inglaterra primero, y
luego en sus dominios coloniales en Norteamérica. Al entender de un modo
peculiar conceptos tales como “leyes fundamentales” o “constitución,” los re-
volucionarios norteamericanos abrieron espacios para la existencia del cons-
titucionalismo. Es decir, el primer constitucionalismo estadounidense, plas-
mado en las primeras constituciones adoptadas por las excolonias durante y
después de los años revolucionarios, está marcado por la tradición jurídico-
política anglosajona y por la propia experiencia colonial de sus habitantes. De
otra parte, el inicio de la revolución en la Nueva Granada abrió los espacios
para el surgimiento de un primer constitucionalismo colombiano. Aunque la
influencia tanto norteamericana como francesa es palpable en los textos de
las constituciones adoptadas en diversas provincias a partir de 1810, los neo-
granadinos estaban ya familiarizados con ideas relativas a un poder político
limitado y a la participación ciudadana en la gestión de los asuntos públicos,
nociones que subyacen en algunos de los instrumentos del gobierno colonial
español.
Palabras Clave: Constitución, Constitucionalismo, América del Norte, Nueva
Granada, Revolución Americana, Experiencias Coloniales, Soberanía, Dere-
chos Individuales, Separación de Poderes.
Abstract
The term “constitution” may be traced to ancient Rome. Yet, this concept’s
contemporary meaning derives from its transformation during the Middle and
Modern ages, first at England and then in the North American colonies. The
peculiar way in which the American revolutionaries understood the notions of
“constitution” and “fundamental laws,” opened spaces for the rise of consti-
tutionalism. Thus, the first American constitutionalism, as it was embraced
at the new state constitutions, was influenced by both the Anglo-Saxon legal
tradition, and the colonial self-governing experience as well. On the other
hand, the beginning of the revolution in Nueva Granada, propitiated the rise
of the first Colombian constitutionalism. The first provincial constitutions pre-
sent French and American influences, yet the citizens of Nueva Granada were
already familiar to notions, such as the limitation of political power or the po-
pular participation in public affairs, which derived from some administration
instruments used by the Spanish colonial government.
Key words: Constitution, Constitutionalism, North America, Nueva Granada,
American Revolution, Colonial Experiences, Sovereignty, Individual Rights,
Separation of Powers.
32 Rodrigo González Quintero

Ambiente Jurídico
Poder y constitución: una aproximación

al constitucionalismo de los primeros
tiempos republicanos en Norteamérica
y en la Nueva Granada
Power and Constitution: an approach to
constitutionalism of the early Republican times
in North America and New Granada
(Recibido: julio 16 de 2010. Aprobado: octubre 6 de 2010)
Rodrigo González Quintero*
Introducción
El presente artículo busca presentar una primera aproximación al
constitucionalismo que, contemporáneo a los movimientos de inde-
pendencia, apareció en las nacientes repúblicas que se dieron en lo
que hoy son los Estados de la costa oriental de los Estados Unidos, y
lo que hoy es Colombia. Debe advertirse que, aunque se analicen ele-
mentos comunes, éste escrito no consiste en un estudio comparativo
puesto que las condiciones geofísicas, sociales y económicas en cada
una de estas sociedades eran diametralmente distintas. Por tanto, un
estudio comparativo de fondo habría de profundizar en aquellos facto-
res, y ello escapa al alcance de éste artículo.
Lo que se expone en las páginas que siguen son los elementos diferen-
ciadores del constitucionalismo, que se identifican desde el comienzo
de la vida republicana en las dos sociedades. Constitucionalismo que
se caracteriza por dos elementos, a saber: primero, que es un fenó-
meno eminentemente local y que por tanto está representado en las
constituciones aprobadas por la mayoría de las ex-colonias británicas,
y en las constituciones de las distintas provincias de la Nueva Granada.
Segundo, que la existencia de instituciones jurídicas y políticas que se
refieren a controlar y limitar el ejercicio del poder público en ambas
sociedades, y que son previas a la era republicana, será un factor de-
terminante a influir sobre el ya mencionado constitucionalismo.
* Doctor en Derecho por Washington University in St. Louis; M.A. en Historia de

Illinois State University; Abogado de la Universidad de Navarra. Correo: rgonqui@
gmail.com
Poder y constitución: una aproximación al constitu... pp 32-59 (A.J. Nº 12 / 2010) 33

Ambiente Jurídico
Así, el aspecto unificador o común en el artículo, respecto de ambas

sociedades, es precisamente el surgimiento y práctica del constitucio-
nalismo en la época postcolonial.1 Puesto que el concepto de constitu-
cionalismo está ligado al de constitución, comienzo el escrito con una
breve alusión al significado y evolución de éste último. Tras una corta
referencia a la idea general de constitucionalismo, pasaré a exponer
los aspectos representativos del constitucionalismo en ambas socieda-
des. Se explica allí sus orígenes y su desarrollo en los textos constitu-
cionales aprobados durante la primera era republicana.
La experiencia norteamericana, como se expondrá, se nutre de no-
ciones relativas a leyes fundamentales superiores, cuya estipulación
escrita propiciará la protección de derechos individuales y el ejercicio
limitado del poder político. En la misma línea, la experiencia neograna-
dina representa también adhesión a principios como la separación de
poderes y el reconocimiento de derechos individuales, como elemen-
tos capitales en la organización política republicana. Así, en lugares
distantes del mismo continente, bien por experiencia acumulada o por
influencias doctrinarias foráneas, aparecerán rasgos distintivos de lo
que se conoce como constitucionalismo.
La idea de Constitución: orígenes y evolución

El vocablo constitución proviene del latín constitutio,2 que responde a
un término del derecho romano utilizado para la designación de decre-
tos imperiales. Durante toda la edad media dicho término se enmarcó
dentro del derecho canónico. A finales de la edad media y principios
de la moderna en Inglaterra, constitución se refirió específicamente
a reglas o regulaciones escritas, como contraposición a aquellas me-
ramente convencionales o consuetudinarias. Más tarde, en medio de
los turbulentos tiempos antimonárquicos característicos de la década
de 1640, la noción de constituciones fundamentales fue invocada para
acusar al rey de haber incurrido en graves violaciones que atentaban
contra las bases de la vida política británica.3 Para la misma época, al
otro lado del Atlántico, las colonias norteamericanas acudían al tér-
mino constitución bien para referirse a sus cartas coloniales, o bien
1 Este estudio se circunscribe únicamente a instituciones provinciales, y por razones

de espacio a los primeros textos constitucionales, no a sus reformas subsiguientes.
Por ello, los Artículos de la Confederación y la Constitución Federal de 1787 – para
el caso de Estados Unidos, y los textos relativos a las Provincias Unidas de la Nueva
Granada no se tratan en el artículo.
2 Los Griegos Hablaban de politeia, Refiriéndose a Modelos de Organización política.
Sin Embargo, El Término constitutio es Romano.
3 Stourzh, G. (1988). Fundamental. Laws and Individual Rights in the 18th Century
Constitution (p. 164). En: Barlow & Levy (eds.). The American Founding. New York:
Greenwood Press.

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para referirse a sus particulares formas de gobernarse. Sin embargo,

una vez lograda la independencia, un cambio fundamental tuvo lugar,
puesto que las nuevas constituciones estatales incluyeron no solo la
organización de los poderes públicos, sino que también la protección
de derechos individuales.4
Debe notarse, no obstante, una diferencia sustancial existente entre
la concepción de leyes fundamentales en el mundo anglo-americano
por un lado, y en el mundo europeo continental por el otro. Mientras
que en el primero la idea de leyes fundamentales está conectada con
la protección de los derechos individuales, en el segundo se refiere, en
cambio, a las normas sucesorias de reyes y gobernantes.5 Pero la idea
norteamericana de leyes fundamentales fue más allá. Mientras que en
las islas británicas los derechos individuales fueron fundamentaliza-
dos6, en los Estados Unidos aquellos fueron constitucionalizados. Por
tanto, dicha constitucionalización de los derechos individuales será el
elemento principal y definidor del carácter supremo de la constitución
escrita. En los Estados Unidos, la protección de los derechos indivi-
duales y la organización de los poderes públicos, a través de constitu-
ciones escritas, implicó un proceso inspirado tanto en las tradiciones
británicas como en la propia experiencia colonial. Fue a través de la
protección de los derechos individuales, el camino por el que la idea
liberal de constitución finalmente apareció.7
Por ello, es menester destacar el rasgo principal de la experiencia cons-
titucional estadounidense, el cual radica en el carácter escrito de las
leyes fundamentales. Desde tiempos coloniales los norteamericanos
se acostumbraron a ser gobernados por cartas escritas; así mismo,
más tarde fueron promulgadas constituciones escritas, tanto a nivel
federal como estatal. Volviendo a las cartas coloniales, éstas, aunque
escritas, eran reflejo del poder soberano británico. Sin embargo, una
vez la soberanía británica fue extirpada del suelo americano entonces
se dio comienzo al ejercicio de la soberanía por parte del pueblo.8 Por
tanto, las cartas coloniales fueron impuestas, o en el mejor de los ca-
sos fueron otorgadas. Las constituciones, muy por el contrario, fueron
creadas, convenidas, y consentidas.
4 Stourzh, Fundamental Law (pp. 165-166). Op. Cit.

5 Ibíd., (p. 169).
6 Stourzh afirma que la fundamentalización de los derechos ocurrió en Gran Bretaña,
puesto que éstos fueron proclamados como parte integrante de las leyes funda-
mentales del reino. Es más, dicha fundamentalización se refiere al proceso que
llevó al reconocimiento de ciertos imperativos - o prohibiciones – como elementos
fundamentales de las leyes del reino, sin que se hubiese creado una categoría es-
pecial de normas legales al respecto. Ibid (p. 169).
7 Ibid. (pp. 169-175).
8 Arthur, J. (1995). Words that Bind (p.19). Boulder: Westview Press.

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La supremacía, como rasgo principal de una constitución, se relaciona

con otros dos aspectos de la experiencia constitucional estadouniden-
se, además de la salvaguarda de los derechos y libertades individua-
les. Ellos son, según Stourzh, “la separación entre poder constituyente
y poder legislativo, acaecida durante tiempos coloniales, y la institu-
cionalización del poder constituyente del pueblo, ocurrida durante el
periodo de construcción constitucional entre 1776 y 1788.”9
En cuanto al primer aspecto – la separación entre poder constituyente
y poder legislativo –, es claro que las asambleas en cada una de las
trece colonias norteamericanas ejercitaron poderes correspondientes
con su autonomía regional. Sin embargo, dichos poderes no implica-
ban ejercicio alguno de soberanía. Por el contrario, las leyes emanadas
de estas asambleas estaban inmersas en un estrictísimo sistema de
jerarquía normativa, y muchas otras normas – en especial aquellas
adoptadas por el Parlamento en Westminster – eran en efecto superio-
res a ellas. En consecuencia, en la práctica los habitantes de las trece
colonias estuvieron familiarizados, desde los albores del siglo XVII,
con la idea de normas superiores. Entonces, esta familiaridad existió y
más tarde operará a manera de paradoja: la legislación colonial estaba
sujeta a leyes superiores, al igual que lo estaban los cuerpos legislati-
vos de los cuales emanaba – las asambleas coloniales –. Así, si una le-
gislatura estaba sujeta y era inferior con respecto a otras normas, en-
tonces el poder legislativo podría separarse del poder constituyente.10
Respecto al segundo aspecto – la institucionalización de un poder consti-
tuyente popular – los norteamericanos fueron capaces de resolver ciertas
ambigüedades, en relación al concepto de soberanía, que se atribuyen al
pensamiento de John Locke,11 que permitieron diferenciación de un poder
supremo, entendido aparte del poder legislativo. Esta diferenciación se
logró, en primer lugar, a partir de la adopción de constituciones escri-
tas – tanto estatales como la federal – en nombre del pueblo, en las que
se establecían legislaturas con atribuciones claramente delimitadas. En
segundo lugar, los estadounidenses separaron la función constituyente –
es decir, aquella referida a la creación de una constitución – y la función
legislativa – es decir, aquella referida a la creación de leyes – y las atri-
buyeron en dos autoridades diferentes, como fue demostrado durante el
proceso de ratificación de la Constitución Federal. Y en tercer lugar, los
9 Stourzh, Fundamental Laws (p. 176). Op. Cit.

10 Ibíd. (p. 176-177).
11 Locke. intercambiaba indistintamente los conceptos de poder superior – el cual
prefería al término soberanía – para referirse tanto al poder legislativo, como a
aquél poder que descansaba en manos del pueblo. Este poder superior del pueblo
se activaba cuando el poder supremo legislativo, que era fiduciario, había transgre-
dido la confianza depositada en él por el pueblo. Ver: Stourzh, Fundamental Laws
(p.178). Op. Cit.

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norteamericanos crearon un sistema federal en el que el poder legislati-

vo no es soberano, sino que, por el contrario, se enmarca dentro de una
estructura complicada de frenos y contrapesos limitada además por los
poderes ostentados por los estados miembros de la Unión.12
Por tanto, en los Estados Unidos las ideas de supremacía y superioridad
de la constitución provienen tanto de la tradición británica, como de las
experiencias peculiares de las colonias. En especial desde la adopción
de la Constitución de 1787, junto con las decisiones capitales del Juez
John Marshall, un principio fue reafirmado: que la constitución escrita
es ley fundamental y suprema. En Europa continental, por el contrario,
una perspectiva más formal presidió la idea de constitución escrita. Allí,
la supremacía de la constitución se concibió como cierta oposición a la
legislación ordinaria, distinguiéndose así por su validez, así como por su
proceso de adopción y de reforma. Pasarán muchísimos años, sin embar-
go, antes de que los regímenes políticos europeos alcancen la distinción
material – o de contenido – entre constitución y legislación ordinaria.13
Constitución y constitucionalismo
La idea de constitucionalismo implica el sometimiento del poder polí-
tico al Derecho. Desde este punto de partida muchas variantes apa-
recen, como por ejemplo constitucionalismo legal, constitucionalismo
político, o constitucionalismo democrático. No obstante, y sin importar
la definición de escogida, es importante aclarar que constitucionalismo
es un concepto que se construye a partir de la idea de constitución.14
Así, el constitucionalismo confronta a la tiranía y al absolutismo, pero
igualmente logra oponerse a la democracia.15 Protege así los derechos
12 Ibid. (pp. 178-179).

13 Ibid. (pp. 182-183).
14 Como ha quedado establecido en el presente escrito, el término constitución res-
ponde a ciertas nociones aparecidas en Roma y luego en la Edad Media europea. Su
conceptualización política, no obstante, se circunscribe a la Gran Bretaña moderna
y a las colonias norteamericanas. Por tanto, como lo sostiene. Kay, R. el desarrollo
del constitucionalismo se atribuye a ideas norteamericanas. De hecho, “a pesar
de variaciones considerables respecto al contenido sustancial y la maquinaria es-
tructural del constitucionalismo en distintos países, la idea central forjada por los
padres fundadores norteamericanos, en cuanto al poder político controlado por la
aplicación de normas superiores a él, está presente dondequiera que un gobierno
constitucional es proclamado.” Ver Kay, R.(1998). American Constitutionalism. En:
Alexander, Larry (Ed.). Constitutionalism: Philosophical Foundations (p.16). Cam-
bridge: Cambridge University Press.
15 Se puede afirmar que una vertiente del constitucionalismo pretende limitar deci-
siones de las mayorías. Incluso en la antigua Grecia un pequeño grupo reunido en
nomothetai, tenía la función de refrendar o rechazar las normas aprobadas por la
asamblea. Ver ELSTER, J.(1988). Introduction. En: Elster y Slagstad (eds.). Consti-
tutionalism and Democracy (p.2). Cambridge: Cambridge University Press.

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de las minorías contra los abusos de la mayoría. En suma, constitucio-

nalismo es un concepto que, inherente a los conceptos de soberanía
popular y soberanía nacional, exige al estado la adopción de una cons-
titución escrita en la que se establezcan los derechos y obligaciones
de sus ciudadanos, y las instituciones pertinentes para que éstas y
aquellos sean efectivos, y que así mismo dispone los frenos y contra-
pesos requeridos para un funcionamiento apropiado del estado y de la
sociedad, siempre en nombre del pueblo.16
La distinción en el origen y evolución de éstos ideales, influyó de ma-
nera determinante en la difícil tarea de organización del estado a la
que se enfrentaron los patriotas norteamericanos y luego los neogra-
nadinos. En las páginas siguientes expondré las características princi-
pales del constitucionalismo vivido por éstas dos sociedades durante
los primeros años de su experiencia como repúblicas.
Primer constitucionalismo norteamericano17

Orígenes
El constitucionalismo norteamericano se relaciona con el éxito del
temprano movimiento republicano atado a la revolución. El éxito de
éste republicanismo se debe a diversos factores, entre los que se des-
tacan el enorme tamaño del territorio, la distribución generalizada y
equilibrada de la riqueza, un nivel de vida relativamente alto, grupos
humanos étnicamente homogéneos, y por sobre todo, sucesivas gene-
raciones familiarizadas con una experiencia política cuasi-republicana.
Las ideas detrás de la nueva república norteamericana procedían tanto
de la herencia del constitucionalismo británico, como de la experien-
cia colonial propia, puesto que los revolucionarios utilizaron de ambas
fuentes aquellos materiales necesarios para construir las constitucio-
nes que habrían de asegurar los derechos y libertades requeridos para
su felicidad y prosperidad, y que no habían logrado preservar bajo el
dominio imperial de la Gran Bretaña.18
16 Ionescu, G. (1998). The Theory of Liberal Constitutionalism. En: Bogdanor, Vernon

(Ed.). Constitutions in Democratic Politics (p.36). Farnham: Ashgate.
17 Hablo de primer constitucionalismo, dado que el debate constitucional estadouni-
dense tardó varias décadas en resolverse, si es que aún hoy no lo está. Lo que
ocurre es que historiadores y juristas por igual, suelen enfocarse en la Declaración
de Independencia, la adopción de la Constitución Federal de 1787 y en la famosí-
sima decisión de la Corte Suprema conocida como Marbury vs. Madison en 1803,
como los tres momentos emblemáticos del constitucionalismo en Estados Unidos.
Sin embargo, es mi intención en este breve artículo exponer aquellos elementos
teóricos y prácticos que componen el constitucionalismo norteamericano previo a
la adopción de la Constitución Federal de 1787.
18 Kenyon, C.(1979). Constitutionalism in revolutionary America. En: Pennock & Cha-
pman (Eds.). Constitutionalism(pp.85-114). New York: New York University Press.

Ambiente Jurídico
Las raíces ideológicas del constitucionalismo norteamericano provie-

nen de pensadores británicos, en especial de Locke, Coke, y Blacks-
tone. John Locke dio a los estadounidenses la idea de un pacto social,
cuyo objeto es el establecimiento de un gobierno que ejerce soberanía
limitada sobre los individuos. La naturaleza fiduciaria de dicho gobier-
no19 asegura entonces la protección y promoción de los derechos y
libertades individuales. De Edward Coke los norteamericanos obtuvie-
ron la idea de sujeción del derecho positivo a leyes superiores – las
leyes de la razón y del derecho común – y ciertos principios que apo-
yaban también la idea de un gobierno limitado. Finalmente, William
Blackstone les inspiró conceptos tales como el carácter absoluto de
derechos como la vida, la propiedad, y la libertad, que han de ser pro-
tegidos por la sociedad. 20
Cabe resaltar, sin embargo, que durante la época revolucionaria los
liberales norteamericanos fueron capaces de superar a sus predeceso-
res europeos, puesto que al edificar una nueva nación ellos lograron,
de hecho, practicar el liberalismo. Liderados por figuras como James
Madison, Benjamín Franklin, y Alexander Hamilton, los revolucionarios
norteamericanos estuvieron comprometidos en hacer funcionar al li-
beralismo. Así, ellos fueron los que en la práctica le dieron sentido a
las teorías de Montesquieu, Smith, y Locke.21 En este sentido, como lo
afirma Wood, la rebelión de las trece colonias ocurrió en un momento
propicio de la historia de Occidente, en el cual las esperanzas de una
reforma liberal benigna y de un mundo mejor llenaban el aire en am-
bas orillas del Atlántico. El que la revolución americana hubiese suce-
dido en la cima de la Ilustración, hizo la diferencia: ésta coincidencia
transformó a la que, de otra manera, hubiese una simple y mera rebe-
lión colonial en un hecho histórico-político de proporciones mundiales,
promisorio de un nuevo futuro no solo para los estadounidenses, sino
para toda la humanidad.22
La experiencia colonial tan peculiar, que se podría catalogar como
autogobierno, marcó el futuro desarrollo del constitucionalismo nor-
teamericano. Este último vendría a cimentarse en el gobierno local
vivido en las colonias, puesto que una continuidad fundamental se
observa desde los documentos establecedores de las colonias hasta
19 De acuerdo a la teoría de Locke el gobierno es fiduciario, puesto que cuando el

gobierno actúa en contra de los fines para los cuales fue instituido entonces puede
ser reemplazado por el pueblo. Ver, Locke, J. (1988) Two Treatises of Government
(Sección II, P. 162). Laslet, Peter (ed.) Cambridge: Cambridge University Press.
20 Siegan, B. (1994). Drafting a Constitution for a Nation or Republic (pp.5-6). Fairfax:
George Mason University Press.
21 Hardin, R. (1999). Liberalism, Constitutionalism, and Democracy (p.60). Oxford:
Oxford University Press.
22 Wood, G. (2009). Empire of Liberty (p. 37). Oxford: Oxford University Press.

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las constituciones escritas de la época revolucionaria. De una parte,

los colonos obtuvieron instrucciones, cartas de patente, y cartas fun-
dadoras o charters, que, aunque escritas en Inglaterra, permitían de
alguna manera a los colonos tanto diseñar sus propias instituciones,
como ejercer su propio gobierno. De otra, como resultado de necesi-
dades particulares, oportunismo, y falta de control británico efectivo,
los colonos se acostumbraron a escribir sus propios documentos de
gobierno.23
La acumulación del malestar de los habitantes de las trece colonias
durante casi dos décadas, debido a la imposición de medidas tomadas
por el Parlamento británico que se reputaban como arbitrarias y con-
trarias a la constitución británica,24 los llevaron a desafiar el poder de la
metrópoli y ser declarados rebeldes por el rey Jorge III. El curso de los
acontecimientos sucedidos entre 1775 y 1781, permitió a los rebeldes
instaurar regímenes políticos basados en su propio entendimiento de
lo que debía ser un gobierno justo, y por ende limitado, que garantiza-
ra a los ciudadanos los derechos y libertades que el dominio británico
se empecinaba en negar. La revolución empieza como un proceso local
y constitucional: cada colonia envía delegados al Congreso Continen-
tal, a la vez que reemplazan la estructura de gobierno colonial por una
propia en cada colonia. Y el Congreso aprueba la Declaración de Inde-
pendencia con la autorización de los delegados de cada estado, incluso
después de que algunos de éstos tengan ya constituciones y gobiernos
instituidos. Precisamente, es en las constituciones de cada uno de las
antiguas colonias – para ese entonces ya estados – que los principios y
elementos del constitucionalismo, enumerados arriba, van a plasmar-
se. Y esto sucede con algunos años de anterioridad a la adopción del
modelo federal, delineado por los Artículos de la Confederación (1781)
y consagrado definitivamente por la Constitución de 1787.
El proceso de adopción de constituciones, por parte de los estados,
comenzó cuando Carolina del Sur y New Hampshire buscaron estable-
cer estructuras de gobierno legítimas y efectivas, ante la partida de
sus respectivos gobernadores coloniales. Elevada la solicitud ante el
Congreso Continental, éste aprobó la adopción de constituciones en
los dos estados en noviembre de 1775, con carácter de temporales
23 Lutz, D. (1998). Introductory Essay (p. XX-XXI). En: Lutz, Donald (Ed.). Colonial
Origins of the American Constitution. Indianápolis: Liberty Fund.
24 La constitución británica se reputa como no escrita. Sin embargo, se compone de
todas las leyes aprobadas por el Parlamento que regulan cuestiones constituciona-
les, y de las tradiciones jurídicas y políticas acumuladas por siglos. Los reyes, in-
cluso desde la conquista normada de las islas británicas, acostumbraban conceder
privilegios a nobles y súbditos en forma de Cartas de Libertades. Los habitantes
de las trece colonias se consideraban ciudadanos ingleses para todos los efectos,
y por tanto, habilitados para el disfrute de los mismos privilegios y derechos reco-
nocidos a los habitantes de la Gran Bretaña.

Ambiente Jurídico
pues se contaba con la eventual resolución de las diferencias con la

Gran Bretaña.25 En mayo de 1776, el Congreso adoptó una resolución
recomendando a todas las colonias el establecimiento de nuevos go-
biernos, así como la supresión de cualquier tipo de autoridad ejercida
en nombre de la corona británica; la misma resolución instaba a la
instauración del poder político bajo la autoridad del pueblo, y cuyo fin
habría de ser la defensa de la vida, libertad, la paz y la propiedad de
los ciudadanos.26
Pocas semanas más tarde, el 4 de julio de 1776, el Congreso aprobó
la Declaración de Independencia. En ella se reafirman principios tales
como que el poder justo proviene del consentimiento de los goberna-
dos; también que el pueblo puede alterar o abolir un gobierno injusto,
y establecer uno nuevo que proteja su felicidad y seguridad. La decla-
ración del 4 de julio reconoció la existencia de derechos inalienables
como la vida, la libertad, y la felicidad, los cuales junto a la igualdad se
constituyen en los valores políticos que han de orientar la acción gu-
bernamental. Sin embargo, la concreción de éstos valores como parte
de gobiernos republicanos habría de corresponder a los ciudadanos al
interior de cada uno de los estados.27
Así, los líderes revolucionarios en once de las antiguas colonias28 aco-
metieron la tarea de redactar textos constitucionales. Como ya se
anotó, los representantes de New Hampshire y Carolina del Sur pro-
mulgaron constituciones antes de resolución general del Congreso
Continental de mayo de 1776, en enero y marzo de 1776 respectiva-
mente. El congreso provincial de Virginia aprobó la constitución estatal
en junio del mismo año, y lo propio hizo el de New Jersey en julio 2.
Después de la declaración de independencia, las convenciones consti-
tucionales en Delaware y Pennsylvania adoptaron constituciones en el
mes de septiembre. En Maryland y Carolina del Norte los respectivos
congresos provinciales promulgaron constituciones en los meses de
noviembre y diciembre, respectivamente. En febrero de 1777 lo hizo
25 Kruman, M. (1997). Between Authority and Liberty (p. 20). Chapel Hill: University
of North Carolina Press.
26 Adams, W.P. (2001). The First American Constitutions (p. 59). Lanham: Rowman &
Littlefield.
27 Adams, W.P. The First American Constitutions (p. 60). Op.Cit.
28 En octubre de 1776, la asamblea legislativa del estado de Connecticut ratificó la
validez de la carta colonial de 1662, entendiendo que se legitimaba por el consen-
timiento de sus habitantes. En 1784 la misma asamblea estableció un catálogo de
derechos individuales; sólo fue hasta 1818 que la vieja carta colonial fue reempla-
zada por una constitución estatal en sentido estricto. Para el caso de Rhode Island,
sus habitantes contaban con una carta colonial desde 1663; en 1776 los únicos
cambios introducidos en dicho documento implicaban la supresión de referencias
al rey británico, y fue en 1842 que el estado finalmente adoptó una constitución.
Ver. Adams, W.P. The First American Constitutions (pp. 64-66). Op.Cit.

Ambiente Jurídico
el congreso provincial de Georgia, y en abril el de New York. La con-

vención constitucional de Massachusetts promulgó su constitución en
octubre de 1780.29
En su conjunto, las constituciones de las ex-colonias consagran ele-
mentos característicos del constitucionalismo, a saber: que el poder
político está limitado por una constitución escrita, y que dicho límite
obedece al origen popular de dicho poder, a los derechos individua-
les de los ciudadanos, y a una estricta separación de poderes. Los
revolucionarios norteamericanos no se arriesgaron a ensayar, pues
para entonces daban por descontado que el poder político incontrolado
llegaría, tarde o temprano, a ser tiránico. Por ello, buscaron desde el
comienzo de su vida republicana local, a través de sus constituciones,
ejercer un control efectivo sobre aquellos encargados de ejercer fun-
ciones públicas.30
La soberanía en las constituciones estatales

Referencias a la soberanía aparecen ya en las primeras constitucio-
nes estatales. En el preámbulo de la Constitución de New Hampshire
(1776), los delegados afirman estar actuando “bajo el poder y autori-
zación del pueblo de la Colonia […] reducidos a la necesidad de esta-
blecer una forma de gobierno que continúe bajo las presente confron-
tación con Gran Bretaña.”31 La parte introductoria de la Constitución
de Carolina del Sur (1776) habla de “el pueblo como origen y fin de
todos los gobiernos.”32 La Constitución de Virginia (1776) en la sección
2 de la declaración de derechos establece que “todo el poder está atri-
buido al pueblo, y en consecuencia deriva de éste; los magistrados son
sus agentes y servidores, y en todo momento son responsables ante
el pueblo.”33 La Constitución de New Jersey (1776) afirma de manera
contundente, que “toda autoridad constitucional alguna vez poseída
por los reyes británicos sobre las colonias, lo era en virtud de un pacto
y derivaba del pueblo.”34
La convención que redactó la Constitución de Delaware (1776) fue se-
leccionada por “todos los hombres libres del estado para ese propósito
29 Ibid. (pp. 66-90).

30 Kruman. Between Authority and Liberty (pp.156-161). Op. Cit.
31 Thorpe, F. N. (1909). The Federal and State Constitutions, Colonial Charters, and
other organic laws of the States, Territories, and Colonies now or heretofore for-
ming the United States of America (pp. 2451-2452). Washington D.C.: Government
Printing Office.
32 Thorpe. The Federal and State Constitutions… (p. 3243). Op. Cit.
33 Ibid. (p. 3813).
34 Ibid. (p. 2594).

Ambiente Jurídico
expreso.”35 La de Pennsylvania, en el mismo año, empieza afirmando

que “todo gobierno ha de ser instituido y apoyado en virtud de la se-
guridad y protección de la comunidad […] y que formas de gobierno
justas, apropiadas y permanentes […] derivan de y se fundamentan en
la autoridad del pueblo.”36 La Constitución de Maryland (1776), afirma
que “por derecho todo gobierno tiene origen en el pueblo”37 y que
sólo “el pueblo de éste estado habrá de tener el derecho exclusivo de
regular el gobierno interno y su policía.”38 La Constitución de Carolina
del Norte (1776) dice que “todo el poder político está depositado en y
proviene del pueblo.”39
Los delegados redactores de la Constitución de Georgia (1777) afirman
ser “los representantes del pueblo, origen de todo poder, y en benefi-
cio del cual todo gobierno se dirige.”40 La de New York (1777) declara
en su artículo 1 que “ninguna autoridad podrá ejercerse, bajo pretexto
alguno, sobre el pueblo de éste estado, sino en virtud de que proviene
de y es otorgada por el pueblo mismo.”41 Finalmente, la Constitución
de Massachusetts (1780) afirma que el pueblo “tiene el derecho exclu-
sivo para gobernarse a sí mismo, como un estado libre, independiente
y soberano.”42
Derechos y libertades individuales

Las declaraciones de derechos son un elemento característico de éste
primer constitucionalismo norteamericano; en principio se considera-
ban los derechos individuales suficientemente salvaguardados por las
constituciones estatales, a tal grado que la futura Constitución Federal
de 1787 no tendrá referencias a derechos o libertades en su articulado
original, sino que se añadirán por el mecanismo de enmiendas. Las pri-
meras constituciones en Delaware, New Hampshire y Carolina del Sur
no contienen referencias particulares respecto a derechos o libertades
individuales, ausencia que se repara en las cartas fundamentales in-
mediatamente siguientes en dichos tres estados. Cronológicamente,
entonces, la Constitución de Virginia es la primera en establecer un
Bill of Rights. Allí se afirma que “todos los hombres son iguales e in-
dependientes por naturaleza, y tienen ciertos derechos inherentes […]
35 Ibid. (p. 562).

36 Ibid. (p. 3081).
37 Ibid. (p. 1686).
38 Ibid. (p. 1686).
39 Ibid. (p. 2787).
40 Ibid. (p. 778).
41 Ibid. (p. 2628).
42 Ibid. (p. 1890).

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es decir vida y libertad, [...] propiedad, además de la búsqueda y ob-

tención de la felicidad y la seguridad.”43 Renglón seguido se enumeran
derechos a la igualdad y a la prohibición de privilegios, al sufragio, al
debido proceso, al jurado, y libertades como las de información y el
libre ejercicio de la religión.
En el caso de New Jersey, algunos derechos son reconocidos dentro
de la carta fundamental, tales como el sufragio y el debido proceso, y
la libertad religiosa. La Constitución de Pennsylvania dedica dieciséis
artículos a la declaración de derechos, y comienza bajo la afirmación
que “todos los hombres nacen libres, iguales e independientes y poseen
ciertos derechos naturales, inherentes, e inalienables.”44 Luego en el
texto aparecen los derechos a la vida, la libertad, la propiedad, intimi-
dad, al debido proceso, al sufragio, y libertades como religión, expresión
y reunión. La declaración de derechos que encabeza la Constitución de
Maryland consagra derechos de petición, al sufragio, al debido proceso,
y libertades como la religiosa e información. Igualmente, la Constitución
de Carolina del Norte establece una declaración de derechos que, en
veinticinco artículos, enumera aquellos como el debido proceso, liber-
tad, propiedad, y libertades de información, de reunión y de religión.
Los artículos finales de la Constitución de Georgia contienen referen-
cias a derechos individuales. Se reconoce así el debido proceso, habeas
corpus, y el derecho al jurado. Además de la libertad de información,
se reconoce la libertad religiosa, aunque busca separar, de manera ra-
dical a la religión y a la enseñanza. De forma dispersa en su articulado,
la Constitución de New York consagra el derecho al sufragio, derecho
a la libertad, y habla específicamente de la libertad de conciencia, se-
parada de la libertad religiosa. Finalmente, la Constitución de Massa-
chusetts presenta un declaración de derechos individuales, en la que
se proclama que “todos los hombres nacen libres e iguales, y gozan
de ciertos derechos naturales, esenciales e inalienables entre los que
destacan […] la vida y la libertad, […] la propiedad, […] la seguridad
y la propiedad.”45 Dentro de los siguientes treinta artículos reconoce
otros como el sufragio, la intimidad, debido proceso, y libertades de
información, de expresión y reunión.
La separación de poderes y el control constitucional

La separación de poderes aparece en las primeras constituciones es-
tatales, siguiendo los postulados de liberales de algunos pensadores
ingleses, al igual que al desarrollo de una teoría más moderna como
43 Ibid. (p. 3813).

44 Ibid. (p. 3082).
45 Ibid. (p. 1889).

Ambiente Jurídico
la de Montesquieu.46 Las Constituciones de New Jersey, New Hampshi-

re, y Carolina del Sur, no presentan cláusulas claras de separación de
poderes.47 La de New Hampshire instituye una Legislatura bicameral,
compuesta de la Asamblea de la Colonia y el Consejo de la Colonia.
El presidente del Consejo firma las leyes, por lo que se deduce ser la
cabeza del poder ejecutivo, mientras que hay una breve referencia a
cortes ejecutivas.48
La Constitución de Carolina del Sur establece, igualmente, una legisla-
tura bicameral compuesta por la Asamblea General y el Consejo Legis-
lativo. También establece un Presidente, con el título de Comandante
en Jefe, como líder del ejecutivo, aunque también con atribuciones
legislativas. El texto crea al Consejo Privado, cuyas funciones son con-
sultivas de gobierno, aunque con funciones judiciales ad quem. Por lo
demás, se mantienen los tribunales de almirantazgo y los juzgados de
paz.49 El texto constitucional de New Jersey establece una legislatura
compuesta por la Asamblea General y el Consejo Legislativo. La supre-
ma autoridad ejecutiva y militar se otorga al Gobernador, quien junto
con el Consejo Legislativo actúa también como tribunal de apelación.
El texto también contiene referencias a una Corte Suprema, una Corte
de Causas Comunes, y juzgados de Paz.50
En la Constitución de Delaware se establece una legislatura compuesta
por la Cámara de la Asamblea y por el Consejo. El Presidente, como
Primer Magistrado, y un Consejo Privado componen el ejecutivo. El
Presidente hace parte del Tribunal de Apelaciones. Por debajo de éste
tribunal, se atribuye la administración de justicia a la Corte Suprema,
la Corte de Causas Comunes, Juzgados de Almirantazgo, y Jueces de
Paz.51 La Constitución de Virginia fue la primera en establecer, de for-
ma textual, el principio de separación de poderes. Lo hace en distintas
cláusulas, aunque la más clara dice que “los poderes legislativo y eje-
cutivo del Estado deberán estar separados y distinguirse del judicial.”52
Así, la Asamblea General de Virginia se componía de la Cámara de De-
legados y del Senado. El Gobernador y un Consejo de Estado confor-
46 Como lo anota Wood, el principio de separación de poderes es antiguo, y aparece

en Inglaterra durante los años tumultuosos de la República Radical, buscando se-
parar las funciones legislativas del parlamento de aquellas funciones del gobierno.
Locke hablará de la división de poderes en legislativo, ejecutivo y federativo. Ver,
WOOD, G.(1969) The Creation of the American Republic (pp.151-152). Chapel Hill:
The University of North Carolina Press.
47 Adams, The First… (p. 264).Op. Cit.
48 Thorpe, The Federal and State Constitutions. (pp. 2452-2453).Op. Cit.
49 Ibid. (pp. 3243-3246).
50 Ibid. (pp. 2595-2596).
51 Ibid. (pp. 562-565).
52 Ibid. (p. 3813).

Ambiente Jurídico
man el poder ejecutivo. El poder judicial se otorga a la Corte Suprema

de Apelaciones, la Corte General, Jueces de Chancillería, jueces de
almirantazgo, y tribunales municipales.53
La Constitución de Pennsylvania atribuye el poder legislativo supremo
a la Cámara de Representantes. El Presidente y el Consejo Supremo
encabezan el poder ejecutivo. La Corte Suprema de la Judicatura, las
Cortes de Causas Comunes, las Cortes de Almirantazgo, y los Juzga-
dos de Paz ejercen las funciones de Justicia.54 En Maryland, la Cons-
titución establece una legislatura bicameral bajo el nombre de Asam-
blea General, compuesta por el Senado y la Cámara de Delegados. Así
mismo atribuye el poder ejecutivo al Gobernador y a su Consejo. La
administración de justicia se encarga a un Canciller, la Corte General,
los tribunales municipales, y los jueces de paz.55 Para el caso de Caro-
lina del Norte, la legislatura se compone del Senado y de la Cámara de
los Comunes y el Gobernador es titular del poder ejecutivo. La función
judicial se otorga a la Corte Suprema, los Juzgados de Almirantazgo y
los Juzgados de Paz.56
El texto constitucional de Georgia declara que los “departamentos le-
gislativo, ejecutivo y judicial, habrán de estar separados y distintos.”57
El departamento legislativo es asumido por la Cámara de la Asamblea.
El ejecutivo se otorga al Gobernador y su Consejo Ejecutivo, mientras
que la administración de justicia se encomienda a la Corte Suprema
y a las Cortes Supremas Municipales.58 La Constitución de New York
deposita el poder legislativo en un cuerpo bicameral compuesto por el
Senado del Estado y la Asamblea del Estado, mientras que el ejecutivo
se otorga al Gobernador. El poder judicial es ejercitado por la Corte
Suprema, el Canciller, y por las Cortes de Pruebas y de Almirantazgo.59
La Constitución de Massachusetts separa, en capítulos y secciones di-
ferenciadas, a cada uno de los poderes públicos. Así el departamento
de legislación se atribuye a la Corte General, compuesta por el Senado
y la Cámara de Representantes. El Gobernador, como Magistrado Su-
premo, es titular del ejecutivo, y es asistido por su Consejo. La Corte
Suprema Judicial, los Jueces de Pruebas, y los Jueces de Paz son los
encargados de la administración de justicia.60
53 Ibid. (pp. 3815-3817).

54 Ibid. (pp. 3084-3089).
55 Ibid. (pp. 1691-1699).
56 Ibid. (pp. 2790-2793).
57 Ibid. (p. 778).
58 Ibid. (pp. 778-784).
59 Ibid. (pp. 2628-2635).
60 Ibid. (pp. 1893-1906).

Ambiente Jurídico
Sin lugar a duda, uno de los aportes más representativos del constitu-
cionalismo norteamericano está en el establecimiento del control judi-
cial de la constitución o judicial review. Suele entenderse que su origen
específico es la famosísima sentencia Marbury v. Madison, decidida por
la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1803. Varios autores han
documentado los antecedentes remotos del judicial review, y lo rela-
cionan con decisiones de tribunales británicos y tribunales de las co-
lonias.61 Aunque las primeras constituciones de los estados reseñados
contienen cláusulas de un control político de la constitución – como
por ejemplo el poder de veto atribuido al gobernador o la figura del
impeachment aplicable a todo funcionario público que se repute como
transgresor de la constitución –, sólo el texto constitucional de New
York provee un control jurídico sobre la constitucionalidad de las leyes.
Textualmente afirma que si “leyes inconsistentes con el espíritu de
ésta constitución o con el bien común, […] son aprobadas: se ordena
que el Gobernador […], el Canciller, y los jueces de la Corte Suprema,
[…] constituyan un Consejo para revisar todas las leyes aprobadas
por la legislatura.”62 En los años siguientes, sentencias emitidas por
tribunales en diversos estados consolidarán la institución del control
constitucional.63
Primer constitucionalismo colombiano (1810-1815)

Orígenes
Muchos son los autores que destacan la influencia doctrinaria de la
ilustración europea, de la revolución norteamericana y de la revolución
francesa en el pensamiento político colombiano de principios del siglo
XIX.64 Los modelos jurídico-políticos defendidos por el británico Jere-
my Bentham serán objeto de honda controversia durante casi todo ese
siglo.65 La influencia foránea en los primeros procesos años republica-
nos neogranadinos, sin embargo, no puede opacar las particularidades
del proceso constitucional colombiano. En él, se encuentran raíces que
se retrotraen a experiencias coloniales, que poco a poco calaron en la
idiosincrasia neogranadina y que contribuyen a al carácter marcada-
61 Hamburger, P. (2008). Law and Judicial Duty. Cambridge: Harvard University Press.
62 Thorpe, The Federal and State Constitutions… (p. 2628).Op. Cit.
63 Snowiss, S. (1990). Judicial Review and the Law of the Constitution. New Haven:
Yale University Press
64 Ocampo López, J. (1974). El Proceso Ideológico de la Emancipación. Tunja: Univer-
sidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, 1974. Jaramillo Uribe, J. (1997). El
Pensamiento Colombiano en el Siglo XIX. Bogotá: Planeta.
65 Gonzalez Couture, G. & Gonzalez Quintero, R. (2009). Introducción a Jeremy Ben-
tham: los Fundamentos del Estado Colombiano. Bogotá: Monografías de Adminis-
tración-Universidad de los Andes.

Ambiente Jurídico
mente legalista de la sociedad,66 resultando capitales para ese futuro

primer constitucionalismo. En general, se suele describir a la domina-
ción colonial española en Latinoamérica como autoritaria y extrema,
generando entonces una población sumisa y pusilánime. Pero el pri-
mer movimiento constitucional neogranadino, y las constituciones que
lo representan, han de interpretarse como prueba de todo lo contrario.
El constitucionalismo colombiano, desde el advenimiento de la indepen-
dencia, presenta características constantes y específicas. Entre ellas
destacan el liberalismo republicano, el centralismo, y la consagración y
defensa de libertades y derechos individuales.67 El liberalismo republi-
cano neogranadino obedece a la tradición revolucionaria francesa. En
ésta vertiente del liberalismo priman la adhesión a la disciplina de la
ley, la razón, y el derecho; el estado interviene de manera constante e
intensa, instaurando valores relativos a la solidaridad y rechazando el
individualismo. La democracia representativa, que deriva del concepto
rousseaniano de soberanía nacional,68 se materializa en la rama legis-
lativa, y ésta será la única institución encargada de crear, reformar, o
derogar una constitución.69
Como herencia del sistema de gobierno colonial español, que buscaba
el control tanto de habitantes como de funcionarios, y como necesidad
66 Según Uribe Vargas, D. en Colombia “la fidelidad al derecho y el respeto a las nor-
mas jurídicas constituye la mejor herencia que recibimos de España. En otros luga-
res, tal vez prevalecieron mayores arranques de aventura; ímpetu de conquista y
sueño de audaces descubrimientos. En cambio, lo que ha permanecido inalterable
en la vida de la República es su devoción a los principios legales, y a lo que me
atrevería a calificar como mesianismo constitucional; que no es otra cosa sino la
creencia popularmente sentida de que los cambios y las revoluciones se cumplen a
través de los estatutos reglamentarios, aunque en ocasiones el anhelo de los cons-
tituyentes, se encuentre muy lejos de de acortar con simples normas la distancia
entre el ideal perseguido y los hechos circundantes.” URIBE VARGAS, D. (1997).
Las Constituciones de Colombia (p. 20). Madrid: Ed. Cultura Hispánica.
67 Valencia Villa, H. (1987). Cartas de Batalla (p. 37-43). Bogotá: Universidad Nacio-
nal de Colombia – CEREC.
68 La noción francesa de soberanía, entendida como soberanía nacional, fue introdu-
cido por Sieyes durante la Revolución Francesa. Según ésta doctrina, puesto que
“la Nación es un ente abstracto, incapaz de representarse a sí mismo, la potes-
tad constituyente tendrá lógicamente que actuarse a través del mecanismo de la
representación. De esa forma se evoluciona de un mecanismo de representación
directa del pueblo a un poder ejercido por las Asambleas, en las que la Nación de-
lega sus competencias.” Ver, Hernández Valle, R. El Poder Constituyente Derivado
y los Límites Jurídicos del Poder de Reforma Constitucional. En: Revista Española
de Derecho Constitucional (1993), (p. 145). La Constitución de Cádiz, adoptada en
1812, hablaba también de soberanía nacional y la consagraba en al artículo 2 de la
siguiente manera: “La nación española es libre e independiente, y no es ni puede
ser patrimonio de ninguna familia ni persona.” Ver, Berruezo, M.T. (1986). La Par-
ticipación Americana en las Cortes de Cádiz: 1810-1814 (p. 11). Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales.
69 Valencia Villa, Cartas… (pp. 37-38). Op. Cit.

Ambiente Jurídico
de enfrentar una eventual reconquista por parte de la metrópoli tras

la declaración de independencia en 1810, se adopta el centralismo
político.70 Como modelo de estado, el centralismo será objeto de inter-
minables disputas desde dichas épocas, y lo es incluso hasta hoy día.
La conveniencia – o inconveniencia – de éste tipo de régimen, propició
discusiones que dividieron a las élites criollas entre Bogotá y las pro-
vincias granadinas a partir de 1810, y Bogotá y Venezuela entre 1819
y 1830 después.71
Desde sus principios, el constitucionalismo colombiano ha tendido siem-
pre a proteger los derechos y libertades de los ciudadanos. La traduc-
ción de la Declaración francesa de los derechos del hombre, realizada
por Antonio Nariño en 1793, aparece como un primer antecedente de lo
que será la prolífica mención y consagración de derechos en la declara-
ción de independencia primero, y luego en las constituciones adoptadas
a lo largo y ancho del territorio granadino durante la segunda década
del siglo XIX. La Constitución de El Socorro, promulgada en agosto de
1810, incluyó derechos como la libertad, la propiedad y el sufragio. La
de Cundinamarca, promulgada en 1811, adiciona la igualdad, seguridad,
libertad de expresión, y la garantía del debido proceso.72
En suma, los elementos teóricos e ideológicos del primer constituciona-
lismo colombiano están influenciados por e imbuidos de nociones forá-
neas. Las ideas liberales provienen tanto de la revolución norteameri-
cana, como de la francesa, al igual que el republicanismo. El concepto
de soberanía nacional también deriva del modelo francés, así como el
modelo de organización central. El federalismo plasmado en las cons-
tituciones de las Provincias Unidas es fiel copia de los artículos de la
Confederación estadounidense aprobados en 1781. Finalmente, aunque
las declaraciones de derechos son fieles a la francesa, no se puede des-
conocer, sin embargo, la tradición norteamericana al respecto. Así, no
hubo oportunidad, para los revolucionarios neogranadinos, de inventar
un nuevo ideario liberal o republicano. Como lo sostiene Valencia Villa,
el triunfo de las revoluciones burguesas en Estados Unidos y Francia
era un factor demoledor, arquetipos éstos de un régimen constitucional
liberal, y a la vez paradigmas republicanos a seguir “como mito domi-
nante en el clima de opinión de la época, como alternativa privilegiada
para fundar el Estado nacional y dotarlo de una regla de derecho.”73
Ya se ha explicado, al principio de éste escrito, que la idea de constitu-
cionalismo está ligado a la noción de constitución escrita. Sin embar-
go, junto a ésta última noción de constitución, el constitucionalismo
70 Ibid. (pp. 39-40).

71 Ibid. (p. 40).
72 Ibid. (pp. 42-43).
73 Ibíd. (pp. 67).

Ambiente Jurídico
se edifica también sobre la idea de un límite necesario al ejercicio del

poder político. Desde la primera perspectiva, el primer constituciona-
lismo colombiano aparece sólo a partir de las constituciones promul-
gadas tras el grito de independencia acaecido en julio de 1810. Desde
la segunda perspectiva, se puede afirmar que los habitantes de lo que
hoy es Colombia estaban familiarizados con un control jurídico – más
no siempre judicial – ejercido sobre las instituciones y personas encar-
gadas de la administración del territorio de la Nueva Granada. Es más,
aunque de carácter no-democrático y limitado exclusivamente al ám-
bito de gestión de intereses meramente locales y municipales, el cabil-
do demostró a los primeros líderes republicanos que eran, de alguna
manera rudimentaria, capaces de gestionar sus propios intereses. Por
ello, me referiré brevemente a la Real Audiencia, a las instituciones de
Visita y Residencia, y finalmente al Cabildo, como antecedentes remo-
tos de lo que será el primer constitucionalismo colombiano.
Desde tiempos de la conquista española, el cabildo aparece como la
base institucional en la Nueva Granada.74 En general, éste se componía
de uno o dos alcaldes y de cierto número de regidores. Durante los
primeros años de dominación española, los cabildos ejercieron am-
plias funciones de justicia, de consejo, y de organización municipal.
Así mismo, sus miembros eran elegidos de entre los miembros de la
comunidad. Con el paso del tiempo, no obstante, sus funciones fueron
limitadas, y su composición abierta a la venta de oficios. Pero el ca-
bildo mantuvo sus funciones de decisión en cuanto a la construcción
y reparación de caminos y puentes, la autorización de negocios, la
adjudicación de terrenos, establecimiento de tarifas sobre oficios arte-
sanales, y fijación de precios sobre productos como la carne o el trigo.
Una particular forma de actuación de ésta institución se daba bajo la
denominación de cabildo abierto, en el que el pueblo y miembros del
cabildo, reunidos, discutían temas urgentes y complicados.75
74 Según Ocampo, J. los cabildos “fueron la primera institución política fundada en

tierras americanas. En los cabildos de España, a finales de la Edad Media, el pueblo
se hallaba representado por sus hombres más prestantes. El pueblo elegía cada
año a los alcaldes, y éstos, con la asistencia del cabildo, manejaban la administra-
ción pública, administraban justicia, dirigían las finanzas y la policía o vigilancia.
En el siglo XVI se manifestó la decadencia del régimen municipal en España, ante
el progreso creciente de la autoridad real, las disputas políticas de los partidos de
las ciudades y los múltiples problemas económicos y sociales de los municipios.
Precisamente cuando los cabildos decían en España, se consolidaban en América
como las primeras instituciones de los nacientes municipios hispanoamericanos.
Al fundar las nuevas ciudades, todos los conquistadores tuvieron en cuenta los
cabildos municipales, como núcleos aglutinantes de la vida política y social. No fue
la monarquía española la que introdujo los cabildos en América; fueron los mismos
conquistadores y colonizadores quienes hicieron revivir los cabildos españoles.”
Ver Ocampo Lopez, El Proceso. (p. 31). Op. Cit.
75 Gómez Hoyos, R. (1992). La Independencia de Colombia (pp. 133-138). Madrid:
Mapfre.

Ambiente Jurídico
Respecto del cabildo como institución, me interesa destacar que éste

representa la discusión y resolución de asuntos municipales. Es decir,
quiero destacar su carácter deliberativo, más que su naturaleza no
representativa.76 Así, el cabildo venía a ser el primer contacto del indi-
viduo con el poder local. Un poder local que gestionaba y despachaba
asuntos municipales, y que demostró en suma, que las comunidades
podían hacerse cargo de sus propios intereses.
Durante la época colonial, el juicio de Residencia y el juicio de Visita
comprendían, por excelencia, los dos mecanismos de los que se valía
la monarquía española para controlar la pureza de actuación de sus
funcionarios en las Indias. Su diferenciación se hace difícil incluso hoy
día, puesto que se utilizaron indistintamente en diversas ocasiones.
Los funcionarios a quienes iban dirigidos, las instancias decisorias, y
las posibles penas a imponer fueron, no obstante, elementos para di-
ferenciar ambas figuras. Pertinente es destacar que, a través de las
dos instituciones, la monarquía buscaba ejercer control sobre todos
aquellos de sus agentes que detentaban algún poder jurídico o político.
Así, muchos virreyes, gobernadores, presidentes, capitanes genera-
les, corregidores y alcaldes fueron residenciados, mientras que oido-
res de audiencias, y miembros de tribunales de cuentas o funcionarios
de la Real Hacienda fueron residenciados.77 Por tanto, desde finales del
siglo XVI varias generaciones de neogranadinos se familiarizaron con
la idea de cierto tipo de control superior sobre el ejercicio del poder
que era ejercido sobre ellos.
La Real Audiencia, cuyo modelo institucional fueron las chancillerías
castellanas con asiento en Valladolid y Granada, era – en virtud de
las ordenanzas de la época – ante todo un órgano judicial en Latino-
américa. Desempeñaron también, no obstante, funciones políticas y
de gobierno en algunas ocasiones. En cuanto a funciones judiciales,
la audiencia actuaba tanto como tribunal de alzada o apelación para
76 Mi interés en éste aparte del artículo, reitero, es mostrar el valor institucional que
representa un órgano como el cabildo para el primer constitucionalismo colombia-
no. Dado que a partir del siglo XVII sus integrantes accedían a él o bien por compra
del oficio, o por nombramiento del rey, me parece difícil sostener que del cabildo
derivan, de manera directa, ideales democráticos y republicanos. Sin embargo
debo aclarar que varios autores sostienen que el cabildo es el germen de la nacio-
nalidad y de la democracia colombianas. Así, por ejemplo Víctor Andrés Belaúnde
afirma que “España sembró cabildos y cosechó naciones;” Rafael Uribe Uribe es-
cribía que “los Cabildos fueron el origen del movimiento emancipador que fue en el
fondo y en la forma un movimiento comunal perfectamente caracterizado.” Tomás
Rueda Vargas decía que “nuestra revolución de Independencia tiene un origen ne-
tamente español, hondamente fuerista, encauzada a través del Consejo Municipal.”
Ver, Belaunde, V. (1959). Bolívar y el pensamiento político de la revolución hispano-
americana (p. 17). Madrid. Uribe & Vargas citados en Gómez. La Independencia…
(p. 134). Op. Cit.
77 Sánchez Bella, I. (1992). La Administración. En: Sánchez Bella, Ismael (ed.). Histo-
ria del Derecho Indiano (p. 237-241). Madrid: Mapfre.

Ambiente Jurídico
causas civiles y criminales, como tribunal de primera instancia en al-

gunas causas criminales ocurridas cercanas a su lugar de asiento.78
Son precisamente éstas funciones jurisdiccionales las que llevarán a
un concepto bastante peculiar del derecho, el cual habría de adaptar-
se a las necesidades de los individuos, y que resultará en un ejercicio
coherente, y no de por sí arbitrario, de la autoridad.
Las circunstancias de entorno físico – distancia de la metrópoli y entre
las mismas poblaciones – hacían que las fuentes jurídicas castellanas
se concibieran como lejanas. Por ello, las decisiones judiciales de las
audiencias, y el derecho emanado de ellas, conciliaban los intereses y
realidades de la vida colonial por un lado, y, la autoridad de la metró-
poli y la validez del derecho indiano por el otro. Así, las audiencias des-
empeñaron un papel legitimador e integrador del derecho, expidiendo
decisiones en las que la ley se adaptaba a las circunstancias coloniales,
inspiradas aquellas por la equidad y la costumbre.79 Además de las
particulares circunstancias geográficas, el profundo espíritu iusnatu-
ralista que caracterizaba al derecho español de la época ayudó, así
mismo, a moldear el derecho colonial. En éste sentido, el contenido
del derecho y de las normas jurídicas debía de ser justo, razonable, y
orientado al bien común. De lo contrario, perdía su eficacia. Esto dio
como resultado el que las decisiones de las audiencias estuvieran im-
pregnadas de interpretaciones y adaptaciones tendientes a un derecho
más justo.80 De alguna manera, el acatamiento de la ley y de las deci-
siones judiciales por parte de los neogranadinos se daba en virtud de
que éstas y aquellas fueran justas. Y el hecho de que los detentadores
del poder político y jurídico tuviesen que esgrimir razones de buen
gobierno y justicia para obtener la obediencia de los súbditos, como lo
indica muy bien García Villegas, entonces “creaba límites al ejercicio
arbitrario del poder.”81
Bien sea por entenderse como la respuesta natural e inevitable ante
la dominación colonial española, y en particular contra las reformas
administrativas emprendidas por la casa de Borbón durante el siglo
XVIII,82 o bien sea que se tome como un esquema astuto y opor-
tunista cuidadosamente planeado por las élites criollas para hacerse
78 Sánchez Bella, Administración… (p. 219 – 221). Op. Cit.

79 García Villegas, M. (2003). Apuntes sobre Codificación y Costumbre en la Historia
del Derecho Colombiano (p. 101-102). En: Precedente. Universidad Icesi.
80 García Villegas, Apuntes… (p. 103).Op. Cit.
81 Ibid., p. 103.
82 Ver, Lynch, J. B. (2006). Barcelona: Ed. Crítica. Lynch, John. Latin America Bet-
ween Colony and Nation. New York: Palgrave, 2001. Lynch, John. Caudillos in Spa-
nish America. Oxford: Oxford University Press, 1992. Ocampo López, J. (1974). El
Proceso Ideológico de la Emancipación. Tunja: Universidad Pedagógica y Tecnoló-
gica de Colombia.

Ambiente Jurídico
con el poder,83 la época de la independencia posibilitará la aparición

del primer constitucionalismo colombiano. La ocupación francesa de
la península ibérica, y el posterior sometimiento de los reyes Carlos
y Fernando al emperador Napoleón, generaron la coyuntura para que
los cabildos de muchas ciudades latinoamericanas proclamaran juntas
supremas de gobierno que, aunque fieles al rey Fernando, actuaban
en nombre del pueblo.
Entonces, las denominadas actas de independencia adoptadas en pro-
vincias neogranadinas a principios de la década de 1810, junto con las
subsecuentes constituciones contemporáneas, consagrarán principios
que se enmarcan dentro del constitucionalismo, tales como el origen
popular del poder y del gobierno, la separación de poderes, e inclu-
so el establecimiento de una forma – aunque primitiva – de control
constitucional. Dentro de éste escrito no me corresponde evaluar la
efectividad – o inefectividad – de éstos primeros documentos consti-
tucionales. Por el contrario, su mera aparición devela la existencia de
principios jurídicos y políticos que, enarbolados por una generación,
apoyaban la idea de un poder político limitado y de un gobierno esta-
blecido en una constitución.
La soberanía en las primeras constituciones

provinciales de la Nueva Granada84
El pueblo, como fuente del poder, aparece ya en las actas de inde-
pendencia de la ciudad del Socorro y de Santafé de Bogotá, en julio
10 y julio 20 de 1810 respectivamente. Los habitantes de la provincia
Socorro “siempre fiel a su soberano y constantemente adicta a su
causa nacional,” depusieron al corregidor Valdés invocando razones de
injusticia y mal gobierno. Así, “restituido el pueblo del Socorro a los
derechos sagrados e imprescriptibles del hombre […] ha depositado
provisionalmente el gobierno en el ilustre cabildo.” En Bogotá, el pue-
blo reunido en cabildo abierto “iba a depositar el supremo gobierno del
reino” en una junta de gobierno para que “forme la constitución que
afiance la seguridad pública […] sobre las bases de libertad e indepen-
dencia.” La junta de Bogotá promete entonces “no abdicar los dere-
chos imprescriptibles de la soberanía del pueblo en otra persona que
a la de su augusto y desgraciado monarca Don Fernando VII” siempre
que éste último decida trasladarse a la Nueva Granada.
83 Ver, Uribe Urán, V. (2008). Vidas Honrables: Abogados, Familia y Política en Colom-
bia 1780-1850. Medellín: Fondo Editorial Universidad EAFIT.
84 Toda la información relativa a los textos de las constituciones provinciales neogra-
nadinas, que se trata en los apartes 5.2, 5.3, y 5.4 de éste escrito, fue extractada
de la obra de Diego Uribe Vargas. Ver, Uribe Vargas, D. (1977). Las Constituciones
de Colombia. Madrid: Ed. Cultura Hispánica.

Ambiente Jurídico
Las constituciones provinciales que siguieron a los hechos de julio,

también consagran principios de soberanía popular. La Constitución
de Socorro, aprobada en agosto de 1810, afirma que el pueblo ha sido
restituido en sus “derechos naturales e imprescriptibles de la liber-
tad, igualdad, seguridad y propiedad,” agregando que “a cada pueblo
compete por derecho natural determinar la clase de gobierno que más
le acomode.” Aunque dicho documento reconoce en el artículo 14 la
autoridad de Fernando VII, en el evento de su restitución al trono, lo
hace sin renunciar a los derechos de los ciudadanos. El artículo 11, no
obstante, es contundente: “toda autoridad será establecida o recono-
cida por el pueblo, y no podrá removerse sino por la ley.” La Constitu-
ción de Cundinamarca, promulgada el 4 de abril de 1811, reconoce a
Fernando VII como rey, aunque tal calidad es otorgada por “la gracia
de Dios y el consentimiento del pueblo.” El artículo 1 dice que el pueblo
“ha reasumido su soberanía, recobrando la plenitud de sus derechos.”
El artículo 26 de la Constitución de Tunja, adoptada en diciembre de
1811, consagra que únicamente el pueblo “tiene un incontestable, in-
negable e imprescriptible derecho para establecer su gobierno, para
reformarle, alterarle, o absolutamente variarle.”
La sección I de la Constitución de Antioquia de 1812, afirma que los
pueblos de la provincia “reasumieron la soberanía, y recobraron sus
derechos.” Luego, el artículo confirmará que “la soberanía reside ori-
ginaria y esencialmente en el pueblo. Es una e indivisible, imprescrip-
tible e inajenable.” En el preámbulo de la Constitución de Cartagena
de 1812 los ciudadanos afirman les fue devuelto “el derecho de existir,
mantenernos y gobernarnos por nosotros mismos.” Más adelante, en
el artículo 10 se lee que “residiendo originalmente todo el poder en
los pueblos que componen el estado,” de ellos deriva la autoridad de
“los diversos magistrados y oficiales del gobierno.” El preámbulo de
la Constitución de Mariquita de 1815, afirma que “tiene el pueblo un
derecho a que se altere la forma de su gobierno, y tome aquella que
mejor convenga a su seguridad y felicidad.” Así mismo, el artículo 1
consagra que “todo el poder político pertenece al pueblo y se deriva de
él,” mientras que el artículo 2 dice que “el pueblo de éste estado debe
tener el solo y exclusivo derecho de regular su gobierno.”
Derechos y libertades individuales

La enumeración de derechos individuales en las constituciones provin-
ciales, destaca como característica de éste primer periodo de cons-
titucionalismo colombiano. Así, la Constitución del Socorro habla de
“libertad, igualdad, seguridad y propiedad,” y en su artículo 8 esta-
blece el derecho a sufragio. La Constitución de Cundinamarca habla
en su artículo 16 de derechos “de la religión, propiedad, y libertad

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individual,” además de libertad de imprenta. Los artículos siguientes

consagran la inviolabilidad de la correspondencia y libertad de empre-
sa. Los primeros treinta artículos de la Constitución de Tunja, así como
los de la Constitución de Antioquia, contienen múltiples referencias a
derechos y libertades tales como vida, propiedad, igualdad, seguridad,
presunción de inocencia y debido proceso, trabajo, educación, sufragio
y participación en los asuntos públicos.
La Constitución de Cartagena prohíbe, en su artículo 8, la “obtención
de ventajas, o derechos particulares o exclusivos, distintos de los de
la comunidad,” para luego consagrar la igualdad ante la ley. Entre los
artículos 14 y 37, dicha carta reconoce derechos y libertades como
vida, libertad, propiedad, sufragio, trabajo, reunión, y debido proceso.
En ésta misma línea, la Constitución de Mariquita recoge, en sus pri-
meros cuarenta y cuatro artículos, derechos “naturales e imprescrip-
tibles” tales como la propiedad, la seguridad, la igualdad y la libertad,
que complementa con otros como el debido proceso, la presunción de
inocencia, y libertad de imprenta.
Separación de poderes y control constitucional

Además de la asunción de la soberanía por parte del pueblo y la con-
sagración de derechos individuales, las constituciones provinciales re-
feridas establecen otros dos principios, o figuras, que buscaban la li-
mitación del poder. Estos son la separación de poderes públicos, y una
primera aproximación a lo que hoy definiríamos como control cons-
titucional. Así, la Constitución del Socorro otorga el poder legislativo
en la llamada Junta de Representantes, mientras que el ejecutivo y
el judicial se atribuyen en conjunto a los Alcaldes Ordinarios y Cabil-
dos, con una opción abierta a crear un tribunal para causas de mayor
cuantía. La Constitución de Cundinamarca afirma de manera general,
desde su título primero, en su artículo 5 que los poderes públicos “se
ejercitarán con independencia unos de otros.” Para entonces todavía
monárquica,85 el artículo 6 coloca el poder ejecutivo en cabeza del rey
y sus ministros, o en su defecto en manos del Presidente de la Repre-
sentación Nacional y dos consejos. Luego el artículo 7 establece un
Cuerpo Legislativo, y el 8 reza que “el poder judicial corresponde a los
tribunales de la provincia,” que en suma son el Senado, tribunales de
apelación, y juzgados de primera instancia.
El artículo 2 del capítulo 4 – sección preliminar – en la Constitución de
Tunja, señala que “los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, debe-
85 La monarquía fue suprimida en la Constitución de Cundinamarca de 1812, la cual

declaraba en su artículo 10 que “la soberanía, residiendo en la universalidad de los
ciudadanos, es una, indivisible e inajenable.”

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rán estar divididos en diversas corporaciones, o sujetos.” El primero

de éstos se compone de la Sala de Representantes y del Senado. Un
Gobernador Presidente es el titular del poder ejecutivo, con la asis-
tencia de un Teniente de Gobernador. Finalmente, el poder judicial se
encomienda a Alcaldes y a un Alto Tribunal de Justicia. La Constitu-
ción de Antioquia, en el artículo 4 del título 2, afirma que los poderes
públicos “estarán separados e independientes; y no podrán ser a un
mismo tiempo ejercidos por una sola persona ni por un solo cuerpo.” El
legislativo es encomendado a la Legislatura, compuesta por Senado y
Cámara de Representantes. Del ejecutivo se encomienda al Presidente
del Estado, asistido por dos consejeros. La administración de justicia
se encarga a la Suprema Corte de Justicia, a la Alta Corte de Justicia,
y a los juzgados de primera instancia.
El artículo 6 del título 2 en la Constitución de Cartagena afirma que los
poderes “de la administración pública formarán tres departamentos
separados y cada uno de ellos será confiado a un cuerpo particular
de magistratura.” Así, el legislativo se atribuye a la Cámara de Repre-
sentantes, mientras que el ejecutivo recae en el Presidente Goberna-
dor y dos consejeros; el judicial se encomienda al Supremo Tribunal
de Apelaciones y a los jueces de primera instancia. La Constitución
de Mariquita proclama en el artículo 2 del título 5, que los poderes
públicos “estarán separados e independientes, y no podrán ser a un
mismo tiempo ejercidos por una sola persona ni por un solo cuerpo.”
La llamada Legislatura se compone de Cámara de Representantes y
Senado. El Gobernador es el encargado del poder ejecutivo, mientras
que el judicial se encomienda a la Sala de Apelaciones, la Alta Corte de
Súplicas, juzgados de primera instancia y juzgados de paz.
Dentro de los textos constitucionales reseñados, se advierte ya la in-
tención de establecer garantías que aseguren el respeto por el orden
constitucional instaurado. Sumado a las tradicionales figuras de ela-
boración de las leyes por la legislatura y su aprobación o devolución
por parte del ejecutivo, y al enjuiciamiento de todo funcionario que
transgreda o atente contra el orden constitucional, aparece ya el ger-
men de lo que será el control constitucional. Así, el artículo 9 del título
segundo de la Constitución de Cundinamarca establece que “habrá un
Senado de censura y protección […] para sostener esta Constitución
y los derechos del pueblo.” Enmarcado dentro del título dedicado al
poder judicial, al Senado le corresponde “velar sobre el cumplimiento
exacto de esta Constitución e impedir que se atropellen los derechos
imprescriptibles del pueblo y del ciudadano.” Sin embargo las dispo-
siciones de la Constitución al respecto parecen describir un proceso
político, más que jurídico, en el que se establece un procedimiento
de destitución de aquél funcionario acusado de transgredir el orden
constitucional.

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De manera similar, aunque idéntica en su localización de título y artícu-

lo, la Constitución de Cartagena instituye un Senado Conservador con
la atribución de sostenerla. El artículo 33 del título séptimo, afirma que
toda ley objetada por inconstitucionalidad, pero no obstante apoyada
por el poder legislativo, pasará “al Senado conservador, el que exa-
minando y reconociendo el proyecto, terminará el negocio decretando
simplemente: devuélvase para que se publique; o devuélvase para
que se archive.” Finalmente, el primer artículo del título décimo en la
Constitución de Mariquita, establece un Senado cuyo objeto principal
es “velar sobre el exacto cumplimiento de la Constitución, e impedir
que sean atropellados los derechos imprescriptibles del pueblo y del
ciudadano.” En el mismo título, el artículo 6 declara que la violación de
la Constitución por parte de cualquier funcionario público es un delito.
Recapitulación
La tradición jurídico-política, acuñada durante cientos de años de vida
colonial, y las ideologías liberales contribuyeron al surgimiento del
constitucionalismo, tanto en las trece excolonias del Atlántico norte-
americano como en diversas provincias de la Nueva Granada. Nocio-
nes y conceptos relativos a la existencia de leyes fundamentales y
la superioridad de una constitución escrita, unidos a la existencia de
derechos individuales, comprendían ya un bagaje fortísimo para los
líderes revolucionarios en América del Norte. Así, las primeras consti-
tuciones de los recién creados Estados, ordenadas y otorgadas por el
pueblo, buscarán limitar el ejercicio del poder político, bien por medio
de las cláusulas de separación de poderes, o bien a través del recono-
cimiento de derechos individuales.
Los primeros líderes republicanos en la Nueva Granada, apoyados en
teorías estadounidenses y francesas, acometieron la tarea de orga-
nizar el poder político. Poder cuyo ejercicio había sido controlado, o
limitado, por distintos elementos propios de la administración colonial
española. Un poder político que, en suma, será limitado a través de
constituciones escritas, también ordenadas por el pueblo, por el reco-
nocimiento de derechos individuales, y finalmente por las disposicio-
nes respecto a la división de poderes. A grandes rasgos, son más de
doscientos treinta años de constitucionalismo en el continente ameri-
cano, y doscientos años del mismo en suelo colombiano.

Ambiente Jurídico
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Ambiente Jurídico
60
Ambiente Jurídico
“Hay pocos que son tan necios que no prefieren ser gobernados por sí mismos sino
por otros”. Thomas Hobbes
61
Ambiente Jurídico
Resumen
Los autores buscan señalar críticamente la necesidad de construir el Estado
Constitucional Democrático y Social en México, para poder salir de la actual
crisis de violencia que padece el país, proponiendo a una tarea deconstructiva
que retomando lo mejor y apartando lo negativo o superfluo permita tener la
legitimidad, instituciones confiables, capitales éticos y sociales para salir de la
crisis y dirigirnos hacia un futuro de paz social.
Palabras clave
Estado Constitucional, legitimidad, violencia, deconstrucción, neoconstitucio-
nalismo.
Abstract
The authors seek to demonstrate the need to build the Social and Democratic
Constitutional State to be able exit the country the current crisis of violence,
pointing us a task deconstructive that retaking the best of our institutions and
moving away the negative or superfluous, permits have rules, institutions,
ethical and social capital to lead us towards a future of peace.
Key words
Constitutional State, violence, legitimacy, deconstruction, newconstitutiona-
lism.
62 Juan de Dios González Ibarra - José Luis Díaz Salazar

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Legitimidad, violencia y
Estado Constitucional*
Legitimacy, violence and Constitutional State
(Recibido: septiembre 23 de 2010. Aprobado: octubre 5 de 2010)
Juan de Dios González Ibarra**

José Luis Díaz Salazar***
Introducción
Es preocupación de los autores entender y explicar la relación entre
neoconstitucionalismo y legitimidad, sobre todo en estos momentos
en el que México pasa por una grave crisis y problemas que ya poco se
mencionan en lo cotidiano como si existiera una fatalidad impuesta, un
estado anormal violentísimo y bestial del que el ciudadano ya no habla
por temor, un silencio cómplice que lo fortalece y mirando hacia el fu-
turo con las declaraciones del general norteamericano Gene Renuart,
Jefe del Comando Norte, que sostiene que la guerra en México bajo el
marco del Plan Mérida o Iniciativa Mérida-Panamá necesita de 8 a 10
años para ganarse bajo la lógica de Irak y Afganistán, lo que repre-
sentarían, tomando en cuenta los 20 000 muertos en estos casi cuatro
últimos años, hablar de 200 000 mexicanos asesinados en ese lapso.
La actual situación afecta desde la seguridad personal en lo individual
y la pública en lo general, condición apenas denunciada en Madrid el
16 de noviembre de 2009 por el escritor mexicano José Emilio Pacheco
al recibir el Premio Reina Sofía de Poesía Iberoamericana 2009 con las
siguientes palabras: “Ahora la violencia y la crueldad extremas son mi
pan cotidiano y vivo, en medio de un conflicto bélico sin esperanzas de
victoria. A ello se suma la visión agravada del hambre y la miseria en
México y en el mundo”.
* La investigación de la que es producto el presente artículo es de la línea de in-

vestigación “Epistemología jurídica”, de la cual ya existen varios libros publicados
en editoriales como Porrúa y Fontamara, el trabajo es realizado en la Universidad
Autónoma del Estado de Morelos.
** Abogado. Licenciado en Administración. Doctor en Ciencias Políticas. Pasante de
Doctor en Economía. Estudios Posdoctorales en la Universidad del País vasco. Pro-
fesor investigador de tiempo completo (presidente de la junta de gobierno) e inves-
tigador nivel II del Consejo Nacional de ciencia y tecnología (CONACYT) de México.
Correo: jdgiba@correo.xoc.uam.mx
*** Abogado. Maestro en Derecho. Pasante de Doctor en Ciencias Políticas y Sociales
del CIDHEM. UAEM. México. Correo:joseluisdiazsalazar@gmail.com
Legitimidad, violencia y Estado constitucional pp 62-81 (A.J. Nº 12 / 2010) 63

Ambiente Jurídico
De un modelo socioeconómico reconocidamente agotado, de una de-

mocracia que no logra construir gobernanza o buen gobierno, sino que
por el contrario los partidos políticos parece que sin reglas de civilidad
procuran estorbarse cuando pierden el poder, sin comprender a cabali-
dad que tanto en lo que se considera gobierno unificado o el triunfo de
partido en el ejecutivo y legislativo o gobierno dividido con un ejecuti-
vo de un partido y el legislativo dominado por otro, la hipótesis de que
partimos es que el neoconstitucionalismo representado en lo concreto
con la construcción del Estado Democrático y Social representa una
vía de paz social y buen gobierno.1
Aproximación al neoconstitucionalismo
Para Paolo Comanducci2 el neoconstitucionalismo es tanto una ideología
como una metodología y una teoría. Se considera ideología debido a que
coloca en segundo plano el objetivo de la limitación del poder estatal,
que fue el punto del paleoconstitucionalismo de los siglos XVIII y XIX, y
pone en primer plano el objetivo de garantizar plena y extensivamente
los derechos humanos; se refiere a una metodología porque sostiene
que los principios constitucionales y los derechos fundamentales son un
puente entre el derecho y la moral, sobre todo la visión de Dworkin.3 Y
es una teoría porque al abandonar el estatalismo, el legicentrismo y el
formalismo interpretativo adopta un modelo no sólo descriptivo de la nor-
ma constitucional si no axiológico. El neoinstitucionalismo4 corriente afín,
tiene muchas vertientes, enfoques y énfasis entre los diversos autores.
El Estado de Derecho hoy es una vieja maquinaria que demostró ser
cómplice de regímenes dictatoriales como el nazismo, fascismo, esta-
linismo, con sus crímenes de guerra y genocidios, estando de acuerdo
con Manuel Atienza que “el positivismo jurídico ha agotado su ciclo his-
tórico, al no reconocer al derecho como una práctica social compleja”.5
1 Rosique Cañas, J. A. (2008). “Neoconstitucionalismo y Buen Gobierno: Revalo-

rando las Instituciones del Espacio Público”, en Buen Gobierno (4 ed.). (pp. 8-25)
México. Rosique Cañas, J. A. (2007) “Neoconstitucionalismo y Buen Gobierno. (2
ed.). (pp.24-25). el autor expone un recorrido de las teorías del buen gobierno des-
de Grecia y, concluye, con que “buen gobierno local es el que aprovecha el apren-
dizaje local, optimiza el desempeño institucional… [con] el capital social esencial
del desarrollo político y económico”. La declaración del General Renaurt salió en
diversos periódicos como Reforma, La Jornada el 19 de marzo de 2010.
2 Comanducci, P. (2003). “Formas de Neoconstitucionalismo”: Un Análisis Metateóri-
co”, Neoconstitucionalismos Carbonell, Miguel (ed.) (p.83). Madrid: Trotta.
3 Dworkin, R. (1997). A Matter of Principle, (p. 87). New Haven: Yale Press. Dworkin,
R. (1998). El Imperio de la Justicia, (p. 103). Madrid, Gedisa.
4 Rosique Cañas, J. A., “Neoinstitucionalismo (p.20).
5 Atienza, M. & Ruiz Manero, J. (2007) “Dejemos atrás el Positivismo Jurídico”, en Iso-
nomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. ITAM. Número 27. Octubre de 2007.

Ambiente Jurídico
El Estado Constitucional Democrático y Social como paradigma emer-

gente cobra cada día más fuerza desde la perspectiva habërleana –de
quien Diego Valadés afirma con toda razón que es un jurista para
el siglo XXI– de ser “la teoría de la Constitución como ciencia de la
cultura”,6 de igual manera derribar los mitos y cómodas cuasi verdades
jurídicas bajo el compromiso señalado por Paolo Grossi de la Univer-
sidad de Florencia, de que la misión de “el historiador del derecho es
la de ser conciencia crítica del estudioso del derecho positivo, descu-
briéndole la complejidad de aquello que en su visión unilateral puede
parecerle simple, resquebrajando sus convicciones acríticas, relativi-
zando certezas demasiado absolutas, insinuando dudas sobre lugares
comunes aceptados sin una adecuada verificación cultural”.7
El Estado Constitucional apoyado en la teoría del neoconstitucionalismo,8
cada vez cobra más fuerza, de la que el doctor Carlos Bernal Pulido de
la Universidad Externado de Colombia sostiene: “el núcleo de ella está
constituido por: a) los derechos fundamentales de la Constitución son
principios; b) se aplican judicialmente y, 3) mediante la ponderación”.
Por su parte el profesor Manuel Aragón Reyes de la Universidad Autó-
noma de Madrid, sostiene que éste requiere de instrumentos jurídicos
que garanticen la aplicación de la Constitución como son los tribunales
constitucionales y una cultura constitucional, lo que implica la acepta-
ción popular de ella9
Prieto Sanchís10 resume según su criterio las principales característi-
cas del neoconstitucionalismo:
Primera, carácter normativo o fuerza vinculante. La Constitución no es
un catecismo político o una guía moral dirigida al legislador virtuoso,
sino una norma como cualquier otra que incorpora la pretensión de
que la realidad se ajusta a lo que ella prescribe.
Segunda, supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuen-
tes. La Constitución no es sólo una norma, si no que es la norma su-
prema, y ello significa que condiciona la validez de todos los demás
componentes del orden jurídico y que representa frente a ellos un cri-
terio de interpretación prioritario.
6 Häberle, P. (2003). El Estado Constitucional. IIJ. UNAM. (pp. 11-16). México, 2003.
7 Grossi, P. (2003). Mitología Jurídica de la Modernidad (p. 15). Madrid: Trotta.
8 Carbonell, M. (2007). et al. Teoría del Neoconstitucionalismo. (p. 301). IIJ. UNAM.
Madrid: Editorial Trotta.
9 Aragón M. Menciona “la necesidad de ‘constitucionalizar’ el derecho para hacer que
la Constitución ‘como derecho’ rija”.
10 Prieto Sanchís, L. (1997). Constitucionalismo y Positivismo. Filosofía del Derecho y
Política, Biblioteca de ética, (p. 106). (60 ed.). México: Fontamara.

Ambiente Jurídico
Tercera, eficacia o aplicación directa. El modelo neoconstitucionalista

es algo más que una superación o evolución del constitucionalismo
tradicional, es una visión que impacta la vivencia del derecho.
El avance del neoconstitucionalismo

El neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo ha so-
metido a crítica y revisión todas las tesis tradicionales del positivismo.
La Constitución ha rematerializado el ordenamiento, es decir, supone
un orden de valores que condicionan la validez de las normas infra-
constitucionales. La constitución es el origen inmediato y directo de
los derechos y obligaciones, y no sólo la fuente de fuentes. La tesis de
la separación entre derecho y moral no puede señalarse de manera
absoluta por que la constitución ha incorporado los valores de justicia
en sus principios jurídicos constitucionales.
El legislador ya no es la viva voz del soberano, pues debe acomodar
su actuación a la Constitución. El principio de legalidad ha cedido a
un principio de juridicidad y de Constitucionalidad. La interpretación y
aplicación del derecho se ha trastocado por la inclusión de los princi-
pios constitucionales y el peso de la argumentación retórica sobre una
argumentación lógico-formal del derecho.11
Las normas constitucionales no tienen la estructura clásica de las re-
glas legales y, por tanto, no se someten a la subsunción. Sin embargo,
ello no debe desembocar en un puro decisionismo arbitrario del juez,
si no en la necesidad que éste tiene de justificar adecuadamente sus
fallos recurriendo a los saberes12 más variadas de la argumentación,
según teorías como las de Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick,
Alexy, Aarnio, Peczenick, etcétera. Es, sobre todo, por el impacto de
los principios constitucionales como cambia la interpretación jurídica
al estimular nuevas formas de razonamiento jurídico.
El uso de la proporcionalidad y el configurar el caso de forma abierta
y no cerrada como en las reglas. El juicio de proporcionalidad obliga al
intérprete al desarrollo de una racionalidad mucho más compleja que
la subsunción, una racionalidad cercana a la manera de argumentación
de la moral. Los principios exigen también el análisis de las reglas a
la luz de los propios principios; la argumentación por principios obliga
al intérprete a utilizar pautas de interpretación que colocan en su fin
11 Atienza, M. (1991) Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica.

(pp. 32 y ss.).Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
12 González Ibarra, J dD. (2008). Epistemología Jurídica (p. 23). México: Porrúa. Gon-
zález Ibarra, J dD. (2007). Metodología Jurídica Epistémica México: Fontamara.
González Ibarra, J dD. (2005). Introducción a las Fuentes de la Epistemología Méxi-
co: Porrúa.

Ambiente Jurídico
a la discrecionalidad del juez, a la manera como lo habían entendido

Kelsen o Hart.
En el neoconstitucionalismo la interpretación de y desde la constitu-
ción13 es tan importante que se sitúa en el núcleo mismo de la teo-
ría jurídica y constitucional. A consecuencia de lo anterior, los jueces
constitucionales han adquirido un papel inusitado que para algunos
desplaza al legislador democrático. Estas notas del neoconstituciona-
lismo significan una evolución y una alteración del positivismo tradi-
cional.
Concordamos con lo que sostiene Prieto Sanchís en el sentido de que
el legislador ha dejado de ser el dueño absoluto del derecho; el juez ha
salido de la alternativa entre boca muda o juez legislador; y la moral
ya no penetra en el derecho exclusivamente a través de las decisiones
legales, “sino que aparece mucho más difusamente en una simbiosis
entre Constitución y jurisdicción, es decir, entre los valores y principios
constitucionales y la racionalidad práctica de su aplicación”.14
El neoconstitucionalismo se caracterizaría de modo amplio en relación
con la argumentación, por lo siguiente:
a) Se reconoce por algunos una conexión débil entre derecho y moral.
b) Se admite que el derecho no sólo está conformado por reglas si no
por principios y otro tipo de normas.
c) El derecho no sólo consiste en la estructura normativa si no también
en la argumentativa, contextual y procedimental.
d) La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido fuerte.
e) Las normas que no son tipo reglas no pueden interpretarse con los
métodos tradicionales. Se debe acudir al principio de proporciona-
lidad, la teoría del contenido esencial, la razonabilidad, entre otras.
f) Más que hablar de interpretación se destaca el papel de la argumen-
tación no sólo en su faceta retórica si no en sus ámbitos hermenéu-
ticos, contextuales y procedimentales.
g) La búsqueda de la certeza jurídica se vuelve más exigente y difícil;
se apoya, principalmente, en la calidad de la argumentación.
h) Las normas jurídicas se interpretan desde la constitución.
i) El juez constitucional en ocasiones se coloca por encima del legis-
lador y lo desplaza, lo que pone en cuestión su legitimidad demo-
crática.
j) Desde esta perspectiva se intenta poner fin con las técnicas de la
argumentación a la discrecionalidad judicial en el sentido en que
había sido entendida por Hans Kelsen o H. Hart desde el Estado de
Derecho, acotando –conforme referentes claros como los que esta-
13 Vigo, R. L. (1993). Interpretación Constitucional (pp. 81-104). Buenos Aires: Abele-

do-Perrot.
14 Prieto Sanchís, L. Constitucionalismo (p. 23).

Ambiente Jurídico
blecen en sus sentencias los tribunales constitucionales– el abuso

del poder judicial en el que pueden caer los juzgadores.
k) No hay neutralidad ni avaloratividad en el derecho.
El realismo, por su parte, implicó en sus orígenes una manifestación

de la revuelta en contra del formalismo y el positivismo jurídicos. Se
buscaba de manera precisa y pragmática conocer lo que era el dere-
cho, despojarlo de sus connotaciones trascendentalitas o metafísicas.
Llewellyn distinguió el realismo bajo nueve tesis: 1) una concepción
dinámica de derecho; 2) una concepción instrumental: el derecho es
un medio para el logro de fines sociales; 3) una concepción dinámica
de la sociedad; 4) el divorcio entre el deber ser y el ser del derecho; 5)
la desconfianza entre reglas y conceptos jurídicos tradicionales como
descripción de lo que hacen los tribunales y la gente; 6) la descon-
fianza en que las reglas prescriptivas sean el factor protagonista de
la decisión judicial; 7) la creencia en que los casos y las situaciones
jurídicas deben ser agrupados en categorías más limitadas que las
tradiciones; 8) una valoración de todos los sectores del derecho por
sus efectos, y 9) una investigación programática de los problemas ju-
rídicos sobre la base de los puntos anteriores.15
El realismo jurídico no es, desde luego, una escuela unitaria o de con-
tornos claros. La principal división se dio entre los realistas estado-
unidenses y los escandinavos con posiciones distintivas. Hoy en día
no tiene la importancia que tuvo a principios del siglo XX. El realismo,
sobre todo el estadounidense, ha influido en las escuelas constructi-
vistas estadounidenses y hasta en los critical legal studies respecto a
la crítica de la indeterminación del derecho y en la investigación de su
papel ideológico legitimador.
El realismo escandinavo ha dejado sus huellas en la construcción de
una ciencia empírica entendida como un sistema de proposiciones ve-
rificables empíricamente, y el entendimiento de un concepto de validez
o vigencia que fuese empíricamente descriptivo.16
Una de las principales características del realismo es su escepticis-
mo frente a las normas, por entre otras cosas, la indeterminación del
lenguaje. Por más que el legislador se esfuerce en definir las palabras
que usa en sus normas sólo puede atenuar la vaguedad de las mis-
mas, pero no eliminarla del todo. Además, los legisladores no prevén
las combinaciones posibles de propiedades que pueden presentar en
15 Llewellyn, K. (1994). Critica “Una Teoría del Derecho Realista: El Siguiente Paso”,
El Ambito de lo Jurídico (pp. 244-293). Barcelona: Casanovas, Pompeu & Moreso,
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16 Hierro, L. (2003). “Realismo Jurídico”, El Derecho y la Justicia, en Garzón Valdés,
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Ambiente Jurídico
el futuro distintos casos. Ciertas visiones del realismo, como las de

Llewellyn o Holmes, colocan a las predicciones sobre la actividad de los
jueces en el lugar de las normas jurídicas.
Los realistas opinaban que hay que traer el derecho a la tierra y cons-
truir una ciencia jurídica que pueda describir la realidad con proposi-
ciones jurídicamente verificables. Las decisiones judiciales son los he-
chos para construir el derecho. Así, la ciencia jurídica se construirá con
las predicciones sobre el comportamiento de los jueces, y el objeto de
estudio de esta ciencia serían las decisiones judiciales.
La teoría realista de Ross fue mucho más elaborada que las teorías
realistas estadounidenses. Ross fue un realista que se destaca por la
elaboración de criterios para determinar cuáles son las normas que
integran un sistema jurídico. Según Ross, para identificar si una norma
integra el derecho no debe verificarse su validez o fuerza obligatoria,
si no la posibilidad de que sea aplicada por los jueces. Las decisiones
judiciales son una especie de regla de reconocimiento para conocer
qué normas integran el derecho en un sistema jurídico específico.17
Si la discrepancia entre la conciencia jurídica formal y la material ex-
ceden cierto límite, el juez puede llegar a prescindir de restricciones
obviamente impuestas por las palabras o por la intención del legisla-
dor. Su interpretación constructiva, en tal caso, no se reduce a buscar
una mayor precisión, si no que enmienda los resultados a que llegaría
una interpretación de la ley que simplemente averiguase lo que ésta
significa.
Ross hace la distinción entre teorías subjetivas y objetivas de la in-
terpretación. Según la primera, el propósito de la interpretación es
descubrir la voluntad del legislador. Según la segunda, la ley es con-
siderada como una manifestación objetiva del espíritu que, una vez
generada, vive una vida propia y debe ser comprendida únicamente
sobre la base de lo que de ella surja. La distinción para Ross es to-
talmente falsa. Lo importante en todo caso consistirá en saber si los
tribunales siguen tradicionalmente un estilo de interpretación objetivo
o subjetivo.
El realismo, como el positivismo, no elaboró una teoría de la argu-
mentación. Aunque las posiciones de Ross son más moderadas que las
de otros realistas, en él es obvio que la interpretación es un acto de
17 Ross, A. (1970). Sobre el Derecho y la Justicia (p. 57). Buenos Aires: Eudeba. Ross,
A. (1961). Hacia una Ciencia Realista del Derecho. Crítica del Dualismo en el Dere-
cho, Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Ross, A (2000). Lógica de las Normas, Granada,
España: Comares. Ross, A. (1991). El Concepto de Validez y otros ensayos Méxi-
co: Fontamara. Para una comparación entre Kelsen y Ross, véase Esquivel Pérez,
J. Kelsen y Ross (1980). Formalismo y Realismo en la Teoría del Derecho México
UNAM.

Ambiente Jurídico
voluntad que descansa, para ser formulado, tanto en la ley, con todos
sus problemas de vaguedad e indeterminación, como en elementos
contextuales que culturalmente inciden en la decisión judicial. Otros
realistas, como Jerome Frank, sostuvieron el carácter ampliamente
discrecional e irracional de la decisión judicial.18
En la obra de Alexy los principios revisten una gran importancia.19
Alexy impulsa una teoría del discurso práctico general que aplica al
campo jurídico. Su teoría es tanto de la argumentación como de la va-
lidez del derecho, sin olvidar su importante contribución a la teoría de
los derechos fundamentales. Los principios de la obra de Alexy pueden
ser analizados desde el lado activo del derecho, desde la argumen-
tación, pero también desde el lado pasivo, de la pura concepción del
derecho como estructuras o conjunto de normas. La visión de Alexy
sobre el derecho es no positivista, su fundamento reside en la pre-
tensión de corrección a partir de la teoría consensual de la verdad de
Habermas, que distingue entre un uso cognitivo y un uso interactivo
del lenguaje.20
La argumentación jurídica usa el lenguaje interactivo y tiene una base
procesal que Alexy presenta así, la elaboración de un procedimiento
que asegure la racionalidad de la aplicación del derecho es objeto de
la teoría de la argumentación jurídica, y son las tareas que tiene que
cumplir. La primera resulta de la racionalidad de la pertenencia al sis-
tema jurídico tanto de un nivel de reglas como otro de principios. Estos
objetivos autoritativos exigen desarrollo de reglas metódicas que ase-
guren la vinculación a ellos. La segunda tarea resulta del conocimiento
de la metodología jurídica en el sentido de que es imposible un sistema
de reglas metódicas que establezcan exactamente sólo un resultado.
La respuesta de esta cuestión es la segunda tarea de la argumenta-
ción jurídica.21
Sostiene que aunque sea posible objetivar en alguna medida las valo-
raciones, ninguna vía resulta enteramente satisfactoria para resolver
el problema de la fundamentación racional de las decisiones. Señala
que quien equipara seguridad y racionalidad debe renunciar a una teo-
18 Frank, J. (1991). Derecho e Incertidumbre, (p. 47). México: Fontamara.

19 Alexy, R. (1989). Teoría de la Argumentación Jurídica (p. 43). Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales. Alexy, R. 81997). Teoría de los Derechos Fundamentales
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Alexy, R. (1995). Teoría del Discurso
y Derechos Humanos, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Epílogo a la
teoría de los derechos fundamentales, Revista Española de Derecho Constitucional
(66 ed). Madrid, septiembre de 2002; Alexy, R. (1993). Derecho y Razón Práctica,
México: Fontamara.
20 Habermas, J. (1994). Teoría de la Acción Comunicativa (p. 354) Madrid: Cátedra.
21 Alexy, R. (1988). “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica” (5 ed.)
(pp. 174-175). Doxa.

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ría de la argumentación jurídica racional, pues no es la producción de

seguridad lo que constituye el carácter racional de la jurisprudencia,
si no el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios o reglas.
Además, precisa que como caso especial del discurso práctico general,
el discurso jurídico incluye las reglas y las formas del discurso práctico
general, y su utilización como criterio para decisiones correctas hace
necesaria una referencia al discurso hipotético y al consenso hipoté-
tico. Por ello, en la medida en que en la argumentación jurídica sean
necesarios argumentos prácticos generales, la teoría del discurso ju-
rídico racional padece las inseguridades de la teoría del discurso prác-
tico general.22
Las principales ideas de Alexy en materia de argumentación práctica
moral consisten en:
1) Iniciar con una teoría de la argumentación práctica o moral que
después se lleva al derecho.
2) La argumentación jurídica es un caso especial del discurso moral.
3) La teoría de Alexy es una teoría normativa (analiza los buenos y
malos argumentos), analítica (estudia la estructura de los argumen-
tos), descriptiva (empírica), y capaz de enfrentar los problemas me-
tateóricos de la misma.
4) Alexy, como Habermas, opina que la verdad en la argumentación
práctica no se entiende como correspondencia de enunciados y he-
chos, si no que la condición de verdad de los enunciados depende
del potencial asentimiento de los demás.
5) Los enunciados normativos más que susceptibles de verdad son
correctos o incorrectos.
6) Cuatro son las pretensiones de validez en el discurso moral para el
consenso o el acuerdo.
• la pretensión de elaborar enunciados inteligibles;
• la pretensión de comunicar contenidos proposicionales verdade-
ros para que el oyente pueda compartir el saber del hablante;
• la pretensión del hablante de manifestar sus intenciones veraz-
mente para que el oyente pueda creer en sus emisiones, y
• el hablante tiene que elegir una emisión correcta en relación con
las normas y valores vigentes para que el oyente pueda aceptar sus
enunciados de modo que puedan, en principio, coincidir entre sí.
7) Las pretensiones pueden ser problematizadas. El hablante tiene
que dar razones para fundamentar que sus acciones o normas son
correctas.
8) La argumentación no es una serie encadenada de proposiciones
sino una serie de interacciones humanas.
22 Alexy, R. Teoría de la Argumentación Jurídica, opus cit. (pp. 278-279).

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9) En la argumentación, los participantes se someten a sí mismos a la

coacción no coactiva del mejor argumento.
10) El discurso argumentativo remite a una situación ideal de habla.
La corrección de los resultados dependerá de que se alcance un
consenso en una situación de total libertad y simetría entre los par-
ticipantes del discurso.
11) El discurso argumentativo debe seguir determinadas reglas para
cumplir con la libertad y simetría del discurso. Las reglas no se re-
fieren sólo a las proposiciones si no también al comportamiento del
hablante. Son por ello semánticas y pragmáticas.
12) Las reglas y formas del discurso se dividen en: fundamentales, de
razón, sobre la carga de la argumentación, sobre la forma de los
argumentos, sobre las reglas de fundamentación, y de transición.
13) Las reglas fundamentales enuncian principios de no contradicción,
de sinceridad, de universalidad y de uso común del lenguaje.
14) Las reglas de razón definen las condiciones de la racionalidad del
discurso. Establecen un ideal al que cabe aproximarse por medio de
la práctica.
15) Las reglas sobre la carga de la argumentación son reglas técnicas
que facilitan la argumentación.
16) Las formas de los argumentos indican que hay dos maneras de
fundamentar un enunciado normativo singular: por referencia a una
regla o tomando en cuenta las consecuencias.
17) Las reglas de fundamentación se refieren a las características de
la argumentación práctica y regulan cómo llevar a cabo la funda-
mentación mediante las formas anteriores (principio de universali-
dad, intercambio de roles, del consenso, de publicidad). Existe un
segundo subgrupo de reglas de fundamentación que se dirigen a
garantizar la racionalidad de las reglas a través de su génesis social
e individual. Finalmente, entre las reglas de fundamentación hay
una que garantiza que se pueda cumplir con los fines del discurso
práctico. Las reglas de transición auxilian para el cambio de planos
del discurso (pasar, por ejemplo, del discurso sobre hechos a un
discurso sobre conceptos, teorías o categorías científicas).
Las bases, reglas y procedimientos anteriores de la teoría de Alexy

para la argumentación práctica tienen por propósito establecer que un
enunciado normativo es correcto, si y sólo si, puede ser el resultado
del procedimiento que observe las reglas expuestas.
El procedimiento de argumentación práctica o moral, sin embargo,
presenta dos insuficiencias: no resuelve plenamente el problema del
conocimiento ni el problema del cumplimiento. Entre los problemas
de conocimiento del discurso moral se menciona que: algunas reglas
sólo pueden cumplirse de manera aproximada, no todos los pasos de
la argumentación están determinados, y todo discurso empieza a par-

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tir de las convicciones normativas de los participantes, los que están

condicionados cultural y psicológicamente. Respecto al problema del
cumplimiento se dice que saber lo que es correcto no significa necesa-
riamente estar dispuesto a actuar en ese sentido.
La argumentación jurídica
Como caso especial de la argumentación que parte de lo moral como re-
gla de reconocimiento primero resuelve, aunque no totalmente, los dos
problemas. El cierre de la laguna de racionalidad de la argumentación
moral se pretende atender con el carácter institucionalizado y coactivo
del derecho. Su carácter institucionalizado obliga a conocer y su natu-
raleza coactiva a obedecer el resultado. No obstante, Alexy aclara que
aunque el procedimiento discursivo de argumentación jurídica tiende a
resolver los problemas de conocimiento y de cumplimiento, debemos
sostener que no por ello el resultado será necesaria y plenamente co-
rrecto. La argumentación jurídica como caso especial del discurso prác-
tico general se apoya en las siguientes bases, formas y reglas:
1) El procedimiento del discurso jurídico se define, por un lado, por las
reglas y formas específicas del discurso jurídico que, sistemática-
mente, expresan la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a
la dogmática, y por otro a las reglas y formas del discurso práctico
general.
2) Se distinguen dos aspectos en la justificación de las decisiones ju-
rídicas: la justificación interna y la justificación externa, de manera
que existen también dos tipos de reglas y formas del discurso jurí-
dico.
3) En la justificación interna para la fundamentación de una decisión
jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal. La de-
cisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma
universal, junto con otras proposiciones.
4) En los casos complicados, en los que no cabe efectuar directamente
la inferencia deductiva, hay que acudir a una forma más general de
justificación interna que establezca diversos pasos de desarrollo, de
manera que la aplicación de la norma al caso no sea ya discutible.
5) En la justificación externa, que se refiere a la justificación de las
premisas, se alude a tres tipos de reglas; reglas de derecho positi-
vo, donde la justificación consiste en mostrar su validez de acuerdo
con los criterios del sistema; enunciados empíricos, que se justifi-
can de acuerdo con los métodos de las ciencias empíricas, las máxi-
mas de la presunción racional y las reglas procesales de la carga de
la prueba; y un tercer tipo de enunciados que son principalmente
reformulaciones de normas, esto es, la forma y reglas de la justifi-
cación externa.

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6) Se distinguen seis grupos de reglas y formas de la justificación

externa, según las mismas se refieran: a la interpretación, a la ar-
gumentación dogmática, al uso de los precedentes, a la argumen-
tación práctica general, a la argumentación empírica o a las formas
especiales de los argumentos jurídicos.
7) Alexy distingue seis grupos de argumentos interpretativos: semán-
ticos, genéticos, teleológicos, históricos, comparativos y sistemáti-
cos, pero sólo elabora formas de los tres primeros.
8) En relación con la interpretación semántica ofrece tres formas de
argumentos, según que se usen para justificar, criticar o mostrar
que una interpretación es admisible.
9) El argumento genético se justifica de acuerdo con la voluntad del le-
gislador, tanto lo querido históricamente por él o lo que el legislador
pretende alcanzar con la norma.
10) La interpretación teleológica tiene relación con la finalidad objetiva
de la norma sin acudir a lo que el legislador pretendió alcanzar con
ella.
11) Alexy propone el requisito de saturación para perfeccionar las for-
mas de interpretación que se presentan de manera incompleta por
el carácter implícito de los enunciados.
12) La teoría argumentativa de este autor concede prevalencia a los
argumentos semánticos (gramaticales) y genéticos (voluntad del le-
gislador) sobre los demás.
13) Los argumentos dogmáticos en la teoría de Alexy son muy impor-
tantes, ya que tienen por propósito otorgar coherencia interpreta-
tiva y que la discusión sobre normas se dé dentro de una ciencia
jurídica que funcione institucionalmente. Las reglas de argumen-
tación dogmática se refieren a la necesidad de fundamentar los
enunciados dogmáticos en enunciados prácticos de tipo general, a
la posibilidad de que los enunciados dogmáticos sean comprobados,
tanto en sentido estricto como amplio, y a la necesidad de utilizar
argumentos dogmáticos, puesto que su uso no sólo no contradice
los principios de la teoría del discurso, si no que es un tipo de ar-
gumentación exigido por ésta en el contexto del discurso jurídico.
14) El uso de precedentes se justifica porque el campo de lo discur-
sivamente posible no podría hacerse con decisiones cambiantes e
incompatibles. Es una extensión del principio de universalidad, aun-
que la obligación de seguir el precedente no es absoluta. La carga
de la argumentación la tiene quien se aparta del precedente.
15) Se destacan tres formas de argumentos jurídicos especiales: ar-
gumentos a contrario, la analogía y la reducción del absurdo. Las
formas de los argumentos jurídicos especiales tienen que resultar
saturadas.
16) Las reglas del discurso jurídico no garantizan que se pueda llegar
a una única respuesta correcta. Ello se debe a que los participan-

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tes en el discurso acuden a él con convicciones previas y muchas

de las reglas del discurso jurídico no necesariamente pueden ser
satisfechas.
17) La pretensión de corrección es una pretensión limitada, pues se
efectúa bajo las exigencias de la ley, la dogmática y los preceden-
tes; los participantes están condicionados histórica y culturalmen-
te; y en muchas ocasiones, las reglas y el procedimiento no se
realizan en la práctica.
18) Alexy piensa que no puede haber una teoría fuerte de los princi-
pios. Sólo una teoría débil es admisible. Esta teoría débil de princi-
pios favorece entender la colisión entre ellos a través de la ponde-
ración.
19) La teoría de la argumentación de Alexy debe ser capaz de unir
dos modelos de sistema jurídico: el sistema jurídico como sistema
de procedimientos y reglas del discurso, y el sistema jurídico como
agregado de normas. El primero representa el lado activo del dere-
cho y el segundo el lado pasivo (este último se integra por reglas y
principios).
20) Los principios son normas que ordenan que se realice algo en la
mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y
fácticas. Los principios son mandatos de optimización porque pue-
den ser cumplidos en diversos grados. La forma característica de
aplicación de los principios es la ponderación.
21) El modelo del derecho en tres niveles (reglas, principios y procedi-
mientos) no permite alcanzar siempre una única respuesta correcta
para cada caso, pero es el que conduce a un mayor grado de racio-
nalidad.
22) La pretensión de corrección en un sentido fáctico es relativa, pero
en un sentido normativo tiene una finalidad regulativa, es decir, los
participantes están obligados a elevar su pretensión como si ésta
presupusiera que es la única respuesta correcta.
23) La teoría de Alexy basada en procedimientos y en normas ha sido
cuestionada. Atienza ha señalado algunas insuficiencias generales,
relativas: a) al objeto, en la medida en que se descuidan aspectos
del razonamiento jurídico como la argumentación en materia de
hechos, en la producción legislativa, en los procesos de mediación
y negociación; b) al método, pues la teoría no permite analizar ade-
cuadamente los procesos de argumentación y evaluar sus resulta-
dos, y c) a la función, pues ofrece un interés limitado para el teórico
y práctico del derecho, y además no es crítica con el derecho posi-
tivo. Otros autores también han indicado su lejanía con la operati-
vidad en el plano real del derecho.23
23 Atienza, M. Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica, opus

cit. (pp. 206-233).

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Neoconstitucionalismo, legitimidad y el
modelo garantista de Luigi Ferrajoli
Ferrajoli construye un modelo jurídico que denomina garantismo, que
busca la legitimidad desde la incorporación de inicio de la filosofía
política por diferencia con la teoría pura del derecho kelseniana, la in-
terdisciplinariedad en los conocimientos y saberes jurídicos nos puede
permitir pasar del obsoleto paradigma del Estado de Derecho al emer-
gente paradigma constitucional democrático y social, por medio de la
garantía eficaz gracias a los tribunales constitucionales eficientes para
que la ciudadanía realmente disfrute (sin que sean letra muerta) de los
derechos fundamentales y sociales, en especial estos últimos como
son el de salud, educación, cultura, empleo, salario remunerador, am-
biente sano. Este paradigma está basado en una eficaz aplicación del
Derecho y obligación del Estado de superar el liberal papel policial y
coercitivo del esté al mismo tiempo que, maximiza la igualdad, la liber-
tad y los derechos fundamentales y sociales.24
Señala, una Constitución puede ser avanzada por los principios y los
derechos que sanciona y no pasar de ser un pedazo de papel si carece
de técnicas coercitivas (garantías) que permitan el control y la neu-
tralización del poder y del derecho ilegítimo. El garantismo es también
una teoría jurídica de la validez del derecho, las normas para que sean
validas exigen no sólo el respeto a la competencia del órgano que las
emite y al procedimiento que se sigue para elaborarlas. La validez
implica además el respeto irrestricto a las normas fundamentales del
sistema constitucional. Esta doctrina de la validez opera como teoría
de la deslegitimación interna del derecho, que reclama de los jueces y
de los ciudadanos una constante tensión crítica hacia las leyes vigen-
tes, las cuales siempre deben ser vistas a la luz de su validez.
El garantismo es igualmente una filosofía política que impone al dere-
cho y al Estado la carga de la justificación externa conforme a los bie-
nes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la
finalidad de ambos. Presupone la doctrina laica de la separación entre
derecho y moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno
y punto de vista externo, entre ser y deber ser del derecho. Equivale a
la asunción de un punto de vista únicamente externo, a los fines de la
legitimación y de la deslegitimación ético-política del derecho y del Es-
24 Ferrajoli, L. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, opus cit. (pp. 851-903).
Ferrajoli, L. El garantismo es posteriormente desarrollado de manera más precisa
en su obra Derechos y Garantías. Ferrajoli, L. (1999). La Ley del más Débil, Madrid:
Trotta. Ferrajoli, L. (2003) Razones Jurídicas del Pacifismo, Madrid: Trotta, Ferra-
joli, L. (2004). Epistemología Jurídica y Garantismo, México: Fontamara. Ferrajoli,
L. (2009). La Teoría del Derecho en el Paradigma Constitucional, México, Cajica.
responde a las críticas de Manuel Atienza & José Juan Moreso.

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tado. La justificación externa no admite fundamentaciones absolutas

o totales, si no contingentes, parciales, a posteriori y condicionadas.25
La definición de validez en Ferrajoli exige, por un lado, una validez for-
mal en donde las formas de ejercicio del poder y los sujetos titulares
están sometidos a la ley, pero, por otro, la validez material establece
obligaciones y prohibiciones, criterios de decisión a las autoridades y
a las mismas normas.
El Estado de derecho tiene así dos características: una legalidad for-
mal, que significa que todo poder público está subordinado a leyes
generales y abstractas que disciplinan sus formas de ejercicio y cuya
observancia se encuentra sometida al control de los jueces; y una le-
galidad sustancial, en donde todos los poderes del Estado deben estar
al servicio de la garantía de los derechos fundamentales mediante la
incorporación limitativa en su Constitución de los deberes públicos co-
rrespondientes, es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos
de libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos
sociales.
La democracia en Ferrajoli comprende dos tipos de reglas. Las prime-
ras son reglas sobre quién puede y sobre cómo se debe decidir, esto
es, las clásicas reglas del sistema democrático liberal que se apoya
en un sistema electoral que permite la competencia en una igualdad
aproximada entre distintas fuerzas políticas. Las segundas son las re-
glas sobre qué se debe y no se debe decidir, reglas que definen el ca-
rácter del derecho o del sistema jurídico en función de la garantía de
los derechos fundamentales.
Ferrajoli ha sido cuestionado por algunos autores como Bovero, quien
considera que algunos derechos fundamentales como la libertad de
expresión, de reunión o manifestación no son componentes de la de-
mocracia sino presupuestos de la misma.26 En la teoría garantista se
hace un repaso sobre los derechos de libertad y los derechos sociales.
Ferrajoli considera que ambos poseen las características definitorias
de todo derecho fundamental, esto es, su carácter inviolable, indero-
gable, indisponible, inalienable y universal. En su trabajo denominado
Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ferrajoli desarrolla
cuatro tesis esenciales para una teoría de la democracia constitucional.
La primera señala la diferencia entre los derechos fundamentales y
los derechos patrimoniales: la propiedad como derecho patrimonial
25 Ferrajoli, L. Derecho y Razón, opus cit. (pp. 880-903).

26 Bovero, M. (2002). Derechos Fundamentales y Democracia en la Teoría de Ferrajoli,
(p. 127). Madrid: Trotta. También un acuerdo global y una discrepancia concreta en
Luigi Ferrajoli. Bovero, M. (2002). Los Fundamentos de los Derechos Fundamenta-
les (pp. 215-242). Madrid: Trotta.

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es disponible, nace de actos o de hechos jurídicos y no tiene las notas

definitorias de un derecho fundamental.
La segunda indica que los derechos fundamentales son el fundamento
y el parámetro de la igualdad jurídica.
La tercera se refiere a la naturaleza supranacional de los derechos fun-
damentales que pueden ser invocados ante instancias internacionales
de protección.
La cuarta tesis insiste en la separación entre derechos y garantías,
pues los derechos no dependen de las garantías para que existan.
Los derechos sociales cambian la base de legitimación del Estado;
mientras que el Estado de derecho liberal estaba basado en los de-
rechos de libertad y se conformaba con no empeorar las condiciones
de vida de los ciudadanos, el Estado social debe mejorarlas a través
de los derechos fundamentales correspondientes. El problema con los
derechos sociales es que no se han visto acompañados por garantías
jurídicas adecuadas, por técnicas de defensa de protección jurisdiccio-
nal semejantes a las previstas para los derechos de libertad. Lo que
se ha hecho en materia de derechos sociales por los llamados Estados
del bienestar no ha sido lo correcto, en tanto que han proliferado las
burocracias, la discrecionalidad administrativa, el juego no reglado de
los grupos de presión, el clientelismo, las sedes extralegales de solu-
ción de conflictos, la no transparencia del poder público; es decir, un
Estado paternalista, burocrático, incapaz de ofrecer satisfacción a los
derechos sociales. Ferrajoli propone revertir esta situación mediante
el establecimiento de técnicas jurídicas de garantía a los derechos
sociales. Existe en esta teoría un replanteamiento de la democracia:
ésta refleja o debe reflejar no sólo la voluntad de la mayoría si no los
intereses y las necesidades vitales de todos. La democracia de esta
manera sería sustancial o social, un Estado de derecho dotado de ga-
rantías efectivas, tanto liberales como sociales, y un Estado político
representativo basado en el principio de las mayorías.
Un asunto importante es ver cómo Ferrajoli aborda el problema de la
interpretación. Aunque la argumentación tiene un carácter secundario
en la obra de Ferrajoli, es claro que su teoría va a propender a una in-
terpretación garantista. Ferrajoli señala que cuanto más se expanden
en un ordenamiento los derechos y las garantías con la incorporación
de deberes públicos, tanto mayor puede ser la divergencia entre va-
lidez y vigencia, entre deber ser y ser del derecho. Existe una latente
y estructural ilegitimidad jurídica del Estado de derecho debido a la
ambición de las promesas formuladas en sus niveles normativos supe-
riores y no mantenidas en sus niveles inferiores.

Ambiente Jurídico
Por esto, frente al problema de la inefectividad e ilegitimidad en el

Estado de derecho puede haber dos soluciones interpretativas: una de
carácter restrictivo que consiste en limitar los contenidos de las nor-
mas de nivel superior para hacerlas compatibles con las de nivel infe-
rior, o peor, promover reformas a la constitución formal para adecuarla
a la constitución material; la otra es una interpretación progresiva que
ve crecer las incoherencias en el ordenamiento secundario pero que
tiende a maximizar los valores constitucionales mediante reformula-
ciones normativas a partir de interpretaciones desde la constitución en
términos más ricos y vinculantes.
Conclusiones
El neoconstitucionalismo identificado en principio como Estado Consti-
tucional Democrático y Social conforme lo argumentado, constituye un
camino hacia el buen gobierno, que permita tener la legitimidad ante
los gobernados, las garantías, herramientas, derecho, capitales éticos
y sociales sin los cuales cada vez México irá descendiendo en sus ni-
veles de bienestar humano como hasta la fecha ha ocurrido, –baste
citar que conforme el último Informe de Transparencia Internacional
que sobre 180 países analizados, éste año México ocupa el lugar 89 en
corrupción junto a Ruanda–, el contar con esta guía nos debe permitir
combatir el desaliento y la fatalidad que hoy nos agobia junto a la crisis
económica, la delincuencia organizada bestial y el reto de construir un
nuevo modelo de desarrollo sustentable, incluyente en el reparto de la
riqueza nacional y con la confianza y moral con lo que es posible desde
la deconstrucción impulsar una realidad mejor desde la complejidad
nacional y global.
Sin teorías de frontera que eficazmente señalan cómo es posible ga-
rantizar los derechos sociales y tribunales constitucionales eficaces
por su poder institucional gracias a la independencia y autonomía,
comprometidos con la democracia y la justicia social en sus senten-
cias, mismas que al final de cuenta son las argumentaciones jurispru-
denciales que inciden en la transformación de la realidad pues son las
últimas palabras que toda sociedad puede hacer valer con la fuerza
desde la gobernanza que implica lo público potenciado por la interven-
ción ciudadana.

Ambiente Jurídico
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Ambiente Jurídico
82
Ambiente Jurídico
“El estado es un hombre grande: esto es, un organismo perfecto; en él se encarna

la más perfecta unidad”.
Platón
83
Ambiente Jurídico
Resumen
En la nueva circunstancia socio-política que la globalidad impone, la equívoca
díada “estado-nación” ha mostrado ser errónea cuando naciones ancestrales,
que han dejado de estar sojuzgadas por un control estatal férreo, recobran
su identidad y su natural aspiración al autogobierno. Esa nueva expresión del
sistema político mundial está ayuna de una estructura adecuada, porque la
organización “interestatal” es insuficiente frente a los retos de hoy y, en esa
perspectiva, la posibilidad teórica de una federación mundial de naciones re-
surge vigorosamente.
Este artículo retoma el tema, ya planteado por Kant, en términos de la actua-
lidad “poscontemporánea”.
Palabras clave
Globalidad, nación, estado, legitimidad, sistema político, orden mundial.
Abstract
Globalization, as a systemic phenomenon, has demonstrated the incapability
of an international structure, based on the traditional way in which the states
are unavoidable parts, to provide the essential basis for structural order and
governance. On the contrary, upon the new circumstance the political sys-
tems experiment, many old nations has reborn once the coactive State action
has ceased.
The global scenario is lack of an efficient political order and so called “nation-
states” are incapables to provide it on new circumstances. So, as far as I
think, it is unavoidable to recall the Kant’s proposal for a “global federation
of nations”, which this article pretends to refresh in terms of actual political
context.
Key words
Globalization, nation, state, legitimacy, political system, world order.
84 X avier Díez de Urdanivia

Ambiente Jurídico
¿Hacia una federación global de naciones?*

Towards a global federation of nations?
(Recibido: julio 29 de 2010. Aprobado: septiembre 12 de 2010)
X avier Díez de Urdanivia**
Introducción
La globalización, de la que tanto se habla y tan poco se entiende, ha
provocado, creo que de manera irreversible, cambios profundos en la
configuración de todos los fenómenos sociales y no sólo en el terreno
de la economía, como a veces se pretende.
En efecto, el mundo ha cambiado, y con él han surgido condiciones
críticas para los paradigmas que han servido para explicarlo y para
orientar las acciones que tienden a su transformación.
Una de esas transformaciones consiste en que el estado, el ente jurí-
dico-político por antonomasia durante los últimos tres siglos y medio,
no puede ya responder a las expectativas de un sistema que excede
sus alcances. Como consecuencia, el poder político se ha desplazado
hacia centros distintos del estado, con lo cual la soberanía, concebida
tradicionalmente como el poder supremo dentro de los confines de él,
ya no puede reclamar para sí esa calidad.
Frente a tal circunstancia, tampoco el orden mundial fincado en una
red de relaciones entre esas entidades puede ya ser suficiente para
enfrentar los desafíos ya presentes y aquellos cuya inminencia es ob-
via.
* ¿Hacia una federación global de naciones? es un artículo que tiene por base un
trabajo previo que fue presentado como ponencia en el III Congreso Internacional
“Derecho y Sociedad en el Estado Constitucional”, en la Universidad de Manizales,
Colombia, del 27 al 29 de agosto de 2009, patrocinado por la Universidad Autó-
noma de Coahuila. Se desprendió de una investigación original del autor, ya termi-
nada, auspiciada académicamente por las universidades Complutense (Madrid) y
Anáhuac (México) intitulada La soberanía estatal en el contexto político global, que
dio lugar al libro El Estado en el Contexto Global (México, 2008, Porrúa).
** Doctor en Derecho por la Universidad Complutense (Madrid); Maestro en Adminis-
tración Pública por la Universidad Iberoamericana (México); Abogado por la Escuela
Libre de Derecho (México). Profesor e investigador de tiempo completo en la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila, México (Bvd. Venustiano
Carranza s/n, esquina con José Cárdenas Valdés; 25280 Saltillo, Coah., México).
Cuerpo Académico: Derechos Humanos. Líneas de investigación: Derecho Consti-
tucional, Filosofía Política, Teoría del Derecho y Derechos Humanos. Correo: xdu-
fster@gmail.com
¿Hacia una federación global de Naciones? pp 84-98 (A.J. Nº 12 / 2010) 85

Ambiente Jurídico
Las consecuencias son graves: cuando ya el estado se vuelve incapaz

de detentar el poder de que ha sido dotado y cumplir por lo tanto con
la función garante del interés general que le corresponde, el sistema
llamado internacional, construido a partir de él pierde legitimidad y
llega la hora de buscar la instrumentación de nuevos modelos estruc-
turales.
Cuando los fenómenos políticos son globales, como ya son, y ponen
fuera de su alcance la posibilidad de gestionar los controles sociales
habituales en él, pierde también el estado un poco de aquella omni-
presencia que lo significó durante casi cuatro siglos y deja abierta la
necesidad de buscar un nuevo paradigma que lo sustituya como piedra
angular de la estructura política mundial.
En cambio, la configuración de un nuevo sistema social mundial abier-
to, prácticamente sin fronteras para todo efecto relevante, ha pro-
vocado reacomodos en la geopolítica global, no sólo al margen, sino
hasta en ocasiones contra los estados preexistentes.
En ese sentido, el evidente renacimiento de ancestrales sentimientos
nacionales a lo largo y ancho de toda la geografía mundial apunta
hacia el incremento de la importancia de las naciones en el nuevo es-
cenario mundial.
Esa circunstancia novedosa, y ciertamente inédita en la historia por
sus alcances, amerita una reflexión profunda sobre el punto de con-
vergencia entre el derecho, la sociología y la cultura, en el que no
es frecuente encontrar una diferenciación suficientemente precisa,
lo que estimo necesario para poder dilucidar, después, una pers-
pectiva, apenas aproximada, de las medidas posibles para dotar al
mundo del orden que visiblemente se ha perdido y sigue un camino
que tiene visos de no poder revertirse y sí, en cambio, de verse
agravado.
De manera sucinta y con las limitaciones de espacio naturales, el
presente artículo pretende apuntar una vía metodológica que resulta
viable, por su flexibilidad, según lo ha podido demostrar la extensa
investigación en que se basa, referida a experiencias históricamente
empíricas y reflexiones detenidas sobre el tema, propias y de un gran
número de estudiosos de él.
Esa propuesta, como se verá, pretende rescatar la valía del principio
federativo, de raíces profundas en la historia del hombre, para ofrecer
un método eficaz de integración mundial de las comunidades humanas
agrupadas en las naciones y los estados, de tal manera que una real
y sustantiva democracia pueda expresarse en ese sistema y en ella
fincarse una garantía del interés general basada en la salvaguarda y el
estímulo de los derechos y libertades fundamentales.

Ambiente Jurídico
En torno al concepto de “nación” y su natural

diferencia con la noción de “estado”
El estado es, en su concepción más tradicional, una red de relacio-
nes sociales que, en una perspectiva estática, se caracteriza por ser
una comunidad de seres humanos, organizada conforme a un orden
jurídico propio –en aras de contar con un poder soberano- y que vive
asentada sobre un territorio que constituye el ámbito espacial de su
desenvolvimiento jurídico.
Es un fenómeno moderno, tal como lo conocemos hoy, pues surge en
el renacimiento y desde entonces conserva las características esencia-
les que todavía lo distinguen.
Es bueno recordar aquí que no nace por generación espontánea, sino
que es una institución cultural que obedece a circunstancias históri-
cas particulares y responde a necesidades socio-políticas específicas
que, por haberse mantenido básicamente estables, han permitido ver
prolongada su existencia durante las eras llamadas moderna y con-
temporánea.
En vista de la gran profusión de tesis y doctrinas que sobre él se
han producido en ese largo periodo, muchas veces incompatibles en
apariencia, me valgo aquí para conceptualizarlo de la perspectiva que
ofrece Héctor González Uribe, quien en un empeño por compatibilizar
sintéticamente las coincidencias sustanciales de ellas, ofrece una ca-
racterización bastante aproximada del modelo teórico más general-
mente aceptado. Dice él:
“el Estado es: 1, una sociedad total; 2, que establece y mantiene el or-
den jurídico en un territorio determinado; 3, está dotada de un poder
supremo, que tiene el monopolio del poder físico coactivo y asegura
una unidad de decisión y acción; 4, respeta y garantiza la estructura
pluralista de la sociedad; y 5, persigue fines valiosos” (González Uribe,
1984, pág. 47).
Nótese como destaca una característica que, a los fines de este es-
tudio, resulta ser primordial: el estado no es una condición natural
del hombre, por más que obedezca a necesidades surgidas de su
inevitable naturaleza social, sino un instrumento culturalmente pro-
ducido para dotar a la comunidad natural de condiciones de equidad
y orden.
En cambio, la nación, como entidad sistémica, surge connaturalmen-
te cuando una comunidad desarrolla vínculos interindividuales que la
identifican frente a otras por razones de cultura y de historia, entendi-
da ésta no sólo como relato del pasado, sino como voluntad activa de
compartir un futuro construido entre todos.

Ambiente Jurídico
No bastan la comunidad de sangre, la comunidad de lengua y la con-

figuración geográfica; Recasens Siches considera imprescindibles un
pasado común, una cultura (en el más amplio sentido) también com-
partida y la solidaridad en el presente y hacia el futuro o, para decirlo
como Marcos Kaplan, la utopía de un futuro compartido (Kaplan, 1987,
pág. 37), y aun, tal vez, el plebiscito cotidiano, que dijera Renán.
En esas condiciones, es también natural que toda nación posea una
legítima vocación de autogobierno, es decir, de ser soberana (lo que
no quiere decir que siempre lo consiga, razón por la cual el término
“estado-nación”, tan prolijamente empleado, es inexacto, equívoco y,
las más de las veces, erróneo).
Es cierto: el estado, cuando reúne condiciones de perdurabilidad su-
ficiente, puede llegar a moldear una verdadera nación, siempre que
se logre concitar el consenso necesario para generalizar la base de
sustento social óptimo para dar pie a esa configuración; entonces, el
estado puede llegar a configurar una nación, no de otra manera, pero
no siempre es así.
Por eso no es infrecuente que existan estados plurinacionales, o in-
cluso naciones partidas entre dos o más estados. Baste el ejemplo de
España para ilustrar ambas cosas: un estado compuesto por varias
naciones, pues claramente, a mi juicio, Cataluña y Euskadi -por hacer
sólo referencia a los casos más contundentes- lo son, mientras que
esta última sería, además, una nación dividida entre los estados fran-
cés y español. Lo mismo podría decirse de otras regiones de Europa
que, en una aparente paradoja, experimenta al mismo tiempo un mo-
vimiento unificador sin paralelo en su historia.
Habermas, aunque se ciñe a una referencia europea, describe esa di-
námica de una manera que, a mi juicio, bien podría predicarse de un
fenómeno más extendido. Dice él:
“No ignoro el rostro jánico de la <<Nación>>, que todavía en la prime-
ra modernidad se alimentó de proyecciones que surgen de un origen
común como forma de identidad colectiva. Esta identidad oscila entre
un imaginado origen común basado en la naturaleza propia del pueblo-
nación y la mera construcción jurídica que representa la idea de una
nación de ciudadanos. Pero el camino que la aparición del Estado-na-
ción ha seguido en la Europa del norte, del oeste, del centro y del este
–from state to nation vs. from nation to state- documenta el carácter
construido de esa identidad que proporciona la nación a través del
medio que es el derecho y de la comunicación de masas. […] La con-
ciencia nacional está relacionada con la autocomprensión igualitaria de
los ciudadanos de un Estado democrático […] El punto fuerte del Esta-
do constitucional democrático consiste en poder tapar los huecos que
deja la integración social mediante la participación política de los ciu-

Ambiente Jurídico
dadanos […] En las sociedades complejas una formación deliberativa

de la opinión y la voluntad de los ciudadanos, basada en los principios
de la soberanía popular y de los derechos humanos, constituye al final
el medio del que surge un tipo de solidaridad, abstracta y jurídicamen-
te construida, que se reproduce a través de la participación política”.
(Habermas, 2000, pág. 103).
En la anterior transcripción expone Habermas, en muy apretada síntesis
si se quiere, la esencia misma de lo que en el fondo consiste el fenóme-
no cultural socio-político, que con la apetencia descrita ha sido motor de
la historia misma de los pueblos del mundo, a los que tal vez con razón
y por tal motivo prefiere Emilio Suñé naciones cuando trata sobre los
elementos de la organización política y sustituye el término población
por nación, puesto que considera que es este último “el grupo humano
con mayor trascendencia política.” (Suñé Llinás, 1995, pág. 44).
Algunas reflexiones en torno a la organización del poder en función de
la legitimidad de las instituciones políticas
Las reflexiones efectuadas en el apartado anterior conducen a otra, no
menos relevante, que con mucha destreza plantea Neil S. MacCormick
en torno a un tema fundamental cuando del estado se trata, que es la
cuestión de la titularidad del poder que se llama soberano y la manera
de su ejercicio, porque ello es consubstancial, no sólo a la democracia,
sino a la legitimidad, de la que aquélla es sólo uno de los ingredientes,
junto con el derecho y la mira del interés general como norte que debe
orientar el justo funcionamiento del aparato institucional de ese poder
y de toda la comunidad que él abarca (McCormick, 2001, pág. 125).
MacCormick –concuerdo con él- sostiene que cualquier forma de go-
bierno popular o de democracia mayoritaria, plantea las preguntas:
¿Quién es el pueblo? ¿De qué grupo debe la mayoría ser una mayoría?
Aduce que, si existe un sentido de soberanía popular (entendida como
autodeterminación) que convoque al reconocimiento de los derechos
de grupos o comunidades significativos comprendidos por comunida-
des mayores, entonces la soberanía estatal, considerada como ver-
sión de la soberanía popular, puede ser adversa a muchos derechos
democráticos, porque toda concentración de poder puede producir lo
que él llama democracia monolítica, proclive a la concentración de la
capacidad política, decisoria y ejecutiva.
Esa tendencia centrípeta suele producir que se soslayen o cuando
menos posterguen las situaciones puntualmente localizadas, aunque
aparentemente exista una mejor dotación para percibir y atender el
panorama general.
Las decisiones así tomadas pueden no corresponderse con las nece-
sidades y los problemas -y aun las decisiones mayoritarias- de una o

Ambiente Jurídico
varias localidades particulares, para las cuáles las decisiones centrales

serían entonces desfavorables.
Si esto es válido en referencia a sistemas estatales perfectamente
identificables, con mayor razón lo será para una comunidad sociopolí-
tica cuya extensión abarque al mundo entero, hecho ese solo que ya
de suyo la pone fuera del alcance de cualquier estado y de todos, por
poderosos que sean.
Neil S. MacCormick sostiene que, en esta era de globalidad que pone en
jaque al paradigma estatal generalmente aceptado todavía en nuestros
días, “el fin del estado soberano crea una oportunidad para el replan-
teamiento de los problemas acerca de la identidad nacional”, pues es
cierto, como sostiene, que “la nación como comunidad cultural, o lin-
güística, o histórica, o aun étnica, no es coextensa del (antiguo) estado
soberano, el tradicional ‘estado-nación’ […] La supresión de las indivi-
dualidades nacionales es errónea en sí misma y casi inevitablemente es
causa de amargura y contienda.” (McCormick, 2001, pág. 135).
En ese orden de ideas, me parece innegable que deben sentarse las
bases para una correcta diferenciación sistémica global, porque, como
el referido MacCormick sostiene, “la mejor democracia -y la mejor
interpretación de soberanía populares una que insista en niveles de
democracia apropiada a los niveles de toma de decisiones”. (McCor-
mick, 2001, pág. 135).
Frente a una inexistente estructura jurídica de los sistemas mundiales,
anómicos todos ellos, hace falta sin duda encontrar una vía flexible de
orden que sustituya al estado de naturaleza global –para decirlo en
términos de Hobbes- por uno en que la civilidad se base en estructuras
legítimas por su forma y su base material.
Tendrán que tener cabida, por tanto, la democracia y el derecho en
función de un interés general definido por la dignidad de la vida que
sólo proporciona la garantía de las libertades fundamentales imbíbitas
en los derechos humanos. Considero, por tanto, que un complemen-
tario catálogo de derechos fundamentales, universal y generalizada-
mente válido, será en todo caso indispensable.
Lograr una arquitectura de tan ambiciosas pretensiones no es fácil,
pero la inacción es inexcusable. Aquí se apunta una posible salida
orgánica que bien podría, innovando fórmulas y principios ya ensaya-
dos antes, servir a tal fin, siempre que, además –nunca se insistirá en
demasía- se tenga en cuenta esa idea que Habermas ha expuesto con
claridad sostenido que, al pasar de un orden basado en los estados y
las relaciones entre ellos, a uno cosmopolita (en presencia todavía de
esos mismos estados soberanos, que han sido los protagonistas por
excelencia del derecho y la política internacionales, con la comparsa
de instituciones y conferencias que acaban por depender de la buena

Ambiente Jurídico
voluntad de los más poderosos de ellos), sólo se puede alcanzar legit-

imidad si se consigue fijar la idea de que “los derechos humanos rep-
resentan el único fundamento reconocido para la legitimidad política
de la comunidad internacional” (2000, pág. 154).
Ello es así no solamente por la cada vez más extendida aceptación en-
tre los estados, como sugiere Habermas, sino porque, afirmo, se han
convertido en un referente inexcusable para redefinir jurídicamente el
orden político global a partir del consenso social, y ello ocurre por el
valor intrínseco que poseen en función de la legitimidad de los siste-
mas políticos.
La idea kantiana para la paz perpetua

Emanuel Kant propuso en su tiempo una idea que aún hoy es de avan-
zada y suele ser mal entendida, porque no pretendía ese pensador el
establecimiento de un gobierno mundial, sino todo lo contrario.
Su posición queda sentada desde la sección primera de La paz per-
petua: asienta, en el artículo preliminar 1º, que no debe considerarse
como válido un tratado de paz que se haya ajustado con la reserva
mental de ciertos motivos capaces de provocar en el porvenir otra
guerra; en segundo lugar, en el 2º declara que: Ningún Estado inde-
pendiente –pequeño o grande, lo mismo da- podrá ser adquirido por
otro Estado mediante herencia, cambio, compra o donación…, porque
“un Estado no es –como lo es, por ejemplo, el ‘suelo’ que ocupa- un
haber, un patrimonio. Es una sociedad de hombres sobre la cuál nadie,
sino ella misma, puede mandar y disponer. Es un tronco con raíces
propias; por consiguiente, incorporarlo a otro Estado, injertándolo, por
decirlo así, en él, vale tanto como anular su existencia de persona mo-
ral y hacer de esta persona una cosa” (Kant, 2000, pág. 217).
Por esas razones, los ejércitos permanentes –miles perpetuus- deben
desaparecer por completo con el tiempo y ningún Estado debe inmis-
cuirse por la fuerza en la constitución y el gobierno de otro Estado
(artículos preliminares 3º y 5º).
En la Sección Segunda de su ensayo, que intitula Artículos Definitivos
de la Paz Perpetua entre los Estados, empieza por afirmar que “la paz
entre los hombres que viven juntos no es un estado de naturaleza –
status naturalis- pues el estado de naturaleza es más bien la guerra”,
es decir, un estado en donde, aunque las hostilidades no hayan sido
rotas, existe la constante amenaza de romperlas.
Por lo tanto “la paz es algo que debe ser ‘instaurado’; pues abstenerse
de romper las hostilidades no basta para asegurar la paz, y si los que
viven juntos no se han dado mutuas seguridades –cosa que sólo en el

Ambiente Jurídico
estado ‘civil’ puede acontecer-, cabrá que cada uno de ellos, habiendo
previamente requerido al otro, lo considere y trate, si se niega, como
a un enemigo” (Kant, 2000, pág. 221).
Kant postula que toda constitución, en referencia al estado –pero que
bien podrí, a mi parecer, atribuirse a un sistema más amplio y abier-
to- ha de ser republicana, teniendo por tal a la que descansa en tres
principios fundamentales:
“1º., principio de la ‘libertad’ de los miembros de una sociedad –como
hombres-; 2º., principio de la ‘dependencia’ en que todos se hallan
de una única legislación común [que es tanto como sometimiento por
igual a la ley o al derecho] –como súbditos-; 3º., principio de la ‘igual-
dad’ de todos –como ciudadanos”. (Kant, 2000, pág. 221).
Dice además que “la constitución republicana, además de la pureza de
su origen, que brota de la clara fuente del concepto de derecho, tiene
la ventaja de ser la más propicia para llegar al anhelado fin: la paz
perpetua”, y explica:
“He aquí los motivos de ello. En la constitución republicana no puede
por menos ser necesario el consentimiento de los ciudadanos para
declarar la guerra. Nada más natural, por tanto, que, ya que ellos han
de sufrir los males de la guerra –como son los combates, los gastos, la
devastación, el peso abrumador de la deuda pública, que trasciende a
tiempos de paz-, lo piensen mucho y vacilen antes de decidirse a tan
arriesgado juego. En cambio, en una constitución en la cual el súbdito
no es ciudadano, en una constitución no republicana, la guerra es la
cosa más sencilla del mundo. El jefe del Estado no es un conciudada-
no, sino un amo, y la guerra no perturba en lo más mínimo su vida
regalada, que transcurre en banquetes, cazas y castillos placenteros.
La guerra, para él, es una especie de diversión, y puede declararla por
levísimos motivos, encargando luego al cuerpo diplomático –siempre
bien dispuesto- que cubra las apariencias y rebusque una justificación
plausible” (Kant, 2000, pág. 223).
No le es ajena a Kant la inconveniencia –por no decir que la imposibili-
dad- de un gobierno mundial. En cambio, muestra la convicción de que
la representatividad es inevitable, pero aun así afirma: “Si la forma de
gobierno [que importa más al pueblo, según él, que la de estado] ha
de ser, por tanto, adecuada al concepto del derecho, deberá fundarse
en el sistema representativo, único capaz de hacer posible una forma
republicana de gobierno; de otro modo, sea cual fuere la constitución
del Estado, el gobierno será siempre despótico y arbitrario” (Kant,
2000, pág. 224).
Es sobre esas bases conceptuales que finca su propuesta de un dere-
cho de gentes basado en una federación de estados libres, sugiriendo
la idea de que “todo Estado puede y debe afirmar su propia seguridad,

Ambiente Jurídico
requiriendo a los demás para que entren a formar con él una especie
de constitución, semejante a la constitución política, que garantice el
derecho de cada uno” (Kant, 2000, pág. 224).
No puede decirse, bajo ninguna consideración, que esa propuesta de
Kant consista en la creación de un estado mundial, sino enunciando la
necesidad de configurar un sistema que lleve a una paz basada en un
orden mundial perdurable.
El esquema sugerido por él no deja lugar a dudas cuando dice que
“esto sería una Sociedad de naciones, la cual, sin embargo, no debería
ser un Estado de naciones” (Kant, 2000, pág. 224 y 225).
Me parece evidente que Kant captó con precisión la verdadera esen-
cia del principio federativo, y que los principios de armonización que
contiene su visionario ensayo son muy dignos de concitar una nueva
reflexión sobre ellos.
La propuesta kantiana vista desde el siglo XXI

¿Cómo conseguir, en el mundo del milenio que empieza, recobrar el
orden perdido? ¿Cómo estructurar jurídicamente ese orden?
Hace ya tiempo que abrigo la convicción, cada vez más firme, sobre
la valía de la fórmula federativa para integrar –unir sin unificar, solía
decir Herrera y Lasso- entidades socio-políticas diversas, todas y cada
una con autonomía constitucional de origen, es decir, soberanas.
Es así porque en un sistema fundado sobre los principios de la técni-
ca federal se cumple de la manera mejor el principio, enunciado por
Luhmann, de que la diferenciación funcional estriba, en primer lugar,
en una organización a base de sistemas autónomos, a la vez que inter-
dependientes, así como, preponderantemente, en la desaparición de
fronteras respecto de toda la sociedad mundial y la creciente abstrac-
ción y variabilidad de los valores fundamentales que motivan el sentido
de los comportamientos, según nos deja saber Alejandro Navas (Na-
vas, 1989, pág. 336).
Es en esos términos que debe entenderse –y resulta aceptable- una
función política que, desde su más profunda raíz, corresponde a la na-
ción, cualquiera que sea el proceso de su conformación.
Más aún: aquellos estados multinacionales que -existentes, en forma-
ción o por formarse- alcancen estabilidad suficiente para participar en
el concierto global que llegue a configurarse, no serán otra cosa en sí
mismos que el ambiente sistémico de los subsistemas rigurosamente
nacionales que pervivan en su seno, como lo será cualquier sistema
regional que se integre, con lo que la nación seguirá siempre estando

Ambiente Jurídico
en la base de los eventos políticos globales y será la protagonista prin-

cipal–inmediata o mediatamente- del escenario que todos los flujos
sistémicos configuren.
Por esas razones me ha parecido que, en el fondo, Kant tenía ra-
zón, como la tiene MacCormick cuando recuerda esa otra vieja
noción del siglo XVIII, muy conocida por los anglosajones, la Com-
monwealth.
Propone rescatar en el sentido de ella la idea de pertenencia a un
grupo o comunidad de pueblos, a los que se puede imputar razonable-
mente alguna conciencia de que comparten algo que realmente es un
bien común, para ser capaces de verse a sí mismos –por sí o por sus
representantes legítimos- actuando en pos de ese bien compartido,
a través de una estructura política conformada por alguna forma de
arreglos constitucionales.
En ese tipo comunitario, tanto los estados miembros como la unión
misma que forman, son commonwealth, aunque los primeros lo sean
más intensa y localmente arraigados en un sentido de tradición, de
identidad y lealtad, mientras que la segunda con una perspectiva más
amplia e inclusiva de su pertenencia a la comunidad. Eso, aunque im-
perfectamente configurado constitucionalmente desde el punto de vis-
ta formal, cabe según él ser dicho de la Unión Europea y, añado, de
cualquier unión similar que en el futuro pudiera crearse, con la exten-
sión que se prefiera.
Pero ¿puede haber una unión tal que pueda ser democrática a cabali-
dad, vista la distancia entre el pueblo y los órganos de una unión así
conformada, cualquiera que ésta sea? MacCormick no sólo responde
que sí, sino que afirma que el mismo término commonwealth sugiere
por sí mismo la idea de pertenencia y autogobierno populares, por lo
que claramente contrasta con los de tiranía y autocracia. Una comu-
nidad de esta naturaleza ha de ser, al menos, democrática en espíritu
y vocación, aun cuando no lo sea de manera perfecta o absoluta en
cuanto a su marco constitucional.
MacCormick sugiere una figura muy sugerente: la concepción del pue-
blo cívico, identificado por la relación de los individuos con institucio-
nes comunes, más de naturaleza cívica que étnica o étnico cultural,
que produzca una lealtad común a un orden constitucional común, a
pesar de las diferencias lingüísticas, de antecedentes étnicos, etc., que
la gente en ocasiones está deseosa de relegar en aras de su propia
participación en una comunidad comprehensiva, legalmente constitui-
da, según a él le parece.
La tesis enunciada por MacCormick incluso da pie, en principio, para
adelantar la necesidad de pensar las instituciones democráticas de la
globalidad como estructuras configuradas a partir de niveles de agre-

Ambiente Jurídico
gación sistémica y no ya como categorías absolutas inscritas en con-

cepciones teóricas en franca crisis.
Lo que hay que hacer, como bien apunta MacCormick, es encontrar
vías para incluir a todos, cada uno en el nivel de agregación que le
corresponda, con un papel mayor, inclusive, de la participación demo-
crática de y en las unidades políticas de mayor cercanía con la gente
misma, que son las entidades locales.
En ese esquema, muy semejante en esencia al que proponen Dahl en
su Poliarquía (Dahl, 1996), o Held, principalmente en sus obras básicas
Models of Democracy (Held, 1966) y Democracy and the Global Order
(Held, 1995), la democracia no se agota en postulados simples, sino
tan complejos como las entidades a que han de verse referidas.
Concuerdo en que una desmedida atención a las instituciones genera-
les de la comunidad en detrimento de la debida a las instituciones de
sus partes y de las localidades que integran a éstas, sería inaceptable.
También en cuanto a que cualquier sobredimensionamiento del poder
de los niveles generales –centrales, se les suele llamar también- em-
pobrecería a los locales, con el consiguiente deterioro de los valores
democráticos elementales y hasta prohijando esquemas de gobierno
oligárquicos que desvirtuarían la verdadera esencia del proceso inte-
grador.
La aplicación de una fórmula orgánica tal como la federativa daría ca-
bida a las más disímbolas culturas y regímenes, siempre que se asegu-
rara, como esa fórmula de suyo requiere, bases mínimas de dignidad
humana, porque la verdadera valía de las instituciones democráticas
estriba en su función garante del interés general, comprehensivo de
las libertades y derechos individuales.
La Unión Europea es un ensayo ad hoc, de cuya experiencia pueden
extraerse enseñanzas muy ilustrativas y útiles: en primer lugar el
proceso mismo de integración, que ha sido paulatino, pero sostenido
y firme; en segundo, que adoptó -sin decirlo y casi renegando de ella-
la fórmula federativa, según sus más añejos principios; en tercero,
que ha su proceso de integración ha sido progresivamente ampliado,
es comprensivo y ha previsto sus propios mecanismos reductores de
complejidad, lo que le ha permitido ser exitoso no sólo en sus propósi-
tos de proveer una adecuada articulación al sistema, sino también en
cuanto a la solución eficaz de problemas sustantivos.
A juicio de Neil MacCormick, la difusión que ha experimentado el poder
en Europa y en muchos de sus estados miembros, responde al creci-
miento –en todo el mundo- de lo que puede con justicia llamarse políti-
ca de la identidad. “Las identidades comunitarias y nacionales, lejos de
menguar en su importancia en un mundo de sistemas de información
globalizados y de comercio y capitalismo crecientemente globalizados,

Ambiente Jurídico
representa una importante y de hecho creciente parte en la política

dentro de los estados y entre ellos” (McCormick, 2001, pág. 193).
Por eso es que su exclusión sistémica es imposible –no se les puede
matar- y han de incluirse en cualquier iniciativa que quiera ser viable,
aunque estén por definirse objetiva y formalmente esas condiciones
para el reconocimiento de sus aspiraciones legítimas.
Por todo lo dicho, creo firmemente que, una vez despojada de lastres y
distorsiones, así como imbuida de lo que Ramón Máiz llama nueva mira-
da neoinstitucionalista (Safran, 2002, pág. 86), la fórmula federativa ha
demostrado aptitud suficiente para articular dinámicamente los siste-
mas jurídico y político nacionales, entre sí y con sus ambientes globales.
Pero lo expuesto no quiere ser más que una incitación a la reflexión
sobre un tema que, me parece, suele pasarse por alto, cuando que
debiera ocupar nuestra atención más cabalmente.
La intención no es, por lo tanto, otra que provocar la reflexión seria y
sistemática sobre las innúmeras cuestiones que la globalidad plantea
a los juristas, filósofos, sociólogos y politólogos, no nada más a los
economistas.
Frente a ese hecho –que es un dato ineluctable para la reelaboración
teórica de la noción en estudio- es claro que una absoluta y unitaria
soberanía está ausente de los fundamentos políticos y jurídicos de la
Unión Europea, puesto que en ninguno de esos dos sentidos tienen
los estados miembros de ella un poder definitivo sobre sus asuntos
internos; ninguno de ellos es, tampoco, soberano a cabalidad, en los
términos tradicionales, respecto de su capacidad de relaciones con el
exterior. Por otro lado, la Unión no es un estado ni posee, por consi-
guiente, la soberanía según hasta hoy se ha concebido.
Sin embargo, afirma MacCormick, la soberanía no se ha perdido en
este proceso. En cambio, aparece como una soberanía dividida. La
soberanía de los miembros de la Unión, lejos de desaparecer, se ha
transformado para quedar sujeta internamente a un proceso de di-
visión y combinación, en tanto que, al exterior de ellos, parece estar
en adelante proyectada, de alguna manera, hacia el ensanchamiento.
Pero ese proceso de división y combinación, sostiene ese autor,
“nos ha llevado ‘más allá del estado soberano’, de hecho, mucho
más allá. A pesar de la retórica de los políticos, no puede ser creí-
blemente argüido que cualquier estado miembro de la Unión Europea
permanezca política o jurídicamente como un estado soberano en el
estricto o tradicional sentido de estos términos.” (McCormick, 2001,
pág. 133).
Lejos de ver en ello un motivo de desasosiego, afirma que la exitosa
trascendencia de la Europa occidental sobre el estado soberano y la

Ambiente Jurídico
soberanía estatal, es digna de ser bienvenida, porque ha sido y será

una condición del aseguramiento de la paz y la prosperidad en ese
ámbito. Además, el pluralismo con que se han enriquecido el acervo
jurídico y las instituciones del occidente de Europa, si bien ha sido
en algunos aspectos problemático para la democracia, ha reportado
ventajas en otros; por ejemplo, en la adopción formal de estándares
uniformes para los derechos humanos.
Si bien se observan las cosas, para que el modelo nuevo que ha de
sustituir al caduco debe, en suma, no sólo ofrecer cauces aptos para
que discurran ordenadamente los flujos del complejo acontecer coti-
diano del gran sistema global y los subsistemas a él integrados, cual-
quiera que sea su naturaleza, sino estar fincado en una efectiva base
democrática –por el origen y destino del poder en su seno- y orientado
hacia un interés general que no puede ser otro que la garantía de las
libertades y su coexistencia armónica en el seno del conjunto.
Un modelo suficientemente flexible, sin que se pierda firmeza, es el
que a mi juicio ofrece el principio federativo, una vez depurado y con-
templado innovativamente.
Esa es la propuesta. Esa es la incitación a la reflexión. No quiere ser, lo
reitero, la última palabra -¡vana pretensión sería!- sino una más en el
concierto de voces que han de aportar razones válidas en la búsqueda
de soluciones para los problemas políticos y jurídicos que la globalidad
plantea.
Conclusiones
PRIMERA: La primera consecuencia de la globalidad en el escenario
político es que se ha puesto en crisis el paradigma estatal, modelo que
había adquirido firmeza casi inamovible para explicar los fenómenos
políticos y actuar sobre ellos.
SEGUNDA: Una segunda, que el debilitamiento de los estados ha per-
mitido el resurgimiento vigoroso de las naciones en el escenario polí-
tico del mundo, en el que interactúan con los estados preexistentes en
un ambiente de gran dinamismo.
TERCERA: Esa circunstancia, aunada a la evidente anomia global,
hace necesario encontrar una fórmula que permita dotar al sistema
mundial de de una estructura de la actualmente carece, la que deberá
ser a la vez legítima –por garantizar las libertades y derechos funda-
mentales- y eficaz –por ser funcional.
CUARTA: La fórmula federativa es un instrumento técnico jurídico de
integración socio-política que ha demostrado idoneidad para solución
de problemas cualitativamente similares a los que plantea en la ma-

Ambiente Jurídico
teria el fenómeno de la globalidad, por lo que se estima que puede

ofrecer respuestas factibles en ese ámbito.
QUINTA: La antigua propuesta kantiana de una federación de na-
ciones, revisada y puesta en términos poscontemporáneos, se hace
actual y deseable, porque tendería a dificultar toda hegemonía basada
en la fuerza –especial, pero no exclusivamente, la militar- sobre todo
si la participación de la sociedad civil encuentra los cauces de expre-
sión y acción que su participación efectiva en los asuntos públicos
necesita, lo que será más factible si se produce una estructura de ca-
racterísticas federales que reúna los requisitos que se han apuntado.
Bibliografía
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dirigida por Ángel Sánchez de la Torre. . Madrid: Universidad Complutense.

Ambiente Jurídico
“Hasta que los reyes no sean filósofos y los filósofos reyes, las ciudades estarán
mal gobernadas”.
Platón
99
Ambiente Jurídico
Resumen
El presente artículo reflexiona sobre la globalización jurídica y la integración

regional americana, proponiendo una serie de métodos y temas para la com-
paración jurídica con motivo de la creación de la Comunidad de Estados Lati-
noamericanos y del Caribe.
Palabras clave
Globalización, integración jurídica, integración jurídica americana, derecho
comparado, derecho comunitario, derecho común e historia del derecho.
Abstract
This article provides a reflection on globalisation and regional integration of

the Americas, proposing several methods and topics for legal comparison af-
ter the creation of the Latinoamerican and Caribbean Community of Estates.
key words
Globalization, legal integration, legal integration in American, comparative
law, community law, common law and legal history.
100 Juan Pablo Pampillo Baliño

Ambiente Jurídico
Hacia una integración jurídica americana.

Algunas consideraciones sobre la cumbre de
la unidad de América Latina y el Caribe*
Towards american legal integration.
Some considerations on the summit of the unity
of Latin America and the Caribbean
Juan Pablo Pampillo Baliño**
Introducción
La integración jurídica americana constituye uno de los temas más
importantes, sugerentes y fértiles para los juristas de nuestro con-
tinente. Ello en razón de que todo parece indicar que el ‘derecho de
la integración’ o ‘derecho comunitario’, será el paradigma jurídico del
siglo XXI, como durante la segunda mitad del siglo XX lo fueron –y en
cierta medida lo seguirán siendo- los ‘derechos humanos’. El derecho
comunitario parece perfilarse hoy en día como la disciplina jurídica es-
* El presente artículo recoge diversas reflexiones que he venido publicando en los úl-
timos años, especialmente en “Del Mos Europaeus al Mos Americanus Iura Legendi.
Una propuesta de refundación de la Ciencia Nueva para la Integración Jurídica
Americana” en Foro. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu-
tense de Madrid. Nueva Época. Número 8. Madrid. UCM. 2008 y “Bases Jurídicas
para la Integración Americana” en Temas de Derecho III. México. Escuela Libre de
Derecho. 2010.
** Abogado por la Escuela Libre de Derecho (1999). Doctor en Derecho cum laude y
Premio Extraordinario de Doctorado 2006 por la Universidad Complutense de Ma-
drid. Profesor de Filosofía del Derecho, de Historia General del Derecho, de Ética
Jurídica y de Seminario de Derecho Constitucional en la Escuela Libre de Derecho,
desde 1999 a la fecha. También, de las mismas materias, en la Universidad Aná-
huac, hasta el año 2007. Ha sido y es profesor invitado a los cursos de doctorado
de la Universidad Anáhuac – México Norte en convenio con la Universidad Complu-
tense de Madrid –donde está en trámite su venia docendi europea-, así como de la
Universidad Anáhuac del Sur. Ha sido y es profesor de maestría en la Universidad
Autónoma de Chiapas, en la Universidad Autónoma de Coahuila y del Instituto de
Estudios Judiciales del Estado de Campeche, entre otros. Es miembro del Sistema
Nacional de Investigadores, nivel I, desde el 1 de enero de 2008. Profesor y Direc-
tor del Centro de Investigación e informática Jurídica “Manuel Herrera y Lasso” de
la Escuela Libre de Derecho de México. Correo: pampillo@eld.edu.mx
Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 101

Ambiente Jurídico
pecializada o rama del derecho en torno a la cual habrán de articularse

las demás.
Las anteriores no son meras afirmaciones gratuitas; obedecen en pri-
mer lugar al estado actual del los procesos económicos, políticos, so-
ciales y culturales de la globalización, que han venido promoviendo un
mayor acercamiento regional a través de bloques continentales.1
Y, en realidad, dichos acercamientos regionales responden no so-
lamente al fenómeno de la globalización, sino –para ser más exac-
tos- al doble proceso conocido como ‘glocalización’ (globalización +
localismos).2
1 La bibliografía sobre la globalización y sus diversos aspectos económicos, políti-

cos, sociales y jurídicos es prácticamente inabarcable. En un intento de orientar al
lector interesado, cabe referirlo a las siguientes obras generales y de fácil acceso:
Bhagwati,J. En Defensa de la Globalización. El rostro humano de un mundo global.
(Trad.). Verónica Canales. Barcelona: Editorial Arena. Jorge Basave et. Al (2005).
(coordinadore). Globalización y alternativas incluyentes para el siglo XXI. México.
Facultad de Economía de la UNAM y UAM. 2002., Zygmunt Bauman. La Globaliza-
ción. Consecuencias humanas. Trad. Daniel Zadunaisky. México. Fondo de Cultura
Económica. 2006, Ulrico Beck. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo,
respuestas a la globalización. Trad. Bernardo Moreno y Ma Rosa Borrás. Barcelona.
Editorial Paidós. 1998, Juan Ramón Capella. Una aproximación histórico-teorética
al estudio del derecho y del estado. Madrid Editorial Trotta. 1999, Miguel Carbonell
y Rodolfo Vázquez (compiladores). Estado Constitucional y Globalización. México.
Editan Porrúa y la UNAM. 2001, Juan Ignacio Catalina Ayora y Juan Miguel Ortega
Perol (coordinadores). Globalización y derecho. Cuenca. Ediciones de la Universidad
de Castilla-La Mancha. 2003, Guillermo de la Dehesa. Comprender la Globalización.
3era edición. Madrid. Alianza Editorial. 2007, Xavier Díez de Urdanivia Fernández.
El Estado en el Contexto Global. México. Editan Porrúa y la U. Anáhuac. 2008, Ra-
fael Domingo, Martín Santiváñez y Aparicio Caicedo (coordinadores). Hacia un De-
recho Global. Reflexiones en torno al Derecho y la Globalización. Navarra. Thomson
Aranzadi. 2006, José Eduardo Faria. El derecho en la economía globalizada. Trad.
Carlos Lema. Madrid. Editorial Trotta. 2001, Francesco Galgano. La globalizzazione
nello specchio del diritto. Bologna. Il Mulino. 2005, Anthony Giddens. La tercera
vía. La renovación de la socialdemocracia. Trad. Pedro Cifuentes. México. Editorial
Taurus. 1999, Paolo Grossi. De la Codificación a la Globalización del Derecho. Trad.
Rafael D. García P. Navarra. Thomson Aranzadi. 2010, Octavio Ianni. Teorías de la
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2003, George Soros. Globalización. Trad. Rafael Santandreu. Barcelona. Editorial
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dríguez Braun. México. Editorial Taurus. 2002, Joseph Stiglitz. ¿Cómo hacer que
funcione la globalización? Trad. Amado Diéguez y Paloma Gómez. México. Editorial
Taurus. 2006, Jesús Villagrasa. Globalización. ¿Un mundo mejor? México. Trillas
y Universidad Anáhuac. 2003, Danilo Zolo. Los señores de la paz. Una crítica del
globalismo jurídico. Trad. Roger Campione. Madrid. Dykinson. 2005.
2 Observa. Carbonell, M. (2003). “Paradójicamente, la globalización genera no so-
lamente prácticas supranacionalizadoras, sino también efectos disgregadores…
Algunos autores señalan este doble efecto de la globalización (hacia arriba, pero

Ambiente Jurídico
Precisamente los anteriores procesos de integración -resultado de la

acción simultánea de las fuerzas centrífugas de la globalización y cen-
trípetas de los localismos- han venido a poner en entredicho los pa-
radigmas jurídicos de la codificación nacionalista del siglo XIX y del
positivismo legalista del siglo XX, desdibujando la ‘imagen piramidal’
de un sistema legal estatal jerarquizado, que está siendo sustituido
por un nuevo ordenamiento jurídico plural, donde se entrecruzan, a
la manera ‘redes horizontales colaborativas’, normas, reglas y princi-
pios supranacionales, internacionales, estatales e intraestatales, que
se encuentran conformando una nueva dogmática jurídica.3
Además de suponer la crisis –y el fin- del paradigma legalista estatalis-
ta, el derecho de la integración se encuentra vertebrando a las demás
disciplinas jurídicas especializadas, hasta el punto de que en el ámbito
europeo, se habla desde hace ya varios años de un derecho consti-
tucional comunitario, de un derecho privado –civil y mercantil- co-
munitario, de un derecho penal, medioambiental, asistencial, cultural,
etcétera, de naturaleza comunitaria, es decir, de un nuevo derecho de
índole colaborativa, y armonizadora, que está articulando a las tradi-
cionales ramas de la jurisprudencia técnica.4
también hacia abajo) y sostienen que sería mejor hablar de ‘glocalización’, para
dar cuenta de la combinación de energías…” Carbonell, M. (2003). “Globalización y
derecho: siete tesis” en Globalización y Derechos Humanos (P. 3). (Coordinador).
Luis T. Díaz Müller. México: UNAM.
3 Me he venido interesando por este apasionante tema desde hace algún tiempo;
en general puede verse mi libro Filosofía del Derecho. Teoría Global del Derecho
(2005). México. Editorial Porrúa. Así como los capítulos 12, 13, 14 y 15 de mi libro
Historia General del Derecho (2008). México: Oxford University Press. Más especí-
ficamente, remito al lector interesado a los siguientes escritos monográficos: “Re-
tos y proyecciones del derecho mercantil frente a la globalización. Un intento de
aproximación Filosófica, Histórica y Dogmática”, Panorama Internacional Del Dere-
cho Mercantil, Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Tomo I (2006). México:
Universidad Nacional Autónoma demexico.-“La filosofía de la historia del derecho y
el futuro de la tradición jurídica occidental”, Problemas Actuales de la Historia del
Derecho en México, Editorial Porrúa y Tecnológico de Monterrey, México 2007 ,
“Los Principios Generales Comunes en la Jurisprudencia Europea”, Revista Mexica-
na de Derecho Internacional Privado y Comparado, Vol. 21, México, Año 2007, “Del
Derecho Comunitario al Mos Europaeus”, Revista de Investigaciones Jurídicas de
la Escuela Libre de Derecho, Vol. 31, México, Año 2007, “Del Mos Europeus al Mos
Americanus Iura Legendi, Una propuesta de refundación de la Ciencia Nueva par la
Integración Jurídica Americana”, Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela
Libre de Derecho, Vol. 8, México, Año 2008. “La edad global y la teoría global del
derecho”, Filosofía Jurídica y Política de la Nueva Ilustración, Escuela Libre de De-
recho, Editorial Porrúa, Universitatis Complutensis, Universidad Municipal de Sáo
Caeteno do Sul, Universidad Nacional de Tucuman, Paideia Politeia, Universidad de
Manizales Colombia, Editorial Porrúa México, 2009
4 En general, sobre el proceso de integración europea, la estructura institucional de
la Unión Europea y el derecho comunitario, pueden verse las siguientes obras: Gar-
cía, R.A. (2007). Sistema Jurídico de la Unión Europea. Madrid: Thomson Civitas.
Borchardt, K.C. (2000). El ABC del Derecho Comunitario (5 ed.). Luxemburgo: Edita
la Oficina de Publicaciones de las Comunidades Europeas. Cámara Lapuente, S.

Ambiente Jurídico
De ahí que desde hace más de treinta años, se ha venido retomando

por diversos tratadistas europeos la expresión -y hasta el método- del
ius commune europeo bajomedieval, para desarrollar un derecho que
tienda hacia la colaboración, articulación y armonización de los iura
prorpia –derecho supranacional, internacional, regional, estatal, local-
dentro del nuevo contexto del pluralismo jurídico.5
La gran importancia jurídica de la integración no debe pasar desaper-
cibida por los juristas y estudiosos del derecho. Por ello resulta impor-
tante adelantar algunas reflexiones con motivo de un nuevo hito que
se nos presenta dentro de nuestro mismo continente.
El camino hacia la integración jurídica americana

Dentro del ámbito de la integración regional, además del caso euro-
peo –hasta el momento el más completo y exitoso-, conviene tener
presente también la existencia del Acuerdo de Cooperación Econó-
mica Asia-Pacífico (APEC), de la Asociación de Naciones del Sudeste
Asiático (ASEAN) en Asia del Este, de la Asociación del Sur de Asia
para la Cooperación Regional, de la Unión Aduanera Sudafricana en el
Sur de África y de la Asociación Sudasiática de Cooperación Regional
(SAARC).6
(2003). (coord). Derecho Privado Europeo. Madrid: Editorial Colex. Campins-Erit-

ja, M. (1996). Proceso de Integración en la Unión Europea. Barcelona: J.M. Bosch.
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Derecho comunitario general (5ª ed.). Barcelona: Editorial Ariel. Linde Paniagua,
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Editorial Colex. López Garrido, D. (2005). La Constitución Europea. Estudio. Texto
completo. Protocolos y Declaraciones más relevantes. Albacete: Editorial Bomarzo.
Mangas Martín, A. (2005). La Constitución Europea. Madrid: Editorial Iustel.l Peláez
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Unión Europea. Madrid. Edisofer. Schulze, R. & Reinhard Zimmermann, R. (2002).
Textos Básicos de Derecho Privado Europeo. Presentación, estudio preliminar y
anotaciones por Esther Arroyo I. Amayuelas, Madrid: Editorial Marcial Pons.
5 García, R.A. (1989). Derecho Comunitario, Derechos Nacionales y Derecho Común
Europeo. Madrid: Editan Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Uni-
versidad Complutense y Editorial Civitas. Vale la pena también, entre la abundante
literatura sobre este tema, remitirse a la interesante reflexión iusfilosófica que
hace Robles Morchón, G. (2007).Pluralismo Jurídico y Relaciones Intersistémicas.
Ensayo de una teoría comunicacional del derecho. Navarra: Thomson-Civitas.
6 En general sobre el tema de la integración regional pueden verse con provecho
las siguientes obras: Häberle, P., Habermas, J., Ferrajoli, L. & Vital, E.(2004). La
constitucionalización de Europa. Carbonell, M. & Salazar, P. (Eds) México: UNAM.
Mols, M. “La integración regional y el sistema internacional” en Nishijima & Smith.
¿Cooperación o rivalidad..?, op. cit., Moya Domínguez, M.T. (2006). Derecho de la
Integración. Mercosur, Unión Europea y Comunidad Andina. Estudio Comparado.

Ambiente Jurídico
Igualmente, es necesario recordar que en nuestro hemisferio, la idea

y los proyectos de la integración regional –tanto continental paname-
ricana como subcontinental latinoamericana y hasta transatlántica o
iberoamericana- han estado presentes y se remontan todas ellas a los
comienzos del siglo XIX… al sueño bolivariano, a la doctrina Monroe, al
Congreso de Panamá de 1826 y a la Conferencia Internacional de los
Estados Americanos de 1899, entre otras muchas utopías, iniciativas,
conferencias, proyectos y organizaciones, que desafortunadamente,
aún no han podido concretarse.7
Desafortunadamente, en nuestros días, nos encontramos con un in-
trincado, complejo y entrecruzado sistema, que se encuentra confor-
mado por una diversidad de tratados y organismos –más de 80 acuer-
dos sectoriales y de 40 tratados y protocolos- de los cuales puede
ofrecer una somera noticia el siguiente cuadro:
Sigla Nombre Objeto Países Miembros

Asociación Acuerdos sectoriales para pro- Argentina, Bolivia,
Latinoame- mover la integración que susti- Brasil, Chile, Colom-
ALADI
ricana de tuyeron a una entidad anterior bia, Ecuador, México,

Integración (ALALC) en 1980 Paraguay, Perú, Uru-
guay y Venezuela
Buenos Aires: Editorial EDIAR. Calogero Pizzolo , J. (2002). Globalización e Integra-

ción. Ensayo de una Teoría General. Mercosur, Unión Europea, Comunidad Andina,
SICA. Buenos Aires: Editorial EDIAR. Serna de la Garza, M. (2007). (coordinador).
Derecho comparado Asia-México. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. Méxi-
co: UNAM.
7 Sobre los orígenes, desarrollos y estructuras de la integración americana, pueden
consultarse en general las siguientes obras: Pacheco Martínez, F. (2002). Derecho
de la Integración Económica. México: Editorial Porrúa. Gómez-Palacio,I. (2006).
Derecho de los Negocios Internacionales. México: Editorial Porrúa. Kaplan, M.
(2002). Estado y globalización (pp. 417 y ss.). México: UNAM. Witker, J. & Oro-
peza, A. (2004). (coordinadores) México-Mercosur. Los retos de su integración.
México: Editan el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM & el Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal. Witker, J. (1993). (editor). El Tratado de
Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas.
México: UNAM. Ortiz Ahlf, L., A. Vázquez Pando, F. & Miguel Díaz, L. (1998). As-
pectos Jurídicos del Tratado de Libre Comercio de América de Norte y sus Acuerdos
Paralelos (2ª ed.). México: Editorial Themis. Puyana, A. (2003) (coordinadora). La
Integración Económica y la Globalización. ¿Nuevas propuestas para el proyecto
latinoamericano? México: Flacso & Plaza & Valdés. Vidal, G. (2006). (coordinador).
ALCA. Procesos de integración y regionalización en América. México: Editan la Cá-
mara de Diputados, UAM, INTAM & Miguel Ángel Porrúa. Dávila Aldás, F.R. (2002).
Globalización-Integración. América Latina, Norteamérica y Europa. México: Edito-
rial Fontamara. Vieira Posada, E. (2008). La formación de espacios regionales en la
integración de América Latina. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana & Convenio
Andrés Bello. Villafuerte Solís, D. & Leyva Solano, X. (2006). (coordinadores).
Geoeconomía y geopolítica en el área del Plan Puebla Panamá. México: CIESAS y
Miguel Ángel Porrúa.

Ambiente Jurídico
Sigla Nombre Objeto Países Miembros

Grupo Unión Aduanera, a partir de Bolivia, Colombia,
Andino o 1992, aunque los tratados origi- Perú, Ecuador, Vene-
CAN
Comunidad nales son de 1969 zuela

Andina
Comunidad Unión Aduanera firmada en 1973 Miembros originales:
CARICOM
y Mercado Barbados, Guyana,

Común del Jamaica y Trinidad y
Caribe Tobago
Cumbres Reuniones anuales temáticas de Andorra, Argentina,

Iberoame- Jefes de Estado y de Gobierno de Bolivia, Brasil, Co-
Iberoamericana
ricanas de países donde se habla el español lombia, Costa Rica,

Jefes de o el portugués, iniciadas en 1991, Cuba, Chile, Ecuador,
Cumbre
Estado y de que han establecido diversos El Salvador, España,

Gobierno organismos para la coopera- Guatemala, Honduras,
ción, principalmente en materia México, Nicaragua, Pa-
cultural. namá, Paraguay, Perú,
Portugal, República
Dominicana, Uruguay
y Venezuela
Grupo de Tratado de Libre Comercio, firma- México, Venezuela y
G3
los Tres do en 1994 e incorporado a ALADI Colombia

Mecanismo Reuniones anuales de Jefes de Argentina, Barbados,
Permanente Estado y de Gobierno de América Belice Bolivia, Brasil,
de Consulta Latina y del Caribe, establecidas Colombia, Costa Rica,
y Concerta- desde 1986, cuyo antecedente Cuba, Chile, Ecuador,
Grupo de Río
ción Política fue el Grupo Contadora creado El Salvador, Guate-

en 1983 para promover la paz en mala, Guyana, Haití
Centroamérica y que es consi- Honduras, Jamaica,
derado por algunos como una México, Nicaragua, Pa-
alternativa a la OEA sin el peso namá, Paraguay, Perú,
específico de Estados Unidos ni República Dominicana,
Canadá. Trinidad y Tobago,
Uruguay y Venezuela
Sistema de Unión Aduanera que se orienta Salvador, Guatemala,
Integración hacia un Mercado Común, desde Honduras, Nicaragua y
Centro- 1960 Costa Rica
SICA
americano
o Mercado
Común
Centroame-
ricano
Tratado de Zona de Libre Comercio en vigor EUA, Canadá y México
Libre Co- desde 1994
TLCAN
TLC ó
mercio de
América del
Norte
Mercado Unión Aduanera firmada en 1991 Brasil, Argentina, Pa-
MERCOSUR
Común del y en vigor desde 1994 raguay y Uruguay

Sur

Ambiente Jurídico
Organi- Organismo Internacional Mul- Antigua y Barbuda,

zación de tilateral Regional Continental, Argentina, Bahamas,
Estados creada para fortalecer la coope- Barbados, Belice,
Americanos ración hemisférica, defender Bolivia, Brasil, Canadá,
los intereses comunes y debatir Chile, Colombia, Costa
los grandes temas de la región. Rica,
Comprende a su vez la compleja
articulación de diversos organis- Cuba (*), Dominica,
mos especializados y diversas Ecuador, El Salva-
entidades, entre las que se pue- dor, Estados Unidos,
den destacar: el Banco Intera- Grenada, Guatemala,
mericano de Desarrollo (BID), Guyana, Haití, Hondu-
la Comisión Económica para la ras, Jamaica, México,
América Latina y el Caribe de la Nicaragua, Panamá,
OEA
ONU (CEPAL), la Comisión Intera- Paraguay, Perú, Repú-

mericana y la Corte Interameri- blica Dominicana, San
cana de los Derechos Humanos, Kitts y Nevis, Santa
la Comisión Interamericana de Lucía, San Vicente
Mujeres, el Comité Jurídico Inte- y las Granadinas,
ramericano, las Cumbres de las Suriname, Trinidad
Américas, el Instituto Indigenista y Tobago, Uruguay,
Interamericano, el Instituto Inte- Venezuela.
ramericano de Derechos Huma-
nos, el Instituto Interamericano
del Niño, el Instituto Panameri-
cano de Geografía e Historia, la
(*) Suspendida desde
Organización Panamericana de la
1962
Salud.
Así pues, el Sistema Interamericano constituye una yuxtaposición de

los más diversos esquemas de cooperación internacional, que van
desde meras uniones aduaneras como el Grupo Andino y el Mercado
Común del Caribe, hasta verdaderos mercados comunes como el MER-
COSUR, pasando por Tratados de Libre Comercio y organismos inter-
nacionales como la OEA, sin contar las múltiples cumbres y grupos de
concertación política.8
8 Sobre la integración americana en general pueden verse ,entre muchas obras, las
siguientes: Dávila Aldás, F.R. (2002). Globalización-Integración. América Latina,
Norteamérica y Europa. México: Editorial Fontamara. de la Reza, G.A. (2006). In-
tegración Económica en América Latina. Hacia una nueva comunidad regional en
el siglo XXI. México: Editan la UAM & Plaza & Valdés. Enríquez Rubio, E. (1969). Un
Marco Jurídico para la Integración Económica de América Latina. Tesis profesional.
México: Escuela Libre de Derecho. Fix Fierro, H. (2003). et. al (Ed.). Culturas Ju-
rídicas Latinas de Europa y América en Tiempos de Globalización. México: UNAM.
Häberle, P. & Kotzur, M. (2003). De la soberanía al derecho constitucional común:
palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano. Fix Fierro, H. (Trad).
México: UNAM. León, L. (1999). (coordinador). El Nuevo Sistema Internacional. Una
visión desde México. México: Editan Secretaría de Relaciones Exteriores & Fon-
do de Cultura Económica. Pacheco Martínez,F. (2002). Derecho de la Integración
Económica. México: Editorial Porrúa. Saucedo González, J.I. (1999). Posibilidades
de un Estado comunitario hispanoamericano. México: IIJ-UNAM. Gregorio Vidal, J.
(2006). (coordinador). ALCA. Procesos de integración y regionalización en América.
México: Editan la Cámara de Diputados, UAM, INTAM & Miguel Ángel Porrúa. Vidal

Ambiente Jurídico
Pero además de la yuxtaposición de esquemas contrapuestos, nos

encontramos también con proyectos de integración geográfica, eco-
nómica y culturalmente heterogéneos, es decir, que abarcan distintos
países, tanto a nivel Panamericano, Norteamericano, Sudamericano,
Iberoamericano, Latinoamericano, Centroamericano y del Caribe.
Peor aún, en los anteriores esquemas yuxtapuestos de integración
heterogénea, ha prevalecido una lamentable brecha entre el discurso
y los hechos, entre los proyectos y su concreción, dando lugar a una
serie de duplicidades y contraposiciones entre los organismos, que
desperdician recursos y esfuerzos comunes.9 Bastaría contrastar el
porcentaje del comercio intra-regional europeo del 75%, o del asiático,
que supera el 50%, con el 20% que representa el total del comercio
interno dentro de nuestra región latinoamericana para dimensionar la
medida del desperdicio… y de la oportunidad.
Lo anterior sin contar la terrible persistencia -en el ámbito latinoame-
ricano y del caribe- de la pobreza, la desigualdad, el narcotráfico, la
corrupción y algunos gobiernos aún pendientes de transitar a la de-
mocracia, asegurar el respeto a los derechos humanos y liberalizar su
economía.10
Beneyto, J., García, R.A. & otros. (2009). Hacia una Corte de Justicia Latinoame-
ricana. Valencia: Fundación AMELA. Witker, J. (2004). (coordinador). El Área de
Libre Comercio de las Américas (ALCA). México: UNAM. Witker,J. & Oropeza,A.
(2004). (coordinadores) México-Mercosur. Los retos de su integración. México: Edi-
tan el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM & el Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal.
9 Desde 1986 observaba el Instituto para la Integración de América Latina: “Para
que la potencialidad del mercado ampliado pueda ser aprovechada, existe la ne-
cesidad de superar la distancia actual entre los resultados obtenidos en la coope-
ración, consulta y coordinación y sus potencialidades. En otros términos, entre las
declaraciones y decisiones adoptadas a nivel político y su traducción en medidas y
acciones concretas.” INTAL. El proceso de integración en América Latina en 1986
(p. 253). Buenos Aires: Editan INTAL y BID. 1987.
10 Con toda razón observa Oropeza García: “Después de más de dos siglos de pensar
en una sola América (1805-2007), y de cerca de cincuenta años de hablar de su
integración formal en América Latina (1960-2007), muchos de los estudiosos sobre
el tema, y de manera especial, los nuevos estudiantes de las áreas económico-
sociales que se acercan a él, se preguntan con un gran dejo de escepticismo si vale
la pena invertir su tiempo en un largo periodo sembrado de buenos deseos y de
múltiples instituciones, pero que al final nos dan como saldo una región dividida,
conformada a través de cinco esquemas formales de integración (Sistema de Inte-
gración Centroamericana SICA, Asociación Latinoamericana de Integración ALADI,
Comunidad del Caribe CARICOM, Mercado Común del Sur MERCOSUR, Comunidad
Andina CAN), pulverizada en su comercio zonal con más de cincuenta tratados de
libre comercio, que de manera conjunta, arrojan un comercio intraregional de tan
solo quince por ciento promedio.” Oropeza García, A. en “Latinoamérica en su La-
berinto o los Retos de su Integración” en Wiker, J. & Oropeza, A. (coordinadores)
México-Mercosur. Los retos de su integración (pp. 213 y 214). México: Editan el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM & el Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal.

Ambiente Jurídico
Dentro del anterior contexto -ciertamente desalentador- no puede pa-

sarse por alto, sin embargo, la reciente Cumbre de la Unidad de Améri-
ca Latina y el Caribe, celebrada en Cancún el mes de febrero de 2010,
que parece haber dado un paso significativo dentro del actual proceso
de integración americana.
Una de las Declaraciones resultantes de dicha Cumbre establece el
principio de creación de un nuevo organismo para discutir los pro-
blemas de la región que se llamará “Comunidad de Estados Latinoa-
mericanos y del Caribe”, mismo que estará encargado de impulsar
la integración regional con miras a la promoción de un desarrollo
sostenible.
La Cumbre de la Unidad dio pues el primer paso para el establecimien-
to de una “Comunidad de Estados” de la región.
Dicha Comunidad de Estados ha sido creada como un “espacio para la
integración” que proyecte la “identidad regional”, convirtiéndose has-
ta “en tanto no culmine el proceso de constitución” –previsiblemente
hacia el año de 2011 en que tendrá lugar la próxima Cumbre- en un
“foro unificado”, contando para ello con “el patrimonio del Grupo de
Río”.
Dentro de los principales objetivos que se le han encomendado a la
nueva Comunidad de Estados, se encuentran: a) impulsar la integración
regional, b) promover la concertación política, c) promover la comuni-
cación y la articulación entre organismos e instituciones subregionales
y d) fomentar el diálogo con otros estados y organizaciones regionales
para fortalecer la presencia de la región a nivel internacional.
No se ha definido todavía ni el estatuto, ni el funcionamiento, ni la
personalidad jurídica de la nueva Comunidad, sino que se ha diferido
hasta la próxima reunión -programada para julio de 2011- la determi-
nación de ésos y otros aspectos no menos importantes, como lo son
la conformación y estructura de sus órganos, sus competencias, la
relación del derecho supranacional comunitario con los derechos de los
estados parte y un muy largo etcétera.
Ahora bien, el anterior impasse de poco más de un año le ofrece a
la sociedad política, pero sobre todo a la sociedad civil –academias,
intelectuales, universidades, expertos- una extraordinaria oportuni-
dad para participar colaborativa, reflexiva y propositivamente, en un
proceso que pudiera tener la mayor importancia para nuestro conti-
nente.
Para tales efectos, se expondrán a continuación algunas breves consi-
deraciones que pudieran servir como puntos de referencia para dicho
ejercicio.

Ambiente Jurídico
Algunas consideraciones en torno a la Comunidad

de Estados Latinoamericanos y del Caribe
Antes de adelantar algunas reflexiones jurídicas que pudieran servir
para la adecuada constitución jurídica de la Comunidad de Estados La-
tinoamericana y del Caribe, conviene por lo menos sugerir tres impor-
tantes inquietudes de naturaleza precisamente política y económica.
La primera consiste en la aparente vocación latinoamericana y caribe-
ña de la Comunidad, que parece hacer de lado los proyectos de inte-
gración panamericanos e iberoamericanos.
A primera vista –por lo menos considerando la experiencia europea-
dicha vocación exclusivista podría constituir un grave error.
Desde un punto de vista cultural, los vínculos existentes entre los paí-
ses iberoamericanos son mucho más sólidos que los que se perciben
entre los miembros de la Comunidad Latinoamericana y del Caribe, por
encontrarse basados en una tradición lingüística e histórica común.
En ese sentido, sería deseable que la nueva Comunidad se articu-
lase no solamente con las instituciones subregionales, sino también
con la Cumbre Iberoamericana, cuyos organismos de cooperación en
materia cultural, como la Organización de Estados Iberoamericanos
para la Educación, la Ciencia y la Cultura, la Asociación de Bibliotecas
Nacionales de Iberoamérica o la Unión de Ciudades Capitales Ibero-
americanas, han venido concretando en los últimos años importantes
proyectos que han fortalecido la identidad común de los países que
integran este foro transatlántico.
Por otro lado, desde un punto de vista económico, no puede desaten-
derse tampoco la importancia de América del Norte, ni en especial
de los Estados Unidos de Norteamérica, descartándolos sin mayores
consideraciones de la nueva Comunidad.11
Es verdad que la presencia de Norteamérica y en especial de los Es-
tados Unidos dentro del seno de la OEA ha supuesto de facto una
presencia hegemónica apabullante para el resto de los países del con-
tinente, misma que ha suscitado no pocos recelos por parte de los
países que conforman el Grupo de Río.
Sin embargo, no debe olvidarse que la integración europea partió pre-
cisamente del eje franco-alemán, cuya conformación parecía entonces
impensable en vista de las rivalidades y suspicacias existentes entre
11 Sobre las relaciones de los Estados Unidos con los diferentes países de la región
latinoamericana, véase, la Revista Foreign Affairs Latinoamérica (2008). (4 ed.
VOL. 8) México: ITAM.

Ambiente Jurídico
dos países enfrentados, apenas unos pocos años antes, durante la

Segunda Guerra Mundial.
Más aún, en la construcción europea se han incorporado países no so-
lamente rivales, sino pertenecientes a tradiciones culturales y lingüís-
ticas bastante distantes entre sí –a pesar de su trasfondo común- y
sumamente en diversos en términos geográficos, políticos y económi-
cos, integrándose así estados tan disímiles como Gran Bretaña, Finlan-
dia, Grecia, Lituania y Polonia entre las 27 naciones que actualmente
conforman la Unión.12
Lo anterior ha sido posible únicamente mediante el establecimiento de
ciertos requisitos previos que deben satisfacerse antes de ingresar a
la Comunidad, así como a través de un complejo diseño institucional
que ha desarrollado nuevas y novedosas maneras de ponderar el voto
de los países dentro de una organización supranacional, considerando,
para efectos de la legitimidad democrática de las decisiones, junto con
el principio de igualdad de los países, el factor demográfico.13
Por lo que hace a los prerrequisitos que pudieran incluirse como con-
dición de acceso a una Comunidad Americana de Naciones, sería de-
seable poder incluir, entre otros, al menos los siguientes: a) extender
y consolidar la democracia, b) fortalecer el estado de derecho ga-
rantizando el respeto de los derechos humanos y c) promover una
economía abierta y equilibrada, que además, reduzca la intolerable
desigualdad y la pobreza en la región.
En segundo lugar, habría que valorar que la integración regional no
se ha producido en otras latitudes –y por ello ha fracasado entre no-
sotros- por el sólo efecto de los buenos deseos, de los grandes pro-
yectos, o de las pomposas declaraciones. Se ha hecho necesario, pre-
viamente, ir acercando los intereses particulares de los estados parte
hasta conformar intereses auténticamente comunes.
Vale la pena recordar, nuevamente en el ámbito europeo, que ante
el naufragio de varios proyectos previos de federación política y eco-
nómica, quizás demasiado ambiciosos, el mérito de haber indicado
el camino hacia la integración le corresponde al Ministro Francés de
Asuntos Exteriores, Robert Schuman, quien en su célebre declaración
de mayo de 1950, propuso colocar el conjunto de la producción de
carbón y de acero franco-alemana bajo una Alta Autoridad, dentro de
una organización internacional fundada en el derecho y abierta a otros
países.14
12 Cfr. Truyol, A. (1992). La Integración Europea. Idea y realidad. Madrid: Editorial

Tecnos. y, más recientemente, Campins-Eritja Proceso de Integración…, op. cit.
13 Cfr. Alonso. Sistema Jurídico…, op. cit.
14 Truyol. La integración…, op. cit.

Ambiente Jurídico
El realismo, por un lado y el largo alcance, por el otro, de la visión de

Schuman, recomienda que transcribamos un extracto de su célebre
declaración:
“Europa no se hará de golpe ni en una construcción de conjunto: se
hará mediante realizaciones concretas, creando primero una solidari-
dad de hecho… El Gobierno francés propone colocar el conjunto de la
producción franco-alemana de carbón y acero bajo una alta autoridad
común en una organización abierta a la participación de los demás paí-
ses de Europa… Así se realizará simple y rápidamente la fusión de inte-
reses indispensable para el establecimiento de una comunidad econó-
mica… esta propuesta realizará las primeras bases de una federación
europea indispensable para el mantenimiento de la paz”.
Como puede apreciarse, los méritos del ‘Plan Schuman’, que le per-
mitieron convertirse en la ‘piedra angular’ de la construcción europea,
fueron: a) partir de la premisa, eminentemente práctica, de que la
integración de Europa requería primero de la creación de una solida-
ridad de hecho, que exigía previamente la convergencia de intereses
comunes, b) proponer que dicha unificación se produjera dentro de
una organización supranacional, centrada en el derecho y abierta a
terceros estados, c) no perder sin embargo del vista el fin último de la
federación: el mantenimiento de la paz y el mejoramiento de la calidad
de vida de los europeos.
Si aprovechamos la lección europea, será necesario, dentro de nues-
tro propio ámbito regional, identificar bienes y recursos que puedan ir
propiciando un acercamiento de intereses similar al que el carbón y el
acero produjeron en Europa.
En ese sentido, la enorme diversidad y riqueza de nuestro continente
permitiría optar de entre un amplio menú de posibilidades, que irían
desde aquéllos bienes y servicios propios del sector primario (ma-
terias primas, agricultura, pesca, extracción de metales), hasta los
comprendidos por los –recientemente propuestos- sectores cuaterna-
rio (información y conocimiento) y quinario (cultura, entretenimiento,
educación, arte), pasando por los tradicionales sectores secundario
(industria, por ejemplo petrolera) o terciario (servicios como el turis-
mo).
También, retomando la experiencia europea, será necesario abando-
nar el principio de “la igualdad soberana de los Estados” para dar lugar
a la conformación de un “organismo supranacional” cuyas determi-
naciones no queden en el limbo de las recomendaciones, sino que
alcancen una validez jurídica obligatoria y una auténtica eficacia para
los estados parte, sin demérito de la preservación de su autonomía
de gobierno con base en el principio de subsidiariedad. El derecho y la
garantía de su observancia son los únicos pilares posibles para una co-

Ambiente Jurídico
munidad formalmente jurídica de contenido económico, social, cultural

y político supranacional.
Entrando propiamente al ámbito del derecho, conviene destacar que la
conformación de un derecho comunitario –ius communitatis- requerirá
también de la armonización de los derechos propios –iura propria- de
la región, que eventualmente, habrá de generar a su vez el surgi-
miento de un derecho común –ius commune- propio de los países del
continente.
Ahora bien, tanto la conformación de un derecho comunitario, cuanto
eventualmente la creación de un derecho común, tendientes a facilitar
el libre flujo de los factores de la producción –bienes, servicios, per-
sonas y capitales- en un marco jurídico de libertad y seguridad que
propicie la unidad en la diversidad para el mejoramiento de la calidad
de vida, la garantía de los derechos humanos, la consolidación de la
democracia participativa y la economía abierta, competitiva, susten-
table e incluyente, requerirán una serie de esfuerzos que pudieran ser
desarrollados, al menos en parte, por la comunidad jurídica americana
científica y forense.
Desde un punto de vista metodológico, lo ideal sería partir de una
perspectiva multidisciplinaria, mediante investigaciones concretas en
los siguientes ámbitos: a) ‘historia jurídica’, que permitiría conocer me-
jor los orígenes, antecedentes, evolución, desarrollo, afinidades y di-
vergencias, de los derechos que conforman nuestra tradición jurídica,
b) ‘ciencias jurídicas especiales’, o ramas de la jurisprudencia técnica
–derecho civil, constitucional, mercantil, medioambiental, etcétera- y,
c) ‘derecho comparado’, para identificar las similitudes, las diferencias
y los aspectos comunes, respecto de cada una de las figuras jurídicas,
así como en relación con las diversas reglas que las conforman.15
El esfuerzo que supone la anterior aproximación parece, a primera vis-
ta, inabarcable, máxime si consideramos el número de 35 países que
actualmente pertenecen a la OEA, respecto de los cuales habría que
estudiar su tradición jurídica histórica y sus elementos comunes ac-
15 La importancia del derecho comparado y del método comparativo es fundamen-

tal para la integración y la armonización jurídica. Véase el excelente artículo de
Zweigert, K. (1956). “El derecho comparado al servicio de la unificación jurídica”
en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. (Año 9., 25 ed.). Méxi-
co: UNAM. Entre nosotros cfr. a Fix-Zamudio, H. (1979). “Setenta y cinco años de
evolución del derecho comparado en la ciencia jurídica mexicana” en LXXV años de
evolución jurídica en el Mundo. Historia del Derecho y Derecho Comparado (Vol.
II). México: UNAM. En el mismo volumen vale la pena también el capítulo escrito
por René David. “El derecho comparado en el siglo XX, balance y perspectivas”.
Más recientemente es la comunicación de Fix-Zamudio, H. (20059. “Tendencias ac-
tuales del derecho comparado” en Metodología del Derecho Comparado. Memoria
del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. México:
UNAM.

Ambiente Jurídico
tuales.16 Sin embargo, la experiencia europea ha probado ya que esto

es posible y que los resultados son de una utilidad extraordinaria.17
Desde luego que los anteriores trabajos requieren, por su magnitud y
complejidad, de la colaboración interdisciplinaria, de la clara definición
de metas y objetivos y de la distribución racional del trabajo. Pero son
esfuerzos que en nuestro tiempo, además de ser practicables y utilí-
simos, están devolviéndole a la academia y a los juristas privados el
ius faciendui iuris, es decir, la ‘jurisferancia’ o capacidad de proponer
y crear y derecho.18
16 Cuestión tanto más compleja si se consideran algunas distancias entre los siste-
mas del common law y del civil law, así como algunos prejuicios que proceden de
sus diferencias. Véase Sánchez Cordero, J. (2006). Los Informes Doing Business
del Banco Mundial. Reflexiones Mexicanas. México: IIJ-UNAM. Sánchez Cordero, J.
(2006). (Trad & Ed.). Los sistemas de derecho de tradición civilista en predicamen-
to. Trabajos de la Asociación Henri Capitant. México: IIJ-UNAM.
17 Piénsese, por ejemplo, en los Principles of European Contract Law de la Comisión
Lando, que comenzó a trabajar en 1980 y que ha publicado entre 1995 y 2002 las
primeras partes de su proyecto. Su método –que han seguido el propio Ole Lan-
do & el profesor Zimmermann, R. entre otros muchos juristas- ha pretendido un
acercamiento entre la tradición continental romanista y la anglosajona, mediante
la discusión por temas, a partir de una ponencia previamente preparada –sobre
problemas e instituciones en materia de obligaciones y contratos- con base en
un análisis de derecho comparado, para después elaborar un borrador, que junto
con los artículos –principios y soluciones- correspondientes, incluiría una nueva
versión explicativa de sus orígenes, grado de convergencia en el plano europeo, e
idoneidad para resolver los conflictos jurídicos de su especie en el futuro. Sobre los
trabajos de este grupo, véase Martínez Sanz, F. “Principios de derecho europeo
de los contratos (comisión Lando)” en Cámara. Derecho privado europeo (pp.193
y ss.)…, op. cit., Véase también Luchetti, G. & Petrucci,A. (2006). Fondamenti di
Diritto Contrattuale Europeo. Dalle radici romane al proetto dei Principles of Euro-
pean Contract Law Della Commissione Lando. Bolonia: Patron Editore. Considérese
igualmente como una iniciativa similar a la anterior el Anteproyecto de Código
Europeo de los Contratos, elaborado por la Academia de Privatistas Europeos bajo
la batuta del jurista italiano Giuseppe Gandolfi, en el que participaron destacados
romanistas, historiadores del derecho, juristas y comparatistas como el propio
Gandolfi, A. Trabucchi, J.L. de los Mozos & F. Wieacker, por sólo mencionar algunos.
Cfr. García Cantero, G. “El Anteproyecto de código europeo de contratos (proyecto
Gandolfi o Grupo de Pavía)” en Idem (pp. 205 y ss.). Véase también de Gandolfi,
G. (1995). “Per la redazione di un ‘codice europeo dei contratti’” en Rivista Trimes-
trale di Diritto e Procedura Civile. (N. 3). Milano. Giuffrè Editore. En fin, por sólo
citar un tercer proyecto, conviene mencionar uno realmente distinto a los demás
y único en su género, emprendido por el Grupo de Trento o del Common Core of
European Law. Este grupo de trabajo se ha propuesto “desenterrar el núcleo co-
mún” del derecho europeo, buscando confeccionar un “mapa geográfico fidedigno
del derecho privado europeo”, conformando para ello una especie de “cartografía
jurídica” a partir de la identificación de problemas, soluciones e instituciones, con
base en cuestionarios, sobre el derecho (leyes, reglamentos, sentencias, doctrina)
de todos los países europeos. Véase a Cámara Lapuente, S. “El núcleo común del
derecho privado europeo (proyecto de Trento)” (pp. 227 y ss.). en Ibid.
18 En este sentido y en relación precisamente con la unificación jurídica americana, a
partir del derecho romano, el profesor Guzmán Brito observa que “El absolutismo
legislativo de los modernos estados, ha impedido a los juristas desarrollar aquella
misma labor que sus antepasados de gremio realizaron en tiempos anteriores”,

Ambiente Jurídico
Desde un punto de vista temático, sería deseable continuar y profun-

dizar la investigación relativa a los ‘elementos jurídicos comunes’ a los
ordenamientos jurídicos de los diversos países del continente.
En este ámbito, la investigación se encuentra relativamente adelan-
tada. En materia de ‘derecho público’, por ejemplo, Peter Häberle nos
ha ofrecido un interesante panorama de los principales rasgos del ius
publicum commune europeo, que en buena medida son aplicables al
derecho público americano, como lo son: el reconocimiento de la li-
bertad personal, la búsqueda de la justicia, la independencia de la
jurisdicción, la neutralidad confesional e ideológica del estado y la es-
tructura de un estado constitucional democrático, con una jurisdicción
constitucional que garantice el estado de derecho.19 Más aún, el propio
Häberle ha observado como elementos de “derecho común”, recogidos
en el derecho constitucional de la “comunidad Latinoamericana”, que
constituyen como ciertos “rasgos de familia” “con fuerza distintiva”: a)
el reconocimiento de la multietnicidad y de la multiculturalidad, b) el
mandato de superación del analfabetismo, c) las cláusulas sobre pro-
tección del patrimonio cultural, d) los detallados apartados relativos al
sistema educativo, e) en materia de justicia constitucional el juicio de
amparo, y f) una detallada regulación de las relaciones entre la Iglesia
y el Estado.20
En la misma línea de pensamiento, Jorge Carpizo ha propuesto añadir
a los anteriores elementos comunes, los siguientes, que son en buena
medida el resultado de las reformas experimentadas por el derecho
público de la región en los últimos veinte años: a) fortalecimiento de
las instituciones democráticas, b) sistemas de justicia constitucional
mixtos (europeo-centralizado + americano-difuso), c) generalización
del habeas data, d) acogimiento de la figura del ombudsman, e) auto-
nomía del ministerio público, f) mayor equilibrio entre poderes legisla-
tivo y ejecutivo, g) mayor independencia y profesionalización del poder
judicial, h) reconocimiento de la supremacía del derecho internacional,
realidad frente a la cual, la armonización jurídica puede “lograr que los juristas
asuman el papel de ser los verdaderos depositarios del ius faciendi iuris a través
de su actividad privada de estudiosos cuyas conclusiones sean recibidas selectiva-
mente por quien tiene el poder de establecer formalmente lo jurídico”. Alejandro
Guzmán Brito. “La función del Derecho Romano en la Unificación Jurídica de Lati-
noamérica” en Esborraz, F.D. (2006). (coordinador). Sistema Jurídico Latinoameri-
cano y Unificación del Derecho. Cuadernos del Curso de Máster en Sistema Jurídico
Romanista y Unificación del Derecho en América Latina( pp. 180 y 181). México:
Editorial Porrúa & Centro di Studi Giuridici Latinoamericani Università di Roma ‘Tor
Vergata’-CNR.
19 Cfr. Häberle, P. “México y los contornos de un derecho constitucional común ameri-
cano: un ius commune americanum” en Häberle, P. & Kotzur, M. (2003). De la so-
beranía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-
latinoamericano(pp. 17 & ss.). Fix Fierro, H. (Trad.). México: UNAM.
20 Cfr. Häberle. “México…, op. cit., pp. 57-66.

Ambiente Jurídico
destacando la aceptación por parte de más de 20 países de la región

de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, i) la judicialización de los actos y conflictos y electorales, y
j) las funciones de fiscalización realizadas a través de un órgano espe-
cífico con autonomía técnica.21
Por lo que respecta al ámbito del ‘derecho privado’, también se aprecia
una interesante ‘línea de investigación’ que ha venido destacando es-
pecialmente la ‘transfusión’ del ‘derecho romano en América’.22
Dicha transfusión se ha produjo durante la época de la hegemonía
ibérica, a través de las Siete Partidas en los países dependientes de
España y de las Leis Imperiais en el caso de Brasil, pero además ha
perdurado a lo largo de buena parte siglo XIX hasta la codificación,23
permaneciendo incluso a través de los códigos –muchos de ellos ela-
borados por juristas con una sólida formación romanista-24 mediante
el recurso subsidiario para la ‘integración legal’ a la ‘equidad’ y a los
‘principios generales del derecho’.25 Esta línea de investigación, que
busca según el profesor Schipani en el ius Romanorum commune un
elemento “sistemático-histórico de unificación en devenir expansivo”,26
se basa en la profunda influencia de la ‘cultura romanista’, que ha dado
21 Cfr. Carpizo. “Derecho Constitucional Latinoamericano…, op. cit., pp. 972-985.

22 Junto a los conceptos tradicionales de difusión y recepción –ampliamente usados
por la historia del derecho y por la ciencia jurídica compadrada- la transfusión su-
pone “la comunicación sucesiva entre varias fuentes, y la transfusión del Derecho
romano, es el paso de fórmulas jurídicas procedentes de las fuentes del Derecho
romano a través de las fuentes del Derecho, especialmente la doctrina, la ley y las
decisiones judiciales”. Agustín Díaz Bialet. “La ‘transfusión’ del Derecho Romano
en América Latina” en Esborraz, D.F. (2006). (coordinador) Sistema Jurídico Lati-
noamericano y Unificación del Derecho Cuadernos del Curso de Máster en Sistema
Jurídico Romanista y Unificación del Derecho en América Latina (p. 76). México:
Editorial Porrúa & por el Centro di Studi Giuridici Latinoamericani Università di
Roma ‘Tor Vergata.
23 Sobre el derecho intermediario de transición entre la independencia y la codifica-
ción, dentro del cual subsiste la importancia del derecho romano, véase Guzmán
Brito, A. (2006). Historia de la Codificación Civil en Iberoamérica. Navarra: Thom-
son-Aranzadi. Para México el estudio clásico de Del Refugio González, F. (1998).
El derecho civil en México, 1821-1871, apuntes para su estudio. México: IIJ-UNAM.
Sobre la codificación en México véase el libro de Cruz Barney, O. (2004). La codi-
ficación en México: 1821-1917. Una aproximación. México: IIJ-UNAM.
24 Es el caso, por ejemplo, de Andrés Bello en Chile, de Vélez Sarsfield, D. en Ar-
gentina, de Teixeira de Freitas, A. & Beviláqua, C. en Brasil y de Macedo, M.S. en
México.
25 Cfr. De los Mozos, J.L. (1996). “Codificaciones Latinoamericanas, tradición jurídica
y principios generales del derecho” en Revista Roma e América. Diritto Romano
Comune. Revista di Diritto dell’Integrazione e Unificazione del Diritto in Europa e In
America Latina: Mucchi Editore.
26 Schipani,S. “El Derecho Romano en el Nuevo Mundo” en Esborraz, D.F. (2006).
(coordinador) Sistema Jurídico Latinoamericano y Unificación del Derecho Cuader-
nos del Curso de Máster en Sistema Jurídico Romanista y Unificación del Derecho

Ambiente Jurídico
lugar, según Catalano a un “bloque romano-ibérico-precolombino” que

sería “el núcleo de un derecho común americano” caracterizado ante
todo por “el mestizaje”.27
Adicionalmente, la reflexión y los trabajos científicos en torno a la inte-
gración jurídica americana pueden ofrecer un espacio privilegiado para
la consideración de los derechos indígenas, cuya pervivencia y recono-
cimiento constitucional en diversas comunidades, no puede ser desco-
nocida. De hecho, uno de los particularismos característicos, típicos y
diferenciales del ius commune americano, se encuentra precisamente
en el mestizaje jurídico, que ha supuesto la superposición, convivencia
y fusión de diversas tradiciones jurídicas.28
Finalmente, otro ámbito de estudio podría ser el del mismo derecho in-
ternacional y supranacional de la globalización y de la integración regio-
nal. El estudio del mismo resulta necesario no solamente en tanto que
objeto directo de la integración jurídica regional, sino también en cuanto
que existe una relación de influencia recíproca entre los derechos esta-
tales, el derecho internacional y el nuevo derecho supranacional.29
Respecto del derecho supranacional de la globalización, valdría la pena
considerar, como ha puesto de relieve Danilo Zolo desde una “pers-
pectiva crítica”, que dicho derecho debiera estar en un contacto muy
directo con las realidades –económicas, políticas, sociales y cultura-
les- que regula, es decir, que debiera concebirse desde una especie de
“teoría impura del derecho” que no hiciera de lado, sino que antes bien
pusiera en el centro, sus contenidos metajurídicos. Igualmente, como
observa el profesor Zolo, dicho derecho debiera “rechazar la idea mo-
nista y normativista” de un “único, omnicomprensivo ordenamiento
jurídico”, dando cabida a una serie de “fuentes descentralizadas de
en América Latina. México: Editorial Porrúa & por el Centro di Studi Giuridici Lati-
noamericani Università di Roma ‘Tor Vergata.
27 Catalano,P. (1991). “Identidad Jurídica de América Latina: Derecho Romano y Sis-
tema Latinoamericano” en Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre
de Derecho (15 ed. pp. 111 y ss.). México: Edita la ELD.
28 Dentro de la amplia literatura sobre el tema, pueden verse en general Correas, O.
(coordinador). Derecho Indígena Mexicano. México: UNAM, CONACYT, Editorial Co-
yoacán. Humberto Durand, C. (2008). Derecho Indígena. México. Editorial Porrúa.
2005. También véase Bartolomé Clavero. Geografía jurídica de América Latina.
Pueblos indígenas entre constituciones mestizas. México. Siglo XXI.
29 Como expresan con exactitud Fix Fierro & López Ayllón (1997). “existe una rela-
ción de retroalimentación e intercambio continuos entre los derechos nacionales
y el derecho internacional… Así, si es cierto que está surgiendo una cultura global
o mundial, lo cierto es que ésta existe también como parte de las culturas loca-
les, en intercambio continuo con éstas. Algo similar nos parece que ocurre con el
derecho”. Héctor Fix-Fierro y Sergio López Ayllón. “El Impacto de la Globalización
en la Reforma del Estado y el Derecho en América Latina” en El Papel del Derecho
Internacional en América. La soberanía nacional en la era de la integración regional
(p. 328). México. Editan la UNAM & The American Society of International Law.

Ambiente Jurídico
producción y aplicación del derecho”. Por último, destaca el connotado

iusglobalista italiano, dicho derecho de la integración debiera ser “un
derecho supranacional mínimo”, que “según una lógica de subsidiarie-
dad” permita “una especie de regionalización policéntrica.”30
En definitiva, más allá del relativo escepticismo que pudiera suscitar
la creación de la nueva Comunidad de Estados Latinoamericanos y
del Caribe, e inclusive más allá de su propio éxito, la sociedad civil
de nuestra región y muy particularmente su comunidad científica, se
encuentran en un momento particularmente apropiado para ir ade-
lantando reflexiones, trabajos y propuestas concretas, que tarde que
temprano pudieran contribuir, significativamente, a una eventual inte-
gración jurídica de nuestra región, que no parece en lo absoluto des-
cabellada en el mediano plazo.
30 Zolo, D. (2005). Los señores de la paz. Una crítica del globalismo jurídico (pp. 121-
133). (Trad.). Roger Campione. Madrid: Dykinson.

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“La armonía nada busca fuera de sí misma. Es lo que debe ser: expresa el bien, el
orden, la ley y la verdad, es superior al tiempo y representa lo eterno”.
Henri Frederick Amiel
125
Ambiente Jurídico
Resumen
Condenado en sus orígenes a servir como “boca de la ley”, el poder judicial al
interior de la tradición continental ha venido reclamando espacios de partici-
pación cada vez mas relevantes a nivel político, social y económico; cobrando
un protagonismo que permite pensar, que sí el siglo XIX fue el sigo de los
parlamentos, el siglo XX el de los presidencialismos, el siglo XXI será el siglo
del poder judicial. El presente trabajo expone esta evolución, haciendo énfasis
en las condiciones políticas y económicas que han posibilitado este desarrollo
hacia lo que se ha dado en denominar: la Revolución Judicial o el Gobierno de
lo Jueces.
Palabras clave
Poder Judicial, Estado Moderno, Ley, Modelo económico, Constitución, Justicia
Distributiva.
Abstract
Sentenced originally to serve as “mouth of the law,” the judiciary within the
continental tradition has been calling for participation spaces increasingly
relevant to political, social and economic development; taking a leadership
that suggests, yes the nineteenth century was still parliaments, the twenti-
eth century of presidential systems, the twenty-first century be the century
of the judiciary. The present study describes these developments with em-
phasis on political and economic conditions that have enabled this develop-
ment to what is now called: Judicial Revolution or the Government of Judges.
Key words
Judiciary, Modern State, Law, Economic Model, Constitution, Distributive Jus-
tice.
126 Daniel E. Flórez Muñoz

Ambiente Jurídico
Aproximación a los orígenes de

la “Revolución Judicial”:
justicia, mercado y poder judicial al
interior del Estado moderno*
Approach to the origins of the “judicial revolution”:
justice, market and power into the modern State
Daniel E. Florez Muñoz**
Introducción
El presente trabajo pretende una aproximación histórica tomando como
referente la evolución económica del Estado Nación, de desarrollo de
las competencias del poder judicial al interior del Estado Moderno, el
cual es entendido por la filosofía política de la ilustración como la for-
ma de organización racional del hombre en sociedad, en ese sentido,
la primera parte del trabajo, se ocupará de caracterizar el periodo de
la historia denominado Modernidad, explicando la forma en que solo al
interior de este tiempo, con las promesas y valores que promovió fue
posible pensar el Estado de Derecho y la Democracia, haciendo énfa-
sis en el rol que el juez ocupaba en este modelo clásico, para luego,
conforme se desarrollen las dinámicas económicas y políticas del siglo
* El presente artículo constituye la primera parte del Marco Teórico de la investiga-

ción intitulada “Poder Judicial, ciudadanía y Democracia Constitucional” adscrita al
Grupo de Investigación de “Filosofía del Derecho, Derecho internacional y Proble-
mas Jurídicos Contemporáneos”. En la cual el autor se desempeña como investi-
gador principal y cuya finalización se encuentra proyectada en el mes de Enero del
2011. En la elaboración del presente artículo debo agradecer la disposición al diá-
logo por parte de mi maestro Yezid Carrillo de la Rosa, igualmente a los miembros
del Grupo de Investigación con quienes discutí las principales tesis del presente
trabajo. Finalmente debo agradecer a Laura Quintero Carbonell, por siempre haber
estado ahí.
** Daniel E. Florez Muñoz. Estudiante de Derecho, Universidad de Cartagena. Coordi-
nador del Grupo de Investigación “Teoría del Derecho y Problemas Jurídicos Con-
temporáneos”. Clasificado en B por Colciencias y liderado por el doctor Yezid Carri-
llo de la Rosa. Ha sido ponente en diversos Congresos nacionales e internacionales
en materias de Derecho Constitucional, Filosofía Política y Filosofía del Derecho.
Tiene publicaciones en revistas indexadas nacionales e internacionales en las ma-
terias referidas. Correo: daniel.florez@hotmail.es
Aproximación a los origenes de la “revolución judicial”... pp 126-144 (A.J. Nº 12 / 2010) 127

Ambiente Jurídico
XX, al interior de la permanente evolución de las distintas formas que

desde la economía ha adoptado el Estado Moderno (Estado Liberal,
Intervencionista y Neoliberal), reclame un rol mucho mas protagónico
al interior del orden político y social, como causa de este protagonismo
judicial, se encuentra la judicialización de la política, la garantía judicial
de la justicia distributiva así como con las denominadas crisis de re-
presentatividad política (crisis de legitimidad parlamentaria).
Para realizar este análisis histórico, tomaremos como principales refe-
rencias la obra de sociología del derecho del profesor portugués Boa-
ventura de Sousa Santos, la teoría económica moderna y los análisis
de la justicia realizados por el investigador colombiano Mauricio García
Villegas (2004).
En qué consiste la Modernidad

En “El Discurso Filosófico de la Modernidad”, Jurgen Habermas (1993)
explica los requisitos históricos que dieron como resultado la configu-
ración de la Neue Zeit o Época Moderna, entendiéndola desde quien
fue su más grande exponente, es decir, quien no solo la vivió sino que
además la elevo al concepto mismo; para Hegel - nos comenta Ha-
bermas - el “Espíritu de la Época” propio de este tiempo “caracteriza
a la actualidad como un momento de tránsito que se consume en la
conciencia de la aceleración del presente y en la expectativa de la he-
terogeneidad del futuro: «No es difícil ver», dice Hegel en el prefacio a
la Fenomenología del Espíritu,
«que nuestro tiempo es un tiempo de nacimiento y de tránsito a
un nuevo período. El espíritu ha roto con el mundo de su existen-
cia y mundo de ideas vigentes hasta aquí y está en trance de hun-
dirlo en el pasado y anda entregado al trabajo de su transforma-
ción... La frivolidad y aburrimiento que desgarran lo existente, la
añoranza indeterminada de algo desconocido, son los mensajeros
de que algo nuevo se aproxima. Este gradual desmoronamiento...
queda interrumpido por un orto que cual relámpago pinta de un
golpe la imagen de un nuevo mundo»” (Habermas, 1993: 16).
Este nuevo mundo se edifica sobre un pilar o principio fundamental:
La Subjetividad Humana, el cual entraría a caracterizar la nueva época
como un tiempo propenso a la crisis, un tiempo en el cual “todo lo soli-
dó se desvanece en el aire”, pero también como un mundo construido
alrededor de la arrogancia de su superioridad frente al pasado, por
lo tanto categorías como destino y naturaleza humana, carecerían de
sentido en los temps modernes en virtud que el individuo es el dueño y
señor de su historia, el encargado de poner un orden racional a la vida
humana y para tal propósito nada lo ata al pasado ni mucho menos al

Ambiente Jurídico
futuro, el cual debe ser entendido, como el resultado de su accionar en

el presente, mas nunca, de aquí en adelante, como un plan prefabrica-
do dado con antelación al cual es ineludible escapar.
Dicho principio de subjetividad, que ejemplificara Kant con tal sutileza
que haría de la Critica de la Razón Pura – junto con la Metafísica de
Aristóteles el libro más importante del pensamiento occidental – un
tratado en el cual este nuevo espíritu moderno, irrumpe en la ciencia y
la filosofía, con una característica auto constatación y sobre todo una
lapidaria vocación critica en la cual según lo expresa el filosofo de Kö-
nigsberg, desde las primeras páginas de tan vasta e importante obra,
“nuestra época es la propia de la crítica a la cual todo debe so-
meterse. En vano pretenderán escapar de ella la religión por su
santidad y la legislación por su majestuosidad que excitarán en-
tonces motivadas sospechas y no podrán exigir el sincero respeto
que sólo considera la razón a lo que puede soportar su examen
público y libre” (Kant, 2006).
La subjetividad, como pilar fundante de la modernidad, solo fue posi-
ble gracias a la confluencia de tres acontecimientos que permitieron la
gestación del Individuo Moderno, La revolución Francesa, La Reforma
Protestante y La Ilustración (Habermas, 1993: 29). Cada uno de estos
hechos contribuyo de forma decisiva en la formación de lo que hoy se
conoce como sujeto moderno, es decir, como aquel sujeto con el “in-
valuable conocimiento de su propia identidad.”
Vemos como con Kant, este Individuo hijo de la Nueva Época, reclama
la crítica como su derecho mas legitimo, y desconoce o desconfía de
todo aquello que no se mantendrá en pie frente al juicio que el tribu-
nal de la razón le hiciera de forma pública y libre; de igual forma, con
Hegel, dicho Individuo adquiere una conciencia histórica que lo motiva
a mirar al pasado y construir desde sí mismo su futuro, atreverse a
cuestionar su historia hasta el punto de encontrar su lugar en la mis-
ma. Comenta al respecto el Maestro Rubén Jaramillo Vélez, que “la
subjetividad aparece como el principio de la modernidad y Hegel lo
determina en los siguientes términos: “El principio del mundo reciente
es en general la libertad de la subjetividad, el que pueda desarrollarse,
el que reconozca su derecho a todos los aspectos esenciales que están
presentes en la totalidad espiritual”. (Jaramillo, 2007)
Toda esta renovación del pensamiento que daría como origen un nue-
vo mundo, en el cual el hombre pudiera hacer ejercicio de su razón y
por tanto de su libertad. Esta nueva forma de pensar creo la imperiosa
necesidad de construir un modelo económico y por lo tanto político, en
el cual dicho hombre pudiese desplegar su ser en el existir de la forma
en la que bien lo tuviese. En conclusión la sociedad feudal basada en
la acrítica religiosidad y socialmente estamentaria en la cual la cuna

Ambiente Jurídico
determinaría el lugar del hombre al interior de la sociedad por el resto

de su vida; y un derecho que era creado y aplicado al arbitrio del mo-
narca (Derecho Casuístico) debía de llegar a su fin.
Las ideas contractualistas, que entrarían desde Francia (Montesquieu,
Rousseau) y de Inglaterra (Hobbes, Locke), constituían en menor o ma-
yor grado una crítica frente al modelo político existente en el siglo XVIII.
Los denominados filósofos contractualistas, en su mayoría reivindicando
el Uso Público de la Razón, abogaban por un modelo que partía de una
ficción (Estado de Naturaleza) y concluía en un imperativo (Estado Civil
o Estado de Derecho). Para los contractualistas, el hombre originario
existía en un estado de naturaleza caracterizado por el sentimiento de
constante asedio y amenaza de muerte constante, al interior del cual se
imponía la ley del más fuerte y donde la vida y la propiedad se mostra-
ban mas como conquistas productos de combates que como garantías
mínimamente reconocidas. Los hombres libres en dicho estado de na-
turaleza deciden constituir un orden racional, para lo cual se limitan a sí
mismos y de esta forma reconocen las libertades y derechos del otro,
amplificando las primeras – según Rousseau – y constituyendo los se-
gundos a partir de la construcción de un Estado civil; al cual delegan la
posibilidad de castigar (Ius Puniendi) y reconocen como orden colectivo
legitimo, en el cual al materializarse la voluntad general se materializa
la libertad misma de los asociados. Por tal razón la narrativa del contra-
to Social, constituye la “metáfora fundadora de la racionalidad social y
política de la modernidad occidental” (Santos y García, 2004: 13), en la
medida en que crea – en términos kantianos – las condiciones de posibi-
lidad para que el derecho, el individuo y la libertad sean los motores de
una sociedad en la cual el hombre desde su particularidad pueda ser en-
tendido antes que como un medio, como un verdadero fin en si mismo.
La Revolución Francesa era entendida para Walter Benjamín como la
Roma revivida, como si la Revolución Francesa citara paso a paso a
Roma tal cual como la moda cita un traje del pasado; era en sus pala-
bras “el salto de tigre al pasado” pero más que revivir el pasado, se tra-
taba más bien de re-actualizar este ultimo según los nuevos imperativos
que la razón demandara, dado que en la edad media al apoyarse en la
fe hizo de la razón, en términos prácticos un segundo camino al pecado;
la barbarie jacobina, que tanto escandalizo a Hegel, se veía claramente
justificada frente al nuevo mundo que detrás de ésta se iba gestando.
Este nuevo orden se caracterizaba, por el tránsito de un poder per-
sonalizado hacia un poder institucional (Instituciones públicas), por la
construcción racional de ley por parte de órganos de elección popular
(democracia representativa), por la aplicación de dicha ley por parte
de organismos autónomos e imparciales (autonomía legislativa y judi-
cial) y por último, por la construcción de un modelo político que permi-
tiera la libre circulación de bienes y servicios así como el libre aumento

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de las riquezas de sus asociados, mediante el reconocimiento en la ley

del derecho a la Propiedad y sus derivados (Estado Liberal-Capitalista).
Los jueces al interior de este nuevo orden tenían la misión fundamental
de aplicar la ley - creada por los órganos representativos del pueblo - en
los casos concretos. Pero conforme la sociedad capitalista moderna se
desarrolla en la historia y florecen nuevos antagonismos y disputas de
otras naturalezas más complejas, está aparentemente sencilla misión
de los jueces al interior de la función pública también iba adquiriendo
más relevancia. En este capítulo entraremos a examinar la forma en que
dicho juez ha evolucionado a lo largo de los modelos estatales hasta hoy
existentes, buscando desde esta aproximación genealógica, entender la
profunda relacion que existe entre Estado Moderno y Poder Judicial y de
esta forma evaluar cual es la importancia y naturaleza de la autonomía
judicial al interior de las sociedades modernas y por lo tanto hasta qué
punto las sistemáticos ataques frente a dicha autonomía por parte de
otras ramas del poder público, pueden ser entendidos como atentados
contra la modernidad misma y por tanto como una apología al absolu-
tismo monárquico antes que un fortalecimiento o radicalización de la
democracia y el Estado de Derecho.
La forma en que las trasformaciones sociales han determinado los
modelos estatales y por tanto la manera en que estos administran
justicia, es una clara evidencia de que el derecho más que ser un dic-
tado universal es una creación colectiva que lejos de ser ajeno a las
dinámicas propia de la sociedad las reproduce en su seno, mientras
lucha ya sea para mantenerlas o para superarlas, pero preso al fin y al
cabo de la realidad social variante y en constante mutación al interior
de la cual se desarrolla, aunque hay que reconocer que precisamente:
“de la mano de estas mutaciones, el derecho se ha librado del
monopolio de la ley. Sin dejarla de lado, apelando a un entendi-
miento más profundo del principio democrático y de las exigen-
cias de la justicia, el derecho definitivamente se abre a una va-
riedad de fuentes, modifica sus métodos y formas de aprehender
la realidad y de reaccionar a su entorno. El juez se ve obligado
a imprimir un giro a su quehacer, puesto que debe resolver las
controversias y cada vez con mayor nitidez es manifiesto que la
ley ha dejado de ser la única cantera de la que puede extraer sin
más las reglas o principios que determinen su solución. La abso-
luta separación de derecho y moral, a la postre solo ha servido
para infiltrar bajo un manto formalista y sin ningún control social
el cuadro axiológico más afín a los intereses dominantes; se im-
pone ahora romper esa brecha frígida y reconocer la legitimidad
y necesidad de articular críticamente discursos morales que po-
tencien los valores de la convivencia en el marco de la libertad,
la igualdad, la dignidad y el respeto a la diferencia. El proceso

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hermenéutico debe colocarse a la altura de los problemas y ello

ya no puede llevarse a cabo sin reconocer la creatividad del intér-
prete y su necesario trasegar entre diversas fuentes, discursos y
protocolos, precisamente con el objeto de que el derecho pueda
ofrecer una respuesta, siempre histórica y, por ende, superable
y debatible, pero razonable y adecuada a la demandas crecientes
de justicia provenientes de la sociedad, las cuales, entre otros
lugares se dan cita en el proceso” (Lopez Medina, 2007: XII).
Precisamente dicha evolución del operador jurídico al interior de la rea-
lidad social, es la que permitirá a este, llegar a constituirse en el fun-
damento mismo de la estabilidad del orden social y político, en pocas
palabras tendremos como conclusión de este capítulo y como objeto de
estudio del capítulo dos, la forma en que a partir de la evolución del juez
al interior del estado de derecho, amplificando las fuentes del derecho y
judicializando realidades que anteriormente se entendía como incuestio-
nables en virtud de su respaldo mayoritario, el poder judicial ha llegado
a constituirse en la principal fuente de legitimidad del sistema político.
Veamos ahora la evolución que el juez ha tenido a lo largo de las di-
ferentes formas de estado, tomando como referencia de evolución, el
desarrollo económico que este ha tenido como ente regulador (o des-
regulador) de la economía al interior de su fase moderna (Capitalista);
iniciando con el Estado Liberal, propio de las teorías económicas de
Adam Smith y David Ricardo (Escuela Clásica de Manchester), evolucio-
nando ante la crisis producida por la caída de la bolsa de New York entre
los años 1929 y 1930, que permitieron la instauración de un modelo
de estado denominado Welfare State o Estado Bienestar, caracterizado
principalmente por la intervención del Estado en la economía, al inte-
rior del modelo denominado demanda agregada (Keynes, 1986), para
finalizar con la última etapa de evolución estatal, y es el producto de la
crisis de 1973 y la instauración del modelo estructurado por la Escuela
de Chicago y el Consenso de Washington, cuya postura política se ma-
terializó con la administración de Reagan y Thatcher, dando nacimiento
al denominado Neoliberalismo (Hayek, 1986). Definiendo de esta forma
una postura analítica y metodológica que entiende que a nivel de las
denominadas “Reforma a la Administración de Justicia” y los ataques
contra la autonomía judicial subyacen fenómenos políticos y económi-
cos antes que una simple problemática técnica y de gestión del aparato
judicial, que es el nivel al interior del cual se tienden a dar los debates.
El poder judicial en el Estado Liberal

Este primer periodo comprende la totalidad del siglo XIX y se extiende
hasta la Primera Guerra Mundial, entendiendo el lapso de entre la Pri-
mera y Segunda Guerra, como un tiempo de transición de un modelo a

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otro (Santos y García, 2004: 90). En virtud de su larga extensión este

modelo de Estado y de administración de justicia (Poder Judicial) fue
determinante en los futuros rumbos que en su momento tomarían los
jueces frente a problemáticas tan complejas como la judicialización de
la política y el control de constitucionalidad de las leyes aprobadas en
el Congreso o Parlamento.
Este periodo es caracterizado principalmente por el abandono de la
jurisprudencia a una suerte de pensamiento deductivo en sistemas ce-
rrados, “que fue especialmente válido en la ciencia y que aun hoy rige
para algunos. Las grandes codificaciones “iusnaturalistas” de inicios
del siglo XIX – ejemplo el código de Napoleón de 1804 – entran en es-
cena con la pretensión de ser una obra legislativa cerrada, acabada, no
necesitada de explicación y que responde a todos los problemas jurídi-
cos posibles” de ahí que el juez debía “atarse a la rigurosa y desnuda
letra de la ley” en virtud que en su función de aplicador del derecho
“su actuación no debe ser nada distinto a comparar el caso dado con
su letra y, sin consideración al sentido del espíritu de la ley, conde-
nar cuando el texto literalmente condena y absolver cuando absuelve”
(Kaufmann, 1999: 114) a eso debía reducirse la función judicial, a sub-
sumir llenamente el caso en la norma y darle vida al derecho desde tal
mecánica e ingenua visión del poder judicial y de la naturaleza preto-
riana del derecho.
Esta visión es comprensible al interior del contexto social y científico
de la época, sin los adelantos en la física tales como el principio de
la Incertidumbre ni siquiera la teoría de la Relatividad, la ciencia se
mantenía presa al interior del paradigma profético y objetivizante; su
función no era otra que desde la llana objetividad entender las leyes
que rigen la naturaleza e indiscriminadamente la sociedad, y de esta
forma lograr predecir su futuros comportamientos. Era necesario por
lo tanto hacer del derecho algo objetivo para que de esta forma lograr
constituirlo como un objeto de conocimiento científico, y la mejor for-
ma de hacer al derecho una entidad objetiva era reduciéndolo al enun-
ciado normativo, es decir haciendo del Derecho sinónimo de la Ley en
su sentido más estricto.
Según Arthur Kaufmann, es Montesquieu quien mejor delinea dicha
esclavitud anteriormente señalada del juez a la ley y lo hace de forma
tajante y categórica, al respecto comenta como para el pensador fran-
cés padre de la Teoría de los Pesos y Contrapesos,
“la actividad de decisión judicial solo tiene el significado de un
Puovoui Neutre – poder neutral – El juez realmente puede ser
excluido del poder del estado por que él no es un órgano dota-
do con voluntad propia. Pues las sentencias no pueden ser nada
diferente a “una copia de la Ley” y para eso “solo necesita ojos”
el juez es únicamente la “Bouche qui prononce les paroles de la

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loi” – la voz que pronuncia las palabras de la ley –“una criatura sin
voluntad”, que puede atenuar la validez y rigor de la ley, y el po-
der judicial es, en consecuencia, “en cierto sentido igual a cero”.
(Kaufmann, 1999: 114)
En este orden de ideas, podríamos considerar que son seis las prin-
cipales características de este primer periodo, en relacion al poder
judicial. Siguiendo a Santos (Santos y García, 2004: 90), dichas carac-
terísticas son:
1. Poder Judicial neutralizado políticamente por el fuerte predominio
o hegemonía del poder legislativo al interior del la Teoría de la Se-
paración de Poderes según la cual se configura el poder político al
interior del Estado de Derecho.
2. Rígido Principio de Legalidad, mediante el cual es posible realizar
la neutralización política antes señalada, en virtud que se limita la
función judicial a la simple “subsunción lógica de hechos a normas”
por lo que se pretendía apartar del fallo a la persona del juez, en-
tendida esta como el sujeto detrás de la toga provisto de referencias
sociales, políticas, económicas, filosóficas y éticas determinadas. “el
poder de los jueces es retroactivo o es accionado de forma retroac-
tiva, es decir, con el objetivo de reconstruir una realidad normativa
plenamente constituida” y es esta la principal razón por la cual el po-
der judicial es entendido al interior de este periodo como el garante
del monopolio de la violencia legítimamente ejercida.
3. Además de Retrospectivo, el Poder Judicial es Reactivo, es decir
que solo funciona a petición, bien sea de las partes o de los órga-
nos del estado. Manteniéndose alejado de la realidad y limitándose
a participar solo a partir de invitación expresa por parte de los
asociados o por parte del estado mismo.
4. Individualización del Litigio, los litigios que llegan a los jueces son
doblemente individualizados: “tienen contornos claramente defini-
dos por estrictos criterios de relevancia jurídica, y suceden entre
individuos. Por otro lado, la decisión judicial sobre un litigio solo es
válida para el caso en concreto al cual se aplica.”
5. Seguridad Jurídica como principio absoluto en la solución de liti-
gios, lo cual implica que por el hecho de ser la ley la manifesta-
ción racional, universal y general, esta debe garantizar un tipo de
aplicación automática que asegure que la observancia del proceso
presente a los mismos parámetros y disposiciones a las que se
ceñirán los procesos futuros. Hay que evitar al máximo las excep-
ciones y respetar los casos juzgados.
6. La independencia de los jueces reside en estar sometidos al impe-
rio de la ley, dicho sometimiento es exclusivo y absoluto, por lo que

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la independencia en este periodo es entendida como la garantía

más eficaz de protección de la libertad “entendida como vinculo
negativo, o sea, como prerrogativa de no interferencia. La inde-
pendencia se refiere a la dirección del proceso decisorio y, por eso,
puede coexistir con la dependencia financiera y administrativa de
los jueces ante los poderes legislativo y ejecutivo.”
Vemos como aun cuando la época estudiada corresponde con el pe-
riodo de expansión del capitalismo industrial, y sus repercusiones a
nivel social y económico, es decir, los desplazamientos de los campos
y el fortalecimiento de las ciudades, así como los primeros brotes de
conflictos colectivos derivados de las escasas medidas de seguridad
existentes en la incipiente industria que ocasionaba constantes daños,
lesiones y enfermedades en sus operadores, la radicalización del mo-
vimiento obrero después de 1848 con la publicación del “Manifiesto
Comunista” por Marx y Engels. Frente a todas estas problemáticas y
reconstrucciones de la realidad social, parece contradictoria o para-
dójica la forma en que el poder político del juez es neutralizado, que-
dando al margen de las grandes luchas políticas acerca del modelo o
patrón de Justicia distributivo que habría de acogerse al interior de la
nueva sociedad. “la nueva sociedad… de tanto romper con la sociedad
anterior parecía traer en su seno una nueva civilización con la exigen-
cia de nuevos criterios de sociabilidad. Confinados como estaban – los
jueces – a la administración de Justicia Retributiva, tuvieron que acep-
tar como dados los patrones de Justicia Distributiva adoptados por los
otros poderes. Fue así como la justicia retributiva se transformo en
una cuestión de derecho mientras que la justicia distributiva pasó a ser
una cuestión política.” (Santos y García, 2004: 91. énfasis agregado)
Para concluir podríamos considerar que la independencia judicial, en
esta época se encontraba determinada por tres fuertes cadenas. La
primera de estas era precisamente el férreo principio de Legalidad,
que sometía al juez a ser mas allá de aplicador racional de la ley, a ser
una pseudo-maquina que se limitara a pronunciar las palabras que la
ley consagraba. La segunda cadena, es la dependencia de la iniciativa,
la función del juez quedaba sometida a la voluntad del ciudadano que
acudía a este, constituyendo de este modo su tan característico ca-
rácter reactivo y retributivo. Y en tercer lugar, podemos considerar la
dependencia presupuestal como un elemento mas dentro de los cuales
la administración de justicia del Estado Liberal, veía su independencia
mientras abrasaba sus cadenas. Es por esta razón que en palabras
de Santos, “la independencia de los jueces representa el otro lado de
su desarme político. Una vez neutralizados políticamente los jueces
independientes pasaron a ser un ingrediente esencial de la legitimidad
política de los otros poderes, al garantizar que la producción legislativa
de estos llegara a los ciudadanos “sin distorsiones”.” (Santos y García,
2004: 92)

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El poder judicial en el Estado de Bienestar

Las problemáticas sociales anteriormente señaladas, desembocaron
en una suerte de crisis paradigmática del Estado de Derecho Clásico.
Crisis motivada principalmente por el auge y fuerte propagación de las
ideas marxistas en relacion a la contundente critica que se la hacia a la
democracia liberal y a la totalidad del sistema existente. Denunciaban
entre otras cosas, la forma en que a partir de la denominada igualdad
formal, se disfrazaba un fuerte sistema de antagonismos y exclusio-
nes que lejos de constituir una sociedad igualitaria reproducían las
desigualdades y sometimientos de los hombres por una minoría que
detenta los medios de producción.
Con la crisis económica de 1929, dicha problemática social se agudizó
mucho mas, y con el avance del denominado socialismo real desde
las tierras de la URSS hasta el continente latinoamericano y Europa
central, el sistema capitalista se vio en la imperiosa necesidad de re-
volucionar internamente gran parte de sus estructuras, practicas e
instituciones, buscando de esta forma desvirtuar la utopía marxista y
garantizar su existencia.
Es de esta forma en la que comienza, el denominado “Capitalismo So-
cial”, después de la Segunda Guerra Mundial. Dicho sistema tiene como
origen el modelo keynesiano de economía intervencionista. Para J. M.
Keynes, el Estado debía estar vinculado directamente en la economía y
de esta forma garantizar la protección de los consumidores frente a los
abusos de lo que podrían llegar a ser victimas por parte de los sectores
comerciales e industriales nacionales. Se construye una política econó-
mica destinada a la protección del consumo antes que en garantizar la
producción. Este nuevo estado naturalmente venia acompañado de un
nuevo catalogo de garantías reconocidas bajo el nombre de derechos,
que llevaron a los jueces a entender otros tipos de conflictos y actores
de una naturaleza muy distinta a la del periodo anterior.
En el ámbito socio-político la justicia – nos comenta Boaventura de
Sousa Santos – se caracterizó por cuatro factores principalmente:
1. Colapso de la Teoria de Separación de Poderes, en virtud de que el
poder ejecutivo adquiere un papel hegemónico. “la gubernamenta-
lización de la producción del derecho crea una nueva instrumenta-
lización jurídica que, a cada instante, entra en confrontación con el
sector judicial clásico.” (Santos y García, 2004: 92)
2. Sobre-juridicidad de la realidad social poniendo fin a la convicción
ciega en la coherencia y unidad del derecho; imposibilitando la tan
pretendida subsunción lógica del caso en la norma, entrando por
lo tanto en un fuerte cuestionamiento el principio de legalidad tal
como lo venían entendiendo en la etapa anterior.

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3. Consagración a rango Constitucional de los derechos sociales y

económicos, esto conllevo a un proceso de judicialización de la
justicia retributiva, permitiendo de esta forma que el Estado se
encargue de limar las asperezas producidas por la tensión que
existe entre igualdad formal y justicia social, construyendo todo
un andamiaje destinado a la protección y promoción de dichos
derechos.
4. Surgimiento de actores colectivos, derivados de la proliferación de
derechos y fuertes procesos de agremiación, llevando a los intere-
ses particulares estar conectados directamente con los intereses
de una colectividad determinada. Por lo tanto se dificulta la distin-
ción entre litigios individuales y litigios colectivos.
Comenta Boaventura de Sousa Santos, como la juridisación del bien-
estar social, permitió que todo un abanico de campos de litigios cobra-
ran vida propia, tal es el caso, por ejemplo, de la jurisdicción laboral,
la protección de la seguridad social, nuevas actuaciones procesales, en
materia como Derecho administrativo y Derecho civil, así como múlti-
ples reformas destinadas a la informalidad de la justicia. Lo cual entre
otras cosas produjo una explosión de litigios y un considerable aumen-
to de la demanda judicial; generando este fenómeno un aumento en
la visibilidad de la justicia en ciertas zonas en las que anteriormente
pasaba desapercibida, así como al estar envestido los jueces ahora de
la potestad de brindar bienestar social, y garantizar el efectivo reco-
nocimiento de los derechos de los asociados, el poder judicial adquiere
una cuota de responsabilidad política, la cual lo lleva a entenderse de
tu a tu con los otros dos poderes públicos, comprometiendo las rela-
ciones simbióticas existentes en el periodo anterior, a saber, la neutra-
lidad política era el precio que la independencia debía de pagar para
efectivamente existir (Santos y García, 2004: 93)
Durante este periodo el desempeño del poder judicial “dejo de ser
exclusivamente retrospectivo para pasar a tener una dimensión pros-
pectiva” (Santos y García, 2004: 94), en la medida en que los jueces
no se limitaron a fallar el caso tal cual como era presentado ante ellos,
sino que se tenía en cuenta a la hora de medir el desempeño judicial
los efectos extra-judiciales de sus respectivas providencias. En este
sentido existía un seguimiento que garantizaba no solo la reparación
del daño, sino el pleno goce y garantía de sus derechos y la seguridad
de no repetición en relación a su violabilidad.
Este Giro Copernicano del derecho a partir de la judicialización del
bienestar social, estriba en que ya no solo corresponde al juez el
reconocimiento de los derechos que aleguen en su momento los ac-
cionantes del proceso, sino más que eso, el juez se constituye en un
actor político de primer orden, a partir de la naturaleza prestacional
y política de los asuntos de su competencia y sobre todo en virtud

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del polémico Control de Constitucionalidad mediante el cual recuerda

a las mayorías que existen criterios y márgenes para sus decisiones
(carácter contra-mayoritario de la decisión judicial), los cuales son
definidos por el espíritu fundador del pacto social originario que re-
posa sobre los valores constitucionales, a los que libremente puede
acudir, aun sin que medie ley alguna entre el caso y a Constitución.
“El antiguo esclavo de la ley ha tenido que cambiar. Sin abjurar de la
democracia, por el contrario, sirviéndola con ahínco, ha tenido que
aceptar que es ante todo operador responsable del Derecho y la de
la Justicia y que las fuentes no se limitan a la ley.”(Lopez Medina,
2007: XVIII) Por tanto es este periodo el de mayor riqueza para el
poder judicial, ya que se permite al mismo que antes era considerado
escueto, técnico o mecánico, levantarse frente a los demás poderes
públicos con igual dignidad y como garante al lado de estos de las
garantías democráticas y el bienestar común. Pero siempre teniendo
presente la forma en que “la judicialización de la política entraña una
politización de la justicia que puede afectar su desempeño e indepen-
dencia.” (Rodríguez y Uprimny, 2007: 15)
Por tanto el poder judicial, frente a los avances y reestructuraciones
que la sociedad contemporánea iba adquiriendo con el pasar de los
tiempos, se encontraba en un serio dilema en virtud de que
“si continuaban aceptando la neutralidad política del periodo an-
terior, perseverando en el mismo patrón de desempeño clásico,
reactivo, de micro-litigio, podrían seguramente continuar viendo
pacíficamente reconocida su independencia por los otros poderes
del Estado, pero lo harían corriendo el riesgo de volverse social-
mente irrelevantes y, con eso, podrían ser vistos por los ciuda-
danos como dependientes, de hecho, de los poderes ejecutivo y
legislativo. Por el contrario, si aceptaban su parte de cuota de
responsabilidad política en la actuación de promoción del Estado
– en especial a través de una vinculación más estrecha del de-
recho ordinario a la Constitución, para garantizar una protección
más eficaz de los derechos de la ciudadanía – corrían el riesgo
de entrar en competencia con los otros poderes y de comenzar,
como poder más débil, a sufrir las presiones del control externo,
sea por parte del poder ejecutivo o del poder legislativo, presio-
nes ejercidas para los tribunales superiores, vías: nombramien-
tos de los jueces para los tribunales superiores.
La independencia de los jueces solo se convirtió en una verdadera e
importante cuestión política cuando el sistema judicial, o algunos de
sus sectores, decidió optar por la segunda alternativa.” (Santos y Gar-
cía, 2004: 94)

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El poder judicial en la era del capitalismo global

El modelo económico keynesiano, desarrollado por el estado benefac-
tor, entra en una profunda crisis, llevando a un fuerte debate público la
sostenibilidad de las tesis de la doctrina keynesiana, específicamente
las relacionadas con el estimulo de la demanda y el papel activo del
Estado en la economía al interior del paradigma interventor. A esta
crisis teórica debe sumársele también los serios problemas de corrup-
ción y degeneración del que el modelo intervencionista presuntamente
padecía. La respuesta a esta crisis mundial, fue la construcción de
un modelo aparentemente sostenible que permitiera el desarrollo y
aumentara la tasa de utilidad significativamente en relación al mode-
lo anterior, como respuesta a esta necesidad se impone el Neolibe-
ralismo, como doctrina iniciada en la Universidad de Chicago con el
profesor de Teoría Económica Milton Friedman, que en su cátedra va
a postular un retorno a los principios fundamentales de Adam Smith,
pero adaptándolos al moderno mundo industrializado. Con la teoría
de Friedman, elaborada entre 1972 y 1975, empieza el movimiento
que se conoce como “Chicago‘s Boys”, los alumnos de Friedman son
quienes van a ocupar importantes puestos en diferentes gobiernos de
diferentes países, especialmente en Latino América. Dando nacimiento
de esta forma a un nuevo periodo ante la crisis del estado benefactor
y asenso del pensamiento y practica Neoliberal.
El Neoliberalismo puede ser entendido como un proceso ideológico que
sostiene que el Estado no debe ser dueño de nada, todo debe pertene-
cer a “los particulares y solo los particulares” por lo que “todos deben
ser propietarios”. Por tanto, entra en choque directo con todo el Mode-
lo Intervensionista. Los neoliberales sostiene que todo el Estado debe
sacar a la venta todos los activos que compró con la deuda pública
para que pase a manos de particulares (Privatización); y si no los hay,
que definitivamente se cierren dichos establecimientos para no casti-
gar al pueblo con impuestos para mantener la ineficacia. El énfasis de
Friedman y los neoliberalista está en la Oferta, y no en la Demanda
como en el Intervencionismo; y se permite la libre competencia, pero
no solo nacional, sino mundial pues de esta manera se beneficiará al
consumidor que podrá obtener el mejor precio con una mayor calidad.
El Estado sencillamente debe proteger a los consumidores para que el
mercado opere libremente.
Estas medidas empezaron aplicarse en Estados Unidos cuando Ro-
nald Reagan llega al poder en 1981 y desmonta los gastos para pro-
gramas sociales, desmonta los subsidios, congela los salario y realiza
una reforma fiscal. En Inglaterra empieza con la tristemente célebre
Margaret Thatcher o Dama de Hierro, que implanta el sistema neoli-
beral desmontando el Estado de bienestar puesto por predecesores.

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El primer país latinoamericano en aplicar las medidas neoliberales es

Chile, después del golpe de Estado que el general Augusto Pinochet le
perpetró a Salvador Allende y de ahí en adelante fue consolidándose
en toda Latinoamérica.
Por tanto vemos como genealogía de esta nueva etapa dos hechos
fundamentales, el primero es el abandono de los Estados Unidos en
1971 del patrón oro, dando origen a una etapa en la cual lo primordial
será el capital financiero; y segundo la crisis mundial del petróleo de
1973.
Por ahora, es importante anotar, como la bibliografía existente acerca
de la naturaleza del Neoliberalismo es bastante amplia y ricas en en-
foques multidisciplinarios, en general inspirados en el
“trabajo clásico de Karl Polanyi (1944), estos estudios buscan ex-
plicar el resurgimiento en las últimas tres décadas de las ideas
políticas centradas en el mercado como mecanismo de coordi-
nación social, que habían dominado en el siglo XIX y en las dos
primeras décadas del siglo XX, pero que fueron desplazadas por
las teorías keynesianas y de “liberalismo regulado” entre los años
treinta y setenta. Entendido de esta manera, lo neo y lo liberal del
neoliberalismo adquiere un sentido y una utilidad analítica, como
lo muestra la amplia gama de nuevos estudios que hacen uso del
concepto.” (Rodríguez y Uprimny, 2007: 112)
Las políticas de corte neoliberal, son identificadas con los “dictados”
de lo que John Williamson a denominado Consenso de Washington (Wi-
lliamson, 1990), dichos dictados corresponden a las políticas de “ajus-
te estructural” destinadas a ser requisitos de aplicación de aquellos
países que pretendan ser beneficiarios de los prestamos provenientes
de los Estados Unidos y de los organismo financieros multilaterales
(FMI, BM); los principales solicitantes de los prestamos y por tanto
aplacadores del paquete de reformas fueron los países latinoameri-
canos, sumergidos en su gran mayoría a regímenes autoritarios, alta
militarización y descontrolado endeudamiento.
Las diez recomendaciones del Consenso de Washington eran: 1. Dis-
ciplina Fiscal, 2. Prioridad de Gasto publico, 3. Reforma Tributaria, 4.
Tasa de Interés, 5. Tasa de Cambio, 6. Apertura Comercial, 7. Inver-
sión Extranjera Directa, 8. Privatización, 9. Desregulación, 10. Dere-
chos de Propiedad.
Comentan los profesores Cesar Rodríguez y Rodrigo Uprimny, en el
segundo capítulo de su obra conjunta con Mauricio García Villegas, pu-
blicada en el 2007 e intitulada “¿Justicia para Todos? Sistema judicial,
derechos sociales y democracia en Colombia” la forma en que ante la
crisis asiática de 1997 producto de la des-regularización promovida
por el Consenso de Washington inicialmente, llevó a un cambio de pos-

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tura en sus principales gestores, entre ellos el propio Williamson, los

cuales pasaron a abogar por la creación de regulaciones e instituciones
de supervisión con mayor grado de eficiencia destinada a los mercados
financieros, encaminada a evitar que una situación similar nuevamen-
te ocurriera. Por lo tanto a la lista, ya bastante nociva para las clases
medias y bajas de los países que aplicaron la receta del Consenso, se
agregaron elementos tomados de las teorías neoinstitucionalistas am-
pliando considerablemente la agenda de reformas típicamente amplias
e imprecisas, tales como “flexibilización del derecho laboral, el esta-
blecimiento de códigos y estándares financieros, el fortalecimiento de
las instituciones de vigilancia (pero no de intervención) de la economía
y la promoción de políticas sociales muy selectivas”
Por tanto al énfasis inicialmente puesto en un sistema judicial eficaz en
la protección al derecho a la propiedad, se le sumó el fortalecimiento
de la potestad de los juzgados y diferentes cortes para investigar y
penalizar la denominada corrupción publica, así como para resolver de
manera expedita las distintas clases de controversias de naturaleza
comercial y adelantar con celeridad los procesos judiciales.
Para Boaventura de Sousa Santos, las características socio-políticas
del poder judicial al interior de esta nueva etapa, que el denomina Pe-
riodo de la crisis del Estado de Bienestar (Santos y García, 2004: 96),
son principalmente cuatro:
1. La sobre-juridizacion de las prácticas sociales, aun cuando esta ca-
racterística venia en aumento desde el periodo antecesor, en este
periodo las causas de dicha sobre-juridizacion es otra, en virtud que
se trata de la paradoja que plantea el hecho de des-regular a partir
del aumento de la regulación misma. al respecto comenta Boaven-
tura de Sousa Santos, “la des-regulación en la actualidad solo puede
hacerse mediante una producción legislativa especifica y, a veces,
bastante elaborada. O sea, la des-regulación significa, en cierto sen-
tido, una re-reglamentación, y por eso una sobrecarga legislativa
adicional.” (Santos y García, 2004: 97); de igual forma influye el
hecho de la apertura económica y la globalización de la economía,
dado que este fenómeno genera a su paso una ola de innovaciones
jurídicas que al ser consideradas con la magnitud sin precedentes
del actual fenómeno global, hace que aparezca un nuevo derecho
trasnacional denominado Lex Mercatoria destinada a regular el co-
mercio internacional, pero que a nivel interno (nacional) genera un
caos normativo en virtud que muchas veces su coexistencia conlleva
a contradicciones entre los dos tipos de ordenamientos.
2. El arbitraje internacional constituye la instancia por excelencia de
solución de conflictos al interior de la economía globalizada, el pa-
pel del juez es visto mas como un anacronismo que antes que
garantizar la celeridad y disponibilidad de los derechos propios del

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comercio contemporáneos, retarda y aumenta los tan repudiados

costos de transacción.
3. La alteración del litigio civil, en virtud de la aparición al interior
de este tercer momento de una legalidad negociada asentada en
“normas programáticas, contratos-programas, cláusulas generales
y conceptos indeterminados” generando una reestructuración de
las fuentes del conocimiento requerido por el juez para fallar el
caso, movilizando conocimiento de tipo técnico en materias tales
como economía, ciencia y tecnología. Así como desnaturalización
de los derechos sociales y económicos en virtud del impacto en la
economía, siendo vistos como actos de benevolencia que impedían
el sano y pleno desarrollo de la economía antes que como garan-
tías mínimas reconocidas constitucionalmente.
4. El aumento de la corrupción política, generando una crisis de repre-
sentación política, generando tensiones muy profundas en cuanto
a la responsabilidad del poder judicial en relacion a su función de
control social. “Creadas las condiciones para la corrupción, esta es
susceptible de extenderse más rápidamente en las sociedades de-
mocráticas debido a tres razones principales. En primer lugar, en
estas sociedades la clase política es mas amplia porque es menor
la concentración de poder; en esta medida, siendo más numerosos
los agentes políticos son más numerosas las relaciones entre ellos y
los agentes económicos y, por eso, son mayores las probabilidades
y oportunidades para que se presente la corrupción. Tal presencia
es tanto más posible cuanto más larga es la permanencia en el po-
der de un mismo partido o grupo de partidos…En segundo lugar, la
comunicación social en las sociedades democráticas es un auxiliar
precioso en la investigación de la gran criminalidad política y lo es
más cuanto menos activa es la investigación por parte de los órga-
nos competentes del estado. En tercer lugar, la competencia por el
poder político entre los diferentes partidos y grupos de presión crea
divisiones que pueden dar origen a denuncias reciprocas, sobre todo
en la carrera política, o cuando por diferentes razones, tales relacio-
nes se vuelven conflictivas” (Santos y García, 2004: 101)
Vemos como la voluntad política y la capacidad técnica en la lucha con-
tra la corrupción son los principales vectores más determinantes para
la neutralidad o falta de neutralidad política de los jueces al interior de
esta etapa. “son ellos los que determinan los términos en que se traba
la lucha política alrededor de la independencia de la justicia… en el
tercer periodo los argumentos más decisivos en pro y en contra de la
independencia judicial se juegan en el campo de combate contra la co-
rrupción y es también aquí donde se discute mas agudeza las otras dos
cuestiones –irradiación constitucional al derecho ordinario y refuerzo
de garantías para la protección judicial de derechos- que atraviesan el

Ambiente Jurídico
poder judicial desde el primer periodo: la de la legitimidad y la de la

capacidad” (Santos y García, 2004: 102). En este periodo se dispara
la intervención de los jueces en asuntos de alta política, estando no
solo en tensión directa con los poderes elegidos democráticamente,
sino que también siendo objeto de las principales noticias en los me-
dios de comunicación, degenerando la administración de justicia en un
proceso de show-jurídico propio de la tan peligrosa Justicia Mediática.
Dicho espectáculo derivado de la alta popularidad de los jueces en los
medios de comunicación de masas, genera principalmente un oculta-
miento de un tipo de corrupción específica, la cual no es denunciada
y por lo tanto se tiene como inexistente, obviando el hecho de que
la corrupción que llega a oídos de la opinión pública a través de los
medios de comunicación no es más que aquella, que en el “combate”
previo al interior de las estructuras de poder resulto perdedora y por
tanto se hizo públicamente denunciada. Evidenciando por lo tanto, solo
una de las esferas en la que, en virtud de las patologías del sistema
político representativo, tales como la corrupción y el clientelismo; la
función del poder judicial, es hacer de placebo para las masas sedien-
tas de justicia social y purificación política. Los jueces por tanto han
evolucionado desde el poder mínimo frente a la estructura estatal en
el periodo liberal hasta constituirse en la base misma de legitimidad
política del sistema.

Ambiente Jurídico
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Ambiente Jurídico
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Anatole France
145
Ambiente Jurídico
Resumen
El objetivo de este escrito se centra en la caracterización de la excepción de

inconstitucionalidad y su aplicabilidad por los servidores públicos de la función
administrativa, en aras de que cuando exista incompatibilidad manifiesta de
una norma frente a la Constitución, el servidor asuma no sólo su deber sino su
obligación constitucional, de no permitir la aplicación de la norma con menor
jerarquía. El artículo busca reflexionar acerca del conocimiento de los servido-
res públicos frente a la excepción de inconstitucionalidad partiendo de la base
de que no es aplicada por dichos funcionarios.
Se entiende por tanto, que la excepción es aplicada con mayor éxito en vía
judicial, pero pierde su eficacia en vía administrativa, traduciéndose en una
contravención de la Constitución en detrimento de la consolidación del Estado
Social de Derecho.
Palabras Clave
Derecho Constitucional, Excepción de Inconstitucionalidad, supremacía cons-
titucional, control constitucional, Estado Social de Derecho, función pública,
función administrativa, cultura constitucional, servidor público, inaplicación
de normas, inexequibilidad, Corte Constitucional, control difuso.
Abstract
The teleological character of the document of reflection centres on the cha-

racterization of the exception of unconstitutionality and its applicability on the
public servants of the administrative function, in altars of which when mani-
fest incompatibility of a norm exists opposite to the Constitution, the servant
assumes not only his duty but his constitutional obligation not to allow the
application of the norm with minor hierarchy.
The article looks for to think about the behavior and knowledge of the public
servants in front to the exception of unconstitutionality, thinking that the civil
servants have a minimal application of the exception of unconstitutionality,
there is understood therefore, that the exception is applied by major success
in judicial way, but it loses his efficiency in administrative way, being transla-
ted in a breach against the Constitution and to the detriment of the consolida-
tion of the Social State of Law
Keys words
Constitutional right, institutional exeption, constitutional supremacy, consti-
tutional control, social state of right, administrative function, constitutional
culture.
146 C arlos José Triana Triana - Luz Fanny Muñoz Arias

Ambiente Jurídico
La excepción de inconstitucionalidad
en la función administrativa
The exception of unconstitutionality
in the administrative function
Luz Fanny Muñoz Arias*

Carlos José Triana Triana**
Introducción
El tema del artículo hace referencia a la obligatoriedad de la defensa
de la Constitución por parte de los servidores públicos, que se encuen-
tran más cercanos al ámbito de la legalidad, pero más allá de esta
obligación, (la cual es clara y evidente), se indaga las razones por la
cuales los servidores públicos no acatan la obligación constitucional de
proteger la carta magna de cualquier actuación que vaya en contra de
sus postulados.
Lo anterior, en el entendido que la protección y sostenimiento de la
supremacía constitucional es responsabilidad de todos los ciudadanos,
especialmente, de los servidores públicos, en quienes se ha confiado la
facultad y competencia para garantizar y hacer efectivos los principios
y libertades individuales, buscando su eficacia y efectividad.
La excepción de inconstitucionalidad, aplicada con responsabilidad,
hace de un Estado Social de Derecho un verdadero Estado constitu-
cional, promoviendo la aplicabilidad de la teoría del control de pesos
y contrapesos teniendo con su máxima que sólo el “poder limita al
poder”. De otra parte, fortalece la importancia del ser humano en el
Estado, al dar paso a la evolución de los derechos fundamentales y al
principio de primacía constitucional.
A tono con lo que se ha venido planteando, emerge la necesidad de in-
dagar por su fundamentación, que con el objeto que su aplicabilidad no
* Abogada, Gerente de Pensiones ISS Seccional Caldas. Maestría en Derecho de la

Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Manizales. Línea Constitucional.
Correo: luzfannyto@Hotmail.com
** Abogado. Jefe Unidad de Espacio Público Alcaldía de Ibagué. Maestría en Derecho
de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Manizales. Línea Constitucio-
nal.
Correo: cajotritri@Hotmail.com
La excepción de inconstitucionalidad... pp 146-162 (A.J. Nº 12 / 2010) 147

Ambiente Jurídico
se vea obstaculizada por el temor de incurrir en la eventual comisión

de delitos tipificados contra la administración pública, especialmente el
prevaricato, aunado al tema de la responsabilidad fiscal, disciplinaria y
civil, que hace sin lugar a dudas, más oneroso el desarrollo de las ac-
tividades de los servidores públicos administrativos, que deben actuar
de conformidad con lo ordenado por la Constitución Política.
Los resultados de la investigación, se lograron a través de un estu-
dio de tipo cualitativo con alcance descriptivo, cuya metodología se
sustenta a partir de una perspectiva combinada en la que confluye la
realización de rastreos documentales y los estudios de campo, vía la
aplicación de cuestionarios estructurados a través de una encuesta
que determinó el comportamiento de los servidores públicos frente a
la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.
Por otro lado, como soporte del trabajo de campo de la investigación,
se construyó una línea jurisprudencial que permitió hacer un recorrido
por los pronunciamientos de la Corte Constitucional desde el año 1991
hasta diciembre de 2009, logrando determinar la tendencia del alto
tribunal y la incidencia del precedente judicial.
Este desarrollo jurisprudencial propende por dar sustento a algunas
afirmaciones que se hacen dentro del escrito.
En presencia de la excepción de inconstitucionalidad, ¿Qué hace,
que el servidor público administrativo se abstenga de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad en nuestro medio?
Cultura constitucional en la sociedad

De acuerdo con Haberle, P. (2002) “la cultura es aquello creado por el
ser humano”, es necesario que esta se revise y se estructure desde
un contexto en donde deben hacer parte la nación representada en el
pueblo, las fuerzas del mercado como medio de relacionarse, el con-
cepto de libertad que se esgrime del Estado liberal y bajo el esquema
de la democracia representativa del Estado Social de Derecho.
Desde estos parámetros y con base en los participantes de la división
del poder se plantean formas de actuar de cara al respeto de estos
actores por la Constitución. Se parte que se debe contar con una cul-
tura constitucional, pues no sólo se requiere de garantías jurídicas sino
de la aceptación popular de la Constitución, ese contenido social es el
único que permite la vigencia y perpetuidad de la misma.
Inicialmente se revisa el proceder del ciudadano del común, quien de
acuerdo con lo que sucede, presenta un comportamiento de poco in-
terés y apatía por el sentimiento constitucional, y la Constitución. Su

Ambiente Jurídico
actuar está limitado a una mínima participación que deja en manos de

la representación su manifestación y compromiso. Esta baja participa-
ción del individuo en la toma de las decisiones termina siendo negativa
y poco productiva, al no poder acceder de manera igual al goce de
sus derechos y libertades causando, desigualdades y discriminación o
exclusión.
Por parte del poder legislativo existe una volatilidad constitucional en-
tendida como las múltiples variaciones del texto inicialmente aproba-
do, lo cual se traduce en un constitucionalismo débil, que termina de-
bilitando la permanencia de la Constitución en el tiempo y modificando
la esencia de la misma. De igual manera, esa volatilidad no permite
que los beneficiarios de la Constitución se identifiquen con ella como
se manifestó anteriormente, al crear una falsa expectativa.
El sistema jurídico, en especial el constitucional, se comporta de ma-
nera cambiante, con escasa duración de sus enunciados, bajo el domi-
nio de lo que Alchurrón, C. y Buligyn1, denominan la regla de rechazo.
Un sistema jurídico será más volátil, cuanto más rápidamente cambien
algunas reglas de juego fundamentales para su funcionamiento.
De otro lado, el poder ejecutivo de los últimos años ha realizado un
sinnúmero de maniobras contra el Estado constitucional democrático
para soportar su permanencia en la administración, buscando pertur-
bar el control del organismo creado para el fiel cumplimiento de la nor-
ma constitucional en aplicación del control constitucional, contando en
varias oportunidades con el apoyo y beneplácito del poder legislativo2
Un claro ejemplo de esta elusión constitucional es la expedición del
decreto reglamentario, para incluirle materias que deben regularse a
través de una ley expedida por el Congreso, de tal forma que al ser
controlado en su legalidad será el Consejo de Estado quien actúe, se
avala la trasgresión de la Constitución por medio del reglamento, una
muestra de ello es el Decreto 128 del 22 de enero de 2003 de la Pre-
sidencia de la República de Colombia Por el cual se reglamenta la Ley
418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley
782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedad civil, para
1 ALCHURRÓN Carlos E. y BULYGIN Eugenio, Introducción a la metodología de las

ciencias jurídicas y sociales. Consultada el 20 de septiembre de 2010. Edición di-
gital basada en la edición de Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987. http://www.
cervantesvirtual.com/FichaObra. html?portal=0&Ref=003634
2 Un ejemplo de ésta actuación del Ejecutivo se refleja en la suscripción de acuerdos
internacionales, que contienen obligaciones nuevas, bajo la forma de acuerdos
simplificados que no son controlados por la Corte Constitucional. Este compor-
tamiento busca eludir la responsabilidad y el control judicial del organismo com-
petente, mediante la adopción de un texto normativo concreto (decreto, ley, acto
legislativo y aún, tratado público).

Ambiente Jurídico
propiciar procesos de amnistía dentro de la negociación con los grupos

armados.
Otro actuar da cuenta de la inclusión de normas transitorias en un
acto legislativo mediante el que se otorgan facultades extraordinarias
al Presidente de la República, para que expida decretos con fuerza
de ley, que permitan modificar leyes estatutarias, códigos y estatutos
orgánicos, sin importar que sobre el punto la Constitución haya esta-
blecido prohibición expresa de otorgamiento de facultades sobre ma-
terias que son objeto de dichos cuerpos normativos. Ejemplos de este
actuar, son el Decreto 1382 con el objeto de restarle poder a la acción
de tutela y a los derechos fundamentales, y el Decreto reglamentario
128 propiciar procesos de amnistía dentro de la negociación con los
grupos armados.
De esta elusión constitucional, se obtienen normas que generan ven-
tajas o posiciones estratégicas para algún órgano estatal, e incluso
para terceros, producto del procedimiento o maniobra no convencional
formalmente válida que simula ser satisfactorio, el cual se surte para
adoptar un texto normativo.
A través de estas manifestaciones se evidencia la incultura constitu-
cional y se presenta una agresión que termina en el abuso del derecho
constitucional como lo describe Bonnecase, J. (1997), “en el ejercicio
de un derecho sin utilidad para su titular y con un fin exclusivamente
nocivo” del cual se pueden identificar cuatro elementos: El poder de
acción, la ausencia de toda utilidad derivada del ejercicio del derecho,
la intención nociva en su sentido psicológico y el perjuicio ocasionado
a otra persona.
Finalmente, han sido los jueces en cumplimiento de su función los ga-
rantes de los derechos sociales y han permitido el reconocimiento de
sus prestaciones por vía de tutela.
Así las cosas la cultura constitucional, es de vital importancia en el
engranaje que debe existir entre las normas constitucionales y los ser-
vidores administrativos encargados de hacerla cumplir; pues de ello
depende en gran parte el éxito de su aplicación
Comportamiento omisivo, poco proactivo

e ineficaz de los servidores públicos
Las dificultades para la aplicación de la excepción de inconstituciona-
lidad se resumen a continuación: I) el miedo al actuar II) el temor al
prevaricato, III) la investigación disciplinaria IV) el principio de legali-
dad, V) la seguridad jurídica y VI) El temor al error judicial.

Ambiente Jurídico
I) Miedo al actuar: lo que más caracteriza el comportamiento omi-

sivo, poco proactivo o desinteresado de los servidores públicos, es
el miedo, definido como una emoción caracterizada por un intenso
sentimiento habitualmente desagradable, provocado por la percepción
de un peligro al prevaricato o investigación administrativa, real o su-
puesto, presente o futuro. Es una emoción primaria que se deriva de
la aversión natural al riesgo o la amenaza.
Para algunos, el miedo en el ser humano no guarda ninguna relación
fisiológica (como reacción de alerta), sino que será un producto de la
consciencia, que expande nuestro nivel de desconocimiento y no asu-
me el riesgo al no encontrar eco y reciprocidad en su actuar de cara a
los conciudadanos y los entes del Estado, en especial los organismos
de control, considerados y cuestionados por parte de los servidores
públicos, en su proceder subjetivo y enfocado en lo político, distante a
la objetividad que los debiera caracterizar.
Aquí se dificulta explicar hacia dónde va dirigido el desarrollo del con-
tenido constitucional o mejor, qué se puede esperar del comporta-
miento de los servidores públicos en el desempeño de sus funciones
que deben aplicar los principios constitucionales plasmados en el Ar-
tículo 209, se encuentran personas que se rehúsan a aplicar la excep-
ción de inconstitucionalidad por:
1. Miedo a lo desconocido
2. Miedo a ser desplazado de su estado de comodidad, conformismo y
seguridad con lo que se tiene y se resisten al cambio, por lo tanto,
no actúan.
3. Negativa en hacer parte de la solución del problema.
4. No existir una interpretación de la Ley en su sentido material.
Por la presencia de algunas de estas circunstancias o disculpas se

está caminando por la senda de la inconstitucionalidad, siendo ne-
cesario el re direccionamiento de los nuevos servidores públicos ad-
ministrativos, evitando que se contagien de las malas prácticas del
personal antiguo.
Para referir al comportamiento de los servidores públicos es ne-
cesario retornar a la Constitución de 1886, con el Artículo 138 en
el que se estableció el principio de responsabilidad de los funcio-
narios, (hoy denominados servidores públicos por la Constitución
de 1991). Este señalaba que la infracción a una norma incons-
titucional en detrimento de algunas de las partes del litigio, no
exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta cumplimiento
el cual debería responder con su persona y bienes. No obstante lo
anterior, uno de los mayores temores a los que se ve enfrentado
el servidor público es a las consecuencias que surgen de la toma

Ambiente Jurídico
decisiones bajo una mala comprensión del ordenamiento jurídico

y de la Constitución3.
De igual manera, existen en la Constitución de 1991 una variedad de
artículos que dieron vida al régimen de responsabilidad de los servido-
res públicos, los cuales se encuentran esencialmente reseñados en los
artículos 6, 90, 121, 123 y 1244.
En el desarrollo de la función administrativa, los servidores públicos
son sujetos de una gama de responsabilidades, como la disciplinaria, la
penal, la fiscal y la patrimonial. Por lo tanto, estos prefieren no afron-
tarlas, en consecuencia, optan por no salir de la aparente esfera de
protección de la Ley y terminan haciendo las cosas como siempre se
hacen y sin el más mínimo riesgo de enfrentar un proceso y de romper
esquemas preestablecidos.
No obstante lo anterior y pese a que el derecho sancionador no se
limita al derecho disciplinario o al penal, a los que generalmente se
hace referencia de manera habitual, sino que existen otros regímenes
sancionatorios con características específicas, que se presentan como
amenazas al comportamiento de los servidores públicos, todos están
sometidos a los principios del debido proceso, el derecho a la contro-
versia y la defensa para proteger las garantías constitucionales.
La Corte Constitucional se ha manifestado a través de varias senten-
cias, frente a las responsabilidades, pretendiendo alejar dichas pre-
venciones y actuaciones temerosas de los servidores públicos, gene-
rando un ambiente de confianza que permita allanar el camino para
que a través de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad,
se logre, en casos concretos, hacer efectivo el cumplimiento de los
fines y funciones del Estado.
3 Artículo 138.- Todo funcionario civil o militar, al posesionarse de su destino, pro-

testará, bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la
Constitución, ateniéndose a su texto, cualesquiera que fueren las leyes, decretos,
órdenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo además el exacto cumpli-
miento de los deberes que el empleo le impusiere por cuya infracción será respon-
sable con su persona y bienes.
4 Artículo 6.- los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y
la Ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones-;
Artículo 90.- en los eventos en que el Estado sea condenado a responder patrimo-
nialmente, deberá repetir contra sus agentes cuando el daño antijurídico haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos-
Artículo 121.- ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las
que le atribuyen la Constitución y la Ley-
Artículo 123.- los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comuni-
dad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el
reglamento-, y
Artículo 124.-. La Ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y
la manera de hacerla efectiva-

Ambiente Jurídico
II) Temor al prevaricato: dentro de la legislación colombiana y como

desarrollo del principio de legalidad, se estructuró el delito de preva-
ricato, el cual se puede tipificar por acción o por omisión del servidor
público. El mismo lo encontramos en la Ley 599 y se consagra en el
Capítulo séptimo del título XV que corresponde a los delitos contra la
administración pública, en los artículos 413, 414 y 415.
Por la facilidad con que se puede transgredir la norma, el prevaricato
es el delito al cual los servidores públicos profesan mayor prevención,
La tipificación de este delito restringe en muchas ocasiones el desen-
volvimiento de los servidores públicos.
Para la evaluación del comportamiento de los servidores públicos, de
cara a la excepción de inconstitucionalidad, reviste mayor importancia
el prevaricato por acción, el cual reza:
“Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que
profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente con-
trario a la Ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años,
multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos le-
gales mensuales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de de-
rechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años (la pena
fue incrementada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 en la
tercera parte del mínimo y en la mitad del máximo)
De manera sucinta, este tipo se puede describir como un delito de
resultado al proferir manifestación externa de la voluntad, de lesión al
bien jurídico protegido - la administración pública, de conducta instan-
tánea al materializar el acto, mono-ofensivo, con sujeto activo cualifi-
cado -el servidor público y sujeto pasivo – el Estado, que obra sobre
objetos materiales como la resolución, dictamen y concepto contrario
a la Ley, que requiere de una actuación dolosa por parte del servidor
público para su materialización. Pabón, P. (2002)
Complementario a esta tipificación, la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-335 de 2008 mediante la cual se declaró exequible el Ar-
tículo 413, señaló: “acogiendo los criterios jurisprudenciales expresa-
dos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, menciona que
la expresión “contrario a la Ley” debe entenderse como: a) la norma
aplicable al caso en concreto; b) el ordenamiento jurídico colombiano;
c) los mandatos constitucionales; d) Ley en sentido formal y material;
y e) actos administrativos generales”.
De ahí la importancia dada por los servidores públicos al prevarica-
to, este delito reviste un interés particular desde que se asume la
condición de servidor público, pues, ostenta la condición de servidor
público, pues, en el momento de la posesión y durante la toma de jura-
mento, conforme a lo establecido en el Artículo 122 constitucional, se
compromete a defender y hacer cumplir la Constitución y los deberes

Ambiente Jurídico
que le incumben, so pena de incurrir en las sanciones descritas en el

marco normativo que envuelve su desempeño acorde con la responsa-
bilidad juramentada.
El reproche penal se fundamenta en que el servidor público vinculado
con el Estado por una relación especial de sujeción, desconoce en for-
ma flagrante el ordenamiento jurídico (Constitución, leyes, decretos,
reglamentos, acuerdos, etc.), que contiene los parámetros a los cuáles
debe ceñir su actuación, ya sea apartándose de la normatividad jurí-
dica o dándole una aplicación torcida, y así lo ha venido entendiendo
la judicatura5”.
Por tanto, resulta inadmisible limitar el alcance del término ‘Ley’ en
sentido formal, desconociendo de plano y sin justificación alguna, que
este vocablo tiene diversas acepciones, y que para los efectos de la
protección penal que busca el delito de prevaricato por acción, debe
acudirse a la más amplia de ellas, es decir, como sinónimo de ordena-
miento jurídico, de sistema normativo integrado por valores, principios
y reglas a las cuales debe ajustarse la conducta de los servidores pú-
blicos en un Estado de Derecho6, pues la norma no tiene una finalidad
distinta a la de persuadir a los servidores para que cumplan la función
encomendada con apego a ese ordenamiento jurídico que le impone en
el caso concreto, un determinado proceder.
Por lo anterior, se debe deducir que la responsabilidad de los servi-
dores públicos se encuentra diseminada en las diferentes normas que
han sido expedidas por el honorable Congreso de la República en cum-
plimiento de lo ordenado y desarrollando el Artículo 124 de la Consti-
tución Política, concordante con lo expresado en el Artículo 6 que los
hace responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y
las Leyes y por la omisión o extralimitación en el desempeño de sus
funciones.
Por tanto, el principio de legalidad adquiere entonces una nueva di-
mensión, en la que el marco regulador de la actividad estatal está
definido por la Constitución, que tiene fuerza normativa, y por las
disposiciones que en desarrollo de ella, se dicten y conformen el orde-
namiento jurídico.
5 La Corte Suprema de Justicia ha sido consistente en reiterar que para que se

configure el delito de prevaricato por acción “es indispensable que la decisión del
funcionario sea manifiestamente contraria al derecho, esto es, que vulnere los
principios de hermenéutica jurídica, y esté dirigida a lesionar el interés jurídico
de la administración de justicia” Sala de Casación penal, 8 de mayo de 1987, M.P.
Edgar Saavedra Rojas.
6 En la sentencia C-1287 de 2001 la Corte Constitucional hizo claridad respecto de
las distintas clases de normas que integran el ordenamiento jurídico y su valor
normativo.

Ambiente Jurídico
III) Investigación disciplinaria: dentro del accionar del poder eje-

cutivo en ejercicio de su función administrativa, en aras de garantizar
el respeto de los derechos de los asociados, el cumplimiento de los
fines del Estado y con el ánimo de tener la inspección de las personas
que desarrollan estas actividades, existe el control disciplinario sopor-
tado en la Ley 734 de 2002, el cual se aplica a los servidores públicos.
Aunque la finalidad de la Ley disciplinaria es la prevención y la buena
marcha de la gestión pública, este derecho punitivo propende por la
obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la
eficiencia de los servidores públicos, conforme lo establece el Artículo
209 de la Carta Política, el comportamiento y el buen ejercicio de la
función pública nos permite el cumplimiento de los deberes funciona-
les. Este derecho disciplinario es una modalidad del derecho sanciona-
dor, concepción que hoy en día debe estar orientada por los principios
del Estado Social y Democrático de Derecho, previstos en los Artículos
1 y 2 de la Carta Política.
Además, el derecho disciplinario se encuentra soportado por la carta
constitucional en su Artículo 6 el cual dispuso: “los servidores públicos
no sólo son responsables por infringir la Constitución y la Ley, sino
también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”,
norma que posteriormente fue desarrollada por el Congreso de la Re-
pública mediante la Ley 734 de 2002, Por la cual se expide el código
disciplinario único, en su Artículo 23, estableció la definición de la falta
disciplinaria, así:
Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción
e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cual-
quiera de las conductas o comportamientos previstos en este
Código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación
en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación
del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos
y conflicto de intereses...
Así, las faltas disciplinarias; entendidas como el incumplimiento de los
deberes, el abuso o la extralimitación de los derechos y funciones, y la
incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de
intereses; son las conductas objeto de reproche por parte del derecho
disciplinario y aquéllas que los servidores públicos infringen en el ejer-
cicio de la función pública, al actuar o no actuar, al tomar la decisión
de aplicar o inaplicar una norma del ordenamiento jurídico que afecte
la Carta Política.
Estas afectan la buena marcha y el buen nombre de la administración
pública frente a los asociados en cumplimiento de los fines del Estado
Social y Democrático de Derecho, pues no existen reportes del uso de
la figura de la excepción de inconstitucionalidad en nuestro medio que

Ambiente Jurídico
permita decir que son muchos los servidores públicos, que en cumpli-
miento de un deber constitucional, han tomado decisiones en las que
los derechos y principios constitucionales han sido defendidos con la
aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.
Lo anterior por temor a ser objeto del contenido de la norma discipli-
naria. Por el contrario, pareciera ser que se sienten mejor en la igno-
rancia, aparentando la inexistencia de la incompatibilidad de la norma
Pero también contradictorio, que los servidores públicos administrati-
vos en el compromiso con la Constitución Nacional, omiten la aplicación
de la excepción de inconstitucionalidad, bajo la excusa la investigación
disciplinaria, siendo su obligación aplicarla, lo cual permite concluir
que los organismos de control disciplinario también hacen caso omiso
a la obligatoriedad constitucional.
IV) Principio de legalidad y la primacía constitucional: otro fac-
tor que influye negativamente en el accionar del servidor público, obe-
dece al concepto formal de aplicación y primacía de la Ley, por lo tanto,
se puede decir que se sigue aferrado al Estado liberal de derecho.
Lo anterior no significa que se esté pensando que las actuaciones no
deban ir de conformidad con lo estipulado en las leyes, lo que se quiere
evitar es que se guarde reverencia por normas, que van en contra de
la Constitución.
Entonces ¿cuántos años más se debe esperar para hacer pública y
efectiva la excepción de inconstitucionalidad en el actuar cotidiano de
los servidores públicos? La Corte Constitucional se ha manifestado
queriendo intervenir en la educación, difusión, sensibilización y socia-
lización del tema e incluso refiere a épocas pasadas, reseñando que
su existencia data de muchos años atrás, como lo indica la sentencia
T-658/07 de 2007. En tratándose de la Aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad, cuando se trata de actos violatorios de los dere-
chos fundamentales contenidos en Carta Política
… el funcionario público encargado de la ejecución de un acto ad-
ministrativo, tiene la obligación de inaplicarlo cuando en el caso
concreto resulte abiertamente contrario a la Carta Política, más
aún a los derechos fundamentales en ella contenidos. En el caso
de no hacerlo, la tutela es el mecanismo procedente para la pro-
tección de estos derechos si no existe otro medio de defensa
judicial, o si existen, se busque evitar un perjuicio irremediable.
Frente a este enunciado y aunque lo preceptuado en el Artículo 6,
numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, esboce que no es viable su
aplicación contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, la
Corte Constitucional ha fijado un precedente y reitera que la acción de
tutela, en los casos en que se persigue la inaplicación de una norma

Ambiente Jurídico
abiertamente incompatible a la Constitución y contraria a los derechos

fundamentales, es procedente.
En la actualidad la excepción de inconstitucionalidad puede ser apli-
cada a petición de una de las partes interesadas o de oficio, por quien
dirige el procedimiento administrativo, considerando que se trata de
una figura que permite dar prevalencia al principio de primacía cons-
titucional.
Un criterio intermedio en esta escala de opiniones, se encuentra en
la asimilación de la excepción de constitucionalidad y la excepción de
ilegalidad de las normas para inaplicar un acto administrativo o una
norma jurídica contraria a la Constitución, haciendo uso de la analogía
sobre estos temas la Corte Constitucional, se pronunció mediante Sen-
tencia C-037 de 2000. Demanda de inconstitucionalidad en contra del
Artículo 240 de la Ley 4ª de 1913, en donde, aclara estos términos:
(…) la extensión analógica del principio de inaplicación de las nor-
mas manifiestamente contrarias a la Constitución para referirlo
a todo tipo de disposiciones contrarias a otras jerárquicamente
superiores, no consulta realmente la razón de ser de la aplicación
analógica de las normas. En efecto, dicha manera de llenar los
vacíos legales se fundamenta en el aforismo jurídico según el cual
ibi éadem ratio, ibi éadem juris dispositio. En lo que concierne a
la inaplicación de las normas por causa de su inconstitucionali-
dad manifiesta, permitida a cualquier autoridad, las razones que
llevaron al constituyente a consagrarla tienen que ver con la ga-
rantía de la supremacía del orden superior, razones que no están
siempre presentes en los casos de simple disconformidad entre
una norma inferior y otra superior.
Se tiene entonces que lo que se busca con la acción de amparo es que
se apliquen las prescripciones fundamentales y no las reglas inferiores
incompatibles con ellas. En estos términos nuevamente se pronunció
la Corte Constitucional a través de la Sentencia T-067 de 1998, seña-
lando:
En el proceso de tutela, la excepción de inconstitucionalidad tiene
relevancia en la medida en que la aplicación de la Ley o una con-
creción suya se vinculen como causa de la lesión de un derecho
fundamental. Si ante la flagrante violación de la Constitución por
parte de la Ley, el juez se inhibe de examinar su constituciona-
lidad, incumplirá con ello el deber superior de imponer la norma
constitucional por encima de las normas que le sean contrarias
y, además, dejará de proteger de manera efectiva los derechos
fundamentales violados con ocasión de la actualización singular
de dicha Ley.

Ambiente Jurídico
Por tanto, el imperio de la Ley al que está sometido el país, no ha per-

mitido ver más allá de lo que se encuentra taxativo y con las actuacio-
nes negligentes y acomodadas de los servidores públicos, se cometen
agravios a través de la legalidad. Se podría decir que Colombia refleja
un Estado de “injusticias en medio de la justicia”.
Se concluye entonces, que cuando en la aplicación de un acto ad-
ministrativo, cobijado por presunción de legalidad, resulten vulnera-
dos claros preceptos contenidos en la Constitución, el servidor público
debe darle prevalencia a ésta, aplicándola de manera preferente. Sin
embargo, se deja claro que los efectos son solo para la situación par-
ticular.
V) Seguridad jurídica: para algunos autores, la aplicación de la ex-
cepción de inconstitucionalidad va en contravía de la presunción de
validez de la Ley, lo que traería consigo graves situaciones de insegu-
ridad jurídica y una amenaza en la violación al principio de igualdad.
Obsérvese que el Juez o el servidor público administrativo, pueda
inaplicar una norma para un caso concreto, porque haya sido solicita-
da legítimamente dentro del asunto en litigio o de oficio; pero puede
aplicarla para otro caso similar, porque sus actores no hayan acudido
en su inaplicación, acabando con el llamado “gobierno de las leyes” y
vulnerando ampliamente el derecho fundamental de la igualdad.
Para superar este caso, se podría proponer que la aplicación de la
excepción de inconstitucionalidad sea de oficio y no solo a petición de
parte.
Se reitera que el efecto que produce la aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad no afecta la validez de la norma y sólo quien en-
cuentra trasgredido un derecho particular y subjetivo que se halle jurí-
dicamente protegido por la Constitución tiene la posibilidad de requerir
al servidor público su protección a través de esta figura constitucional
y así, el derecho a la igualdad no sería afectado como se quiere hacer
ver.
VI) El temor al error judicial: la figura del error judicial como cau-
sal de responsabilidad en un proceso de reparación directa podría ser
obstáculo en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por
vía de excepción. Al respecto la Bernal, N. (2002), analiza las actua-
ciones por vías de hecho por parte de los Jueces, pero desde el punto
de vista de los servidores públicos, se debe concluir que en ellos recae
la misma responsabilidad al incurrir en las vías de hecho que causen
perjuicios a los derechos constitucionales de quien es parte en el pro-
cedimiento administrativo que éste lidere.
De ahí que el servidor público que decide sin sustento legal o hace mal
uso del control difuso por vía de excepción, en el sentido de interpretar

Ambiente Jurídico
erróneamente la ley, o sin seguir el procedimiento adecuado, puede

igualmente incurrir en responsabilidad administrativa del Estado.
Conclusiones
Para el fortalecimiento del Estado social de derecho se requiere del
interés y decidido entusiasmo de sus servidores públicos para profun-
dizar en el conocimiento constitucional y así extraer del mismo, una
multitud de beneficios, que hoy están sin aplicar, para avanzar hacia la
conformación de una sociedad mas justa y equitativa, propuesta por
la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.
Requerimos concienciar los servidores públicos, en el sentido de hacer
ver que no son pocos los desafueros y desatinos en los que incurren
cuando dejan de dar aplicación a la voluntad del constituyente a través
de los principios constitucionales, por la reverencia de la ley y el prin-
cipio de legalidad de las normas que afectan intereses generales del
derecho y los ciudadanos
Es necesario atacar (a través de la educación) la ausencia de unidad
de conocimientos y criterios institucionales en el poder ejecutivo para
lograr que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no sea
un acto heroico.
Es claro que el Estado, en su función de reglar todas las situaciones
humanas comete desafueros e infringe los principios del derecho, las
norma superior constitucional y el bloque de constitucionalidad; así, no
puede quedar asomo de dudas que la promulgación de una ley mani-
fiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado y por
su Constitución, que viole o afecte derechos y libertades protegidos
respecto de individuos determinados, debe ser inaplicada por incons-
titucional.
La protección constitucional está soportada en el control de constitu-
cionalidad, el que a su vez tiene fundamento el principio de supremacía
constitucional, esto es, que la Constitución por ser la norma de mayor
jerarquía del ordenamiento jurídico, tiene la subordinación de las de-
más normas, las cuales deben armonizarse y sujetarse al contenido
principal, so pena de ser inaplicadas.
La excepción de inconstitucionalidad es una herramienta de control
constitucional desconocida que ha sido ignorada por los ciudadanos,
se suma la poca aplicación que de ella hacen los servidores públicos,
convirtiéndola en un mecanismo subutilizado.
La mayor aplicación de la excepción de inconstitucionalidad se presen-
ta en la función judicial y es muy escasa en la función administrativa.
Lo anterior se suma al desconocimiento de los ciudadanos, la inactivi-

Ambiente Jurídico
dad de los servidores públicos y la baja cultura constitucional lo que

permite concluir que finalmente los contenidos constitucionales exis-
tentes no han sido apropiados e interiorizados en la sociedad.
Para la mayoría de los servidores públicos la excepción de inconsti-
tucionalidad es un figura conocida dentro del contexto jurídico; no
obstante lo anterior, los funcionarios administrativos se consideran ca-
rentes de competencia para aplicarla. Lo anterior en virtud al hecho
de creerla de exclusiva aplicación en procesos judiciales y no adminis-
trativos.
Este desconocimiento conduce a que los operadores jurídicos tengan
claros temores al momento de pensar en la posibilidad de inaplicar una
norma, prefiriendo dejar esta responsabilidad en los Jueces y apegán-
dose cada día más al impero de la ley, pese a ser inconstitucional. El
velo legal de las normas inconstitucionales, se prefiere por los servi-
dores públicos, aún cuando la jurisprudencia se ha pronunciado con
relación a la posibilidad de revocar actos administrativos en firme (con
la debida autorización del interesado) proferidos por la administración
pública en el caso de ser inconstitucionales.
La rigidez y la formalidad del derecho administrativo, riñe con el pro-
pósito del derecho constitucional de defender la Constitución. Se con-
cluye por tanto, que el fortalecimiento de la formación jurídica cons-
titucional en el sistema educativo formal, media o superior aparece
como una necesidad latente vía la construcción de una cultura cons-
titucional, que se traduzca a su vez, en la aplicación y defensa de la
Constitución. No obstante, la inclusión de este componente formativo
no sólo es necesaria en el contexto escolar formal, sino además y de
manera especial, en las facultades de derecho.
Se aduce que pese a que la excepción de inconstitucionalidad tiene
100 años de vigencia en el marco jurídico colombiano y que la juris-
prudencia constitucional ha sido reiterativa, acerca de la obligación de
los servidores públicos de ejercer la excepción de inconstitucionalidad
cuando encuentre en un caso especifico norma contraria a la Consti-
tución; esta figura presenta una aplicación aún en ciernes y que no es
conocida por los mismos funcionarios administrativos.
Si bien se entiende que la aplicación de la excepción genera ciertos
riesgos por el desconocimiento que se tiene de ella; la Corte en casos
específicos, ha resaltado la obligación de que los servidores públicos
al momento de aplicarla cuenten con autorización de sus superiores
funcionales.
El análisis jurisprudencial arroja que los funcionarios administrativos
están cubiertos por la obligatoriedad de las normas constitucionales,
so pena de incurrir en una vía de hecho al negarse a enfocar su com-

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portamiento según lo establecen los preceptos constitucionales. Con-

trario a lo que piensan algunos servidores públicos que consideran
que aplicando una norma inconstitucional, “pero legal” se encuentran
protegidos por el amparo del imperio de la Ley.
Se debe hacer claridad, en el sentido que aplicando una norma de ca-
rácter legal pero manifiestamente inconstitucional, que vaya en contra
de las garantías constitucionales de una de las partes, también se
puede incurrir en la responsabilidad administrativa.
Existe un panorama preocupante en la aplicabilidad de la excepción de
inconstitucionalidad en la vía administrativa y fácilmente se pudiera
afirmar que resulta difícil y complicado rescatar esta figura constitu-
cional para el beneficio de los ciudadanos colombianos.
Es necesario analizar la excepción de inconstitucionalidad como una
herramienta que nos da la oportunidad de fortificar el Estado consti-
tucional, por ende se debe mejorar su utilización con mayor seguridad
y facilidad como se realiza en la vía judicial, en la que, sin ser de uso
común, se reportan más casos.

Ambiente Jurídico
Bibliografía
Alchurrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. (1987) Introducción a la metodología
de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea.
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lombia. Bogotá: ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
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Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. (1988). Hermenéutica jurídica, curso
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Naranjo, V. (1987). Teoría constitucional e instituciones políticas. (2ª ed.).
Bogotá: Editorial Temis S.A.
Restrepo, C. (1978). Tres ideas constitucionales. Bogotá: Universidad Exter-
nado de Colombia.

Ambiente Jurídico
“La pedantería de quienes creen ser sabios en las reformas educativas sin tener
en cuenta los fundamentos históricos de las disciplinas, está generando daños
en la universidad. La democracia es fundamental en los procedimientos que se
llevan a cabo en ella”.
Juan Guillermo Gómez
163
Ambiente Jurídico
Resumen
Se presenta una reflexión sobre la transformación que se está viviendo en

las universidades, las cuales están pasando de ser instituciones del servicio
educativo a instituciones de mercado del mismo servicio. Situación que debe
ser analizada por los docentes en sus prácticas educativas, puesto que toda
práctica educativa es política. Por lo tanto, es necesario que el docente uni-
versitario en su espacio se pregunte constantemente desde un aspecto crítico
por la formación del sujeto político, por las reflexiones que está provocando
y si él es consciente de lo que está propiciando al aceptar “sumisamente” la
transformación que está viviendo la universidad. El ensayo, que es producto
de una investigación documental, partió de las preguntas: ¿Por qué las uni-
versidades se convierten en instituciones de mercado educativo? y, ¿Cómo
se da la transformación de las universidades como instituciones de servicio
educativo a instituciones de mercado del servicio educativo?
Palabras clave
Educación superior, Instituciones de educación superior, Mercadeo universita-
rio, Empresa universitaria, Políticas educativas.
Abstract
A reflection about the transformation that is happening in the universities is

presented, which are going from educational service institutions to marketing
institutions of the service itself. This situation should be analyzed by profes-
sors in their educational practices since every educational practice is a poli-
tics. Therefore, it is necessary that professors in their spaces ask constantly
themselves from a critical aspect about the political subject formation, the
reflections that it is causing and if he is conscious about what he is promoting
when accepting “submissively” the transformation that is happening in the
universities. The essay, which is the product of a documental transformation,
arises from the questions: Why the universities become educational market-
ing institutions? and, how does the transformation of the universities as mar-
keting institutions take place?
Key words
Higher education, Higher education institutions, University marketing, Univer-
sity enterprise, Educational policies.
164 Edilma Naranjo Vélez

Ambiente Jurídico
Las universidades como

instituciones de mercado*
Universities as marketing institutions
(Recibido: julio 6 de 2010. Aprobado: agosto 30 de 2010)
Edilma Naranjo Vélez**
Introducción
Pretender abarcar un tema relacionado con la política educativa y que
nos deje satisfechos, sería un objetivo por alcanzar a largo plazo o, si
acaso, a mediano, pues el proceso de apropiación del mismo implica
indagar, bucear y recorrer diversos caminos, entre los que se encuen-
tra la investigación documental, pero también la conversación o la
entrevista con expertos y el análisis de las realidades que se viven
en un entorno revestido de normas y leyes que conllevan un poder y
generan un control.
Por estas razones, este ensayo no se elabora con el ánimo de ser
definitivo ni agotar la actividad académica de indagar por la realidad
en materia de políticas educativas que se vive en la región latinoa-
mericana, con ejemplos centrados en Colombia, la cual, debido a sus
condiciones socioeconómicas de dependencia, la llevan a asumir y a
cumplir –con pocas excepciones- con las exigencias que le imponen los
organismos internacionales con los cuales tiene una deuda económica,
tales como el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial
(BM) –éste con mayor incidencia en el sector educativo- o con el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID), al igual que con agencias de regu-
lación y control y corporaciones transnacionales como la Organización
Mundial del Comercio (OMC).
Son muchos los temas de interés alrededor de esta temática; sin em-
bargo, se debe ser preciso y cauteloso con lo que se está conociendo,
por lo que en esta ocasión se presenta una reflexión sobre la transfor-
* El presente artículo es producto de la investigación que la autora está desarrollando
como tesis de grado dentro del Doctorado en Educación que adelanta en la Facultad
de Educación de la Universidad de Antioquia. Se enmarca en el proceso de investi-
gación documental que permite la elaboración conceptual del documento definitivo.
** Profesora de la Escuela Interamericana de Bibliotecología de la Universidad de
Antioquia. Bibliotecóloga, Magíster en Bibliotecología de la Universidad Nacional
Autónoma de México, candidata a Doctora en Educación en la línea Didáctica Uni-
versitaria de la Facultad de Educación de la Universidad de Antioquia. Correo:
env@bibliotecologia.udea.edu.co
Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 165

Ambiente Jurídico
mación que se vive en las universidades, pasando de ser instituciones

del servicio educativo a instituciones de mercado1 del mismo servicio.
Para ello se realizó una investigación de carácter documental a partir
de las siguientes preguntas:
• ¿Por qué las universidades se convierten en instituciones de mer-
cado educativo?
• ¿Cómo se da la transformación de las universidades como institu-
ciones de servicio educativo a instituciones de mercado del servi-
cio educativo?
Por qué se transforman las universidades

en instituciones de mercado
“La educación es un prerrequisito del desarrollo y la democracia” (Ro-
dríguez, 2001: 7). Esta frase nos lleva a considerar que el desarrollo
social, económico y cultural de una nación depende en gran medida
de la calidad y equidad en la educación que se brinda, puesto que con
ésta se impulsa la movilidad social, el empleo, la conciencia del ciu-
dadano frente a su realidad, la solidaridad y la cooperación; lo que se
reafirma en documentos oficiales, tales como la Declaración Mundial
sobre la Educación Superior en el siglo XXI (Organización de las Nacio-
nes Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 1998: en línea):
“En los albores del nuevo siglo, se observan una demanda de educa-
ción superior sin precedentes, acompañada de una gran diversificación
de la misma, y una mayor toma de conciencia de la importancia funda-
mental que este tipo de educación reviste para el desarrollo sociocul-
tural y económico y para la construcción del futuro, de cara al cual las
nuevas generaciones deberán estar preparadas con nuevas competen-
cias y nuevos conocimientos e ideales”. Apreciación que, además, se
relaciona directamente con el concepto de mercado, concretamente
con el tema de las competencias y los nuevos ideales; así mismo, se
agrega en el documento: “La educación superior ha dado sobradas
1 En los sistemas de educación se encuentran varios modelos que le han dado paso
a los cambios en su interior, tales como: estado, oligarquías académicas y mercado
(Clark, citado en Del Castillo, 2004). Como el interés de esta reflexión es el merca-
do, por éste se asume lo siguiente: “El modelo de mercado se distingue por guardar
un estrecho vínculo con la coordinación de mercado, en el sentido de que la toma
de decisiones en el ámbito institucional está orientada por el mercado de consu-
midores representado por los estudiantes; por el mercado de profesionales; por el
mercado de ocupaciones en donde interactúan los académicos, y por los mercados
institucionales, en donde compiten las diversas universidades sobre todo por pres-
tigio. En este modelo, el cambio es favorecido por la competencia, lo que propicia
que las universidades se desplacen particularmente en varias direcciones” (Del
Castillo, 2004: 49).

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pruebas de su viabilidad a lo largo de los siglos y de su capacidad para

transformarse y propiciar el cambio y el progreso de la sociedad. Dado
el alcance y el ritmo de las transformaciones, la sociedad cada vez
tiende más a fundarse en el conocimiento, razón de que la educación
superior y la investigación formen hoy en día parte fundamental del
desarrollo cultural, socioeconómico y ecológicamente sostenible de los
individuos, las comunidades y las naciones.” (Organización de las Na-
ciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 1998: en línea)
Esta mirada oficial, revestida de un enorme optimismo, no pasa des-
apercibida para otros que asumen una posición más crítica, como Bo-
tero (2005) y Gil (2007), para quienes no es adecuado que la espe-
ranza de cambio en un país en desarrollo, se centre en el acceso a la
educación superior por parte de su población, ya que detrás de este
compromiso existen múltiples aristas y limitaciones, sin tener presen-
te que la educación superior se ha convertido en sí, en palabras de
Botero en “mito del desarrollo” (2005: 25). Mito que aun persiste a
pesar de no haberse logrado totalmente los objetivos de la Conferen-
cia Mundial de Educación que se realizó en 1998. Un ejemplo de esto
lo ofrece la Conferencia Mundial sobre la Educación Superior, realizada
en 2009, en la que se expone: “La experiencia del decenio pasado
demuestra que la educación superior y la investigación contribuyen a
erradicar la pobreza, a fomentar el desarrollo sostenible y a adelantar
en la consecución de los objetivos de desarrollo acordados en el plano
internacional, entre otros los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM)
y de la Educación para Todos (EPT)”. (Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 2009: en línea), pero
si se analizan los actuales índices de pobreza de países como Colombia
y se comparan con los de años anteriores, el resultado que arroja es
negativo, lo que deja un manto de duda sobre la afirmación de esta
conferencia (Organización de las Naciones Unidas, 2010: en línea).
Vemos como “para la segunda mitad de la década de los años noventa
el coeficiente Gini para Colombia oscilaba entre 0.51 y 0.55, según las
diversas estimaciones. Para el año 2000 según cálculos DNP – DDS
– GCV, con base en el Dane el coeficiente de desigualdad Gini fue de
0.56” (Narváez: en línea). Confirmando así el problema de desigualdad
que existe en Colombia. Así mismo, al revisar el informe del PNUD de
2009, se observa que este coeficiente en vez de disminuir, aumentó al
0.59 (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo [PNUD], 2009:
en línea), siendo el país más desigual en América Latina, ¿será que el
ingreso a la educación superior ha influido en este resultado en forma
negativa? La situación de desarrollo o retroceso en Colombia no puede
limitarse a mirar el papel de la educación superior; que ésta influya
(se espera que en forma positiva) es posible, pero existen otra serie
de factores que inciden directa e indirectamente en este coeficiente,
tales como el desplazamiento, los flujos financieros, las expectativas

Ambiente Jurídico
de vida, el promedio de alfabetización, la tendencia demográfica, la

educación y la salud, entre otras.
Las propuestas que emanan de estas conferencias están amparadas en
la racionalidad instrumental, en la que importa el manejo y control del
objeto de conocimiento; esto se corrobora a partir de la cuantificación
de los logros, para lo cual se cuenta con los denominados indicadores
de gestión. Como lo expone Botero (2005: 27): “Es por ello perceptible
ante nuestros ojos el afán de fijar políticas educativas a partir de varia-
bles numéricas que permitan determinar la capacidad de interpenetra-
ción… de la estructura investigativa en el control de la naturaleza y de la
propia cultura para la generación de capital”. Lo que, tal vez, ha llevado
al afán que se tiene por mostrar a la universidad y la investigación –una
de sus funciones misionales- como los motores de desarrollo que permi-
tirán alcanzar la productividad económica que anhela la región. De igual
manera, se asume la necesidad de establecer como política educativa
la ampliación de cobertura en la educación superior. De esta manera
se responde a la función que históricamente le ha asignado la sociedad
a la universidad desde su creación: ser generadora de conocimiento al
servicio y para el desarrollo de la misma en todos los aspectos.
Las cifras que presentan entidades como Naciones Unidas2 o la CEPAL3
frente a la situación de cobertura educativa en los países de América
Latina muestran que ésta se ha ampliado y que los índices de analfa-
betismo se han reducido en gran medida, al igual que el acceso a la
educación superior, lo que se podría interpretar como sinónimo de pro-
greso, entonces cabe la pregunta: ¿si esto es así por qué el aumento
del desempleo y por consiguiente de la pobreza?
Botero se acerca a la respuesta de esta pregunta, cuando indica so-
bre esta visión, que “si bien puede generar resultados loables esta
economía cognitiva en otras latitudes, en América Latina ha generado
efectos bien diferentes a los esperados en el discurso oficial: la des-
igualdad” (2005: 29); además de conllevar una pérdida en la calidad.
Y es que no es lo mismo establecer políticas educativas para institu-
ciones de educación superior en un contexto europeo que en uno la-
tinoamericano, puesto que en muchas ocasiones no es posible aplicar
esas políticas completamente en la región latinoamericana, debido a
lo complejos que pueden ser cada uno de los países en sus procesos
de desarrollo. Alberto Uribe Correa, frente a la pregunta de cómo ve
la educación pública en Colombia, responde que en la educación su-
perior se tiene “mucho déficit de cobertura y financiación, y yo diría
que con una moderada o mediana calidad” (No me arrepiento de nada,
2 Naciones Unidas. (2010). Anuario estadístico de América Latina y el Caribe: 2009.

Nueva York: Naciones Unidas.
3 CEPAL. (2010). CEPALSTAT: Estadísticas de América Latina y el Caribe.

Ambiente Jurídico
2010: en línea)4. Debe recordarse que independiente de la diversidad

de programas, la formación es un elemento común, democrático e in-
cluyente para los estudiantes; sostenida históricamente por el Estado
y también, en menor medida, por instituciones privadas, aunque la
financiación por parte del Estado se está perdiendo. Como lo expuso
antes Uribe Correa.
Si la democracia busca el desarrollo social, y la globalización no se cen-
tra en los intereses externos de invasión sino que va de acuerdo con
los intereses de la sociedad, el acceso a bienes y servicios de carácter
público debe garantizarse, ¿pero bajo qué normas y pautas legales se
logra? En países como Colombia se dice que esto se da con la ampliación
de cobertura en las universidades públicas (masificación de los servi-
cios públicos educativos), garantizando la igualdad de oportunidades;
sin embargo, también se dice que “la igualdad de oportunidades de
acceso se redefine entonces en función de la calidad y el contenido de
los servicios ofrecidos por el Estado” (Garreton, 2000), lo que podría in-
terpretarse como la responsabilidad que tiene el Estado para garantizar
educación pública de calidad y suficiente, donde la situación económica
de los aspirantes o su condición social o cultural no sea un obstáculo
para el acceso y la permanencia. Sin embargo esto aun no se alcanza,
y tal vez tarde en lograrse, si se analiza la propuesta de la reforma a la
Ley 30 de 1992 (Colombia. Ministerio de Educación Nacional, 2010) en
la cual se hace referencia al procedimiento para aumentar anualmente
los aportes que hará la Nación al Sistema de Universidades Estatales,
incremento que se requiere pero que no reduce el problema de finan-
ciación de estas universidades, toda vez que está supeditado a “la gene-
ración de nuevos cupos teniendo en cuenta el área del conocimiento, y
el nivel y la metodología del programa respectivo” (Colombia. Ministerio
de Educación Nacional, 2010: 4), reforma en la que además, no se acla-
ra la forma cómo las entidades educativas asumirán los costos de dicha
ampliación, puesto que ésta implica mejores condiciones locativas, au-
mento de la planta docente o como expone la Federación de Profesores
Universitarios (2010: en línea): “Es de anotar que en ninguna parte se
menciona cómo se espera atender las necesidades de aumento del nú-
mero de docentes, sin que sea por la vía de la contratación de profeso-
res temporales que, por su forma de vinculación presentan desarraigo
y no garantizan mayor dedicación, formación y desarrollo de la calidad
de los programas” 5. Afirmación que lleva una crítica a la calidad de la
4 Este punto de vista, se puede ampliar, con un informe de Tamayo (2006: en línea),
quien señala cómo, la cobertura en educación superior en Colombia no cubre ni el
20% de la población entre 18 y 24 años; pero resulta más desolador el panorama
cuando expresa que del 50% de la población más pobre, sólo el 12% puede acce-
der a este nivel educativo.
5 En el mes de junio de 2010 la propuesta de reforma a la Ley 30 de 1992 se archivó
en el Congreso de la República de Colombia por vencimiento de tiempos para su

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educación que se pregona en los diferentes documentos oficiales y que

además controvierte el quehacer de la autonomía universitaria6.
Además de las reformas educativas y las propuestas generadas alre-
dedor de las políticas universitarias, se tienen diversos factores que
han incidido directa o indirectamente en la dificultad que tienen algu-
nas personas para acceder a la educación superior, veamos algunos de
éstos, de acuerdo con lo expuesto por Rodríguez (2001):
• La crisis de la deuda externa que se vivió en América latina en la
década de 1980.
• Aumento en las tasas de interés sobre el débito
• Reducción de precios en los productos primarios
• Fuga de capitales, devaluación e inflación.
Estos factores debilitaron el modelo macroeconómico de los setenta y

llevaron a la quiebra a los sectores productivos y financieros.
Para el interés de este escrito, nos centraremos en la primera.
En la década de los 80, se presentó una crisis económica en todos
los gobiernos latinoamericanos, suscitada por la deuda externa, razón
que llevó al inicio de reformas políticas y administrativas en las ins-
tituciones estatales. Estas reformas se caracterizaron por los fuertes
cambios sociales y económicos que se impusieron para lograr los ob-
jetivos planteados; así mismo, conllevaron un proceso sistemático de
privatización en muchas empresas estatales e instituciones de servi-
cios públicos, liderado por las elites gubernamentales que promulga-
ban esta decisión como la acción que ayudaría a superar los problemas
económicos, sociales y políticos de larga trayectoria.
Estas crisis se enfrentaron en varios países sin mucho éxito, situa-
ción que aprovechó el FMI para recomendar la adopción de estra-
tegias neoliberales, con los programas de ajuste estructural o de
primera generación; estrategias que llevaron a la restricción impo-
sitiva de la inversión pública, desempleo burocrático, y racionaliza-
ción del gasto social y se implementaron los controles fiscales y la
apertura económica (Rodríguez, 2001). Se observa de esta manera,
las imposiciones y requerimientos de quien invierte a partir de prés-
tamos al Estado.
discusión; sin embargo es un antecedente de lo que puede llegar a ocurrir en el

país durante la nueva legislación.
6 Respecto a la autonomía universitaria no se entrará a discutir en profundidad en
este artículo; sin embargo, se recomienda la lectura del libro del profesor Andrés
Botero Bernal: Botero Bernal, A. (2005). Autonomía universitaria: desarrollo e im-
pacto del concepto en Colombia. Medellín: Universidad de Antioquia, Corporación
Biogénesis. 185 p.

Ambiente Jurídico
En 1990 se determinó dar “prioridad en el gasto público para educa-

ción y salud…, apertura a las inversiones directas extranjeras, privati-
zación…” (Beneck, 2000: 40) como una de las estrategias de desarro-
llo económico y social para –América latina-. Lo que significó para el
ámbito educativo, ampliación de cobertura (Rodríguez, 2001); aspecto
que si bien se puede considerar loable, también conlleva una serie de
problemas, pues como dice Rebolledo: “el aumento de cobertura no
implica una mayor democratización, en tanto ha generado una pro-
funda desigualdad, a pesar de ser la educación un factor de movili-
dad social y cambio cultural” (Rebolledo: pp. 77-78; citado en Botero,
2005: 29), dado que la masificación de la educación conlleva, si no hay
suficientes controles, una baja calidad académica.
Esta exigencia de ampliación de cobertura, cobijó indirectamente a
las instituciones de educación superior de carácter privado7, las cuales
además, apuntaron al mejoramiento de la calidad, especialmente en
aquellas consideradas de elite8. El Estado colombiano, con la puesta
en vigencia de la Ley 30 de 1992 permitió el surgimiento de nuevas
instituciones de carácter privado y de economía solidaria, en las que se
incluyen instituciones universitarias, técnicas y tecnológicas, pero con
pocas exigencias lo que facilitó la presencia de instituciones de menor
calidad, para las cuales se aprobaron programas académicos con poca
incidencia en el mercado laboral, lo que conlleva a que se tengan po-
cas oportunidades laborales y de allí una baja remuneración para los
profesionales que egresan.
Al aceptar con pocos reparos, por parte de los gobiernos, la propuesta
de “modernización” que emanó de los diferentes organismos interna-
cionales (FMI, BID, BM, OMC) se aprobaron las políticas de reducción
del gasto social, que impactaron en forma negativa las inversiones en
el sector educativo; en muchas instituciones se deterioró el salario de
los docentes y la infraestructura escolar, y en algunas otras no se ac-
tualizaron los currículos; pues como lo expresa Gil “hoy el motor del
mundo es la economía basada en la acumulación de capital… De allí que
se implementen estrategias educativas que giren en torno a ese marco
de referencia y cuya ecuación fundamental es ‘costo-beneficio’” (2007:
7 Estas instituciones tienen un gran impulso en las décadas del 60 y del 70, a raíz
de la crisis que vivió por ese entonces la educación pública gratuita, generada por
restricciones de tipo financiero y político. Dentro de estas instituciones se tuvo
gran variedad, en cuanto a calidad, acceso y financiamiento. (Botero, 2005)
8 Se entiende por universidad de elite, sea pública o privada, aquel lugar en el que
confluyen personas (profesores y estudiantes) interesados en el saber, en el co-
nocimiento, con unos criterios de selección específicos, pues no es abierta a cual-
quiera; es decir, es un espacio para elites; como sustenta Gil: “connotación que, a
diferencia de la creencia de aquellos que alcanzan ese nivel, no da privilegios, sino
responsabilidades en lo social y, muy especialmente, en lo individual, no como la
posibilidad de ascender socialmente, que es una contingencia, sino en la posibilidad
y necesidad de ser adulto”. (Gil, 2007: 34).

Ambiente Jurídico
54). Además, hubo un rezago en la forma de adquirir el conocimiento

frente a los países expansionistas, aumentando la brecha en cuanto a
las estrategias y recursos didácticos y pedagógicos en la región.
Estas reformas tuvieron serios problemas, pues se apoyaron en con-
ceptos muy poco convincentes y sin orden, con una sustentación un
tanto incorrecta como se presenta a continuación:
Con frecuencia se argumenta [correctamente], que invertir en
las personas incrementa su productividad. Se argumenta luego
[incorrectamente], que el desarrollo humano simplemente quie-
re decir el desarrollo de los recursos humanos –incrementar el
capital humano–. Esta formulación confunde fines y medios. Las
personas no son meros instrumentos para producir mercancías y
el propósito del desarrollo no es meramente producir más valor
agregado sin tener en cuenta su uso. Lo que debe ser evitado a
toda costa es ver al ser humano como un mero medio de produc-
ción y prosperidad material, considerando este último como el
final del análisis causal –una extraña inversión de los fines y los
medios. (Naciones Unidas, 1995, citado en Fischman, 2005).
Esta confusión conceptual que presentó Naciones Unidas benefició a
unos cuantos, quienes se ampararon en ella para establecer políticas
de desarrollo, sin hacer alusión a que “las políticas sociales –desde la
vivienda y el desarrollo económico, hasta la salud y la educación– eran
subordinadas a la lógica de la competitividad estructural9 y una cre-
ciente internacionalización del capital” (Fischman, 2005). Y esto se ob-
serva en el lenguaje que se utiliza en las mismas instituciones de edu-
cación superior, cuando hablan de indicadores de gestión para “medir”
la labor de los docentes, o tratan a los estudiantes como “clientes” y
se pretende una rentabilidad económica en una institución que se creó
para que quienes accedieran a ella, alcanzarán racionalmente la adul-
tez, o como dice Gil (2007: 18) “…para que tal comunidad accediera a
la mayoría de edad, para que quienes accedan cuestionen las lecturas
del mundo y de sí mismos y así se configuren como adultos”. Pero este
ideal se ha transformado, y se ha dedicado a la preparación de perso-
nas en un conocimiento útil, que de resultados tangibles y medibles,
es decir, se ofrece una educación instrumental, se les prepara para la
productividad, pues cada vez se da mayor importancia a lo económico,
simbolizado en lo monetario. Podría decirse entonces que “esta orga-
nización está perdiendo su valor intrínseco, acumulado a lo largo de los
9 La competitividad estructural resulta de la economía de un país en su conjunto, y

describe la capacidad de esta economía en incrementar o sustentar su participa-
ción en el mercado internacional de bienes y servicios, con un aumento simultáneo
del nivel de vida de su población. Un país estructuralmente competitivo es un país
donde los componentes del ambiente nacional son estimuladores de eficiencia em-
presarial. (Marcovitch, 1994: en línea).

Ambiente Jurídico
años, a fin de poseer un valor asignado por la oferta y la demanda de

su servicio, pasando de ser fuente de sabiduría e identidad nacional a
un mero artículo de consumo” (Botero, 2005: 41).
En las reformas que se dieron en América latina, hubo varias agencias
de control y regulación de carácter internacional como el BM, FMI y
BID, al igual que otras organismos multilaterales como la OMC. El BM
y el FMI tuvieron una ingerencia mayor en las reformas de la educa-
ción pública, pues supeditaron los créditos de recursos financieros a
la imposición de condiciones por ellos establecidas (Fischman, 2005),
como ocurrió a mediados de la década del 90, época en la que surgen
múltiples acuerdos comerciales que incluyeron los servicios educati-
vos como un producto factible de ser comercializado (Verger, 2006);
mediados por una transacción monetaria emanada, tal vez, de la polí-
tica de la autofinanciación para el funcionamiento de las instituciones
universitarias públicas de carácter oficial, aligerando así el proceso de
privatización de las mismas.
Cómo se da la transformación
Regularmente, el lenguaje y la forma como éste se comunica persigue
un objetivo, y cuando se pretende convencer a alguien sobre algo, se
convierte en uno de los mejores recursos. En el caso de las políticas
neoliberales, fue una de las principales armas, pues se mostró esta
propuesta como la salvación para la crisis latinoamericana, aprecia-
ción que corrobora Bourdieu (1998), cuando dice que:
Una poderosa teoría económica cuya fuerza estrictamente sim-
bólica, combinada con el efecto de la teoría, redobla la fuerza de
la realidad económica que supone expresar. Ratifica la filosofía
espontánea de la gente que dirige las grandes multinacionales y
de los agentes de las altas finanzas –en especial, los administra-
dores de fondos de pensión–. Retransmitida en todo el mundo por
los políticos nacionales e internacionales, los empleados públicos
y la mayor parte del universo de los periodistas más caracteri-
zados –todos más o menos igualmente ignorantes de la teología
matemática subyacente– se está convirtiendo en una suerte de
creencia universal, un nuevo evangelio ecuménico. Este evan-
gelio, o mejor dicho, el término vulgar que se conoce en todo
lugar con el nombre de liberalismo, surge de una colección de
palabras mal definidas –“globalización”, “flexibilidad”, “desregu-
lación”, etc.– que, a través de sus connotaciones liberales y aún
libertarias, pueden ayudar a dar la apariencia de un mensaje de
libertad y liberación a una ideología conservadora que se ve a sí
misma como opuesta a toda ideología.

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De esta manera, consciente o inconscientemente, desaparecen del len-

guaje de las personas palabras como democracia, igualdad y justicia.
En la Declaración Mundial sobre la Educación Superior para el siglo
XXI (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, 1998),
la UNESCO asume la educación como el servicio más importante del
siglo XXI; detrás de cuya declaración se abrió la compuerta para que
la universidad no fuera la única institución que brindara educación su-
perior; aparecieron las instituciones técnicas y las tecnológicas, bajo
la figura de “institutos, corporaciones, fundaciones, católicas, autó-
nomas, libres, pontificias, diurnas, nocturnas, militares, cooperativas,
…, etc.” (Tamayo, 2006: en línea) que incursionaron para cubrir el
déficit de cupos en las universidades públicas, o porque el costo de
algunas de las instituciones privadas elites, no podía ser cubierto por
la población10. Además, con las políticas impuestas por los organismos
multilaterales, ya no sólo fueron diferentes instituciones educativas
las que ofrecieron los servicios educativos; las empresas también se
involucraron y capacitaron a sus empleados, con contenidos acordes
con sus necesidades comerciales y empresariales, por lo tanto con ni-
veles de alta exigencia y calidad, aunque no otorgaran un título oficial
de educación superior.
Estas imposiciones y transformaciones desvirtúan el quehacer de las
instituciones universitarias, pasando de ser reconocidas como el lu-
gar en el que convergen la cultura y la sabiduría de la sociedad a una
simple “empresa cultural”, de la que salen unos productos (los clien-
tes graduados) de acuerdo con las necesidades establecidas por unos
organismos comercializadores (Ibarra: 197; citado en Botero, 2005).
Con esas políticas educativas, generadas por las condiciones econó-
micas, el financiamiento público se redujo, lo que impidió la amplia-
ción de la educación superior pública. Por otro lado, las universidades
privadas de mayor envergadura (de elite), algunas continuaron por la
senda que ya traían, mientras que otras asumieron la responsabilidad
de brindar una enseñanza más adecuada y de calidad y ofrecieron
programas a la medida de las necesidades del sector productivo, pues
10 Esto no es malo, al contrario sería la oportunidad para que todos aquellos que
lo desearan, accedieran a la educación superior, sino se presentara la situación
que enuncia Botero: “Pero el panorama se vuelve gris cuando se tiene en cuenta
que en América Latina muchas instituciones han recibido el calificativo jurídico de
universidad sin merecerlo, con lo cual reclaman derechos por el hecho de utilizar
un nombre indebido, cosa patente en Colombia con el surgimiento de muchas em-
presas familiares que por presiones políticas o manipulación documental, han re-
cibido por parte de las autoridades educativas el calificativo de universidades o de
instituciones de educación superior, sin tener la más mínima política de creación,
difusión y utilización del saber, generando un efecto nocivo sobre sus egresados,
que no serán tan bien recibidos en un mercado laboral resultante de los procesos
de globalización”. (Botero, 2005: pp. 91-92).

Ambiente Jurídico
se dio mucha importancia a la idea de que la calidad de la educación

debe mejorar y adecuarse a las demandas del comercio mundial y de
una economía cada vez mas tecnificada.
Detrás de estos cambios, se puede decir entonces que se da “la ex-
pansión de la universidad privada [y la presencia real de] la universi-
dad empresarial y la universidad de la empresa11”. (Botero, 2005: 35).
Máxime si amparados en la idea de que la universidad se debe auto-
financiar, se disminuyen los aportes que el Estado le debe girar para
su sostenimiento; situación que genera tensión, pues se exige produc-
tividad y autosostenibilidad en nombre de la autonomía universitaria.
Pero si se tiene presente la crisis económica que se vive actualmente,
cabe preguntarse ¿cómo hace una universidad para continuar con su
filosofía formativa en medio de esta crisis?
Es innegable que la inversión en la educación superior es necesaria,
pues ésta genera beneficios e impacto a mediano y largo plazo sobre la
productividad, los ingresos y su distribución, el desarrollo y lo principal,
sobre el ciudadano y su participación responsable en política que ga-
rantice la democracia en el Estado. Sin embargo, la universidad puede
pervivir, siendo fiel a su filosofía, a su compromisos misionales como
entidad pública y conservando su capacidad de generar, comunicar y
hacer uso del conocimiento y del saber; pero en esta persistencia ne-
cesita también del compromiso y el apoyo de la sociedad y de las ad-
ministraciones gubernamentales realistas y no sólo de aquellas que le
endilgan la responsabilidad de sacar adelante a la sociedad por el sólo
hecho de abrir sus puertas a toda persona que quiera estudiar sin im-
portar si existen las condiciones para desenvolverse críticamente, como
un profesional “adulto”. De allí la necesidad de que el Estado continúe
asumiendo su responsabilidad frente a la educación de sus ciudadanos.
Se ha mostrado cómo los discursos hacen referencia, entre otros, a “la
privatización, la responsabilidad fiscal, los comportamientos mercanti-
listas, la escogencia, el costo-eficiencia, las herramientas gerenciales,
el espíritu empresarial y los indicadores estandarizados de eficiencia
y calidad” (Fischman & Stromquist, 2004: 6). Con estas expresiones
y lenguaje subliminal, las universidades están girando alrededor del
término “capitalismo académico”, como lo denominan Slaughter y Les-
lie (1998: en línea) y se está descartando en la educación superior la
presencia de programas académicos que no atraen el mercado o no
11 “…la universidad empresaria corresponde a la universidad que reestructura todo su

andamiaje con el fin de responder a las expectativas del modelo económico neoli-
beral (donde el sector privado se perfila como el nuevo poder central… En cambio la
universidad del empresariado es aquélla que es fundada o adquirida por un grupo
empresarial con el fin de formar (en especial a sus propios funcionarios) dentro del
esquema burocrático y empresarial requerido para los mantenimientos de niveles
óptimos de productividad, dentro de la lógica instrumental” (Bernal, 2005: 137).

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le generan ganancias monetarias a la universidad, pues con las refor-

mas se busca la llamada autofinanciación a partir de las ganancias que
genera el servicio educativo, por consiguiente están fomentando la
denominada universidad empresarial y la universidad de la empresa.
Una de las principales razones por las que se está dando la transfor-
mación, además de las ya planteadas, se encuentra en la postura que
han asumido los administradores de las universidades, quienes están
concentrados en la búsqueda incansable de capital y de reconocimiento
para captar un mayor mercado con poder adquisitivo, por eso los pro-
gramas se ofrecen de acuerdo con las necesidades y demandas del sec-
tor económico y empresarial, como se expone en la siguiente cita: “los
administradores servirán como una conexión importante entre el capital
y las necesidades del campus y el capital y las necesidades del exterior”
(Rowley et al, 1998, citados en Fischman & Stromquist, 2004: 6).
Igualmente, existen dos fenómenos relacionados con el proceso de
globalización que también han incidido en la transformación de las
universidades:
• El Estado dejó su papel de protector en el campo económico, de
productor de bienes y de regulación y control sobre las actividades
económicas.
• La cultura se volvió una mercancía, en esa medida, las escuelas,
museos, casas editoriales y organizaciones religiosas se convierten
en empresas generadoras de recursos económicos, desvirtuando su
papel tradicional de legitimadores del conocimiento y de facilitado-
res del acceso a la cultura. “Como los bienes culturales son puestos
a la venta, la universidad, una vez percibida para servir una función
básica del Estado para responder a los derechos de los ciudadanos
a la educación, se vuelve una fábrica cultural donde los derechos in-
dividuales son reemplazados por inversiones privadas, y los ‘valores
de uso’ son reemplazados por ‘valores de intercambio’” (Fischman &
Stromquist, 2004: 11).
A pesar de las reflexiones y llamados que se hacen desde la mirada
crítica de expertos en políticas universitarias, profesores e investiga-
dores, la transformación de la universidad sigue su curso, y el hecho
de ver en ella uno de los espacios y objetos que permiten alcanzar
unos fines útiles que benefician al sistema, aceleran la instrumentali-
zación y privatización de la misma, abriendo campo hacia el mercado
del servicio educativo, y así de ser una universidad como institución de
servicio educativo pasó a ser una institución de mercado del servicio
educativo, caracterizada por ser instrumental y utilitarista tanto en su
misión docente como investigativa, en la que –muchas veces- se pier-
de la capacidad crítica, renunciando a la investigación básica y no ren-
table, con una “visión poco académica, y más administrativa. [Pues] la

Ambiente Jurídico
universidad empresarial y del empresario reduce el poder del docente

imponiendo como nueva estructura de mando el poder burocrático de
una cadena de gestión administrativa. De esta forma las dinámicas
universitarias se van modificando, adoptando modelos de gestión ad-
ministrativa cada vez más cercanas al sector privado, hasta llegar a un
punto de identidad total” (Botero, 2005: pp. 138-139).
El sector empresarial convencido de que él tiene el poder para garanti-
zar el progreso que aun no alcanza la universidad a partir de su capa-
cidad y experiencia en la gestión empresarial, se empeña en buscar el
poder sobre la universidad y una de las formas de lograrlo es a través
de las alianzas y las estrategias de cooperación, establecidas desde
la lógica de la globalización y el comercio. Esta arremetida conlleva
una serie de problemas para la universidad, algunos como la “pérdida
del poder del individuo y de su capacidad de generarse identidad por
fuera de la institución” (Botero, 2005: 140), al igual que la pérdida de
la memoria histórica para la universidad, debido a que carece de capa-
cidad propositiva, pues dirige sus esfuerzos al logro de los lucros que
le exige el mercado.
Continuando con esta transformación de las universidades en insti-
tuciones de mercado, es necesario indicar que en la educación las
condiciones impuestas por los organismos multilaterales conllevaron
a la reestructuración de los sistemas educativos de cada país, espe-
cíficamente en los aspectos organizativo y curricular; además, se dio
la participación directa en la educación superior del sector privado,
al igual que en la prestación de servicios y en la evaluación de la ca-
lidad educativa. Pues no sólo se impuso la reducción de la inversión
en educación, sino que también se propuso la transformación de los
objetivos, las bases epistemológicas, los métodos y los procedimientos
de los sistemas escolares (Braslavsky, 1993).
Actualmente, las universidades, pensando en su mercado y en que
deben ser competitivas en el ámbito mundial, están ofreciendo pro-
gramas en áreas de gerencia, tecnologías, ciencias de la información,
política pública y administración pública, entre otras. Como lo está
haciendo el Banco Mundial, de acuerdo con lo expuesto por Martínez
(2004, 21), quien escribe: “La nueva política es impulsada a escala
global por los organismos internacionales, entre los cuales el Banco
Mundial juega un papel protagónico, que, por cierto, incursiona en
el campo de la educación creando un Departamento de Educación y
Políticas Sociales, que se encargará de administrar buena parte de los
recursos y de coordinar los programas que van a ser emprendidos por
las agencias internacionales”; siendo esta una de las razones para que
se ofrezcan programas relacionados con la política y la administración
pública, pues además algunos de esos profesionales serán quienes
orienten la toma de decisiones en las instituciones educativas.

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De igual manera, con la presencia de las tecnologías de la información

y la comunicación, comúnmente conocidas como TIC, están surgiendo
las “universidades virtuales”, diversificando así la educación a distan-
cia, en donde la presencialidad es mínima, y se garantiza la ausencia
de paros y de cierres de los centros educativos. Esto ha sido apro-
vechado por gran cantidad de instituciones de todo tipo: la empresa
privada, las universidades no estatales, personas independientes, etc.
Los costos, características y calidad varían entre una y otra institución
educativa; algunas de estas instituciones son confiables, otras no tan-
to, a pesar de predominar los altos costos de las matrículas.
Lo anterior se corrobora con Universitas 21 (www.universitas21.com/),
una red internacional o consorcio de 23 universidades ubicadas quince
países de cuatro continentes, sin sede geográfica, además se caracte-
riza porque no está regida por reglamentos y normas estatales; “que
ha firmado un contrato con un socio comercial, Thomson Learning, que
se encarga del ‘diseño de los cursos, su contenido, desarrollo, evalua-
ción y valoración, manejo de bases de datos estudiantiles y traducción
para el proyecto’” (O’Hagan, 2002: 51).
Del mismo modo, los gobiernos nacionales, siguiendo las pautas que
dan las entidades bancarias con las que mantienen deudas monetarias,
formulan leyes y decretos en los que se permite la doble titulación, es
decir, que los estudiantes obtengan dos títulos, cursando un programa,
ya que éste lo brindan entre dos instituciones que pueden ser distan-
tes geográficamente, impulsando, de este modo, la movilidad entre
docentes y estudiantes, de acuerdo con lo estipulado por la OMC, lo
cual le da prestigio a la universidad frente al mercado emergente. Sin
embargo, esta movilidad genera un costo que regularmente asume el
estudiante, tanto en la matrícula como en el desplazamiento hacia la
universidad equidistante de su lugar de vivienda. En el Acuerdo Gen-
eral de Comercio de Servicios (AGCS), liderado por la OMC, se indica
que los servicios educativos están compuestos por varios subsecto-
res, entre los que se encuentra la educación superior, franqueada por
diferentes modalidades comerciales como, el comercio transfronterizo,
representado en servicios e-learning y educación a distancia; el con-
sumo en el extranjero, a partir del intercambio y traslado de estudi-
antes a otro país para recibir formación; el establecimiento de filiales
educativas en el extranjero, facilitando así la presencia comercial; y, el
intercambio de profesores e investigadores, como personas naturales
en las instituciones oferentes (Verger, 2006). Estas modalidades refle-
jan la competitividad estructural y la internacionalización del capital.
Otro aspecto que da cuenta de la transformación de las universidades
en instituciones de mercado del servicio educativo, se observa en el
uso y transformación de la información y el conocimiento, ya que se
asume que éstos son variables a tener en cuenta para el desempeño

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ciudadano y los procesos de equidad, así como para la competitividad

productiva y de resultados, dado que la educación incide directamente
en ellos. La información y el conocimiento como insumos y resultado
de la educación, se distinguen porque en la medida en que se avanza
en ellos y llega a más personas es posible que se presente la distribu-
ción del poder, por eso el control de su producción y su distribución se
convierte en un punto de conflicto social, como lo expresa Tedesco “las
economías productoras de ideas parecen ser más inequitativas que
las que fabrican objetos” (Tedesco, 1997: 73), se vuelve excluyente
de aquellos que no tienen ideas; se presenta entonces la venta de la
información, el acceso a bases de datos limitado sólo para los clientes
(universidades), quienes a su vez restringen la consulta al personal
inscrito en la institución.
Otra situación que indica cómo se da la transformación es a partir
del cambio que han tenido las universidades públicas, que de brindar
matrículas gratuitas, pasaron al cobro de éstas; materializando así las
políticas de privatización, apoyándose en el argumento que esgrime el
Banco Mundial, entidad que dice que de esta manera los ricos paga-
rán por estudiar y así se generan más condiciones democráticas. Los
proponentes del pago por las matrículas en las universidades públicas,
recurren a la idea de que así estas entidades serán más autónomas en
su administración y manejo de recursos, pero lo que no aclaran es que
a medida que aumentan los costos en los derechos de matrícula, el
Estado reduce a las instituciones los recursos para su funcionamiento.
Mientras tanto, en las instituciones privadas la tendencia es a introdu-
cir la mayoría de los costos de la educación en la matrícula (Fischman
& Stromquist, 2004).
Realidades como éstas han llevado a las universidades publicas a bus-
car su financiamiento para su sostenibilidad o como lo llamaban co-
múnmente, para su autofinanciamiento, pues se argumenta que debe
haber “corresponsabilidad con el Estado: cobro de cuotas de admisión
[...], venta de productos y servicios, vinculación con el aparato produc-
tivo, concurrencia sobre financiamientos concursables, entre otras”
(Rodríguez, 2001, 28). Así mismo, les ha tocado cubrir el déficit que
dejan los recortes de la nación en sus presupuestos, y para ello recu-
rren a la venta de los servicios de asesoría y consultoría, a la búsque-
da de “recursos externos de financiación, a competir por donaciones
y contratos internacionales, y participar en outsourcing, o sea, en la
privatización de los servicios universitarios” (Fischman & Stromquist,
2004: 9).
Una venta de servicios desde las asesorías y consultorías en los que
las universidades negocian con las empresas para que sus estudiantes
y profesores les realicen un trabajo remunerado, amparados en la fi-
gura de la relación universidad-empresa, entronizando de esta manera

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la autofinanciación y la privatización, y detrás de estas asesorías y

consultorías, surgen los diplomados, los cursos de extensión, los cur-
sos de actualización que, no obstante su importancia para quienes los
cursan, sirven a la institución, como lo expresa Gil “estrategias que no
sólo sirven a quienes los hacen sino de doble manera a la institución:
a sus arcas y su buen nombre…” (Gil, 2007: 164).
Como se dijo anteriormente, uno de los términos que se utiliza en el
lenguaje del mercadeo es el de cliente, y esto significa que cualquier
bien o servicio se debe ofrecer a la medida de sus necesidades y que a
éste se le debe dar la razón y garantizarle la calidad del producto final,
si esto se lleva a la educación superior, entonces a esta persona y al
mercado laboral (que es quien se va a beneficiar y quien lo va a con-
tratar) se le deben ofrecer programas académicos que él y el medio
soliciten; además, el sistema económico buscando reducción de inver-
sión y aumento de ganancias indica la importancia del desarrollo de las
llamadas competencias laborales y por eso los currículos universitarios
orientan sus contenidos al desarrollo de destrezas en un corto tiempo,
abriendo paso a los programas técnicos y tecnológicos.
Pero como las exigencias del mercado aumentan, es necesario que la
formación adquirida hasta el momento se cualifique, por lo tanto, se
requieren nuevos niveles formativos, lo que le da paso a los posgrados.
Los cuales tienen un mayor costo en la matrícula, puesto que los docen-
tes son más calificados y reconocidos, la trayectoria investigativa y de
producción académica así lo garantiza. Estos programas de posgrado
también deben encaminarse a la productividad del mercado, así como a
garantizar que sus egresados “sean conscientes” de la necesidad de la
apertura de fronteras, de los intercambios económicos, de la presencia
de organizaciones transnacionales, por lo tanto, que avalen las decisio-
nes de los organismos internacionales como el FMI y el BM.
Asumiendo el desarrollo de saberes para el hacer, para la aplicación,
surgen nuevas normas educativas, es así como en Colombia se aprobó
en 2006 el Decreto 1101 “Por el cual se organiza la oferta de progra-
mas de posgrado y se dictan otras disposiciones”, algo importante si
se tiene en cuenta que era algo que se necesitaba en el país, pero lo
que llama la atención es que en el artículo 6 se diga que “Las maes-
trías podrán ser de profundización o de investigación. Las primeras
tienen como propósito profundizar en un área del conocimiento y el
desarrollo de competencias que permitan la solución de problemas o
el análisis de situaciones particulares de carácter disciplinario, inter-
disciplinario o profesional, a través de la asimilación o apropiación de
conocimientos, metodologías y desarrollos científicos, tecnológicos o
artísticos. El trabajo de grado de estas maestrías podrá estar dirigido
a la investigación aplicada, el estudio de casos, la solución de un pro-
blema concreto o el análisis de una situación particular” (Colombia.

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Ministerio de Educación Nacional, 2006: 2), mostrando la incidencia y

el poder de los organismos internacionales en las decisiones educati-
vas del país, no obstante continuar con la formación de investigadores.
Otro factor esencial que incide en esta transformación, son las políti-
cas de contratación de los docentes. El aumento de los contratos de
docentes en las universidades públicas por horas cátedra o de tiempo
parcial va en detrimento del salario de éstos, llevándolos a buscar
otras fuentes de ingresos para completar un salario digno, que les per-
mita asegurar su calidad de vida. Pero el hecho de que los profesores
tengan que trabajar simultáneamente en varias instituciones genera
un menor desarrollo intelectual en ellos, por consiguiente una baja
calidad en la formación de los estudiantes. Entre tanto, otras univer-
sidades contratan conferencistas, reduciendo aun más los costos del
recurso humano. Se puede deducir que la estabilidad del docente no
se garantiza en la actualidad, por el contrario, cada día surgen nuevas
estrategias y exigencias para no vincularlos en forma indefinida, ni
reemplazar a los docentes que se jubilan.
Si bien esta problemática la viven los profesores de las instituciones
oficiales y algunas privadas, no se puede desconocer que otras univer-
sidades privadas, aquellas denominadas de elite, compiten por con-
tratar los docentes más productivos, con prestigio y con títulos de
maestría y doctorado que respalden su quehacer, lo que implica un
mejoramiento en sus condiciones salariales y laborales, además de
generar seguridad en su vinculación, pues este es uno de los paráme-
tros que se tienen en cuenta al momento de obtener la acreditación
institucional y de los diversos programas que ofrecen. Pero no se pue-
de desconocer que a pesar de este mejoramiento en las universida-
des privadas de elite y de la problemáticas de los que laboran en las
públicas, al docente –independiente de que tenga contrato de tiempo
parcial, medio tiempo, anual o indefinido- se le intensifican sus labo-
res, las cuales ya no solo se relacionan con la actividad docente, sino
que también deben cubrir la investigación, la extensión y en algunos
lugares, la administración, pues como indica Díaz Barriga (1998: 79),
entre las estrategias que impulsan los organismos internacionales para
el control del gasto, la producción y la calidad en las instituciones uni-
versitarias está la evaluación y la certificación educativa de tipo téc-
nico, institucional y político, al igual que de los programas educativos.
A pesar del aumento en los compromisos laborales, el docente tam-
bién debe producir conocimiento y publicarlo, para mostrar su nivel
de productividad, dado que las unidades productivas (como las lla-
ma Tedesco, 1997) o “industria de la educación superior” (Jiménez,
2006) se encuentran compitiendo entre sí; además, el Estado aumenta
la competitividad al presionar a las instituciones educativas para que
presenten indicadores de gestión altos como producto del trabajo in-

Ambiente Jurídico
dividual, grupal, institucional, interinstitucional y sectorial, para justi-

ficar la financiación y demostrar que es posible la autofinanciación, lo
cual acentúa la competencia interacadémica. Esto es una muestra de
cómo entró la cultura de la evaluación, específicamente en el campo
organizacional, aplicándose a la gestión universitaria con la cual se
analizan los niveles de desempeño y productividad y de acuerdo con
los resultados se logra la asignación presupuestal para “las institu-
ciones, los proyectos y programas, las becas, incentivos y salarios”
(Rodríguez, 2001: 26).
La investigación es otro elemento de la transformación de la universi-
dad. En la actualidad los docentes que deseen investigar deben buscar
la financiación de sus investigaciones, es decir, se acude a la autofi-
nanciación y en muchas ocasiones para lograr esto deben presentar
proyectos que “vendan”, que entreguen un producto tangible o como
dice Fischman y Stromquist (2004, 11): “han forzado a algunos in-
vestigadores a cambiar sus líneas de trabajo para hacerlas más con-
gruentes con los gustos y preferencias de los evaluadores o para in-
vestigar tópicos que son considerados más comerciales o que tienen
mayor probabilidad de producir resultados económicos o aplicaciones
industriales inmediatos”, puesto que el conocimiento crítico no es pro-
ductivo, más bien es poco práctico, generador de controversia y de
ideología subversiva. Además, la investigación y sus productos son
cuantificados y esos son los factores que se tienen en cuenta para
determinar el nivel de calidad o categoría en que se pueden ubicar los
investigadores.
Se entiende entonces que con la globalización se genera una serie de
demandas de personal calificado de acuerdo con las necesidades de
productividad y eficiencia para generar ganancias económicas; ade-
más, con los cambios que se dieron en los sistemas educativos, se
posibilitó la incursión en la toma de decisiones al sector privado, este
último cada vez se involucra más con la educación y conforma asocia-
ciones o fundaciones con diferentes intereses, entre ellos la ampliación
de la educación privada, la diferenciación entre programas universita-
rios, técnicos y tecnológicos, docentes de calidad con salarios atracti-
vos para que sean líderes en investigaciones generadoras de ciencia y
tecnología con el apoyo del Estado y el sector privado.
En una reunión realizada en Ciudad de México a la que asistieron ade-
más de los representantes del FMI y del BID y los ministros de educa-
ción y de hacienda de los diferentes países de la región, se buscaron
mecanismos y estrategias para intercambiar la deuda económica por
inversiones extranjeras en educación, pero hallaron varios problemas,
entre ellos, que de la educación gratuita se benefician personas de
clase social media y alta o que “la mayoría de las universidades está
formando demasiados sicólogos, filósofos y graduados en ciencias po-

Ambiente Jurídico
líticas, y muy pocos programadores de computación e ingenieros con

mayores posibilidades de empleo” (Política universitaria, 2004: 88),
algo contrario a la educación productiva y con buenos resultados eco-
nómicos y financieros de la lógica mercantil. Posición que no se rela-
ciona con la visión que tiene la Corte Constitucional colombiana, cuan-
do en la sentencia C-220 del 29 de abril, se refirió a la universidad en
los siguientes términos:
La universidad, cuyo fundamento es el perfeccionamiento de la
vida y cuyo objetivo es contribuir a la formación de individuos que
reivindiquen y promuevan ese fundamento, a través del dominio de
“un saber” y de la capacidad de generar conocimiento, reclamando
su condición de fines en sí mismos y no de meros instrumentos, es
la universidad que requiere, para “ser”, del reconocimiento efec-
tivo de su autonomía. Otro tipo de instituciones de educación su-
perior, que fundamentan su quehacer en objetivos distintos, como
por ejemplo la mera profesionalización, si bien son necesarias en el
mundo moderno, no pueden proclamarse como universidades. Tal
distinción subyace en la legislación de nuestro país, que distingue
entre universidades y otras instituciones de educación superior…
(Corte Constitucional de Colombia, 1997: 1)
A modo de cierre
Se observa entonces que los organismos multilaterales, partícipes
directos de la creación de políticas educativas para la educación de
tercer orden, se centran básicamente en el mercado y en la toma de
decisiones individual, basada en el poder adquisitivo, y en los intereses
particulares y de corto plazo para poder acceder a la educación supe-
rior; con lo cual se crea un “capitalismo académico”, a fin de asegurar
la entrada de dinero externo, dando pie a la generación del mercado
institucional y la formación del producto profesional acorde con las
necesidades de productividad del medio. Aspectos que vienen logran-
do con el aumento de la matrícula en las instituciones de educación
superior. Para alcanzar el incremento de dineros externos se tienen
universidades privadas de alta calidad y prestigio (elites) con costos de
matrícula que sólo unos pocos pueden pagar; no obstante también se
abren instituciones con baja calidad educativa, en las que no existen
criterios de calidad para el ingreso de los nuevos estudiantes (aquellos
que no pueden ingresar o costearse una universidad elite).
La globalización exige al mercado nuevas condiciones para ser pro-
ductivos y la universidad tiende a dar respuesta a esas exigencias,
dando prioridad al desarrollo económico y pasando por alto los asuntos
sociales. Para materializar su compromiso con el mercado, los progra-
mas de ciencias aplicadas que tienen relación directa con el uso de

Ambiente Jurídico
las TIC, como las ingenierías y los del área de la salud, serán los más
ofertados (para utilizar un término del mercadeo), al igual que progra-
mas de servicios que benefician los procesos globalizadores como el
derecho, las ciencias de la información, la administración de negocios,
la contaduría, entre otros. Mientras que los programas de artes y de
las ciencias sociales y humanas sufrirán un desmedro, por lo tanto la
educación y la investigación crítica irán desapareciendo (Fischman &
Stromquist, 2004).
Queda expuesto entonces que la educación en Colombia y en la región
se vio afectada por las políticas educativas que se implementaron en
torno a “la organización, el financiamiento, la calidad, y la integración
sistémica... la planeación, coordinación, regulación y evaluación edu-
cativa” (CEPAL, 2000: 96). Mientras que el aspecto financiero le dio vía
libre a la penetración de recursos privados y la calidad de la educación
incluyó la ampliación de cobertura por encima de los resultados y la
misma calidad; finalmente, la integración sistemática se materializó en
la relación que se dio entre la docencia, la investigación y la extensión
y estos tres con el sistema productivo, no obstante los resultados no
muestran el avance que se pretendió.
Así mismo, cada vez, la universidad se pierde como espacio de debate,
de discusión y argumentación para pensarse a sí misma y para anali-
zar las crisis y los problemas sociales, políticos, culturales y económi-
cos de la nación, apoyándose en la libertad de pensamiento y creación
como su principal insumo, pues es necesario darle paso a la producti-
vidad en beneficio del la rentabilidad social y el desarrollo económico
Si se asume la universidad como una institución que mercadea su
servicio, entonces ¿de qué sirve considerar el espacio educativo como
el lugar que permite con-formar al ciudadano; es decir, que forma
hombres libres, adultos, sujetos políticos que van más allá de lo que
viven, de los compromisos sociales in/mediatos, que no se limitan a las
demandas del mercado, al oficio, al hacer, a la productividad?
Puesto que toda práctica educativa es política, es necesario que el do-
cente universitario en su espacio se pregunte constantemente desde
un aspecto crítico por la formación del sujeto político, por las reflexio-
nes que está provocando y si él es consciente de lo que está propi-
ciando al aceptar “sumisamente” la transformación que está viviendo
la universidad, el espacio que por lustros se ha denominado “el templo
del saber” y que ahora, mediante un proceso lento, programado y am-
parado en unas políticas educativas orientadas por unos organismos
multilaterales, ha dejado de ser una institución de servicio educativo
para convertirse en una institución de mercadeo del servicio educati-
vo, o como lo dice Botero (2005), en una universidad empresarial.

Ambiente Jurídico
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Ambiente Jurídico
188
Ambiente Jurídico
“Se necesita una constitución fuerte para resistir los repetidos ataques de la
prosperidad”.
J. L. Basford
189
Ambiente Jurídico
Resumen
Este artículo deviene del proyecto de investigación ya enunciado, y trata sobre
la participación ciudadana como mecanismo de protección al medio ambien-
te, en una situación puntual como la contaminación de la quebrada Manizales,
por efecto de los fluidos contaminantes provenientes de la zona industrial de
la ciudad, este proyecto se realizó bajo una metodología cualitativa con la
participación de grupos focales pertenecientes a la comunidad habitante del
sector, se concluye que dicho grupo social hace un uso muy bajo del derecho
de participación a pesar de que el mismo está ampliamente desarrollado en
la C.N. en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la razón de la escasa
participación tiene que ver con la falta de formación y carencia de capacida-
des de la misma comunidad.
Palabras clave
Participación ciudadana, ciudadanía, contaminación de la quebrada Manizales.
Abstract
This article becomes already stated research project, and is about citizenship
as a mechanism of protection for the environment, at a point as contamina-
tion of Manizales, Creek by effect of polluting fluids from industrial zone of the
city, This project was carried out under a qualitative methodology involving
belonging to the living community sector focus groups, it is concluded that
this social group is very low resale despite that it is widely developed in the
C.N. in the jurisprudence of the Constitutional Court, the reason for the low
participation has to do with the lack of training and lack of capacity of the
community.
Key words
Participation citizen, citizenship, Manizales Creek pollution.
190 María Teresa C arreño Bustamante

Ambiente Jurídico
El papel de la participación ciudadana en la

eficacia de las decisiones político-administrativas
y ambientales en la protección del derecho a
un ambiente sano de las comunidades ubicadas
alrededor de la quebrada Manizales en la zona
industrial de Maltería. Manizales, Colombia*
The role of citizen participation in the effectiveness of
the Environmental and political administrative decisions
on the Protection of the Right to a healthy environment
in communities located around the gorge Manizales in
the industrial area of Maltería. Manizales, Colombia
María Teresa Carreño Bustamante**
Introducción
La pregunta por ¿cuál es la eficacia de las decisiones político-admin-
istrativas y ambientales en la protección del derecho a un ambiente
sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Man-
izales, vulnerado por las actividades industriales? Y que fue la pre-
gunta central del proyecto de investigación no involucra de manera
directa la participación ciudadana como cuestionamiento a investigar,
sin embargo tanto en la descripción del área problemática, como en el
rastreo de antecedentes, marco teórico y recolección de información,
la misma emergió con vida propia, demostrando la importancia de
* Este artículo es un producto de la investigación: “Eficacia de las decisiones político-

administrativas y ambientales en la protección del derecho a un ambiente sano, de
las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales en la zona industrial
de Maltería. Manizales, Colombia. Realizada y terminada por los grupos de inves-
tigación: CIMAD y Derecho y Sociedad de la Universidad de Manizales.
** Abogada-docente-investigadora de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Univer-
sidad de Manizales. Especialista en Informática Educativa. Magíster en Educación
y Desarrollo Humano, CINDE- Universidad de Manizales, DEA en Persona, Derecho
y Sociedad de la Universidad Complutense de Madrid. Candidata del doctorado en
Ciencias sociales, CINDE- Universidad de Manizales, líder del grupo de investi-
gación Derecho y Sociedad. Exdecana de la Facultad de Derecho, Universidad de
Manizales. Editora de la revista Ambiente Jurídico. Correo: cis@umanizales.edu.co
El papel de la participación ciudadana... pp 190-204 (A.J. Nº 12 / 2010) 191

Ambiente Jurídico
la participación en todo aquello que requiere una comprensión y re-

configuración de nuevas formas de vida como lo es evidentemente la
importancia del derecho a un ambiente sano para las comunidades
aledañas a la quebrada Manizales.
Para comprender el papel de la participación ciudadana dentro de este
proyecto investigativo, se realizará un breve esbozo del marco teórico
relacionado con la participación plasmado en el proyecto de investig-
ación, a renglón seguido se ubicará la categoría de participación en
la vida cotidiana de los habitantes de la zona aledaña a la quebrada
Manizales a partir de sus dichos y por último se concluirá sobre el sen-
tido de la participación dentro de las comunidades comprometidas en
este proceso.
La participación como garante del

derecho a un ambiente sano:
Considerar la participación ciudadana como garantía del derecho a un
ambiente sano tiene su principal asidero en La Constitución de 1991,
dado que la Carta asume la soberanía popular como la base de todo
sistema institucional:
“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en for-
ma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general.”1
Lo que implica tener separación de sus poderes: ejecutivo, legislativo
y judicial, complementado por organismos de control electoral y un
ministerio público que garantiza la defensa de los derechos ciudada-
nos al mismo tiempo cuenta con mecanismos suficientes para lograr
la participación de sus asociados, tales como el voto, el referendo, el
plebiscito, la consulta popular, las acciones de grupo y en este sentido
la ley 134 de 1994 la dotó de suficientes mecanismos de participación
para la defensa de los derechos de sus asociados.
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover
la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación;
defender la independencia nacional, mantener la integridad
1 Artículo 1 de la Constitución Colombiana.

Ambiente Jurídico
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un

orden justo”2
Esto significa que la participación de acuerdo a la Constitución es uno
de sus fines primordiales y por tanto se constituye no solo en un deber
individual sino estatal.
En el contexto colombiano la participación obtiene un especial signifi-
cado pues es principio constitutivo de la organización del Estado, como
parte de su nueva identidad, como razón de ser de su existencia, el
calificativo de participativa es puesta inmediatamente después de de-
mocracia lo que muestra el esfuerzo por diferenciarla de la democracia
representativa, caracterizada por la delegación del poder, mientras
la participativa se fundamenta en la acción directa del ciudadano a
través de la concertación, el consenso, en últimas su participación. Lo
que da al Estado una gran responsabilidad pues su objetivo deberá
centrarse en garantizar esta posibilidad de participación y educar para
el ejercicio de la misma, pues la principal garantía de que sea posible
el Estado Social de Derecho en el contexto de una democracia parti-
cipativa es que la población tenga conciencia de su responsabilidad
tanto individual como colectiva y sepa cual es el mecanismo apropiado
para hacerlo y el alcance de su acción.
Como puede verse el ejercicio del derecho a la participación es trata-
do de manera generosa en la Constitución de 1991 y se evidencia así
claramente la proclama de democracia participativa que lo inspira. La
Corte Constitucional en algunas de sus sentencias ha trazado rasgos
definitorios de lo que debemos entender por la democracia participa-
tiva, es así como ha señalado que este tipo de democracia supone no
solamente la toma de decisiones, sino que la democracia participati-
va y así mismo la participación democrática han de ser vistas como
un comportamiento social y político, que se fundamenta en principios
como el del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y
libertades, la responsabilidad de los ciudadanos entre otros.
De igual manera reza el Artículo 79. “Todas las personas tienen dere-
cho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación
de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del
Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las
áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para
el logro de estos fines”. En este artículo se hace referencia directa a la
participación de la comunidad en lo referente a la protección del medio
ambiente, lo que implica una injerencia directa del grupo social en la
construcción y defensa de los derechos sociales fundamentales.
2 Artículo 2 de la Constitución Colombiana de 1991.

Ambiente Jurídico
Al respecto cabe citar la sentencia T 453/98:

“El medio ambiente desde el punto de vista constitucional, involu-
cra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y
conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosiste-
mas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo
sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte
integrante de ese mundo natural, temas, que entre otros, han sido
reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en mu-
chas normas que establecen claros mecanismos para proteger este
derecho y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su
garantía y su desarrollo. La protección del medio ambiente ha ad-
quirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que
al estar relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de
los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como
garantía de la supervivencia de las generaciones presentes y futu-
ras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del
Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la calidad de
vida de los ciudadanos. En este sentido, el derecho de las personas
a disfrutar de un ambiente sano está consagrado en el artículo 79
de la Carta. Con fundamento en el artículo 88 de la Constitución, el
derecho al ambiente sano se ha consagrado en la Carta como un
derecho de carácter colectivo, razón por la cual su mecanismo de
protección será específicamente el de las acciones populares, salvo
en aquellas circunstancias, en las cuales evidentemente se denote
el menoscabo de derechos fundamentales.”
Instrumentos jurídicos para la protección

del derecho a un ambiente sano
La Constitución Política de 1991, generó un cambio en la forma de
ejercer la participación ciudadana, a través de la democracia parti-
cipativa y para ello consagró unos instrumentos específicos para la
defensa del derecho a un ambiente sano, como un derecho colectivo
de tercera generación.
Dentro de esta concepción se tienen diferentes niveles en los cuales
se puede ejercer la protección del derecho a un ambiente sano: (Va-
lencia, 1997).
1. Control judicial: Son aquellos instrumentos que se ejercen ante la
rama judicial. En este nivel se encuentran la tutela, la acción popu-
lar, acción de grupo y la acción de cumplimiento.
2. Control administrativo: Son aquellos instrumentos que se ejercen
ante un funcionario administrativo. Se encuentran mecanismos

Ambiente Jurídico
como el derecho de petición, las audiencias y consultas a comuni-

dades indígenas y negras, entre otras.
3. Control político: Estos instrumentos se ejercen en el proceso de
formación de la norma y en el ejercicio democrático del voto. Los
mecanismos son: el cabildo, el referéndum, la consulta popular, la
moción de censura y el voto programático.
Por la naturaleza del trabajo se profundizará en los instrumentos que

a nivel judicial y administrativo se tienen para la protección de un de-
recho a un ambiente sano.
Control administrativo
Estos instrumentos se dan frente a las actuaciones administrativas y
son mecanismos de participación ciudadana en la gestión ambiental.
Derecho a intervenir en los procesos ambientales
Se encuentra consagrado en el artículo 69 de la ley 99 de 1993, el
cual puede ser ejercido por cualquier persona en las actuaciones ad-
ministrativas con relación a permisos, licencias y sanciones en el tema
ambiental.
Audiencias Públicas Administrativas sobre Medio Ambiente
Se encuentran consagradas en el artículo 72 de la ley 99. Por medio
de este instrumento, l la comunidad, las autoridades, las organizacio-
nes pueden convocar a una audiencia para informarse e intercambiar
criterios sobre una obra o actividad.
Derecho de Petición
Este derecho fundamental se encuentra consagrado en la Constitución
Política y su no cumplimiento tiene como instrumento la acción de tu-
tela:
ARTÍCULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticio-
nes respetuosas a las autoridades por motivos de interés general
o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá
reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para ga-
rantizar los derechos fundamentales.
Este derecho puede ser ejercido por cualquier persona, de una manera
verbal o escrita, con el fin de obtener información sobre el actuar de
un servidor público.
Consulta a Comunidades Indígenas y Negras
Esta consulta se encuentra consagrada en el artículo 330 de la Cons-
titución Política:

Ambiente Jurídico
“PARÁGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los

territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cul-
tural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Go-
bierno propiciará la participación de los representantes de las
respectivas comunidades”.
En la consulta se debe llegar a informar, concertar y decidir sobre pro-
yectos que los afecten directamente en su proceso de desarrollo y de
identidad cultural.
Este mecanismo no solo es obligatorio en procesos de licencias ambien-
tales sino en toda toma de decisiones en donde se afecte su entorno
y desarrollo. Así fue expresado por la sentencia S- C03/08 de la Corte
Constitucional al declarar inexequible la ley 1021 de 2006 Ley General
Forestal por no llevarse a cabo la consulta a los pueblos indígenas y ne-
gros que se encuentran ubicados en zonas de reserva forestal.
Instrumentos jurídicos a nivel de control judicial

Son instrumentos llamados judiciales, ya que se ejercen ante los jue-
ces de la república, es decir ante la rama judicial.
Acción de Tutela
Este instrumento se encuentra consagrado en el artículo 86 de la
Constitución Política y tiene como objetivo primordial proteger de una
manera inmediata y efectiva los derechos fundamentales como la vida
y la libertad, entre otros.
“ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para re-
clamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien ac-
túe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos cons-
titucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de
quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo,
que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el
juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Cons-
titucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la soli-
citud de tutela y su resolución.

Ambiente Jurídico
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede

contra particulares encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado
de subordinación o indefensión”.
Anterior a la reglamentación de la acción popular (Ley 472 de 1998),
esta acción se utilizó para proteger el derecho a un ambiente sano co-
nexo al derecho a la vida y a la salud. (Londoño 2000).
Acciones populares y de grupo
Este mecanismo judicial es dado expresamente para la defensa de
los derechos colectivos. Las acciones se encuentran plasmadas en el
Código Civil en su artículo 1005, 1006, 2359 y 2360 como instrumento
para la protección del interés general, sin embargo, no fue utilizado
para la protección al ambiente y tuvo una mayor correlación de un in-
terés particular. (Carreño, et. 2002)
Con la Constitución de 1991 se le da a esta acción categoría consti-
tucional ampliando su concepto y dándola expresamente a la defensa
de los derechos colectivos. Se encuentra consagrada en el siguiente
artículo de la Constitución Política:
“ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la
protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados
con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública,
la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econó-
mica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasiona-
dos a un número plural de personas, sin perjuicio de las corres-
pondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por
el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.
Este artículo fue reglamentado por la ley 472 de 1998 en la que di-
ferencia las acciones populares y de grupo. Estas últimas deben ser
presentadas por un conjunto de personas unidas por una misma causa
que originó perjuicios particulares y que se unen para hacer un solo
reclamo. Esta acción se ejerce exclusivamente para obtener el recono-
cimiento y pago de indemnización de los perjuicios.
En cambio, las acciones populares se ejercen para evitar el daño con-
tingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio
sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible y puede interponerla cualquier
persona natural o jurídica.

Ambiente Jurídico
En su Artículo 4º esta ley relaciona los derechos a los que aplica este
instrumento y de acuerdo con la investigación planteada son pertinen-
tes los siguientes literales:
“a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo estable-
cido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias…
c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovecha-
miento racional de los recursos naturales para garantizar su desa-
rrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La
conservación de las especies animales y vegetales, la protección
de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses
de la comunidad relacionados con la preservación y restauración
del medio ambiente;”
La acción no requiere ser presentada por abogado, tiene trámite es-
pecial y se presenta ante jueces civiles si es persona privada y ante
lo contencioso administrativo cuando es el Estado o un particular que
ejerza funciones del Estado.
Se pueden dictar medidas cautelares, se realiza un pacto de cumpli-
miento, para el que, a través de una audiencia se celebra un acuerdo
de cumplimiento para restablecer la protección del derecho vulnerado.
La sentencia plasma el acuerdo de cumplimiento si se llegó a él y el in-
centivo, que puede fluctuar entre diez (10) y ciento cincuenta (150) sa-
larios mínimos mensuales, para el ciudadano que interpuso la acción.
Acción de Cumplimiento
Se encuentra consagrada en el siguiente artículo de la Constitución
Política:
“ARTICULO 87. Toda persona podrá acudir ante la autoridad
judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un
acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la senten-
cia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber
omitido.”
Esta acción se encuentra reglamentada por la ley 393 de 1997, en la
cual se desarrollan los diferentes aspectos que se requieren para in-
terponer la acción, la cual puede ser presentada por cualquier persona
natural o jurídica ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Adicionalmente, se puede interponer contra particulares cuando ellos
estén realizando funciones emanadas de una ley o acto administrativo,
es decir ejerciendo funciones públicas.
Este conjunto de instrumentos jurídicos plasmados en la Constitución
y las diferentes leyes dan las herramientas necesarias para la protec-
ción del derecho a gozar de un ambiente sano.

Ambiente Jurídico
En términos constitucionales se cumple de manera normativa el ar-

tículo 1 de la C.N. arriba mencionado al considerar la participación
como parte constitutiva del Estado Social de Derecho e igualmente de
plantear los mecanismos e instrumentos que permitan su efectividad,
vale la pena preguntarse en relación al proyecto de investigación de
que trata este documento: ¿opera la participación ciudadana como
coadyuvante de la eficacia de las decisiones político-administrativas y
ambientales en la protección del derecho a un ambiente sano, de las
comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales, vulnera-
do por las actividades industriales?, para dar respuesta me permitiré
plantear un breve esbozo de la categoría frente a los dichos de los
informantes de los cuales es posible colegir su forma de participación
en busca del derecho fundamenta a un ambiente sano.
La participación ciudadana en la cotidianidad de los

habitantes de la zona aledaña a la quebrada Manizales
El área problemática del proyecto de investigación: Eficacia de las de-
cisiones político-administrativas y ambientales en la protección del de-
recho a un ambiente sano de las comunidades ubicadas alrededor de
la quebrada Manizales en la zona industrial de Maltería. Manizales, Co-
lombia, estuvo centrada fundamentalmente en la contaminación reali-
zada por las industrias aledañas a la quebrada, contempló de manera
complementaria, en uno de sus acápites lo siguiente:
“La gran cantidad de vertimientos de aguas domésticas sin tra-
tamiento, originadas en lavaderos de ropa, letrinas, tasas sani-
tarias y el mal manejo de pozos sépticos está contaminando la
quebrada haciendo más crítica la situación, porque disminuye
su capacidad natural para autorregularse y depurarse, ya que ha
sobrepasado la capacidad de equilibrio y ha generado malos olo-
res, proliferación de vectores y enfermedades infectocontagiosas
y respiratorias en la población que se asienta en sus alrededo-
res, vulnerando con ello el derecho a disfrutar de un entorno en
condiciones favorables para su salud, pero además la cantidad
de detergentes y materia orgánica que recibe esta quebrada ha-
cen que difícilmente las comunidades puedan hacer uso de este
preciado recurso tanto en actividades humanas como animales
y agrícolas. Según confirman “los análisis microbiológicos y los
muestreos de calidad del agua físico-químico y bacteriológico de
la microcuenca, ésta se encuentra contaminada por coliformes
desde Colombit3, hasta su desembocadura, denotando la pérdida
de capacidad de recuperación de la corriente, producto de los
3 Empresa manufacturera.

Ambiente Jurídico
vertimientos de aguas servidas domésticas y aguas industriales

en el sector de Maltería; sin embargo el valor máximo se halla en
la parte de la Industria Licorera de Caldas, como consecuencia de
los vertimientos provenientes de la zona industrial de Maltería. A
partir de este sitio, la concentración tiende a disminuir, debido al
aumento del caudal y al bajo aporte de los vertimientos”. (Galviz
y Zapata, 2000)
Esta cita que refuerza el área problemática de la investigación ya
mencionada, trata la responsabilidad social que también cobija a los
habitantes de la zona aledaña de la quebrada Manizales, quienes de
acuerdo a lo planteado en este párrafo no tienen conciencia del daño
que el mal manejo de desechos orgánicos y químicos como detergen-
tes, están causando a la quebrada, eso demuestra igualmente la falta
de comprensión que tienen de la importancia de la quebrada, como
recurso proveedor de bienestar y no de perjuicios, como los que están
recibiendo en el momento, esta falta de integración con el recurso hí-
drico se hizo expreso en lo dicho por los informantes y por lo tanto la
inexistencia de compromiso con la quebrada debilita al mismo tiempo
la búsqueda de soluciones a la contaminación como por ejemplo el
adecuado uso de los mecanismos de participación de los que les dota
la C.N para la salvaguarda de este derecho social fundamental.
Manifiesta uno de los habitantes de la zona: “entonces la gente quiere or-
ganizar un grupo de personas que vayan a Bogotá en secreto y vengan en
secreto a investigar porque esto es negocio de todos los años y la gente
se puede estar enfermando…..”4 se puede percibir en este dicho la me-
diatez que perciben los habitantes frente a quienes imaginan pueden dar
solución a los problemas de contaminación, no se cree en la autoridad lo-
cal e imaginan trampa en una posible intervención, la organización como
comunidad es incierta: pensar en organizar un grupo, pero no se plan-
tean cómo, ni metas concretas sobre cual sería la exigencia a realizar,
esto demuestra el desconocimiento que tienen frente a los mecanismos
de participación, se dijo en el marco teórico que el derecho a un ambiente
sano es de carácter colectivo por lo que fundamentalmente el mecanismo
de participación es la acción popular o acción de grupo.
La comprensión de esta posibilidad está lejos de la mente de los ha-
bitantes de la zona afectada: “Hay un señor allá en el puente… allá
en el caserío que el hace dos años ganó un pleito, pues sobre esas
demandas de los olores, creo que ganó en el juzgado, o en tutela…5”,
la percepción del mecanismo judicial es en solitario de acuerdo a esta
información, se percibe como una demanda de carácter particular y
en ningún momento como una voluntad colectiva a la que aqueja el
4 Informante 1 grupo focal.


Ambiente Jurídico
mismo mal, varios dichos se refieren a la actividad judicial reconocién-

dola como una acción privada, individual, en solitario: como ejemplo
se tienen:
“Yo he ido a la universidad de caldas, he mandado a la UMPAC
(OMPAD), pues donde le dicen a uno he mandado, y siempre le
contestan que según las mediciones que ellos… todo esta dentro
de los parámetros normales6”… “y la otra vez que también había-
mos hecho una reunión con la Junta de Acción Comunal arriba de
Maltería el presidente de allá, nosotros le dijimos bueno y cuando
es que nos van a descontaminar la quebrada…”
Lo menos que se denota en la actitud de los habitantes cercanos a la
quebrada Manizales, es empoderamiento para salvaguardar su dere-
cho a un ambiente sano, dicha responsabilidad queda en manos de
otro: autoridad, empresas, Estado o un representante como en este
caso el presidente de la Junta de Acción comunal.
A esto se suma la baja autoestima que acompaña a los habitantes del
sector:
“…usted sabe que pudo haber ganado una demanda pero se die-
ron cuenta que era gente que no tiene ni con que desayunar, no le
paran bolas … porque él pudo ganar pero como sabemos aquí en
Colombia, un pobre gana un pleito y… es mas fácil que un burro
gane que le quiten una zorra de encima, que un colombiano aquí
pobre le paren bolas eso lo sabemos todos, por eso es que la paz
en Colombia sin Dios y con hambre e injusticia, la paz nunca se
va a conseguir.7”
Frente a la actitud que asumen los integrantes de la comunidad para
defender su derecho a un ambiente sano, se preguntaría ¿cuál es el
sentido de la participación que les acompaña?
Sentido de la participación en las comunidades

habitantes en las riveras de la quebrada Manizales
Develar el sentido de la participación, que tienen los habitantes cerca-
nos a la quebrada Manizales implica triangular los datos que emergie-
ron en los grupos focales con el significado teórico de la categoría, es
posible realizar su esquema desde la misma constitución nacional base
teórica fundamental en este proyecto, además de los artículos 1, 2 y
los ya mencionados plantea el art. 40 de la C.N.

7 Informante 4 grupo focal

Ambiente Jurídico
“Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación,

ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este
derecho se puede:
1. Elegir y ser elegido
2. Tomar parte en las elecciones, plebiscitos, referendos, con-
sultas populares, y otras formas de participación democráti-
ca.
3. Constituir partidos, movimientos, agrupaciones políticas sin
limitación alguna, formar parte de ellos libremente y difundir
sus ideas y programas.
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma
que establecen la constitución y la ley.
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas
6. Interponer acciones públicas en defensa de la constitución y
de la ley
7. Acceder al desempeño de funciones, cargos públicos, salvo
los colombianos por nacimiento o por adopción que tengan
doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y de-
terminará los casos a los que debe aplicarse”.
Este artículo que en nuestra constitución se refiere de manera directa

a ese derecho fundamental de la participación tiene implícita en su
estructura la caracterización de las personas que hicieran uso de él,
esto significa que quien va a participar en estos términos normativos
deberá ser una persona autónoma, solo de esa manera sería capaz de
tomar iniciativa, interponer acciones públicas o tomar parte en…entre
otras, de las posibilidades de participar planteadas en el artículo, el
análisis de la información recolectada entre la comunidad sujeto de
este proyecto de investigación demuestra que los habitantes de esta
zona carecen de esas características en tanto no hay en sus dichos
nada que permita colegir que son sujetos autónomos ni individual ni
mucho menos colectivamente, han dejado la resolución de sus proble-
mas en manos de otros que ni siquiera identifican por lo que carecen
de la iniciativa que plantea el art. 40 de la C.N.
La evidencia de la interposición de acciones públicas u otros meca-
nismos de defensa de derechos fundamentales tal como ya se anali-
zó es casi nula, la poca evidencia encontrada demuestra un ejercicio
solitario de uno que otro habitante sin que haya una percepción clara
por parte de la comunidad de que dicha acción se requería, esto con-
secuencialmente permite concluir que la comunidad de este proyecto
no toma parte en las formas de participación democrática en el caso
concreto que nos ocupa en la investigación, no participan en la defen-
sa del derecho a un medio ambiente sano el que, como se afirmó en la
primera parte de este capítulo es un derecho de carácter colectivo, en

Ambiente Jurídico
caso contrario se evidenciaría a través de la indagación hecha a la po-

blación la existencia de presentación de acciones colectivas, acciones
de grupo u otras que demostraran que estos habitantes hacen uso del
derecho fundamental de la participación, al ser estos rastros inexis-
tentes, lo es también la participación en esta comunidad.
Ahora bien, la magnitud de los problemas que aquejan a los habitantes
del sector son suficiente motivo para que se desataran las acciones de
que se habla, no es la falta de motivos la que impide la participación,
es la falta de capacidad para hacerlo, en el proyecto de investigación:
Condiciones de pobreza de la población marginada del departamento
de Caldas, se concluyó:
“La población marginada del municipio de Manizales, carece de
capacidad para alcanzar su desarrollo humano. ...Sen señala
como uno de los argumentos más convincentes de la libertad
política, la posibilidad que tienen los asociados de discutir y de-
batir, ello incluye por supuesto la participación en un contexto de
conocimientos y un nivel educativo básico, ello fundamentado en
que “son las personas (con una educación básica) directamente
afectadas las que deben tener oportunidad de participar en la
decisión.”8 En las condiciones en que se encuentra la población
sujeto de este proceso, su participación no es posible, no cuentan
con niveles educativos que les abra un espacio en el escenario
público para participar, y mucho menos para trazar los lineamien-
tos de una política que les permita defender el acceso a sus dere-
chos. (Grupos Derecho y Sociedad y Cimad. 2006).
Esta caracterización realizada en tiempo reciente a población del De-
partamento de Caldas, recobra vigencia cuando revisamos nuevamen-
te y frente a otra pregunta de investigación el empoderamiento de un
grupo social para participar, y encontramos de nuevo que las circuns-
tancias son parecidas, que no ha habido procesos de cambio en las
comunidades.
El proceder de la comunidad habitante de las riveras de la quebra-
da Manizales, enfocada en esta investigación evidencia acciones en
solitario para acudir al aparato jurisdiccional, el desconocimiento de
mecanismos de participación, la dependencia de autoridades locales,
regionales y nacionales para la solución de sus problemas lo que deno-
ta en los habitantes de las riveras de la quebrada una incapacidad de
participación reforzada por su falta de educación frente a los principios
constitucionales que amparan sus derechos, falta de empoderamiento
y otras capacidades que efectivamente pudieran dotarlos de suficien-
tes herramientas para reconocer quien, cómo y cuando vulnera su
8 Sen. Pág. 50.

Ambiente Jurídico
derecho a un ambiente sano, y quienes, como y cuando deberán exigir

adecuadamente su protección.
En este sentido no es el derecho a participar lo que le falta a la co-
munidad que habita el territorio donde se asienta este proyecto, sino
la capacidad para acceder al derecho, por lo que se denota que no es
suficiente que los derechos fundamentales, incluido aquí el de la par-
ticipación, estén reconocidos en la C.N. como bien lo están, sino que
formen parte de las políticas públicas y de los procesos de formación
de las comunidades. De modo que efectivamente, se cumpla con el
metaderecho planteado por Amartya Sen; es decir, que no se tenga
únicamente la expectativa de un derecho, sino la garantía material de
su cumplimiento.
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Grupos Focales de la investigación: eficacia de las decisiones político-admi-
nistrativas y ambientales en la protección del derecho a un ambiente sano
de las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales en la zona
industrial de maltería. Manizales, Colombia.

Ambiente Jurídico
“What even be said, can be said clearly, and what cannot speak one must be
silent”
Ludwig Wittgenstein
205
Ambiente Jurídico
Resumen
La importancia del pensamiento de Wittgenstein radica en que propone una
revelación de verdades a partir de una especie de escepticismo que conlleva
a un análisis global y sistemático de las situaciones de la vida a través del es-
tudio del lenguaje. Por esta razón, estudiar el derecho a partir de concebirlo
como un fenómeno del lenguaje es una posibilidad enriquecedora.
Entre otras cuestiones, el análisis del lenguaje que realiza Wittgenstein supo-
ne la eliminación de una narrativa “misteriosa” y dotada de una efusividad y
emotividad perturbadora, algo así como una “teoría pura del lenguaje” -pa-
rafraseando a Kelsen-; es decir, una teoría que permita explicar fenómenos
del lenguaje para entender las estructuras del pensamiento a partir del “ver”
y el “oír” sin interpretaciones ni misterios. La teoría de Wittgenstein, así con-
cebida, parece reforzar la idea de una necesidad de interpretar, pero a su vez
conlleva la exigencia de una hermenéutica rigurosa que, desde el punto de
vista analítico, elimine las falacias y misterios de un lenguaje ambiguo.
Palabras Clave
Wittgenstein, Derecho, Lenguaje, Interpretación, Hermenéutica, Filosofía del
derecho.
Abstract
The importance of Wittgenstein’s thought lies on the idea that he proposes a
revelation of truth from a kind of skepticism that leads to a comprehensive
and systematic analysis of the situations of life through the study of langua-
ge. For this reason, studying Law, see it as a phenomenon of language is an
enriching opportunity.
Among other issues, the analysis of language that Wittgenstein makes invol-
ves the removal of a narrative “mysterious” and endowed with a heartiness
and disturbing emotion, something like a “pure theory of language”, to para-
phrase Kelsen, that means a theory that accounts of language phenomena
for understanding the structures of thought from “seeing” and “hear” without
interpretation or mysteries. Wittgenstein’s theory, so conceived, appears to
reinforce the idea of a need to interpret, but in turn leads to the requirement
of a rigorous hermeneutics, from the analytical point of view, delete the falla-
cies and mysteries of ambiguous language.
Key words
Wittgenstein, Law, Language, Interpretation, Hermeneutics, Law Philosophy.
206 Juan Pablo Sterling C asas

Ambiente Jurídico
Wittgenstein and the law:

toward a claim for correction to language
Wittgenstein y la ley: hacia una demanda
para la corrección del lenguaje
Juan Pablo Sterling Casas*
Wittgenstein’s intention was not different on the philosophy that the

discussion of issues such as esthetics, history and the story of a suc-
cessful linguistic form. In this way, communication between science
and philosophy would be the language itself by obeying the power of
the new positivism of the Vienna Circle. For this it has to consider that
language as an expression of thought, must obey the rules of logic and
guide the discussions in science and philosophy extending through the
language games.
This text appears once again and as usual lately, a series of stimula-
ting discussions, (sometimes passionate), with Professor Jaime Gu-
tierrez Ribero. And though no doubt our discussions about the lan-
guage and its functions are not as neat and precise as those held by
letters among Wittgenstein, Russell, Moore and Keynes, we revive an
unstoppable desire to debate and self-knowledge of the early ages
and minds tirelessly seeking wonder. I hope that the outcome of this
trial may shed some light as well as with the beginning of a reflection,
the picture of analytic philosophy in the Law (little or no treaty issue
in our context). Professor Jaime Gutiérrez Ribero, teacher and friend,
I hope to overcome many of the objections are valid and reasonable
(holed several times in the logical rigor and argumentative of Bertrand
Russell) to my position, clearly close to Wittgenstein work, and delete
it the warnings on them.
* Abogado, Universidad de Cauca (Popayán), Magister en Hermenéutica Jurídica y

Derecho, Universidad Industrial de Santander, Especialista en resolución de con-
flictos con énfasis en procesos de mediación, Harvard University Law School, EE.
UU., Especialista en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, España. Do-
cente de tiempo completo del programa de Derecho de la Universidad Pontificia
Bolivariana, Bucaramanga. Docente de medio tiempo de los programas de derecho
de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Bucaramanga y Universidad San-
to Tomás, Sede Bucaramanga. Correo: jsterling@unicauca.edu.co
Página Web: http://razonjuridica.blogspot.com
Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 207
Ambiente Jurídico
A brief introduction
The importance of Wittgenstein’s thought is that it proposes a revela-
tion of truth from a kind of skepticism that leads to a comprehensive
and systematic analysis of the situations of life through the study of
language: “Until now philosophers have told us only nonsense, but
what happens is that they did not realize they used the same word in
completely different ways [Wittgenstein, 1987: p. 49].
Among other issues, the analysis of language that Wittgenstein makes
involves the removal of a “mysterious” narrative and endowed with a
heartiness and disturbing emotion, something like a “pure theory of
language”, to paraphrase Kelsen, this means a theory that could ex-
plain phenomena of language to understand the structures of thought
from “seeing” and “hear” without interpretation or mysteries.
In the Wittgenstein critique to “The Golden Bough” by James G. Frazer,
the latter illustrates that the Beltane Festival1 in Scotland were caused
by ignorance of primitive man who believed in the virtue of purifying
fire, and we must purify all for life to continue to reward us. Wittgens-
tein questioned Frazer hard for positions he held, so hysterical and fran-
tic, trying to give a value to the mysterious and mythic narratives rather
than reduce them to obvious questions. Wittgenstein on one of his cri-
tics would say: “No phenomenon is in itself particularly mysterious, but
anyone can become one for us, and the characteristic of aurora spirit
of man is that a phenomenon is significant. [Wittgenstein, 1992: p. 57]
Wittgenstein presents a philosophy through language. The study of
language is not a substitute but a method to arrive at knowledge of
reality. As he would say in a letter to Bertrand Russell, criticizing some
misunderstand to her philosophy:
“Now, I’m afraid I have not really grasped assertion that the who-
le question of logical propositions is only a corollary. The main
point is the theory of what can be expressed by the propositions,
that is, by language (and what comes to the same thing, which
can be thought), and what cannot be expressed by propositions
but only shown, this I think, is the cardinal problem of philoso-
phy.” [Wittgenstein, 1979: p. 49]
The influence that the publication of the Tractatus Logico-Philosophicus
(TLP) has had on twentieth century thought is enormous, to the extent
1 Beltane Fire Festival is inspired by the ancient Gaelic festival of Beltane which began
on the evening before May 1st and marked the beginning of summer (when astro-
logy with the sun at 15 º Taurus), being the time when the Goddess is united with
God Horned, Bel, to celebrate the Divine pleasures on Earth, marking the return of
vitality, passion and hope consummated. In Scotland its particularity is that it was
intended to track the trail of human sacrifices made by the Druids (Celtic priests).

Ambiente Jurídico
that it has been called the “linguistic revolution” in philosophy. The

task of the TLP is to clarify the nature and function of the propositions
is not an end in itself but a means to shed light on other issues, by
illuminating the nature of language. The aim of the Tractatus is to draw
a limit the expression of thoughts, not the thought itself (as to draw a
limit to thought we would be able to think both sides of this limit).
In Wittgenstein TLP, He centralizes the cardinal problem of philoso-
phy at the boundary between the speakable and the unspeakable, un-
thinkable, unthinkable. After making a whole new structure combining
logic and linguistics, the author kept a special place for the unspeaka-
ble, finding a proposal that emphasized its identity with the ethics and
other previously linked the central concepts of both areas. In the TLP
is not nothing about aesthetic experience, it is a book of ethics in prin-
ciple “only the application of ineffable and transcendent character, and
his confinement, along with the ethical and religious, in the area dis-
playable existence of the mystical. [Wittgenstein, 1987: prop. 6.522]
As we see, the importance of this Austrian thinker in science is un-
deniable, not only in exact sciences as mathematics. The contribu-
tion in the social field is unquestionable to the point of being conside-
red a revolutionary. “Some aspects of Wittgenstein’s philosophy have
made him one of the most important mystics of the twentieth century.”
[Baum. 1988: p. 89]
For Wittgenstein, rationality is needed in the language and it leads
thousand games and different contexts, with different rules for
each. Any meaning and any sense emanating from the language is
always on, the rest are just ghosts. His conception of the meaning of
language does not lead to a new theory but, instead, to the exclusion
of all of them. Then, this philosophy free of the complications that
generate ill-posed problems that trouble the human spirit and attemp-
ting, through logical arguments and extremely streamlined and closed
at that level does not really mean nothing or are solvable problems and
their approaches, resolutions to be useless.
For Wittgenstein, language is a thousand games; daily use of words
generates all and any sense in the world. Any significance and meaning
of things is always relative. In the words of philosopher: “Philosophy
is an analytical and critical praxis of language, lifestyle and thinking,
not a doctrine.” [Wittgenstein, 1998, p: 339-369] For the above first
condition Wittgenstein believes that to philosophize is distrust in the
grammar as coincidentally Nietzsche put it: “Ah, reason, that old fe-
male liar. Not liberate us from God as long as we believe in grammar.”2
2 The death of God dissolves old duality between being and appearance. Individual be-
ings, finite, are gone in the phenomenon. Not hidden essences stable and permanent.
The death of Summum Ens of the entities involved. Nietzsche poses a major prob-
Ambiente Jurídico
[Nietzsche, 1998: p. 184]. In this case the grammar suggests only a

sense of language, ignoring others.
We must distinguish between two stages of the philosophy of Witt-
genstein (turning to what he says Russell). In his first book describes a
theory of figurative representation of the sign, as something that ser-
ves as something else. The multiplicity of languages is due, according
to the author, that the signs are mere conventions instead of thoughts
and things. But how to explain that there are many things that cannot
be spoken by a cognitive communication and that can only be show,
for example the logical structure of propositions. The logic cannot get
out of itself.
The later Wittgenstein completely changes this and breaks the “theory
of representation”. Wittgenstein argued here that there are several
language games. It then addresses the existence of different logics,
breaking the paradigm of classical Aristotelian logic as a classic refe-
rence. For this reason finding a certainty, as a mental state on “the
truth”, is impossible. The language is much more than name, and can-
not replace things. What makes the language is its use and use practi-
ces in the various games, such as giving orders, reporting, etc. People
learn to talk about seeing others with the practices and lifestyles that
cannot be described.
Wittgenstein gives enough importance to concepts such as “see”, “in-
terpret” and “represent”, all with extensive list on the mind and human
will: one would say that the world of representation is neither good nor
bad, but just what is the subject of will [Wittgenstein, 1961]. What is
clear from the text just quoted is, to say the title of a work of Scho-
penhauer, which together with the world as representation must also
take into account World as Will; it would be just the consideration of
the world where ethics comes into play thus enhancing the tendency
of Wittgenstein to decouple the values as facts.
The man as subject of will, could equally be said that he has feelings
that describe and rate their emotions as this would be only one ca-
pable of being happy or unhappy, where happiness and misery are
the subjects being discussed in ethics, ethics that Wittgenstein, would
address the “sense of life”, which determines that the conceived in clo-
se relationship or kinship with religion, which traditionally has run over
an attempt to answer to that issue.
In his “Conference on Ethics” Wittgenstein proposed the metaphor of a
cup of tea. This metaphor indicates that the cup cannot be filled beyond
lem here in his speech. The language itself is no longer a valid tool for philosophical
inquiry. It is not possible without concepts discursive inquiry. And these are just the
still image and dissected the bodies.

Ambiente Jurídico
its capacity; the same is true about propositions that can withstand a
certain load or contents before overflow. Any attempt in the opposite
direction is doomed to failure. Wittgenstein always recognized ethics
as something natural in human beings and this trend is manifested by
lashing out against the language, but when the ethics takes the form
of natural science attitude is intolerant and destructive. “Ethics cannot
be science ... does not increase our knowledge in any sense.” [Witt-
genstein, 1989: p. 43]
“All propositions are equal” [Wittgenstein, 1987, prop. 6, 4] as descrip-
tions of possible events, all of which are equally contingent (may or
may not happen) and between which there is some precedence, then
there is no hierarchy or difference in value between the propositions
(a somewhat utilitarian vision here). The facts make up the world and
everything is as it is and happens as it is, therefore, there is no value
in it. The latter is a paradoxical to assert that consider the value as
part of the world amounts to make it done and diminish its value con-
dition. The world is simply, when it happens and all the facts have to be
measured by the same pattern. All propositions are equal. The world is
but all the facts possible.
Summing up so far, the field of language, Wittgenstein, the world is
understood as the totality of the facts that compose it. There is a kind
of internal point of view of language and it consists of all its component
propositions (propositions that emerge from a process of perception
and representation), then the correlation between world and language
is the correlation between the total facts and all the propositions. Hen-
ce, a subject to be more successful in its arguments in the greater
ability to describe facts with true propositions is able to articulate.
Wittgenstein aims to study the language from a logical point of view
as I announced to drive the text. But language has its own logic and
by implication most philosophical questions that must be precisely un-
derstood the logic of language, therefore we must understand this
logic and analyze it carefully.
Language is the expression of thought. The thought is, in turn, the lo-
gical picture of the world (and should not be confused with the concept
of reality). Wittgenstein defines a proposition as the sign by which we
express the thought in its projective relation with the world. Of these
concepts, the central and the most problematic is the relation between
figure and content (figurativeness), since Wittgenstein speaks of the re-
lationship between world and language in terms of representation: “We
do figures of facts.” [Wittgenstein, 1987: prop. 2, 1] It could say that the
key point of his theory is the essence of this relationship and how we
“see” these signs and give them a name, the problem arises when all
“see” the same, but we give different names. Is the sign clear? And if it
is: Why with the same image (sign) we launch separate concepts?
Ambiente Jurídico
Problem
The contributions of Wittgenstein’s philosophy are enormous, but I in-
tend to use them in this trial according to law, more specifically what I
call a discursive legal paradigm is understood as the one that focuses
law on a basis of discussion and debate under rules language and that
rehabilitation is a practical reason to make real change through judicial
decisions that put an end to disputes.
But the language-law relationship, far from being peaceful has a num-
ber of difficulties which make fertile the introduction of the Austrian
author’s thinking to understand these phenomena.
On the one hand we have the problem of legal interpretation and the
vague language as the genesis of this problem. A second difficulty is
the legal interpretation and illuminating its limited capacity, due in lar-
ge part to a “self-shielding” and tangled thorny development. Third is
a claim for correction through the language rights, exacerbated by an
interpretation by way of authority “prefabricated” legal language and
comes to the metaphor of Humpty Dumpty (illustrated by Lewis Carroll
in his book “Alice through the Looking Glass “).
The ideas raised by Wittgenstein can certainly clarify the murky out-
look for the current relationship between law and language, to be mi-
sinterpreted and misapplied obscures what in principle is transparent
and uncomplicated.
Language, interpretation and adjudication

In 1972 Allan Janik and Stephen Toulmin published the book
“Wittgenstein’s Vienna” in which he advocates a very different idea
of interpretation to which they had previously. It illustrates how the
young Wittgenstein manages an idea of interpretation “ethics” as a
result of opposition to rationalize or theorize the concept.
Janik and Toulmin For the relationship between logic and ethics in the
TLP would be summarized as follows: “The logic (Frege and Russell)
just fulfills the role of providing formal tools and techniques to make a
critique of language and thus, through its application, to comply with
the ethical purpose of the book.” [Janik & Toulmin, 1973: p. 196]
But Wittgenstein also problematic logic that can be resolved by the
critique of language, so they have been, most probably less important
to him than his ethical purpose. Then there is no opposition between
the logic “formal” and logic “ethics.”
But in addition to the distinction raised above, Wittgenstein addresses
the phenomenon of clouding the interpretation of standards or ru-

Ambiente Jurídico
les that results from the indeterminacy of legal language represented

in so-called “indeterminate legal concepts, that means concepts that
have not been defined and its core concept is vague either peripheral
or central
“Our paradox was this: a rule could not determine any course of
action because any course of action may be brought into line with
the rule. The answer was: if everything can be done consistent
with the rule, then you too can be disagreeing. Where there would
be no agreement or disagreement.” [Wittgenstein, 1988: p. 203]
This can become skepticism, as Kripke argues [Kripke: 1982, p. 60].
This skepticism has caused a great effect on philosophy because it
seems that tends to a relativity of the concepts thus creating a mess
in interpretative activity that ultimately will not have correct positions,
ending, as we shall see, in an imposition of interpretation through
authority. Those with this view “skeptical” say the law is radically in-
determinate and that the legal phenomenon, ultimately, is not a stan-
dard of fairness in applying rules, but the impact that a community in
different ways exercise of authority and power, in this case through
interpretation. The problem then focuses on the interpretation of rules
or regulations and the connection with your application, something like
a tension between legitimacy and effectiveness.
There is a serious disagreement about the nature of this connection
between rules and cases that it regulates, it suffices to recall the words
of Gény the matter: “The written law does not provide all the solutions
that requires practice and logic of the law” [Gény, 1954: p. 207], that
points that the evolution of society and its changing realities create a
gap between what the standard prescribes and hypothetical factual
situations that can be generated. In part, these disputes are caused by
the different role that is attributed to the consensus and agreements
of the members of a community, in this case what is considered “right”
or “wrong.”
Wittgenstein believes that a rule governing cases are not identified by
the rule but must be “produced” or “built”. This would treat Malcolm
with what he calls “the difficult question” [Norman, 1995: p. 148]:
What decides whether a step taken in one direction, if a certain appli-
cation, or not agree with the rule, what happens if the actions of diffe-
rent individuals acting according to a rule do not agree? The question
is quite interesting because it is a primary application of Wittgenstein’s
language games: How is it possible that before a rule or policy has
different behaviors? How is it possible that with a single standard or
rule interpretation and application varies? No doubt about the above is
one of the central themes of contemporary legal philosophy. The “diffi-
cult question” arises only when it assumes a certain standard, but we
found discrepancies in their interpretation and application instances.
Ambiente Jurídico
Law then takes a linguistic aspect in which the propositions create

legal language:
“The legal rules are expressed through language. The decisions of
the courts applying the standards in practice are language. Even
if sometimes it is uncertain what is written in the law, all inter-
pretive material, such as legislative debates (preparatory work)
is also embodied in written language. Thus, the language is inter-
preted by language and the result is expressed through langua-
ge.” [Aarnio, 2000: p. 12]
This language in turn has several functions: policies, evaluative, ex-
pository, informative and performative. But being the law a language
product is subjected to the same problems of it. The question becomes
interesting when the interpretation and application of law is reflected
in different solutions to the same case based on varying interpreta-
tions Are you In which lies an instance is altered perception and de-
cision on the same case with respect to another which received and
decided differently? offer apologies if the question is bland, but for me
is critical, nothing more and nothing less we talk about a problem in-
terpretation that we know through language.
If we analyze this situation in front of the so-called “hard cases” (tho-
se with some controversy and require an outline and justification of
innovative solutions and away from formal logic) the scenario is much
more productive for the debate: the judge’s discretion is more and res-
ponsibility is reflected in changing reality through interpretations and
justifications expressed through language. Highly controversial legal,
social and economic in Colombia have been solved by a series of inno-
vative and inland justifications of authority in jurisprudence memora-
ble for its brilliant either construction or by their infamous inconsisten-
cy, but ultimately all revolving around language and forms to perceive
realities and their corresponding descriptions mediated by subjective
elements. You can even consider language as a desuperheater or mo-
dulator of emotions.
Defining hermenutics
What is hermeneutics? Without a doubt a very complex question that
many have tried to answer, and without much success if we take into
account not yet have enough clarity about what is or what it does after
years of work. With a humorous but accurate way, and using it as an
illustration, Flaubert, in the “Dictionary of Accepted Ideas”, [Flaubert:
1966] defined “law” in these words: “No one knows what it is.” Well,
the same answer can be used to define “hermeneutics”, It is not known
what it is.

Ambiente Jurídico
The problems related with hermeneutics, first by the lack of speech in

academia. Just consider whether members of an academic community
have heard the term, many students and even professionals are not
familiar with it. Secondly I think it is an ambiguous word, which means
if its spread is small, it is paradoxical as the definition is broad: all think
they know what is, or in the worst-case “an idea” of what is and diffe-
rent uses for each situation. For some it is interpretation, for others it
is but it goes to it and thus continues to draw a line unreadable. And
thirdly, because the same hermeneutic not help in clarifying the me-
aning and shielding itself generating a clear conceptual disorder.
Hermeneutic could have been responsible for the twist on its own
analysis. Now in its evolution of its object of study has changed, thanks
to its content similar to the hermetic, to that which is revealed to him
only a few, not to mention that there is no clear dividing line between
hermeneutics and interpretation. There conceptual precision about
what is hermeneutics. This is a fairly well known. In part because of
what Gadamer called it “prejudices” and that we have all.
The source of this bias is generally a problem of language theory. For
example the formation of words, as Wittgenstein explained by citing the
“confessions” of St. Augustine, “is the object which is the word.” Then
in the formation of language, at least two swords: one auditory and
visual, hence the words mean something to us because we associate
them with a sound.
One who teaches the language learner teaches certain things. This is
perceived in a way, mainly visual. At the same time that you are recei-
ving, who teaches broadcast words, like articulate sounds. Thus the
learner does not only see certain things but at the same time hear cer-
tain sounds. From the above is a partnership process where the sound
and visuals combine to give origin to the word, this phenomenon ulti-
mately will be the basis of language. The words, then, would link with
pictures and sounds. As, St. Augustine said: “The words of the language
name objects. In this figure of speech we find the roots of the idea:
every word has meaning. This meaning is coordinated with the word, is
the object which is the word.” [St. Agustin, 2000: Book, I, Chap. VIII]
But leaving this discussion of the origin of prejudice must be clear that
the legal academic community there is a clear concept of what is her-
meneutics and if it is synonymous with interpretation.
I will make an entry distinction: hermeneutics is a method that uses
the interpretation, however, the interpretation then becomes an im-
plication, a way of proceeding that has consequences. In this sense
the interpretation comes to hermeneutics. In short, hermeneutics is a
method of explaining texts, and its success will depend on the conse-
quences arising from the possible interpretations.
Ambiente Jurídico
To better understand the concept of hermeneutics we need two different

stages of it: a classical hermeneutics answered the question “What is
hermeneutics? And the answer is arguing that understanding. And phi-
losophical hermeneutics stage called into question what is understood?
Classical Hermeneutics of cover in three periods: ancient Greece, the
Fathers and the Protestant Reformation. Philosophical hermeneutics
with three authors: Schleiermacher, Dilthey and Heidegger. Then con-
clude with Hans Georg Gadamer.
In ancient Greece hermeneutics had great symbolic and mythological.
Remember that the Greek words have multiple meanings. Hermeneu-
tics refers to the god Hermes, the messenger of the Gods “and the
message it brings, one basic message. The role is to understand what
is in principle unintelligible, hence the importance of the god Hermes
he is going to be a “mediator” between the language of the gods and
humans. We begin to see here then some basic features of herme-
neutics: the mediation of a person to “translate” what some people do
not understand, plus the importance of the message is significant, be-
cause it is not “any information”, but something truly important. Thus
hermeneutics for the Greeks was a translation exercise, intended to
clarify a message “in a language other than” through a mediator.
In the phase of the Fathers (phase in the history of the organization
and theology), it goes in the sense that there is a sacred text to inter-
pret (the Greeks did not have a sacred text in non exercisers on texts)
in this case is the Bible. The Fathers of the Church come to allegory as
a form of interpretation, with the goal of “going beyond.” Of course the
allegory is totally opposed to the literal interpretation of a text. The
Allegories sought to reconcile the Old and New Testaments. They were
obvious differences between the two texts appearing and shortco-
mings, which should be filled by the Fathers of the Church through the
figures above. While retaining the fundamental nature and divine mes-
sage, as in Greece, in this era is dawning methodology because there
is already a sacred text, and the mediator would be the Church. We
present here what we call a “strong hermeneutics” as the problem of
interpreting the message is crucial, crucial for the life of the people.
During the Protestant Reformation is to break with the Church Fa-
thers. The reformers are opposed to allegory as a form of explanation,
as they say the Bible has no “gaps” and therefore do not require a
“mediator” to understand God’s message. Therefore indicated return
to sola scriptura, that is to understand the message as written in the
text (remember that Luther translated the Bible from Latin into ver-
nacular German with the idea that all people know the word directly
God). It keeps the idea of a sacred text, as in the Fathers, but chan-
ging the concept of allegory by the dogma of the literal to be a key to
understanding the sacred text.

Ambiente Jurídico
Philosophical Hermeneutics discuss in the following authors: Schleier-

macher, Dilthey and Heidegger. At this stage the question arises what
is understood? Leaving aside the one about what is hermeneutics?
Friedrich Schleiermacher (a nineteenth century clergyman, considered
by many the father of hermeneutics), tells us that the interpretation
would be “to get into the head and thoughts of the author.” In this case
only rules are proposed to understand, but also raises the question of
what is to understand itself. Schleiermacher says: “understanding the
language and understand the speaker.”
Schleiermacher’s conception is romantic, and under this idea is for-
med, this means, the notion that any work sublime comes from a
great subject, and the idea is to achieve a merger with the mind of the
creative subject, a “merger congenial” order to understand what he
wanted to convey, something almost intuitive divination. So what the
performer to achieve is to identify the ideas of the creator or author,
which involved a high degree of empathy, almost “being at the same
level of who produced the play”
Wilhelm Dilthey, for its part does not raise the idea of merging with
the author’s mind, but the idea of analyzing in context according to the
experiences of it. Dilthey holds that nature can be explained by rules
(applying the ideas of positivism). But then, not everything can be
clarified with natural laws, as there are areas such as law, poetry and
history are themselves acts of man and deserve a special explanation.
These sciences “human” or “spirit” cannot explain something gene-
ral, explains something unique, and so instead of explaining (natural
sciences) must understand (science “human”. Understanding [Verste-
hen] draws on the experiences [erleben] and among them there is a
connection [Zusammenhang] in order to reach the same experience.
Directly in psychology Dilthey sees an advantage over natural knowled-
ge, because their purpose is not a given phenomenon in the senses,
but is presented as a connection from within internally lived and not
as a mere reflection in the consciousness of external reality. Then the
paradigm of internal apperception is, without doubt, the experience [er-
leben] that could be characterized by these points: a) The living is a
reality that presents itself as such an immediate way, we realize the
inside without cutting any not given nor intended. The experience is de-
marcated from other because it constitutes a whole; b) the experience
is a distinct characteristic way in which reality is there for me and c) The
experience is there for us, the thought is when then becomes an object.
If Schleiermacher raised “get into the author’s head,” Dilthey will raise
the idea of “getting into the context of the author.” Schleiermacher’s
hermeneutics philological interpretation is not only external, but that
interpretation is “building a discourse within a context of life.” [Dilthey,
Ambiente Jurídico
1978: p. 337] This idea took Schleiermacher and Dilthey also bring
into question other (Gadamer).
Martin Heidegger poses a methodological shift from the ontologi-
cal. Hermeneutics is then an exercise in revelation of “exposing” some-
thing that is hidden. Dilthey If the subject was the life and experiences
in Heidegger is no longer the case method, but is what we ourselves
are, that is what is called an ontological turn in hermeneutics.
Heidegger asks what it means to be human. And that word “being”
means “being something”, “be there.” We shall then this idea of “being
there” is a possibility is given for nothing in existence, our life is not
given, is a constant evolution. Then, the human has the characteristic
of “not being given,” so it must go through a process, a constant self-
projection of where the man goes and in which situations are displa-
yed. This is the concept of “understanding” for Heidegger, is projecting
a sense that is not given, because if it was already given, we would not
understand a text or action.
Understand then, from the perspective of Heidegger, would be to as-
sess whether the direction in which a man projects are successful or
not, change the projection if necessary. Heidegger tells us: “This is a
bad past.” History does not have it, but we are.
“Well, calling hermeneutic research continues, we are not using
the word in its modern sense, nor to the meaning a theory of
interpretation, taken so broadly. [In our context] the term, con-
necting with its original meaning, means more is going to mean
good or rather, a certain unity in the implementation of herme-
neuein, that means the implementation of the report, the state,
like the implementation of an interpretation of facticity.” [Heide-
gger, 1973]
For its part maintains that Hans Georg Gadamer “understand” not a
subjective (in attack on Schleiermacher) or something historical (in
attack on Dilthey).
Gadamer claims that are part of a dialogue, a conversation, or contact
with another:
“The basic model of any consensus is dialogue; conversation. The
conversation is not possible if one of the participants believed in
a thesis absolutely superior to others, to say that has a previous
knowledge about the prejudices that plague other. The same is
implied as well in their own prejudices. Dialogical consensus is
impossible in principle if one of the partners is not actually relea-
sed in the conversation. Such is the case, for example, when so-
meone does a psychologist or psychoanalyst in social intercourse
and does not take seriously the statements of another in their

Ambiente Jurídico
own sense, but rather to understand the psychoanalytic mode. In

such a case is destroyed the fellowship, which is the basis of so-
cial life.” [Gadamer, 1996: p. 95-212].
This dialogue is of course mutual recognition between the parties t
also an agreement between the subject under discussion (questions
that expose below Habermas and Alexy).
That is the point then what we are trying to understand, that issue is
something from the human conception, such as reading a book of the
past. When we read works of the past, as in the example above, we do
just out of curiosity, but we really care what the author tells us, and
more specifically, it tells us about something, and that “something”
interest.
Then in that dialog when trying to understand someone says about
something that involves me, too. Here come into play our prejudices or
preconceptions that ultimately will be preserved or modified.
You can then say that someone intends or tries to say something, but
the response of the other party (a reader for example) will get some-
thing that sometimes is not expected, causing them to modify the
views.
Gadamer gives great importance to the concept of authority because
it lies on the issue, not a person. This is recognized when a person’s
ability to speak on the subject property.
Also argues that every understanding is an application (for one side “I
applied myself something,” and another “as I take something off the
tradition and values imposed.”)
In the case of legal interpretation, the cases are unique, each case is
a “unique case” and not a generality, therefore each case must be sol-
ved in particular, is to resolve “that” possibly by means of laws needed
and selected some of the laws.
Because of this legal interpretation for Gadamer is paradigmatic, as
we have laws and you can also mediate to discover its meaning. When
understood (not in the sense of “get into the head of the legislator”)
the law can solve a case through the contents of a statutory provi-
sion, it also is effective and current law, away from historical and
subjective concepts (finally in clear agreement with positivism). Ga-
damer says:
“You cannot deny, in any case that hermeneutics is a normative
discipline and holds the legal dogmatic complementation. It ser-
ves as such an essential task, because it has to bridge the gap
between the generality of the duty imposed and the fulfillment of
the individual case.” [Gadamer, 1996: p. 102]
Ambiente Jurídico
The development of hermeneutics itself lives up to its meaning, so-

mewhat hermetic. What can we expect from something tight? We
can find complex evolution, language games, dark passages of un-
derstanding revealed only by a few, but the main characteristic of
hermeneutic will be what the criterion of correctness of the unders-
tanding is?
Back to our main author, language games Wittgenstein open the pos-
sibility of a hermeneutic narrative [Terricabras, 1983: p. 26] (meaning
that the narrative is also a language game) that evaluates the context
in which they develop certain events being ultimately the reader or
listener who interprets one way or another and all for a plural expe-
rience of the senses, placing in the background experiences of the au-
thors. Under this situation, Wittgenstein gives more importance to the
interpreter’s prior experience with the particular historical situations
and creators. In this sense, hermeneutics is a transcendental philoso-
phy (as indicated by Arthur Kaufmann).
As Professor Paul Quintanilla says:
“In the case of Wittgenstein, his sharpest intuitions about un-
derstanding are made when he discusses the nature of religious
belief. Indeed, a particularly extreme case of misunderstanding
seems to be where the non-believer tries to understand the be-
liever, for the first prayers have a different meaning for the se-
cond, as belonging to language games and different lifestyles. For
example, when a believer says that God exists and denies the
unbeliever are not really contradicting each as different meanings
attributed to the words “God” and “believe.” The unbeliever eva-
luates the meaning of that statement is a sentence assuming
synthetic liable to truth and falsehood, that seeks to describe a
fact of reality. The believer cannot assume anything like that. For
him, that prayer can have a basically moral meaning and not me-
taphysical or factual. In fact, it was probably in this sense that
Wittgenstein understood the religion. Therefore, the non-believer
to believer can understand only if we share some of the language
game and the lifestyle behind the statements of your correspon-
dent.” [Quintanilla, 2008]
Law as a claim for correction to language

How should we consider the legal arguments? Should they be still a
“discourse ethics” being explicit? Or Turning to the strategy and recog-
nizing political and economic reasons deliberately hide in the shadows
of the arguments? These questions will no doubt help us to solve this
last part of the paper.

Ambiente Jurídico
Aulis Aarnio says:

“The legal norms manifested through language. The decisions of
the courts applying the standards in practice are language. Even
if sometimes it is uncertain what is written in the law, all inter-
pretive material, such as legislative debates (preparatory work)
is also embodied in written language. Thus, the language is inter-
preted by language and the result is expressed through langua-
ge.” [Aulio, 2000: p. 12]
But this language is multifaceted, vague and mutable per se to the
end, most in the legal field; this is similar to Wittgenstein arguments
in his opinions on Golden Bough.
“You might think, for example, in the subject “legislator” who uses
language to express the law. But it could also think of the subject
“judge” that uses language to interpret and apply the law. And
it would be the case of the subject “teacher” that uses language
to interpret and teach the law. And even could be accepted if the
subject “citizen” who uses language to know and abide by the
law. These distinctions are often referred to as different “levels of
language concerning the law.” [Aguirre, 2008: p.145]
Let me start with two concerns: Does hermeneutic provide a solid
factual basis? And how do you value the outcome of a hermeneutic
process?
To resolve the first question I will manage two theories: the first is set
by Oswald Ducrot and Gilles Deleuze will call the implicit/explorative
theories and on the other hand the theories of Stephen Toulmin and
Ludwig Wittgenstein, I will call analytic/explicit theories.
For Ducrot, it states that any act of argumentation necessarily implies
an act of interpretation, and ultimately re resort to the field of her-
meneutics. Ducrot raised when a proposal is issued, it is only the con-
clusion of an argument. The remainder, this means the premises, are
hidden either by linguistic utility or just strategy, but both in a subjec-
tive way. Thus when we argue we only present a part of our argument,
reserving the remainder for some particular reason. For example,
when you say: “José: is 10 o’clock” This proposition would be the con-
clusion of an argument whose premises are large and omitted. Then
the premises could be that it is time to leave a certain place, or it’s
too late, or that a request for action agreed at that time, or simply in-
dicate that it is too late (or early). If in our example José, answers “so
what?” This expression would be an invitation to the other party his
entire argument explicit, for example to indicate it launches this state-
ment: “Jose is the 10 o’clock. So what? -Answers José-. Well it’s time
to leave; otherwise we will arrive home late and have problems with
our wives, unless we prove to work late in the night. As we can see the
Ambiente Jurídico
when we explain the full argument its structure is clearly present (as
we shall see later with Toulmin and Wittgenstein).
The basic notion of Ducrot says that there is not a clear separation
between descriptive and argumentative levels of language: there is
no descriptive content neutral; any description or designation and is a
time of some scheme argumentative, descriptive predicates themsel-
ves are, ultimately, argumentative gestures reified. This attack relies
on topoi argumentative, in “common places”. A successful argument
presupposes the invisibility of the mechanisms that regulate its effec-
tiveness. [Ducrot, 1998]
Every speech act (even if it’s written) is part of a discourse, so the
argumentative and persuasive ability is the main function of speech,
even more than the informative function. His proposal focuses on
emphasizing how the underlying linguistic structure of any information
bearing on the construction of meaning from it. Therefore, the argu-
mentative value of a statement is wholly or partly within the meaning
of it, so it is by internal concatenation of utterances, which implies the
presence of a structure of argumentation, which can investigate how it
is constructed a speech at the fringe of informational value to contri-
bute their content. [Ducrot, 1988: p.49]
In the case of Deleuze, his theory (I only took a part for this theme)
is much more radical in arguing that language is always used as an
instrument of power “is not about ideology but economics and organi-
zation of power.”
Who gives an argument always has the intention to achieve action by the
recipient, even from so simple and routine orders as” sit down “,” what
time is it”, “please “etc. Even more elaborate speeches performances
involving more ambitious as legitimizing political discourse and history
is littered with those examples: the Nazi phenomenon, including the
current status of many Latin American countries like Venezuela, Ecua-
dor or Colombia. In this theory, which is hidden behind the argument
is an attempt to impose domination and power, underpinned by an
ideology of course. This is a phenomenon of post-modern societies:
“We are in a generalized crisis of all places of confinement: prison,
hospital, factory, school, family. The family is an “interior” in crisis
like all the interiors, schools, professionals, etc. The ministers
concerned have not stopped announcing supposedly necessary
reforms. School reform, reform the industry, hospital, military,
and prison: but they all know that these institutions are finished,
more or less short term. It’s all about managing your agony and
people take to the installation of the new forces that are hitting
the door. They control companies which are replacing disciplinary
societies.” [Rajchmann, 2004: 181]

Ambiente Jurídico
The previous position of Deleuze is more palpable in “Empiricism and

subjectivity.” This suggests that society demands from each of its
members and expects them, the exercise of constant reactions, the
presence of passions able to provide mobile and purposes, character
groups or individuals that would transform the language of power in
half. [Deleuze, 1991]
In the case of the law could apply to the Critical Legal Studies (CLS)
or critical theory of law to argue that the judge is not neutral and that
their decisions intentionally concealed a shrewd political ideologies and
functionality should not be explicit [Deleuze, 1981]
However, contrary to the theories of Ducrot and Deleuze appear Stephen
Toulmin and Ludwig Wittgenstein reflections. The first one in his famous
work The Uses of Argument resumed classical Aristotelian argument
but altered the meaning of explicit inference and their backs, in other
words, it makes explicit all the procedural structure of the argument.
For Toulmin, an argument must specify all its elements (six according
to his theory) and not just stay at the premises and conclusion, but the
inference must be explicit (warrant), support this warranty and the pre-
mises or evidence (backing), using a modal qualifier or nuance to avoid
hasty generalizations (qualifier), and finally submit qualifications, which
would cancel in the event of the conclusion (Rebuttal). With an example
we can explain: An argument “linear” and reaching out to the theories
of Deleuze Ducrot and would be “this Sunday there will be elections,
so there will be fraud.” Toulmin would see things this way “This Sunday
there will be elections so it is very likely to be fraud, unless the UN sends
a serious commitment and hard. If fraud has been done before why not
now? According to political scientist in his text “X” And, the dynasties in
power seek to perpetuate it by any means, also a report of the authori-
ties shows that in the last 20 years the number of persons convicted of
crimes against this kind of crimes –vote- grew by 60%. “
As you can see the difference is remarkable. Well, for Toulmin “argu-
ment is like a living organism” [Toulmin, 2003: p. 87] and to make it
work properly requires some care.
Similar position is that of Wittgenstein (see the quote that begins this
writing) in the sense of explaining analytically the language for clarity
in science and philosophy. Wittgenstein’s position in this section will be
presented in the conclusion.

The “discourse ethics”

It should be noted that the theories discussed by Toulmin and Witt-
genstein, would be more appropriate for a theory of “Discourse Ethics”
Ambiente Jurídico
as they allow their assumptions for “ideal speech” (in the words of Ha-
bermas). Jürgen Habermas in his theory of communicative rationality
attempts to illustrate the conditions under which it must take place a
rational discussion. But the aim of this essay is to try to indicate whe-
ther there may be a link between this theory and law (viewed from one
perspective then argumentative). I think, by way of argument, that
Habermas’s theory could be applied to a field of legal argumentation.
By exchanging information people assume that they have satisfied the
“normal verbal communication” [Feteris, 2007: p. 106], this means,
the assumption of semantic and syntactic intelligibility of discursive
action aimed at a purpose. From this it follows that the claim of validity
of the speech was how the subjectivity of the participants, so that va-
lidity refers not to the topic of discussion but the information that each
one considers as true from the lifeworld shared. Of course, this world
of life forms, among others, by the accepted rules of communication.
To question this validity claim, we can turn to several resources: 1. Un-
derstanding and questioning the content of the proposals, 2. Challenge
the truth of these propositions, 3. Questioning the speaker’s intentions
(discourse ethics), or 4. Questioning the rules of communicative action.
From the above is a speech [Diskurs] looking for a rational consensus
through rational arguments (an idea later taken by Alexy) and thus
find the truth of the allegations: the truth emerges from a consensus
or “consensual truth.”
This rational consensus can be achieved only through his grounding
in an ideal speech [Ideale Sprechsituation] posed a situation in which
external factors or power not excluded from the participation of indivi-
duals, something like a principle of democracy “on which later built a”
discourse ethics. “Something similar occurs in the theory of justice of
John Rawls and his “overlapping consensus”: It is rational negotiation
between individuals is equally rational and conditions of equity and
freedom for all participants:
“The acceptance of the concept policy [of justice] is not a com-
promise between those who hold different points of view [above
all on individual or collective struggle], but is based on the totality
of reasons specified in the comprehensive doctrine professed by
every citizen.” [Rawls, 1995: p. 169]

However, the ideal speech situation must meet the following condi-
tions:
1. Anyone who can speak can participate in the discourse.
2. Anyone can question any assertion
3. Everyone can make statements in the speech.

Ambiente Jurídico
4. Everyone can express their attitudes, desires and needs.

5. You cannot prevent someone from exercising any rights under any
type of internal or external coercion.
Of course the above situations lead us to a central discussion in the

text: Is the speech something you can effectively build or just stay in
a utopian ideal? But this issue I take it as merely illustrative and his
answer will be a subsequent letter to complement this.
Conclusion
Wittgenstein said: “What can even be said, can be said clearly, and
what cannot speak one must be silent”, this seems to be the guiding
principle that guides my conclusion.
First, this analytical position, like discourse ethics, could not be applied
to law as a global process (at this point completely I diverge completely
with Professor Gutierrez Ribero), but whether it would be useful in two
events that are important parts of law and its adjudication process:
1. In the process of legal reasoning as conceived narrowly as Alexy
sets. For Alexy, in particular, legal discourse is a special address in
the general rational practical discourse, which specializes in finding
the correction in the issuance of policy statements through the le-
gal argument. Central to the quest for procedural correctness. As
a discourse, Alexy explained as follows:”... In the legal discourses
of justification is a special case of normative propositions, judicial
decisions ... “ [Alexy, 1989: p. 213], in this case the legal argument
would be a special case practical argumentation (Ducrot Theories,
Deleuze, Wittgenstein, Toulmin, etc.) but focused on the justifica-
tion of judicial decisions against “hard cases.” [Alexy, 2002: p. 37]
2. In the stage of legal interpretation (hermeneutics to assimilate to
finding no clear dividing line) and attribution of meaning and signi-
ficance as a bridge between the “real” and legal.
In Wittgenstein’s critic to Frazer’s “Golden Bough”, he explained some-

thing that could be applied to the Law; also Kelsen illustrated this in
his pure theory.
A stitch is what is captured through the senses, and quite another to
what we think of what has been captured, and another, which is inter-
preted to be captured that:
“Something like a watch, a hearing A touching, etc.., not neces-
sarily neutral or conditioned against the way they describe them,
or feed, or they are expressed, or the interpreter. This would jus-
tify such statements as we all see the same thing, understand or
conceive so different.” [Castañeda, 2001: p. 131]
Ambiente Jurídico
The above discussion illustrates a simple case and real but is not cha-
llenged by the academic legal community in a serious way: different
decisions (product of the exercise of resources) to the same facts, so-
mething like a need for interpretation with or without reason according
with Wittgenstein’s ideas: It is characteristic for the dreams that often
seem to require an interpretation of the dreamer. But dreams seem
to have in themselves something enigmatic, something interesting in
some way, so that we would like be performed (they were often seen
as messages).
But: how to establish the proper interpretation and argumentation to
this phenomenon by the judges? It becomes then a matter of audito-
rium (the community who receive the decision) and internal reasoning
of the judge:
“If Moore says he knows that the Earth has existed ... etc., The
Most of us gives the reason [...] and also believe when he says he
is convinced. But is also good reason for his conviction? Because
if it does not, after all do not know.” [Wittgenstein, 1996: p. 120]
Here we see Wittgenstein’s contribution to a theory of argumentation,
later perfected the legal world by Alexy.
Wittgenstein’s analytic philosophy would be a useful tool in a discur-
sive paradigm of law, not to mention the argumentative strength and
the logical rigor that could print on law students and applicants. I hope
then, that this letter be the beginning of a debate on this matter. Fi-
nally, we read:


Ambiente Jurídico
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Ambiente Jurídico
“La humanidad avanza gracias no sólo a los potentes empujones de sus grandes
hombres, sino también a los modestos impulsos de cada hombre responsable”.
Graham Greene
229
Ambiente Jurídico
Resumen
El presente artículo fundamenta dos tesis principales; por un lado, parte de
la idea que la ausencia de protección jurídico constitucional a los migrantes
–principalmente colombianos en España- se debe al proceso contemporáneo
conocido como globalización y las contradicciones que dicho proceso entra-
ña, principalmente en lo concerniente a la fundamentación y garantía de los
derechos humanos a las personas en movimiento y su no reconocimiento del
derecho fundamental a la igualdad con relación a los ciudadanos y nacionales
de los países de acogida, y por otra parte, este escrito pretende especificar las
posibles causas de dicha discriminación en el proceso global actual.
Palabras clave
Globalización, migración, inmigración, derecho, exclusión, derechos humanos.
Abstract
The current writing is based in two main thesis, one side, it departs from the
idea of the absence of juridic – constitutional protection of the migrants –
mainly colombians in spain – is due to the phenomenon known as globalization
and the contradictions that are inherent to that process, mainly the topics that
regard to fundamention and garanties of human rights of people in movement
and the no-recognition to the human right of equality with relations to citizens
and nationals of host countries, by the other hand, this writing pretends to
specify the causes of that discrimination in the global process.
Key Words
Globalization, migration, immigration, law, exclusion, human rights.
230 Rodrigo Giraldo Quintero

Ambiente Jurídico
La frágil fundamentación de los

Derechos Humanos de los inmigrantes
en la lógica de la globalización*
The fragile foundation of human rights of
immigrants in the logic of globalization
(Recibido: agosto 3 de 2010. Aprobado: octubre 15 de 2010)
Rodrigo Giraldo Quintero**
Introducción
Desentrañar cuáles son los derechos fundamentales y sociales fun-
damentales que más se le vulneran a los inmigrantes en países
como Estados Unidos de Norteamérica y en el viejo continente (Eu-
ropa), sin excluir otros, es simplemente tratar de contribuir a una
discusión vigente y de cara a los intereses de nuestros países en
vía de desarrollo en Latinoamérica, y entender el fenómeno de la
globalización desde lo sintomático de la dolencia social en que se
ha convertido la migración. Esta propuesta y en particular la for-
mulación del ensayo que presento, parte de la idea original de la
obra dirigida por los profesores constitucionalistas, Luis Villar Borda
* Este texto es un resultado investigativo del proyecto de tesis que actualmente se

desarrolla para la Maestría en Derecho (Sublínea de investigación en Teoría del
Derecho) La vulneración de los derechos humanos a los inmigrantes colombianos
en España durante el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, auspiciado por
la Universidad de Manizales (Colombia) y dirigido por los coordinadores, Doctora
María Teresa Carreño Bustamante y Doctor Andrés Botero Bernal, algunos de los
párrafos escritos en el presente artículo han sido utilizados en la ponencia titulada:
El concepto de ciudadanía mundial y las vanas pretensiones de materializar una
utopía presentada en el congreso de ASOFIDES en la Universidad de Caldas en
noviembre de 2009 cuyo texto también fue puesto a consideración en el blog www.
maximogris.net/POLITICA/Art_03_057.doc. Es pertinente aclarar que la investiga-
ción sobre la vulneración de derechos humanos está en proceso, por tanto, este
escrito es un estado del arte parcial sobre la investigación que pretende relacionar
ciertos elementos de análisis sobre la situación de los inmigrantes colombianos en
España, pero la finalidad primordial de este artículo es aportar un esbozo general
de la situación de las migraciones en el mundo, particularmente las acaecidas en
Europa.
** Abogado de la Universidad de Manizales. Docente de la Facultad de Ciencias Jurídi-
cas de la Universidad de Manizales. Especialista en Derecho Constitucional Univer-
sidad Externado de Colombia y en la actualidad estudiante de Maestría en Derecho,
Universidad de Manizales. Correo: espartaco17_octu@hotmail.com
La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 231

Ambiente Jurídico
y José María Rosales1, quienes desde la serie de teoría jurídica y

filosofía del derecho y el directorio del departamento de gobierno
municipal de la universidad externado de Colombia han lanzado una
serie de ensayos titulados: “La inmigración y las oportunidades de la
ciudadanía.” En el mismo sentido ha trabajado Roberto Vidal con su
obra “Derecho global y desplazamiento interno. Creación, uso y des-
aparición del desplazamiento forzado por la violencia en el derecho
contemporáneo2.” Particularmente, de la lectura de esos escritos
-especialmente del primero-, ha surgido mi intención de contribuir a
la discusión del problema y tratar de aportar sobre lo referente en
uno de sus aspectos más trascendentales, como es el de la identi-
ficación de los derechos fundamentales, sociales fundamentales y
derechos políticos, en general de los derechos humanos; frecuente-
mente vulnerados a estos sectores de la población no reconocidos
como ciudadanos.
La discusión se ha venido dando en el sentido del reconocimiento de
la “República Mundial3.” O como modelo de “Estados interdependien-
tes.” Como bien lo plantea Carlos Bernal Pulido, sugiriendo la siguiente
idea para solucionar la crisis migratoria, a saber: “Es muy probable
que este modelo de República universal sea el más justo de todos los
posibles. La ciudadanía cosmopolita sería el sustrato ideal para que el
principio de universalidad de los derechos humanos se realizará en su
óptima medida”4.
No obstante, como el mismo Bernal Pulido lo reconoce, la “República
Mundial” no deja de ser una quimera en nuestros tiempos; de esta
manera, opta abiertamente por la segunda solución, es decir, la de
los “Estados interdependientes.” diciendo que: “En este modelo in-
termedio se conservaría la independencia de los Estados Nacionales,
pero se afianzaría su interdependencia en cuanto a la protección de las
facultades básicas del individuo y la satisfacción de sus necesidades
vitales, mediante el fortalecimiento de los nexos de solidaridad entre
unos y otros”5.
1 Entre los trabajos de los autores referenciados tenemos: Villar Borda, L. (2005) La
inmigración y las oportunidades de la ciudadanía. Bogotá, Departamento de Publi-
caciones de la Universidad Externado de Colombia.
2 Vidal López, R. C. (2007) Derecho global y desplazamiento interno: Creación, uso
y desaparición del desplazamiento forzado por la violencia en el derecho contem-
poráneo. Editorial. Universidad Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá.
3 Idea que ha trabajado y a quien se atribuye su creación David Held.
4 Bernal Pulido, C. Globalización y derechos fundamentales de los inmigrantes. En:
Villar Borda, L. Ed. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad
Externado de Colombia. La inmigración y las oportunidades de la Ciudadanía. (p.p.
68), Bogotá D.C.
5 Bernal Pulido, C. Globalización y derechos fundamentales de los inmigrantes. En:
Villar Borda, L. Ed. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad

Ambiente Jurídico
Ambas propuestas son lo suficientemente altruistas y filantrópicas

en la formulación de sus postulados básicos -cada ciudadano estaría
vinculado por el deber de solidaridad, la justicia social, la satisfac-
ción de las necesidades básicas, entre otros principios - pero, para
lograr una propuesta de solución en uno u otro sentido, debe exis-
tir una identificación previa del problema. Así las cosas entonces,
identificar cuáles son los derechos humanos más frecuentemente
vulnerados en razón de la inmigración regular e irregular, es partir
del principio de una relación problemática, objeto de análisis del
constitucionalismo y de la teoría del derecho, consistente en re-
lacionar cuáles son los derechos humanos más vulnerados como
producto del fenómeno en estudio, porque no se puede negar que
a muchos de estos inmigrantes no se les vulnera el acceso al tra-
bajo, por ejemplo, pero si las condiciones dignas y de igualdad en
el mismo ¿Cuál será allí el derecho realmente vulnerado? ¿Qué de-
rechos fundamentales o sociales fundamentales son desconocidos
de manera más reiterativa? Son cuestiones que aunque parecen
obvias, y pese a ser objeto de análisis juiciosos y sistematizados
principalmente por la doctrina española, siguen vigentes y un tanto
ausentes desde la mirada latinoamericana, es por ello que se torna
necesario continuar hablando de ellas, porque tomar como punto de
origen la identificación de la vulneración de determinados derechos
fundamentales y sus desastradas consecuencias es un comienzo
para solucionar el mutismo y la parvedad ante problemas que ponen
en duda nuestra condición de civilización contemporánea.
La globalización y la migración
“He venido sosteniendo en este libro que la intensificación de la
interacción global en las últimas tres décadas no puede ser re-
ducida a las transacciones transnacionales hechas por grandes
y poderosos actores mundiales. En ese periodo, las relaciones
interfronterizas en general se han expandido enormemente por
un gran número de razones, de las cuales sólo algunas tienen que
ver directamente con el crecimiento del comercio internacional.
De acuerdo con algunos estimativos, en un día promedio más de
siete millones de personas cruzan las fronteras nacionales por
avión, tren, carro o a píe”6.
Externado de Colombia. La inmigración y las oportunidades de la Ciudadanía. (p.p.

69), Bogotá D.C.
6 Sousa Santos, B. (1999) La globalización del Derecho. Ed. Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia –Unibiblos- Bogotá.
(p.p .115).

Ambiente Jurídico
La migración y la globalización –conceptos profundamente conflicti-

vos- se enmarcan en dos grandes crisis7. La primera, es la crisis na-
tural que engendra la condición de no encontrar oportunidades en los
países de origen y la segunda crisis mucho más grave, es la que se
encuadra en la pauperización del ser humano bajo el modelo de la glo-
balización; en este sentido, el interrogante se suscribe a lo siguiente
y es el ¿por qué de la agudización de los fenómenos migratorios en la
globalización? Por lo general, quienes emigran lo hacen por la ausencia
de políticas sociales en los países de origen –desempleo, pobreza y
exclusión, en ese sentido, al ciudadano, luego migrante, no le queda
otra alternativa que dejar su tierra natal y buscar en el extranjero, lo
que no pudo conseguir en su Estado de origen.
La globalización y toda su fuerza mediática ofrece un gran panorama
para quien decide migrar –la metamorfosis de esto comienza una vez
ha llegado la persona al Estado de acogida, y es allí cuando la hostili-
dad frente a los ya inmigrantes; es evidente- No obstante, la migración
seguirá siendo una alternativa por la precarización del empleo y en
general, de la vida existente en los Estados de origen. La emigración
puede ser política o económica; en el caso de ser política, la llamamos
refugio, pero de la que hablaremos durante este escrito es de la emi-
gración económica, y obedece a la necesidad obvia de suplir las nece-
sidades básicas que hace migrar a diversas personas de nuestros Es-
tados latinoamericanos –jóvenes y adultos-, pero en los adultos (sobre
todo, adultos mayores), con la consiguiente dificultad de no conseguir
un empleo por ser miembros de una edad avanzada, no quedándoles
sino la capacidad de lucha y sacrifico para superar los embates de la
vida en el extranjero. Así las cosas, en épocas de la contemporánea
globalización, la vida del inmigrante, se va agotando en trabajos inci-
pientes –rechazados por los trabajadores de los países de acogida- y
7 Como bien lo puntualiza Botero Bernal: “Escribir sobre la globalización y el derecho

es todo un complique. Resulta que, como abogados académicos, tenemos una idea
-aunque sea la más vaga de todas- de lo que es lo jurídico, pues en fin de cuentas
nos dedicamos a eso. También, como ciudadanos telematizados del mundo tele-
matizado (Botero, 2004) estamos constantemente bombardeados por la palabra
globalización, por lo que algo de ese término nos es familiar (Giddens, 2000, 19-
20). Pero si pretendemos ir más allá, re(con)ducir(nos) la idea misma de derecho y
de globalización, encontraremos no pocos escollos en un ejercicio de especificación
conceptual.” Y más adelante agrega “La globalización es, entonces, un concepto
profundamente conflictivo, contradictorio, asimétrico, asincrónico, desigual, inaca-
bado y vago (Garay, 1999, 10; Giddens, 2000, 25-27; Kaplan, 2002, 13-15 Y 414;
Ramírez, 2007; Twining, 2003, 119-120; Maldonado, 2007; Montoya, 2007), que es
usado socialmente para designar un período que estamos atravesando sin saber a
ciencia cierta todas sus características. Incluso esta vaguedad es la que legitima
una búsqueda en quienes, en principio, siguiendo la tradición kantiana, tienen el
deber de clarificar los conceptos: los filósofos, en sentido amplio.” Botero Bernal,
Andrés. Reflexiones parciales sobre la globalización y el derecho a partir de la
iushistoria. En: Ponencia para el VIII Seminario Internacional de Derecho Consti-
tucional. Universidad de Medellín. Pág. 2.

Ambiente Jurídico
su entusiasmo se difumina igualmente con el sometimiento de esas

personas a las eras post industriales; son los tiempos esnobistas de
la industria Hollywoodense, pero también los espacios en los que las
fuerzas productivas fabrican las materias primas que harán parte de
los anaqueles suntuosos de algún excéntrico millonario, es también el
lucro y el desdén del capital en desmedro del ser humano.
Los ánimos de la filantropía están al orden del día y las fundaciones
asistenciales y de caridad, alientan las prerrogativas de los pobres,
quienes sin saberlo, tienen que emigrar sumándose a ellos importan-
tes sectores de la intelectualidad –fuga de cerebros- e incluso clases
acomodadas, por la ausencia del Estado, pero ¿Qué clase de Estado
como figura jurídica y político administrativa necesitan de incentivo las
personas para no partir? La respuesta parece clara en el sentido de
que sería prima facie el Estado Social, pero muchos de estos modelos
–como el español, por ejemplo- siguen usufructuando la mano de obra
y las fuerzas productivas indiscriminadamente de unos seres humanos
–llamados inmigrantes en los países de acogida- con los cuales se pue-
de abastecer el incontrolable mercado y el consumismo parasitario,
mientras a su sazón, las multinacionales y trasnacionales, con ausen-
cia de escrúpulos obligan al mundo a su devenir dialéctico en el movi-
miento inevitable del mercado. Así, los vetustos valores se convierten
en eso, en vetustos, y los niños que otrora soñaban con ser médicos,
abogados, ingenieros, maestros, entre otros oficios, ahora quieren via-
jar, para conseguir unos dólares bajo la lógica europeizante.
La perdida de las idiosincrasias nacionales y autóctonas es evidente;
se van derrumbando con los otrora Estados Nación. Estos parámetros
de la decadencia cultural obedecen al cosmopolitismo imperante8. Qui-
zás todo tiempo pasado fue mejor, lo cierto, es que todo tiempo pasa-
do, fue eso, pasado. Lo desconcertante no es sólo el andamiaje de la
globalización y sus efectos mediáticos en lo cultural, sino también en lo
político, económico, social, y jurídico, cuya traducción en la emigración
no es otra cosa que el escape de mano de obra calificada en algunos
casos, en otras por el contrario, la simple subsistencia y la búsqueda
de una vida mejor a la que se tiene en nuestros países de origen, por
la ausencia en los mismos de una normatividad que en su extensa re-
gulación, ha olvidado algo fundamental, nada más y nada menos que
el aspecto social de donde se desprende la humanidad, y que será muy
difícil recuperar cuando la lógica parece movernos cada vez más hacía
los intereses reduccionistas del dinero.
8 No se deben desconocer los localismos y etnicismos que trajo consigo la posmo-

dernidad y con ella las microidentidades que asumen en la contemporaneidad gran
fuerza, entre algunos ejemplos tenemos los zapatistas mexicanos o el movimiento
de los Sin Techo en Brasil, cuyas filosofías de vida, van más allá de la lógica Estatal o
del nomadismo mundial. Sobre esto se puede consultar el trabajo de Armado Linera
en: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/coedicion/glinera/06cap5.pdf

Ambiente Jurídico
Lo descrito entonces, no es más que uno de los efectos devastadores

de la globalización en la posmodernidad, neo modernidad o simple-
mente en los tiempos actuales, pero no es lo único. Hasta aquí, lo des-
crito no es otra cosa que lo que se vive, es decir, el mundo neoliberal,
nada realmente “alarmante.” Alguien aseverará que hubo tiempos peo-
res y no será este escrito quien le quite en razón; basta con recordar
las dos guerras europeas conocidas como mundiales, la guerra civil
española, el holocausto nazi, las épocas de esclavitud, etc. Pero mirar
al pasado, es tal vez un ensimismamiento de resignación, frente a
unos tiempos derruidos. Lo cierto es que las cosas cambian y lo hacen
sin nosotros tan siquiera percibirlo; muchos siguen dilucidando estos
temas desde la premisa de lo inevitable, pero ese anacronismo no es
plausible, pues el estar en la lasitud total, no es conveniente cuando la
realidad parece acercarse de forma soslayada, pero real, con todos los
subterfugios propios de la manipulación política, mientras nosotros,
impasibles, empleamos los derechos humanos desde el panóptico de la
ciudadanía, auscultándose el problema del formalismo versus la juris-
prudencia de valores9. Aunque en casos como el de la globalización su
vulneración es evidente ante nuestros sentidos, la globalización entra
por nuestros televisores, allí vemos la migración como un asunto que
no es nuestro, pensamos en Ruanda o Sarajevo, hablamos en clave
de sociología o antropología, porque el derecho es otra cosa, pero la
normatividad no es en exclusiva la nacional, eso se torna de manera
diáfana para cualquier abogado y en general, para un humanista.
Ahora bien, la inmigración no es ajena al derecho o un asunto margi-
nal al mismo, pues el interés de estudiar una arqueología extraña a
nuestros referentes de identidad compartidos como colombianos tam-
bién es comprometernos con nuestro Estado, puesto que aquellos a
quienes les vulneran los derechos humanos como inmigrantes, envían
remesas a sus familias en Colombia y es así como se mueve nuestra
economía; la vulneración de sus derechos, también es la nuestra, la
normatividad internacional que les proteja sus derechos, también tie-
ne que ser la nuestra.
En medio de nuestras sensaciones complejas se entrelazan las voces
ocultas del fin de las clases sociales sobre las cuales tanto preconizó
Marx en obras como El manifiesto del partido comunista o El dieciocho
brumario de Luis Bonaparte y en general de la simplificación de la vida.
Pero tal como lo afirma Hugo Zemelman (2006), dicha concepción tie-
ne un sesgo grande y desconoce el propio movimiento y naturaleza de
los devenires sociales, a saber:
9 Sobre este asunto, se debe consultar el artículo de Botero Bernal, Andrés. Ensayo
sobre la crisis de la razón jurídica: (formalismo versus principios y/o valores). Publi-
cado en Opinión Jurídica, volumen 5, Nº9. Enero-junio de 2006. Medellín Colombia.

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Si se toma el tiempo donde el fenómeno del movimiento obrero

está en un proceso huelguístico, fuertemente organizado por la
presencia de liderazgos, con demandas en ascenso, y se hace una
extrapolación se pueden cometer graves errores, porque puede
haber un tiempo de observación posterior donde se percibe un
reflujo. Es lo que pasó en América Latina con los estudiosos del
movimiento sindical, donde el análisis se queda enmarcado en un
razonamiento mecánico en el que no se tomaron los auges y los
reflujos, reflejando una deficiencia de carácter epistémico-meto-
dológica que lleva a discusiones banales o bizantinas, como decir
“ya no hay más obrero”, “ya no hay más de esto o de lo otro”, en
circunstancias en que sigue habiéndolo pero transformado por una
nueva especificidad histórica10. (Zemelman, H, 2006, p.p. 123).
Los antagonismos siguen siendo los mismos del siglo XIX y algunos
de nuestros campesinos sobreviven hoy en el feudalismo, hombres y
mujeres de bien, jóvenes (pero también viejos y niños) que sustentan
su trabajo en un jornal de miseria, mientras la aprobación de un TLC
(Tratado de Libre Comercio) se erige como utopía de salvación en un
mundo donde no podemos ser una isla aparte del juego de aranceles
y el sueño de subir los PIB (Producto Interno Bruto) porque compe-
titivamente podemos –es lo que se nos vende como idea-, hace falta
convencernos, y repasar con altruismo los libros metodológicos que
vienen con el manual listo de lo que debemos hacer. Pero ese famoso
paradigma del librecambismo, lo que nos muestra es un mercado que
no ofrece los éxitos y beneficios económicos que tanto le endilga el
neoliberalismo, pues como cualquier modelo económico tiene vicisitu-
des. Como lo menciona Stiglitz (1986):
Entre la Gran Depresión (década de 1930) y principios de los años
sesenta, los economistas (y los políticos) se dieron cuenta de un
gran número de aspectos en los que la economía de libre merca-
do, incluso la más rica del mundo, parecía no satisfacer ciertas
necesidades sociales básicas. Los países occidentales habían pa-
decido periodos sistemáticos de paro, que en algunos casos ha-
bían afectado a muchísimas personas. En la Gran Depresión, en
Estados Unidos la tasa de paro ascendió a un 25% y el producto
nacional cayó en un 30% aproximadamente con respecto a su
máximo registrado en 192911. (Stiglitz, J. 1986, p.p. 13).
10 Zemelman, H. (2006) El conocimiento como desafío posible. Ed. Talleres gráficos

de la Dirección de Publicaciones del Instituto Politécnico Nacional. Tresguerras 27,
Centro Histórico, México, DF. (p.p. 123).
11 Stiglitz, J. (1986) La economía del sector público. Editor. Antoni Bosch. Barcelona
(España). (p.p. 13).

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En este contexto, los inmigrantes –principalmente los irregulares- son

apenas un juguete del destino, de los gobiernos, una dicotomía entre
el mundo virtual –simples avatares- y el real. Porque lo cierto, es que
mientras las iniciativas legislativas se deshacen en relaciones de po-
der, el inmigrante empieza a sufrir desde allí, no finalizando todo en
ese escenario, es decir, que también en todos los ámbitos de la propia
vida en sociedad en esos mundos foráneos, se abusa del no ciudadano
–en micro-poderes-, como lo menciona Foucault (1990):
Lo cual quiere decir que estas relaciones (las relaciones de poder)
descienden hondamente en el espesor de la sociedad, que no se
localizan en las relaciones de Estado con los ciudadanos o en la
frontera de las clases y que no se limitan a reproducir el nivel de
los individuos, de los cuerpos, unos gestos y unos comportamien-
tos, la forma general de la ley o del gobierno; que si bien existe
continuidad dichas relaciones se articulan en efecto sobre esta
forma de acuerdo con toda una serie de engranajes complejos),
no existe analogía ni homología, sino especificidad de mecanismo
y de modalidad12. (Foucault, M, 1990, p.p. 34).
El mundo continua su curso en la melancolía del trato degradante de
las clases gobernantes que hoy se dedican más al gobernaculum que
a la iurisdictio13, es decir, mucho más dados al ejercicio del poder y a
gobernar que a su equilibrio por parte del control político y jurídico.
Es una migración en el marco de una anarquía unidimensional, la de
las vanidades políticas y mediáticas, con un déficit democrático y legal
evidente, un mundo al estilo (Huxley, 1999) a saber:
Un Estado totalitario realmente eficaz sería aquel en el cual los je-
fes políticos todopoderosos y su ejército de colaboradores pudieran
gobernar una población de esclavos sobre los cuales no fuese nece-
sario ejercer coerción alguna por cuanto amarían su servidumbre.
Inducirles a amarla es la tarea asignada en los actuales estados
totalitarios a los ministerios de propaganda, los directores de los
periódicos y los maestros de escuela. Y más adelante agrega: Los
más importantes proyectos Manhattan del futuro serán vastas en-
cuestas patrocinadas por los gobiernos sobre lo que los políticos y
los científicos que intervendrán en ellas llamarán “el problema de
12 Foucault, M. (1990) Vigilar y Castigar. Ed. Siglo Veintiuno editores. México, España,
Argentina y Colombia. (p.p. 34).
13 Como lo mencionan Andrés Abel R. V. & Juan Fernando, J. “En este orden de ideas,
(Cuando se concentraban en Inglaterra los poderes en una asamblea legislativa,
en el caso que mencionan los autores hablan del gobierno de Guillermo I) el parla-
mento tenía en sus manos tanto el regni gobernaculum como la iurisdictio, esto es,
el gobierno del reino y la facultad de determinar –descubriéndolo, no creándolo el
derecho, como una especie de tribunal supremo”. Los orígenes del constituciona-
lismo moderno en Inglaterra. Lecturas para diplomado en Derecho constitucional
Universidad de Manizales. 2006-2007. Pág. 12.

Ambiente Jurídico
la felicidad”; en otras palabras, el problema de lograr que la gente

ame su servidumbre…Un sistema de eugenesia a prueba de tontos,
destinado a estandarizar el producto humano y facilitar así la tarea
de los dirigentes. 14 (Huxley, A, 1999, p.p. 18-20).
Mientras los esbirros y monstruos de las nuevas generaciones que
gobiernan sin atención al derecho o sólo al nacional –desconociendo el
resto (el internacional de los derechos humanos)- pretermiten la exis-
tencia de derechos de toda estirpe a los inmigrantes.
La inmigración no tasable ni medible

La característica primordial de una sociedad democrática es tener una
Constitución Política en igual sentido; es por ello que un Estado llama-
do de derecho, se empieza a considerar Estado Social cuando el mo-
delo genuino de un Estado de Bienestar como ejemplo que copiamos
muchos Estados latinoamericanos, entre ellos Colombia, es el Estado
Social y de Derecho español que se desarrolla con la Constitución de
1978, la cual sigue el referente del Estado Social alemán y la Constitu-
ción de Weimar de 1919, sin desconocer la Constitución mexicana de
1917 –entre otras- que surgen como esperanza a los horrores de las
dictaduras nazis y franquistas y de los excesos de la guerra civil espa-
ñola por ejemplo. No obstante, la Constitución española se quedó muy
corta en cuanto a las garantías para los inmigrantes, tal vez porque la
tradición española es de emigración y no de inmigración; entendiendo
por esta razón las políticas que se han desarrollado al amparo de esa
Constitución democrática y los avances legislativos que no han sido
precisamente los de una protección de acogida irrestricta a los inmi-
grantes como lo muestran algunas políticas de la Unión Europea, como
la Directiva de Retorno –la cual tuvo que acoger España-, por ejemplo.
Así lo cita el diario el País, al noticiar que:
Los inmigrantes sin papeles que sean detenidos en suelo europeo
podrán pasar hasta 18 meses retenidos en centros de internamiento
mientras se tramita su expulsión. Podrán ser detenidos con una mera
orden administrativa y una vez expulsados no podrán volver a la UE
en cinco años. Los inmigrantes menores de 18 años no acompañados
podrán ser repatriados. Así lo ha refrendado el Parlamento Europeo,
que ha aprobado sin enmiendas -tal cual le llegó de los ministros de
Interior- la llamada directiva de retorno de los inmigrantes, que pre-
tende armonizar las distintas políticas sobre inmigración ilegal de los
países miembros15. (Periódico El País. Parlamento Europeo aprueba la
14 Huxley, A. (1999) Un mundo feliz. Ed. Millenium. (p.p. 18-20), Madrid. España.
15 Periódico El País. Parlamento Europeo aprueba la Directiva de Retorno. [En línea].
Cali, Colombia: 2008 [citado el 12 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.

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Directiva de Retorno, 2008. Disponible en: http://www.elpais.com/arti-

culo/internacional/Parlamento/Europeo/aprueba/enmiendas/directiva/
retorno/papeles/elpepuint/20080618elpepuint_10/Tes)
Es de aclarar que en el gobierno español, parecen más preocupados
por el futuro económico, que por la situación inhumana en la que viven
miles de inmigrantes en ese Estado europeo –entre ellos los colom-
bianos- considerando la inmigración regular como algo “positivo”16 y la
inmigración irregular17 como aquello que se debe extinguir a toda cos-
ta, lo cual nos genera un compromiso mayor de entender a plenitud la
situación de derechos humanos de estos no ciudadanos, observar sus
problemas bajo la óptica del ser y no desde las frías estadísticas en las
que a diario, gobiernos y tratadistas asumen el problema desconocien-
do el trasfondo constitucional y de vulneración de derechos humanos
que trae consigo el tema migratorio.
La normatividad española y las leyes orgánicas de extranjería

Para el estudio que emprendí es necesario revisar los siguientes ar-
tículos de la Constitución española de 1978 y analizarlos a la luz del
tratamiento a los inmigrantes en clave de discurso constitucional y lo
preceptuado por el Tribunal Constitucional español en sus sentencias,
así mismo dilucidar la discusión de casos concretos y fácticos, seña-
lando el tenor literal de la ley como dudosamente inconstitucional y
en ocasiones dejando presente su oposición sobre lo acertado de las
leyes –sobre todo orgánicas18- de extranjería y de sus equívocos desde
la perspectiva de las inconstitucionalidades contenidas. Los artículos
que principalmente someto a reflexión son:
elpais.com/articulo/internacional/Parlamento/Europeo/aprueba/enmiendas/direc-
tiva/retorno/papeles/elpepuint/20080618elpepuint_10/Tes
16 Como lo menciona Philippe Legrain, son más los beneficios de la inmigración –so-
bre todo legal- que sus perjuicios, que por lo general son prejuicios: “De hecho,
cada persona genera trabajos para otras, así que cuantas más personas haya, más
trabajo se necesita. La gente no sólo acepta trabajos, también los genera. Si en
una economía el número de empleos asciende y desciende, al igual que las tasas de
desempleo, ello no es debido a la inmigración, sino al ciclo económico de bonanza y
recesión y a los cambios estructurales, tales como el alza de algunas industrias y el
declive de otras”. Legrain, Philippe, Inmigrantes. Tu país los necesita. Ed. Intermón
Oxfam. España. 2008. Pág. 74
17 Se parte del supuesto que la inmigración irregular, no produce crecimiento eco-
nómico nacional y que los inmigrantes ilegales empleados, suplen a los nacionales
que podrían ocupar esos puestos de trabajo.
18 Una ley orgánica en España es similar a lo que nosotros denominamos leyes esta-
tutarias, es decir, leyes relevantes para el ejercicio de la democracia y el desarrollo
y fortalecimiento del Estado Social de Derecho.

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Artículo 13
a. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas
que garantiza el presente Título en los términos que establezcan
los Tratados y la Ley.
b. Solamente los españoles serán titulares de los derechos re-
conocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios
de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o Ley para el
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
c. La extradición solo se concederá en cumplimiento de un Tra-
tado o de la Ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan
excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándo-
se como tales los actos de terrorismo.
d. La Ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros
países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en Es-
paña.
Artículo 17
a. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Na-
die puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo
establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista
en la Ley.
b. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo es-
trictamente necesario para la realización de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en
el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser
puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
c. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmedia-
ta, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las
razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se
garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias
policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca.
d. La Ley regulará un procedimiento de habeas corpus para pro-
ducir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona
detenida ilegalmente. Asimismo, por la Ley se determinará el pla-
zo máximo de duración de la prisión provisional.
Artículo 19
a. Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia
y a circular por el territorio nacional.
b. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España
en los términos que la Ley establezca. Este derecho no podrá ser
limitado por motivos políticos o ideológicos.

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La Constitución Española no dispone normativamente lo suficiente so-

bre los derechos fundamentales de los extranjeros, por lo que nece-
sariamente debe ser la ley quien regule los mismos. Muchas veces la
protección de derechos fundamentales de extranjeros la ha tenido que
regular el Tribunal Constitucional vía Convenio Europeo de Derechos
Humanos porque la normatividad española sobre extranjería no tiene
los postulados tan claros sobre el tema de la inmigración como aquel
órgano europeo.
Las medidas que son estrictamente administrativas y que tienen de-
terminado procedimiento como el retorno, la devolución e incluso la
expulsión no se asumen con dichos filtros, tomando la compulsión
personal o procedimientos penales para procesos que claramente no
requieren dicho proceder por estar regulados administrativamente –
como ya se dijo- y tener definiciones constitucionales en dicho trata-
miento con precedentes en las sentencias del Tribunal Constitucional.
El hecho de que muchos extranjeros no estén aún en España, ya sea
porque están en las fronteras o en los “cuartos de alejamiento” de los
aeropuertos no los hace inactivos de derechos fundamentales, clara-
mente los tienen y es el aparato del Estado español quien debe ga-
rantizarlos. Los extranjeros –aún y sin haber ingresado a España- son
sujetos de derechos humanos por el solo hecho de estar vinculados
por los preceptos de los tratados internacionales ratificados por el país
ibérico en materia de derechos humanos y que cobijan a aquellos que
serán inmigrantes o aspiran serlo.
Mucho de lo aquí tratado, claramente parecieran ser los antecedentes
de la directiva de retorno, que fue la última de las medidas en materia
migratoria asumidas por la Unión Europea que como se tiene entendido,
es quien imparte directrices concretas al Estado español, recordemos
que la directiva aprobada por la Euro-cámara es una primera política y
por decirlo de alguna manera una ley hito sobre lo que será la suerte de
la inmigración en el viejo continente y que asumirán todos los Estados
miembros como un verdadero mandato. Esta medida, impulsa cuestio-
nes como el retorno voluntario de inmigrantes no comunitarios y lo que
serían más bien medidas administrativas con reverencia a los derechos
fundamentales protegidos por el Tribunal Constitucional español y que
erigían ciertos impedimentos a la arbitrariedad legal. Seguramente, con
la directiva de retorno y las discusiones de la nueva ley de extranjería
que se cree serán más severas y nocivas con los inmigrantes, lo que
sucederá es que dichas protecciones constitucionales podrían terminar
teniendo peligrosos filtros de desarrollo en lo punitivo, por ejemplo; si
bajo los antiguos postulados se prefería la deportación, con la directiva
lo que se asume es el internamiento con penas que oscilan entre 2 y
4 años. ¿Primará la constitucionalidad y los derechos humanos de los
inmigrantes sobre las políticas europeas antiinmigración?

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Las violaciones de los derechos humanos que trae consigo la inmigra-

ción y las consecuencias políticas, sociales, económicas y culturales
para los países de origen de las personas que optan por la migración
-regular e irregular- y para los países de acogida, donde terminan por
llegar los que serán inmigrantes, en uno y otro caso –que es en reali-
dad el mismo- la situación más desfavorable, es para el individuo que
adquiere un status complejo, una condición no jurídica en un país aje-
no, diferente y por regla general, hostil. El hecho de no ser ciudadano
de ese Estado nuevo al que se ha llegado, per se, dificulta el acceso
de esa persona al Estado de Derecho de ese país, quien hace valer sus
derechos fundamentales para los ciudadanos y nacionales del Estado
de acogida, lo que implica la primera y más grave obstrucción del ya
inmigrante para integrarse a esa nueva sociedad y comunidad política
en la que aspira a un modelo de vida más aceptable que el ya existente
en su Estado original.
Hablar de migración es necesariamente referirnos al desplazamiento
de personas. Toda migración tiene su principal fundamento en razones
políticas, culturales, económicas y en general humanas. En el caso de
los colombianos las razones para migrar son esencialmente económi-
cas. Todos estos factores alimentan los imaginarios colectivos exis-
tentes entre los ciudadanos españoles, muchas veces de contenido
racista y xenófobo. Entonces, la política migratoria se ha constituido
con tintes policiacos de represión y exclusión. Es necesario que se
reevalúen las políticas legales en materia migratoria con el objetivo
fundamental de proteger los derechos humanos de los inmigrantes en
España. Desde lo jurídico es necesario emprender medidas suficien-
tes contra el fenómeno de la ausencia de regularización en materia
de derechos con relación a los derechos humanos. El artículo 13 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos trae el derecho a
emigrar, pero ningún Estado ha asumido la obligación de recibir a los
inmigrantes. Pese a lo dicho sobre la “inexpulsabilidad” la ley orgánica
8 de 2000, vienen implícitos en la misma ciertos aspectos relacionados
con la ausencia de permiso que motivan la expulsión en un periodo de
48 horas. El derecho oficial español sostiene que el internamiento en
cárceles no implica una restricción a la libertad.
Contempla el constitucionalismo ibérico que los inmigrantes están su-
jetos a los derechos y garantías que tienen los ciudadanos españoles
en igualdad de condiciones, no obstante, las migraciones son producto
de las crisis que vienen afrontando los derechos humanos derivados
de la Declaración Universal de 1948. El debate central de todo este
asunto está en la idea, de un lado, del fortalecimiento de las sobera-
nías y por otro, la vigencia de los derechos humanos. Las soberanías
se traducen en el acérrimo control de las fronteras para impedir la
libre circulación de las personas. Paradójicamente en el siglo en el cual
se habla de turismo espacial, se impide el paso de las personas en las

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fronteras. No obstante, quienes consiguen traspasar esos límites viven

con el temor latente de la expulsión.
Cuando se requiere fuerza de trabajo se agotan los argumentos del
“umbral de la democracia” o que “la barca está llena”. De lo que se
trata entonces es de reducir gastos sociales, y la mejor manera de
hacerlo es eludiendo derechos. Lo que se hace entonces es embridar a
los migrantes para que no puedan desarrollarse como personas por el
hecho de no ser nacionales. El mal manejo de los asuntos relacionados
con la migración en España hacen que esto se vea reflejado también
jurídicamente, muestra de ello son las incontables reformas a las le-
yes de extranjería y otro sinfín de recursos de inconstitucionalidad.
Los inmigrantes sólo son importantes en la medida en que cuentan
como fuerza de trabajo, una vez cumplen su función –el caso de los
temporeros- los empresarios sólo quieren que desaparezcan rápida-
mente. El fracaso de las políticas migratorias se explica además por el
tratamiento insuficiente que se le da al asunto en materia de derechos
humanos. La idea filosófico-política que se ha creado es la del ser hu-
mano “irregular” como si hace dos décadas e inclusive hoy eso fuese
plausible. Es de notar entonces el peligro que se presenta al pretender
diferenciar seres humanos como diferentes cuando en realidad son los
mismos en materia de derechos, es decir, todos son humanos. Es así
como comienzan las estratificaciones entre personas. Una cosa es ser
trabajador comunitario y otra muy distinta no serlo. En ese sentido, los
inmigrantes comunitarios no son inmigrantes sino residentes y como
tal, sujetos poseedores de derechos y los inmigrantes no comunitarios
ni siquiera son seres humanos, extraña clasificación y estratificación
de las personas por parte de las leyes de extranjería.
Es natural que existan temores en el viejo continente relacionados
con los inmigrantes y que ello genere reacciones xenófobas. Diversos
sectores de la sociedad y los Estados de recepción crean ambientes
desfavorables y muchas veces policivos para rechazar a los inmigran-
tes. Dichas ejecutorias van en detrimento del Estado de Derecho, la
democracia y los derechos humanos. España no ha sido ajena a esas
reacciones y las leyes de extranjería son un ejemplo muy claro de ello.
La reforma de la LO 4/2000, esto es la LO 8/2000 va en contra de la
propia Constitución española de 1978 y es bastante restrictiva para
con los derechos de los extranjeros sobre todo en lo pertinente a de-
rechos políticos.
Algunos autores como De Lucas Martín consideran que las leyes de
extranjería van en contra de la democracia y los derechos humanos
e incluso se direccionan en sentido contrario a lo establecido por los
Tratados Internacionales. Todas las restricciones introducidas vía LO
8/2000 son un ejemplo de medidas restrictivas y anti garantistas que
desfavorecen a los inmigrantes. En todo ese contexto, lo que prima

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son las medidas de corte policial, así las cosas, el Tribunal Supremo
anuló 11 artículos que desarrollaban la referida Ley orgánica de ex-
tranjería. Está ley va entonces en colisión con la Constitución y el Esta-
do de Derecho español. Entonces, parece inclusive más plausible la LO
4/2000 que por lo menos fue consensuada de manera más democráti-
ca y con garantías y derechos más encomiables para los extranjeros o
inmigrantes. En todo ese escenario jurídico es evidente la ausencia de
voluntad política para darle soluciones viables a la problemática inmi-
gratoria, hasta tal punto que los derechos humanos de los inmigrantes
han devenido en “la última frontera de los derechos”. El asunto es de
tal gravedad, que inclusive cabría preguntarse si los inmigrantes son
o no sujetos de derechos. Paradójicamente a los inmigrantes se les
exige deberes, pero se sabe que no es posible hablar de deberes sin
su correlato de derechos. Cuando hablamos de la existencia de sujetos
de deberes y sin derechos, nos remitimos a épocas donde las personas
se ubicaban en los sitios más bajos de la sociedad como los metecos
hoplitas. En igual sentido, el concepto de súbdito no empalmaba con
lo que hoy día conocemos como ciudadanía, esto es, los súbditos eran
sujetos de deberes y no de derechos. Entonces, considerar hoy día a
los inmigrantes como sujetos de deberes sin sus correlativos derechos
es volver a instituir la esclavitud como modelo socio-político. Si quere-
mos construir sociedades verdaderamente democráticas, es necesario
considerar los derechos humanos como humanos y no como derechos
de ciudadanía19. El debate sobre el reconocimiento del “otro” como
sujeto de derecho empieza a dilucidarse a manera de debate desde el
siglo XVI, en el preciso momento en que aparece el indio como sujeto
o no de derechos. Es así que la discusión de los indios es hoy familiar
en relación al debate sobre los extranjeros. En palabras de Pérez Luño,
se trata del reconocimiento de las “normas de hospitalidad” que de ser
aceptadas no tendríamos todos los problemas que trae el fenómeno
de la inmigración. Muchos de los autores del siglo XVI pueden tornar-
se más garantistas que los mismos que esgrimen los debates sobre el
reconocimiento del otro en la contemporaneidad. Lo que se pensó su-
perado con la Declaración de los Derechos Humanos y hasta con la De-
claración de los Derechos del Hombre no ha sido tal. El debate sobre
la inmigración parte del reconocimiento de los derechos del hombre
por un lado y por otro lado, se entroniza en el asunto de la ciudadanía.
De allí la necesidad del “patriotismo constitucional”, es decir de la
defensa de los textos constitucionales y Cartas de derechos huma-
nos que deberían ser racionalmente estipuladas y convertirse en una
constante, yendo más allá de las legalidades de facto de los países
de acogida donde se dieran estatutos que sustancial y procedimen-
19 Sobre este asunto se hará énfasis en el segundo capítulo de la tesis de grado que
se adelanta sobre este tema para optar por el título de magister en derecho.

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talmente serían menos vulneradores de las personas en movimiento

o migrantes. En ese sentido, la propuesta de “patriotismo constitucio-
nal” se hace más llamativa y plausible que la ciudadanía mundial, sin
embargo, no será este el espacio para llamar a engaños y pese a lo
altruista de esta propuesta revestida como alternativa a la ciudadanía
mundial, creo que en esta idea así como en la de ciudadanía mundial
hay mucho que es fruto de una ingenuidad bien intencionada, pero al
fin y al cabo ingenuidad de pretender ver el mundo como claramente
no es y probablemente no sea, un mundo donde no afloran contradic-
ciones u odios de clase, en este caso de esa nueva clase de migrantes
o trashumantes por el mundo.
El fenómeno de la inmigración y su tratamiento puede explicarse des-
de la cultura de los pueblos de recepción y las características socio-
políticas de esos nichos de recepción. Es importante hacer mención a
esas condiciones sociopolíticas e históricas, porque algunos gobernan-
tes –como Le Pen o Haider- consideran que esos factores no inciden
en materia migratoria y que lo único importante allí es el presente y su
cierre de fronteras. Es así como se va fomentando la idea de la seguri-
dad nacional y todo el discurso xenófobo20 que lo acompaña. Ese con-
cepto de seguridad nacional es peligroso para los derechos humanos.
La inmigración se presenta ante los complejos movimientos del capi-
talismo internacional y su influencia en los países subdesarrollados,
mientras eso sucede la xenofobia y el racismo se erige en los países
de recepción tal y como se construía en las etapas del colonialismo que
hoy se reproducen en el seno de la extrema derecha. Nos acercamos
mucho a la idea de un Estado hobbesiano en la versión del Leviatán. Es
así como la idea de un Estado policía asume forma y pretende meterse
hasta en lo más intimo de la vida de los inmigrantes. En igual sentido,
se asocia inmigración con delincuencia. La única forma de poner lími-
tes al orden represivo de los Estados en materia de migración es poner
realmente en vigencia los derechos humanos. Es incomprensible como
con las leyes de extranjería vigentes se insiste en embridar el tema de
la inmigración y sus flujos. La única salida plausible para una coheren-
te política inmigratoria es mediante los mecanismos que los derechos
humanos otorgan y que se deberían desarrollar mediante ley. Parece
que el derecho en este sentido sirve más como instrumento de domi-
nación en sentido foucaultiano. Todo esto bajo el modelo de un Estado
policía. Las leyes de extranjería no son garantistas y parecen no cam-
biar, al contrario se direccionan en el mismo sentido de vulneración de
los derechos humanos. El anhelo de dar cumplimiento al principio de
igualdad parece estar muy presente en esta discusión. Los derechos
20 El alcance de la xenofobia permea peligrosamente la sociedad española, incluso

sectores políticos defienden tendencias muy afines al totalitarismo, esto se des-
prende de la consulta a páginas electrónicas como: http://www.nuevorden.net/3.
html con un marcado contenido racista y nacional socialista.

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humanos son el referente de justicia en las sociedades contemporá-

neas. El giro que debe dar la política inmigratoria debe estar en con-
sonancia con el principio de igualdad, que no existe distinción entre
personas a partir de la ciudadanía sino equiparación de derechos como
humanos para todos por ser precisamente humanos.
Es de notar como una vez fueron tumbadas las torres gemelas en los
Estados Unidos de Norteamérica, el discurso nacionalista, de guerra
preventiva y antiterrorista se recrudeció, la lucha contra el narcotrá-
fico y el crimen organizado empezó a ser una constante más fuerte
de lo que era antes. Los inmigrantes tienen el temor a la deportación,
pero ahora está en el escenario también el temor a ser confundidos
con el terrorismo. En la Unión Europea se aplica lo dispuesto en Shen-
gen, con relación a la supresión de las fronteras nacionales y la norma-
tividad migratoria para comunitarios y extracomunitarios. En todo este
contexto, el inmigrante ilegal suele ser sospechoso hasta de lo más
leve y la vulneración de derechos humanos también tiene cabida en
todo este discurso en contra del mal, sobre todo cuando el inmigrante
no comunitario es el mismo, es decir, un delincuente potencial. Todo
esto es una paradoja, sabiendo la necesidad que se tiene en relación a
la población extranjera en los países de la UE, tanto de mano de obra
como en términos demográficos, en el año 2050 Alemania e Italia, así
como Rusia y Japón, por ejemplo, tendrán una población considerable-
mente anciana y requerirán compensar el déficit de natalidad, no obs-
tante se insiste en el control y la talanquera para frenar al inmigrante
a como dé lugar.
La vulneración de los Derechos Humanos

Es necesario contemplar la vulneración de los derechos fundamentales
como un asunto de la humanidad misma, la vulneración como relación
directa con el sujeto, independientemente de su nacionalidad u origen
la violación del derecho fundamental como desmedro y violencia en
contra del ser humano y concretizar cuáles son los derechos de carác-
ter fundamental mayormente vulnerados. Aunque dicho ejercicio inte-
lectual pareciera ser cuestión de estudio de las ciencias estadísticas21,
no es así. Lo cierto, es que para identificar cuáles derechos humanos
se vulneran con mayor frecuencia, se requiere un ejercicio exhaustivo
de especificación del derecho vulnerado, si es liberal, colectivo o polí-
tico y las condiciones jurídicas, políticas, sociales, culturales en que se
produce la vulneración en determinados contextos tal y como se men-
cionó al inicio de este escrito. Es evidente que lejos de las primeras
21 Estadísticamente el fenómeno de la inmigración es bastante difícil de medir, en

parte, por la cantidad de inmigrantes indocumentados

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migraciones de antiguos habitantes del mundo y el desplazamiento de

asiáticos por el estrecho de Bering hacia el continente americano en
su afán de expansión nómada de descubrir nuevas rutas y territorios,
están las migraciones actuales (las primeras migraciones-modernas-
tuvieron ocasión en el siglo XIX desde Europa hacia América y Oce-
anía) donde la vulneración de los derechos humanos a los inmigran-
tes en su condición de irregularidad, (e incluso de regularidad) tienen
unos responsables notorios, que son los Estados22 y sus políticas al
respecto. Hace poco, por ejemplo, se han prendido las alarmas, pues
en la campaña electoral para las elecciones presidenciales italianas,
el candidato de entonces, Silvio Berlusconi, (actual primer ministro de
Italia) anunció su política antiinmigratoria23, que hoy es una realidad
en aquel país europeo, cuando en julio del año 2008 se aprobó la ley
que tipifica la inmigración clandestina como delito, con penas que os-
cilan entre seis (6) meses y cuatro años (4). Es claro entonces, que al
contrario de políticas que generen integración y cooperación, algunos
países europeos cierran las puertas a los extranjeros bajo políticas de
marcado contenido xenófobo, otro ejemplo es España, quien en sus
normas constitucionales estipula:
Existen derechos que corresponden por igual a españoles y ex-
tranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen
derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros
(los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone
el art. 13.2. Con la salvedad que contiene) [es decir, los derechos
políticos]; [y] existen otros que pertenecerán o no a los extranje-
ros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces
admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su
ejercicio.24 (Cruz Villalón, 1999, pp. 197)
22 Entendiendo que es el Estado el principal y primer destinatario de los derechos

fundamentales, por tal, debe garantizarlos y no vulnerarlos.
23 Entre los respaldos sociales que tienen esas políticas xenófobas, se encuentran
las difundidas por grupos racistas y de ideología nazi, conocidos como los cabezas
rapadas, en la siguiente página de internet se muestra el odio hacia los inmi-
grantes: www.geocities.com/antiinmigracion/ contiene el siguiente párrafo: “Esta
página web está dedicada a la defensa de España y los españoles ante la cantidad
de delincuentes inmigrantes que el incompetente Gobierno que tenemos que so-
portar no consigue controlar por ninguno de los medios. Estamos hasta las narices
de ser, nosotros los españoles, la escoria de España, de nuestro propio país. La
inseguridad ciudadana en ciertas ciudades es insoportable, donde no podemos
salir a la calle ni estar tranquilos en nuestro puesto de trabajo esperando a que un
inmigrante sin escrúpulos llegue y te acuchille o te pegue un tiro. Esto no es una
incitación al racismo, ni mucho menos, solamente una autodefensa de nuestros
derechos y nuestras vidas. ¡Ya está bien! Queremos vivir en paz y no tenemos por
qué aguantar a toda esta escoria. Stop inmigración”.
24 STC107/1984, f.j. 4. º Cfr. “Un agudo análisis de estos grupos de derechos en
P. Cruz Villalón.” “Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros, las
personas jurídicas”, en “La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la

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Lo anterior es abiertamente arbitrario, teniendo en cuenta que las causas

principales del emigrante25-luego inmigrante26- son: La guerra, el ham-
bre, la intolerancia racial y religiosa, la persecución política, entre otros.
Razones por las que no deberían ser excluidos

los inmigrantes en los países de acogida
Los análisis comúnmente parten de las frías y complejas estadísticas
para llegar a las más simples conclusiones, por ejemplo, que España no
hubiese crecido económicamente como lo ha hecho desde el periodo
de 1997 hasta el año 2007 (reducción de las tasas de desempleo, ven-
tajas comparativas en relación a otros países de la UE y crecimiento
en el PIB) de no haber sido por la productividad de los inmigrantes. Es
de aclarar, que el proceso de integración social de los inmigrantes en
los países en que se han de empadronar en el país de destino, es hostil
y de difícil adaptación; por último –no por ello menos importante- que
la mano de obra inmigrante es pagada de forma barata; aún cuando
el inmigrante es sobre cualificado con relación al español, lo cual no
deja de ser preocupante. Ahora bien, si se supone que éstos son los
postulados básicos de la inmigración regular, es de fácil entendimiento
que las condiciones del inmigrante en la irregularidad doblarán a és-
tas en dificultades. La inmigración y las políticas institucionales o de
Darwinismo social, muestran que los otrora Estados-Nacionales (sin
duda positivos en la defensa legítima de sus soberanías) han desapa-
recido en búsqueda de una nueva integración llamada globalización,
siendo ésta última la que hoy se aferra a los intereses estructurales
y de las políticas chovinistas de aquellos. Por eso en la contempora-
neidad, nuestras orgullosas civilizaciones asumen nuevas formas, más
veladas quizá pero igualmente racistas, xenófobas y persecutoras del
pluralismo y las diferencias como sucedió en los peores regímenes to-
talitarios. Todas estas políticas comparten los mismos tipos penales y
confluyen en inconstitucionalidades de toda laya, compartiéndose los
Estados y los particulares europeos, la deshonrosa actitud de ser los
constantes violadores de la declaración de los derechos del hombre y
Constitución”, Madrid, Centro de estudios Políticos y Constitucionales, 1999, pp.

197 y ss. El subrayado es propio, los paréntesis y corchetes son del autor, al igual
que la cita tomada de: Bernal Pulido, C. La inmigración y las oportunidades de la
ciudadanía. “Globalización y derechos fundamentales de los inmigrantes (2005).”
ED. Departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Bo-
gotá abril de. Pág. 48.
25 Aquel que sale de un territorio a otro.
26 Aquel que llega a establecerse como residente (con vocación de permanencia) en
un territorio.

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el ciudadano, la declaración universal de los derechos humanos de las

naciones unidas y las constituciones nacionales.
Ahora bien, mientras persista la pobreza en los países de origen, se-
guirán creciendo las olas de personas que se lanzan a vivir en un mun-
do de inmigrantes, dispuestos a trabajar por mucho menos del salario
por el que trabajaría un nativo y en empleos que éste nunca aceptaría,
simplemente por la imperiosa necesidad de sobrevivir en el mundo que
en suerte o desgracia les tocó vivir entre el contraste del maravilloso
crecimiento económico de España en los últimos años, choca de lejos
con las inquinas que a diario les toca vivir a los miles de latinoameri-
canos en general, africanos, entre otros, y por supuesto, colombianos,
quienes en el país ibérico, cargan además con el insulto de ser los por-
tadores de una desgracia endémica, como lo es el narcotráfico ¿Dónde
quedan los derechos fundamentales/humanos de los inmigrantes? Eso
no lo sabremos, pero mientras en el mundo existan tres mil millones
de seres humanos -casi la mitad de la población mundial- luchando
por vivir con menos de dos dólares al día, será necesario estudiar y
auscultar el tema migratorio.
La quimera del ciudadano cosmopolita

Cuando Séneca en la Epístolas a Lucio condena la esclavitud, con-
dición del no ciudadano, lo hace afirmando que todos “Somos
miembros de un gran cuerpo. La naturaleza nos creó parientes,
sacándonos del mismo origen y destinándonos al mismo fin. Ella
nos infundió el amor mutuo y nos hizo sociables”. (L.A Seneca,
Cartas a Lucilio, LibroXV, Carta XVC) En el ámbito de la cultura
romana, sin embargo, Séneca distingue entre dos tipos de amor,
el amor a la patria (la dimensión de ciudadano) y el amor a la
humanidad (la condición de hombre). Para él, el primer tipo de
amor sería espontáneo y natural, mientras que el segundo sólo
puede ser como el fruto del ascetismo, del esfuerzo. Es como si la
comunión con los miembros de nuestra misma cultura con los que
nos están cercanos, con nuestros conciudadanos resultare algo
irreflexivo, mientras que el amor por el extranjero, por aquel que
está lejano o que pertenece a otra cultura sólo se pudiese alcan-
zar a través de la reflexión27. (Pascual, G. C, 2008. Disponible en:
http://www.uv.es/CEFD/8/garciac.pdf. Págs. 3-4).
Comúnmente se habla de la ciudadanía europea como un logro demo-
crático, -al igual de la latinoamericana- y la búsqueda de la democra-
27 Pascual, G. C. Ciudadanía cosmopolita [En línea]. Universidad de Valencia España:

2008 [citado el 23 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.uv.es/CEFD/8/gar-
ciac.pdf. Págs. 3-4.

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cia mundial, y con ella la superación de los excluidos contemporáneos

como son los inmigrantes, la propuesta se concretiza en el ampliar
aún más los derechos políticos ya reconocidos, como se hizo con los
nacionales –ciudadanos- de cada uno de los países (lo normalmente
estipulado) y a los nacionales miembros de la Unión Europea como
ciudadanos de esa comunidad. De esta manera, se van desarrollando
disimuladas regulaciones que reconocen derechos a unos –los de ori-
gen europeo (de la UE)- y de forma velada, pretermitiendo derechos a
otros, entre residentes, inmigrantes regulares e irregulares (los sin pa-
peles) quienes no poseen derechos políticos de ninguna índole. Estas
regulaciones jurídico-políticas, develan la tensión evidente entre nor-
matividades nacionales y regionales sobre derechos humanos y glo-
balización, generando así, entre regulaciones jurídicas y económicas,
evidentes antagonismos28. Siendo el derecho positivo de los Estados
europeos (que se precian de haber superado los anacronismos sobera-
nistas) contradictorios con sus políticas amplias en discursos sobre la
globalización y el cosmopolitismo, pero que invisibilizan y desconocen
los derechos humanos de los inmigrantes.
El discurso de los derechos humanos es una constante en la actuali-
dad, objeto diario en los estudios de filosofía política y del derecho, con
fundamentaciones extensísimas y llenas de contenido al respecto. Así
se erige la disyuntiva entre los académicos que fundamentan el asunto
y los políticos que mediante sus prácticas cotidianas –entre parlamen-
tarios y primeros ministros europeos-, deslegitiman esos esfuerzos y
vulneran los mencionados derechos, siendo esto último lo más grave
de esa situación. Por eso, esfuerzos como el de esta investigación
buscan sumarse a esos intentos por la defensa de los derechos huma-
nos –en este caso de los inmigrantes- con la pretensión de contribuir
al derrumbe de la indiferencia de muchos con relación a quienes vul-
neran los derechos de la humanidad. Tarea que ha sido ya empren-
dida por algunos. Pero también será pertinente entrar en la labor de
concientizar a nuestros ciudadanos, porque muchos son padres, hijos,
hermanos, entre otros, de aquellos que sufren en esos destinos ajenos
28 “Dentro de este escenario nos encontramos con que en esta avalancha de glo-
balización también los Derechos Humanos se han globalizado, pero he aquí una
importante tensión -como le llama Sousa Santos-, ya que la política de Derechos
Humanos es una política cultural y hablar de cultura nos remite a diferencia, a
particularidad, a identidad, a hombre situado. Por ello, se pregunta este autor,
“¿Cómo pueden los Derechos Humanos ser al mismo tiempo una política global y
una política cultural?”, respondiendo desde una dimensión más social y cultural,
refiriéndose a globalizaciones -en plural-, como el “proceso por medio del cual una
condición o entidad local dada tiene éxito en extender su rango de acción sobre
todo el globo y, haciéndolo, desarrolla la capacidad de designar a una condición o
entidad rival como local (Sousa Santos, 1997, 5)”.Ribotta, Silvina Verónica. Globa-
lización vs. Derechos Humanos. Rev. Comisión Ecuménica de Derechos Humanos.
[En línea]. [citado el 12 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.derechos.net/
cedhu/globaddhh_06_03.htm.

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y hostiles a las condiciones dignas y humanas en tierras diferentes a

las de su nacimiento. Tal vez como lo diría Norberto Bobbio29 ya no es
tiempo de fundamentación de los derechos humanos, pues ha llegado
el momento es de garantizarlos ¿cuánto tiempo ha pasado desde el
reconocimiento de esa premisa? Y sin embargo, aún hoy hablamos de
exclusión y desconocimiento de esas conquistas de todas las personas
que habitamos el planeta, no sólo por los violentos, sino también por
los Estados, desconociendo lo mínimo políticamente inclusivo –como el
voto por ejemplo- Entonces, sólo partiendo de aquellos derechos que
permitan la construcción de ciudadanía o por lo menos de mayores
reconocimientos a los inmigrantes, es posible considerar el respeto
a los derechos humanos por encima de la xenofobia y las vanidades
en las que se teje el poder, donde se venzan los prejuicios políticos y
culturales, donde se supere la idea mezquina que el extranjero es un
usurpador de espacios auténticos de sus nacionales, que los europeos
entiendan que no pueden vulnerar derechos humanos, porque fueron
ellos los que tuvieron que fundamentarlos en el momento en que fue-
ron víctimas del totalitarismo y las disfuncionalidades democráticas de
la segunda guerra mundial y la época del franquismo español. Fueron
los derechos humanos la reacción al totalitarismo, no un discurso re-
tórico o que permita el vanagloriarse de genialidad, pues se dio por
necesidad, para salir de la barbarie y poder levantar hoy la cabeza
como civilización. Para ostentar dicha condición, deberán liberar a los
inmigrantes de los guetos actuales de exclusión y permitirles salir de
esa esclavitud contemporánea en la que se ha convertido la fuerza de
trabajo extranjera en Estados como el español30.
29 “Otro de los grandes dilemas que enfrenta la teoría de los derechos humanos es el
relacionado con el problema de la fundamentación. Sin pretender abarcar un tema
de suyo complejo es importante recoger ciertas reflexiones apuntadas por algunos
autores sobre el particular. Algunos pensadores, entre otros Norberto Bobbio, sos-
tienen que la pregunta de ¿por qué hay que respetar los derechos humanos? es una
pregunta inoficiosa, entre otras cosas, porque ya se habría llegado a un acuerdo
práctico sobre el que se ha construido, a su turno, un catálogo de derechos hu-
manos. Para este autor la tarea y el problema crucial estriba, en consecuencia,
en perfeccionar las garantías de manera de asegurar la efectividad de los mismos
transportándolos a un estadio superior a las meras aspiraciones o expectativas.
Parece ser que el postulado pragmático de Bobbio inconscientemente ha sido in-
ternalizado por los distintos actores jurídicos y tiene una posición prevalente en el
discurso político actual en que la máxima suele ser la búsqueda del robustecimien-
to de la protección de los derechos humanos”. Zúñiga Anazco, Yanira. Derechos
Humanos: Un Desafío Pendiente. Rev. Derecho (Valdivia). [En línea]. Dic. 1999,
vol. 10. Nº 1[citado el 12 de abril de 2009], p.153-161. Disponible en la World
Wide, <http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09501999000200014&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.
30 Algunos aspectos que sustentan las afirmaciones hechas en el apartado reseñado
son sostenidas por autores como Mercedes Gordo Márquez, De Lucas Martín, Celia
Abenza, entre otros debidamente reseñados en la bibliografía de este trabajo.

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La realidad de nuestros inmigrantes en Europa

“España es una tierra donde hay pocas cosas, pero donde cada una parece estar
de un modo sustantivo y eterno.” Jorge Luis Borges
En el momento en que empecé a elaborar este apartado, escuché en
la radio, que los inmigrantes latinos están ingresando al ejército norte-
americano, con el fin de conseguir su visa como residentes regulares;
lo que más sorpresa me causó, es que muchos latinos –entre ellos
colombianos- también ingresan al ejército español, con el mismo fin.31
Todo esto para decir, que desde los análisis sociales de la costumbre
y habitabilidad de los inmigrantes en la comunidad europea como el
descrito de forma sencilla en estos comentarios, se construyen los
relatos inverosímiles de muertes y exclusiones de centenares de se-
res humanos. Desconociendo que para los países de acogida los inmi-
grantes son una fuerza productiva de vital importancia y, que pese a
su imagen negativa, como poseedores de males incorregibles (si son
musulmanes, la idea es que son terroristas) es que no se entiende la
conducta de los europeos con relación a estas personas. Por eso, es
necesario persuadir en su defensa y sobre todo en la necesidad de que
sigan llegando y aportando económica, cultural y socialmente al viejo
continente. Ante lo cual, es menester hacer una descripción de sus
vivencias,- si pueden llamarse así- para entender cómo se desconoce
su dignidad y de allí, la vulneración de sus derechos.
Inmigración y Estado Social

La plena confianza en el Estado social es una tendencia característica
de algunos constitucionalistas, demasiado confiada del modelo deno-
minado bajo este adjetivo de social (los neo-constitucionalistas). Bajo
un enfoque altamente altruista hacía el Estado, considerándolo en cla-
31 Son muchos los inmigrantes residentes en nuestro país que desean ingresar en el
Ejército Español. Te explicamos los requisitos básicos para poder formar parte. Si
eres hispanoamericano o ecuatoguineano y quieres aprender una profesión mien-
tras trabajas, tu futuro está en las Fuerzas Armadas Españolas. Puedes encontrar
un empleo estable y mejorar tu grado de integración en la sociedad española.
Requisitos básicos:
Para acogerte a esta convocatoria debes ser ciudadano de alguno de los siguientes
países: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Colombia, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guinea Ecuatorial, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
Perú, República Dominicana, Uruguay o Venezuela.
Debes poseer el Permiso de Residencia temporal o permanente o tener derecho
reconocido por ley al acceso a las Fuerzas Armadas para extranjeros.
Has de ser mayor de edad en la fecha de incorporación y como máximo 27 años el
día de la incorporación.
Tienes que medir más de 1,55 m y menos de 2,03 m. (Tomado de: http://www.
parainmigrantes.info/extranjeros-en-el-ejercito-espanol/)

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ve de sociedad y pretendiendo con el mismo dar fórmula de solución.

No obstante, los antagonismos evidentes entre Estado social y Estado
empresario así como en los movimientos globalizadores, los cuales
deben ser considerados como una negación de los derechos humanos,
por lo menos en lo que a inmigración marginal (irregular) se refiere,
son evidentes, pues precisamente es allí, donde las oportunidades de
la ciudadanía, son sólo las nacionales, desconociendo y vulnerando los
derechos humanos del pueblo migrante. Entonces, la situación eviden-
te y clara, se determina desde la economía y su dialéctica de consumo
y negocios, la perspectiva humana y el drama de los migrantes, no
hacen parte de los cálculos del BID (Banco Interamericano de Desarro-
llo), el BM (Banco Mundial) o el FMI (Fondo Monetario Internacional).
Pues allí, precisamente sólo se tiene en cuenta el ius del ciudadano –si
es productivo mucho mejor- y desaparece el refugium del individuo.
Así, la negación del ser humano va siendo latente y la aparición del
capital se entroniza con mayor fuerza en el mundo globalizado, que
prioriza en las cifras y desconoce al individuo. Como lo comenta (Tru-
jillo Uribe, 2009) al afirmar que:
La política migratoria europea refleja una visión defensiva y pro-
teccionista, a diferencia de una visión integral en donde primen
estrategias de integración, cooperación y reciprocidad. Es la po-
lítica con acento en las cifras, aumentar al máximo el número
de expulsiones y disminuir al máximo el número de permisos de
residencia; los inmigrantes se vuelven números.
Cuatro grandes temas son hoy prioritarios en la agenda de la
Unión Europea -UE: energía, inmigración, seguridad y desarrollo
sostenible. En ellos, los 27 países miembros de la comunidad ade-
lantan una vasta dinámica de armonización de las políticas y de la
normatividad. En el tema de la inmigración, dos hechos recientes
revisten gran importancia: el primero, la aprobación de la “Direc-
tiva del Retorno” por el Parlamento Europeo en junio de 2008; el
segundo, la adopción del “Pacto europeo de inmigración y de asilo”
en la reunión de ministros del Consejo Europeo en julio de 200832.
(Trujillo, U. M, 2009] Disponible en: www.polodemocratico.net)
Pero el impacto del Estado social en el que confían tanto algunos, no
parece solucionar el problema migratorio. España es tal vez, uno de los
modelos de Estado de corte social mejor planteados en la contempo-
raneidad, con una Constitución democrática como la de 1978 y un go-
bierno “garantista”, como el del PSOE (Partido Socialista Español) bajo
el liderazgo de un representante popular, su primer ministro José Luis
Rodríguez Zapatero en clave de un sistema de gobierno de Monarquía
32 Trujillo, U. M. Europa contra los inmigrantes [En línea]. Bogotá, Colombia: [citado
el 6 de febrero de 2009] Disponible en: www.polodemocratico.net

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constitucional33. Y con todo y eso, no han sido baluarte de solución al

problema, pues las políticas migratorias no han cesado en su negación
al individuo, ha habido avances –claro- pero no ha sido lo que se espe-
raría de una óptica auténticamente humanista de un mandatario y un
gobierno contemporáneo –en el que se vea verdaderamente reflejada
nuestra condición de civilización- al contrario, las cifras siguen siendo
insuficientes en comparación con las realidades que muestran a diario
los medios de comunicación oficiales de los españoles y, los análisis
hechos por académicos de los países de origen y acogida, o por agu-
dos críticos políticos –como Trujillo Uribe- tampoco son satisfactorios,
al comentarse la situación de la migración europea –particularmente
la española- se contradicen los análisis estadísticos y no se guarda
relación coherente con la realidad. Igualmente el desarrollo legislativo
es algo imposible de detener y aunque Zapatero y sus asesores quie-
ran algo distinto, (lo que está aún por indagar y que daría para otra
investigación) los opositores al gobierno, -o más bien las derechas de
la Unión Europea- emiten políticas legislativas como la Directiva o el
pacto, que Trujillo Uribe comenta así:
Tanto la Directiva como el Pacto34 han ganado espacio político
en medio de la crisis económica que atraviesa la Unión Europea.
Persiste el alto desempleo, golpeando sectores de trabajadores
que antes contaban con relativa estabilidad laboral; se deteriora
la cobertura de seguridad social; se agudizan los problemas de
cohesión social en los suburbios de las grandes ciudades; crece el
sentimiento de inseguridad; y en general se agrieta cada vez más
el modelo europeo del “Estado benefactor.
De otra parte, actualmente hay más de 14 millones de inmigran-
tes legales y cerca de 8 millones de inmigrantes en situación
irregular, según la Comisión Europea. Y se estima que a partir de
2007 están entrando a la Unión Europea alrededor de 1.5 millo-
nes de inmigrantes clandestinos por año, siendo Alemania, Espa-
ña, Francia, Italia y Reino Unido, los países que reciben la mayor
parte35.
33 Es de notar que España es una Monarquía parlamentaria y constitucional que como

miembro de la Unión Europea utiliza la normatividad de aquel órgano vía directivas
y trasposición del derecho comunitario.
34 “La “Directiva del Retorno” es una norma que define los procedimientos de reten-
ción y expulsión de los inmigrantes en situación irregular (la persona que entró de
manera clandestina a la UE, o que llegó con autorización de residencia temporal, o
como turista, y se quedó de manera ilegal).
Por su parte, el Pacto europeo es un acuerdo marco para limitar y regular los flujos
de inmigración legal (con autorización de residencia), mejorar los controles para
evitar la entrada de inmigración clandestina, orientar la cooperación con los países
terceros y sentar las bases de una política de asilo.” Ibídem.
35 Ibídem.

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Así las cosas, es importante desmenuzar las posibles consecuencias

de la exclusión de los inmigrantes en los países de “acogida”, teniendo
en cuenta en primer término, nuestros problemas latinoamericanos y
nacionales –pobreza, marginalidad, desplazamiento, conflicto armado,
entre otros- no sin pretermitir, la dilucidación de la problemática des-
de los antagonismos que a bien tienen esgrimir autores convencidos
del Estado Social y sus problemas, tales como la fricción entre Estado
social y Estado empresario, haciendo claridad que, aunque éste pueda
ser un problema, no estaría en la órbita de lo principal, pues el tras-
fondo es mucho más complicado que eso puesto que la globalización
es algo que muchas veces escapa a nuestros discretos análisis, pues
mientras confiamos en la permanencia de un Estado social u otro mo-
delo loable, las fuerzas legislativas, el legibus absolutos, se mueve en
el sentido y la idea de Ferdinand Lassalle36, es decir, que a la medida
que soñamos con algo distinto -como el Estado social por ejemplo-
las fuerzas reales del poder siguen oscureciendo esos anhelos con
sus políticas decimonónicas, racistas, xenofóbicas, excluyentes, etc.
Ahora bien, muy a pesar, de encontrarnos en el discurrir histórico del
siglo XXI, en muchos aspectos, entre ellos la inmigración; las políticas
públicas de los Estados “desarrollados” siguen siendo las antípodas de
aquello que pudiésemos considerar como humanidad.
Conclusiones
• Cuando pensamos como civilización que se habían superado los
resquicios existentes en el mundo que instituían la esclavitud, es
hoy más que evidente que muchos de ellos perviven y la otro-
ra estructura de la economía del coloniaje europeo en nuestros
países tercermundistas, mantiene hoy cierta identidad en algunos
escenarios de la contemporánea globalización en lo que podríamos
denominar los nuevos estadios de la inmigración. Dicha situación
36 Dice Lassalle de manera elocuente en su texto ¿Qué es una Constitución? Lo si-

guiente: “Supongamos que ustedes dijesen: Ya que las leyes han perecido y vamos
a construir otras totalmente nuevas, desde los cimientos hasta el remate, en ellas
no respetaremos a la monarquía las prerrogativas de que hasta ahora gozaba,
al amparo de las leyes destruidas; más aún, no le respetaremos prerrogativas ni
atribución alguna; no queremos monarquía. El rey les diría, lisa y llanamente: Po-
drán estar destruidas las leyes, pero la realidad es que el Ejército me obedece, que
obedece mis órdenes; la realidad es que los comandantes de los arsenales y los
cuarteles sacan a la calle los cañones cuando yo lo mando, y apoyado en este poder
efectivo, en los cañones y las bayonetas, no toleraré que me asignéis más posición
ni otras prerrogativas que las que yo quiera. Como ven ustedes, señores, un rey
a quien obedecen el Ejército y los cañones... es un fragmento de Constitución”. ”.
Lasalle, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? [En línea]. Conferencia pronunciada
en Berlín durante 1862, [citado el 16 de abril de 2009], Disponible en: http://www.
antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/lassalle/indice.html

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se presenta protegiendo las formas y “legalidades”, mientras eso

sucede las potencias receptoras de inmigrantes mantienen en el
discurso la lucha contra el racismo y la xenofobia, pero dilucidan
en la realidad las fluctuaciones del mercado donde los nuevos es-
cenarios postindustriales de las grandes potencias europeas y los
Estados Unidos requieren de mano de obra barata e inmigrante
pero a la par manejar la fachada de los vetustos nacionalismos y
el combate mediante el control de fronteras, flujos migratorios y
deportaciones a las personas que están –o pretenden estar- en
movimiento.
• Los discursos académicos y los informes de Naciones Unidas guar-
dan correlación exacta y una única identidad en desdeñar y de-
nunciar los desbordados excesos en contra de los inmigrantes, del
racismo y la xenofobia y los mundos de esclavitud que se erigen
sobre ellos, (en la conferencia de Naciones Unidas contra el racismo
celebrada en septiembre de 2001 todos los delegados denuncia-
ron los abusos del apartheid sudafricano) pero dichas ejecutorías y
manifestaciones de pesar, no dejan de ser simple ejercicio retórico,
pues no parece existir la voluntad política de refrendar los abusos
de forma mucho más coherente que las simples lamentaciones por
los expolios, por ejemplo con compensaciones económicas que es
la única manera de crecimiento posible por parte de los Estados y
las personas que han sufrido de las no muy sanas ejecutorías de
los países desarrollados.
• La inmigración –entre otras la de colombianos en España- ha re-
vivido las páginas más tristes de la esclavitud decimonónica en
la contemporaneidad, con verdaderas páginas de horror como la
explotación sexual, laboral y de la niñez, truculentos episodios que
además son motivados por la globalización de la economía y que
producen réditos enormes en materia económica horadando los
más elementales derechos humanos que se creían vulnerados por
parte de los regímenes totalitarios y las dictaduras más execra-
bles, pero que hoy son practica constante en los Estados que se
han considerado por años como las civilizaciones modernas.

Ambiente Jurídico
Bibliografía
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0950.

Ambiente Jurídico
260
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“Nadie se baña en el mismo rio dos veces, porque todo cambia constantemente
en él y en el que se baña”.
Heráclito
261
Ambiente Jurídico
Resumen
Este artículo parte del proyecto de investigación “Eficacia de las decisiones
político-administrativas y ambientales en la protección del derecho a un am-
biente sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales
en la zona industrial de Maltería. Manizales, Colombia.” El cual está referido a
los imaginarios que la comunidad habitante de la zona aledaña de la quebrada
Manizales ha construido alrededor de la misma, como forma de comprensión
de su hábitat, de su relación con un recurso hídrico de vital importancia para
su desarrollo como comunidad y también los imaginarios sobre la forma de
protección de la quebrada.
Palabras clave
Imaginarios colectivos, ambiente sano, quebrada Manizales, derecho ambien-
tal, medio ambiente.
Abstract
This article is based on the “Efficiency of the environmental and political-
administrative decisions on the protection of the right to a healthy environ-
ment in communities located around of Manizales Creek in the industrial area
of Maltería.” research project “Manizales, Colombia.” Which is referred to
the imaginary inhabitant community surrounding area of Manizales has built
around it, as a way of understanding of their Habitat, their relationship with a
water resources vital for their development as community and also the imagi-
nary on the form of protection of the Gorge.
Keywords
Collective imaginary, healthy environment, creek Manizales, environmental
law, environment.
262 Valentina González C arreño

Ambiente Jurídico
Imaginarios colectivos de los habitantes de

la zona aledaña a la quebrada Manizales*
Collective imaginary of the inhabitants of
the area near to Manizales creek
Valentina González Carreño**
Introducción
El presente escrito pretende comprender las prácticas y perspectivas
de la comunidad aledaña a la Quebrada Manizales frente a la proble-
mática ambiental que allí se evidencia y frente a las actuaciones de las
autoridades competentes para mitigar esta gran contaminación. Por
lo tanto se centra principalmente en los pensamientos, sentires y ac-
tuaciones de la población respecto a la gran contaminación del lugar y
como esto los afecta diariamente en el desarrollo normal de sus vidas.
La investigación: “La eficacia de las decisiones político administrativas
y ambientales en la protección de derecho a un ambiente sano de las
comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales en la zona
industrial de Maltería, Manizales, Colombia”, establece los imaginarios
sociales como una de sus categorías de trabajo en tanto la compren-
sión de los grupos de investigación permitió incluirla, bajo el sustento
de que los procesos de desarrollo de una comunidad implica de mane-
ra directa a quienes la conforman, es decir, a las personas, de allí que
comprender los imaginarios individuales y colectivos de esta comuni-
dad, permitirá también develar cual es la relación que ellos tienen con
la quebrada Manizales, y como desde esa construcción vital que rea-
lizan con este recurso apuestan a su desarrollo, a su contaminación,
a su cuidado y por ende a la defensa de un ambiente sano. Alrededor
* Este artículo deviene de la investigación culminada: “Eficacia de las decisiones

político-administrativas y ambientales en la protección del derecho a un ambiente
sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales en la zona
industrial de Maltería. Manizales, Colombia. Investigación suscrita por el Centro de
Investigaciones en Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible (CIMAD) de la Univer-
sidad de Manizales.
** Abogada, estudiante de la maestría en Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible de
la Universidad de Manizales, Asistente investigación del Centro de Investigaciones
en Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible (CIMAD) de la Universidad de Maniza-
les. Correo:Valengc07@hotmail.com.
Imaginarios colectivos de los habitantes... pp 262-282 (A.J. Nº 12 / 2010) 263

Ambiente Jurídico
de la problemática que se da en relación a la quebrada Manizales, se

constituye una red de representaciones inscritas en esta trama social,
y para comprenderla se analizarán las diferentes categorías bajo las
cuales se enfocó el proyecto de investigación.
Para desarrollar el presente escrito se realizará, en primer lugar una
conceptualización de lo que son imaginarios sociales y se hará una rela-
ción de los mismos frente a la pregunta de investigación, en segundo lu-
gar, se desarrollará el objetivo de construcción de sentido con respecto
a la Quebrada Manizales a partir de los imaginarios construidos por los
habitantes de la zona aledaña a la quebrada, mediante el análisis de las
categorías: Quebrada Manizales, Ambiente sano, Legalidad, Legitimidad
y Eficacia, Responsabilidad social Empresarial y Participación, aborda-
das en la investigación, finalmente, se plantearán unas conclusiones del
capítulo frente a los objetivos del proyecto de investigación.
Estrategia metodológica
Para la realización del presente artículo se optó en un primer momento
por un análisis documental sobre el significado de imaginarios colectivos
y como estos afectan de una manera especial la forma de entender el
contexto en el cual se desenvuelven las personas. En un segundo mo-
mento se realizó un análisis de las encuestas y entrevistas realizadas
a la comunidad ubicada en la zona aledaña a la Quebrada Manizales,
información que se retomó para la construcción de este artículo con las
categorías que se trabajaron en la investigación “Eficacia de las decisio-
nes político-administrativas y ambientales en la protección del derecho
a un ambiente sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la que-
brada Manizales en la zona industrial de Maltería. Manizales, Colombia.”
Imaginarios colectivos
Según Peñuela y Álvarez (2002), imaginarios son, los “mundos posi-
bles en los cuales se mueven y desenvuelven los sujetos, son configu-
raciones de las imágenes que la cultura le ha dejado como huella y la
forma como ellos mismos recrean una y otra vez aquella. Nos repre-
sentamos en el otro, nos identificamos con él, queremos conocerlo,
aprehenderlo, robarle su imagen”.
Así, los grupos que conformamos y participamos, ya sean religiosos,
políticos, académicos, culturales o familiares nos enseñan cosas que
más adelante aplicaremos en la cotidianidad.
En el caso de la investigación que nos ocupa: eficacia de las decisiones
político –administrativas y ambientales en la protección del derecho a
un ambiente sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la que-

Ambiente Jurídico
brada Manizales, en la zona industrial de Maltería, Manizales, Colom-

bia. Se puede comprender que la comunidad que habita la zona aleda-
ña a la quebrada, constituye un grupo cultural que en términos de los
autores han replicado de manera constante las actuaciones, formas de
vida y relación con este recurso hídrico, es decir, sus acciones no son
espontáneas sino que devienen de un transitar constante a través de
generaciones frente a la quebrada Manizales.
A pesar de que el área problemática del proyecto de investigación no
se pregunta directamente por los imaginarios colectivos, ellos resul-
tan relevantes por lo antes dicho, es decir las consecuencias de con-
taminación y posterior vulneración del derecho a un ambiente sano,
involucra de manera directa a la comunidad, el área problemática del
proyecto, plantea:
“….la producción minera que altera las condiciones normales del
agua, el paisaje, el suelo, la vegetación y el aire, debido a los ver-
timientos líquidos como resultado del proceso de amalgamación.
La acumulación de escombros que generalmente van a parar a la
quebrada, más los químicos que se utilizan para lavar el oro, en
especial metales pesados, también la utilización de madera para
sostener los socavones, hacen que algunos bosques se encuen-
tren impactados por la desaparición de la cobertura vegetal….”1
Este fragmento del problema nos demuestra que parte de la contami-
nación que sufre la quebrada proviene de acciones humanas, de cómo
las personas ven su quebrada y de esa manera la tratan, aquí y de
acuerdo a lo que significa el imaginario desde lo teórico podemos decir
que para los habitantes cercanos a la quebrada ella es un medio de
explotación económica, es una cloaca donde depositan sus desechos,
y a partir de esa representación construyen su relación con ella.
Mirando nuevamente desde la teoría, los imaginarios, hacen parte del
complejo de representaciones de un sujeto. Peñuela y Álvarez (2002)
afirman que “Imaginario proviene del latín imaginarius que connota la
significación de aparente, ilusorio, pero ésta alusión está lejos de ser
algo inocente, pues sus efectos muchas veces suelen ser devastado-
res. Ya que la sociedad se va construyendo a partir de las imágenes
que le muestran”. En este orden de ideas si el imaginario colectivo de
los habitantes de la quebrada, es el de representársela como una cloa-
ca, o medio de explotación económica, desde allí seguirán construyen-
do de manera permanente esta cultura de contaminación, si el mismo
imaginario social no la comprende como un recurso vital, tampoco es
posible que pueda defenderla de otras amenazas externas, en el caso
que nos ocupa, de la contaminación que causen las industrias de la
1 Fragmento del problema de investigación del proyecto mencionado en este artículo.

Ambiente Jurídico
zona, porque no existe dentro de los imaginarios colectivos una razón

para la defensa de la quebrada.
El paso de lo imaginario a lo simbólico es el verdadero ejercicio de opi-
nión, de análisis, no importa quién la haga siempre será un ejercicio
individual, objetivado en el consenso colectivo. Allí surge la verdadera
opinión, sólo construida por imaginarios. Lo simbólico articula nuevas
posibilidades de representación y resignificación que recrean al sujeto
y lo que él piensa en un proceso dinámico de atribución de significados
y de significaciones compartidas, lo dota de posibilidades de existen-
cia, de mediación, en otras palabras lo hace razonable; Peñuela y Ál-
varez (2002). Desde esta perspectiva existe una alternativa posible de
resignificación de los imaginarios colectivos de las comunidades ale-
dañas a la quebrada Manizales, que ahora se constituye en una cloaca
y este el símbolo que visibilizan, pero si se llegó a este imaginario a
través del ejercicio de opinión, de la acción individual generalizada a
lo colectivo, entonces es también posible llegar a un cambio de este
imaginario por los mismos medios.
Colectivos se refiere al lenguaje ya que es de esta forma en la que el
sujeto se agrupa, modela organizaciones e instituciones que estructu-
ran el orden social. Pero colectivo, como lo afirman Peñuela y Álvarez
(2002), también es lo común a un número de individuos, es la caracte-
rística de dicho grupo, comparten un mismo interés, en otras palabras
se identifican en y por algo. Entonces, los colectivos se articulan de for-
mas diferentes en las posibles relaciones de su interacción en grupos,
masas, redes, existiendo varios nombres para los mismos fenómenos.
Por tanto, como lo afirma Giraldo y Triviño (2002), puede decirse que
lo social solo puede resultar de la interacción vivida por los individuos
en un grupo y no como consecuencia de la experiencia aislada y so-
litaria de las personas. Esto es totalmente pertinente al proyecto de
investigación en tanto desde el marco teórico se plantea que el dere-
cho al medio ambiente es un derecho de carácter colectivo, entonces
en grupo se genera el simbolismo que afecta la quebrada, en grupo se
deberá generar entonces el aprendizaje para su protección, y el uso de
los medio adecuados para exigirla, esto es acciones populares, accio-
nes colectivas, acciones de grupo, el mismo instrumento de protección
ya plantea su carácter grupal.
Construcción de sentido con respecto a la quebrada Manizales a partir
de los imaginarios construidos por los habitantes de la zona aledaña
a la quebrada, mediante el análisis de las categorías: quebrada Mani-
zales, ambiente sano, legalidad, legitimidad y eficacia, responsabilidad
social empresarial y participación.
Los hallazgos que se presentarán a continuación, muestran que los ima-
ginarios de los pobladores de las riveras de la quebrada Manizales, se

Ambiente Jurídico
han generado tal como se planteó en la parte teórica de este documen-

to, a partir de las vivencias de los pobladores y su constante repetición,
generándose cada vez con mayor frecuencia problemáticas ambientales
que cada día van en aumento y que constantemente amenazan no solo
la salud de los habitantes de la zona si no también, su economía y su
desarrollo en el entorno en el cual se están desenvolviendo.
El estudio de los imaginarios colectivos en el tema ambiental desde
este punto se convierte en una alternativa de comprensión de la reali-
dad ambiental y de la relación de las personas con la naturaleza pero
también en una posibilidad de cambiar esas construcciones culturales
a otras que permitan una mejor sostenibilidad de los recursos como el
de la quebrada Manizales, que por su ubicación podría ser una fuente
de vida, de riqueza, de producción y estancia para generación de otras
relaciones sociales que se dieran a partir del esparcimiento en depor-
tes en producción intelectual, descanso, lugar de encuentro, etc.
Como se anticipó, la construcción de sentido sobre los imaginarios
colectivos que tienen los habitantes de la quebrada Manizales, se rea-
lizará desde las cinco categorías propuestas en el presente proyecto,
este análisis estará enmarcado por los testimonios expresados por
la población objeto de la investigación, los cuales en algunos apartes
serán transcritos y en otros contextualizados dentro del documento.
Quebrada Manizales
En el área problemática del proyecto de investigación se hizo una bre-
ve caracterización de la quebrada Manizales, que la ubica como un
afluente de 11km, rodeada de bosque nativo, impactada por un eco-
sistema de páramo, con cultivos de papa, actividades como la gana-
dería, la minería y la industria, se explicita también como la quebrada
atraviesa los barrios de la Enea, San Marcel, y Lusitania. Esta breve
descripción permitirían que uno imaginara la quebrada como un lugar
paradisiaco con mucho verde en sus riveras, gran variedad de flora y
fauna y mucha gente: ancianos, niños, mujeres, a su alrededor, sin
embargo lo dicho por los informantes del grupo focal de este estudio
nos demuestran una realidad totalmente diferente:
Cuando se pregunta a las personas que llevan más de treinta años
viviendo en el sector como era la Quebrada antes, expresan que la
contaminación de ésta no era tan alta como es ahora, que había mu-
cha vida alrededor de esta:
“…esa quebrada, pues ha tenido contaminaciones pongamos de,
PROGEL pero era una contaminación orgánica, no tenía ningún
problema, pero es que hace por ahí 3- 4 años para acá ya es
químico, porque la contaminación de esos cueros de PROGEL,

Ambiente Jurídico
lo cueros que no les servía los echaba a la quebrada, y eso los

gallinazos, los animales comían de eso, los perros, los pájaros, ya
ahora los pajaritos comen de eso que sale por la quebrada y se
mueren, pongamos las mirlas, los… esos pájaros… …los barran-
quillos que llaman, los pajaritos afrecheros que llaman, también
han mermado mucho, la cría de esos animalitos…” 2.
Se evidencia un imaginario de desolación frente a lo que es ahora la
quebrada Manizales en términos de Peñuela y Álvarez (2002): “Los
imaginarios son una construcción humana que ha sido instituida y le-
gitimada socialmente. Estos imaginarios se constituyen en matrices de
sentido, pero al mismo tiempo en mediadores fundamentales desde
los cuales estos imaginarios se vivencian, a estos les subyace la posi-
bilidad de creación, de resignificación, de de-construcción y el recono-
cimiento de la posibilidad de creación de nuevos juegos de lenguaje,
de nuevas metáforas, de nuevos universos simbólicos”.
“…había peces, mucha trucha y mucha fauna, mucho animal,
mucha ave, ya es muy escaso, no es que si uno lo encuentra,
encuentra por ahí como sin poder respirar el animalito, prácti-
camente es que les ha molestado mucho y han desaparecido” 3.
Para Castoradis citado por Baeza (2000), los imaginarios sociales se
constituyen en singulares matrices de sentido existencial, como ele-
mentos coadyuvantes en la elaboración de sentidos subjetivos atribui-
dos al discurso, al pensamiento y a la acción social. Los imaginarios
sociales siempre son contextualizados, ya que les es propia una histori-
cidad caracterizante; no son la suma de imaginarios individuales: se re-
quiere para que sean imaginarios sociales una suerte de reconocimiento
colectivo, de tal manera que «los imaginarios pasarían a ser sociales
porque se producirían, en el marco de relaciones sociales, condiciones
históricas y sociales favorables para que determinados imaginarios sean
colectivizados, es decir instituidos socialmente» Baeza (2000)
Recuerdan los habitantes del sector y así lo manifiestan que en años
anteriores la situación de la Quebrada era diferente, tanto así que era
explotada económicamente ya que de allí se podían extraer materiales
que posteriormente eran vendidos para la construcción, y ahora con la
gran contaminación estos mismos materiales al igual que la fauna y la
flora se han ido deteriorando hasta el punto que no se hace viable su
utilización, pero aquí olvidan lo detectado en el área problemática de
esta investigación, y es que la explotación de minerales, el desquiciado
botadero de desechos a la quebrada y otras actividades descontrola-
das han contribuido al deterioro del afluente, aunado obviamente a la
2 Informante 2
3 Informante 2

Ambiente Jurídico
contaminación industrial que ellos perciben como la principal causa del

problema.
Se deduce a través de los testimonios de los informantes como el
imaginario frente a la quebrada ha mutado a la de un espacio donde
ya la vida no es posible, y es poca la esperanza de que ella se dé en
este contexto, recuerdan los pájaros que allí habitaban, su belleza y su
alegría como algo del pasado, algo que ya no puede ser.
Derecho a un ambiente sano

Según Valencia Alarcón (2008), “el medio ambiente no sólo se refiere a
los recursos de la naturaleza, sino que debe proyectarse más allá, don-
de el hombre como otro ser de la naturaleza establece relaciones con
otros organismos vivos. Así, debe entonces plantearse una relación
armónica, solidaria, justa y equitativa entre todos y con todo”, relación
que está ampliamente contemplada en el marco teórico del proyecto
de investigación desde los mismos postulados de la C.N. que lo eleva
a la categoría primero de derecho social y de allí a la de derecho fun-
damental, siendo susceptible de ser exigido por las vías prioritarias
contempladas en la Carta.
Con relación al derecho a un ambiente sano, es evidente la preocupa-
ción de las personas que habitan en zonas aledañas a la Quebrada Ma-
nizales, acerca de su salud, el deterioro de sus tierras, la salud de sus
animales y el bienestar de su familia. En cuanto se evidencia una gran
problemática de contaminación en la Quebrada Manizales que afecta el
medio ambiente y el entorno en el cual se desarrollan estas personas,
“…tengo una mini granja de animales, los animales últimamente
están presentando enfermedades respiratorias, pues los olores
son muy fuertes, más que todo lo de la licorera” 4
Toda la comunidad se ve afectada principalmente por los malos olores
que se generan de la quebrada, los cuales además de afectar su salud
y la de sus animales afecta sus negocios puesto que en los lugares
donde se venden alimentos, la gente no arrima allí a comer o a com-
prar cosas por los malos olores existentes en el lugar y que generan
muchas molestias:
“…entonces en ese sentido a mi me está afectando es la cliente-
la, porque ya al sentir un olor de esos a mi no me van arrimar a
comprar, o comprarán y ahí mismo se alejan; ellas de aquí van y
compran allá y a veces del olor tan horrible ahí mismo compran
y entonces se vienen rápido por el olor tan bravo, es otra cosa
la misma gente, las mismas de esas casas, van a comprar cada
4 Informante 2

Ambiente Jurídico
rato es mucha pasta para el dolor de cabeza, cuando está el olor

tan penetrante, cada rato, no, una pasta para el dolor de cabeza
porque el olor es muy… entonces en ese sentido a mi me afecta
es eso en lo personal”5
La comunidad objeto de esta investigación se encuentra muy preocu-
pada con la situación y considera que reiteradamente han sido vulne-
rados sus derechos por parte de las industrias establecidas alrededor
de la Quebrada Manizales, y que las constantes enfermedades respi-
ratorias y de dolor de cabeza son producto de esta contaminación y el
olor que la misma produce:
“…yo pues si oí una vez a una señora que al hijo le habían salido al
niño muy pequeño, pero no se sabe si, si es de la quebrada pero
lo que más afecta es la respiración, dolor de cabeza” 6
En Sentencia T- 904 se afirma que el derecho a un ambiente sano se
encuentra protegido en el artículo 88 de la Constitución Política por
medio de las acciones populares, que tienen procedencia en aquellos
casos en los cuales la afectación de tal derecho vulnera un derecho
constitucional o legal. Esta regla general debe ser complementada con
una regla particular de conexidad, según la cual, en aquellos casos en
los cuales, de la vulneración del derecho a gozar del medio ambiente
resulte vulnerado igualmente un derecho constitucional fundamental,
procede la acción de tutela como mecanismo judicial de protección del
derecho colectivo al medio ambiente.
Shotter (2002) considera que “los imaginarios tienen un carácter diná-
mico, incompleto y móvil; tienen además la capacidad de tener atribu-
tos «reales» a pesar de que no son localizables ni en el espacio, ni en
el tiempo. Así mismo su poder para operar en las acciones de las per-
sonas a partir de procedimientos socialmente compartibles los cons-
tituyen en elementos coadyuvantes en la interpretación de la realidad
social”. Su comprensión nos pone en la necesidad de indagar las prác-
ticas de la gente, brechas, zonas y límites donde lo imaginario existe
y el papel que en el discurso de las personas pueden desempeñar. En
este orden de ideas el imaginario que se tiene respecto al derecho al
ambiente sano es que este está siendo vulnerado por las empresas que
se encuentran alrededor de la Quebrada Manizales y que realizan sus
vertimientos en las mismas, sienten que los olores que generan esta
contaminación, entran por cualquier parte de la casa y se concentran
en el ambiente afectando su respiración y generándoles enfermedades
relacionadas con las mismas. Y lo que es peor mutando sus relaciones
de convivencia a escenarios donde las mismas no son posibles porque
la misma contaminación no permite espacios de tranquilidad.
5 Informante 4
6 Informante 4

Ambiente Jurídico
Consideran que no hay una evidente protección del derecho por parte
de las autoridades competentes, ya que en varias ocasiones se han que-
jado y sienten que no han sido escuchados ya que la vulneración del de-
recho se hace cada día más fuerte y no hay una mejoría en el ambiente
ni en sus vidas, por lo tanto, no solo sienten violado el derecho a un
ambiente sano, sino también, el derecho a la salud y a una vida digna.
Legalidad, legitimidad y eficacia

La protección al medio ambiente es uno de los fines del Estado Mo-
derno, por lo tanto toda la estructura de éste debe estar iluminada
por este fin, y debe tender a su realización. Uno de los cambios intro-
ducidos a la nueva Constitución fue la concientización de que no sólo
al Estado es a quien le corresponde la protección del medio ambiente
sino que se exige que la comunidad de igual manera se involucre en
tal responsabilidad, tal como ya se ha dicho en este documento a los
habitantes de la zona afectada les cabe también una responsabilidad
social coadyuvante de las decisiones administrativas que en materia
ambiental se cuestiona este proyecto, la eficacia es posible si existe
un control social.
El sentir de los habitantes establecidos alrededor de la Quebrada Ma-
nizales es que las autoridades competentes encargadas de tomar las
medidas necesarias para mitigar la contaminación ambiental han sido
engañados por las industrias. Al respecto la comunidad manifiesta lo
siguiente:
“…no sé quien le avisa a las empresas y ese día no huele a nada,
toman muestras de agua, traen aparatos, como que les avisan a
las empresas que cierren las llaves esos días, porque nunca cuan-
do ellos vienen huele a nada…”7
La Constitución Política de Colombia en su artículo 209 prevé que la
función administrativa se encuentra al servicio de los intereses gene-
rales.
De manera que el manejo ambiental del país, tiene en la Constitución
su fuente de responsabilidades, lo cual abunda en sus artículos 1, 8,
79, 80, 81 y 150 numeral 7 cuando define sus principales criterios
orientadores, como se tratara de demostrar a continuación:
El artículo 1 de la Carta Política dispone que “Colombia es un Estado
social de derecho, organizado en forma de República Unitaria, descen-
tralizada con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista fundada en el respeto de la dignidad huma-
7 Infoarmante 5

Ambiente Jurídico
na…” De este texto se desprenden los elementos fundamentales para

el análisis de la organización político administrativa y sus actuaciones
frente a las problemáticas ambientales que se generan dentro de la
comunidad aledaña a la Quebrada Manizales y que la afectan de una
manera directa (Universidad Externado de Colombia).
El Estado social de derecho tiene su mayor concreción en el ordena-
miento jurídico, en la defensa de los derechos fundamentales y en el
desarrollo de los principios de solidaridad y dignidad humana pero es
en este último punto en donde se evidencia una constante queja por
parte de la comunidad ya que no están convencidos que la condición
de la Quebrada les permita alcanzar la felicidad y tranquilidad que ne-
cesitan para llevar una vida digna puesto que afirman reiteradamente
que el Municipio con sus entidades competentes para tratar estos te-
mas no les da las garantías para aminorar la problemática; la mayoría
de los informantes opinan que:
“La única forma es ir a Bogotá, que vengan unos investigadores
independientes de aquí de Manizales, porque no se sabe si es un
negocio que hay cada año con las empresas” “que investiguen en
secreto, que no sepan ni CORPOCALDAS, ni el otro”8
El contenido del artículo 80 de la Constitución Nacional tiene directa
relación con la responsabilidad del Estado de proteger las riquezas na-
turales de la Nación, a través de la creación de las entidades especia-
lizadas para la investigación, defensa y administración del patrimonio
natural de la Nación.
Mediante este artículo se le impone al Estado el deber de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar
su desarrollo sostenible, su conservación, restauración y sustitución,
se anuncian las facultades para exigir la reparación de los daños cau-
sados al medio ambiente, pero en este punto la comunidad se siente
nuevamente agredida en cuanto afirman que:
“Esos decretos se hicieron para favorecer a todo el ser humano,
pero sabemos que en Colombia si esas cosas suceden al pie de
un rico, o un político poderoso de una vez por televisión salen y
revuelcan cielo y tierra porque el pobre señor se va a enfermar” 9
Tal vez uno de los imaginarios más complejos que emergen en este
proceso investigativo es el que ha construido la comunidad en relación
a la autoridad ambiental, al Estado y al manejo de la normatividad, el
imaginario es de profundo descreimiento en las Instituciones, se hace
evidente cuando afirman:
8 Informante
9 Informante

Ambiente Jurídico
“Bueno hay una cuestión aquí de que hace mucho tiempo pusie-
ron un tubo para recoger las aguas negras y que las empresas
echaran ahí eso, llegaron hasta cierto punto, la gente que se
pregunta es ¿por qué misterio no dejaron terminar esa tubería?
Muchos dicen: “es negocio de CORPOCALDAS con las empresas”10
Esto sumado a los dichos anteriores demuestra como sienten descon-
fianza frente a quienes por autoridad de la ley estarían con la respon-
sabilidad de dar soluciones a los problemas suscitados por la contami-
nación de la quebrada.
Este imaginario es un obstáculo enorme para considerar que la eficacia
de las decisiones político administrativas en tema ambiental pueda lle-
gar a ser una realidad, si bien es cierto y se ha demostrado también en
esta investigación que la eficacia se ve vulnerada fundamentalmente
por el no cumplimiento de protocolos por parte de las industrias que
se ubican en la zona aledaña a la quebrada, también es cierto como
se plantea en este capítulo que las representaciones, relaciones, len-
guajes que se objetivan en acciones concretas de los habitantes del
sector en referencia a la quebrada Manizales, son determinantes tam-
bién de que dicha eficacia se dé, no es posible dicho logro en tanto la
comunidad del sector esté invadida por la desconfianza y la certeza,
como representación de su realidad, de que están abandonados por el
Estado, ello se reafirma en los dichos ya mencionados atrás.
En este sentido manifiesta Castoradis citado por Valencia Alarcón
(2008):
“La forma como se actúa (acción corporal) o se habla (emite so-
nido de palabra) –mundos simbólicos-, son las formas como se
materializan los imaginarios, y esto en relación con las múltiples
sensaciones, pensamientos, y demás que quedan bajo la manga,
son el verdadero imaginario. El mundo de la salida o la respuesta
con el mundo que quedó oculto forman una relación indivisible,
formando una fusión que Castoriadis denomina “magma”. Y des-
de allí sustenta su pensamiento. “Un magma es aquello de lo
que pueden extraerse (o aquello en lo que se pueden construir)
organizaciones conjuntistas en número indefinido, pero que no
pueden ser nunca reconstituido (idealmente) por composición
conjuntista (finita o infinita) de esas organizaciones.”
Haciendo analogía con lo expresado por el autor, bien podemos decir
que los habitantes del sector en comento, han construido sus imagi-
narios y representaciones a través del momento y las circunstancias
que les ha tocado vivir por lo tanto se vuelve una creencia colectiva
en cuanto la mayoría de los informantes opinan que para hacer valer
10 Informante

Ambiente Jurídico
sus derechos y se aplique la normatividad vigente es necesario ir a la

ciudad de Bogotá ya que acá no son escuchados por ninguna de las
autoridades competentes, igualmente por verse tan vulnerados sus
derechos piensan que es más importante el negocio que la salud de
los habitantes de la zona, generando este imaginario además de toda
la vulneración a sus formas de vida según se ha dicho, una gran inmo-
vilidad por parte del grupo social, que ante el desánimo que les invade
tampoco generan ninguna acción que lleve al cambio, no existen pro-
puestas educativas, ni cambios de actitud y muchísimo menos el uso
de mecanismos o herramientas constitucionales que les lleve a exigir
del estado el reconocimiento del derecho a un ambiente sano, lo que
si se constituye en una verdadera amenaza.
Participación
Según Valencia Hernández (2008):
“La Constitución Nacional dotó al ciudadano común y a la comu-
nidad de nuevas herramientas para garantizar el cumplimiento de
sus derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos;
pero la participación de la comunidad es el más importante de
los instrumentos para la defensa de los derechos colectivos, en
especial, del derecho a gozar de UN AMBIENTE SANO”.
En otros apartes del estudio se ha hablado ampliamente de este de-
recho no sólo desde el punto de vista constitucional sino también
doctrinal y jurisprudencial, sin embargo es importante agregar que
la operacionalización del derecho a la participación corresponde a las
personas, son ellas quienes a partir de un proceso autónomo y ha-
ciendo uso de los diversos mecanismos, pueden, en respuesta a sus
necesidades darle vida a la participación, en tanto estén acompañados
de un interés y desaten las acciones pertinentes para dar alcance a
sus objetivos.
La participación de la comunidad frente a la vulneración de sus dere-
chos en especial el derecho a un ambiente sano y en conexidad a los
derechos fundamentales de la salud y la vida, se puede dar por ac-
ciones judiciales de origen constitucional, creadas especialmente para
proteger los derechos fundamentales y colectivos que consagra la
constitución: Acción de Tutela, Acciones populares y Acciones de cum-
plimiento, entre otros. Esto en consonancia con lo dicho anteriormente
que el derecho a un ambiente sano tiene un carácter de colectivo.
Como lo afirma Valencia Alarcón (2008),
“La participación comunitaria en el medio ambiente, implica en
primer lugar un proceso formativo; y en segundo, una acción,

Ambiente Jurídico
una posición concreta frente al mundo, constituyéndose en un

aspecto eminentemente político pues implica organización y la
estructuración de planes concretos frente a la gestión. Este últi-
mo aspecto es delicado de manejar pues para nadie es un secreto
que son los sectores dominantes, los que tienen las industrias y
los medios de producción, y disponen a su antojo de los recursos
naturales sin importarle sus efectos posteriores”.
En este sentido, la comunidad objeto de la presente investigación es
escéptica en cuanto a interponer acciones para la protección de sus
derechos ya que consideran que las respuestas dadas por los diferen-
tes entes al momento de responder sus quejas y peticiones no dan
una respuesta clara y no proponen una solución concreta a la proble-
mática:
“Yo he ido a la universidad de caldas, he mandado a la UMPAC
(OMPAD), pues donde le dicen a uno he mandado, y siempre le
contestan que según las mediciones que ellos… todo está dentro
de los parámetros normales, o sea no hay como, pues como se-
riedad en coger y decir bueno vamos a investigar esto… o sea no
le ponen a uno mucho cuidado”11
El imaginario que crean a partir de esta situación de ineficacia por
parte de las autoridades competentes frente a la problemática de la
quebrada, está relacionado con los anteriores, en los mismos términos
que lo plantea Castoradis en su metáfora del magma la que represen-
ta como una confluencia de sensaciones, lenguajes, circunstancias,
igual opera en este caso, sus imaginarios frente a la autoridad, a las
normas, al estado, su descreimiento, etc. Limitan las posibilidades de
participación, se evidencia cuando manifiestan que es necesario acu-
dir a autoridades de mayor alcance como Ministerio de Ambiente en la
ciudad de Bogotá, ya que en la ciudad de Manizales no han encontrado
un ente que les colabore a disminuir la situación de contaminación que
allí se presenta, al respecto los habitantes expresan reiteradamente:
“La gente quiere organizar una organización (sic) de personas
que vayan a Bogotá en secreto y vengan en secreto a investigar
porque esto es negocio de todos los años y la gente se puede es-
tar enfermando, antes gracia a Dios la porcina no nos ha llegado
a nosotros, a pesar de tanta contaminación, otro que comenta la
gente, entonces nosotros ahora que tenemos la junta de acción
comunal y yo soy el vicepresidente, vamos a organizar ya que la
gente ha pedido eso que vaya a Bogotá…”12 “…mucha gente ya
por ejemplo tienen como proyecto ir a Bogotá a ver qué solucio-
11 Informante 1
12 Informante 5

Ambiente Jurídico
nan ¿sí? Poner el caso si de quien tiene la culpa, si fue que las em-
presas, pues unos vecinos por falta de estudio dicen: “de pronto
el administrador o el que estaba aquí era un tipo sin estudio y…
o no vio las letras pequeñas y le dio permiso a una empresa y no
sabía que le estaba dando…”13
Vemos entonces, como la comunidad del sector poco participa para
responder al fenómeno ambiental que se da en la Quebrada Manizales
y tratan de mitigar el daño que sectores dominantes como la industria
generan para satisfacer sus intereses económicos sin pensar en las
necesidades básicas de las personas que viven alrededor de la Que-
brada.
Responsabilidad social empresarial
De acuerdo al Centro Colombiano de Responsabilidad Empresarial “la
Responsabilidad Social es la capacidad de respuesta que tiene una
empresa o una entidad, frente a los efectos e implicaciones de sus
acciones sobre los diferentes grupos con los que se relaciona. De esta
forma las empresas son socialmente responsables cuando las activida-
des que realiza se orientan a la satisfacción de las necesidades y ex-
pectativas de sus miembros, de la sociedad y de quienes se benefician
de su actividad comercial, así como también, al cuidado y preservación
del entorno”.14
En el caso que nos ocupa, de acuerdo a lo expresado por la población
aledaña a la Quebrada Manizales la responsabilidad empresarial en
este sector no se ha hecho evidente, aunque no se niega que algunas
de las empresas han realizado cambios y han tomado medidas para
disminuir la contaminación consideran que no ha sido suficiente pues
todavía se realizan muchos vertimientos contaminantes por parte de
la mayoría de las empresas:
“Ahora tiempo digamos, TERPEL tenía contaminación hacia la
quebrada pero como ellos tienen unos parámetros contra am-
biente (sic) pusieron unos filtros entonces ya la contaminación no
cae a la quebrada, entonces yo digo, la licorera tiene una planta
de tratamiento que lleva por hay unos cuatro o cinco años en
funcionamiento que es la más grande que hay en este depar-
tamento, que es una planta de tratamiento entonces porque no
procesan bien esas aguas…”15
En este sentido consideran los habitantes de la zona que una posible
solución para disminuir la contaminación generada es que las empre-
13 Informante 5
14 Tomado del proyecto de investigación ya citado en este artículo.
15 Informante 2

Ambiente Jurídico
sas hablen con la comunidad y traten de buscar medidas que benefi-

cien a ambas partes:
“Todas las empresas deberían ser conscientes y hablar con la co-
munidad, y no ser conscientes ellos de cómo hoy en día mundial-
mente están, es que solamente no están envenenando este lado,
sigue el agua envenenada después de los olores y sin los olores,
va envenenando, quien sabe que males esté haciendo más abajo
la gente no se ha dado cuenta ¿sí? Entonces ellos serían cons-
cientes primero los que viven aquí cerquita y los trabajadores que
médicamente ¿sí? Que problemas tienen y que puede ayudar…” 16
De esta forma la comunidad realiza una serie de representaciones con
la realidad de contaminación presentada en la Quebrada y tratan de
presentar soluciones para que haya un compromiso más profundo y
exigente por parte de las empresas con el resto de la sociedad y no se
genere una incomodidad y vulneración de derechos fundamentales y
colectivos por parte de las mismas.
Conclusiones
El sentir de la comunidad es que no es eficaz la protección del
medio ambiente respecto a la contaminación de la quebrada
Cuando se habla de sentir de la comunidad, se hace referencia expresa
a aquellos sentimientos que emergen de sus construcciones mentales,
es decir se refiere a los imaginarios que se han construido colectiva-
mente, en el caso que nos ocupa, aquellos que devienen de las viven-
cias de la comunidad que habita las riveras de la quebrada Manizales,
espacio que fue concebido en esta investigación, como escenario de
indagación sobre imaginarios colectivos.
En este sentido, el derecho al medio ambiente y en general, los dere-
chos de la llamada tercera generación, han sido concebidos normativa-
mente como un conjunto de condiciones básicas que rodean al hombre,
que circundan su vida como miembro de la comunidad y que le permi-
ten su supervivencia biológica e individual, además de su desempeño
normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben
entenderse como fundamentales para la supervivencia de la especie
humana, nuestra Constitución consagra no sólo la protección de los
derechos fundamentales cuandoquiera que estén afectados por daños
ambientales, sino también unos derechos del ambiente específicos -a
participar en las decisiones que lo afecten, por ejemplo y también un
derecho fundamental al medio ambiente. Sentencia T 415 de (1992).
16 Informante 5

Ambiente Jurídico
A pesar de estar elevado este derecho a fundamental en nuestra

constitución como bien lo dice la cita anterior, encontramos que en
la población aledaña a la Quebrada Manizales se ven afectados estos
derechos fundamentales impidiendo el desarrollo de esta comunidad
en aspectos como: Derecho a una vida digna, derecho a un ambiente
sano y en conexidad derecho a la salud, Así lo demuestran los datos
que respaldan la presente investigación, con los que es posible argu-
mentar que la población objeto carece de los mencionados derechos.
Y como ya se dijo anteriormente no solo carece de estos derechos
fundamentales, sino que peor aún carece de la capacidad de exigirlos,
con esto se hace referencia a la posibilidad de participacion de la co-
munidad frente a esta afectación, pues no se interponen las diferentes
acciones y si lo hacen, estas no son contestadas oportunamente por
las autoridades competentes, quedando las situaciones perjudiciales,
sin las sanciones respectivas al daño, se púede afirmar como conclu-
sión con basamento en la información proveniente de la investigación
que la falta de acción por parte de los habitantes del sector para la de-
fensa de sus derechos proviene de manera directa de sus imaginarios
colectivos, construidos histórica y culturalmente como ya se evidenció,
lastimosamente un imaginario que demuestra el desapego, el olvido
y la resignación de la comunidad frente a su quebrada, siendo esta la
mayor amenaza que la misma recibe, pues mientras la quebrada mue-
re en medio de la contaminación la desesperanza de los habitantes del
sector, simultáneamente mata las esperanzas de recuperación de la
quebrada, paradójicamente si ellos no defienden sus derechos a través
de los mecanismos constitucionales, la quebrada no tendrá posibilidad
de recuperación.
La población ubicada alrededor de la Quebrada Manizales no hace uso
de las herramientas constitucionales y legales para hacer valer sus
derechos
Una de las transformaciones conceptuales más importantes de la
constitución de 1991 consistió en que los derechos fundamentales de
los ciudadanos pasaron de ser meros derechos formales, a convertirse
en exigencias reales, inmediatas y garantizadas, traducidas éstas en
la dotación de los ciudadanos de medios materiales y jurídicos para la
defensa de los mismos.
Según Valencia Hernández (2008), en la nueva constitución la persona
es el centro y el Estado debe estar en función de garantizar la presta-
ción de los servicios vitales requeridos por ella. La Constitución Nacio-
nal dotó al ciudadano común y a la comunidad de nuevas herramientas
para garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales, tanto
individuales como colectivos; pero la participación de la comunidad es
el más importante de los instrumentos para la defensa de los derechos
colectivos, en especial, del derecho a gozar de un ambiente sano. La

Ambiente Jurídico
población indagada en este proceso investigativo en muy pocas oca-

siones ha interpuesto acciones para protección de sus derechos, ya
que como lo manifestaron, consideran que son ineficientes y que no
son escuchados oportunamente.
Igualmente, cabe recalcar que en las condiciones en las que se en-
cuentra la población objeto de esta investigación, su participación es
limitada ya que la mayoría de ellos no cuentan con niveles educativos
que les abra un espacio en el escenario público para participar, y mu-
cho menos para trazar los lineamientos de una política que les permita
defender el acceso a sus derechos.
Los imaginarios colectivos construidos por la comunidad ha-
bitante en cercanías a la quebrada Manizales, tienen asidero
teórico lo que los valida en sí mismos
De acuerdo a lo planteado por Castoradis citado por Ospina y Murcia
(2003), los imaginarios están organizados en magmas, y estos se defi-
nen por cinco propiedades: la primera asegura el puente indispensable
hacia el saber exacto y sus aplicaciones; la segunda propiedad expresa
una potencialidad indefinida, se trata de la inagotabilidad de modos de
ser que se pueden descubrir, la tercera propiedad expresa la indivi-
sibilidad de las representaciones; la cuarta propiedad plantea que si
el magma se descompone exhaustivamente en conjuntos, entonces
estos son conjuntos y no un magma; la quinta propiedad equivale a
afirmar que la idea de magma es universal y de él pueden extraerse
modos de ser, modos de organización que son únicos e irrepetibles.
Podemos concluir que los imaginarios de la comunidad de la investi-
gación de que trata este artículo cumple con dichas propiedades en
tanto aquello que se representan como una realidad en la quebrada
Manizales, es lo que expresan en sus acciones; la segunda propiedad
la expresan en los diferentes medios como manifiestan su desespe-
ranza, bien sea que se trate de participación, de responsabilidad so-
cial, de eficacia, de protección a derecho, su pesimismo aflora en sus
lenguajes de manera inmediata y con esta también se cumple la ter-
cera en tanto no logran separar una circunstancia de otra, todas son
puestas bajo la misma lupa de sus imaginarios, en el proceder de esta
comunidad se expresan la cuarta y quinta condición en tanto actuar es
repetitivo y generalizado en ellos.
Afirma Castoradis, Ospina y Murcia (2007), que los imaginarios como
magmas tienen su incubación desde la psiques humana; en la psiques
humana reposan las posibilidades de co-engendramiento –poiética
desde, con y para la alteridad-; para que se dé, la poiética -creación-
es necesario una dosis de imaginación fantasmática y una dosis de
imaginación posibilitadora de representación; al cruzarse la fantasía y
la representación germina el imaginario radical, y el imaginario radical

Ambiente Jurídico
sostiene como premisa lo nuevo, original, primera vez. Y es en esta

afirmación del autor donde se engendra una nueva esperanza para la
comunidad impactada por la quebrada Manizales, pues desde la poié-
tica expresada desde esta teoría es posible una nueva construcción de
imaginario social, a través de un proceso educativo que le permita a
esta comunidad generar una relación diferente con la quebrada que el
mismo proceso de construcción mental suceda, pero con el objetivo de
comprender la valía de este recurso hídrico y por tanto la importancia
de defenderlo en aras de alcanzar en este proceso el derecho funda-
mental a tener un ambiente sano.

Ambiente Jurídico
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Ambiente Jurídico
“La democracia ha surgido de la idea de que sí los hombres son iguales en

cualquier aspecto, lo son en todo”.
Aristóteles
283
Ambiente Jurídico
Resumen
En este artículo se presentan algunos de los resultados de la primera fase de la
investigación realizada sobre las funciones estatales en Colombia, en particu-
lar el análisis efectuado a las funciones administrativas que deben ejercer las
entidades y órganos públicos. La metodología utilizada consistió en identificar
en el ordenamiento jurídico las funciones misionales y las funciones adminis-
trativas. Para analizar estas últimas, la investigación aporta una construcción
teórica que, a partir de las fuentes legislativas, jurisprudenciales y doctrina-
les, desarrolla unos Criterios de Orientación los cuales permiten evidenciar,
en el ejercicio de funciones administrativas, la aplicación de los siguientes
institutos jurídicos: Instrumentos (Acto Administrativo, Operación Adminis-
trativa, Contrato Administrativo), Mecanismos (Descentralización, Desconcen-
tración y Delegación) y Procedimientos (Derecho de Petición, Vía Gubernativa
y Revocatoria Directa). Al aplicar estos criterios de orientación a las funciones
administrativas de medio asignadas a las entidades públicas, se evidenció que
sólo en el 40% de las funciones estudiadas es clara su aplicación y que en el
60% de las funciones analizadas se presentó dificultad en la identificación del
instrumento, mecanismo o procedimiento aplicable para su ejercicio.
Palabras Clave
Órganos del Estado, función misional, función administrativa, instrumentos,
mecanismos, procedimientos administrativos.
Abstract
This article presents some of the results from the first phase of the research
carried out on the State functions in Colombia, especially the analysis made
about the administrative functions which public entities and institutions must
develop. The methodology used consisted of identifying the missionary and
administrative functions in the legal legislation. To analyze the administra-
tive functions this research contributes a theoretical construction that, from
legal, jurisprudential, and doctrinal sources, develops some orientation cri-
teria which let show the applicability of the following legal institutions, in
the practice of administrative functions: instruments (Administrative Act,
Administrative Operation, Administrative Contract), Mechanisms, (Decentral-
ization, Deconcentration and Delegation), and Procedures (Right to Petition,
Governmental Via, and Direct Revocatory). When applying these orientation
criteria to the Administrative Functions attached to public institutions, it was
evidenced that only in 40% of the studied functions its application is clear and
that in 60% of the analyzed functions there was a difficulty in the identifica-
tion of the applicable instrument, mechanism or procedure for practice.
Key words
Organs of the State, missional function, administrative function, instruments,
mechanisms, procedures administrative.
284 Lucero R íos Tovar - Diana Lucía Trujillo Ángel

Ambiente Jurídico
Implicaciones de la falta de claridad en

la regulación jurídica de los mecanismos,
instrumentos y procedimientos para el ejercicio
de la función administrativa en Colombia*
Implications of the lack of clarity in the legal regulation
of the mechanisms, instruments and procedures for
the exercise of administrative functions in Colombia
Lucero R íos Tovar**

Diana Lucía Trujillo Ángel***
Introducción
En este artículo se presentan algunos de los resultados de la prime-
ra fase de la investigación realizada sobre las funciones estatales en
Colombia, en particular el análisis efectuado a las funciones adminis-
trativas que deben ejercer las entidades y órganos públicos. Para este
propósito se diferenciaron las funciones misionales de las funciones
administrativas, teniendo como fundamento las figuras consagradas
en la Constitución Política y las normas de derecho administrativo
para su cumplimiento. La metodología utilizada consistió en identifi-
car en el ordenamiento jurídico aquellas funciones en las cuales para
* Proyecto de investigación: “Sistema Regulatorio basado en principios y reglas de

vinculación para el ejercicio de la función administrativa en Colombia”. Investiga-
dora Responsable: Lucero Ríos Tovar. Co-investigadora: Diana Lucía Trujillo Án-
gel. Inscrito en la Vicerrectoría de Investigaciones y Postgrados: Código 0655309.
Fuentes de financiación: Fondo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
La primera fase de este proyecto se desarrolló con los estudiantes de la XV, XVI
cohorte y Primera versión del Seminario de Grado para exalumnos de la Especia-
lización en Derecho Administrativo y una monitora del pregrado de Derecho de la
Universidad de Caldas.
** Abogada. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de Caldas. Do-
cente del programa de Derecho y la Especialización en Derecho Administrativo
del Departamento de Jurídicas de la Universidad de Caldas. Correo: lucero.rios@
ucaldas.edu.co
*** Abogada. Especialista en Administración Pública y Contratación Estatal. Candidata
a Magíster en Filosofía con énfasis en epistemología. Docente de la Especialización
en Derecho Administrativo del Departamento de Jurídicas de la Universidad de
Caldas.
Correo: dtruji@ucaldas.edu.co
Implicaciones de la falta de claridad en la regulación... pp 284-306 (A.J. Nº 12 / 2010) 285

Ambiente Jurídico
su ejercicio se ordena aplicar: a) el acto administrativo, la operación

administrativa o el contrato administrativo; b) la descentralización, la
desconcentración o la delegación y, c) el derecho de petición, la vía
gubernativa o la revocatoria directa.
El resultado obtenido permite evidenciar la existencia de funciones
misionales, funciones administrativas directamente ligadas a las fun-
ciones misionales y otras funciones que en esta investigación hemos
denominado funciones administrativas de medio, por ordenar la rea-
lización de actividades de apoyo, cotidianas y comunes a todas las
entidades públicas y cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de
los fines estatales. Igualmente, se constató que a pesar de existir una
abundante regulación jurídica para el ejercicio de esta función admi-
nistrativa, los institutos jurídicos no se encuentran definidos, ni carac-
terizados de manera que el operador jurídico administrativo no puede
establecer con precisión el instrumento, mecanismo o procedimiento
que debe aplicar para que el ejercicio de la función administrativa de
medio, fenómeno éste que explica el funcionamiento defectuoso de
la administración pública; impide el cumplimiento óptimo de la misión
institucional y afecta el sistema de garantía que representa el orde-
namiento jurídico para el ciudadano en el Estado Social de Derecho.
Funciones misionales y funciones administrativas de medio

Las funciones estatales se asignan por las normas constitucionales
y legales de forma general atendiendo la estructura del Estado, sin
determinar una clasificación que las diferencie de acuerdo con su con-
tenido. De la investigación realizada a las normas que contienen las
actividades encargadas a cada uno de los entes estatales, se evidenció
la existencia de tres tipos diferentes de funciones que se distinguen
por el objetivo que con ellas se pretende alcanzar. Los resultados que
se presentan a continuación, muestran los hallazgos surgidos a par-
tir de la identificación y diferenciación entre funciones misionales y
funciones administrativas1, con fundamento en lo cual afirmamos la
existencia de funciones administrativas de medio.
Las funciones analizadas se clasificaron en esta investigación como:
a) funciones misionales: Son aquellas que establecen las actividades
que se deben realizar en cada ente estatal de acuerdo con su finalidad
constitucional y legal, esto es, son las que revelan en forma explícita
1 Los resultados de la investigación permiten afirmar la existencia de: Funciones

misionales y funciones administrativas, y en éstas dos modalidades a saber: a)
Funciones administrativas directamente ligadas con la función misional y, b) Fun-
ciones administrativas de medio. Esta distinción se justifica no solo para el análisis
que se explica en este artículo sino también distinguir esta última clasificación de
la función misional de la Rama Ejecutiva.

Ambiente Jurídico
el ejercicio del poder público y el cumplimiento de los fines del Estado.

Un ejemplo de este tipo de funciones se encuentra en el artículo 23
de la Ley 270 de 1996 que consagra la función misional de la Fiscalía
General de la Nación en los siguientes términos: “Corresponde a la Fis-
calía General de la Nación, de oficio, mediante denuncia o querella, por
petición del Procurador General de la Nación, del Defensor del Pueblo
o por informe de funcionario público, investigar los delitos, declarar
precluidas las investigaciones realizadas, calificar mediante acusación
o preclusión y sustentar la acusación de los presuntos infractores ante
los juzgados y tribunales competentes, excepto los delitos cometidos
por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con
el mismo servicio…”. b) funciones administrativas de medio: Son aque-
llas que propician el cumplimiento de las funciones misionales, me-
diante acciones de organización, planeación, ejecución y control que
se realizan en todas las entidades públicas. Este concepto se elaboró
para diferenciarlas de las funciones misionales asignadas a la Rama
Ejecutiva, que algunos doctrinantes han denominado funciones admi-
nistrativa2s. Un ejemplo de estas funciones se encuentra en el artículo
11 numeral 24 de la Ley 938 de 2004, el cual dispone que es función
del Fiscal General de la Nación: “Suscribir, como representante legal
de la Fiscalía General de la Nación, los actos y contratos requeridos
para el buen funcionamiento de la misma.”.
Los instrumentos, mecanismos y procedimientos para

el ejercicio de la función administrativa de medio
Tradicionalmente se ha entendido que los institutos jurídicos para el
ejercicio de funciones en las entidades públicas, se encuentran debida-
mente reglamentados en el ordenamiento jurídico, dándose por senta-
do que el operador administrativo conoce el concepto y los elementos
configurativos de cada uno de los instrumentos, mecanismos y proce-
dimiento para el ejercicio de sus funciones. No obstante, al realizar la
sistematización de las funciones administrativas se concluye que sólo
algunas los enuncian expresamente y en la mayoría de los casos se
presentan dificultades para caracterizarlos. Esta situación permite ad-
vertir la falta de coherencia entre el ejercicio de las funciones estatales
y la forma en que se materializa frente al sistema de control judicial,
esto es, el propio ordenamiento jurídico propicia la discusión sobre la
figura con la cual se debe efectuar una manifestación administrativa
y los efectos jurídicos de la misma. Por ejemplo, el artículo 83 del Có-
2 Según lo señala el doctrinante Gustavo Penagos, en su obra Derecho Administra-

tivo –Nuevas Tendencias- Quinta Edición. Editorial Ediciones doctrina y Ley Ltda.
Bogotá D.C. – Colombia, pág. 293.

Ambiente Jurídico
digo Contencioso Administrativo3 determina que el control jurídico de

las actuaciones estatales se realiza frente a los actos, operaciones y
contratos administrativos, entre otros, - denominados en esta investi-
gación como instrumentos-.4
Igual fenómeno se evidencia con los denominados en esta investi-
gación mecanismos administrativos señalados en el artículo 2095 de
la Constitución Política, como descentralización, desconcentración y
delegación que, aun cuando se desarrollan en la Ley 489 de 1998,6
3 Artículo 83. Subrogado. D.E. 2304/89, art. 13. Extensión del control. La jurisdic-
ción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos,
las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y
privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas
privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto.
4 Para efectos de esta investigación denominados instrumentos al acto administra-
tivo, la operación administrativa y el contrato administrativo; no se incluyen la
omisión en razón a que se configura cuando no se atiende un mandato funcional.
El hecho administrativo tampoco se incluye en este concepto por tratarse de un
acontecimiento en el que no interviene la voluntad de la administración. En conse-
cuencia, estas figuras no pueden verse reflejadas en la normatividad que consagra
las funciones y por ello son excluidas del análisis en esta investigación.
5 Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales
y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización,
la delegación y la desconcentración de funciones. (negrillas fuera de texto).
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órde-
nes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
6 ARTICULO 7o. DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA. En el ejercicio de las facul-
tades (que se le otorgan por medio) de esta ley y en general en el desarrollo y regla-
mentación de la misma el gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento
de los principios constitucionales y legales sobre la descentralización administrativa
y la autonomía de las entidades territoriales. En consecuencia procurará desarrollar
disposiciones y normas que profundicen en la distribución de competencias entre
los diversos niveles de la administración siguiendo en lo posible el criterio de que
la prestación de los servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha
prestación a los departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a
la Nación. Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas el go-
bierno velará porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración
de funciones, de modo tal que sin perjuicio del necesario control administrativo los
funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de
ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y nominación, así como
de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual de la respectiva entidad
para la región sobre la cual ejercen su función.
Nota Jurisprudencial. El texto en paréntesis y subrayado fue declarado inexequible
por la Corte Constitucional en sentencia C 702 de 1999.
ARTICULO 8o. DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. La desconcentración es la
radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede
principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y
deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores
de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y
por funciones.
PARAGRAFO. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios
para su adecuado cumplimiento.

Ambiente Jurídico
su configuración no es clara en términos de indicar los casos en que

las entidades estatales operan con uno u otro y el sistema de control
aplicable a las actuaciones desplegadas mediante cada uno de ellos.
Por su parte, en el caso de los procedimientos administrativos con-
sagrados en el libro primero del Estatuto Contencioso Administrativo7,
Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administra-

tiva sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos
en las normas pertinentes.
ARTICULO 9o. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dis-
puesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán me-
diante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores
o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los mi-
nistros, directores de departamento administrativo, superintendentes, represen-
tantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independien-
te y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos
a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados
públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondien-
te, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa
enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
PARAGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán
delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos
en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos
respectivos.
7 ARTICULO 5o. PETICIONES ESCRITAS Y VERBALES. Toda persona podrá hacer
peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de
cualquier medio.
ARTICULO 50. RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA. Por regla general, contra los
actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes
recursos:
1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la
aclare, modifique o revoque.
2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo
propósito.
No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento Admi-
nistrativo, Superintendentes y representantes legales de las entidades descentrali-
zadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.
3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.
El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el supe-
rior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompa-
ñarse copia de la providencia que haya negado el recurso.
De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la no-
tificación de la decisión.
Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expedien-
te, y decidirá lo que sea del caso.
Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deci-
den directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin
a una actuación cuando hagan imposible continuarla.
ARTICULO 69. CAUSALES DE REVOCACION. Los actos administrativos deberán ser
revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos
superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Ambiente Jurídico
esto es, el derecho de petición, la vía gubernativa y la revocatoria direc-

ta, se encontró que el desarrollo normativo contempla una descripción
general de la forma en que éstos se adelantan, pero las funciones admi-
nistrativas de medio no establecen el procedimiento que debe adoptar
el servidor público para el ejercicio de las funciones propias de su cargo.
La actuación administrativa se despliega mediante la aplicación de los
instrumentos, mecanismos y procedimientos mencionados de mane-
ra que, en teoría, una entidad estatal organizada mediante centra-
lización, descentralización o desconcentración cumple sus funciones
directamente o en virtud de la delegación; para lo cual requiere ma-
nifestarse a través de acto administrativo, operación administrativa o
contrato administrativo, respecto de los cuales puede ser necesario
resolver derechos de petición, recursos en la vía gubernativa o aplicar
el procedimiento de revocatoria directa. Esto significa que los instru-
mentos, mecanismos y procedimientos no sólo representan las figuras
jurídicas con las que se cumplen las funciones administrativas, sino
que entre ellas existe una interrelación aunque no en todos los casos
se presente como una secuencia.
La metodología utilizada en la investigación consistió en:
• Elaborar un esquema de los órganos y entidades estatales a partir
del cual se realizó la búsqueda de las normas jurídicas que regulan
su funcionamiento.
• Con fundamento en el artículo 209 de la Constitución Política, el
artículo 83 del Código Contencioso Administrativo y el libro primero
del mismo Estatuto, se adoptaron las denominaciones de: Mecanis-
mos, instrumentos y procedimientos administrativos.
• Con los resultados del estudio normativo y aplicando las figuras de
instrumentos, mecanismos y procedimientos se evidenció la exis-
tencia de: a) funciones misionales; b) funciones administrativas di-
rectamente ligadas a las misionales y, c) funciones administrativas
de medio.
• El estudio se centró en las funciones administrativas de medio para
establecer los instrumentos, mecanismos y procedimientos apli-
cables para su cumplimiento. Al realizar esta labor se detectó que
era necesario formular unos parámetros que permitieran exponer
el concepto y las características de cada uno de ellos. Para este
propósito se elaboraron los que hemos llamado “Criterios de Orien-
tación” cuya fuente es la legislación, la jurisprudencia y la doctrina
tanto nacional como extranjera.
• Se efectuó la aplicación de los criterios de orientación a las funcio-
nes administrativas de medio asignadas a las entidades públicas.
Con esta actividad se evidenció que sólo en el 40% de las funcio-
nes estudiadas es clara la aplicación de los criterios de orientación
y que en el 60% de las funciones analizadas se presentó dificultad

Ambiente Jurídico
en la identificación del instrumento, mecanismo o procedimiento

aplicable para su ejercicio.
Los criterios de orientación

Mediante un análisis sistemático del ordenamiento jurídico se constató
que aunque los instrumentos, mecanismos y procedimientos se en-
cuentran expresamente mencionados, no se evidencia un desarrollo
conceptual y una caracterización de cada uno que permita ejercer la
función administrativa a partir de parámetros objetivos. Por esta ra-
zón, se formularon unos Criterios de orientación en los que se postulan
los elementos configurativos de cada una de estas figuras. A continua-
ción se enuncian los criterios de orientación y se presentan algunos
ejemplos de los resultados obtenidos de su aplicación a las funciones
administrativas de medio.
Instrumentos
Acto administrativo8
• Manifestación Unilateral de la voluntad expresa, tácita o presunta.
• De quienes ejercen funciones administrativas.
• Produce efectos jurídicos.
GENÉRICO
INSTRUMENTO ESPECÍFICO
MECANISMO O INSTRUMENTO CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE
PROCEDIMIENTO MECANISMO O APLICADOS
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
“Expedir los actos administrativos que Decreto 1016 Ø Manifestación Unilateral de
ACTO ADMINISTRATIVO
como jefe de organismo le corresponde de 2000 la voluntad expresa, tácita o

INSTRUMENTOS
conforme lo establecen las disposicio- Art. 7º, num. 18. presunta.

nes legales, así como los reglamentos e (Superintendencia
instrucciones internas que sean nece- de Puertos y Trans- Ø De quienes ejercen funciones
sarios para el cabal funcionamiento de portes). administrativas.
la entidad”
Ø Produce efectos jurídicos.
8 El acto administrativo se clasifica por su forma en: a) Expreso cuando se encuentra

contenido en un documento físico o exposición verbal que de forma directa exhi-
be la voluntad unilateral de quienes ejercen funciones administrativas. b) Tácito
en este caso la declaración de voluntad no se encuentra manifestada de manera
directa, pero puede deducirse del contenido de un documento escrito o de las con-
ductas desplegadas por quienes ejercen función administrativa y, c) Presunto en el
evento en que la ley configura la voluntad administrativa y le asigna efecto positivo
o negativo que vincula jurídicamente a quienes ejercen función administrativa.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 5°, 40, 41, 42, 44, 45, 60 del Código Contencioso
Administrativo.

Ambiente Jurídico
GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
OBSERVACIONES CON RESPECTO A
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE
FUENTE LA DIFICULTAD PARA APLICAR LOS
PROCEDIMIENTO MECANISMO O LA FUNCIÓN
CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
ADMINISTRATIVA
ACTO ADMINISTRATIVO Elegir al Presidente Ley 270 de 1996. Art. En esta función no se encuentra especificado el
y al Vicepresidente 20. (Sala Plena del efecto que genera la elección de una persona para
INSTRUMENTOS
de la Corporación, Tribunal Superior de un cargo, de manera que podría entenderse que la

y a los empleados Distrito Judicial). elección en este evento constituye el paso previo
que le corresponda que debe surtirse para que se profiera el acto de
conforme a la ley o al nombramiento. En consecuencia, no está especifi-
reglamento. cado el criterio de orientación según el cual el acto
administrativo “Produce efectos jurídicos”.
Operación administrativa9
• Ejecución material y práctica de un acto administrativo.
• Ejecutada por quienes ejercen funciones administrativas.
• Produce efectos jurídicos.
GENÉRICO-
CRITERIOS DE
MECANISMO O INSTRUMENTO
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE ORIENTACIÓN
PROCEDIMIENTO MECANISMO O
APLICADOS
ADMINISTRATIVA
Art. 11 Funciones de dirección de carrera ad- Decreto 268 de 2000 Ø Ejecución material
ministrativa. La Dirección de Carrera Adminis- – (Dirección de Ca- y práctica de un acto
trativa o quien haga sus veces, ejercerá todas rrera Administrativa. administrativo.
las funciones para garantizar la operación y Contraloría General
funcionamiento de la carrera administrativa en de la República). Ø Ejecutada por quienes
el proceso de vinculación; evaluación del des- ejercen funciones admi-
OPERACIÓN ADMINISTRATIVA
empeño; sustanciación de todas las reclama- nistrativas.

ciones, consultas, peticiones y demás situa-
INSTRUMENTOS
ciones que deba conocer el Consejo Superior Ø Produce efectos

de Carrera Administrativa; preparación de so- jurídicos.
portes y de proyectos de actos administrativos
o comunicaciones relativos a las situaciones
de carrera administrativa; y administración
del Registro Público del personal de Carrera
en los términos del presente decreto y de las
disposiciones legales sobre organización y
funcionamiento de la Contraloría General de
la República. En particular desarrollará las
siguientes funciones: Numeral 8. Efectuar las
anotaciones por inscripción y actualización en
el registro público de carrera.
9 La operación administrativa se caracteriza por ser un conjunto de actuaciones ma-

teriales, tendientes a ejecutar en la práctica una declaración contenida en un acto
administrativo, de manera que su aparición depende de la existencia previa de un
acto expreso, tácito o presunto.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 15, 43, 44, 45, 46, 64, 65, 68 del Código Conten-
cioso Administrativo.

Ambiente Jurídico
GENÉRICO-
OBSERVACIONES CON RESPECTO
FUENTE A LA DIFICULTAD PARA APLICAR
LOS CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
ADMINISTRATIVA
Expedir y ejecutar los ac- Resolución 185 de 1996. Esta función no permite evidenciar la
OPERACIÓN ADMINISTRATIVA
tos, realizar las operacio- Art. 36, num. 1º, lit. d). (Di- aplicación del criterio de orientación que
nes y ordenar los gastos rector. Comisión Nacional alude a la operación como “Ejecución
necesarios para el cumpli- de Televisión - CNTV). material y práctica de un acto adminis-
INSTRUMENTOS
miento de los objetos de la trativo”, por lo cual tampoco es claro si

Comisión, de acuerdo con del ejercicio de esta función se puede
las normas legales y esta- predicar el criterio de orientación refe-
tutarias rido a que la operación administrativa
“produce efectos jurídicos”.
Contrato administrativo10
• Negocio Jurídico.
• Al menos una de las partes actúa en ejercicio de función adminis-
trativa.
• El objeto es el cumplimiento de una función Estatal.
• La entidad contratante tiene poderes exorbitantes.
GENÉRICO-
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
FUENTE
PROCEDIMIENTO MECANISMO O LA FUNCIÓN APLICADOS
ADMINISTRATIVA
Suscribir, como represen- Ley 938 de 2004. Art. 11, Ø Negocio Jurídico.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
tante legal de la Fiscalía num. 24. (Fiscal General

General de la Nación, los de la Nación). Ø Al menos una de las partes actúa en
INSTRUMENTOS
actos y contratos requeri- ejercicio de función administrativa.

dos para el buen funciona-
miento de la misma. Ø El objeto es el cumplimiento de una
función Estatal.
Ø La entidad contratante tiene poderes

exorbitantes.
10 Al tenor de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato adminis-

trativo es un acto jurídico nacido del ejercicio de la autonomía de la voluntad, que
genera obligaciones para las partes que lo celebran. Para este criterio de orienta-
ción el derecho administrativo adopta los preceptos contenidos en el artículo 1494
del Código Civil Colombiano, relativo a las fuentes de las obligaciones, entre las
que se encuentra “…el concurso real de las voluntades de dos o más personas…”
denominada contrato o convención y, el artículo 1495 que define el contrato o con-
vención como: “…un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”.
FUENTE NORMATIVA: Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículos 1494 y 1495 del
Código Civil Colombiano.

Ambiente Jurídico
GENÉRICO-
OBSERVACIONES CON RESPECTO A
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE LA
FUENTE LA DIFICULTAD PARA APLICAR LOS
PROCEDIMIENTO MECANISMO O FUNCIÓN
CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
ADMINISTRATIVA
En materia contractual Ley 100 de 1993. Art. 195, En materia contractual las ESES son un
se regirá por el derecho num. 6. (Gerente -ESE-). típico ejemplo de la contradicción que
privado, pero podrá dis- subyace en la legislación que rige la
crecionalmente utilizar actividad de muchas entidades descen-
CONTRATO ADMINISTRATIVO
las cláusulas exorbitantes tralizadas que, aun cuando administran

previstas en el estatuto recursos públicos para desarrollar fun-
general de contratación ciones eminentemente administrativas,
INSTRUMENTOS
de la administración pú- para la contratación aplican normas de

blica. derecho privado y al mismo tiempo están
facultadas para incluir en los contratos
las cláusulas exorbitantes que son una
modalidad de los poderes excepcionales
otorgados por el estatuto general de con-
tratación de la administración pública y
que como uno de los criterios de orien-
tación permiten constatar la existencia
de un contrato regido por el derecho
administrativo.
Mecanismos
Descentralización 11
¾¾ Distribución de competencias entre los diversos niveles y
sectores de la administración.
• Es territorial cuando se distribuyen competencias del nivel nacional
hacia el nivel departamental, distrital, municipal o local.
• Es por servicios cuando se distribuyen competencias desde el sec-
tor central hacia el sector descentralizado.
• Es por colaboración cuando se distribuyen competencia a los par-
ticulares.
11 El artículo 1° de la Carta Política establece que la forma de gobierno en Colombia

es el de República unitaria y que el mecanismo administrativo para el ejercicio de
funciones es la descentralización, a través de la cual desde el nivel nacional se dis-
tribuyen competencias a los demás niveles que componen la división político admi-
nistrativa del territorio y, desde los órganos del sector central de la administración
a los sectores y dependencias especializadas, a más de ser posible la transferencia
de funciones administrativas a entes cuya naturaleza es privada. Este esquema
permite que la acción del Estado beneficie a la totalidad de sus habitantes, a tra-
vés del ejercicio de la función administrativa en todos los lugares en que éstos se
encuentren, incluso más allá de las fronteras materiales del territorio.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 1°, 49, 113, 209, 210, 285 y ss, 298, 300, 305, 313,
315, 318, 319, 322, 330, 356, 362, 367, 368 de la Constitución Política; artículo 7°,
38, 39 y 110 de la Ley 489 de 1998; Decreto 1188 de 2003 del Ministerio del Inte-
rior y de Justicia.

Ambiente Jurídico
¾¾ La función administrativa se ejerce de manera autónoma.

¾¾ El control a la entidad descentralizada es de tutela.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
En cada uno de los departamen- Constitución Políti- Ø Distribución de competencias entre
tos habrá un gobernador que ca. Art. 303, inciso los diversos niveles y sectores de la
será jefe de la administración primero. (Goberna- administración.
seccional y representante legal dor)
del departamento; el gobernador • Es territorial cuando se distribuyen
será el agente del Presidente de la competencias del nivel nacional
DESCENTRALIZACIÓN
República para el mantenimiento hacia el nivel departamental, distrital,

del orden público y para la eje- municipal o local.
MECANISMO
cución de la política económica, • Es por servicios cuando se distribu-

así como para aquellos asuntos yen competencias desde el sector cen-
que mediante convenio la Nación tral hacia el sector descentralizado.
acuerde con el departamento. • Es por colaboración cuando se distri-
buyen competencia a los particulares.
Ø La función administrativa se ejerce

de manera autónoma.
Ø El control a la entidad descentraliza-

da es de tutela.
GENÉRICO-
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE A LA DIFICULTAD PARA APLICAR
ADMINISTRATIVA
Corresponde al Congreso hacer Constitución Políti- En esta función la distribución de
las leyes, por medio de ellas ca. Art. 150 num. 5º. competencias no se presenta entre
ejerce las siguientes funciones: Ley 489 de 1998. sectores de la administración, en ra-
Art. 39. zón a la naturaleza legislativa de la
DESCENTRALIZACIÓN
5. Conferir atribuciones (Congreso de la Re- Rama del Poder Público que confiere la
MECANISMO
especiales a las Asambleas pública). atribución y el carácter administrativo

Departamentales. de la corporación a la que se asigna la
función. Por dicha razón no se aplica
el criterio de orientación que alude a
la “Distribución de competencias en-
tre los diversos niveles y sectores de
la administración”, en ninguna de las
modalidades, ni territorial, ni adminis-
trativa, ni por colaboración.

Ambiente Jurídico
Desconcentración12
• Radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas
fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa,
previa asignación por la Constitución Política o la Ley.
• Orientacióneinstrucciónporpartedelosjefessuperioresdelaadministración.
• El control a la dependencia desconcentrada es jerárquico.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
Art. 74 Gerencias Departamentales. Decreto 267 de Ø Radicación de competencias
Podrá organizarse una Gerencia por 2000. y funciones en dependencias
cada departamento en los términos (Contraloría Gene- ubicadas fuera de la sede principal
señalados en el presente Decreto, ral de la República). del organismo o entidad adminis-
DESCONCENTRACIÓN
cuyas funciones serán específicas y trativa, previa asignación por la

MECANISMO
complementarias a la organización de Constitución Política o la Ley.

la Contraloría General de la República.
Sus competencias y funciones son las Ø Orientación e instrucción por
siguientes: Numeral 1) Ejercer la direc- parte de los jefes superiores de la
ción administrativa y financiera de la administración.
organización administrativa descon-
centrada de la contraloría en los térmi- Ø El control a la dependencia
nos de la delegación que en esta ma- desconcentrada es jerárquico.
teria les conceda el contralor general.
GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO - OBSERVACIONES CON
MECANISMO O INSTRUMENTO RESPECTO A LA DIFICULTAD
PROCEDIMIENTO MECANISMO O PARA APLICAR LOS CRITERIOS
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO DE ORIENTACIÓN
ADMINISTRATIVA
Coordinar y supervisar los servicios Ley 136 de 1994. Art. En esta norma no se evidencia la
que presten en el municipio entidades 91, par. 2, lit. c, num. aplicación del criterio de orienta-
DESCONCENTRACIÓN
nacionales o departamentales e infor- 2. (Alcalde). ción que refiere a la “Radicación de

mar a los superiores de las mismas, de competencias y funciones en depen-
MECANISMO
su marcha y del cumplimiento de los dencias ubicadas fuera de la sede

deberes por parte de los funcionarios principal del organismo o entidad
respectivos en concordancia con los administrativa, previa asignación
planes y programas de desarrollo por la Constitución Política o la Ley.”,
municipal. en razón a que la función es ejercida
por una autoridad que no pertenece
a una dependencia de la entidad.
12 Este mecanismo opera desde el nivel central de un órgano o ente estatal hacia las depen-
dencias ubicadas a su interior o en la periferia del mismo. De manera que por disposición
constitucional o legal y de forma permanente, se desplazan competencias y funciones
inicialmente radicadas en el nivel central para ser cumplidas por unidades administrativas
del mismo órgano o ente y, sin que por ello, adquieran autonomía. La desconcentración
es territorial cuando la transferencia de competencias o funciones se realiza del sector
central de la administración hacia uno de los entes territoriales, como ocurre con la fun-
ción encargada al gobernador en el numeral 13 del artículo 305 Constitucional y, es fun-
cional cuando la radicación de competencias o funciones, se efectúa por el nivel central
de un órgano o ente estatal para que sean asumidas por una dependencia de inferior je-
rarquía ubicada en el mismo lugar que sirve de sede principal a la entidad. Esto significa
que la titularidad de la competencia o función sigue radicada en el órgano o ente estatal
como persona jurídica y, que para garantizar la agilidad y efectividad de sus cometi-
dos la Constitución o la Ley autorizan la distribución de las mismas entre sus oficinas.
FUENTE NORMATIVA: Artículo 209 de la Constitución Política; artículo 8° de la Ley 489 de 1998

Ambiente Jurídico
Delegación13
• Transferencia de funciones o asuntos específicos mediante acto
administrativo, previa autorización constitucional o legal.
• De una autoridad administrativa, titular de la función, a sus cola-
boradores del nivel directivo o asesor o a otras autoridades con
funciones afines o complementarias.
• Es temporal. El titular de la función tiene la atribución de reasumir-
la en cualquier momento.
GENÉRICO-
FUENTE CRITERIOS DE ORIENTACIÓN APLICADOS
ADMINISTRATIVA
“Delegar, en los funciona- Decreto 110 Ø Transferencia de funciones o asuntos
rios de los niveles directivo Art. 6º específicos mediante acto administrativo,
o asesor las funciones que num. 2º. previa autorización constitucional o legal.
se requieran para el mejor (Ministerio de Rela-
DELEGACIÓN
MECANISMO
desarrollo de la gestión del ciones Exteriores). Ø De una autoridad administrativa, titular

Ministerio, en especial, las de la función, a sus colaboradores del nivel
relacionadas con temas espe- directivo o asesor o a otras autoridades
cíficos de la política exterior, con funciones afines o complementarias.
así como las de asistencia a
Consejos y Juntas Directivas Ø Es temporal. El titular de la función tiene
de las cuales forme parte por la atribución de reasumirla en cualquier
derecho propio” momento.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
Para el mejor desarrollo de Ley 5ª de 1992. La norma no es muy precisa en el sentido
la labor legislativa y admi- Art. 66. de mencionar a qué autoridad administrati-
nistrativa, los Presidentes y (Presidentes, va corresponden las funciones y misiones
las Mesas Directivas de las Mesas Directivas específicas que se designan, por lo que
Cámaras y sus Comisiones y Comisiones llevaría a pensar que no se cumple con el
Permanentes podrán desig- Permanentes criterio de la titularidad de las funciones.
DELEGACIÓN
MECANISMO
nar Comisiones Accidentales de las Cámaras.

para que cumplan funciones y Congreso de la No se cumple con el criterio de que la trans-
misiones específicas. República). ferencia de funciones y misiones específicas
se realice a través de acto administrativo,
pues la norma no lo expresa en ese sentido.
El criterio relacionado con la temporalidad,

si se cumple, por cuanto las Comisiones
Accidentales son creadas para desarrollar
funciones específicas de manera transitoria.
13 La delegación opera cuando, con fundamento en la Constitución Política o la Ley se

transfieren funciones o asuntos determinados a través de un acto administrativo,
conservando el delegante la titularidad de la función o asunto encomendado al
colaborador o autoridad delegataria. En todo caso, el delegante deberá ejercer las
acciones de orientación y control necesarias para asegurar el efectivo ejercicio de
las funciones delegadas.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 209, 210, 302 Constitución Política; artículos 9 a 14
de la Ley 489 de 1998.

Ambiente Jurídico
Procedimientos
Derecho de petición14
• Procedimiento para responder solicitudes en interés particular, in-
terés general, información o consulta.
• La respuesta se profiere en cumplimiento de funciones adminis-
trativas.
• El término para la respuesta es legal o el que señale la administra-
ción bajo el criterio de razonabilidad.
• La respuesta debe ser de fondo, clara, concreta y oportuna.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
“Resolver las consultas jurí- Decreto 70 de 2001 Ø Procedimiento para responder solicitu-
dicas y derechos de petición Art. 6º des en interés particular, interés general,
formulados por los organis- num. 4º (Ministerio información o consulta.
DERECHO DE PETICIÓN
mos públicos y privados y de Minas y Energía)

PROCEDIMIENTO
por los particulares” Ø La respuesta se profiere en cumplimiento

de funciones administrativas.
Ø El término para la respuesta es legal o el

que señale la administración bajo el criterio
de razonabilidad.
Ø La respuesta debe ser de fondo, clara,

concreta y oportuna.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
Los Presidentes de las Cá- Ley 5 de 1992. Art. No se aplican los criterios referentes a que
DERECHO DE PETICIÓN
maras Legislativas cumpli- 43 num. 9º. el término de la respuesta sea legal o el que
rán las siguientes funciones: (Presidentes de las señale la administración bajo el criterio de
PROCEDIMIENTO
9. Dar curso, fuera de la se- Cámaras Legislati- razonabilidad, ni a que la respuesta debe
sión, a las comunicaciones vas. Congreso de la ser de fondo, clara, concreta y oportuna.
y demás documentos o men- República.)
sajes recibidos. Esta función se refiere sólo al procedimien-
to o trámite que se debe dar a las solicitu-
des, y no a la respuesta que se deba proferir
por la autoridad.
14 El Código Contencioso Administrativo regula el derecho de petición como un pro-

cedimiento que deben adelantar las “autoridades” (art. 1°), para emitir respuesta a
quienes han impulsado la actuación administrativa con un requerimiento en interés
general, particular, para obtener información o la absolución de una consulta. Para
el trámite de cada una de estas modalidades del derecho de petición, la entidad u
órgano correspondiente debe aplicar un procedimiento específico señalado en el
Estatuto Contencioso.
FUENTE NORMATIVA: Artículo 23 de la Constitución Política; artículos 4 a 26, 29 a
39 del Código Contencioso Administrativo.

Ambiente Jurídico
Vía gubernativa15
• Procedimiento para decidir los recursos de reposición, apelación
y/o queja interpuestos contra un acto administrativo definitivo de
carácter particular para aclararlo, modificarlo, revocarlo o confir-
marlo.
• Decisión sobre la legalidad, oportunidad o conveniencia del acto
administrativo proferida por quien lo emitió o su superior jerárqui-
co, dentro del plazo legal.
• Procede sólo a solicitud de parte.
• Culmina el procedimiento administrativo.
• Su agotamiento es presupuesto procesal de la acción judicial.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
Resolver los recursos de Ley 938 de 2004. Ø Procedimiento para decidir los recursos
apelación interpuestos Art. 31 núm. 19. de reposición, apelación y/o queja inter-
contra los actos adminis- (Dirección Nacional puestos contra un acto administrativo
trativos suscritos por los Administrativa y definitivo de carácter particular para acla-
directores seccionales ad- Financiera de la Fis- rarlo, modificarlo, revocarlo o confirmarlo.
ministrativos y financieros. calía General de la
VÌA GUBERNATIVA
PROCEDIMIENTO
Nación). Ø Decisión sobre la legalidad, oportu-

nidad o conveniencia del acto adminis-
trativo proferida por quien lo emitió o su
superior jerárquico, dentro del plazo legal.
Ø Procede sólo a solicitud de parte.
Ø Culmina el procedimiento administrativo.
Ø Su agotamiento es presupuesto procesal

de la acción judicial.
15 La vía gubernativa es un procedimiento administrativo que deben realizar las “au-

toridades” para decidir los recursos que interponen los sujetos pasivos de sus deci-
siones, con el ánimo de que éstas sean revocadas, aclaradas o modificadas, siendo
posible que la “autoridad” correspondiente acceda a una de tales pretensiones o
confirme la decisión. Mediante los recursos de reposición y apelación se decidirá la
modificación, aclaración, revocatoria o confirmación del acto administrativo origi-
nal y a través del recurso de queja se decidirá sobre la procedencia del recurso de
apelación que fuere rechazado. De manera que como procedimiento, la vía guber-
nativa impone a las “autoridades” frente a quienes se ejerce, el deber de adelantar
el trámite que está compuesto por una etapa inicial de recepción y estudio de los
recursos; una etapa probatoria y una etapa decisoria y de notificación conforme lo
previsto el en Código Contencioso Administrativo.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 49 a 61 del Código Contencioso Administrativo.

Ambiente Jurídico
GENÉRICO-
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE A LA DIFICULTAD PARA APLICAR
ADMINISTRATIVA
Derecho de petición y de recur- Ley 142 de 1993. Art. En esta función no es aplicable el cri-
so. Es de la esencia del contra- 152. terio de orientación según el cual en
to de servicios públicos que el (Oficina de Peticio- el procedimiento de vía gubernativa
suscriptor o usuario pueda pre- nes, quejas y recur- se adopta la “Decisión sobre la le-
sentar a la empresa peticiones, sos. Empresas de galidad, oportunidad o conveniencia
VÌA GUBERNATIVA
quejas y recursos relativos al Servicios Públicos del acto administrativo proferida por
PROCEDIMIENTO
contrato de servicios públicos. Domiciliarios.). quien lo emitió o su superior jerár-

Las normas sobre presentación, quico, dentro del plazo legal”. Por el
trámite y decisión de recursos se contrario en esta función se dispone
interpretarán y aplicarán teniendo que para el trámite y decisión de los
en cuenta las costumbres de las recursos se utilicen las normas del
empresas comerciales en el trato derecho de petición, el cual es un
con su clientela, de modo que, procedimiento regulado de manera
en cuanto la ley no disponga otra independiente a la vía gubernativa.
cosa, se proceda de acuerdo con
tales costumbres.
Revocatoria directa16
• Procedimiento para revocar o confirmar el acto administrativo ge-
neral o particular con fundamento en causales legales.
• Decisión sobre la legalidad o mérito de los actos administrativos
en firme o no.
• Decisión adoptada por quien profirió el acto administrativo o su
superior jerárquico, dentro del plazo legal.
• Procede de oficio o a solicitud de parte.
• Requiere el consentimiento del titular cuando opera de oficio frente
a actos administrativos de carácter particular.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
“Son atribuciones del Decreto 1222 Ø Procedimiento para revocar o confirmar el acto ad-
gobernador: (…) 2. de 1986. Art. 94 ministrativo general o particular con fundamento en
REVOCATORIA DIRECTA
Dirigir la acción admi- Num.2º. (Goberna- causales legales.

nistrativa en el depar- dores) Ø Decisión sobre la legalidad o mérito de los actos
PROCEDIMIENTO
tamento, nombrando administrativos en firme o no.

y separando sus Ø Decisión adoptada por quien profirió el acto admi-
agentes, reformando nistrativo o su superior jerárquico, dentro del plazo
o revocando los actos legal.
de éstos y dictando las Ø Procede de oficio o a solicitud de parte.
providencias necesa- Ø Requiere el consentimiento del titular cuando ope-
rias en todos los ramos ra de oficio frente a actos administrativos de carácter
de la administración” particular.
16 Mediante este procedimiento el funcionario que emitió el acto administrativo o su

superior jerárquico de oficio decide la revocatoria del mismo o a solicitud de parte
determina su revocatoria o confirmación. Procede frente a actos administrativos
generales o particulares, aunque para los primeros sería más técnico hablar de
derogatoria, al amparo de justificaciones de mérito.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 69, 71, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo.

Ambiente Jurídico
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
Revocatoria del Nombra- Decreto 262 de 2000. Esta función consagra una causal de re-
REVOCATORIA DIRECTA
miento. El Procurador Gene- Art. 169. – (Procura- vocatoria no prevista en el régimen esta-
PROCEDIMIENTO
ral podrá revocar un nombra- dor General -Procu- blecido para este procedimiento en art. 69
miento cuando se presente raduría General de del Código Contencioso Administrativo. En
alguna de las siguientes cau- La Nación.) este sentido se observa que en esta función
sales: Numeral 1. Cuando no se aplica el criterio de orientación según
aún no se ha comunicado el cual se “Requiere el consentimiento del
el acto. titular cuando opera de oficio frente a actos
administrativos de carácter particular”.
Conclusiones
1. Para cumplir los fines del Estado Social de Derecho existe un dise-
ño funcional en el cual se distinguen:
• Funciones misionales.
• Funciones administrativas que propician el cumplimiento de las
funciones misionales, las cuales en el presente estudio hemos de-
nominado “funciones administrativas de medio”.
2. Tradicionalmente, se ha denominado “Función Administrativa” a la
Función misional de la Rama Ejecutiva. De acuerdo con los resulta-
dos del estudio, esta función debería denominarse “función ejecu-
tiva”, para reservar el término “función administrativa” a la que se
ha denominado “de medio” y que se ejerce por todos los entes que
cumplen funciones públicas.
3. La función misional debe permanecer regulada de manera específi-
ca para cada Ente estatal, de tal suerte que se garantice el cumpli-
miento del objetivo constitucional y legal que sustenta su creación.
4. La función administrativa de medio se ejerce a través de los mis-
mos instrumentos (Acto Administrativo, Operación Administrativa,
Contrato Administrativo), mecanismos (Descentralización, Descon-
centración y Delegación) y procedimientos (Derecho de Petición,
Vía Gubernativa y Revocatoria Directa), en todos los entes esta-
tales cuando cumplen función administrativa, en razón a que su
finalidad es la realización de acciones de organización, planeación,
ejecución y control.
5. Aunque el ordenamiento jurídico enuncia los instrumentos, meca-
nismos y procedimientos, no aporta los elementos suficientes para
diferenciarlos y establecer con claridad los casos en que ellos se
aplican, situación que dificulta la vinculación del ejercicio de la Fun-
ción Administrativa con los Principios Constitucionales y Legales.

Ambiente Jurídico
Este hecho explica el funcionamiento defectuoso de la Administra-

ción Pública; impide el cumplimiento óptimo de la misión institucio-
nal y, en algunos casos, compromete la responsabilidad tanto del
Estado como de los servidores públicos.
6. La investigación aporta una construcción teórica que, a partir de
las fuentes legislativas, jurisprudenciales y doctrinales, desarrolla
unos Criterios de Orientación cuya explicación detallada se realiza-
rá en un artículo posterior.
7. Al aplicar los criterios de orientación a las funciones administrati-
vas de medio asignadas a las entidades públicas, se evidenció que
sólo en el 40% de las funciones estudiadas es clara su aplicación
y que en el 60% de las funciones analizadas se presentó dificultad
en la identificación del instrumento, mecanismo o procedimiento
aplicable para su ejercicio.

Ambiente Jurídico
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313, 315, 318, 319, 322, 330, 356, 362, 367, 368.
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Colombia, Presidencia de la República. Decreto 01 de 1984 -Código Conten-
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Colombia, Congreso de la República. Ley 80 de 1993, artículos 2°, 3°, 4° a 12,
13, 14 a 19, 20 y 21, 32
Colombia, Congreso de la República. Ley 489 de 1998, artículos 7°, 8°, 9° a
14, 38, 39, 41, 44, 47, 56, 57, 59, numeral 8, 61, 62, 64, literal a, 65, 66, 67,
68, 73, 75, 76, literales a) y d), 78, literal b), 89, 82, 83, 84, 94, 96, literal a),
99, Capítulo XV que comprende los artículos 103 a 109 y los artículos 110 y
114.
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te. Antonio Barrera Carbonell.

Ambiente Jurídico
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trado Ponente. Humberto Antonio Sierra Porto.
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trado Ponente. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia. T-345, mayo 4 de 2006. Magistra-
do Ponente. Manuel José Cepeda Espinosa.
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te. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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mayo 12 de 1995. Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero.
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Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-129, marzo 27 de 1996, expe-
dientes T-84.422 y 84.544. Magistrado Ponente. Vladimiro Naranjo Mesa.
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Ponente. Jaime Araújo Rentería.
Corte Constitucional., Sala Plena. Sentencia C-319, mayo 2 de 2002. Magistra-
do Ponente. Alfredo Beltrán Sierra.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-630, agosto 8 de 2002. Magistra-
do Ponente. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-125, marzo 22 de 1995, T-464,
julio 16 de 1992 y T- 219, mayo 4 de 1994. Magistrado Ponente. Eduardo Ci-
fuentes Muñoz.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-10, enero 18 de 1993, Magistrado
Ponente. Jaime Sanín Greiffenstein.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-262, julio 7 de 1993 y T- 263, julio
7 de 1993. Magistrado Ponente. José Gregorio Hernández Galindo.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-466, mayo 13 de 2004. Magistra-
do Ponente. Manuel José Cepeda Espinosa.
Colombia, Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia. 5607, julio 3 de
1982. Consejero Ponente. Joaquín Vanín Tello.

Ambiente Jurídico
Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 14850, marzo 8 de

2007. Consejero Ponente. Mauricio Fajardo Gómez.
Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia. 14519, abril 20 de
2005. Consejero Ponente. Ramiro Saavedra Becerra.
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Expe-
diente 12460. Sentencia. Diciembre 12 de 1996. Consejero Ponente. Carlos
Betancur Jaramillo.
Colombia, Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia AP-2005-00240, ju-
lio 31 de 2008. Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio.
Colombia, Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia AC-4230, diciembre
12 de 1996. Consejero Ponente. Juan de Dios Montes Hernández.
Colombia, Consejo de Estado. Sección Primera. Sent. 5262, noviembre 25 de
1999. Consejero Ponente. Juan Alberto Polo Figueroa.
Colombia, Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia 16210, septiembre
25 de 2008. Consejero Ponente. María Inés Ortiz Barbosa.
Colombia, Consejo de Estado. Sección Tercera. Sent. 14850, marzo 8 de 2007.
Consejero Ponente M. P. Mauricio Fajardo Gómez.
Colombia, Consejo de Estado. Sección Sala Plena de lo Contencioso Adminis-
trativo. Sentencia. 8732, julio 16 de 2002. Consejero Ponente. Ana Margarita
Olaya Forero.
Colombia, Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Expediente 5375, Sentencia de julio 27 de 1994. Consejera
Ponente. Dolly Pedraza de Arenas.
Colombia, Corte Suprema de Justicia., Sala Constitucional. Sentencia 843,
mayo 5 de 1981. Magistrado Ponente M. P. Jorge Vélez García.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencia 1251, febrero 28
de 1985. Magistrado Ponente. Manuel Gaona Cruz.

Ambiente Jurídico
“Si ya sabes lo que tienes que hacer y no lo haces entonces estás peor que antes”.
Confucio
307
Ambiente Jurídico
Resumen
El presente artículo busca dar a conocer las fisuras jurídicas en la legislación
ambiental colombiana respecto a permisos de estudio de uso de recursos hí-
dricos, especialmente en proyectos hidroeléctricos, encontradas en el trabajo
de investigación del mismo nombre. Se recurrió a la investigación de tipo ana-
lítico, pues se partió de la normativa en general y se profundizó en los casos
particulares. Seidentificaron las dificultadesinterpretativas en la norma tanto
a nivel estrictamente jurídico como institucional.
La última parte del trabajo consiste enproposiciones que a partir de las cuales
se puede iniciarse el proceso de superación de las dificultades identificadas.
Palabras Clave
Derecho ambiental, Recurso hídrico, Permisos de estudio ambiental, Proyec-
tos hidroeléctricos, Agua, Fisuras jurídicas.
Abstract
This article seeks to raise awareness of the legal cracks in environmental
laws regarding study permissions for the use of water resources, especially
in hydroelectric projects, found in the research work of the same name. It
was used the analytical investigation, starting in general rules and deepened
in particular cases. Interpretative difficulties were identified in both standard
strictly legal and institutional.
The last part of the work contains propositions from which one can begin the
process of overcoming the difficulties identified.
Key Words
Environmental law, water resources, environmental study permissions, hy-
droelectric projects, Water, Juridical cracks.
308 Enrique Santander Mejía

Ambiente Jurídico
Fisuras jurídicas en los permisos de estudio

ambientales para proyectos hidroeléctricos*
Legal cracks in the environmental study
permits for hydroelectric projects
Enrique Santander Mejía**

Introducción
El problema que se buscó resolver con la investigación, ya concluida
fue: ¿Cuáles son las fisuras jurídicas existentes en la legislación am-
biental colombiana respecto de los permisos de estudio para uso de
recursos hídricos en proyectos hidroeléctricos?
Para adelantar la investigación, se aplicó el método analítico, en el que
se partió de la Teoría del Desarrollo Sostenible, la Constitución Políti-
ca, el Código de Recursos Naturales Renovables y del Ambiente y las
normas que se relacionan directa o indirectamente con el tema de los
permisos de estudio ambientales, para encontrar las fisuras jurídicas
en especial para los casos concretos de proyectos hidroeléctricos.
La investigación de la que deriva este artículo se dividió en momentos
siendo el primero la identificación de fuentes primarias y secundarias,
seguido por el segundo momento, la Depuración y análisis de la informa-
ción, el tercero consistente en la lectura crítica de los textos selecciona-
dos y el cuarto momento, la muestra de los resultados de la investigación.
La situación fáctica que motivó el problema estudiado fuela avalancha
de peticiones de concesiones y licencias para generación hidroeléctri-
ca, que se ha presentado recientemente,lo que al parecer está propi-
ciando el fenómeno de especulación sobre las fuentes hídricas involu-
cradas, al incrementarse la construcción de microcentrales de energía
en las zonas de potencial hidroeléctrico.
La gran cantidad de solicitudes, realizadas de manera legal, va más
allá de copar la capacidad institucional de las autoridades ambientales
* Artículo derivado del trabajo de investigación: “Fisuras jurídicas en los permisos de estudio del
recurso hídrico para proyectos hidroeléctricos”, 2010.
** Abogado de la Universidad de Caldas, en Colombia, Profesor de Derecho Ambiental de la fa-
cultad de Ciencias Jurídicas, Programa de Derecho, Universidad de Manizales y consultor en
Derecho Ambiental de entidades públicas y privadas. Autor del libro: Instituciones de Derecho
Ambiental, Editorial ECOE. Correo: asesorjuridico@une.net.co
Fisuras jurídicas en los permisos de estudio ambientales... pp 308-324 (A.J. Nº 12 / 2010) 309
Ambiente Jurídico
encargadas de otorgar este tipo de permisos, Corporaciones Autóno-

mas Regionales, y trasciende a fenómenos de acaparamiento que se
empiezan a insinuar, porque existen casos de numerosos pedidos de
permisos de estudio en cabeza de una sola persona, directamente o a
través de diferentes figuras como sociedades.
¿Y por qué tal demanda? Una de las explicaciones es que se presenta
una situación coyuntural de orden normativo, ya que existen una can-
tidad de reglas para el acceso a este tipo de procesos y se considera
que mediante una simple solicitud a la Corporación Autónoma se ad-
quieren un conjunto de derechos,pero se ha sobrepasado el número de
proyectos que puede adelantar el sector público y tampoco se pueden
atender de manera técnica y objetiva, sin que se entre en el campo
de la negociación de licencias o permisos, que es lo más preocupante.
El gran volúmen de solicitudes poco fundamentadas bloquean a quie-
nes eventualmente ya tenían información sobre las cuencas y fuentes
y no habían pedido el permiso de estudio, puesto que hay interesados
en bloquear esas fuentes temporalmente para atender el tema de las
licencias y valorizar los proyectos.
Con muchos de los permisos radicados se pueden presentar abusos
quedando la duda sobre la equidad existente entre quien simplemen-
te solicita autorización de estudio sin criterios técnicos consolidados,
frente a quien presenta un estudio técnico soportado, pidiendo una
licencia ambiental o concesión de aguas.
El análisis normativo del trabajo, partió desde la Constitución Política
Colombiana, que además de la profusión de artículos de índole ambien-
tal, inscribe al país en el modelo político económico del Desarrollo Sos-
tenible, propuesto por primera vez por la Comisión Bruntland en 1983,
teoría según la que es posible aprovechar los recursos del ambiente
siempre que se garantice su existencia para las generaciones futuras.
Esta misma comisión indica en otro de sus apartes que “el desarrollo
sostenible es no solamente una meta sino un proceso” (Bao, 1999, p.9).
El presente artículo sigue por tanto, la línea teórica del Desarrollo
Sostenible, partiendo de la Constitución Política Colombiana, e incor-
porando como elementos de análisis, el Código de Recursos Naturales
Renovables y del Ambiente y la principal legislación ambiental relativa
al recurso hídrico, sin confundirlo con “desarrollo sostenido”, en el cual
lo que se busca es mantener un mismo ritmo de explotación, de pro-
tección de consumo o de crecimiento inmodificable por el tiempo que
el recurso dure, así se acabe en determinado tiempo. No propende por
la conservación, sino por la explotación. (Chaux, 1993).
Algunas actuaciones de autoridades ambientales encargadas de la admi-
nistración y manejo de los recursos naturales renovables en Colombia,
evidencian la falta de unificación y el caos que existe en el régimen de

Ambiente Jurídico
permisos ambientales de estudio del recurso hídrico para proyectos hidro-

eléctricos, así como algunos esfuerzos aislados para remediar la situación.
Como implicación práctica delainvestigación puede decirse que a partir
de sus conclusiones, las autoridades encargadas de otorgar y regla-
mentar los permisos de estudio pueden encontrar elementos para lo
uno o lo otro. Otro importante aporte, y como implicación teórica,
consiste en el apoyo interpretativo que puede ayudar a evitar la apro-
piación abusiva del recurso hídrico.
El trabajo de investigación realizado es importante en cuanto contri-
buye a la solución de los conflictos que se están presentando en el uso
de agua asociada a proyectos hidroeléctricos, que pueden afectar el
recurso hídrico en calidad y cantidad, y el hecho de identificar dentro
del proceso cuáles son las fisuras jurídicas puede dar pautas para una
interpretación y aplicación adecuada al objetivo de la norma.
El agotamiento de las fuentes de agua, donde tradicionalmente era abun-
dante, el derretimiento de los glaciares, la irregularidad y abundancia
de temporadas de lluvias, la contaminación por desechos industriales o
humanos, son hechos noticiosos diarios, que no podemos evitar pero que
sí ponen a reflexionar si hay culpa del hombre en la degradación hídrica.
En su informe sobre el agua en Colombia de la Defensoría del Pue-
blo llamado “Diagnóstico del cumplimiento del Derecho Humano
al Agua en Colombia”, se expresa que los diferentes componentes
que involucran al derecho humano al agua: la disponibilidad y
sostenibilidad del recurso hídrico; el acceso a plantas físicas de
abastecimiento, la asequibilidad económica, la no discriminación
y el acceso a la información, y finalmente, la calidad del agua (no
debe contener microorganismos o sustancias que amenacen la
salud) se concluyó entre otros: “Hay 14,4 millones de personas
que viven en riesgo de escasez de agua, alta y media alta, y más
de 20 millones de personas registran una situación de vulnera-
bilidad alta o muy alta de abastecimiento de agua futura”. Dis-
ponible en: http://www.defensoria.org.co/red/?_item=0301&_
secc=03&ts=2&n=594 Recuperado el 15 de junio de 2010.
Con el interés económico que se despertó sobre fuentes hídricas con
potencial hidroeléctrico, se facilita la aparición de fisuras o dificultades
interpretativas en los permisos de estudio ambientales de recursos hí-
dricos que son aprovechadas para debilitar la norma, y que es elemento
central de la investigación, pues a pesar que una norma se considere
completa, clara, definitiva, de sentido indiscutible, cuando se pretende
darle un giro para que se aplique en satisfacción de un interés concreto,
se fuerza al límite de fisurarla para dotarla de solidez aparente. La fisura
de la norma permite su interpretación, con un sentido que la desnatura-
liza para salvar una coyuntura especial, modulándose su alcance.
Ambiente Jurídico
El interés inusitado que obtuvieron en los últimos dos años los permi-
sos de estudio de uso de agua para proyectos de generación, se debe a
la facilidad que la norma predica para obtenerlos, y la ventaja que so-
bre los competidores obtiene quien es titular, es decir, con un mínimo
esfuerzo se logra casi el mismo beneficio de una licencia ambiental, al
menos en cuanto a la aparente posición como dueño de un proyecto.
A partir de las solicitudes de permisos, que antes no habían tenido que
tramitar las Corporaciones, se comenzaron a percibir interpretaciones
diferentes por cada Corporación a que se acudió, siendo estos pronun-
ciamientos discordantes, lo que han desordenado desde lo jurídico, los
permisos de estudio de recurso hídrico para electricidad. Estos pro-
nunciamientos básicamente se referían al otorgamiento de permisos
sobre cuencas y no sobre fuentes, los conflictos de competencias y el
papel del Ministerio de Ambiente.
A manera ilustrativa tenemos cómo dos Corporaciones Autónomas Re-
gionales limítrofes como CORPOCALDAS (Caldas) y CORNARE (Antio-
quia), que han sido los casos más representativos identificados en el
trabajo, al interesarse ambas en proyectos al oriente del departamen-
to de Caldas en límites con Antioquia, en la cuenca del río Guarinó,
consideran la cuenca como recurso natural renovable. A petición de la
empresa ISAGEN S.A. E.S.P. y la Gobernación de Caldas, ambasinte-
resadas en proyectos hidroeléctricos, de estudiar una cuenca u hoya
hídrica que se encuentra en jurisdicción de estas corporaciones, inicia-
ron el trámite del permiso de estudio del recurso hídrico de las cuen-
cas. En caso de que ese permiso se hubiera otorgado, una sola empre-
sa de carácter privado, hubiera congelado por 2 años el otorgamiento
de concesiones de agua para producción hidroeléctrica proveniente de
la cuenca estudiada, que sólo en el departamento de Caldas cubrían
más de 64.000 Has. La solución final, ante el choque de la empresa
ISAGEN S.A. E.S.P. y la gobernación de Caldas, ambos interesados en
desarrollar el potencial hidroeléctrico, fue negar a ambos los permisos
de estudio, e indicaarles que solictaran las respectivas licencia am-
bientales ante el Ministerio.
Esta interpretación del concepto de recurso natural renovable y la in-
clusión de la cuenca como uno de ellos, permite el abuso y la monopo-
lización de las fuentes a favor del primer solicitante, pudiendo frenar o
al menos desacelerar, el desarrollo hidroeléctrico del país, y de alguna
manera privatiza el agua de una amplia zona geográfica, para un uso
económico de importancia, a favor de una empresa privada que en el
momento es nacional, pero que con un proceso de venta puede ser de
mayoría accionaria privada y extranjera.Cada vez es más difícil llevar a
cabo proyectos gigantescos de manejo del agua- con toda la reorgani-
zación del entorno y de las personas que dichos planes conllevan-, ya
que provocan malestar popular. (Black, 2005.).

Ambiente Jurídico
Existe una discrepancia radical entre el Ministerio del Ambiente y una

Corporación Autónoma con jurisdicción en una zona de gran importancia
hidroeléctrica, acerca de la posibilidad de otorgar permisos de estudio
para proyectos hidroeléctricos en cuencas hidrográficas, pues mientras
que el Ministerio dice que no es posible, la Corporación dice que sí, pues
considera la cuenca como recurso natural renovable y por lo tanto, se
puede otorgar el permiso sobre ella. En caso que no se considerase la
cuenca como recurso renovable no se podría otorgar permiso de estudio
sobre ella, pues estos permisos se restringen sólo a recursos naturales
renovables, como lo confirma la posición del Ministerio de Ambiente.
Aquí se observa la primera fisura jurídica en la interpretación de las
normas sobre permisos de estudio para proyectos hidroeléctricos, pues
mientras que el país cuenta con unas pocas cuencas con capacidad de
albergar proyectos hidroeléctricos, las fuentes hídricas aisladas, que
son potencialmente aptas para generación, son miles. Aceptándose la
teoría de permisos de estudio sobre cuencas, serían muy pocos los be-
neficiarios, mientras que si tiene en cuenta los permisos de estudio por
fuentes, serían múltiples, abriendo la posibilidad a muchas empresas
de tamaño mediano.
Resulta claro que la ley diferencia cuenca de fuente, siendo la primera
un área geográfica donde confluyen muchas fuentes, y tiene más ele-
mentos naturales aparte de agua, mientras que fuente es una corriente
natural continua o intermitente de agua, que discurre por un cauce, que
tributa a otra o al océano o se evapora y que siempre pertenece o está
asociada a una cuenca. Para que una fuente sea de interés hidroeléctri-
co, deberá tener un caudal considerable que garantice el abastecimiento
del embalse o la energía para mover estructuras mecánicas.
Concurrencia de competencias
De una solicitud de permiso de estudio analizada, (cuenca del río Gua-
rinó) se evidenció que la misma se circunscribía a un área de cuenca,
lo que no es correcto de acuerdo con lo conceptuado por el Ministerio
del Ambiente, comprendiendo además esa cuenca, jurisdicciones de
dos Corporaciones Autónomas Regionales. Con este supuesto, se pre-
senta el fenómeno de concurrencia de competencias, pues la cuenca
es integral y no podría pensarse que cada Corporación dé el permiso
para la parte de la cuenca de su territorio, ya que cuenca es un eco-
sistema completo, y no puede dividirse. Como ninguna Corporación
Autónoma puede otorgar permisos en jurisdicción de otra, entonces
deberá encontrarse el medio legal para dirimirlo, que de acuerdo con
las normas vigentes, debe hacerlo el Honorable Consejo de Estado, y
no el Ministerio del Medio Ambiente como equivocadamente lo sostie-
ne este organismo. Esto hace más difícil cumplir la Ley, pues aunque la
Ambiente Jurídico
legislación vigente prevé qué entidades deben ejercer la coordinación

y control de todos los participantes en el uso y control del agua, esta
no ha sido muy eficiente. (Parra, 2006.).
Como se evidencia, y de manera equivocada, se pretenden aplicar
normas de concurrencia de competencias que son específicas para
licencias ambientales y que las dirime el Ministerio del Ambiente, por
expresa remisión legal, a los permisos de estudio, cuya concurrencia
de competencias debe ser dirimido por el Consejo de Estado, puesto
que así lo establece la norma de carácter general. Sin una autorización
expresa, la norma que es exclusiva para el asunto específico de licen-
cias ambientales, no debe aplicarse para otros trámites ambientales,
máxime cuando existe una norma general aplicable a cualquier caso de
concurrencia de competencias, y entre cualquier tipo de entidades de
la administración pública como lo son las Corporaciones Autónomas.
Que el Ministerio sea quien dirima la concurrencia de competencias en
el caso de permisos de estudio, hace que se involucre otra entidad de
interés ambiental al proceso, a la cual llegará seguramente el trámite
futuro de la Licencia Ambiental para el proyecto hidroeléctrico estudia-
do, lo que puede conducir a un prejuzgamiento acerca de un proyecto
sobre el cual tendrá que pronunciarse posteriormente. Además de lo
anterior, podría implicar nulidades que afectarían el trámite del permi-
so, y se abre la posibilidad de demandas por los contradictores.
Otro inconveniente de que el Ministerio entre a dirimir asuntos rela-
tivos a los permisos de estudio, tiene que ver con que esta entidad
no tiene competencia para otorgarlos, pero sí tiene posición jurídica
sobre la manera como las Corporaciones deben actuar respecto de
estos. Con esta posición el Ministerio termina decidiendo asuntos de
la Corporación, violando su autonomía y perjudicando al usuario que
tiene derecho a que haya un pronunciamiento de fondo acerca de su
solicitud. Si el Ministerio, está interesado en involucrarse en el tema,
debe impulsar un decreto o expedir una resolución que establezca re-
glas claras para el trámite de los permisos.
Intervención del Ministerio de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorial
La posición oficial del Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, acerca de los permisos de estudio, es que las autoridades
ambientales deben abstenerse de tramitarlosen cuanto se trate de
futura producción de energía hidroeléctrica;el Ministerio no sólo fija
oficialmente esa posición sino que pretende obligar a la Corporacio-
nes Autónomas a no otorgar dichos permisos sin tener en cuentaque
dentro del régimen de Autonomía que tienen las Corporaciones, el

Ambiente Jurídico
Ministerio de Ambiente no está en capacidad de emitirle órdenes, y

mucho menos exigir la inobservancia de una norma que no ha sido ni
derogada, ni suspendida, como lo es el Artículo 56 del Código de Re-
cursos Naturales.
Tampoco explica el Ministerio, en virtud de qué función o con qué base
legal dicta una orden tan categórica y directa a las Corporaciones, y
qué pasa con los particulares que están tramitando permisos en el mo-
mento de la expedición de la circular. Mucho menos contiene la circular
las consecuencias de no cumplir la orden, y las responsabilidades de
tan audaz mandato. Lógicamente las Corporaciones deberían optar por
no cumplirla, pues el imperio de la Ley prima sobre recomendaciones
de una autoridad administrativa como lo es el Ministerio de Ambiente
Vivienda y Desarrollo Territorial.
Lo que se busca por parte del Ministerio es la inaplicación de la Ley por
las autoridades administrativas por vía de excepción, pues asume de
manera directa que la norma que se pretende inaplicar es inconstitu-
cional sin explicar las razones. La inobservancia de la Ley por razones
de inconstitucionalidad y por las autoridades administrativas no tiene
sustento jurídico, y va en contravía de lo que precisamente deben ha-
cen las autoridades, que es respetar y hacer respetar la Ley.
El permiso de estudio, en nada riñe ni se excluye con las concesiones,
licencias u otros instrumentos ambientales, por el contrario, es un per-
miso diferente a estos, con una aplicación diferente. Si el interés de un
particular, no es usar inmediatamente el agua o realizar definitivamente
el proyecto, sino estudiar el recurso para estar cierto de sus bondades
en cantidad y bajo impacto ambiental para producir energía, pues debe
utilizar el mecanismo específico que es el permiso de estudio.
En conceptos adicionales del Ministerio de Ambiente sobre el mismo
tema, este ente conceptúa que los estudios necesarios para evaluar el
potencial hidroeléctrico del caudal de un río, no se requiere permiso
de la autoridad ambiental y se niega a dirimir un conflicto de compe-
tencias, dado que para el Ministerio, no media una solicitud formal de
instrumento de manejo y control ante la autoridad ambiental.
Con este concepto, y en concordancia con los pronunciamientos an-
teriores, el Ministerio niega la existencia de los permisos de estudio,
como si estos no estuvieran escritos en el Código de Recursos Natu-
rales Renovables, y confunde la prefactibilidad técnica de un proyecto
hidroeléctrico con el estudio del potencial de una fuente, que son dife-
rentes, aunque tengan relación.
Debe tenerse en cuenta, que de acuerdo con la Ley 99 de 1993, las
Corporaciones Autónomas tienen facultad de expedir reglamenta-
ciones ambientales aduciendo el principio de rigor subsidiario, per-
mitiendo a estas autoridades dictar normas ambientales regionales
Ambiente Jurídico
más rigurosas que las nacionales. Si el obstáculo para el otorga-

miento de los permisos de estudio de recurso hídrico para genera-
ción eléctrica, observado por el Ministerio del Ambiente, es que la
norma que rige estos permisos de estudio no se ha reglamentado,
y es por lo tanto inaplicable, existen dos salidas desde la institucio-
nalidad que son viables y lógicas, una, es reglamentar el artículo
de permisos de estudio a través de un Decreto o Resolución del
Ministerio de Ambiente, y otra, es indicarle a las Corporaciones que
pueden reglamentar los permisos ellas directamente, en uso del
principio de rigor subsidiario.
De acuerdo con lo expuesto, en consideración a las apreciaciones del
Ministerio del Ambiente, Corpocaldasreglamentó el otorgamiento de
permisos de estudio, licencias y concesiones con fines de generación
de energía hidroeléctrica. En caso de los permisos de estudio este es
el proceder correcto, pues se aparta del mandato del Ministerio de
Ambientey muestra la intención de la Corporación de salirle al paso
a la crisis, en beneficio de los usuarios que estaban solicitando los
permisos. La reglamentación predica la posición de autonomía que
pretendió la Constitución y la Ley para las Corporaciones Autónomas
y demostró la capacidad técnica para analizar solicitudes que en prin-
cipio son complejas.
Sin embargo, los requisitos que establecenen la resolución, son es-
trictos y desincentivadores para los posibles solicitantes, pues la in-
formación que se exige, es prácticamente la misma que se solicitaría
en caso de un trámite de Licencia Ambiental, quitándole al permiso de
estudio, el carácter de pre-licencia o de precariedad, con que la Ley lo
estableció, pues todos los requisitos técnicos que se piden, son objeto
más del resultado del estudio, lo que lo hace inocuo y poco práctico.
Tampoco se intentaron solucionar con la resolución, asuntos de tras-
cendental importancia, como lo son el tema de los permisos por cuen-
ca o por fuente, prelación de solicitantes, cuando estos son por ejem-
plo, personas de derecho público, etc.
Proyecto de decreto de permisos de estudio

para producción hidroeléctrica
En la medida en que sí es evidente la necesidad de una reglamentación
en los permisos de estudio de recurso hídrico con fines de generación
hidroeléctrica, lo ideal es que esta reglamentación se haga vía Decreto
del Ministerio del Ambiente.
El Ministerio del Ambiente, intentó reglamentar los permisos de estu-
dio de recursos hídricos para producción hidroeléctrica, con un pro-
yecto del año 2009. Este proyecto de Decreto, no se ha materializado

Ambiente Jurídico
hasta ahora, pero contenía elementos importantes en el desarrollo de

la figura como son el orden de prioridades en el otorgamiento de los
permisos, conveniencia de la preservación ambiental, la necesidad de
mantener las reservas de recursos y los beneficios y costos económi-
cos y sociales de cada proyecto y el plan de ordenamiento y manejo de
la cuenca, la definición deun procedimiento con términos temporales
perentorios, la colisión o concurrencia de competencias entre Corpo-
raciones que pueden otorgar un permiso de estudio.
Sin embargo el aspecto más novedoso y beneficioso del proyectado
Decreto es que articula el sector ambiental con el sector de planea-
ción eléctrica, con el concepto que sobre el permiso de estudio se le
solicita a la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, pues la
razón de la crisis en los permisos de estudio de recurso hídrico para
producción eléctrica, radica en la especulación que con ellos, están
haciendo los interesados en proyectos de generación, y el interés que
tienen en ellos para valorizar los proyectos y poderlos negociar. Con
el concepto previo de la UPME se garantiza que sólo podrá ser benefi-
ciario de un permiso de estudio, quien haya registrado el proyecto con
anticipación, o quien demuestre ser capaz de ejecutar el proyecto en
caso que el estudio sea favorable, o quien pueda demostrar que tiene
preinversiones en el proyecto que se relaciona con la fuente a estudiar,
en resumen, empresarios serios.
Para la época de la expedición de la norma de permisos de estudio,
en el Código de Recursos Naturales Renovables, año de 1974, el re-
quisito ambiental que requerían los empresarios hidroeléctricos era
únicamente la concesión de aguas, y dado que es relativamente sim-
ple tramitar el permiso de estudio, le daba seguridad al solicitante y
le permitía la planeación adecuada del proyecto, antes de tramitar la
concesión, lo que quedó obsoleto al establecerse el requisito de Licen-
cia Ambiental para los proyectos hidroeléctricos.
La realidad es que las bondades y ventajas de un permiso de estudio,
y lo que lo hace atractivo es la simplicidad en su trámite. La filosofía
del permiso debería continuar con la simplicidad, pero reglamentan-
do otros aspectos como las prioridades de acuerdo con la calidad del
solicitante, restringir el permiso a fuentes no a cuencas, tratamientos
especiales cuando se trate de proyectos que tengan algún avance pero
que carezcan de permisos ambientales etc.
Paralelo de permisos de estudio para diversidad biológica con permi-
sos de estudio de recurso hídrico con fines energéticos
El Artículo 56 del Código de Recursos Naturales, ya fue reglamentado
en lo relativo a investigación científica sobre diversidad biológica, por
medio del Decreto 309 de 2000.
Ambiente Jurídico
En la primera parte del Decreto se mencionan dos aspectos que pue-

den ser de importancia también al momento de reglamentar los per-
misos de estudio de recursos hídricos para generación hidroeléctrica,
como son la consideración de que los recursos naturales renovables
hacen parte de la soberanía nacional y otra relacionada con la simpli-
ficación de trámites al prescribir que se deben abreviar los permisos,
autorizaciones, investigaciones, eliminando toda regulación, trámite o
requisito que dificulte el desarrollo de las mismas.
Los requisitos para un permiso de estudio, en principio deben ser mí-
nimos, en la medida en que el estudio en sí mismo no produce impacto
ambiental, pues se trata de una actividad de recolección de informa-
ción, mediciones, entrevistas etc., y no significa el aprovechamiento
del recurso estudiado.
El Decreto de permisos de estudio para recursos hídricos con fines de
producción energética, podría adaptar algunos elementos del Decreto
309 de 2000, tales como una exención del permiso a entidades públi-
cas relacionadas con la diversidad biológica que el caso del recurso
hídrico para producción energética la exención debería ser para las
entidades relacionadas con la planeación energética, la unificación de
los permisos para personas jurídicas interesadas en adelantar dos o
más proyectos hidroeléctricos para que los tramiten un sólo acto que
incluya todos los proyectos, siempre y cuando éstos se encuentren en
áreas institucionales de generación, la solución de conflicto de compe-
tencias en caso de que los estudios se desarrollen en jurisdicción de
dos o más de las autoridades ambientales, el trámite sumario de los
permisos de estudio que se requieran de manera inmediata en caso de
riesgos potenciales de desabastecimiento de energía, consideraciones
especiales para solicitantes que sean personas jurídicas extranjeras,
la prohibición de comercializar o especular en el mercado con los re-
sultados del permiso de estudio de recurso hídrico y la propiedad inte-
lectual de los resultados de los estudios y el acceso que competidores
puedan tener a estos por intermedio de la autoridad que otorga el
permiso, obligando a que cualquier información que sea aportada por
el solicitante o titular del permiso de estudio y que constituya secreto
industrial, será mantenida en confidencialidad por la autoridad am-
biental competente.
El ejercicio hecho por el Ministerio del Ambiente, respecto de permisos
de estudio para diversidad biológica, puede replicarse con los permisos
para producción energética, teniendo en cuenta que a pesar que se
trata de objetos totalmente diferentes, comparten el origen legal en el
Código de Recursos Naturales, y se diferencian en el tipo de recurso a
estudiar, estando el de recurso hídrico, bajo una presión especial, pues
se le da más importancia al permiso per se, y el bloqueo a otras solici-
tudes por un término de tiempo, que al resultado mismo de los estudios.

Ambiente Jurídico
Fisuras jurídicas en los permisos de estudio ambientales

para proyectos hidroeléctricos detectadas
En vista que los permisos de estudios ambientales para uso de aguas
con propósitos hidroeléctricos no han sido reglamentados tal como
sucedió con los permisos de estudio para la investigación científica,
(Decreto 309 de 2000) su aplicación práctica presenta grandes dificul-
tades que se originan principalmente en la novedad del uso del instru-
mento pues a pesar que la norma proviene de 1974, no había tenido
aplicación práctica, hasta que el mercado de la energía eléctrica se
hizo interesante, (alrededor de 2008) y las empresas con interés hidro-
eléctrico, a través de este instrumento de sencilla obtención obtenían
al menos en apariencia, la propiedad del proyecto, y de las aguas en
cuencas completas.
El valor económico que para un empresario del campo hidroenergéti-
co, representa ser titular de un permiso de este tipo, hace que exis-
ta presión de conglomerados económicos fuertes, ante Corporaciones
Autónomas que muchas veces no cuentan con personal con un crite-
rio jurídico lo suficientemente sólido puede inclinar la interpretación
a favor del empresario; igualmente la competencia empresarial y la
búsqueda de ubicación ideal parahidroeléctricas en áreas con conocido
potencial hidroeléctrico, han llevado a que los proyectos se excluyan,
es decir, varios interesados en un área para desarrollar centrales eléc-
tricas, quieren obtener los permisos ambientales que les den titulari-
dad sobre los proyectos, esgrimiendo sus criterios de interpretación
que los favorezcan para que se otorgue su permiso.
Otro punto de ruptura consiste en la aplicación laxa que las autorida-
des ambientales dan al alcance de los permisos de estudio, al otorgar-
los sobre cuencas y no sobre fuentes, pues los permisos de estudio
se deben dar sobre recursos naturales renovables, es decir fuentes
hídricas, y los interesados en proyectos de hidroenergía para tomar
áreas mayores los piden sobre cuencas, permitiéndolo las autorida-
des ambientales, que hacen equivaler cuenca hidrográfica a fuente
hídrica, caracterizado la cuenca su extensión, su ubicación geográfica,
el número de afluentes del río, su suelo, su geología, la cantidad y
distribución de la lluvia en ella, su cobertura vegetal, su explotación,
sus propietarios, su degradación, sus programas de recuperación y de
protección, etc. (López, 2003.).
De igual forma, y ya en el campo institucional, se presentan concurren-
cias de competencia para el otorgamiento de los permisos, toda vez que
muchas de las fuentes que pueden servir para abastecer un proyecto
hidroeléctrico son compartidas o limítrofes entre corporaciones autóno-
mas y en consecuencia los interesados en desarrollar proyectos tratan
que su permiso ambiental de estudio, lo otorgue la Corporación que
Ambiente Jurídico
más proclive se haya mostrado a aceptar sus interpretaciones legales

de las normas de permisos de estudio, entonces en una definición de
competencias se intenta que se le asigne a esa autoridad. Se ha mini-
mizado el efecto de excluir una fuente de sus usos hidroeléctricos por el
tiempo en que se realizan los estudios y los interesados en los proyectos
pretenden que los permisos de estudio ambientales reserven las áreas
de estudio más extensas posibles, para poder ubicar la mayor cantidad
de presas, embalses, trasvases etc., durante los dos años que dura esa
reserva. Este abuso que se presenta en la reserva de la fuente, puede
evitarse si las Corporaciones Autónomas Regionales hicieran uso de las
facultades reglamentarias para definir criterios de otorgamiento e in-
terpretación de las normas de permiso de estudio, siendo esta omisión
en reglamentar, una ventaja para las empresas hidroeléctricas, que al
tramitar los permisos, aprovechan la falta de normatividad para que la
interpretación de los artículos del Código les sea favorable, y haya cierta
capacidad de maniobra y así se les otorgue lo que pidieron.
El permiso de estudio se ha instrumentalizado, y su verdadero fin no
es ejecutar estudios reales, puesto que en la mayoría de los casos esos
estudios ya existen, sino que buscan reservar la fuente hídrica por un
tiempo, sin una gran inversión y especular en el mercado energético
con ese permiso, aprovechando la propiedad virtual que este da. Las
hidroeléctricas tienen algún tipo de estudios previos, pero los proyec-
tos los tenían en hibernación, sin tramitar licencia ambiental y se pre-
tende legalizar estos estudios, mediante el permiso, pero en realidad
no pretenden ejecutar o llevar a cabo ningún estudio real.
La falta de planeación en el sector eléctrico del país obliga al em-
presario de la energía a competir, pues no se establece un sistema
pautas para definir qué empresa o tipo de empresa va a ejecutar un
proyecto determinado. Muchos dueños de proyectos hidroeléctricos,
aprovechan la falta de unificación, y son las Corporaciones Autóno-
mas, las que, a través de los permisos de estudio, deben externalizar
la propiedad del proyecto, función esta que debe ser de la entidad
encargada de la planeación energética del país. Los permisos ambien-
tales son instrumentalizados para dotar de un título de propiedad a las
personas o empresas interesadas, así su intención de desarrollarlo no
sea completamente seria.
La activa participación ciudadana y de grupos de presión ambientales,
en todo lo relacionado con proyectos de generación hidroeléctrica ha
permitido que interesados intervengan en su trámite, constituyéndose
como terceros con interés, y esgrimen argumentos que por lo general
son contrarios a los intereses de los empresarios, tratando de influir la
decisión de la Corporación para que el permiso sea negado.
El Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en
el tema de permisos de estudio para proyectos hidroeléctricos, ha
asumido una errática posición pues al no ser superior jerárquico de

Ambiente Jurídico
los Corporaciones, no tiene capacidad legal para expedir permisos de

estudio, pero interfiere con respecto al tratamiento que debe darse a
estos, y es el escenario donde las grandes empresas hidroeléctricas
tienen capacidad de cabildeo, tratando de direccionar las decisiones de
las Corporaciones a través del Ministerio.
Consideraciones finales
La problemática que representan en la actualidad las posiciones tan
divergentes en cuanto a permisos de estudio, acá llamadas fisuras,
es únicamente jurídica, con repercusiones económicas y financieras
para los empresarios, pues el interés de obtenerlos es precisamente
su valoración para un proyecto determinado. La problemática no al-
canza a afectar lo social ni las comunidades del área de influencia de
los proyectos, pues los estudios no atañen una intervención sobre las
áreas con obras, sino a recolección de información que no involucra las
comunidades asociadas.
Sería ideal que las Corporaciones de todo el país, sobretodo aquellas
con fuentes de potencial hidroeléctrico reconocido, hallaran mecanis-
mos para unificar en una misma resolución, los requisitos y procedi-
mientos para otorgar los permisos de estudio de recurso hídrico para
generación eléctrica, para que en la práctica la replicación de la misma
resolución en todas las corporaciones convierte la misma en norma
nacional o al menos regional.
Este ejercicio se puede elaborar a partir de los insumos proporciona-
dos por las resoluciones de las corporaciones que ya reglamentaron
sus permisos de estudio de recursos hídricos para producción hidro-
eléctrica, el Decreto que reglamentó los permisos de estudio para in-
vestigación científica y el proyecto de Decreto del Ministerio del Am-
biente, canalizando esta iniciativa a través de la Asociación Nacional
de Corporaciones Autónomas Regionales (ASOCARS) y con apoyo de
la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME).
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, debe tener
en cuenta que esta entidad no es competente para otorgar permi-
sos de estudio, ni para definir conflictos de competencia en el otorga-
miento de estos permisos, y por lo tanto, no debe involucrarse en la
aplicación del instrumento, en casos concretos, pues la autonomía de
que gozan la Corporaciones, y que fuera concedida por la Constitución
Política, consiste en que estas se ocupen de los asuntos locales y re-
gionales con completa independencia del Gobierno Nacional.
El Ministerio de Ambiente, al predicar la inaplicabilidad de la horma
de permisos de estudio, está en capacidad de demandar la norma de
inexequibilidad ante la Corte Constitucional con base en los argumen-
Ambiente Jurídico
tos que esgrime para que no se aplique, y puede también solicitar un

concepto con autoridad ante el Consejo de Estado, para que le aclare
acerca de la vigencia de la norma, su aplicabilidad, la necesidad o no
de procedimiento, si se pueden otorgar permisos de estudio de recur-
so hídrico para cuencas o si se deben restringir a fuentes y si el Minis-
terio es competente para dirimir los conflictos de competencia.
Se debe lograr que haya una comunicación entre la entidad encargada
de la planeación energética en Colombia, la UPME, y las autoridades
ambientales, para que se dicten directrices en cuanto a empresas o
entidades capacitadas para desarrollar proyectos hidroeléctricos, que
haya demostrado interés e inversiones en los proyectos que requieren
las fuentes a estudiar, y los intereses regionales para el desarrollo de
proyectos hidroeléctricos ligados a lo planes de desarrollo del respec-
tivo departamento.

Ambiente Jurídico
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Primera Edición. Bogotá: Palma.

Ambiente Jurídico
“No hay que confundir nunca el conocimiento con la sabiduría. El primero nos
sirve para ganarnos la vida; la sabiduría nos ayuda a vivir”.
Sorcha Carey
325
Ambiente Jurídico
Resumen
El autor aborda el tema de la educación y la política, pasando por el papel de
los intelectuales y los académicos quienes pueden establecer relaciones inte-
resantes, no necesariamente interdependientes, para enfrentar los grandes
retos de desarrollo que demanda un país como Colombia, considerado por
muchos un país inviable y por otros tantos una Democracia inconclusa. Llama
la atención sobre el deterioro progresivo de la política e insta a la adopción
de posturas deliberativas y críticas por parte de intelectuales y académicos
para que, más temprano que tarde, puedan influir en el ejercicio de la política.
Palabras clave
Política, Intelectualidad, Academia, Educación, Democracia, Desarrollo.
Abstract
The author approaches the topic of the education and the politic, passing for
the role of the intellectual ones and the academicians who can establish in-
teresting, not necessarily interdependent relations, to face the big challenges
of development that demands a country as Colombia, considered by many
people an unviable country and for some others an incomplete Democracy.
He calls the attention on the progressive deterioration of the politic and urges
to the adoption of deliberative and critical attitudes on the part of intellectual
and academic in order that, more early that it is late, they could influence the
exercise of the politics.
Key words
Politics, Intellectuality, Academy, Education, Democracy, Development.
326 Juan C arlos Yepes Ocampo

Ambiente Jurídico
Los educadores y la política.

Intelectualidad, academia y política:
una trama de relaciones en la
encrucijada frente al desarrollo
Educators and policy. Intelligentsia, academy
and policy: a network of relationships at the
crossroads in front of the development
(Recibido: agosto 3 de 2010. Aprobado: septiembre 9 de 2010)
Juan Carlos Yepes Ocampo*
Introducción
Se titula de esta manera el presente escrito partiendo de la idea se-
gún la cual, entre las dimensiones que abarcan por separado a los
intelectuales, a los académicos y a los políticos, se registran múltiples
relaciones que sin ser necesariamente interdependientes, sí reflejan la
necesidad de generar puentes de intersección e integración para apos-
tarle a un proyecto de nación todavía inconcluso en el caso colombia-
no; proyecto que, sin lugar a dudas, pasa por el papel protagónico de
los educadores quienes bien pueden, desde sus perspectivas particu-
lares, apostarle o no a la idea de intelectuales, académicos o políticos,
entendiendo esta última categoría en el mejor de los sentidos.
Para dar cuenta del entramado referido, este ensayo crítico apelará
no sólo al ofrecimiento de razones de quien lo escribe (con base en el
conocimiento y experiencia acumulada), si no que también se apoyará
en elementos conceptuales de la Ciencia Política, en la cual distintos
autores tratan el tema de la política como práctica y el conocimiento
científico como fundamento.
Al incluir en el título tres términos (intelectualidad, academia y políti-
ca), asumidos cada uno como dimensión clave para la construcción de
* Magíster en Educación, Universidad Javeriana. Especialista en Educación, Univer-

sidad del Bosque. Candidato a Doctor en Estudios Políticos de la Universidad Ex-
ternado de Colombia. Exdecano Facultad de Artes y Humanidades, Universidad
de Caldas. Exdirector Departamento de Estudios Educativos. Profesor Titular-in-
vestigador de la Universidad de Caldas y Catedrático Asociado de la Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad de Manizales.
Correo: jucaye02@yahoo.com
Los educadores y la política. Intelectualidad, academia... pp 326-336 (A.J. Nº 12 / 2010) 327

Ambiente Jurídico
nación y desarrollo en momentos, por demás, cruciales para el destino

del país, se hace con la clara intención de acerca miento a lo que se
considera parte constitutiva de la naturaleza propia de cada una de
estas dimensiones, para luego aproximar un planteamiento sobre la
forma como estos tres componentes se entrecruzan para vislumbrar
salidas a la denominada crisis política, como crisis intelectual,1 ubican-
do de paso el rol definitivo que desempeñarán los formadores en los
distintos niveles del sector educativo colombiano.
Desarrollo
Primero, es menester clarificar al lector la razón que conduce a utilizar
el vocablo dimensión para referir los ámbitos en que se ubica cada
una de las categorías conceptuales incluidas en el título; se hace, por
cuanto desde una perspectiva de integralidad, la palabra dimensión
remite a cada una de las magnitudes de un conjunto que sirve para
definir un fenómeno. Si bien ésta es una acepción propia del mundo de
la física, encaja perfectamente, como significado de lo que se preten-
de en el mundo de lo social al hablar sobre las relaciones que se dan
entre intelectuales, académicos y políticos, y al momento de pensar
en el papel de los educadores, para superar las encrucijadas del actual
estado de cosas.
Al analizar en forma general las características de la intelectualidad
como dimensión, es necesario admitir que en ella sólo tienen cabida
quienes se dedican al cultivo del conocimiento, las ciencias y las le-
tras, para acercarse al ideal de la sapiencia. La intelectualidad como
dimensión recoge la intelligentsia o conjunto de personas que en una
nación constituyen un estrato social visible por sus trayectorias, reco-
nocido como tal por los demás y consciente de sí mismo como núcleo
importante del pensamiento. Los intelectuales asumen o reclaman el
rol de guías de una vanguardia social o política. En este sentido, los
rasgos constitutivos o características fundamentales de los intelectua-
les, como grupo que puede incidir en el destino de una nación, deben
ser tenidos muy en cuenta a la hora de incluirlos en el debate sobre
las responsabilidades en la dirección de la política de un país. Los in-
telectuales están presentes y se hacen visibles con su intervención en
los asuntos públicos. Como asegura Gabriel Zaid, para ser intelectual
no es suficiente usar el intelecto, se debe usar públicamente; de ahí
que en su relación con el mundo público, el intelectual siempre está
eligiendo, comprometiéndose o contestando.
1 Título usado por Eduardo Posada Carbó, en uno de sus artículos relacionados con
el análisis sobre la forma en que se crea opinión pública en Colombia, a través de
los principales órganos de prensa nacional y regional.

Ambiente Jurídico
De otra parte, la dimensión reservada a los académicos sienta sus ba-

ses en un grupo social o comunidad que tiene como propósito básico
el desarrollo de las ciencias, las profesiones, las artes, las letras, la
técnica y la tecnología, con finalidades educativas, para difundir el co-
nocimiento científico, validado y reconocido por sus pares en ambien-
tes donde la enseñanza y el aprendizaje, hacen parte constitutiva de
ese ethos particular llamado academia. En rigor, alguien que se consi-
dere parte integral de una cultura académica está en la obligación de
producir, difundir y aplicar conocimiento científico. La solución de los
problemas que agobian a la humanidad, debe hacer parte del quehacer
de la academia, encarnada generalmente en las universidades, esce-
narios en los cuales se ha iniciado, en algunos casos, la denominada
hiperespecialización o división del trabajo focalizado a la investigación,
a la docencia o, en casos excepcionales, a la extensión.
Quien afirme pertenecer a una cultura académica deberá estar en con-
diciones de escribir con rigor y método, sumarse al debate racional de
las ideas, argumentar con solidez y capacidad demostrativa y, sobre
todo, ser capaz de contribuir a la formación de capital simbólico.2 Un
buen ejemplo de capacidad organizativa de los académicos puede ver-
se en los denominados Think Tanks o tanques de pensamiento, gru-
pos especializados de investigadores y académicos con gran capacidad
para debatir los grandes temas de la sociedad y vislumbrar salidas a
las situaciones de dificultad en distintos frentes.
En tercer lugar, referir la dimensión política implica remitirse al te-
rreno de la práctica o ejercicio del poder, generalmente, ligado al go-
bierno, es decir, al escenario donde se toman decisiones que afectan
a la sociedad en su conjunto, decisiones que se apuntalan fundamen-
talmente en el uso de un poder constituido, no de un poder constitu-
yente. En tal sentido, un acto político puede verse como una búsque-
da mancomunada de solución a problemas igualmente comunes, o
como un ejercicio del poder mediante el cual algunos integrantes del
grupo social imponen su voluntad sobre otros miembros. La política,
como conjunto de actividades propias de quienes rigen los asuntos
de un Estado, en cualquiera de sus manifestaciones territoriales que
hacen parte de la esfera de lo público, es necesariamente una acción
con implicaciones sociales que conduce al análisis de la responsabili-
dad, en las ejecutorias de quienes conducen u orientan el destino de
los pueblos. El resultado de la mala política es, inexorablemente, el
sufrimiento humano.
2 Término aplicado por Gabriel Misas Arango, al referirse a los retos de la Educación
Terciaria en: La educación superior en Colombia. Análisis y estrategias para su
desarrollo. Universidad Nacional, Bogotá, 2004. Muy probablemente el profesor
Misas retoma esta categoría conceptual de la prolija producción teórica de Michel
Foucault.

Ambiente Jurídico
Vistas de manera somera las dimensiones descritas (intelectual, aca-

démica y política) y sus campos o esferas de acción, es fundamental,
ahora, incursionar en la complejidad de relaciones que entre ellas se
pueden establecer para tratar de explicar, en parte, la crisis de la polí-
tica y sus vínculos con la intelectualidad y la academia al momento de
pensar en la construcción de un proyecto nacional que necesariamente
pasa por los educadores.
El intelectual y el académico, de manera por demás natural y des-
prendida desde el punto de vista de sus intereses por el cultivo del
pensamiento (no en actitud aséptica y desligada propiamente de lo
que Habermas denomina conocimiento e interés), establecen con fa-
cilidad vínculo desde lo que pudiéramos llamar el objeto particular de
atracción para cada uno: el conocimiento. Con ese objeto-objetivo co-
mún en la actividad que cada quien despliega, es teóricamente sencillo
poner de acuerdo a uno y a otro en lo fundamental, acerca de cómo
diseñar y consolidar una propuesta de nación que supere las condi-
ciones de desigualdad e injusticia social en que se sumen los países
latinoamericanos, especialmente Colombia, que en los últimos tiem-
pos ha recibido informes de organismos internacionales y locales, con
balances bastante negativos sobre la situación de pobreza y deterioro
progresivo en la calidad de vida de sus habitantes (PNUD y Planea-
ción Nacional), con más de cuatro millones de personas en situación
de desplazamiento, que hacen de nuestro país, después de Sudán, el
sitio donde se escenifica el mayor drama humanitario del siglo XXI.
Respecto a este hecho, no sería difícil lograr que intelectuales y aca-
démicos, basados en conocimientos obtenidos con rigor y juicio, fruto
de indagación científica, se aproximaran a la idea de guiar o reorientar
las prácticas políticas en procura de un futuro mejor.
A los intelectuales (a quienes no necesariamente ubicamos en escena-
rios formalizados o institucionalizados) y a los académicos (a quienes
regularmente identificamos en el sector formal de la educación o en
instituciones dedicadas al estudio de los problemas del país), de los
cuales pueden hacer parte los educadores, habrá que preguntarles
desde qué perspectivas y a partir de qué referentes, será indispensa-
ble volver a pensar su función en la sociedad.
Como lo enuncia Sánchez Gómez3 en su asomo de respuesta dada
desde los clásicos: podemos tomar como referente a Weber, quien
piensa necesaria la separación entre el quehacer del intelectual y del
político; o recoger la versión de Gramsci para quien el intelectual está
orgánicamente ligado a la función política; o la de quienes consideran,
con Maquiavelo, que la realización del intelectual se da cuando funge
3 Sánchez Gómez, Gonzalo. Los intelectuales y la política. Universidad Nacional,

1999. Discurso con motivo del otorgamiento de la orden Gerardo Molina.

Ambiente Jurídico
como consejero de quien gobierna; la del intelectual comprometido de

Franz Fanon; o la del modelo sartriano, que deja al intelectual la tarea
de ser conciencia crítica de su época y sociedad; o la propuesta por
Foucault, en cuanto a un intelectual crítico que busque transformar las
relaciones de poder; o finalmente, la del modelo pragmático de hoy,
que identifica a los intelectuales como expertos. Son todas opciones
que pueden convivir en un espacio de tolerancia y respeto por las con-
vicciones ajenas.
Desde la perspectiva de los universitarios, tanto a intelectuales como
a académicos, les es dado reorientar o resignificar su función, asu-
miéndose como conciencia crítica de la sociedad, como baluartes y
reservas morales (no moralistas) de la presente generación, con claras
intenciones de transformar las prácticas políticas hacia la construcción
de proyectos colectivos que, sin desconocer las individualidades pro-
pias que deben encajar en el pluralismo y la multiculturalidad, abran
la posibilidad concreta de salir de la encrucijada en la cual hoy nos
debatimos.
Se coincide con Gramsci y con Freire4 en que, por un lado, como lo afir-
ma el primero, el intelectual tiene una función política al estar orgáni-
camente ligado a una estructura social y, por el otro, como lo asegura
el segundo, toda práctica educativa es política, así como toda práctica
política es educativa. En este orden de ideas, a los académicos corres-
ponde un compromiso ético-político, por la construcción de un mundo
mejor, promover la esperanza por la superación de un orden desigual e
incentivar, con su juicio crítico, las transformaciones a que nos vemos
abocados. He ahí el gran reto para los educadores que fungen como
verdaderos académicos, no para aquellos que centran su acción en el
“transmisionismo” mecánico y acrítico, que se preocupa más por dar a
conocer lo que otros hicieron que por enseñar los fundamentos de las
ciencias, que se acompañan de una versión instrumental de la peda-
gogía y la didáctica, desde su visión exclusivamente técnica y que se
convierten en simples y llanos operarios del currículo.
Respecto a las relaciones entre los intelectuales y los académicos con
la política, se puede considerar que son más complejas de lo que para
muchos pudieran ser. En principio, es fácil creer firmemente en lo
planteado por Sánchez Gómez, en el artículo referido, en cuanto a que
esa relación entre academia y política es activa e inevitable, pero a
condición de que una no se disuelva en la otra. Muchas convicciones
se orientan a pensar en que, efectivamente, debe guardarse distancia
prudencial entre la función que cumplen los académicos y los intelec-
4 Citado por Alfonso Torres Carrillo en: Paulo Freire y las pedagogías críticas. Caja
de Herramientas. Corporación Viva la Ciudadanía. Bogotá, año 14, No. 106, mayo
de 2005.

Ambiente Jurídico
tuales y la tarea que llevan a cabo los políticos. Unos y otros están
obligados, desde el imperativo ético demandado por la sociedad, a
procurar el bien común por encima de los intereses particulares; pero,
se insiste, sin diluir al sujeto como poseedor de individualidad o singu-
laridad, pues el respeto por el otro debe convertirse en premisa para
lograr el bien colectivo y la consideración por los demás.
Es complejo develar la forma en que unos y otros, académicos y polí-
ticos, puedan coincidir en las maneras de concebir un proyecto de na-
ción en donde quepamos todos, con tratamiento en igualdad, derivado
de un Estado Social de Derecho que debe garantizar preceptos de
orden Constitucional. Los intereses que mueven a académicos y a po-
líticos, los cuales no son necesariamente opuestos desde el punto de
vista teleológico, sí aparecen preliminarmente como contrarios o por
lo menos yuxtapuestos, es decir, a diferencia de lo que ocurre entre
intelectuales y académicos, donde las aspiraciones en materia de pro-
pósitos coinciden en gran parte, aquí los intereses primigenios difieren
unos de otros y quizás, en el mejor de los casos, estén puestos unos
al lado de otros, desde el punto de vista social, pero no con suscep-
tibilidad inmediata de ser integrados en procura de los más elevados
intereses de la nación.
Cosa distinta es lo expresado por Cardoso5 cuando afirma que… la
buena práctica política conlleva necesariamente la reflexión, el cono-
cimiento, y no sólo una reflexión de tipo técnico, sino de tipo ético.
El ex presidente brasileño alude una eventual dialéctica entre cono-
cimiento y proyecto político, que se mezclan en la estructura de la
acción humana, pero precisamente se considera que para llegar a esa
fase de interacción dialéctica, no de una mezcla caótica de academia
con política, es condición sine qua non contar con acuerdos sobre lo
fundamental para construir el proyecto nacional al que se ha venido
haciendo referencia. Sin esos acuerdos previos o contrato por lo social
entre academia y política, evidentemente estaremos en un escenario
donde se repite aquello de la mezcla entre conocimiento-reflexión y
proyecto, un desorden alejado de la verdadera integración de propósi-
tos (más que la simple articulación) entre uno y otro por la realización
de los ideales de igualdad, bienestar, libertad y paz dentro de un mar-
co jurídico democrático y participativo que garantice un orden político,
económico y social justo.6
En relación con la tesis central del artículo de Eduardo Posada Carbó,
que puede sintetizarse en un supuesto desprecio de los académicos
e intelectuales por la política, como objeto de estudio y reflexión his-
5 Cardoso, Fernando Enrique. Conocimiento y práctica política. Video-mensaje. Car-

tagena de Indias, Colombia, junio de 1997.
6 Preámbulo Constitución Política de Colombia, 1991.

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tórica que conduce al abandono de la democracia representativa y al

desgano por el mundo electoral, se puede decir que no es del todo
admisible su visión por cuanto, efectivamente, más allá de la falta de
profusos estudios relacionados con la práctica política en Colombia,
de lo cual la academia es en gran medida responsable, también existe
evidencia del desgaste y fracaso progresivo de modelos políticos, ba-
sados en esquemas representativos (quizás por equívocas aplicaciones
de sus principios), que poco o nada han dejado de recuerdo grato en
la memoria colectiva de quienes cada vez son más apáticos a los pro-
cesos eleccionarios.
No es del todo cierto que el modelo de democracia participativa con-
sagrado en la Carta del 91, deba ser mirado como el ideal de los sis-
temas democráticos, pero sin llegar a hacer apologías del mismo, sí
puede considerarse firmemente como una opción política válida ante
el desgaste experimentado por la democracia representativa. ¿Acaso
no es cierto que la clase política tradicional -no se hace referencia a
grupos de familias que se rotan el poder si no a aquellos cuyas prácti-
cas políticas caen siempre en los escenarios comunes de las acciones
sin fondo ni contenido social- continúan en la circularidad viciosa de
usufructuar las ventajas que les brinda el esquema de poder? Claro
que se evidencia déficit deliberativo, por parte de los intelectuales y
académicos escasea el debate argumentado sobre los problemas más
acuciosos de la sociedad, pero no deja de ser cierto, también, que
existe crisis en los partidos políticos (hoy empresas electorales con
candidatos “prepagos”) que han incurrido en prácticas clientelistas y
electoreras, en prácticas de facciones más que de fracciones, sin pla-
taformas programáticas que den sentido y cohesión a sus principios
rectores, para orientar al gobierno y a la nación por la senda del me-
joramiento continuo y del desarrollo.
Respecto al tema del desarrollo, la resignificación de que ha sido obje-
to este término, ante todo desde la perspectiva del Programa de Na-
ciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, remite hoy a considerar que,
por tal, ha de entenderse un proceso de ampliación de la capacidad de
elección de las personas, es decir, que el desarrollo no trata simple-
mente sobre cuestiones de ingreso nacional o crecimiento de las eco-
nomías, si no que va mucho más allá, tiene que ver con la posibilidad
real y efectiva de acceder al ejercicio de buen gobierno, a la supera-
ción de la pobreza, al logro de la igualdad de género, a la supresión de
la injusticia; en fin, al goce pleno de garantías y derechos para que el
ciudadano esté en capacidad de elegir cómo ha de ser su futuro, y no
que esté sometido a los designios de unos pocos que lograron separar
su existencia actual y futura de la del resto de la humanidad. Sobre el
particular, el Programa de Naciones Unidas, expresa que el desarrollo
humano se corresponde con un escenario para que:

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…las personas puedan desarrollar todo su potencial y llevar vidas pro-

ductivas y creativas según sus necesidades e intereses. Las personas
constituyen la verdadera riqueza de las naciones. Así pues, desarrollo
significa expandir las opciones que las personas tienen para llevar las
vidas que valoran. De este modo significa mucho más que crecimiento
económico, que es sólo un medio -aunque muy importante- para au-
mentar las opciones de la gente [...]. Para aumentar dichas opciones,
es fundamental fomentar las capacidades humanas –la variedad de
cosas que las personas pueden hacer o ser en la vida-.
Las capacidades más básicas para el desarrollo humano son llevar
vidas largas y saludables, tener conocimientos, tener acceso a los re-
cursos necesarios para llevar un nivel de vida digno y poder participar
en la vida de la comunidad. Sin ellas, muchas opciones simplemente
no están a nuestro alcance y muchas oportunidades en la vida resultan
inaccesibles.7
De otra parte, se reconoce que la sistematización explicativa de los
fenómenos políticos por los cuales ha atravesado Colombia a lo largo
de su historia republicana, con criterios de indagación científica, sin
duda alguna contribuirá al logro de la integración de objetivos entre
académicos y políticos, porque sólo develando la realidad concreta y
verdadera de nuestro pasado, se podrá comprender y reflexionar so-
bre el presente de nuestra actividad política, para hacerla coincidir,
como habrá de hacerse coincidir también la actividad académica, con
los altos fines de mejoramiento sustancial en las condiciones de vida
de los colombianos. En este asunto, también los educadores tienen la
palabra.
Finalmente, y en relación con la plurimentada crisis de la política, atrae
poderosamente la atención la frase de Felipe González:8
Tenemos la obligación de repensar la política como función, los parti-
dos políticos como instrumentos para su desarrollo, y las instituciones
que permitan la gobernanza de esta nueva complejidad.
Esta afirmación, a propósito del análisis que hiciera este estadista so-
bre la urgencia -para construir el propio destino- de la democracia
latinoamericana, de abrir un debate sobre las causas del deterioro de
la política y sus protagonistas, tanto en el nivel de los partidos políticos
que la articulan en los sistemas democráticos, como en la valoración
del liderazgo y en el aprecio a las instituciones representativas. Por-
que la paradoja enunciada por este expresidentes se traduce en que,
7 Tomado de la web del PNUD.

8 Expresidente del gobierno de España en su artículo: Crisis de la Política: Causas
y respuestas eficientes. Texto “La democracia en América Latina” Contribuciones
para el debate, p.49. PNUD, 2004.

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mientras en las dos últimas décadas del siglo XX América Latina vio
recuperar sus sistemas democráticos, por otra parte, se ha registrado
un bajo crecimiento económico, una desigual distribución del ingreso y
una pérdida de confianza en el funcionamiento del sistema y sus ins-
tituciones (régimen político); esto es sin duda alguna un reflejo de lo
que en realidad sucede en la subregión.
Aparece llamativo que sea precisamente un representante de la cla-
se política europea, quien evidencie y critique la situación por la que
atraviesan los pueblos latinoamericanos, al parecer, no ha sido direc-
tamente proporcional el afianzamiento de las democracias (que de-
jaron atrás las desprestigiadas dictaduras), con el mejoramiento en
las condiciones de vida y la credibilidad en la política como opción
de incremento sustancial en las condiciones de vida. Evidentemente,
se han cometido errores mayúsculos, especialmente en los modelos
económicos (en los cuales el mercado gobierna y el gobierno gestiona
en favor del mercado) aplicados en la región, fruto de políticas equi-
vocadas de los gobernantes de turno, quienes con sus partidos, han
minado la credibilidad de la población y han hecho perder confianza y
legitimidad respecto a las instituciones, porque en Colombia y Améri-
ca Latina existe todavía un interrogante por resolver: ¿Igualdad para
todos o seguridad para el mercado?

Ambiente Jurídico
Bibliografía
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nómica.

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“Hay que unirse, no para estar juntos, sino para hacer algo juntos”
Juan Donoso Cortés
337
Ambiente Jurídico
Resumen
El artículo presenta una revisión de la filosofía del derecho en la primera mitad
del siglo XX en Colombia planteando dos posibles hipótesis de reconstrucción:
una restringida, que pretende reunir los antecedentes de los filósofos acadé-
micos en un sentido profesional, y otra ampliada que quiere incluir diversos
pensadores más allá de la restricción que implica la disciplina filosófica. Aun-
que el autor reconoce la validez de ambas hipótesis, se inclina por la segunda
para los efectos de renovación de la enseñanza de la filosofía del derecho en
las facultades de derecho. Presenta también un inventario de algunos de los
más relevantes autores nacionales y extranjeros que marcaron la producción
filosófica en el periodo indicado. Finalmente, insiste acerca de la necesidad de
revisar el propio pasado filosófico en Colombia como un paso necesario para
llevar a cabo una reflexión filosófica auténtica sobre los fenómenos jurídicos.
Palabras clave
Filosofía – Derecho – Filosofía en Colombia – Filosofía del Derecho – Filosofía
del Derecho en Colombia
Abstract
The article presents an overview of the philosophy of law in the first half
of the twentieth century in Colombia to raise two possible scenarios of re-
construction: the first, which aims to bring together the history of academic
philosophers in a professional sense, and the other includes a larger number
of thinkers beyond the restrictions that implies the philosophical discipline.
Although the author recognizes the validity of both hypotheses, he prefers the
second alternative for the purpose of renewal of the teaching of philosophy
of law in schools of law. The article also presents an inventory of some of the
most important national and foreign authors that influenced the philosophical
works in the above-mention period. Finally, he insists on the need to reassess
our own philosophical past in Colombia as a necessary step to carry out a
genuine philosophical reflection on legal phenomena.
Key words
Philosophy – Law – Philosophy in Colombia – Philosophy of law – Philosophy
of law in Colombia
338 Vicente Jaime R amírez Giraldo

Ambiente Jurídico
Los filósofos del derecho en Colombia

en la primera mitad del siglo XX*
Colombian philosophers of law the first
half of the twentieth century
(Recibido: octubre 5 de 2010. Aprobado: octubre 19 de 2010)
Vicente Jaime R amírez Giraldo**
Introducción
Premisas y delimitación
La filosofía del derecho, como tarea que aun tenga sentido en el tra-
bajo universitario colombiano, debe afrontar la necesidad de reno-
var continuamente su legitimidad en cuanto actividad necesaria para
entender aspectos del fenómeno jurídico que, de otra manera, nos
permanecerían oscuros. La filosofía del derecho, en cuanto se puede
entender como la disciplina más filosófica de los estudios jurídicos tra-
dicionales, es una de las que más difícil justificación pueden tener en
su enfoque tradicional. Parte importante de la dificultad radica en la
carencia de un esfuerzo explícito y honesto para dar cuenta de la per-
tinencia del trabajo filosófico, para lograr una fundamentación razona-
ble de su razón de ser. Se han de clarificar sus estrategias discursivas,
sus específicos problemas, sus programas de investigación. Una de las
maneras de afrontar esta tarea la exponemos en el presente trabajo
preliminar y consiste, básicamente, en interrogar desde un punto de
vista específico, la manera en que nuestros filósofos del derecho han
asumido la filosofía bien como conjunto de categorías, bien como re-
pertorio de problemas, como un estilo de reflexión o como una refe-
rencia genérica a la tradición filosófica europea. El enfoque de nuestra
reflexión, es la preocupación actual por dar cuenta de la justificación
y posibilidades del trabajo teórico con pretensiones filosóficas en el
contexto de la formación jurídica universitaria.
* Producto de la investigación: “Historia de la filosofía del derecho en Colombia:

1886-1950”, realizada durante el año 2009 en la Escuela de Derecho de la Univer-
sidad Eafit (Medellín- Colombia). Agradezco la colaboración recibida de mi monitora
de investigación Laura Posada Correa.
** Abogado, Filósofo, Doctor en Filosofía, Profesor de tiempo completo de la Univer-
sidad Eafit. Correo: vjramire@eafit.edu.co
Los filósofos del derecho en Colombia... pp 338-373 (A.J. Nº 12 / 2010) 339

Ambiente Jurídico
El problema que enfrentamos, también puede formularse mediante

la pregunta: ¿Cuál fue la concepción de la filosofía para los filósofos
del derecho en Colombia en la primera mitad del siglo XX? Y a partir
de esta cuestión identificamos el objetivo central del trabajo como
consistente en la clarificación del contenido, el origen y el uso que
de la “disciplina filosófica” se realiza en los discursos de filosofía del
derecho. La alternativa de revisar la propia historia nacional ha sido,
de manera totalmente sorprendente, descuidada de manera siste-
mática de la manualística tradicional. Este punto puede ilustrarse en
dos sentidos: tanto en el caso en que se considera que la historia de
la filosofía europea es la que ha de tenerse en cuenta, como que las
reconstrucciones nacionales de los filósofos europeos tengan una es-
pecie de validez universal. De lo primero es ejemplo el “Resumen de
la historia del pensamiento jurídico” que realiza Cayetano Betancur
en 1937. En ella hace un apretado resumen que parte desde la India,
los hebreos, los egipcios, lo árabes, los griegos, los juristas romanos,
la patrística, Edad Media, Renacimiento, escolástica del siglo XVI, el
derecho natural, el racionalismo, el idealismo, el empirismo, hasta
los dos párrafos dedicados a “El pensamiento jurídico en el siglo XX”.
Este “resumen” en poco más de veinte páginas es representativo de
una manera que se ha impuesto en las presentaciones locales de
filosofía jurídica1. Que esto es así, se puede apoyar en el hecho de
que el caso de Cayetano Betancur, del que se podría decir que esta
obra es un trabajo de juventud, la volvió a revisar y publicar en 1959
y a la cual agrega una “reciente bibliografía” sobre “historia de la fi-
losofía del derecho”2. Pero este autor no es el único sino que es una
ilustración precisa de nuestra afirmación3. Esta forma de entender
los antecedentes del trabajo filosófico, se apoya en el supuesto de
que las grandes etapas históricas de la filosofía europea son, de al-
guna manera, la historia relevante a estudiar por cualquier tradición
filosófica, sea esta secular o incipiente; se incurre en el relato inercial
de una historia sin nosotros. Las reconstrucciones habituales, por
ejemplo, de los filósofos del derecho europeos, se han considerado
como introducciones más o menos universales de la única historia de
1 Betancur, Cayetano, Ensayo de una Filosofía del Derecho, Medellín: Editorial Cató-
lica, 1937, pp. 15-35.
2 Betancur, Cayetano, Ensayo de una Filosofía del Derecho, Bogotá: Editorial Temis,
1959, pp. 9-33. Antecede al texto una “Advertencia”: “Esta segunda edición, en re-
lación con la primera de 1937, como es de usanza, ha sido corregida y aumentada”.
El aumento con el cual se encuentra el lector, se refiere a algunas notas bibliográ-
ficas y a los apéndices que se agregan.
3 Llamativo es el caso de Naranjo Villegas quien en realidad desarrolla su exposición
de la filosofía del derecho como unas lecciones de derecho natural. Naranjo Ville-
gas, Abel, Filosofía del Derecho, Medellín: Librería y Ediciones Teoría, 1947. Esta es
la base de las sucesivas reediciones hasta la 5ª de 1992.

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la filosofía, incluso en los casos en los cuales las mismas tengan un

marcado acento nacional4.
El trabajo académico de la filosofía del derecho, para ser realizado
con autenticidad en nuestra realidad histórica debe integrar el capí-
tulo de los antecedentes locales de la reflexión filosófica en general
y de filosofía jurídica en particular. Los apuntes que siguen preten-
den ser un aporte para el logro de dicho objetivo. La profundización
del dialogo filosófico, o con tradiciones filosóficas como la europea
o, más actualmente, con la norteamericana, supone una toma de
distancia metodológica consistente en el reconocimiento de nuestro
propio devenir como elemento ineludible de nuestra identidad; impli-
ca asumir una serie de precauciones en los lectores que permitirán
preservar el potencial crítico del trabajo filosófico genuino. Es propó-
sito de nuestras revisiones textuales contribuir a la clarificación de
los supuestos metodológicos que son recomendables para un pro-
ceso de lectura fecundo, que propicie apoyos para la reflexión sin
segarla en sus inicios, al concebirla como una práctica compilatoria
rutinaria cuya legitimidad estaría desde el principio garantizada por
el trabajo académico oficial.
En la exposición que sigue presentamos, en cuatro apartados, los pa-
sos básicos dados en el proceso de acopio de materiales, su lectura
y análisis y desde nuestras preguntas de investigación. En el primero
presentamos, como un marco para un programa más amplio de trabajo,
elementos para la caracterización de la cultura filosófica en la primera
mitad del siglo XX en Colombia. Enunciamos algunas premisas para el
trabajo de reconstrucción de la vida cultural y argumentamos a favor
de la necesidad de incorporar una serie de autores, textos y temas
a la indagación filosófico-jurídica en nuestro contexto. En un segundo
momento, presentamos un bosquejo de las constelaciones académicas
que, en el nivel transnacional, son fundamentales para contextualizar el
conjunto de preocupaciones, influencias y enfoques que han determi-
nado nuestros autores locales. En un tercer tramo de nuestra presen-
tación, nos ocupamos de un inventario preliminar de algunos autores
nacionales que, de manera aproximadamente coetánea a los dos con-
textos anteriores, nos permiten observar con mayor detenimiento las
4 Por ejemplo la influyente obra Metodología de la ciencia del derecho, del recono-
cido y cuestionado jurista alemán Karl Larenz [1903-1993], cuya primera edición
alemana es de 1960 y la cuarta, definitiva, de 1980, contiene una primera parte
histórico-crítica que lleva por subtítulo: “Teoría del Derecho y Metodología en Ale-
mania desde Savigny” (nuestro el subrayado), que tiene un sentido explícitamente
nacional, pero que ha sido leído y asumido, desde la experiencia que podemos
acreditar los profesores de filosofía del derecho, como un desarrollo de los eventos
más o menos epocales de la comprensión del derecho. Las variables históricas y lo-
cales de mismo autor no son normalmente asumidas por sus lectores. Cfr. Larenz,
Karl, Metodología de la ciencia del derecho, traducción de Marcelino Rodríguez
Molinero, Barcelona: Ariel, 1994

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dinámicas de interacción y las opciones subyacentes a sus trabajos de

filosofía jurídica o, cuando es el caso, a sus trabajos de filosofía gene-
ral. El sentido de esta tercera parte se realiza en la identificación de los
autores u obras, en la revisión de las mismas, el estado de su estudio
y algunas valoraciones que, en nuestro criterio, pueden sostenerse so-
bre el material examinado. En la cuarta parte, formulamos algunas de
las conclusiones preliminares de esta fase del trabajo y tratamos de
mostrar la manera en la cual se conectan con la definición de las tareas
actuales de una filosofía del derecho auténtica; así como los desafíos y
perspectivas que ofrece para la realización de la misma.
1. Un contexto intelectual en Colombia

en la primera mitad del siglo XX
Cuando tratamos de aproximarnos a lo que ha sido el contexto filosófi-
co en la primera mitad del siglo XX, debemos tener en cuenta dos con-
sideraciones. En primer lugar, la investigación tiene pleno sentido en
cuanto tiene como vocación conectarse con lo que ha sido la historia
previa de los productos filosóficos en Latinoamérica y en Colombia5;
así como también con los procesos culturales que se desencadenarán
en la segunda mitad del siglo XX. No pretende hacer una periodización
artificial, sino una delimitación tan aproximada como indispensable; es
un trabajo sobre una época que, en cuanto tal, es un tránsito dentro de
una narración más amplia. Una segunda reflexión debe hacerse acerca
de la hipótesis que guiará el proceso de identificación de autores y de
delimitación de los materiales. Dos alternativas básicas se presentan.
La primera, se orientará por la forma tradicional, si bien incipiente,
de hacer una historiografía de la filosofía. Llamaremos a este enfoque
“la hipótesis restrictiva de reconstrucción”. Desde los primeros tra-
bajos que han relatado algunos aspectos de la filosofía en Colombia,
este ha sido el enfoque privilegiado. La segunda alternativa, se puede
caracterizar por la tentativa de cubrir un espectro más amplio de ma-
nifestaciones teóricas que no necesariamente se corresponderían con
un ejercicio ortodoxo de reflexión filosófica, abarcaría también pen-
sadores, escritores que no están catalogados, no sin polémica, como
5 De gran utilidad ha sido la narración sintética que hemos encontrado en: Guy,
Alain, La filosofía en América Latina [1997], traducción de Blas Matamoro, Madrid:
Acento Editorial, 1998, también: Zea, Leopoldo, El pensamiento Latinoamericano,
Barcelona: Ariel, 3ª ed. 1976. Como un referente para los antecedentes en Co-
lombia son: García Bacca, J.D., Antología del pensamiento filosófico en Colombia
de 1947 a 1761, Bogotá, 1955 y el libro: Jaramillo Uribe, Jaime, El pensamiento
colombiano en el siglo XIX, Bogotá, 4ª ed. 2001. Más reciente el trabajo colectivo
y de vastas aspiraciones: Dussel, E., Mendieta, E., Bohórquez, C., (Editores), El
pensamiento filosófico latinoamericano, del Caribe y “latino”[1300-2000], México:
Siglo XXI-Crefal, 2009

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actores del desarrollo filosófico. A esta segunda posibilidad la deno-

minamos “hipótesis ampliada de reconstrucción”. La identificación de
los dos enfoques, como se verá más adelante, no presupone el mérito
indiscutible o la preferencia definitiva por alguno de ellos.
1.1. Una reconstrucción restrictiva de la filosofía en Colombia
El trabajo de Jaime Jaramillo Uribe [1917-], de 1960 con el título “An-
tecedentes de la filosofía en Colombia”6 es representativo de una ma-
nera de enfocar y presentar los desarrollos de la filosofía en nuestro
contexto. Parte, precisamente, con la noción de “antecedentes” y pro-
nunciando una respuesta afirmativa a la pregunta de “si tenemos en
Colombia una tradición filosófica”7. Jaramillo Uribe considera que la
existencia de una tradición filosófica no está determinada ni por la
cantidad de obras o la originalidad de las mismas, sino más bien por
la existencia de un grupo social influyente que mantenga, así no sea
de manera creativa e innovadora, el contacto con los contenidos bá-
sicos de una tradición. Estos grupos han podido ser, bien los que han
sostenido la continuidad de las enseñanzas de la Escolástica, bien los
supuestos del benthamismo o del positivismo; pero que en todo caso
han permitido, independientemente de su verdad o corrección, gene-
rar posiciones teóricas que las confrontaran.
La estructura expositiva del artículo de Jaramillo Uribe se caracteriza
por la distinción de una época colonial, una republicana y una alusión
al siglo XX. En la época colonial, desarrolla la temática de la Escolás-
tica, las influencias de la ilustración y el conflicto entre la tradición y
el pensamiento moderno. La época republicana la caracteriza por la
presencia de Bentham y la posterior reacción antibenthamista; por la
atracción del positivismo spenceriano (a partir de 1870) y la llegada de
representantes del espíritu romántico, los cuales son “generalmente
poetas y han pasado por experiencias positivistas”8. El siglo XX sería
la continuación de las tendencias del siglo XIX.
Nos dice el autor:
“Será necesario esperar hasta la década comprendida entre 1930
y 1940, para que, gracias sobre todo al estímulo de Ortega y Gas-
set, las nuevas generaciones comiencen a orientarse hacia tipos
más depurados de pensamiento filosófico y a captar con mayor
precisión los problemas auténticos de la filosofía. Particularmen-
6 Publicado como la primera parte del libro de Jaime Vélez Correa: “Proceso de la
Filosofía en Colombia” (S.F. en el original, 1960) y reeditado con el título: “Etapas
de la filosofía en la historia intelectual de Colombia”, en: Instituto Colombiano de
Cultura, Ensayistas colombianos del siglo XX, Bogotá, 1976, pp. 217-231. Cito de
esta última publicación.
7 Ibídem, p. 218
8 Ibídem, p. 229

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te hay que otorgar parte muy considerable de la paternidad de

este nuevo impulso a las obras de Edmundo Husserl, con quien la
filosofía del siglo XX volvió a ser lo que en esencia había sido en
sus mejores momentos: pensamiento del pensamiento o reflexión
sobre el pensar. Del desarrollo de los gérmenes aparecidos a raíz
de ese contacto es del que podemos esperar resultados fecundos
en el futuro. A la dirección señalada por Husserl se agregará sin
duda un mayor sentido histórico. Pensando sobre los problemas de
siempre de la filosofía, los nuevos amigos de la filosofía volverán a
tomar el hilo del pasado. Y así, por caminos diferentes, se encon-
trarán con quienes entre nosotros mantuvieron vivo el interés por
los problemas del pensamiento en las dos centurias anteriores”9.
Las tesis de Jaramillo Uribe llaman la atención desde tres aspectos fun-
damentales. En primer lugar por el papel, que habrá de ser evaluado,
de la figura y obra de Ortega y Gasset; el lugar, también problemático,
que se le debería atribuir a la fenomenología, como filosofía relevante
durante la primera mitad del siglo y, en tercer lugar, la aspiración, que
en nuestro criterio no se hizo realidad, de la agregación de “un mayor
sentido histórico” al enfoque fenomenológico.
También el trabajo de Rubén Sierra Mejía [1937-], titulado: “Temas y
corrientes de la filosofía colombiana en el siglo XX”, recogido en el li-
bro: “Ensayos filosóficos” de 197810 parte de la reflexión acerca de la
productividad que en materia de textos filosóficos, a diferencia de lo
insinuado por Jaramillo Uribe, se empieza a verificar en el medio colom-
biano. Sierra Mejía apelará a la tesis del argentino Francisco Romero,
de la cual se hará uso masivo en las décadas siguientes, según la cual
es posible marcar un momento en el cual la actividad filosófica adquiere
un estatus de normalización. Pero la actitud de Sierra Mejía tiene acen-
to crítico: “Pero esta normalización no significa mayoría de edad. Con
pocas excepciones, la producción filosófica en nuestro país adolece aún
de improvisación y su ejercicio, por razones de ocupación profesional,
sigue generalmente limitado a las circunstancias universitarias”11. Ya en
esta posición se puede detectar la que será una premisa problemática
en la tesis de la normalización: la asociación entre esta y el proceso
social de instauración de una burocracia académica especializada en las
instituciones universitarias.
El juicio crítico de Sierra Mejía se desglosa en tres aspectos negativos
que evidencia en la práctica de la filosofía: una preferencia por el es-
tudio de textos y no de problemas; la valoración por los temas de las
9 Ibídem, p. 230-31
10 Publicado un año antes en la Revista ECO con el mismo título.
11 Sierra Mejía, Rubén, Ensayos Filosóficos, Bogotá: Instituto Colombiano de Cultura,
1978, p. 92

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corrientes filosóficas y no por sus metodologías y, en tercer lugar, una

cierta facciosidad al tomar partido por una orientación filosófica que
denomina “actitudes escolásticas” y que en tal sentido “frecuentemen-
te ha sido el aprendizaje de un lenguaje característico de una escuela
lo que ha entusiasmado, perdiéndose detrás de éste los problemas
auténticos de la filosofía”12. Esta actitud crítica se extiende, lo que es
más importante, a lo que ha sido la forma de establecer periodizacio-
nes en la reflexión acerca de nuestro pasado filosófico, “casi siempre
asimilando los períodos de nuestra historia política a la historia de la
filosofía”13. El tema específico de la historia de la filosofía en Colom-
bia, no puede agotar la pregunta por su presencia, su realidad como
actividad, para lo cual la toma de conciencia de los problemas meta-
discursivos de su elaboración no pueden ser eludidos.
Revisa Sierra Mejía las primeras décadas del siglo XX y las considera
marcadas por la reacción anti-utilitarista, en su versión de la restau-
ración de la filosofía tomista, situación que se prolonga hasta 1930
cuando termina lo que denomina el “estado teocrático”, en cuanto ca-
racterizado por la sumisión de la ciencia a la religión y la subordinación
del pensamiento político a las doctrinas católicas14. No considera que
haya un pensamiento que se pueda contrastar con esta hegemonía
ideológica y algunos de los pensadores que se alejaron del enfoque to-
mista eran “ensayistas” que no tenían “un pensamiento rigurosamente
filosófico”15, entre los que menciona a Carlos Arturo Torres, Baldomero
Sanín Cano y Luis López de Mesa.
Posteriormente, el autor se refiere al cambio que a partir de los años
treinta, tiene lugar en el país y que está determinado, fundamental-
mente, por la reforma universitaria o, mejor aún, por la creación de
un sistema universitario. En este sentido, llegamos a la famosa crea-
ción de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional,
en 1945, y a la consolidación de influencias filosóficas entre las cuales
sería determinante la fenomenología, especialmente en sus preocupa-
ciones epistemológicas. Pero la afirmación que consideramos funda-
mental se refiere al papel decisivo de la figura del español José Ortega
y Gasset, ya que “es de él de donde hay que partir a manera de una
frontera, cuando se quiere hacer la historia del pensamiento moderno
colombiano, por las múltiples influencias que ejerció entre nosotros”16.
En un momento posterior, marca como decisivo a finales de la dé-
cada de los cuarenta, un retroceso con el nuevo advenimiento de la
12 Ibidem, p. 92
13 Ibídem, p. 92
14 Ibidem, p. 96
15 Ibidem, p. 97
16 Ibídem, p. 100

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ideología conservadora al poder político, que llega a la dictadura de

Rojas Pinilla la cual se extiende hasta 1957. Se anota la aparición de
la revista Mito, en 1955, la cual fue “fundada y dirigida por un grupo
de intelectuales, casi ninguno con formación filosófica, pero que en
sus propósitos de renovar la cultura colombiana, en particular la li-
teratura, dedicaron muchas de sus páginas al pensamiento filosófico
contemporáneo”17. Los apartados finales del ensayo se ocupan de las
primeras décadas de la segunda mitad del silgo XX, pero sin traslucir,
acaso sin pretender, un criterio deliberado de presentación. Se to-
can algunas obras de autores en particular, enfatizando algunos temas
como el interés local por Nietzsche, Heidegger, la fenomenología, el
existencialismo, el marxismo, etc. Se le dedica también atención a la
que sería la nueva obsesión de la ortodoxia católica, esto es, la de las
relaciones de su teología con la teoría marxista, y el surgimiento, entre
tanto, de la denominada “filosofía de la liberación”. El ensayo de Sierra
Mejía es muy valioso dentro del proceso de construcción de un relato
histórico de lo que han sido nuestras experiencias con el trabajo filosó-
fico; tiene importantes apuntes, observaciones, a que nos referiremos
en momentos específicos18.
Los dos casos de una manera restringida de hacer un tratamiento del
desarrollo de los antecedentes filosóficos, así presentados a favor de
la brevedad, deben ser contrastados con otro enfoque posible de llevar
a cabo la aproximación.
1.2. La hipótesis ampliada de reconstrucción
Si se considera la actividad filosófica previa a la “normalización” como
meros antecedentes, se corre el riesgo de omitir una parte importante
de la experiencia histórica del pensar, si bien con precariedad en mu-
chos de los instrumentos propios de la vida académica institucional,
pero también con la libertad y autenticidad que el esfuerzo genuino y
desinteresado puede ofrecer. La búsqueda de testimonios históricos,
17 Ibídem, p. 108
18 La última parte del ensayo, que se ocupa de los trabajos de las décadas previas
al ensayo (recordemos que es de 1978), no serán tratadas, por cuestiones meto-
dológicas, en este escrito; no obstante, la continuidad durante el siglo no puede
por ningún motivo dejarse de lado. De hecho, algunos de los autores que cita y los
cuales tienen ya una formación profesional destacada en filosofía serán fundamen-
tales para la segunda parte del siglo XX. Es el caso, por ejemplo, de autores como
Danilo Cruz Vélez, Carlos B. Gutiérrez, Daniel Herrera Restrepo, Guillermo Hoyos,
Rafael Gutiérrez Girardot y el mismo Rubén Sierra Mejía, entre otros, que deber
ser revisados para dar cuenta del desarrollo de la filosofía en Colombia. Surge de
manera inmediata la pregunta ante la manera en la cual a medida en que los estu-
dios filosóficos se hacen más especializados se hace evidente, no sólo la ausencia
de juristas, salvo el caso de la procedencia de Gutiérrez Girardot, sino el distancia-
miento con el ámbito académico de la filosofía del derecho. En esta segunda época,
la actividad disciplinar de la iusfilosofía se convierte en una especie de refugio ante
el desarrollo del trabajo filosófico profesional.

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guiada por la decisión, más o menos fruto de una reflexión metodoló-

gica previa, de los pensadores que se puedan catalogar como filósofos
profesionales arrojará una visión parcial del nivel de autoconciencia
de un determinado momento cultural. De hecho, en los filósofos de la
primera mitad del siglo, el hecho de que hayan sido filósofos del dere-
cho, muestra un nivel incipiente de reflexión filosófica y poco nivel de
especialización. Aparte todo el mérito que han tenido como pioneros,
su propia visión se nutrió del conocimiento, más o menos técnico de
obras de filosofía general, salvo el caso central de la obra de teoría
jurídica de Kelsen. Además estos autores tampoco tuvieron un tipo de
dedicación profesional a la filosofía, sino que estuvieron compartiendo
sus energías vitales dentro de varios campos de trabajo, como es el
caso de Luis Eduardo Nieto Arteta y Cayetano Betancur.
La relación que se establece entre la consolidación de la filosofía mo-
derna, en cuanto filosofía general y el papel de los primeros filósofos
del derecho, ha de ser evaluada desde una visión mínimamente crítica
de la tesis de la normalización. Una de las cuestiones que surge espon-
tánea, es: ¿Cómo puede tener lugar un discurso de filosofía del dere-
cho, previo a la normalización de la filosofía como tal? ¿Qué tan largo
es el proceso de normalización? Preguntas con las cuales se podrían
conectar estas otras: ¿Es acaso la filosofía del derecho uno de los ve-
hículos para el logro de tal proceso? ¿O más bien fue la manifestación
que tuvo la filosofía general (y no un supuesto saber especializado)?19.
Pero en proyectos previos al trabajo de Sierra Mejía, como en otros
más recientes, se puede notar una actitud más abierta para recoger
las manifestaciones del pensamiento filosófico. En el trabajo ya citado
de Vélez Sáenz, que se presentó en 1960 dentro de la revista “Univer-
sidad de Antioquia”, la primera parte consistió en el ensayo de Jarami-
llo Uribe en el cual nos hemos detenido. La segunda y tercera parte,
propiamente de Vélez Correa, se denomina “La filosofía colombiana en
el presente” y “Fisonomías y exponentes en el pensamiento actual”,
respectivamente.
La mencionada segunda parte, consiste en la reunión de respuestas
en torno de dos preguntas que se les formuló a un número amplio de
19 Para la profundización en la tesis de la “normalización” (dentro de muchas referencias: Ja-

ramillo Vélez, Rubén, Colombia: La modernidad postergada, Bogotá: Gerardo Rivas Editor,
1998) ha sido necesaria la referencia a la tesis original desarrollada por Francisco Romero
en un repertorio muy importante de obras. Este autor, a modo de ejemplo, consideraba en
1947 que la “preocupación americana por la filosofía promete un aporte sustitutivo”, es decir,
la oportunidad de tomar el lugar que la filosofía en Europa ya no tenía por su falta de pers-
pectivas. Romero, Francisco, Filósofos y problemas, Buenos Aires: Losada, 1947, p. 9. La
determinación histórica de la consolidación de “la filosofía” en Latinoamérica y la evaluación
de su significado, es un presupuesto teórico amplio cuya consideración será muy útil para en-
marcar, posteriormente, los aportes específicos de autores colombianos en cuyo estudio nos
detendremos.

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pensadores, los que respondieron con diferenciado entusiasmo. Las

preguntas se referían a si existía en Colombia un auténtico pensa-
miento filosófico, la primera, y a la identificación de las orientaciones
predominantes en el pensamiento actual, la segunda. Dos cuestio-
nes llaman poderosamente la atención en las respuestas a la primera
cuestión: la diversidad de pensadores convocados, característico de la
hipótesis ampliada de reconstrucción, y las tesis opuestas acerca de
la existencia, posibilidad, autenticidad u originalidad de una filosofía
colombiana. En torno de la primera nos encontramos desde la consta-
tación, aparentemente obvia, de que: “Hay filosofía colombiana solo en
el sentido de que hay filósofos en Colombia” del mismo Vélez Sáenz20,
hasta la postergación definitiva de un Ramón Bulla de una tarea de la
que solo nos apropiaremos en la madurez: “Somos todavía demasiado
jóvenes y muchas cosas que en Europa se desarrollaron plenamente
hace siglos, entre nosotros continúan todavía en estado embrionario”,
para agregar más adelante que, dadas las condiciones históricas, los
pueblos de América y específicamente Colombia: “no ha logrado la
madurez indispensable que requiere la dedicación a la especulación
filosófica”21. Dentro de estas respuestas encontramos ya la decidida
actitud crítica de un Gutiérrez Girardot, quien enfatiza la necesidad
de crear condiciones institucionales para el trabajo científico, dotar de
herramientas a los investigaciones para los trabajos especializados, de
manera sintética: “No se puede hablar de filosofía colombiana porque
primero hay que crear unas cuantas cosas previas”22.
En esta parte del debate llama la atención la opinión del intelectual
Andrés Holguín (1918-1989), que no sólo es la más audaz, sino que re-
presenta la visión no restringida de relatar la historia de nuestro pen-
samiento filosófico. Según Holguín, la actitud o disposición filosófica se
ha llegado a realizar con independencia del escenario institucional o
del lenguaje especializado:
“No creo que exista propiamente dicha, una ‘filosofía colombiana’
y, por lo tanto, resulta imposible hablar de sus rumbos. La filoso-
fía ha sido escasa en América Latina y, como forma especializada
de expresión, casi inexistente en Colombia…Creo, de otro lado,
que el pensamiento filosófico —si existe— no debe buscarse en
los libros o en las notas de los especialistas de la filosofía —que
han sido, salvo pocas excepciones, solo divulgadores o comenta-
dores— sino en obras que, al parecer desvinculadas de la filoso-
fía, poseen, sin embargo, ideas, conceptos y actitudes mentales
20 Vélez Correa, Jaime: Proceso de la Filosofía en Colombia, Medellín: Revista Univer-

sidad de Antioquia, 1960, p. 898
21 Ibídem, p. 899
22 Ibídem, p. 895

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que sería errado no calificar de filosóficas. Algo similar ocurre con

la filosofía existencialista, que se expresa con frecuencia a través
del ensayo, la novela, el cuento, la poesía o la biografía. Esta nota
característica de la filosofía existencial hace necesario entresacar
el concepto de obras que, al menos en su forma literaria, no son
estrictamente filosóficas. También así, el pensamiento filosófico
colombiano debe desentrañarse, en gran medida, en gran medi-
da, de obras literarias que lo contienen secretamente y, en cierto
modo, disperso o latente”23.
La posición de Holguín, la que volveremos a mencionar en la parte con-
clusiva de este artículo, es una de las manifestaciones de la polémica
característica en torno de quién es verdaderamente filósofo y cuál es
la auténtica filosofía; la cual se reproduce en la versión acerca de si
ha habido filosofía o no en Latinoamérica, de si hay o no un pasado o
una tradición filosófica. Y es una clave para interpretar el desarrollo de
ulteriores programas de investigación en torno del pensamiento filosó-
fico colombiano, como en seguida lo exponemos.
La segunda pregunta que se desarrolla en el texto de Vélez Sáenz, la
que trata el asunto de los rumbos del pensamiento filosófico en Colom-
bia, es claramente dependiente de las respuestas dadas a la primera
y, por lo tanto, consisten en un número menor. El intento muy preli-
minar por identificar corrientes, nos permite afirmar algunos puntos
interesantes sobre el ambiente filosófico en la primera mitad del siglo
XX. Llama, en primer lugar, la atención la permanencia e influencia
de la tradición escolástica, asociada, como lo anota Ramón Bulla, a la
posibilidad de los religiosos de “dedicarse de lleno a los menesteres
del espíritu”24. Observación sensata que debería enfatizarse más y que
está en el orden de las condiciones sociales que posibilitaron o no la
producción intelectual independiente. En segundo lugar, resaltamos
la posibilidad habitual de ingresar a una filosofía más o menos actual,
como un bloque, como un conjunto de autores, problemas y teorías
que tiene lugar en la época. Esto permite reducir y controlar, para los
intereses de investigación, algunas corrientes filosóficas específicas
(como por ejemplo: “la fenomenología” o la “axiología”), el papel de
algunas traducciones y algunos autores decisivos que marcaron la in-
termediación cultural, la terminología, los temas y una especie de am-
biente y estilo intelectual (como es el caso de Ortega y Gasset).
En la tercera y última parte del trabajo de Vélez Sáenz, éste pro-
pone la diferenciación de tres grupos de autores. A los primeros los
denomina “pensadores independientes”, a los segundos, “pensadores
fundados en la tradición filosófica” y, finalmente, a los de un tercer
23 Ibídem, p. 899-900
24 Vélez Sáenz, Op. Cit., p. 901

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grupo “Filósofos de la historia, historiadores de la filosofía y filósofos

del arte”. Los pensadores fundados en la tradición, los del segundo
grupo, están organizados en siete categorías: “Dos reflexiones vitales
y asistemáticas” (Nicolás Gómez Dávila y Fernando González Ochoa),
“Los neoescolásticos”, “Hacia una integración de lo católico con lo an-
tiguo y lo moderno”, “Hacia una integración de la fenomenología en
diversos campos” (se incluye a la mayoría de los filósofos del derecho:
Luis Eduardo Nieto, Benigno Mantilla Pineda, Cayetano Betancur, Abel
Naranjo Villegas, Rafael Carrillo), “Integración de varias corrientes en
teorías personales”, “Hacia una integración de la Lógica matemática y
del Neopositivismo” y, finalmente, “Hacia una integración del Materia-
lismo dialéctico y algunos aspectos sociológicos”.
El trabajo de Vélez Sáenz, además del valor documental que le es
inherente, tiene el mérito de hacer un inventario tentativo y una pro-
puesta de clasificación. La selección realizada permite percibir un am-
biente intelectual y es útil para mejorar ulteriores esfuerzos críticos,
como es la identificación de autores centrales en el desarrollo, bien
como promotores o como obstaculizadores, de nuestro pensamiento
filosófico25. Pero de este trabajo también son notorias las deficiencias,
dos de la cuales son, en primer lugar, la apertura acrítica en la inclu-
sión de los personajes; en segundo lugar, el marcado sesgo de ser un
trabajo de un religioso comprometido con sus propias premisas cos-
movisionales. Ambos aspectos se pueden evidenciar en la inclusión,
algo contrariada, del polémico movimiento del “nadaísmo” del cual,
nos dice el autor, se incluyen “algunos trozos por vía de información”,
previa la benéfica expurgación, gracias a la cual se omiten “muchos
apartes, que no se podrían publicar, sin herir los más elementales
sentimientos humanos”26; información permitida con estupor y que
permite la conclusión del historiador: “A ese abismo de degradación se
baja cuando orgullosamente se pone el hombre de espaldas a la razón,
a la fe y a Dios”27.
Otros defectos del trabajo que comentamos, se orientan a cuestiones
metodológicas y formales. En el primer aspecto, la compilación depen-
dió demasiado de la participación espontánea de los posibles candi-
datos; en el segundo, se hace evidente la falta de rigor para hacer la
compilación bibliográfica ya que no se dan los datos suficientes, ni de
manera consistente los que sí, de la obras comentadas28. Finalmente,
y este es un aspecto cuya problematicidad se ha mantenido hasta
25 Cfr. infra 3.2

27 Ibídem, p. 921
28 Para muchas clarificaciones y complementos ha sido de gran utilidad: USTA, La filosofía en
Colombia. Bibliografía del siglo XX, Facultad de Filosofía, Centro de Investigaciones, Bogotá,
1985

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nuestros días, está ausente una seria reflexión sobre el hecho mismo
de realizar historiografía de la filosofía; no se asume, más allá de la
compilación prefilosófica de autores y materiales, el diálogo de fondo
con los obras, la reconstrucción de los problemas y el seguimiento de
su desarrollo. La ausencia de una evaluación teórica que se extienda
a lo largo del trabajo, impide tener hipótesis interpretativas acerca
de una evolución de un fenómeno cultural y lleva a sucumbir ante el
riesgo de llamar “proceso” al inventario preliminar y a la calificación
parcializada29.
En proyectos más recientes, para finalizar este apartado, es posible
identificar la tendencia a realizar obras de historia intelectual que, al
no tener un compromiso con la premisa de la especialización filosófi-
ca, permiten abarcar en sus recuentos muchos de los personajes que
estarían en las zonas grises de la clasificación disciplinar. Es el caso
del importante trabajo que un grupo de investigadores colombianos
ha presentado bajo el título Pensamiento colombiano en el siglo XX,
del cual ha aparecido dos volúmenes: el primero en 2007 y el segun-
do en 200830. Este trabajo, que explícitamente tiene preocupaciones
acerca de los presupuestos metodológicos que deben ser asumidos,
se caracteriza por superar la consideración aislada de individuos de la
élite intelectual, para conectarlos con las interacciones en las cuales
efectivamente participan en la vida social. Nos dice Hoyos Vásquez:
“La intención de esta empresa es proveer información, no de carácter
biográfico o apologético, como nos han acostumbrado otros textos
divulgativos parecidos, sino más bien presentar un mapa del pensa-
miento colombiano, en sentido amplio para reconstruir sus tendencias,
las propuestas y los logros que se han constituido a partir de las tra-
yectorias individuales, las representaciones colectivas y/o las prácticas
académicas”31. Este “mapa del pensamiento colombiano” es sin duda
el mayor instrumento disponible, para ulteriores trabajos de interpre-
tación cultural. Desafortunadamente, la comprensión de los editores
no se extiende necesariamente a los diferentes autores de los capítu-
los dedicados a los pensadores en particular; lo que indirectamente se
puede probar por las evidentes disparidades en la forma de presenta-
ción y en la profundidad del análisis. En todo caso es una obra en la
que nos hemos apoyado ampliamente para nuestro propósito.
29 El sentido y los alcances de este punto se pueden encontrar desarrollados en un texto de José
Gaos de 1944: El pensamiento hispanoamericano, ahora reeditado en: Gaos, José, Filosofía
de la filosofía. Antología preparada por Alejandro Rossi, México: FCE, 2008, pp. 92-144
30 Son editores del proyecto: Guillermo Hoyos Vásquez, Carmen Millán de Benavides,
Santiago Castro-Gómez., Pensamiento Colombiano en el siglo XX, 2 vols., Bogotá:
Universidad Pontificia Javeriana, 2007 (volumen 1), 2008 (volumen 2). En adelante,
para referirnos a esta obra: PC, indicando el volumen (I, II) y la página.
31 PC (v. 1, p. 10, Prólogo)

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Finalmente, debemos mencionar de manera más expresa, la obra ya

citada: “El pensamiento filosófico latinoamericano, del Caribe y “lati-
no” [1300-2000], aparecido en el 2009. Esta obra recoge una amplia
información y en diferentes apartados se refiere a autores y temas
colombianos. Dos cuestiones llaman poderosamente la atención. En
primer lugar, la “filosofía del derecho” es tratada como una corriente
filosófica del siglo XX, y no como un “tema filosófico” como sería de
esperarse32. En segundo lugar, en la reconstrucción histórica que se
realiza, sólo a partir del siglo XX se identifican por nacionalidades los
diferentes apartes de la exposición. En el espacio que se le dedica a la
filosofía en Colombia, que incluye ocho nombres, están referidos tanto
“pensadores” como “filósofos”, lo que permite ratificar la concepción
amplia en el inventario realizado por la obra comentada. En una nota
introductoria al apartado de los “filósofos y pensadores”, precisa Dus-
sel que por los segundos entiende a “grandes personalidades que han
influido en la vida cultural, política y filosófica de nuestro continen-
te, sin haber recibido una formación formalmente filosófica, o haber
escrito obras filosóficas en un sentido restringido. Ellos pueden ser
estudiados en cuanto a sus expresiones teóricas en diversos campos
que es bueno no ignorar”; mientras que por los filósofos entiende a los
que “recibieron una formación académica como tales y que, además,
escribieron obras en el mismo sentido”33.
2. El papel de los filósofos del derecho con la filosofía general

En las reflexiones precedentes, hemos identificado la manera en que
algunos autores han resuelto la presentación del desarrollo del pensa-
miento filosófico en Colombia. Ahora, debemos detenernos brevemen-
te en la reflexión acerca del papel común que los filósofos generales
han desempeñado, a la vez, como filósofos del derecho. No es gratuito
que muchos de los nombres que se tienen en cuenta en calidad de fi-
lósofos, sean a la vez los que hayan marcado una manera de entender
la filosofía del derecho, forma que ha llegado a ser tradicional. Dos
preguntas se presentan como fundamentales: ¿Cuál es la razón de ser
de este fenómeno? ¿Qué tanto influyeron las lecturas especializadas
de filosofía jurídica en la imagen de una filosofía general por parte de
estos autores?
Más allá de lo que mencionaba Gutiérrez Girardot como escarmiento,
de la imagen negativa del “jurista letrado, con sus defectos tintirilles-
32 Dussel, E., Mendieta, E., Bohórquez, C., (Editores), El pensamiento filosófico lati-
noamericano, del Caribe y “latino”[1300-2000], México: Siglo XXI-Crefal, 2009
33 Ibídem, p. 701

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cos, sus aspiraciones de fácil brillo, sus vanidades retóricas…”34, o de

que se considere que la preocupación filosófica de los juristas respon-
da a una “preocupación moral”35, vale la afirmación general que hacía
Sierra Mejía: “Por razones ocupacionales, y fundamentalmente debido
a que los primeros filósofos modernos colombianos tuvieron una for-
mación básicamente jurídica, fueron la filosofía del derecho, o los pro-
blemas colindantes con ella, los temas que más los atrajeron y para los
cuales estaban intelectualmente mejor equipados. Si exceptuamos a
Cruz Vélez, todos los demás iniciadores de la filosofía moderna se ocu-
paron en alguna ocasión de los problemas filosóficos del derecho, los
que analizaron desde la perspectiva de la teoría kelseniana cuando no
hicieron de esta teoría el tema central de sus investigaciones”36. Este
hecho, y dejando anotado la pertinencia de profundizar en las “razo-
nes ocupacionales”, tiene varias posibilidades de interpretación, todas
las cuales tienen relevancia para la manera actual de comprender la
actividad profesional de la filosofía del derecho, y a lo cual haremos
referencia en la parte final de este trabajo.
En este contexto es importante hacer referencia a un trabajo que,
publicándose por primera vez en inglés en 1950, fue al año siguiente
publicado en español con el título: La filosofía del derecho en Latino-
américa en el siglo XX37, escrito por el austriaco Josef Laurenz Kunz
(1890-1970), que desarrolló su carrera académica, principalmente,
como profesor en Estados Unidos. Este autor, particularmente intere-
sado en la filosofía jurídica latinoamericana ya había editado en 1948
una antología en lengua inglesa con el título: Latin American Legal Phi-
losophy, para la cual escribe una importante introducción38. La obra de
Kunz de 1950, es un invaluable registro de información sobre aspectos
fundamentales de la filosofía del derecho, y sobre la filosofía general,
en la primera mitad del siglo XX, y por tanto no de todo el siglo; se
constituye además en un intento de dar cuenta del desarrollo de con-
junto de experiencias nacionales prácticamente inabarcables. Para mi
objeto de indagación específico, se torna importante sacar a flote los
criterios metodológicos de la presentación de Kunz y la manera en que
nos permite responder a la cuestión de la manera en la cual concebían
el trabajo filosófico, ya de manera más restringida, los filósofos del
derecho.

35 Jaramillo Vélez, Rubén, Colombia: La modernidad postergada, Bogotá: Gerardo
Rivas Editor, 1998, p. 105
36 Sierra Mejía, Op. Cit., p. 104
37 Kunz, Josef L., La filosofía del derecho en Latinoamérica en el siglo XX, Buenos
Aires: Editorial Losada, 1950, traducción y prólogo de Luis Recaséns Siches.
38 La cual es objeto de un profundo análisis por parte del profesor Diego López Medi-
na en su Teoría impura del derecho, Bogotá: Temis, 2004, pp. 25ss.

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El texto de Kunz se divide en cuatro partes. La primera, delimitada por

las fechas 1875-1925, se denomina “La época del predominio de Augus-
to Comte” y se desarrolla en un único capítulo; la segunda, “El periodo
contemporáneo”, se divide en tres capítulos; la tercera, se presenta
como una continuación de la parte anterior, se divide a su vez en tres
capítulos; la cuarta parte, “Estudio sobre la filosofía del derecho con-
temporánea en Hispano-América”, tiene cuatro capítulos, uno de los
cuales lleva por título “Colombia, Uruguay”. En este libro se puede apre-
ciar un tratamiento acrítico tanto acerca de las relaciones entre filosofía
del derecho y filosofía general, como de las tareas que éstas cumplen
en torno de problemas específicos. A todo lo largo del libro se tiene la
sensación de un acopio erudito que no logra dar una versión plausible
del desarrollo cultural en el cual se inscribe la actividad filosófica. Son,
además, evidentes los presupuestos ideológicos, a partir de los cuales
realiza continuas evaluaciones de las teorías que expone.
Desde el inicio, plantea el autor una total prioridad de la filosofía so-
bre la filosofía jurídica, lo que desemboca fatalmente en el tópico de
la existencia o no de la filosofía latinoamericana y en la preocupación
por la originalidad de la misma: “Sin embargo, al comenzar esta in-
vestigación, es pertinente que nos preguntemos si puede hablarse en
puridad de una Filosofía Jurídica hispano-americana. Y como quiera
que la Filosofía del Derecho constituye una parte de la Filosofía, te-
nemos que prolongar el alcance de aquella interrogación y pregun-
tarnos: ¿hay una Filosofía ibero-americana?”39. Esta pregunta, que ha
sido sintomática de una manera de enfrentar la cuestión de la filosofía
latinoamericana, no permite ir más allá de argumentos que podríamos
llamar “extra-filosóficos” aportados por quienes responden de manera
negativa o afirmativa. Es llamativo, en este contexto, dos observa-
ciones que hace Kunz y que se refieren a la inquietante distinción de
la filosofía con la literatura y acerca de lo cual nos hemos encontrado
alusiones en casi todas las obras que hemos revisado anteriormente.
El autor sostiene que en “los últimos tiempos”, recordemos que escribe
esto en 1950, a diferencia de las obras filosóficas anteriores que eran
muchas veces “meras repeticiones de trabajos europeos”, se empieza
anotar un “significativo cambio”, en el cual aparece una filosofía jurídi-
ca “verdaderamente original”, de manera similar al surgimiento de una
pintura mexicana auténtica o como el “modernismo” que es la primera
contribución de Hispano-América a la literatura universal40. Esta reite-
rada preocupación por el lugar en que se puedan buscar los productos
filosóficos, retorna a la mención literaria. Más adelante anota de ma-
nera marginal: “En los países hispánicos apenas hallamos filosofía en
39 Kunz, Josef L., Op. Cit., p. 15

40 Ibídem, p. 17. Kunz cita como apoyo para este juicio a A. Torres Rioseco: The Epic
of Latin American Literature, New York, 1942

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el sentido de sistemas filosóficos, sino más bien pensamiento filosófico

entretejido con la literatura. Pero desde luego ha habido y hay ilustres
pensadores que han ejercido gran influencia sobre la cultura y sobre
las ideas sociales y políticas de Ibero-América”41. La pregunta subya-
cente, que sólo a veces se insinúa, se refiere al porqué del logro de una
identidad, de una originalidad y, por tanto, de una universalidad, que
ha tenido lugar en la literatura y que ha sido decididamente esquiva
para los textos filosóficos latinoamericanos.
Kunz nos presenta el repertorio de autores latinoamericanos que se
ocupan de la iusfilosofía y que se desplazan continuamente entre te-
mas más o menos especializados, pero de excesiva generalidad, y los
temas de filosofía general, que asume la referencia a determinados
filósofos europeos de renombre42. La primera mención de autores co-
lombianos la hace en el capítulo V que lleva por título: “La filosofía
jurídica neotomista en la América Latina”, en el cual se registran los
nombres de Pedro María Carreño, José Alejandro Bermúdez y Cayeta-
no Betancour (sic); de este último dice: “Su obra de filosofía jurídica
resulta sintomática para el neo-tomismo contemporáneo” y, al lado de
otros autores, subraya “la existencia y la validez del Derecho natural
católico”43. Además de la útil identificación de unos autores decisiva-
mente influyentes en nuestros teóricos locales, este capítulo permite
avanzar en la progresiva confirmación de la sospecha acerca de la
unión simbiótica entre las corrientes neoescolásticas y la recepción de
la fenomenología vía la axiología, tanto por la preocupación de encon-
trar la raíz tradicional de la fenomenología, como por la asociación de
ésta con la ideología católica de los receptores: “Al igual que en Euro-
pa, hay en la América Latina filósofos del derecho, que no son neo-es-
colásticos, quienes en una u otra forma, bajo el impacto de la fenome-
nología, de la teoría de los valores, o de la filosofía de la vida, tienden
hacia un Derecho natural limitado” y menciona el caso paradigmático
de Luis Recaséns Siches quien: “procede a un rejuvenecimiento del
Derecho natural mediante su filosofía de los valores jurídicos”44, situa-
ción que, como veremos en el próximo apartado estará claramente en
Cayetano Betancur.
Según Kunz, tienen lugar dos vertientes filosóficas, después de la se-
gunda guerra mundial contra el supuesto dominio del positivismo de
41 Ibídem, p. 18, nota 3.

42 “En primer lugar, esos estudios [de filosofía jurídica] se hallan en muy íntimo con-
tacto con la filosofía general cultivada en la América española. Segundo, la filosofía
y la teoría jurídica en Hispano-América han seguido una vez más, aunque algo
tardíamente, las direcciones del pensamiento de la Europa continental”, Kunz, Op.
Cit., p. 75
43 Ibídem, p. 57 y 59
44 Kunz, Op. Cit., p. 53. Énfasis añadido.

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Comte. La primera fue la denominada escuela neo-kantiana de Mar-

burgo y la segunda el movimiento fenomenológico; ambas habrían re-
percutido directamente en los filósofos del derecho hispano-america-
nos y determinarían el panorama intelectual de la época.
3. Un repertorio de autores relevantes

desde la filosofía del derecho
De los elementos recogidos hasta ahora, es claro que el ambiente in-
telectual que se llega a consolidar a comienzos del siglo, es el de una
parcial continuidad de la tradición conservadora y la ambigua recep-
ción de componentes modernos45. En medio del dominio del pensa-
miento escolástico y con una situación social y política propicia para
ello, tiene lugar la introducción, más o menos técnica, de los enfoques
del neokantismo, de la fenomenología y de reflexiones más generales
sobre la cultura europea. En esta época los autores locales serán mar-
cados por las obras a las que tuvieron acceso, lo que se logró por los
procesos concretos de las oleadas migratorias que llegarían a Latino-
américa, especialmente a México y a Argentina46, y por las labores de
mediación cultural que llevarían a cabo, principalmente la renovación
de la enseñanza, las traducciones realizadas y los proyectos editoria-
les. La importancia de reconstruir de manera crítica algunas líneas del
ambiente intelectual de estas décadas, radica no primordialmente en
el conocimiento de las teorías que allí supuestamente se asimilaron y
criticaron, sino, más bien, en sacar a flote las condiciones reales del
trabajo académico y las limitaciones objetivas del diálogo filosófico.
Cuando leemos los autores locales, podemos identificar una conste-
lación de obras y de autores, a partir de la cual podemos inventariar
componentes que fueron decisivos para formarse una representación
de la filosofía, de sus propósitos, sus temas, su metodología y, acaso
de manera más decisiva, un estilo y conjunto de prejuicios. Para el
investigador aparece como plenamente aceptable la paradoja de que
enfoques filosóficos que eran moneda corriente en aquella época, pen-
semos por ejemplo en la fenomenología, sólo hayan podido ser ple-
namente comprendidos muchas décadas después, cuando no es que
estén pendientes todavía de una adecuada asimilación.
A continuación presentamos una muestra reducida de dos grupos de
autores que en nuestro criterio son centrales para comprender el con-
45 Sintetiza de manera cáustica el profesor Jaramillo Vélez las dificultades que en

este momento tenía el desarrollo de un pensamiento filosófico secular: “Bohemia y
neotomismo, cultura señorial y simulación no parecen ser propiamente los elemen-
tos propiciadores de un clima en el cual la filosofía se hiciera posible y necesaria”,
Jaramillo Vélez, Op. Cit., pp. 100-1
46 Ibídem, pp. 100ss

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texto de la práctica filosófica en la primera parte del último siglo y que

han contribuido, desde diferentes perspectivas, a afianzar una manera
de asumir la actividad filosófica desde las preocupaciones de la filo-
sofía del derecho. En el primer grupo, mencionamos algunos autores
europeos y latinoamericanos cuya presencia cultural reiterada ha de-
terminado la manera de entender la filosofía para los autores naciona-
les. Acerca de este primer grupo anotamos la necesidad de profundi-
zar, desde la filosofía jurídica, en su comprensión y evaluación crítica,
como un paso conveniente para lograr una adecuada consistencia en
el discurso académico actual. El segundo grupo incluye una mención
de los filósofos del derecho, así como algunos pensadores o filósofos
generales, cuya consideración académica debe todavía profundizarse.
La mención de estos autores, y las anotaciones sobre algunas obras,
posiciones y estudios de los que han sido objeto, no tendría ninguna
utilidad si no fuera porque normalmente no han sido fecundamente
incorporados a la discusión y aprendizaje universitarios en los cursos
habituales de filosofía del derecho.
3.1. Algunos autores relevantes del ámbito europeo y latinoamericano
Dentro de los autores decisivos para comprender el trasfondo de la
mentalidad filosófica en la primera mitad del siglo XX en el ámbito de
habla hispana, nos encontramos en primer lugar con la figura de José
Ortega y Gasset (1883-1955). La obra, personalidad y estilo de este
filósofo, son imprescindibles para lograr una adecuada aproximación
cultural. Esto se puede argumentar, de manera inicial, por cuatro ra-
zones: (i) Por la publicación, circulación y lectura de las obras que
escribió, las cuales, gracias al gran nivel literario que les caracterizó,
tuvieron un impacto poco habitual en su género; (ii) por el importan-
te trabajo de traducción y de mediación cultural que realizó, sobre
todo con relación a la filosofía en lengua alemana; de hecho se sabía
iniciador de una tradición filosófica en lengua española a la que pre-
tendía dotar de una adecuado cuerpo de terminología y de conceptos;
(iii) por el trabajo editorial iniciado, de manera especial, la Revista de
Occidente y su respectiva editorial; así como por (iv) la influencia de
su enseñanza, tanto con relación a los discípulos directos que con-
tribuyeron a la interpretación y divulgación de su obra, como Julián
Marías (1914-2005)47, como aquellos que desarrollarían una obra más
independiente y decisiva para América latina, por ejemplo José Gaos,
y quienes, como el filósofo del derecho Luis Recaséns Siches, se decla-
rarían deudores de la filosofía orteguiana.
47 De este autor no sólo las obras divulgativas acerca de la filosofía de su maestro,

a quien contribuye a exaltar y a ubicar como filósofo de estatura universal, sino la
narración que hace de la historia de la filosofía desde la filosofía de Ortega, de lo
que denomina una “filosofía vigente”.

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La importancia de Ortega no va de la mano de las investigaciones críti-

cas acerca de su significado y valor como filósofo y como líder cultural
para el caso colombiano. Si bien se pueden exceptuar dos obras muy
valiosas: el libro de Francisco Romero: Ortega y el problema de la je-
fatura intelectual (1960)48 y el trabajo que coordinó Betancur: Ortega y
Gasset en Colombia (1956)49, sigue siendo cierto que su valoración final
tiene muchos aspectos pendientes. Esto puede verse en dos ensayos
de Rafael Gutiérrez Girardot dedicados al filósofo español: José Ortega
y Gasset. En el primer centenario de su nacimiento y Ortega y Gasset
o el arte de la simulación majestuosa50, en los cuales, sin desconocer
la importante influencia y el mérito de divulgador, pone en cuestión
su genuino papel como filósofo y sus reales parentescos académicos.
No pudiendo sustentar aquí la afirmación general de que Ortega ha
sido un pensador sobrevalorado y que determinó un estilo no siempre
conveniente para la autenticidad de la reflexión filosófica, debemos
conformarnos con anotar la importancia de su obra como fuente en la
conformación de la mentalidad filosófica de nuestros autores y afirmar
la necesidad de aproximarse críticamente a su pensamiento.
A la figura, obra y estilo de Ortega, se suma la presencia de dos auto-
res alemanes que fueron tempranamente accesibles a nuestros teóri-
cos locales. En primer lugar, Rudolf Stammler (1856-1938) es impor-
tante dentro de la estructuración del “neokantismo” que tuvo lugar
en la mentalidad de los filósofos del derecho de la primera mitad del
siglo XX. Especial importancia tiene su obra fundamental Tratado de
la filosofía del derecho publicada en español por obra de W. Roces en
1930, de la segunda edición alemana de 192851. En segundo lugar,
Gustav Radbruch (1878-1949) es uno de los juristas y filósofos más
importantes para nuestros autores locales, gracias a la labor tempra-
na de traducción de la que fue objeto. Su importante obra Rechtsphi-
losophie (Filosofía del derecho), cuya primer edición es de 1914 y la
definitiva de 1932, fue traducida por José Medina Echavarría en 1933,
y dio una forma de presentar el discurso de filosofía más bajo la forma
de la “enciclopedia” de las ciencias jurídicas que con base en su expo-
sición “sistemática”. Estas dos figuras, que unidas a la indiscutible de
Hans Kelsen (1881-1973), que por haber sido objeto de importantes
estudios no consideramos en esta relación, son determinantes de una
manera de entender el objeto y método de la filosofía del derecho, así
48 Romero, Francisco, Ortega y Gasset y el problema de la jefatura espiritual, Buenos

Aires, 1960
49 Betancur, Cayetano, José Ortega y Gasset en Colombia (en colaboración), Bogotá:
Ed. Kelly, 1956
50 Gutiérrez Girardot, Rafael, Provocaciones, Fundación Editorial Investigar/Funda-
ción Nuestra América Mestiza, 1992
51 La obra es Lehrbuch der Rechtsphilosophie, cuya primera edición alemana es de
1922.

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como la comprensión de una idea de la filosofía recibida a partir de la

interpretación mediada que aquellos hacían de los autores en que se
apoyaban.
Unido los anteriores autores del ámbito alemán, encontramos la de-
cisiva figura de Giorgio Del Vecchio (1878-1970) quien, sobre todo a
partir de sus Lezioni di filosofía del diritto (1930) será el autor que más
influirá en la manera de entender la filosofía, desde una reconstrucción
antipositivista y universalista y el cual dará una forma a la sistemática
de presentación y a la manera de narrar una “historia dislocada” de la
filosofía del derecho. Del Vecchio es un autor de corte iusnaturalista,
fuertemente influenciado por una concepción neokantiana de la filoso-
fía y con adhesiones tempranas al fascismo italiano, es el que determi-
na una ordenación de las categorías formales para la presentación de
los contenidos de la filosofía jurídica: lógica, fenomenología y deonto-
logía52. Una de las figuras que articula estas influencias es el español
Luis Recaséns Siches (1903-1975), en quien una tradición particular de
derecho natural se une con la filosofía de Ortega, mediante el esta-
blecimiento de la “filosofía de los valores”, particularmente en la obra
Vida humana, sociedad y derecho (1939). Pero es, sin lugar a dudas,
la más temprana obra Direcciones contemporáneas del pensamiento
jurídico. La filosofía del derecho en el siglo XX (1928) y las extensas
adiciones a la versión española de la Filosofía del Derecho (1929) de
Giorgio Del Vecchio, lo que contribuyó a su consolidación dentro del
ambiente de la naciente filosofía del derecho hispanoamericana53.
Dentro de los autores latinoamericanos que deben ser tenidos en
cuenta, resalta el filósofo argentino Francisco Romero (1891-1962),
que será el más influyente en los filósofos colombianos estudiados.
De una manera diferente a la de Carlos Cossio (1903-1987), quien no
fue propiamente filósofo, en el sentido profesional, sino más bien un
filósofo del derecho en busca de una filosofía54, Romero tuvo relación
directa con muchos de los filósofos del derecho de la primera época,
de la cual todavía hay mucho por explorar, no solo en la revisión biblio-
gráfica sino también en materia de correspondencia. Adicionalmente,
52 Fassó, Guido, Storia de la filosofía del diritto. III Ottocento e Novecento, edición de
Carla Faralli, Bari: Laterza, 2006, p. 232
53 Ha sido invaluable la información y análisis aportados por José Luis Abellán dentro
del estudio que realiza sobre los filósofos del exilio español en América Latina.
Específicamente sobre Recasens: Abellán, José Luis, El exilio filosófico en América.
Los transterrados de 1939, México: FCE, 1998, pp. 195-207
54 Es impactante la anotación que en su correspondencia realiza Arteta a Cayetano:
“En la facultad de derecho, de la cual Cossio es profesor, se suele decir que el emi-
nente autor anda a caza de filosofías que sustenten la ‘Teoría Egológica’”, citado
por: Mora Betancur, Nicolás, Rituales de interacción de una generación de filósofos
del derecho, Colombia 1990-1961, Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2006,
Tesis de Grado.

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el filósofo español José Gaos (1900-1969), tuvo un lugar destacado en

los desarrollos de la filosofía en Hispanoamérica. Aunque su obra em-
pieza a publicarse sólo en los años cuarenta, salvo algunas traduccio-
nes como la importantísima de Scheler55, la manera en que se enfrenta
a la cuestión de hacer filosofía en nuestro contexto (dada su calidad
de discípulo de Ortega y de exiliado en México), es importante para
un marco teórico sobre los problemas de la filosofía del derecho en la
actualidad. Además su importancia como traductor para la segunda
mitad del siglo XX ha de ser ampliamente considerada. También la
obra de Manuel García Morente (1889-1942) debe ser todavía más ex-
plorada desde una perspectiva diferente, insisto, a la que ha sido tra-
dicional. Este español, fue profesor también en Argentina, traductor y
gran divulgador de Kant y de una manera muy específica de entender
el trabajo filosófico. Sus primeros trabajos filosóficos como: La filosofía
de Kant (1917), Sobre el problema de la filosofía (1933), entre otros,
han sido definitivos, para la consolidación de la imagen tradicional de
la filosofía del derecho en Colombia; si bien la obra más influyente y
decisiva ha sido su famoso libro: Lecciones preliminares de filosofía de
1939. Requiere mención también, el español Wenceslao Roses (1897-
1992), quien es fundamental por la labor de mediador, que ya hemos
resaltado, de la filosofía de Stammler, de quien fue discípulo en Berlín.
Fue también profesor de Derecho Romano en Salamanca, hasta que,
desterrado en México, realizó allí la parte más importante de su labor
académica, siendo también director de la Editorial Cenit en 1931, de
orientación marxista y muy influyente en los años treinta.
3.2. Algunos autores centrales dentro del contexto colombiano
El predominio en la filosofía de una concepción filosófica enmarcada
dentro de los grupos culturales del catolicismo, es el punto determi-
nante del paso del siglo XIX al XX en la cultura colombiana. De los
varios exponentes, una figura central que debe ser recuperada para la
evaluación crítica, es la de Rafael María Carrasquilla (1857-1930) como
punto de referencia para la evaluación de un enfoque conservador,
apologista e integrista de la filosofía y de la filosofía del derecho. Este
enfoque, sus posiciones, serán más útiles que las concepciones gené-
ricas y abstractas sobre la “teoría del derecho natural”, tan habituales
en los cursos tradicionales de Introducción al Derecho o de Filosofía
del derecho. Al ser un autor sobre el cual se tienen considerables eva-
luaciones académicas56, no tiene justificación la manera en la cual ha
estado ausente en los tratados tradicionales de filosofía del derecho,
ni mucho menos la ausencia de crítica a sus presupuestos filosóficos.
55 Scheler, Max F., El puesto del hombre en el cosmos, traducción de José Gaos, Ma-
drid: Revista de Occidente, 1929
56 En PC (v. 1, pp. 481-523), le dedica Óscar Saldarriaga un excelente ensayo, del
cual he tomado abundante información.

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Adicionalmente, se puede sostener la poderosa y efectiva influencia

que ejerció en las mentalidades de la época y los medios políticos, y
que por razones de cultura religiosa, se mantiene hasta hoy.
Dos figuras de la cultura colombiana, merecen mencionarse como for-
mas de pensadores independientes y que no están, no en el mismo ni-
vel, dentro de la tradición institucional. El primero Luis López de Mesa
(1884-1967) el cual, si bien no tiene una relación teórica expresa en
los textos básicos estudiados en “filosofía del derecho”, pese a las re-
laciones personales y profesionales con muchos de ellos57. Este autor
es importante por cuanto se ocupa de variadas cuestiones acerca de
la cultura colombiana, uno de los conceptos que nos permite tener una
interpretación amplia del trabajo filosófico y anclar históricamente la
reflexión58. Su obra Introducción a la historia de la cultura colombiana,
(Bogotá 1930), es un destacado esfuerzo por hacer una narración de
lo que ha sido el proceso de configuración de la cultura colombiana y
contiene juicios decisivos acerca de lo que había sido hasta el momen-
to el desarrollo de la filosofía en Colombia59. Si bien este texto por su
estructura no contiene un preámbulo de ubicación teórica, sino que
inicia un relato de la “península” en el siglo XVIII, puede detectarse, ya
adelantado el texto, una preocupación por lo que denomina un paro de
la cultura a partir de la independencia. Al referirse a la filosofía hasta
dicha fecha (1930) da información muy importante sobre el devenir
histórico de la cultura colombiana; nuestra propuesta hermenéutica
consiste en valorar su independencia como pensador liberal, dentro
de la filosofía convencional, dentro de las limitaciones de su estructura
conceptual e ideológica60. También el trabajo de Sanín Cano (1861-
57 En relación, principalmente con Cayetano Betancur y con Nieto Arteta, ya que am-
bos en determinado momento trabajaron en el Ministerio de Relaciones Exteriores.
58 En PC (v. II, pp. 363-402), se ocupa de él, con un excelente ensayo el profesor
Carlos Uribe, ya coautor del libro Vida y obra del profesor López de Mesa, de 1985.
También se ocupa Rubén Sierra en su La filosofía en Colombia (Siglo XX), Procul-
tura, 1985. También a López de Mesa se le incluyó en el trabajo que Jaime Vélez
Correa realiza sobre Proceso de la filosofía en Colombia, Universidad Pontificia Bo-
livariana (1960), dentro de los ‘pensadores independientes’, pp. 903-913. También
en el texto editado por Dussel et alt, Op. Cit., p. 936.
59 El extenso subtítulo de esta obra, dice elocuentemente: ‘Sinopsis del desarrollo
cultural de este país e interpretación de sus causas y dificultades. Datos sobre la
orientación filosófica Ibero-americana. Nómina de algunas publicaciones colom-
bianas importantes. Ciudadanos extranjeros que han contribuido notablemente al
progreso de esta república.’
60 Como ejemplo su visión crítica sobre lo que habían sido los estudios de filosofía
influenciados en extremo por las corrientes españolas y bajo el dominio de Rafael
María Carrasquilla: “Infortunadamente los esfuerzos por ‘modernizar’ la escolás-
tica no satisfacen al espíritu severo de la crítica contemporánea, porque entre la
obra de Santo Tomás y la ciencia del día de hoy no median solamente lagunas de
conocimiento, sino la antítesis de los puntos de partida, la opuesta dirección de los
cauces del razonamiento y la diferencia específica de la meta que persiguen. Para
la enseñanza secundaria de nuestros colegios, tiene, además, esta escuela de filo-

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1957) como crítico literario, tiene gran importancia para la cuestión

de la recepción cultural, en el sentido de que es un pensador que
tiene plena conciencia de las dificultades que debe afrontar cualquier
movimiento cultural en su contextualización internacional, o como él
mismo lo planteaba, el de la producción local y la alternativa ofrecida
por el cosmopolitismo61. Realizó importantes labores de asimilación del
pensamiento filosófico europeo.
Dentro de los que se ocuparon explícitamente de textos de filosofía del
derecho, se debe incluir a José Rafael Cabanillas (1905-1995), autor
que aunque ha sido mencionado en diferentes trabajos, no ha sido es-
tudiado con el cuidado que merece. La lectura de su obra Apuntes de
filosofía del derecho (1935), permite confirmar el repertorio de fuentes
y autores que tímidamente circulaban en las universidades cultas de la
provincia por aquella época62. Es uno de los pocos autores colombia-
nos a los que se remite Cayetano en su primera obra. Parece que su
preocupación por la filosofía jurídica fue episódica, ya que se dedicó a
su trabajo como magistrado y a su posterior dedicación a la filología y
al estudio de las lenguas. Más decisiva y consistente fue la dedicación
filosófica de Rafael Carrillo Luquéz (1909-1996), identificado como uno
de los precursores, no solo de la filosofía del derecho sino de la filoso-
fía moderna en Colombia. Es un autor en el cual se pueden identificar
los rasgos tradicionales de una manera de entender el trabajo filo-
sófico: las pretensiones universalistas con el consiguiente desinterés
por el conocimiento del propio contexto, la ausencia de una agenda
de identificación y construcción de una problemática “particular”, etc.
Uno de sus trabajos más completos es el que lleva por título Filosofía
del derecho como filosofía de la persona (1945)63y su más conocido
texto: El ambiente axiológico de la Teoría Pura del Derecho (1946)64. El
sofía, el inconveniente de dar comprimidos de certeza sobre todo lo que se puede

saber, con lo cual se coarta la inquietud mental de los estudiantes se da pábulo a la
ilusión de peritos refutadores de los grandes maestros de la humanidad, Spinoza,
Platón, Descartes, Kant, Comte, Spencer, Bergson, etc., que los muchachos sacan
del errado método de darles la obra de aquellos eximios varones reducida a un
confite pedagógico de puerilidad insostenible”, Op.Cit. p.117-118
61 En PC (v. 1, pp. 69-90), Rubén Sierra le dedica un interesante estudio. Adicional-
mente, Luis López de Mesa (del que nos ocuparemos más adelante) se ocupa de él
en su Introducción a la historia de la cultura en Colombia (1930).
62 Cabanillas, José Rafael, Apuntes de Filosofía del Derecho, Popayán: Imprenta del
Departamento del Cauca, 1935. Lamentablemente, el autor no es sistemático en
el modo de citación de los autores ni nos provee de una bibliografía de las fuentes
utilizadas, razón por la cual los autores son simplemente mencionados.
63 Reeditado en: Sierra Mejía, Rubén (Compilador), La filosofía en Colombia siglo XX,
Bogotá: Colcultura, 1985, pp. 15-49
64 Rafael, Carrillo, Ambiente axiológico de la teoría pura del derecho, Bogotá: Univer-
sidad Nacional de Colombia, 1979. Sus principales escritos se reunieron en el libro:
Rafael, Carrillo, Escritos filosóficos: filosofía contemporánea, Bogotá: Universidad
Santo Tomás, 1986

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estado actual de la valoración de su filosofía y personalidad, se puede

vislumbrar en dos versiones, parcialmente encontradas, de los autores
Cataño y Ortiz Rivas65.
Cayetano Betancur (1910-1982) logró consolidarse como filósofo y
abogado y ha tenido un papel decisivo en la filosofía jurídica clásica
en el contexto colombiano. Al mérito de su temprana obra Ensayo de
una filosofía del derecho, de 1937, se le ha de sustraer la casi intacta
posterior reedición de 1959, en la cual la presentación sistemática de
algunos tópicos de la filosofía jurídica no logra transmitir un esfuerzo
crítico, genuino y original, de la construcción de una reflexión. Re-
salta el valor, en cambio, de los apéndices que agregó a la segunda
edición, especialmente el dedicado a la Ética de Max Scheler. Algunos
comentaristas han minimizado en exceso sus compromisos ideológi-
cos de alcances religiosos, que permitieron su efusivo recibimiento
en las autoridades académicas de la época66, y que no coadyuvaron
a la construcción de una filosofía jurídica autónoma y en consonancia
con las necesidades de un conocimiento profundo de nuestra realidad
cultural67. Su trabajo Introducción a la ciencia del derecho, de 1953,
pretende ser una “filosofía de las ciencias del derecho” y en ella se
ocupa de algunas consideraciones generales sobre algunas disciplinas
jurídicas tales como el Derecho Penal, el Derecho Civil, el Derecho In-
ternacional, Derecho Político, etc.68. Una sensibilidad mayor a su con-
texto histórico y cultural, se puede evidenciar en la obra Sociología de
la autenticidad y la simulación, de 1955, en la desarrolla un contraste
entre las nociones de cultura y civilización, proyectándolos a la revi-
sión del contraste regional en la vida colombiana69. En un momento de
su vida que podemos considerar, genéricamente, más maduro, Betan-
65 Cataño, Gonzalo, El filósofo Rafael Carrillo, en: Cataño, Gonzalo, Historia, sociolo-
gía y política, Bogotá: Plaza y Janés, 1999, pp. 187-217, y Ortiz Rivas, Hernán A.,
Rafael Carrillo Luquéz, entre el socratismo y el ensayo filosófico, en: Ortiz Rivas,
Hernán A, (Editor), Pioneros de la Filosofía Moderna en Colombia (Siglo XX), Bogo-
tá: Grupo Editorial Ibánez, 2008
66 Finalizando la alabanza del jurado calificador al joven graduado se resalta: “Pero
Cayetano Betancur es cristiano y dentro de esa doctrina, sólo a Dios le correspon-
de la alabanza por derecho propio y como raíz de los cinco talentos que El le da en
préstamo y exige en cooperación”, en: Betancur, Cayetano, Ensayo de una filosofía
del derecho, Medellín: Universidad de Antioquia, 1937, p. 5. Los textos del director
de tesis y de los jurados no aparecen en la ya referida segunda edición de esta obra.
67 Muy importante ha sido el trabajo preliminar, de tendencias apologéticas pero
indudablemente valioso: Mora Betancur, Nicolás, Rituales de interacciones de una
generación de filósofos del derecho, Colombia 1909-1961, Universidad Javeriana,
2006. También el inteligente ensayo del profesor Guillermo Hoyos: Cayetano Be-
tancur, en: Ortiz Rivas, Hernán (Coordinador), Pioneros de la Filosofía Moderna en
Colombia (Siglo XX), Bogotá: Ibáñez, 2008.
68 Betancur, Cayetano, Introducción a la ciencia del derecho, Bogotá: Biblioteca de
Autores Colombianos- Editorial ABC, 1953.
69 Betancur, Cayetano, Sociología de la autenticidad y de la simulación…

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cur se volvió a ocupar expresamente de la pregunta acerca de una fi-

losofía en Colombia en algunos textos. Mencionamos, en primer lugar,
su Expresión y formas de la filosofía en Colombia70, el cual muestra
una profunda reflexión sobre el origen, desde la Colonia, de la práctica
de la filosofía a la que liga originariamente a la política, como “filoso-
fía de oposición”, pero siempre marcado por su constitución católica.
Sorprende un tanto el contraste entre el inicio y el fin del escrito, pues
en el primero anota que: “¿Pero es que se puede vivir como hombre,
sin tener ya una filosofía? Seguramente no; pero tener una filosofía no
es equivalente a hacer una filosofía. Ni menos a expresarla. Y muchas
veces la filosofía que se expresa es la que menos corresponde a la fi-
losofía que se tiene”; mientras al final sostiene: “Y henos aquí, al final
de esta historia, que es una historia de la filosofía en Colombia, pero
una historia de casi sin gentes a quien historiar” 71. La conclusión, que
ya sabemos que no es justa, se habría evitado si se hubiese asumido
la tesis inicialmente proclamada. Pero retoma el autor de manera un
poco más detenida la cuestión en el artículo: Existe una filosofía en Co-
lombia?, en 1958, afirmando la centralidad de la preocupación política
en los antecedentes de la filosofía local y tratando de identificar nues-
tros partidos políticos en la manera en que asumen la prioridad del
orden o de la libertad, mediados por la interpretación de la tradición
española. Intenta también en esta reflexión, justificar, de alguna ma-
nera la indisposición hispánica por la filosofía y centra sus esperanzas
en la formación de los futuros filósofos apenas en etapa de formación,
mientras reitera sus preocupaciones apologéticas72. En todo caso, los
méritos del aporte de este autor son indiscutibles; lo que está acaso
por valorarse y aprovecharse más es la utilización para el discurso
iusfilosófico local de los componentes no exclusivamente de la filosofía
jurídica del autor que los aficionados no se cansan de elogiar.
Otro de los juristas decisivos en este proceso de identificación de la
tradición local es Abel Naranjo Villegas (1910-1992), el cual sigue sien-
70 Publicado en la segunda edición de la obra anterior y reeditado en: Cayetano Be-

tancur, Una vida para la filosofía, Selección de ensayos, Medellín: Instituto de Filo-
sofía, 2006
71 Betancur, Cayetano, Una vida para la filosofía, Selección de ensayos, Medellín:
Instituto de Filosofía, 2006, pp. 101 y 110
72 Betancur, Cayetano, Existe una filosofía en Colombia?, Universidad de Medellín (5),
1959. Retoma posteriormente el tema en el artículo: Proyecciones de la filosofía
del derecho en Colombia, Revista Universidad de Antioquia, 1962. Dentro de sus
obras posteriores, bien entrado en la segunda mitad del siglo XX, merece un tra-
tamiento específico: Bases para una lógica del pensamiento imperativo, (Bogotá:
Temis, 1968) en la que resalta el rigor técnico, pero no queda clara la sintonía ni
la utilización sistemática de los recursos ya ampliamente disponibles de la lógica
simbólica o de la lógica deóntica; si es claro que el discurso evidencia una mezcla
entre la filosofía de la lógica y la lógica propiamente dicha como disciplina autóno-
ma desvinculada de determinados supuestos de contenido filosófico. En todo caso
será muy valioso hacer una valoración puntual de esta obra.

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do influyente en la formación impartida en algunas facultades de de-

recho. En este sentido, se ha consolidado su importante Filosofía del
derecho, desde cuya primera edición en 1947 se ha llegado a la quinta
en 1992. En este trabajo, según el mismo autor, se recogen sus leccio-
nes en la Universidad Bolivariana y pretende exponer algunas temáti-
cas preliminares antes de “acometer el estudio del Derecho Natural” 73.
Este libro nos permite reconstruir un repertorio de lecturas, autores
y posiciones, algunas de ellas inquietantes74, sobre temas variados de
la cultura nacional e internacional. También es llamativa la evolución
de las sucesivas ediciones, el proceso de cambio en los contenidos
y la forma de presentación así como las variaciones en las lecturas
y autores de referencia. Desde la primera edición, ya están muchos
de los autores influyentes que hemos mencionado como Recasens Si-
ches, García Maynez, Romero, Radbruch, Del Vechio, García Morente
y de Julián Marías. El modo de aproximación a los mismos tiene las
características de una compilación poco técnica y poco crítica y, dis-
crepando de la opinión de un comentarista que sostiene que todavía es
“Una investigación aceptable para dar una idea al lector de la posición
actual sobre los problemas que entrañan la temática del derecho”75,
es una de las formas que ha adquirido la filosofía jurídica tradicional
con su tratamiento abstracto y descontextualizado de las temática.
Lamentablemente influyente para usuarios desprevenidos como serían
los nuevos estudiantes universitarios… En su obra Ilustración y Valora-
ción: Una filosofía de la ilustración, de 1952, se hace patente el intento
de pensar la educación desde la perspectiva de la “valoración” como
componente que había sido desechado o desvalorado en el proceso
tradicional de la educación. Énfasis axiológico muy en consonancia con
las influencias de esta manera de entender el discurso de la filosofía,
que fue hegemónica al final de nuestro periodo de estudio76.
Debemos en este breve inventario, mencionar a Luis Eduardo Nieto
Arteta (1913-1956) como uno de los autores decisivos en nuestros
antecedentes culturales. Tenemos la ventaja de que a este autor se
le ha dedicado mayor atención en los antecedentes por reconstruir la
73 Naranjo Villegas, Abel, Filosofía del Derecho, Editorial: Librería y Ediciones Teoría,
1947
74 Sólo un breve apunte al respecto. Hablando de la moralidad alta o baja de algunos
grupos sociales sostiene: “El hecho de que se produzca Jesucristo dentro del mun-
do hebreo no será suficiente para que declaremos la alta moralidad del pueblo que
le sirvió de cuna y, en cambio, hablamos de la alta moralidad helvética, en la época
moderna, a pesar de que no es visible una figura de profeta capaz de señalar al
mundo nuevos preceptos de alta moralidad”, Naranjo Villegas, Abel, Op. Cit., 98.
75 Gil Olivera, Numas Armando, Abel Naranjo Villegas un intérprete de realidades, en:
Ortiz Rivas, Hernán (Coordinador), Pioneros de la Filosofía Moderna en Colombia
(Siglo XX), Bogotá: Ibáñez, 2008, p. 125.
76 Naranjo Villegas, Abel, Ilustración y Valoración: Una filosofía de la ilustración , Bo-
gotá: Ministerio de educación nacional, 1952

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filosofía del derecho en Colombia. Contamos con el excelente trabajo

que le dedica el profesor Gonzalo Cataño, Luis Eduardo Nieto Arteta:
esbozo intelectual, en el 2002, donde hace una cuidadosa narración de
su vida y obras, resaltando la calidad de su disciplina de trabajo y las
vicisitudes de su trayectoria académica y laboral77. Este extraordinario
trabajo, unido al profundo análisis que le dedica López Medina en el
capítulo 6 de su Teoría impura del derecho, del 2004, nos permite te-
ner una visión mucho más rica, y críticamente contextualizada, de sus
alcances y significación el cual lo enmarca como el intento de recupe-
rar una concepción anti-formalista de Kelsen, pero desde la posición
marxista del pensador colombiano78.
4. Algunas conclusiones preliminares

La revisión realizada, si bien parcial y preliminar, deja consecuencias
decisivas para la práctica del estudio de la filosofía del derecho. Es
razonable que para un filósofo historiador de la filosofía en Colombia,
sea lo relatado carente de novedad, pero es muy probable que no lo
sea para el abogado que se ocupa de la filosofía del derecho. Que la fi-
losofía del derecho tradicional en Colombia, se haya caracterizado por
un supuesto universalismo abstracto, se puede evidenciar por la indi-
ferencia de relatar los antecedentes de la reflexión filosófica en nues-
tra propia realidad. Esto es claro en los textos que han alcanzado o
aspirado a la divulgación propia de los manuales o de los denominados
“tratados” destinados a la formación universitaria en filosofía jurídica;
dentro de los cuales se pueden encontrar importantes excepciones,
como los trabajos de Oscar Mejía Quintana o del Diego López Medi-
na79. Una de las hondas preocupaciones que aún debe padecer quien
se ocupa profesionalmente de la filosofía del derecho en el proceso de
77 Cataño, Gonzalo, Luis Eduardo Nieto Arteta: esbozo intelectual, Bogotá: Universi-
dad Externado, 2002
78 López Medina, Diego, Teoría impura del derecho, Bogotá: Legis, 2004, pp. 418ss.
Se lee con provecho aún: Nieto Arteta, Luis Eduardo, La interpretación de las nor-
mas jurídicas, 1ª ed., Buenos Aires: Facultad de ciencias jurídicas y sociales de la
Universidad de la Plata, 1944. He utilizado la edición de Tiempo Presente, de 1976.
También el reciente trabajo de Ortiz Rivas Nieto Arteta y la filosofía moderna en
Colombia, en: Ortiz Rivas, Hernán (Coordinador), Pioneros de la Filosofía Moderna
en Colombia (Siglo XX), Bogotá: Ibáñez, 2008.
79 Mejía Quintana, Oscar, Teoría política, democracia radical y filosofía del derecho,
Bogotá: Temis, 2005; del mismo autor: Carácter y proyección de la filosofía del
derecho en el pensamiento contemporáneo, Bogotá: Universidad Nacional, 2006.
En este autor, dada su formación en filosofía y filosofía política, hay una mayor
comprensión de la complejidad histórica en que tiene lugar la reflexión filosófica
acerca del derecho. Más evidente la toma de conciencia, en la obra más influyente
en teoría jurídica en mucho tiempo en Colombia, la ya citada Teoría impura del
Derecho del Diego López Medina, en la cual se expone toda una metodología de
lectura y se ofrecen nuevos objetos o campos de trabajo para la filosofía jurídica.

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formación jurídica, es la de encontrar un discurso honestamente ins-

crito en la realidad histórica y cultural en que los nuevos juristas han
de desenvolverse. Las preguntas que están en nuestro presente son
la verdadera motivación para hacer revisiones del pasado; las nuevas
respuestas que se intentan están fundadas, como continuación o rup-
tura, en nuestra propia historia.
Dos grupos de conclusiones, debe ser señaladas. En primer lugar, aque-
llas que se refieren a los resultados de lectura directa de materiales
bibliográficos de los autores mencionados; en segundo lugar, las que se
refieren a la metodología o enfoques de reconstrucción que han podido
ser observados en quienes han ocupado específicamente de hacerlo.
Tres aspectos deben ser mencionados dentro del primer grupo: la des-
conexión profunda de los autores entre sí, las estrategias de lectu-
ra que les ha caracterizado y las limitaciones institucionales que han
marcado su trabajo. i) Nuestros autores han tenido, más allá de las re-
des de la correspondencia y de los contactos ocasionales, poco apoyo
recíproco en sus procesos de producción. Ha tenido lugar una incomu-
nicación textual: las obras no se apoyan recíprocamente, se refieren
más a la mera citación, con frecuencia elogiosa, de algunos productos.
El caso es más nítido cuando, dentro de los autores estudiados, se
pasa la frontera de la especialidad de la filosofía del derecho. Es una
actitud profesional que, sin tener acaso un fundamento consciente, ha
determinado una manera de concebir las relaciones entre la reflexión
y el propio contexto nacional80. La realidad se vuelve una referencia
solo abstracta, que no remite al objeto inmediato y amplio, verdade-
ro y auténtico que determina el destino de toda indagación filosófica
genuina. ii) Los procesos de lectura tradicionales de los filósofos del
derecho, no han estado caracterizados por una metodología conscien-
te y expresa. Aunque se corra el riesgo de incurrir en la utilización
abusiva del tópico de la falta de contextualización, se debe enfatizar la
necesidad de restituir a la experiencia de la lectura de los textos filo-
sóficos, la complejidad que le es inherente para garantizar una plena
intelección. La exigencia de la recepción crítica mediante la lectura,
es tan importante como actual. La estrategia de lecturas especializa-
das, que se harán más frecuentes en nuestros filósofos profesionales
80 Cuando en el año de 1937, Cayetano Betancur publicaba el Ensayo de una Filosofía

del Derecho, ya se había publicado una cantidad significativa de obras que hacían
referencia a la filosofía o a los problemas de la cultura, de colegas con los cuales
se hacía imperioso, si fuera del caso, la discusión. No se cuenta más de unas tres
referencias a autores nacionales; lo que se agrava si se tiene en cuenta la ausencia
de referencias a otros teóricos hispanoamericanos. En todo caso, este ejemplo,
como ya lo habíamos afirmado, no trata de pedirle más a una obra meritoria de un
joven profesor de veintiséis años. Es interesante cómo otros pensadores, filósofos,
críticos literarios, historiadores empiezan a ser dignos de consideración, aunque
sea en tono crítico, cuando empieza, el mismo autor, a reconstruir la suerte de la
filosofía en Colombia.

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de la segunda mitad del siglo XX, no se han difundido lo suficiente en

los ámbitos de las facultades de derecho; la ausencia de dicha meto-
dología es frecuente en el periodo estudiado y tiene una importancia
escandalosamente fuerte en la historia de la consolidación local de
la filosofía del derecho, porque ha sido un obstáculo a la asimilación
lúcida de los discursos lejanos en el tiempo, la geografía o la cultura.
iii) En íntima conexión con el aspecto anterior, resalta la incidencia del
desarrollo de las instituciones universitarias en la calidad de los pro-
ductos teóricos. La evolución de la realidad universitaria en el país, di-
ferenciando de nuevo entre los estudios de filosofía o de derecho, en la
segunda mitad del siglo XX, mostrará esto con mucha mayor claridad
y nos enfrentará a una cuestión que trasciende el nivel propiamente
teórico y reclama una toma de posición acerca de las realidades ins-
titucionales académicas del país. La manera en que se ha asumido la
filosofía del derecho está directamente relacionada con la precariedad
del sistema social del saber, las “premisas sociológicas de la ciencia”
en el sentido de Berman81, aspectos que pueden parecer marginales al
trabajo teórico o propios de las indagaciones sociológicas, pero que en
los rastreos concretos se demuestran centrales y decisivos. La manera
en que los académicos han podido formarse y desarrollar un proyecto
de vida profesional ha sido tan decisivo en el pasado como lo es en la
sobresaturada oferta actual de facultades jurídicas en el país82.
Con relación al segundo grupo de conclusiones dos deben ser resalta-
das: la conveniencia de formas ampliadas de reconstrucción histórica y
la necesidad de criterios normativos para dicha tarea. i) La historia del
pensamiento filosófico colombiano no debe basarse en la separación
excluyente entre los esfuerzos del pensamiento libre, incluso de filó-
sofos no profesionales, y las formas predeterminadas de lo aceptado
académicamente en el nivel institucional. Si bien es cierta la impor-
tancia del desarrollo institucional, como lo hemos sostenido, también
lo es no volverlo un nuevo criterio de aislamiento cultural. La hipótesis
de la normalización, que conlleva una premisa de institucionalización
de la disciplina filosófica, puede llevar a consecuencias desfavorables
si se entiende como el ensimismamiento discursivo en la recepción de
la tradición filosófica recibida de los países centrales y productores
de teoría83. El conocimiento de los procesos reales de la cultura, del
papel de los diferentes discursos en la sociedad, lleva al investiga-
81 Berman, Harol, La formación de la tradición jurídica de occidente, México: FCE,

1996, pp. 170ss
82 Creo ver una relación entre estos aspectos institucionales, de hondo significado
político, y la discusión de López Medina acerca de la prevalencia, que él rechaza de
“de estudios basados en contextos materiales o institucionales” de los anteceden-
tes de los estudios iusteóricos en nuestro contexto. Cfr. López Medina, Diego, Op.
Cit., pp. 20 y 21
83 De nuevo en el sentido de López Medina, Op. Cit., p.

Ambiente Jurídico
dor a buscar en diferentes lugares los productos de la reflexión. De

hecho, de algunas investigaciones de historia de la filosofía se puede
tomar la importante diferenciación, sin demeritar una de ellas, de la
filosofía académica y la no académica84. La necesidad de incluir en los
relatos de los antecedentes, no sólo a los filósofos, sino a los filósofos
del derecho y a otros pensadores es conveniente y nos puede arrojar
interesantes resultados de investigación. Si como lo hemos sosteni-
do, las dos hipótesis de reconstrucción son válidas, consideramos que
las que se deben realizar para efectos de una contextualización de la
filosofía jurídica son las que hemos denominado “ampliadas” o “no
restringidas”. Esta valoración tiene implicaciones para la continuación
en nuestra temática de investigación. ii) La manera en que se ha lle-
vado a cabo la práctica filosófica, en términos de seriedad, calidad y
autenticidad debe llevar una actitud valorativa, una toma de posición
por quien hacer la reconstrucción y pretende actualizar, reformando,
la tarea del discurso filosófico. En este sentido, y sólo de manera pre-
liminar, se puede ejemplificar dos posiciones divergentes, que hacen
relación a una manera de concebir los trabajos de lecturas eruditas
necesarias para los discursos filosóficos. De una parte, se puede to-
mar la actitud de una especie de “autoritarismo erudito” que reclama
de manera enfática las exigencias de un trabajo filosófico profesional
y académico85. De otra, una especie de “paternalismo erudito”, según
el cual, por ejemplo “las lecturas tergiversadas no pueden ser reem-
plazadas por lecturas normalizadas”86. Esta posición si bien la forma
brillante y original en que ha sido defendida conlleva implícitamente la
valoración entre lecturas correctas o no. Para descifrar una “lectura
tergiversada” es necesario estar en posesión, o al menos intuir con
alguna firmeza, una “lectura estandarizada” desde la cual se revela
como algo inteligible el desvío, o el clinamen, para decirlo con mejor
linaje. La alternativa no es la de una erudición paternalista, ni tampo-
co autoritaria, si es que son cosas diferentes. Ante la alquimia de los
contextos culturales, se debe contraponer la química de los contextos
materiales. El aporte de la directa discrepancia, la infravaloración de
productos que gozar de prestigio local, es una labor fundamental de
84 En reconstrucciones de la filosofía alemana, se puede evidenciar la trascendencia

entre los filósofos y las filosofías ‘académicas’ y aquellas que no lo son. Muchas de
las grandes producciones filosóficas del siglo XIX alemán se generan por fuera y
sin el reconocimiento inmediato de la “filosofía académica”. Cfr., Schnädelbach, H.,
La filosofía en Alemania 1831-1933, Madrid: Cátedra, 1991
85 Lo veo presente en el trabajo, legítimamente fustigador, de un académico como Rafael
Gutiérrez Girardot (1928-2005), del cual, además de los trabajos ya citados menciono
una sola muestra de las muchas posibles, con relación al argumento que ahora sos-
tenemos, cuando se refería a Fernando González: Gutiérrez Girardot, Rafael, Devoto
filósofo de Envigado, en: Boletín Cultural y Bibliográfico, vol. 27, núm. 23, 1990. De
Gutiérrez se ocupa en Antonio García Lozada en PC (vol. 2, pp. 391-414)
86 López Medina, Op. Cit., p. 35

Ambiente Jurídico
construcción académica, tan fundamental como no negar el devenir

hacia nuestra identidad que representa nuestra propia historia.
El trabajo hasta ahora realizado, no ha querido pues realizar una na-
rración desde la historiografía sino sólo con sensibilidad hacia ella. Nos
da elementos para continuar con el desarrollo en la segunda parte del
siglo XX donde se hace más evidente las dificultades ya del diálogo
entre filosofía del derecho y filósofos profesionales87. Si bien es indis-
cutible la importancia de revisar estos pensadores y sus obras dentro
del enfoque de metodologías historiográficas, se debe ir más allá del
inventario, hacia la difícil experiencia de la lectura directa, dialogando
a partir de problemas y valorando, desde su situación y la nuestra, sus
posiciones. Y esta es una forma de saber acerca de la propia identidad,
que con acierto reclamaba hace algunos años el filósofo alemán Hös-
le: “Ante la razón, ante lo general, no podemos ser nosotros mismos
porque, justamente, la razón es nuestro fundamento. Pero la razón es
siempre una condición sólo necesaria pero no suficiente. El otro su-
puesto para una búsqueda inteligente de la identidad es, me parece, la
propia historia el propio pasado. Las culturas que reprimen su propia
historia y su propio pasado no pueden llegar a ser ellas mismas”88.
Sólo en este sentido, adquiere la investigación el significado de aven-
tura intelectual: es una manera de comprendernos a nosotros mismos,
a través del conocimiento de parte de nuestro pasado. Si evaluamos
los antecedentes, bien como errores, bien como logros, siempre serán
experiencias en torno de lo que significa pensar en nuestra realidad y
de la manera en que nos hemos relacionado con otros que han inte-
rrogado la suya. En el trasfondo siempre está, acezante, el esfuerzo
consciente y arriesgado de comprender nuestra realidad y actuar se-
gún esa falible comprensión.
87 En otras palabras, no se ha logrado una integración o consonancia de los discursos

‘profesionales’ de la filosofía y el reconocimiento de la ‘filosofía del derecho’ como
especialidad académica: se ha podido ser lo último sin ser lo primero. Un ejemplo
interesante, es el de filósofos de la generación posterior, como Danilo Cruz Vélez,
y su repercusión en los textos iusfilosóficos, es decir lecturas filosóficas profesio-
nales dedicadas al derecho. Esto, por lo demás, ha tratado de ser validado por la
diferencia establecida por Norberto Bobbio entre la filosofía del derecho realizada
por los filósofos y aquella realizada por los juristas; lo que debe ser, según nuestra
opinión evaluado críticamente.
88 Boehm, Ulrich, Filosofía hoy, México: FCE, 2002, p. 40

Ambiente Jurídico
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Ambiente Jurídico
374
Ambiente Jurídico
“Vivimos tiempos de desencanto y de desilusión”

Pablo Gentili
375
Ambiente Jurídico
Resumen
Los desesperos de modernidad, que no son pocos, corresponden a las deudas
heredadas de una época que se niega a desaprecer, a una época que porfía
en quedarse; a tal efecto, preguntarle a la modernidad por sus logros, por sus
fracasos, por sus fragmentaciones, por las precariedades, por las promesas
que vendió y las nostalagias que dejó, por sus miedos de relevo y lugares de
migración, es lanzarle una flecha a la manzana, donde el ballestero no es Gui-
llermo Tell, pero el blanco si podría ser la humanidad.
Los desesperos de la modernidad son los males cultivados durante varios siglos
que han desatado un desencanto, arrastrando un pesimismo por su historia, por
lo que pueda devenir para la humanidad o para el universo en general. Sin lugar
a dudas, en la modernidad se avanzó en desarrollos tecnológicos, en algunos
derechos del hombre, en conocimientos sobre el universo, en adelantos médicos,
en habilidades para controlar, pero también se especializaron los métodos para
asesinar, se incorporaron nuevos elementos para atizar el odio y pocas fórmulas
para vivir la felicidad o para estar con el otro; ahí reside el desespero.
La levedad del Ser como inconsistencia de la existencia es lo que aflora en la
modernidad, una época donde el hombre aprendió a ser exitoso a expensas
de la dicha, queriendo deificarse en sí se tornó menos humano, quizá, menos
inteligente para vivir, pero más técnico, más científico para odiar y, por con-
siguiente, para destruir.
Palabras clave
Control, desencanto, desespero, falocracia, modernidad, pesimismo, violencia.
Abstract
The despair of modernity, which are not few, relate to debts inherited from an
epoch that refuses to desapear, a time that stubbornness in staying; for this
purpose, ask modernity for its achievements, its failures, its fragmentation, of
the precariousness, by promises nostalagias sold and left for their fears over
and places of migration, is throwing an arrow at the apple, where William Tell
is not the archer, but the target if it could be humanity.
The despair of the evils of modernity are cultivated for several centuries that
have unleashed a disappointment, pessimism dragging its history, so it can be-
come for humanity or the universe in general. Undoubtedly, in modernity, pro-
gress was made in technological developments, some rights of man, knowledge
of the universe, medical advances in management skills, but also specialized
methods to murder, were added new elements to stoke hatred and few ways
to experience the happiness or to be with the other, there lies the frustration.
The lightness of being as there is inconsistency in what emerges in modernity,
a time when man learned to be successful at the expense of happiness, trying
to deify itself became less human, perhaps, less intelligent to live, but more
technical, more scientific to hate, and for consequent, to destroy.
Key words
Control, hopelessness, despair, falocracia, modernity, pessimism, violence.
376 Miguel Alberto González González

Ambiente Jurídico
Desesperos de modernidad
Despair of modernity
(Recibido: agosto 26 de 2010. Aprobado: octubre 6 de 2010)
Miguel Alberto González González*
Desencanto
El desencanto son los primeros anuncios de que lo existente ya no
resuelve las necesidades, por lo tanto, el desencanto es una exigen-
cia por un devenir diferente que añora romper con aquello que en el
presente incomoda y no lo queremos en el futuro; quizás, por ello, es
que este pensador argentino, autor del texto Desencanto y Utopía,
donde insiste en la desilusión y el desencanto por unos tiempos que no
parecen augurar rutas de esperanza. Es una queja contra los tiempos
agendados o agenciados por el afuera, por un tiempo cronológico que
nos venden las empresas del mercado y del cual existe cierto hábito
de aceptación, en esencia, son unos tiempos precarios de humanidad.
En su opuesto navega el encanto, que es un arrobamiento de los sen-
tidos y, cómo no, de la razón. Encantar tiene su origen en el latín in-
cantare que es la recitación de un canto mágico; ese canto mágico que
puede ser un poema u otro juego lingüístico. El encantamiento apare-
ció en mitos y religiones; es un amor sin desviar miradas, es un creer
con ceguera en aquello que se profesa o se disfruta, el encantamiento
es una fuerza opresora del afuera que obnubila. Una flor encanta, un
rayo de luz o la caricia de aquel ser querido nos puede retraer, ahí los
sentidos enfilan su atención en una dirección; pero cuando se hace un
extravío de la mirada, de la escucha, del olfato, del gusto o del tacto,
entonces pueden asomar los desencantos que luego se van fortale-
ciendo con argumentos o juegos de la razón.
Hay desencanto porque hay cierta perversidad en el ser humano, por-
que los elaborados discursos en lugar de liberar oprimen, porque el
hombre aprendió a ser cicatero y bastante desleal, cicatero para con la
paz, para con la igualdad y desleal no sólo con el amigo, sino que mu-
chas veces consigo mismo. El desencanto por la modernidad es visible
* Director Maestrías del programa de Educación de la Facultad de Ciencias sociales y

Humanas, Universidad de Manizales. Director Revista Plumilla Educativa Universi-
dad de Manizales. Docente e Integrante equipo de investigación Maestría Universi-
dad de Manizales. Licenciado en filosofía y letras. Magister en Educación-Docencia.
Doctorante en Conocimiento y Cultura Latinoamericana-IPECAL-México. Doctoran-
te en Ciencias de la Educación Universidad Tecnológica de Pereira.
Correo: mgcaronte@hotmail.com miguelg@umanizales.edu.co
Desesperos de modernidad. pp 376-398 (A.J. Nº 12 / 2010) 377

Ambiente Jurídico
cuando se hace una mirada a los Derechos Humanos, a la trata de per-

sonas, a la pobreza, al tráfico de armas, a la venta de estupefacientes
y a la comercialización de especies silvestres. Esto nos muestra que
el ser humano, aún el que ha pasado por las academias, tuvo y tiene
cierta perversidad o ansias de destrucción que la modernidad, con su
avisada educación, no logró resolver.
La modernidad como opción crítica o como destrucción creadora paro-
diando a Touraine, pasa a convertirse en racionalidad, en instrumenta-
lización, sin que la crítica la afecte, por consecuencia, se hizo inmune,
sorda a las quejas y ciega a las evidencias, tal vez, ajusticiadora sin ser
justa. Es evidente que el desencanto de la sociedad, cada vez mayor,
forza la necesidad de emigrar a otro movimiento, a otro espacio y, con
alguna ambición, a otra época.
Pesimismo
Sobre el pesimismo se han redactado manuales completos, el apoca-
lipsis es un libro poco optimista por la humanidad, o mejor, por aque-
llos que, aducen, estar siendo intérpretes del creador del universo,
es sí un libro afortunado para mantener un dogma a base de meter
miedo; el dogma de la salvación se hace ver implacable, el final de los
tiempos serán terribles para quienes no se ajusten al credo religioso.
No son escasos los textos que, plenos de pesimismo, han hecho a sus
escritores unas auténticas figuras de los medios de información. En la
política moderna, primero se muestra un panorama desolador y luego
se presenta todo un programa para afrontarlo, aprendieron la lección
de asustar para vender; es claro, el pesimismo es un negocio rentable,
por ello las compañías de seguro y otros engendros que se presentan
como salvadores frente al panorama de riesgos que pueden acaecer.
Pesimismo viene de pésimo y éste del latín pessimus que traduce malo
o que no puede ser peor; es el estado final de lo que en sí no tiene
término medio; así las cosas para un pesimista si es posible que todo
vaya de peor en peor. Se pueden hacer algunas distinciones que elabo-
radas desde la academia o desde la vida cotidiana entregan interesan-
tes apuestas por lo que el pesimismo describe o convoca. Un pesimista
es un sujeto que lee el futuro. En todo pesimista duerme la esperanza.
Ser pesimista es no dejarse atrapar por cantos de sirena. Ser pesimis-
ta es romper los esquemas de la modernidad. El pesimista es el polo a
tierra del idealista. Pesimista es un optimista realista. El pesimista es
un optimista bien in-formado. El pesimista es un optimista que se can-
só de serlo. El pesimista es un optimista experimentado. El pesimismo
nace del miedo a la alegría. El pesimismo son las sábanas de la hu-
manidad. Cuando se cree que las cosas van bien es porque algo se ha
olvidado, dice el pesimista. No tome tan en serio la vida, no es perma-

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nente, aclara un pesimista. El optimista tiene un proyecto, el pesimista

una excusa. El optimista cree en los demás, el pesimista sólo en sí
mismo. El optimista es parte de la respuesta, el pesimista es parte del
problema. El optimista ve luz en la oscuridad, el pesimista oscuridad
en la luz. El pesimista cree en los buenos gobiernos de los gobernantes
malos. Un pesimista es un sujeto que dejó de ser inocente.
Pesimismo u optimismo son estados de ánimo, pero las épocas están
impregnadas de estados de ánimo, incluso, la historia es relatada se-
gún las motivaciones y las animosidades que se tengan; pero los triun-
fos de la modernidad son más bien pocos, su estado de ánimo viene a
menos, está agotado. Explica (Touraine, 1994, 93) “La fuerza libera-
dora de la modernidad se agota a medida que ésta triunfa. Apelar a la
luz puede conmover cuando el mundo está sumido en la oscuridad de
la ignorancia, en el aislamiento y en la esclavitud”. La luz como sinóni-
mo de razón, de imagen divina o de salida, cada vez va perdiendo más
credibilidad. ¿Es el pesimismo luz? De serlo, sólo conmueve, pero que-
da fuera de la liberación. Una exasperación de la modernidad es que su
fuerza liberadora se agotó, las estéticas que proponía fueron inferiores
a las tecnologías del desplazamiento, a las tecnologías de las palabras
con que se propusieron; lo espantoso es que le falta gallardía para re-
conocerlo, por ello le preocupa el nacimiento de otra época cuya ener-
gía de emancipación también tendrá su punto final; el neoscurantismo
extiende sus sombras, expele sus aromas, sonidos e imágenes que la
modernidad no sabe afrontar. ¿Son inevitables los ciclos —nacer, ex-
tender y fenecer— en las épocas? En biología la respuesta puede ser
consecuente con la pregunta, desde el Kairós o tiempo múltiple otras
objeciones nos visitarían. Para los presocráticos el tiempo no era lineal
o cronológico, era simplemente plural, abierto, diacrónico y sorpre-
sivo; lo componía el chrónos que dictaban los almanaques y relojes,
el aión o tiempo sicológico y el kairós o tiempo oportuno, tiempo del
hombre; el no ser oportuno era akairós que no implicaba un abandono
del chrónos. El tiempo, que en algún momento de la humanidad fue
considerado múltiple, de pronto, se convirtió en un transcurrir lineal,
se personalizó en la crónica, dejó de ser sorpresivo, se simplificó para
su comprensión, pero ello expropió al hombre de la riqueza para habi-
tar, para comprender el tiempo y, tal vez, para vivir.
Control
A ratos perdidos, la modernidad sólo se comprendió en el control,
aquello que representara incertidumbre, inseguridad, desorden, caos
o complejidad fue para el hombre moderno un auténtico problema;
el lema de Comte “Conocer para predecir y predecir para controlar”
sintetiza mejor que nada los sueños y el hambre de la modernidad.

Ambiente Jurídico
Gracias a Comte, no es el único, la ciencia social enseñó que el cono-

cimiento es útil porque permite controlar, ejercer un dominio y, tal vez
peor, ser universal en sus restricciones. Aún en pleno siglo XXI se ha-
bla de que tiene el poder, o sea el control, quien tiene el conocimiento.
La religión, sin ser ciencia, se consolidó como sistema de control, de
ella más que de cualquier otra teoría aprendieron las instituciones que
se fueron forjando en los últimos lustros. Aquel señor o dios que todo
lo veía y vigilaba, posible invento de las religiones, pasó en versión
mejorada a los sistemas sociales, -recordar el panóptico de Bentham,
lugares de encierro diseñados para la vigilancia y control-. Aquel ojo
dominante de dominio y control, de los dioses pasó a reyes o monarcas
y luego se positivó en las constituciones como sistemas que todo lo
podían controlar en nombre del soberano: el pueblo.
Ni se discute que en el pososcurantismo aprendimos a vigilarnos los
unos a los otros con una autoridad de mutua desconfianza; sin embar-
go, no contentos con ello, se fortalecieron instituciones de vigilancia
como los militares, las policías, los sistemas financieros, los sistemas
de comunicaciones, los sistemas educativos, las notarías, los hospita-
les, los cementerios, las registradurías o incluso centros comerciales;
todos ellos y, según sean las circunstancias, se comparten informa-
ción; sin excepción, interesa tener mayor conocimiento del estudiante,
del prestamista, del usuario de un equipo de comunicación o del futuro
comprador, para así vigilarlo, controlarlo para después venderle su
propia miseria. Esos son los rezagos que esta modernidad en deca-
dencia fortalece, sus desesperos saltan cuando no hay suficiente in-
formación de un sujeto, las alarmas se disparan y hasta de terroristas
son tratados; el secreto es que nadie tenga secretos; el truco es que
quien vigila es vigilado.
La ciudad
La ciudad constituyó una forma moderna de libertad, pero también de
control, ahí, pese a un desorden dentro del orden, es donde mejor se
establecen formas de autonomía de los ciudadanos. Nos indicó (Ezra,
1999, 21) “Nadie duda de que la gran ciudad es un espacio de anoni-
mato y de desarraigados: pero también, y quizá por eso, de libertad
y de cosmopolitismo”. La ciudad, es donde mejor se expresa la época
moderna por la capacidad de concentración humana y, quizás, por
ser el lugar predilecto para visualizar las transformaciones sociales;
con voluntad o sin ella, a las urbes les subyacen unos desesperos de
sus letargos y una enorme incertidumbre del porvenir; es visible la
dificultad, cada vez mayor, de lograrse algunos controles sobre los
ciudadanos; esa falta de control es lo que menos le agrada a la moder-
nidad, puesto que su máximo esplendor ha rondado en el control, en la

Ambiente Jurídico
vigilancia, en el dominio y, cuando no, en el sometimiento, resulta que

para su mala gana, la ciudad se le escapa a ese cerco.
De las éticas, estéticas, políticas y ciencias es la ciudad un buen es-
pacio de expresión, incluso, esclarece Ezra al indicar que la ciudad no
sólo exhibe un orden natural y espacial característico sino también un
nuevo orden moral. Se puede deducir que ese orden moral cada vez es
más plástico, menos previsible, por lo tanto, esos cambios que siem-
pre convulsionan a los grupos sociales ya no son sólo desasosiegos
sino que pasan a ser gritos de modernidad, gritos de incapacidad para
predecir lo que en moral, estética, política o ciencia devendrá.
Desesperos
El desespero como estado anímico es alimentado por múltiples pre-
sencias externas e internas, pero que dan cuenta de una dificultad
cuyo horizonte de resolución no es claro. Los psicólogos saben que el
desespero es un desajuste de emotividad que puede alterar la toma de
decisiones. Recordemos que desespero viene del latín desesperar que
es una pérdida de esperanza y la esperanza es una categoría de tiem-
po, en la esperanza esperamos, por lo cual si alguien entra en deses-
pero es porque la esperanza no está a la vista o la oferta de horizonte
es casi impracticable, no se intuye un tiempo mejor.
En las sociedades actuales se encuentran unos desesperos, unos gri-
tos sintetizados en la imposibilidad de dar respuestas al drama de
estar juntos, al dramatismo de la promesa incumplida.
Soledad del sujeto. Parece que la progresión es inversa, mientras
más población mayor soledad del sujeto. Se estimula la acción so-
cial al cabo que se suprime la subjetividad en una especie de sujeto
colectivo que tampoco alcanza a representar al ser, cada vez somos
más individuos que sujetos expresa la psicología social. Un recelo
epocal es que ni se consolidó el sujeto ni la sociedad se cohesionó
en la idea, no tan ingenua ni desinteresada, de progreso, el mito no
cohesionó.
Prosperidad del mercado. Una exagerada prosperidad de los ca-
pitales siguió polarizando a las comunidades, entre mayor dinero y
flujo de capitales mayor número de pobres, a mayor riqueza, más
abandono social. Más dinero no implica mayor felicidad. Esos des-
ajustes no los resolvió la modernidad.
Repudio a lo antiguo. Una ciega creencia en el futuro que, en
el fondo, lo niega; un ausentismo de presente y un repudio a lo
antiguo, termina definiendo al sujeto como un ser en el tiempo,
pero sin ubicación temporal, sin tiempo y sin historia; pese a estar

Ambiente Jurídico
dentro del tiempo ya no sabe estar en el tiempo en unas forzadas

evasiones de realidad temporal o de la llamada cuarta dimensión.
Recordemos que a las tres dimensiones espaciales, largo, ancho y
profundo le emerge una cuarta dimensión venida desde la física,
que es la temporal. El repudio a lo antiguo es una pereza a la histo-
ria, quizá, un sueño por un futuro que no se parezca a su pasado.
Abandono religioso. Es peligroso abordar el tema, pero el aban-
dono religioso ha significado para el grueso de la sociedad que, sin
elementos académicos para soportar su existencia, decide tener
un dios, pero no una religión; una extraña relación de dependencia
metafísica sin intervención del reino físico. Aún no sabemos qué
sociedad se gestará, pero uno de los desesperos de la moderni-
dad es que la sociedad no ha logrado desprenderse de los dioses,
pero sí bastante de las religiones. A las religiones, pero ante todo a
los cristianos, les puede servir de reflexión la pintura de Velásquez
(Unamuno 1985, 73) “El Cristo de Velásquez está siempre murién-
dose sin morir nunca”. La religión muere sin morir nunca porque
para ello está la ciencia que acude a su relevo; aunque se podría
aplicar lo que grafica Tertuliano, y sepultado resucitó: es cierto por-
que es imposible. Entonces, acá a las religiones les cabe la misma
posibilidad, el abandono se está dando, y la certeza de esto se es-
tablece por su aparente imposibilidad. Un punto de acercamiento lo
resalta Chhaya al escribir que “La ciencia y la religión convergen de
muchas maneras. Sólo tenemos que buscar los puntos en común”.
El eje entre religión y ciencia es la lucha por la verdad, una pugna
por la idea de universalidad y por la necesidad de control; pero al
cabo que las religiones pierden espacio, la ciencia, en singular, se va
apoderando de verdades que antes eran exclusivas de la religión o
de la especulación filosófica; otra suerte de religión aunque sin dios.
Promesas incumplidas. La alfarería de la palabra o la orfebrería
del lenguaje no lograron resolver el exceso de promesas que dieron
paso a las metafísicas de la violencia. Políticos, estadistas, econo-
mistas, religiosos, educadores e ingenieros de la tecnología prome-
tieron una sociedad más feliz y menos dramática, pero sus logros no
parecen ser significativos o si lo son no siempre apuntan a resolver
las precariedades sociales. Algunos datos nos suministra Honneth
con su texto Patologías de la razón, al indicar como la teoría crítica
ha enjuiciado a la razón, Horkheimer que habla de la organización
irracional de la sociedad, Adorno del mundo administrado, Marcuse
de la sociedad unidimensional o tolerancia represiva y Habermas de
la colonización del mundo de la vida social. Es indudable que ese
enjuiciamiento a la razón que hacen estos pensadores alertan sobre
una de las grandes apuestas de la modernidad, le recriminan las
promesas de libertad y de progreso infinito que se vendieron, pero
que, a la postre, desencadenaron en más acciones de control y de

Ambiente Jurídico
colonización social, quedando así el ofrecimiento de ir para lo mejor

como una falacia más de la razón.
Despedida del sujeto. A la idea de un sujeto autónomo le apare-
cen sombras, su despedida temprana, un relevo venido de la ciencia
positiva, de la política y de las clases económicas dominantes que al
no ver sujetos sino objetos empezaron a despedir la posibilidad de
una humanidad humanizada para fortalecer la idea de un individuo
aislado y temeroso del otro e incluso de sí, un individuo que siendo
indiviso se deshumaniza.
Sospecha de la verdad. Hay verdades que mueren con el ocaso
del sol, mueren en su idea de universalidad (Nietzsche 2004, 191)
“Esta voluntad incondicionada de verdad: ¿qué es? ¿Es la voluntad
de no dejarse engañar? ¿Es la voluntad de no engañar?”. Sin lugar
a dudas, estos cuestionamientos son los que mejor resuelven, sin
resolver nada; la edad media poco sospechó de la verdad que pro-
movían las religiones o los imperios, pero la modernidad, hija de un
pasado indigno a decir de muchos historiadores -discusión que aún
no se cierra-, rapó para sí la verdad de la religión y se la entregó
a la ciencia. En este neoscurantismo se sospecha de toda verdad,
para seguir buscando verdades.
Descreimiento de lo que convoca el concepto patria. El con-
vencimiento de que las banderas, himnos y escudos eran emblemas
suficientes para movilizar un país entero pasó a ser un espejismo;
incluso, en los últimos decenios del siglo XX y lo que va del XXI
para ir a la guerra se deben cancelar salarios a los soldados que, a
veces, supera a los de muchas otras profesiones. Citando a Dureell
en Baltazar, nos recuerda (Escobar 2000, 5) “Es obligación de todo
patriota odiar a su país de una manera creadora”. Descreer de la
patria, llegar a odiarla para no ir a guerras innecesarias podría ser
la estocada final a los rezagos de una época que en su desgarro aún
se niega a ser relevada. Enfrentamos un falso nacionalismo con la
aparición de justicieros universales que quieren resolver las crisis
políticas o religiosas de otros territorios a través de las armas.
La justicia perdida. Si deudas posee la modernidad, bastante tie-
ne con la justicia; varias razones apoyan el concepto, uno, la univer-
sidad se consolidó como proyecto de humanidad, se establecieron
Facultades de Derecho, de Educación, de Filosofía, de Antropología,
de Sociología y otras que, en algún sentido, tienen que ver con la
justicia, pero la justicia siguió perdida y, a veces, más perdida en
la modernidad que en otras épocas; dos, la idea de los Derechos
Humanos se trasladaron a las diferentes constituciones y normati-
vidades internas, pero la justicia siguió dando palos de ciego a la
violentación de los Derechos del Hombre; tres, aumentaron los flu-
jos de capitales, pero los pobres siguieron en la miseria; cuatro, las

Ambiente Jurídico
normas se fueron ajustando a los intereses y poderes del momen-

to, eso ha dejado al sistema de justicia huérfano, casi desdentado
frente a los grandes poderes político-económicos; cinco, la crimina-
lidad aprendió a burlarse de la justicia, tal vez, por problemas de
eficiencia del personal jurisdiccional, impunidad, prevaricato y la
denegación de justicia; ahora, como consecuencia de ello, mucha
gente decidió y decide hacer justicia por mano propia.
Por lo tanto, estas ansiedades o desesperos de modernidad que no son
las únicas y aún, sin ser un pesimista, podrán devenir otros despojos
que continuarían dando espacio al cadáver insepulto de la modernidad:
el engaño, se le pueden adosar cierta desesperanza por la vida útil del
planeta.
Desde luego que al notarse que el sistema solar no es eterno ni el úni-
co, al hombre le podría aquejar un desespero, desespero que también
afectó a la modernidad, a la cual le subyace un recelo de universalidad
e incluso de eternidad que deja ver sus rastros en las filosofías y en las
religiones (Cassirer 1967, 18) “El hombre propende siempre a conside-
rar el estrecho horizonte en el que vive como el centro del universo y a
convertir su vida particular y privada en pauta del universo; pero tiene
que renunciar a esta vana pretensión, a esta mezquina y provinciana
manera de pensar y juzgar”. La pretensión de que nuestros actos son
universales o globales, pero que debemos luchar contra la globaliza-
ción es un contrasentido sin resolver, quizás, el más desesperado de
los gritos de la madre de la posmodernidad es que aún quiere insistir
en su universalidad.
La modernidad ha sufrido varias clasificaciones o denominaciones que
son desesperos por comprenderla, por describirla y por visionar lo que
ha de continuar. Modernidad industrial, modernidad reflexiva o del ries-
go; modernidad líquida, modernidad epistémico compleja, globalización,
posmodernidad, descentrada modernidad, modernidad periférica, sub-
alternidad o poscolianailidad en Latinoamérica son apenas unos rasgos
de lo que dicha época encierra, pero que no necesariamente la describe;
quizá, su rostro, su faceta, su semblante o su espíritu aún no se ha podido
comprender. Más dramático se torna cuando Latour expone que nunca
fuimos modernos, que no hemos hecho una ruptura del tiempo o de los
acontecimientos como para hablar de modernidad. (Latour 2007, 27) “La
modernidad tiene tantos sentidos como pensadores o periodistas hay…
moderno, por lo tanto, es asimétrico dos veces: designa un quiebre en
el pasaje regular del tiempo, y un combate en el que hay vencedores y
vencidos”. Es clara la deuda por tratar de comprender la modernidad, su
momento de ruptura, si es que lo tuvo y la idea religioso-militar de gana-
dores y perdedores. Entonces, si no hay modernidad, ¿De qué desespe-
ros se puede escribir? A lo mejor, del desespero de no reconocerse en su
falsa designación lingüística y en la desmesura del lenguaje.

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Falocracia
El predominio del hombre sobre la mujer, la tiranía que sobre ella se
ha ejercido en la historia de la humanidad constituye otro desespero
del pososcurantismo, herencia religiosa sin superar. Hay una especie
de crisis en dichas relaciones de género, una lucha que apenas se va
consolidando, donde la mujer reclama su lugar, y cuando no lo extrae
de las garras del hombre, esas exigencias vienen causando sentidos
comentarios o incluso acciones de fuerza. La caída de la falocracia y
el ascenso de la ginecocracia corresponde a los más sonados gritos de
la modernidad tardía que van pareciendo de posmodernidad, aunque
hay ejemplos de ginecocracia en sociedades primitivas las connotacio-
nes de este ascenso de la mujer en el tercer milenio adquiere otros
sentidos.
Unos movimientos feministas a mediados del siglo XX, pero que
también sucedieron en siglos anteriores, van teniendo potencia y
forma en pleno siglo XXI. Las mujeres del tercer y primer mundo, ―
de países desarrollados y países emergentes―, sí que han padecido
esa estratificación; por suerte, vienen levantando sus figuras para
decirle al hombre no con palabras sino con hechos que el relevo del
macho en su papel protagónico en la tierra va siendo una realidad,
auspiciado por la precariedad machista de comprender el mundo; es
como si se hubiese agotado el discurso y la acción de la falocracia
que va siendo otro desespero de una época que se revuelve en sus
entrañas.
En la mujer descansa la humanidad, devenimos humanidad posible por
la mujer; esto lo acepta la falocracia en poemas, canciones, pinturas
u otras manifestaciones, pero en la vida cotidiana el “macho” de la
modernidad ha creído que sobre él descansa la humanidad y que el
futuro sólo depende de sus despliegues de fuerza. El gran desengaño
de la modernidad es que la falocracia entró en crisis y podríamos estar
ingresando a la ginecocracia, una forma de poder que aún no com-
prendemos ni intuimos qué nos deparará.
La mujer ha de saber que elegir, que adoptar una ruta propia demanda
un romper consigo misma, con la tradición religiosa, política, econó-
mica, ambiental y educativa. Mientras tanto y, siglos han corrido, las
derrotas si vienen siendo compartidas, cuándo no, descargadas en la
mujer. A despecho de los rapsodas hemos relegado la imborrable defi-
nición de Unamuno: El universo es la mujer. A veces, por las prédicas
excluyentes, parece que las expresiones para resaltar a la mujer sólo
obedecen a intereses sexuales; la deuda con la mujer no fue saldada
en la modernidad, pero ella deberá ser consciente que elegir su propio
destino es un riesgo.

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La libertad
La arquitectura de la razón parece distanciarse de la arquitectónica
de la emoción cuando de abordar la libertad se trata. De cualquier
forma, la libertad como tema central de la humanidad circuló en libros
antiguos, en tonadas populares, en poemas sueltos, existen elabora-
dos párrafos en documentos sagrados, así los denominan e incluso
en textos profanos también se le rindió y rinde culto a la libertad, tal
vez, más a la palabra que a la concreción. La discusión central es com-
prender cuándo la libertad de ser fin pasó a convertirse en un ramplón
medio. Amarthya Sen centra sus estudios desde la libertad, por eso
quiere resolver la dicotomía al tratarla como medio y fin, es decir si el
fin es la libertad, el medio es ella misma. Designa que cualquier desa-
rrollo debe partir de la libertad, establece (Sen 2000, 19) “El desarrollo
exige la eliminación de las principales fuentes de privación de la liber-
tad: la pobreza, la tiranía, la escases de oportunidades económicas
y las privaciones sociales sistemáticas, el abandono en que pueden
encontrarse los servicios públicos y la intolerancia…”. Revisando sus
razonamientos, por idealistas que parezcan, es cierto que superan el
concepto de visión para tornarse en una necesidad de que la libertad
va tomando camino cuando se empiecen a superar las opresiones eco-
nómicas y, resuelto esto, agregaríamos aquí, aprender a liberarse de
las prisiones culturales, científicas, políticas, educativas y sicológicas.
Sen, premio Nobel de economía, define como tipos de libertad los
siguientes tópicos: la libertad política, las oportunidades sociales, la
seguridad protectora, las garantías de transparencia y los servicios
económicos. De la misma suerte encuentra lo que no es libertad, lo
que constriñe la emancipación, así: la pobreza, la tiranía, la escasez
de oportunidades, las privaciones sociales sistemáticas, el abandono
de servicios públicos, la intolerancia y la excesiva intervención de los
estados represivos. A ojo de buen cubero se resuelve que si los cons-
trictores de la libertad son reventados en mil pedazos y suplidos por
sus opuestos, cualquier sociedad encontrará un verdadero desarro-
llo humano, pues la funcionalidad de la propuesta es que no sólo se
centra en lo económico, le otorga responsabilidad a la práctica de la
solidaridad; también es discutible cualquier resolución dualista porque
podría ser una insistencia ilusa de ofrecer más de lo mismo.
El hecho de que la libertad no se haya consolidado o siquiera im-
plementado en algunas comunidades, deja asomar otro desespero de
modernidad que se traduce en exaspero o deuda de humanidad. Se-
guridad y libertad no parecen compatibles; luego del derrumbamiento
del mito de occidente con la caída de las Torres Gemelas en el 2001, la
sociedad prefiere seguridad así la libertad se restrinja. Indica Vomma-
ro que las fuerzas de seguridad tradicionales se muestran incapaces
de dar respuesta a las demandas de seguridad de los espacios priva-

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dos de acceso público. Se podría agregar que las fuerzas de seguridad

al no ser idóneas para garantizar la seguridad, limitan la libertad, sin
que ello garantice tranquilidad.
De manera que la libertad se encuentra más amenazada por la segu-
ridad que por el terrorismo, y a este empobrecimiento de la libertad la
justicia luce ineficiente o, tal vez, sorda por conveniencia propia y para
así beneficiar a quienes imponen el orden por sobre la libertad.
La posmodernidad
Frente a la poca vitalidad de la modernidad, a su aparente ocaso, se
anuncian otras épocas, unos la llaman posmodernidad, otros moderni-
dad líquida o modernidad alta-tardía, sociedad del riesgo, capitalismo
tardío o cognitivo, en sociología se le conoce como posmaterialismo o,
tal vez, pasó del oscurantismo al pososcurantismo y al neoscurantis-
mo. El movimiento del posmodernismo ha encontrado mayor riqueza
conceptual y estructural en las manifestaciones estéticas. ¿Cuáles son
las libertades de la posmodernidad? Algunos exponen que no hay liber-
tad, sino estados de la misma; otros discuten que es una elaboración
químico-eléctrica del cerebro. La disyuntiva existencial que aún no su-
peramos es lo oscuro de lo moderno. La libertad de la posmodernidad
está por establecerse, quizás por redescubrirse o reconquistarse: se
eligió seguridad para sacrificar dignidad y, por consiguiente, libertad.
La libertad de la posmodernidad es que ni siquiera cree en sí misma.
Hay un debate sobre lo justo, la libertad y la verdad que se viene dan-
do por capas, unas tensiones que se registran entre las comunidades
académicas y en el denominado pueblo. Argumenta (Lyotard 1987, 21):
“El pueblo está en debate consigo mismo acerca de lo que es
justo e injusto de la misma manera que la comunidad de ilustra-
dos sobre lo que es verdadero y falso; acumula las leyes civiles
como acumula las leyes científicas; perfecciona las reglas de su
consenso por disposiciones constitucionales cuando las revisa a
la luz de sus conocimientos produciendo nuevos paradigmas”.
La acumulación como principio básico de la economía y tal vez de la
educación, así fuese denunciada en la educación bancaria, puso a la
modernidad en desesperos, en serios aprietos consigo misma; aun-
que para ser consecuente los pensadores de la posmodernidad aún
no intuyen lo que devendrá de esa fractura, de ese cambio radical que
enfrenta las lógicas de acumulación. No estaría tan seguro como lo su-
giere Lyotard de que el pueblo no quiere acumulación ni universalidad,
tal vez, no es falta de deseo, sino de poder, y esa es una discusión
de posibilidades; ahora, como para ayudar al desconcierto, ni siquiera
hemos caracterizado cómo se identifica el pueblo; sin embargo para

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algunos, pueblo es un símbolo para congregar, para otros es un con-

glomerado amorfo, disperso, y así entre clasificaciones o descalifica-
ciones no podemos saber qué es pueblo aunque todos lo seamos.
Ser posmoderno es no creer en la modernidad, abandonar aires que
todo viene de afuera, asumir su propio mundo, no querer ser controla-
do ni controlar, no creer ni necesitar en extremo a los dioses, descar-
tar el orden como única salida para abordar el conocimiento, no creer
en los grandes líderes, al igual que no precisar de grandes metarrela-
tos, el querer sacudirse del utilitarismo y de la encerrona del lenguaje.
La posmodernidad es una manifestación del cansancio, de la angustia
por lo dado y lo por venir. Desde este ángulo, hay múltiples cansancios
éticos, políticos, económicos que el régimen de la queja no resolvió;
el imperio del azar no fue controlado como lo ofreció la modernidad;
de un esperar lo posible sin que lo imposible tuviese un lugar claro,
terminó por destrozar las esperanzas.
Las esperanzas destrozadas en la modernidad por el auge de la no-
vedad le seducen o, mejor, le preocupan a (Vattimo 1987, 146) “Si la
modernidad se define como la época de la superación, de la novedad
que envejece y es sustituida inmediatamente por una novedad más
nueva, en un movimiento incesante que desalienta toda creatividad al
mismo tiempo que la exige y la impone como única forma de vida...
si ello es así, entonces no se podrá salir de la modernidad pensando
en superaría”. El exaspero que advierte Vattimo, máximo exponente
del pensamiento débil, es el relevo de lo nuevo o su prematuro enve-
jecimiento como una de las grandes apuestas de la modernidad que
establecieron un modo de vida. Ese relevo es una suerte de violencia
real y simbólica que la modernidad no logró resolver.
Si bien es cierto que a menos palabras mayor es la violencia simbólica,
ni siquiera los científicos de la educación o los artesanos de la palabra
que son los literatos lograron encontrar salidas viables; de conoci-
mientos fijos, se pasaron a los emergentes y luego a los urgentes. La
posmodernidad sueña con abandonar lo que sujeta al sujeto en una
extraña libertad anárquica, en un arte de liberación.
En el arte se centraron numerosas esperanzas, fallidas muchas por-
que se creyó que allí se salvaría lo que ni en sí mismo es salvación.
Algunos, al no ver los resultados soñados, anunciaron la muerte del
arte, olvidándose como lo cita (Arundel 1965, 13) “El arte formó parte
de la vida misma desde sus comienzos, vinculando estrechamente la
magia, la ciencia, el trabajo y la religión”. Aun en la posmodernidad el
arte ofrece posibilidades, así como la magia, la ciencia, el trabajo y la
religión siguen siendo fuente de esperanza para muchos.
Esto nos conduce a una discusión que merece su propio espacio, sin
acudir a violencia lingüística, es de resaltar que en lo móvil del arte

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subsiste cierto temor no superado, ya que el contenido aún no sabe

como salvarse de la transitoriedad o de la perseguida eternidad. El
caso es que la disputa por el agotamiento del arte continúa interesan-
do a los posmodernos, puesto que en la estética se cifran esperanzas
para que la humanidad, de cuando en vez, retome el sendero del goce
artístico, de la creación que se abre a lo múltiple a lo indeterminado.
La violencia
La historia de la humanidad parece haberse tejido más desde la violen-
cia que desde el mismo amor; incluso, aseveran algunos estudiosos de
la tecnología que los grandes avances técnicos se deben a los ciclos de
violencia que requieren ser reconstruidos, investigados y afrontados;
por así decirlo, hay una inteligencia en la violencia que despierta al
hombre, que lo obliga a ser ingenioso.
Para América Latina se consagra en el Programa de las Naciones Uni-
das para el Desarrollo (PNUD) que para un desarrollo se requiere erra-
dicar el hambre y la pobreza extrema, lograr la matrícula primaria
universal, promover la igualdad de géneros, reducir las tasas de mor-
talidad infantil, luchar contra el VIH, el paludismo y asegurar la viabi-
lidad medioambiental. Sin menoscabo de la duda, son unos propósitos
valerosos, que por supuesto se alejan de meras probabilidades eco-
nómicas, es decir, no sólo centran el desarrollo humano bajo la lupa
del dinero sino que transversalizan una serie de aspectos que antes no
se tuvieron en cuenta. Para reducir las violencias se piensa en privile-
giar una educación para la paz, una educación para las víctimas, una
educación para la convivencia y una educación para la inclusión. Se
sugiere evitar todas las formas segregacionistas y de injusticia social
tan clamada, pero tan poco practicada como la cobertura de salud, el
fortalecimiento de los mecanismos de protección social, la adopción de
programas de salud alimentaria, de vivienda, de seguridad ciudadana
y el contrarrestar cualquier forma de exclusión social.
Lo anterior corrobora, una vez más, que la palabra o que la norma no
convoca y que puede tornarse tan violenta como cualquier arenga re-
ligiosa o guerrerista. Es necesario que a la modernidad se le pregunte
por sus fracasos, porque de los supuestos avances, presidentes, mili-
tares, religiosos e intelectuales han sabido aprovecharse.
Los Derechos Humanos

La modernidad tiene un desespero de abuso de humanidad, de no res-
peto por los Derechos Humanos, sino es así ¿Cómo se explican tantas

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guerras, tantas masacres? La ambición, la incomodidad de estar jun-

tos, la poca tolerancia, la beligerancia de unos y la apatía de otros son
probables respuestas que nada de despreciables tienen.
Hay unas actividades humanas que de listarse con buen rigor se re-
quieren varios libros, o incluso tratados. Trata de personas. Tráfico de
especies. Inasistencia estatal. Intimidación multidirigida. Violencia a la
intimidad. Uso de armas de destrucción masiva. Desapariciones étni-
cas. Discriminaciones religiosas, económicas o educativas. Este peque-
ño muestrario hace ruido por sí sólo, no precisa de mucho lenguaje o
de exuberantes tablados para saberse que la modernidad no los suplió.
Conforme aparecen documentos sobre la violación a los Derechos Hu-
manos, menos esperanzas de reconfigurarnos se despiertan en el ho-
rizonte. Para resumir, si es siquiera ético escribirlo, el gran agobio de
la modernidad es que nos hicimos más violentos en la medida que
fuimos mejor educados; para dolor de época aprendimos a refinar los
métodos de extinción y desaparición; aprendimos a maquillar las vio-
laciones, a darles nombres curiosos y hasta contagiosos como falsos
positivos o fuego amigo.
La legítima defensa
Otra de las grandes caídas del pososcurantismo se registra en la ex-
presión defensa que sirvió para decidir el futuro humano. Se aprendió
a defender el patrimonio, los ideales, la patria, el conocimiento, la in-
mortalidad, la verdad, la ética universal e incluso la pertinencia de una
guerra; en dicho período fue cuando mejor se aplicó el concepto de
protección. En nombre de la defensa es que los Estados, de mano de
los militares, consolidaron unos poderes expansionistas para justificar
cualquier acción en contra de otro país o de su misma comunidad.
Por si lo anterior fuera insuficiente, se cargó la expresión poniéndole
legítima para dejarla más plausible: legítima defensa, la cual fue
acogida por constituciones y códigos penales, sin esfuerzo semántico.
La legítima defensa acabó por hundir la esperanza de la humanidad,
echó tierra a los Derechos Humanos y lo que consigo trae. Es legítimo
defender las empresas, los capitales, la dignidad de los mandatarios,
no tanto de las personas comunes, la dignidad de la nación, los pro-
gramas de educación, es legítimo defender el cierre de un hospital o
el bombardeo de una comunidad, es legitimo defender un juico por
traición a la patria o por espionaje; en síntesis en legítima defensa
todo es defendible.
Suena convincente declarar la guerra en nombre de la legítima defen-
sa, es lo que en las últimas décadas supo emprender Estados Unidos
u otros Estados como Israel, Rusia y, por si acaso, algunos países lati-

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noamericanos. El desespero de la modernidad es que no sabe en dón-

de terminará el concepto que en casi todas las constituciones aparece
con cursivas legítima defensa. Así ¿de cuáles Derechos Humanos se
alardea?
Se ha hecho de la legítima defensa un paradigma al estilo del paradig-
ma tecnológico-educativo. Un paradigma es una cosmovisión, es una
constelación de significados y sentidos que traen consigo discursos y
didácticas propias. Un paradigma se justifica por sí mismo; el paradig-
ma de que la guerra aguza el ingenio y es la que más hace crecer la
inteligencia sirve de consuelo a tontos.
Un paradigma intenta mostrar una realidad, indica la forma de actuar;
por lo tanto, no es fortuito que estemos frente al paradigma de la le-
gítima defensa para justificar los intervencionismos que no atienden
exigencias éticas ni políticas de austeridad para engendrar violencia.
Visto es que legitimizar la defensa cubre de pena cualquier pensar y,
aunque no todos los razonamientos son válidos, el de la legítima de-
fensa, por burdo que parezca, se sobrepone a la invalidez que lo pueda
rodear, ese sería un atroz comienzo de una posible “Teoría del pánico”.
La legítima defensa se invoca por miedo o para provocar miedo, una
histeria colectiva que hace creer necesaria cualquier incursión o res-
tricción sobre el otro “¿Por qué ese silencio prolongado sobre el papel
del miedo en la historia? Sin duda, a causa de una confusión men-
tal ampliamente difundida entre miedo y cobardía, valor y temeridad”
(Delumeau, 1898, 12). Se ha hecho del miedo una máquina infernal,
un dispositivo para imponer religiones, para gobernar, para esclarecer
delitos, para facilitar la servidumbre, para enseñar o, peor aún, para
perpetuar la violencia y no dar espacio a la resistencia.
La resistencia
Resistirse es oponerse, bien a los cercos externos o bien a las elabo-
raciones internas, venidas de los esparcimientos psicológicos que no
siempre se ajustan a los principios de proporcionalidad. La dignidad de
la resistencia, más que un anhelo, es una necesidad.
Es evidente que la modernidad ha hecho resistencia, cuando no, in-
consistencia. La resistencia se ha hecho más evidente en la ciudad,
puesto que allí nos establece (Ezra 1999, 49) que “La ciudad es sobre
todo un estado de ánimo, un conjunto de costumbres y tradiciones,
de actitudes organizadas y de sentimientos inherentes a esas costum-
bres, que se transmiten mediante dicha tradición... es un producto de
la naturaleza y, en particular, de la naturaleza humana”. La ciudad, un
recurso y producto humano es la que, en estos desesperos de moder-

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nidad, más se encuentra en cuestión, tanto por sus resistencias como

por sus apetencias a no seguir linealidad alguna; la pereza o fastidio
a la ciudad sería el punto final de una época que llegó a creer en un
posible mundo feliz dentro del amurallado citadino.
A la modernidad, aclaremos que son sus defensores o detractores, le
vienen algunos espantos, carga sus propias resistencias; a sus histo-
riadores les duele que no se les reconozca su pasado; a los ingenieros
que se les niegue los adelantos tecnológicos; a los economicistas que
no se les acepten los avances en los estándares de vida; a los políticos
el fortalecimiento de la democracia; a los gobernantes el avance de la
justicia y así podríamos hacer una lista interminable de los que piden
ser nombrados, es decir, reconocidos.
En los imaginarios académicos, la modernidad es vista como la luz en
relación con el Medioevo u oscurantismo; en la modernidad se consolida
la organización del estado en sus tres poderes, ejecutivo, legislativo y
judicial; a la modernidad le pertenece el siglo de las luces que, a los
arrebatados franceses les enorgullece, sin apenarse que al endiosar a
la razón hicieron rodar cientos de cabezas por sus lustrosas guillotinas.
No es de olvidar que en la modernidad la imprenta cumple su cometido
con el gran libro en la expansión del dogma; también se expandió la lec-
tura y la democratización del saber; en ese período vuelven a florecer
las artes pictóricas, poéticas, arquitectónicas, dancísticas, musicales y
nace el cine como una expresión cultural para toda la sociedad que se
apoya en la televisión y los medios computacionales de comunicación.
Sean precisos o no estos detalles, el no valorar lo anterior es un cierre
o, quizás una salida, poco digna; pero no apuntar o bajar la cabeza ante
todas las ruinas que la modernidad ha dejado en el camino es ausencia
de creatividad, por no indicar de lealtad con la humanidad.
Lo popular es otra forma de resistencia que no se logró consolidar,
pero que sigue siendo esperanza, (García 1990, 252) “Los folcloris-
tas hablan siempre de lo popular tradicional, los medios masivos de
popularidad y los políticos de pueblo”. Es evidente que estas deno-
minaciones conducen a miradas centrifugas que permiten dispersar
la resistencia. No es lo mismo tradicional, popularidad o pueblo y se
conoce, no es de gran esfuerzo intelectual deducirlo, que los políticos
si saben para que es el pueblo, los medios de comunicación y la popu-
laridad, mientras educadores, científicos o filósofos aún persisten en
discusiones bizantinas. Así es muy improbable ejercer una auténtica
resistencia, cuando no, improductiva.
Soltar las amarras, descargar las maletas para permitir la levedad del
ser y la no pesadez de la materia que no es liviantés, es una de las
maneras de desnudar el control de sus certezas y absolutismos; una
especie de resistencia inteligente.

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La ciencia en sus precariedades

La modernidad no logró redefinir la ciencia, por ello adquirió los ma-
les de las religiones monoteístas, se valen de decálogos, manuales y
prescripciones, quieren ser universales, pretenden ser inmortales y,
cómo no, participar en el ojo de Dios, sus narrativas son normativas y
ordenadoras. Las escrituras de la ciencia se adaptaron a unos órdenes
lineales e incluso alejados de los modelos literarios. La ciencia sin na-
rrativas y su entorno árido de metáforas pierden sentido o interés no
sólo para legos sino para los propios científicos, cual lo sugiere (Lyo-
tard 1987, 25) “Lamentarse de la pérdida del sentido en la postmo-
dernidad consiste en dolerse porque el saber ya no sea principalmente
narrativo. Se trata de una inconsecuencia. Hay otra que no es menor,
la de querer derivar o engendrar (por medio de operadores tales como
el desarrollo, etc.) el saber científico a partir del saber narrativo, como
si éste contuviera a aquél en estado embrionario”. La resistencia de la
ciencia a ser narrada, su exigencia a ser vista como dato, el no aceptar
el humor dentro de sus relatos, el evadir la risa, esa pérdida de senti-
do discursivo, de legitimidad de los lenguajes es otro claro ejemplo de
desesperos de una época desarraigada.
A no dudarlo, son precariedades de la ciencia todas las investigaciones
que permitan comercializar con el cuerpo. Venta de órganos, repro-
ducción de seres para probar supuestos adelantos biológicos, trans-
mutaciones genéticas para crear razas superiores, alteraciones a las
cadenas del ADN para dar vida a sujetos con unos rasgos de belleza
exclusivos o la misma idea de estudiar el cerebro para luego contro-
larlo son muestras que la modernidad nos debe muchas explicaciones.
La política, la educación, la economía, la psicología, la telemática, la
sociología, la salud, la estética, la ética y el derecho sí que tienen pre-
cariedades, pero claro que las tienen, al fin de cuentas ellas son cien-
cias en sí o para sí con ínfulas de universalidad. El derecho a la ciencia
debe ser conquistado dijo Lyotard y, quizás, diremos aquí, desalojado
de sus controles y teleologías mesiánicas.
Las conformaciones sociales, sus desenvolvimientos, sus movilidades
no son bien comprendidas ni relatadas, pese a que el positivismo pug-
nó por hacerlo al observar los acontecimientos sociales como cosas
(Durkheim 184, 43) “La regla primera y más fundamental es conside-
rar los hechos sociales como cosas”. Este es el claro ejemplo de la po-
sitivización, de la necesidad de control y de desnaturalización, al pre-
tender que los hechos sociales sean cosas. Tal vez, por ello entraron
en crisis las investigaciones de las ciencias sociales, se apropiaron de
mecanismos de la física, quisieron hacer leyes con algo que es móvil y
más que móvil caótico. Al comprender los hechos sociales como cosas,
permite congelar o aislar, entonces las explicaciones se ajustarán al

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momento de la investigación, quedando el dato para la historia o para

la crónica, porque no da cuenta del movimiento y el movimiento tiene
la virtud de incluir el espacio-tiempo, incluye el presente y el probable
futuro. Una de las grandes precariedades de la modernidad es creer
que los hechos sociales fuesen tratados como objetos, lo que reduce el
acto investigativo y, congela lo incongelable: la realidad.
Ante la pregunta ¿Qué aporta de positivo la ciencia para la vida prác-
tica y personal?, responde (Weber, 2007, 77) “Lo que aporta son co-
nocimientos sobre la técnica que, mediante el cálculo domina la vida,
tanto las cosas externas como las acciones de los hombres…, aporta
los métodos para pensar, sus instrumentos y sus aprendizajes…, y la
claridad”. Esta réplica no es menor, tampoco precisa de un profundo
ejercicio hermenéutico, salta a la vista que en la ciencia reposan las
llaves de la modernidad. Ahora, si no tenemos puertas al estilo tradi-
cional sino otros modelos de acceso ¿para qué necesitamos llaves? El
desánimo de la ciencia es que no todo puede dominarlo, que perdió las
llaves de las puertas tradicionales y que muchas actividades se salen
de sus ámbitos predictivos, su agujero negro es el caos.
Según los cánones, el método científico sólo puede usarse para probar
lo que se puede repetir, aquello que no entra en lo controlable o en lo
medible pasa a ser un problema para la ciencia, puesto que sus méto-
dos no dan cuenta de la incertidumbre. Ese es el gran desespero de la
modernidad, la ciencia moderna se entiende muy bien con aquello que
se reproduce o reincide, por ello, desestima lo sensorial, lo intuitivo,
lo mítico, lo metafórico y lo metafísico, con simple arrogancia, por no
decir, ignorancia desecha lo que mueve sus bases.
La inteligencia icónica
Hay, sin embargo, un saber icónico, una inteligencia que en el siglo XXI
ha desaparecido otros lenguajes, es otro recelo de la modernidad, el
empobrecimiento de los lenguajes pictóricos, escriturales y orales por
el enriquecimiento de la imagen, del ícono; la dictadura de la imagen.
Sin rodeos lo expone (Piscitelli 2002, 19) “Lo que la avalancha icónica
promete, y exige, son nuevos modelos de generación, procesamiento
y consumo de la información que podrían llegar a poner en cuestión
las bases mismas del decurso racional”. Se desprende de esta obser-
vación muchas suspicacias y hasta siendo veleidoso, preocupaciones
mayores, pues no sólo el discurso racional tambalea, es el mismo con-
cepto de sociedad que podría dar pie a un nuevo pensamiento y, como
tal, a una nueva sociedad; aunque si de algo sirve, vale aclarar que
siempre hemos estado frente a nuevos escenarios; por fortuna ni la
política se restringe a los políticos, la imagen al lenguaje, ni la inteli-
gencia a la tecnología.

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Se infiere, entonces, que la inteligencia, sus productos y desarrollos

son, ni más ni menos, otros de las grandes decepciones de ésta época
que aún no clausuramos porque todo cambio a una nueva modernidad
tiene una prolongada edad media. Si la inteligencia es la capacidad
que tiene el cerebro para procesar y transitar con la información ¿Dón-
de y cuándo se empantanó la inteligencia en la modernidad? Tal vez,
se empantanó con el concepto del control, del conocer para someter,
para dominar; de ahí no se ha podido salir; el cuándo, es probable
que desde el mismo momento que se decidió separar los objetos del
tiempo y del espacio; al querer liberar su objeto de estudio, inició su
propia condena.
La inteligencia icónica es el nuevo ojo de Dios y no olvidemos que si
algo quiere parecerse a Dios desde ese momento todos los supuestos
y ofertas pasan a ser sospechosos. Es como si a la inteligencia no se le
pudiese desconectar del poder; incluso la inteligencia artificial ― ¿Por
qué artificial?―, es un ejercicio de poder, el ropaje de la inteligencia
es el poder.
Neoscurantismo
Si de nombrar se trata, neoscurantismo es una expresión que se ajusta
a este primer decenio del siglo XXI. Coinciden demasiados aspectos,
es como si continuáramos en una extendida edad media o en la larga
noche de la edad media como lo expresa el profesor Julián Serna. Re-
surge un imperio que todo lo controla, un saboteo de la información,
un aprisionamiento de los Derechos Humanos, un florecimiento de
guerras intestinas, un amodorramiento de la inteligencia, una reconfi-
guración y expansión de un pensamiento religioso-militar, una vuelta
a la escolástica o creencia en la educación, una búsqueda de la ver-
dad para consolidar determinados poderes, la aparición de manuales
para evitar que la gente piense y sólo siga instrucciones, la creciente
corrupción administrativa, la ausencia de solidaridad, la desesperanza
aprendida que cierra a las juventudes, la indebida explotación de los
recursos naturales, la continuidad de la lógica de que los pobres cada
vez son más miserables y, por consiguiente, los imperios más podero-
sos, más ricos.
Habitar los neos es sospechar que se podrían repetir muchos eventos
de otras épocas, algunos acontecimientos se reiteran por nostalgia,
otros por necesidad y muchos se reviven por una presabida configura-
ción del poder que se esconde en la retaguardia de toda resurrección.
El gran desespero del pososcurantismo es que la inteligencia ha ser-
vido para pensar contra sí misma y, claro, contra su gran impulsora:
la modernidad. Los fines de la modernidad como los de la verdad no

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parecen los mismos, fingiendo la primera ser una verdad para alcanzar
sus fines y la segunda queriendo ser contemporánea con sus añejados
miedos.
Si en algo nos reposa en una lujuria de desespero, no olvidemos que
todo tiempo pasado fue anterior, jamás será posterior y que tener una
conciencia limpia es un asunto de mala memoria o de una inteligencia
selectiva, propia del neoscurantismo, cuyos agujeros disfrazan la men-
tira de verdad para cumplir sus fines.
“Pero, así es el mundo, tiene la verdad muchas veces que disfrazarse
de mentira para alcanzar sus fines”.
José Saramago

Ambiente Jurídico
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Weber, Max. (2007). La ciencia como profesión. La política como profesión.
Madrid: Espasa Calpe. Original 1919.

Ambiente Jurídico
“No basta saber, se debe también aplicar. No es suficiente querer, se debe también
hacer”.
Johann Wolfgang Goethe
399
Ambiente Jurídico
Resumen
El presente trabajo busca comprender mejor un acontecimiento de singular
relevancia para la filosofía del derecho latinoamericana, y que sin embargo
había merecido poca atención bibliográfica: la gira que Hans Kelsen, el teó-
rico del derecho más importante de siglo XX, realizó en agosto de 1949 por
Argentina, Uruguay y Brasil.
Para ello, se examinan los antecedentes que permitieron al Prof. Carlos Cossio
de Buenos Aires, concertar tan importante acontecimiento. Seguidamente, se
reconstruyen los movimientos de Kelsen durante el largo periplo de 67 días.
Las conferencias de Kelsen a Buenos Aires estuvieron precedidas por un sin-
gular entusiasmo de la Escuela Egológica de Cossio, no obstante lo cual el
resultado fue un serio distanciamiento entre ambos. Intentando comprender
este fenómeno, examinamos tres dimensiones: la personal, la académico-
política y la epistemológica.
La hipótesis más plausible para el autor, es que el contexto político-académico
que rodeó el encuentro, es la clave para entender el desenlace sin duda frus-
trante para ambos teóricos.
Palabras clave
Hans Kelsen, Carlos Cossio, teoría pura del derecho, teoría egológica, pero-
nismo, sudamérica
Abstract
This paper seeks to better understand the most important event in Latin
American legal philosophy, which had received little attention in the literature:
the tour of Hans Kelsen, the most important legal theorist of the twentieth
century, through Argentina, Uruguay and Brazil in 1949.
To this end, we examine the background that allowed Prof. Carlos Cossio de
Buenos Aires, realize this important event. Then, we reconstruct Kelsen’s mo-
vements during the long 67 days journey.
Kelsen’s conferences in Buenos Aires were preceded by a singular enthusiasm
from the Egological School of Cossio, notwithstanding that the result was a
serious rift between them. Trying to understand this outcome, we examined
three dimensions: personal, political-academic and epistemological.
The most plausible hypothesis for the author, is that the academic and politi-
cal context surrounding the encounter, is the key to understand the outcome
though frustrating for both theorists.
Key words
Hans Kelsen, Carlos Cossio, Pure Theory of Law, Egological Theory, peronism,
south America.
400 Óscar Sarlo

Ambiente Jurídico
La gira sudamericana de Hans Kelsen en 1949

El ‘frente sur’ de la teoría pura*
South american tour of Hans Kelsen in 1949.
The ‘southern front’ of the pure theory
Oscar Sarlo**
Introducción
Desde el 1º de agosto hasta los primeros días de setiembre de 1949
Kelsen –con casi 68 años- cumplió -junto a su esposa Grete- una ago-
tadora gira por Suramérica, la cual tuvo como epicentro la ciudad de
Buenos Aires, pero luego incluyó actuaciones en las ciudades de La
Plata en Argentina, Montevideo en Uruguay y Río de Janeiro en Brasil.
Fue una gira que en total insumió 67 días y recorrió más de 20.000
kilómetros buscando difundir y defender su teoría del derecho, y res-
paldar a sus discípulos. Durante su estancia en Suramérica dictó unas
doce conferencias, cosechó un doctorado honoris causa y una consulta
profesional de cierta relevancia.
Pero estos resultados estadísticos no reflejan ni cercanamente los
conflictos que se exteriorizaron en los debates que Kelsen mantuvo
con Cossio sobre teoría del derecho, originados fundamentalmente en
fuertes tensiones académicas y políticas que se vivían en el mundo, las
cuales en la Argentina de Perón estaban en plena ebullición, provocan-
do rupturas y distanciamientos personales. Pero entre Kelsen y Cossio
también emergió un choque de personalidades, que se vino a sumar a
una incompatibilidad epistémica difícil de soslayar.
Este viaje de Kelsen fue presentado en su época de diversas maneras.
Para Cossio, Kelsen iba a la Argentina a dialogar con la Escuela Egoló-
gica, pero en el fondo anhelaba envolverlo en la egología; para Kelsen,
se trataba de exponer personalmente su teoría, pero terminó siendo
* Con la expresión “teoría pura”, escrita con minúsculas, aludo al cuerpo de teoría
desarrollado por Kelsen a través de múltiples publicaciones, incluyendo las distintas
ediciones de su Teoría Pura del Derecho, a la cual estaré aludiendo siempre que uti-
lice mayúsculas. Este texto reproduce, como ligeras modificaciones y agregados, el
publicado con el mismo título en: El Derecho en Red. Estudios en Homenaje al pro-
fesor Mario G. Losano, Madrid, Dykinson, 2006, ISBN: 84-9772-625-1, pp. 951-975.
** Abogado, Catedrático de Filosofía y Teoría del Derecho en la Facultad de Derecho
de la Universidad de la República, Uruguay. Investigador Nivel II en el Sistema
Nacional de Investigación e Innovación. Correo: ossarlo@gmail.com
La gira sudamericana de Hans Kelsen en 1949. pp 400-425 (A.J. Nº 12 / 2010) 401

Ambiente Jurídico
una acción fulminante para recomponer el “frente sur” de la teoría

pura 1, que se veía amenazada por el avance de la egología.
En efecto, Cossio había sido el principal difusor del pensamiento kelse-
niano en Suramérica, luego de introducir su estudio en la Universidad
de La Plata desde que obtuvo el cargo de profesor en 1934.
Pero, a poco de andar, Cossio desarrolla una interpretación muy par-
ticular de la teoría pura, según la cual ésta sería una lógica del deber
ser y nada más; frente a ella, o complementándola, elabora una teoría
egológica del derecho, que desarrolla otros cuatro campos temáticos
desconocidos en la teoría pura.
Dotado de una tenacidad enorme, y un buen dominio de la filosofía,
Cossio emprende una tarea de difusión y persuasión en torno a sus
ideas, con un éxito verdaderamente sorprendente. En poco tiempo lo-
gra llamar la atención no sólo de las nuevas generaciones argentinas,
sino también latinoamericanas, españolas y portuguesas, y aún más
allá, gracias a un aceitado aparato de traducciones.
Al cabo de pocos años, Cossio domina la escena iusfilosófica ibero-
americana, con un estilo osado y una fuerza dialéctica inigualable. Su-
bliminalmente, la propuesta de Cossio tenía mucho de reivindicación
del orgullo latinoamericano frente a las agotadas culturas del norte.
El entusiasmo que inflamó en los jóvenes juristas de toda América, no
les permitió aquilatar la imposibilidad de esa versión “autóctona” de la
teoría pura. En ella veían conciliar la propuesta teórica del más impor-
tante jurista de la vieja Europa, con una ‘superación’ a manos de un
autor latinoamericano. A todo ello cabe agregar que el propio Kelsen,
quizás acuciado por la necesidad de afianzar seguidores con vistas a
su próximo exilio, había brindado claras muestras de aprobación al
trabajo de Cossio.
En Berkeley – ya más cerca de América Latina- Kelsen recibió perma-
nentes resonancias de la teoría egológica. Esto debió mover su cu-
riosidad y hasta es posible que haya visto peligrar su influencia en la
región. El problema era que Kelsen no comprendía adecuadamente
el español, y Cossio no comprendía el alemán ni el inglés. El diálogo
sólo podría darse en francés, que ambos dominaban muy bien. Pero
esta lengua no era precisamente el hogar de la teoría pura ni de la
filosofía fenomenológico-existencial que cultivaba Cossio. Todo este
desencuentro lingüístico tampoco fue ajeno a los desencuentros epis-
temológicos a que dio lugar el “frente sur” de la teoría pura.
1 Como programa de investigación jurídica con vocación universal, la teoría pura

debió batirse en varios frentes. En el “frente europeo”, se batió con el iusnatura-
lismo, el sociologismo ingenuo, y el realismo escandinavo; en los EEUU se batió
en el “frente anglosajón”, donde descubre que la analítica inglesa será su aliada
estratégica, y el realismo norteamericano su oponente.
402 Óscar Sarlo

Ambiente Jurídico
Lo cierto es que concretada la visita de Kelsen, el resultado fue doloroso.

Cossio fue desautorizado por su ‘maestro’ en su propio medio, y muchas
relaciones quedaron afectadas seriamente. Pero lo más importante, que-
dó en evidencia que la supuesta amalgama entre egología y teoría pura
había sido un terrible malentendido, porque no había conexión posible
entre una y otra, como no fuera en cuestiones superficiales.
Leyendo los antecedentes, los tanteos previos, cuesta entender que
dos pensadores de la talla de Kelsen y Cossio no hubieran advertido
que la alianza resultaba imposible. Aquí sólo cabrían explicaciones ba-
sadas en la personalidad de cada uno, y en las estrategias de difusión
y adhesión que buscaban ambos pensadores.
La importancia de este acontecimiento ha merecido muchos comenta-
rios en la Argentina y en otros países del ámbito iberoamericano. Sin
embargo, es poco conocido en la literatura europea o norteamericana;
la propia biografía autorizada de Kelsen dedica unas pocas palabras al
punto.
En este trabajo, me propongo contribuir a una mejor comprensión de
este evento ahondando en tres dimensiones:
a) La personalidad de ambos contendores;
b) La histórica, procurando reconstruir la génesis, contexto y desarro-
llo de la visita;
c) El señalamiento de la incompatibilidad epistemológica entre teoría
pura y egología.
1. La dimensión subjetiva: dos estilos personales encontrados

Antes de entrar en el encuentro propiamente dicho, será preciso de-
cir dos palabras sobre las personalidades de Kelsen y, en especial, de
Carlos Cossio, que es menos conocida.
Kelsen (Praga, 1881, Berkeley, 1973) provenía de una familia judía de
clase media, empobrecida. Con rara unanimidad, se le recuerda como
un académico riguroso, apegado a estrictos códigos académicos, so-
brio, humilde, profesor tolerante, y polemista duro y tozudo, pero que
sabía distinguir los afectos de las opiniones.
En sus escritos, rara vez citaba autores que estuvieran de acuerdo
con él o le alabaran; tampoco destinaba a sus colegas lisonjas, ni diti-
rambos personales. Como buen analítico, su discurso evitaba las me-
táforas y la retórica esencialista o metafísica, tan característica de los
escritores hispanos.
Importa también señalar aquí, que a pesar de su metódico aparta-
miento de la política, ésta se le cruzó permanentemente en su vida,
unas veces como obstáculo y otras como oportunidades. Kelsen no se

Ambiente Jurídico
arredró ante los primeros, y supo aprovechar los segundos. Cada exilio
implicó la ganancia de una nueva lengua, nuevos campos científicos,
nuevas culturas jurídicas, nuevos colegas y discípulos. El impacto que
esta experiencia de vida ha tenido sobre su concepción de la ciencia
es impresionante.
Carlos Cossio (San Miguel de Tucumán, 1903, Buenos Aires, 1987) ha-
bía nacido en el seno de una acaudalada familia tradicional, lo cual le
llevó a declarar que “había mucho linaje en mi sangre” (Cossio, 2002).
Tanto en su estilo literario, como en su matriz filosófica, Cossio estaba
en las antípodas de Kelsen.
A diferencia de Kelsen, cultivaba un discurso recargado, lleno de apela-
ciones grandilocuentes, adjetivaciones no siempre justificadas, abun-
dantes metáforas, que distaba mucho del estilo sobrio de la ciencia,
que requiere siempre un uso racional del lenguaje. Citaba permanen-
temente opiniones que elogiaban su obra, y repasaba constantemente
la lista de adherentes. Citaba a diestra y siniestra autores, favorables o
desfavorables, pero siempre adornados por calificativos rimbombantes
(“príncipe de la filosofía del derecho”, “eminente”, “maestro”, “nom-
bre verdaderamente olímpico”, “heraldo”, etc. Curiosamente, Cossio
(1987) censura en Recasens el cultivar ese estilo retórico “sin tasa ni
medida”. Su discurso trasuntaba, en suma, una ontología metafísica,
y una ética idealista de tipo mesiánico. Desde sus primeros escritos,
Cossio se presenta como portador de una visión develadora de las ver-
dades más profundas, y las misiones más trascendentes.
Al igual que Kelsen, su trayectoria académica estuvo sujeta a las vi-
cisitudes políticas, pero de una manera bien distinta. Cossio parece
obsesionado por la idea de ser un filósofo en sentido platónico, esto
es, ser el filósofo que ilumine y oriente a los titulares del poder. Para
apreciar esto, basta repasar los episodios más conocidos:
1932: Cossio dirige una carta al presidente de la República, Gral.
Agustín P. Justo2, sugiriéndole soluciones para el problema univer-
sitario.
1933: Cossio publica el libro “La Revolución del 6 de Septiembre” 3
para “iluminar la conciencia del ciudadano en la comprensión pro-
funda de este acontecimiento” y “servir también al político”. Ante
la posibilidad de que se redactara una nueva Constitución, Cossio
2 Agustín P. Justo (1876-1943) Presidente de la República (1932-1938) luego de unas

elecciones basadas en el famoso “fraude patriótico”.
3 El 6 de setiembre de 1930 había tenido lugar un golpe de estado militar contra el
presidente constitucional Hipólito Yrigoyen, encabezado por el General Uriburu, ca-
tólico conservador. Uriburu ejerció la presidencia de facto hasta 1932, cuando fue
sustituido mediante una elección amañada, por el Gral. Agustín P. Justo, también
golpista en 1930.
404 Óscar Sarlo

Ambiente Jurídico
se adelanta a proclamar que “la Argentinidad espera su filósofo y

la nueva Constitución su jurista” para cumplir sus “definidas posi-
bilidades respecto a la dirección del mundo”, concluyendo que “La
Argentina es así una nación europea que todavía no ha encontrado
su personalidad” (Cossio, 1933);
1940: carta de Cossio al presidente Ortiz 4 proponiéndole una refor-
ma del poder legislativo (Cossio, 1957:75);
1949: informe de Cossio al presidente Perón –a través del cuñado
de éste, Juan Duarte- insistiendo en sus ideas para reformar la
Constitución (Cossio, 1957:75); 5
1957: Cossio publica “La política como conciencia”, intentando una
vez más ser escuchado por los detentadores del poder, entonces
en manos de la “revolución libertadora” anti-peronista. Pero ahora
su audacia supera los límites de lo imaginable. Allí no sólo justifica
su actuación académica bajo el peronismo (invocando la “ley de la
supervivencia”), sino que ahora endilga a los golpistas de 1955 “ca-
rencia de temple revolucionario” por no haber dispuesto mediante
“juicio sumarísimo” el fusilamiento de Perón y otros 5 dirigentes
prominentes de la dictadura, y masivas medidas de confiscación de
bienes, destierro e inhabilitación política (Cossio, 1957:119).
Después –década de los ’60- vendrá su acercamiento al marxismo (en
una interpretación muy personal) y finalmente su acercamiento a la
guerrilla peronista de izquierda (Montoneros), gracias a la cual recu-
perará, aunque de manera efímera, una cátedra en la Universidad de
Buenos Aires, entre junio y diciembre de 1973. Con la vuelta de Perón
al poder, una nueva intervención de la Universidad impulsada por la
derecha peronista emprende la liquidación de la influencia de los sec-
tores izquierdistas, dando fin a la breve reincorporación de Cossio.
Como puede verse, las trayectorias de Kelsen y Cossio tienen puntos
de contacto, pero las diferencias son notables. Kelsen estuvo siempre
cerca del poder, llamado como consultor, pero nunca se dejó tentar
por él. Por el contrario, Cossio nunca fue llamado como consultor (al
menos en el papel que él aspiraba) pero intentó muchas veces poner
su filosofía al servicio del poder, sin éxito alguno.
4 Roberto M. Ortiz (1886-1942), presidente entre 1938 y 1942.

5 Muchas veces he escuchado la versión según la cual Cossio habría intentado –sin
éxito- que Perón adoptase la Teoría Egológica como teoría jurídica del justicialis-
mo. No he hallado ninguna evidencia de esta especie, como no fuera este recuerdo
que consigna el propio Cossio en su libro. Otro indicio, poco concluyente por cierto,
es que en la biblioteca del Gral. Perón existe un ejemplar del libro de Cossio sobre
la “revolución” de 1930 (ver: http://www.mininterior.gov.ar/agn/col_jdp.asp). Mas
allá de la anécdota, no cabe duda de que la egología podría haber ensamblado con
el espíritu de una “argentina potencia” impulsada por el peronismo, pero lo cierto
es que Perón había optado ya por otro asesor en filosofía jurídica: el Dr. Arturo E.
Sampay (1911-1977) católico populista, anti-liberal y admirador de Carl Schmitt,
quien a la postre fue el redactor de su Constitución de 1949.

Ambiente Jurídico
Se aprecia en todo esto una diferencia más que notable: mientras que
Kelsen era un escéptico racional (¿un desencantado?) que conocía el
funcionamiento del poder político desde dentro, Cossio tenía ideas me-
siánicas, y una fe idealista en torno al poder.
Ya tenemos presentados a los protagonistas principales; veamos aho-
ra cómo se gestó y desarrolló el encuentro.
2. La dimensión académico-política: escuelas y secuelas

2.1 Importancia del tema
A pesar del prestigio mundial de Kelsen y el renombre de Cossio, su
encuentro en Buenos Aires es todavía hoy un acontecimiento poco co-
nocido en el extranjero 6, así como poco documentado en la Argentina
7
. Es probable que las heridas dejadas por esta visita llevaran más al
olvido que al recuerdo.
Si las diferencias personales permitían vaticinar un diálogo difícil, las
luchas de escuela y el contexto político terminaron envenenando el
ambiente.
El sentido mismo del viaje era visto de manera diferente por Kelsen
y por Cossio. Para el primero, se trataba de conocer de cerca un mo-
vimiento intelectual que había difundido de manera impresionante la
teoría pura en el mundo iberoamericano, y quizás fortalecer la opinión
de sus seguidores más ortodoxos; para el segundo, en cambio, era la
ansiada oportunidad de convencer a Kelsen de aceptar su tesis de la
“absorción” o “superación” de la teoría pura por la egología.
En suma, parecería que mientras Kelsen sólo percibía “una gira” aca-
démica más en defensa de su teoría, Cossio soñaba con “un giro” en
la teoría pura, que le posicionara como el sucesor indiscutido de un
Kelsen ya anciano.
2.2 Antecedentes del viaje (1936-1948)
Cossio había iniciado su correspondencia personal con Kelsen hacia
1936. Desde entonces le envió sus libros y promovió una formidable
tarea de traducción de la literatura kelseniana al español, convirtiendo
a Buenos Aires en la meca indiscutida del kelsenismo iberoamerica-
6 El propio biógrafo de Kelsen, Aladar Métall, le asigna una pocas líneas en su biogra-
fía oficial.
7 Se desconoce el paradero de los originales de las cuatro conferencias enviados por
Kelsen desde Berkeley en diciembre de 1949; tampoco se conoce el destino de los
registros magnetofónicos y taquigráficos de las mismas conferencias, así como el
destino de la copiosa correspondencia de Cossio, que hubiera echado mucha luz
sobre todo este asunto.
406 Óscar Sarlo

Ambiente Jurídico
no, ante el oscurantismo teórico en que había sumido el franquismo a

España, que hasta entonces lideraba la difusión de Kelsen en español.
Para la primera traducción completa al español de la Teoría Pura que
habría de aparecer en 1941, Cossio preparó un prólogo insinuando ya
su interpretación de la teoría pura como lógica del deber ser. Previo a
su publicación, Cossio envió a Kelsen el borrador del prólogo para su
aprobación, a lo cual éste, el 5 de abril de 1940, faltando pocos días
para abandonar Europa, le contestó:
“sin reservas doy mi consentimiento para la publicación del pre-
facio cuyo texto usted se ha servido remitirme. Lo encuentro ex-
celente y le agradezco mucho este servicio. No tengo nada que
agregarle”. (Cossio, 1941:7)
A partir de junio de 1940 Kelsen se radica en los EEUU, y en adelante,
su discípulo Joseph Kunz –por entonces profesor de la Universidad de
Toledo- pasa a actuar como interlocutor de la teoría pura con el “frente
sur”, debido a su perfecto dominio del español y de la filosofía ibero-
americana. (Cossio, 1944; Nieto Arteta, 1945; Cossio, 1948; Ferrer,
1997; Gioja, 1973)
Ese mismo año, quizás alentado por el espaldarazo de Kelsen en esta
carta, Cossio publica la primera exposición orgánica de la teoría ego-
lógica, donde sienta la interpretación de la teoría pura como mera
“lógica jurídica formal” o “del deber ser”, a la que denominará teoría
pura stricto sensu (Cossio, 1941).
A partir de esa irrupción oficial de la Teoría Egológica, Kelsen se ve
sometido a un creciente acoso de Cossio y de sus entusiastas se-
guidores para pronunciarse acerca de la interpretación de su teoría
como lógica del deber ser. Entre 1941 y 1948 le hablan de la Escuela
Egológica jóvenes juristas latinoamericanos como el cubano Sánchez
de Bustamante y Montoro, el colombiano Nieto Arteta, varios juristas
argentinos que van a estudiar a Berkeley, e incluso, el discípulo de
Cossio, Ambrosio Gioja.
Cossio había confiado en que Gioja explicase a Kelsen los alcances de
la teoría egológica, y en definitiva lograse convencerlo para viajar a
la Argentina. La inmejorable impresión que Gioja produjo en Kelsen,
así como la anunciada inauguración del nuevo y magnífico edificio de
la Facultad de Derecho para el año siguiente, le brindaron a Cossio
la oportunidad para conseguir del decano interventor de su facultad,
Dr. Carlos M. Lascano, el apoyo necesario para conseguir la invitación
oficial y la cobertura de los costos respectivos 8. Es así que, finalmen-
te hacia mediados de 1948, Kelsen acepta la invitación para visitar la
8 He escuchado la versión de que algunos juristas allegados al gobierno peronista,

tenían el propósito de aprovechar la visita de Kelsen para consagrar académica-

Ambiente Jurídico
Argentina. Sin embargo, todo esto está rodeado por tensiones político-
académicas, y una comedia de desencuentros teóricos.
En lo académico, en la Argentina pugnaban distintas corrientes: había
tomistas, seguidores de Carl Schmitt, exiliados de la república espa-
ñola que profesaban ideas de izquierda, y desde luego, un vasto movi-
miento kelseniano. Pero, y esto era lo más grave, los kelsenianos –que
eran mayoría- se dividían en dos grupos importantes y enfrentados. El
primer grupo era sin duda el conformado por Cossio y sus seguidores.
Pero el lanzamiento de la Teoría Egológica como superación de la teo-
ría pura, y la intervención del peronismo en la Universidad argentina,
produjo el apartamiento de un sector de kelsenianos partidarios de la
ortodoxia de la teoría pura, y radicalmente opuestos al peronismo 9;
además, en el plano internacional se identificaban con el orden aliado
triunfante en la II Guerra Mundial que recelaba del peronismo por sus
vinculaciones con el nazismo. Este último grupo, se oponía fuertemen-
te a Cossio por considerarlo un ‘situacionista’ que contemporizaba con
el peronismo, o directamente se le acusaba de ser pro-peronista, dado
su comportamiento bajo la universidad intervenida.
Buscando un arreglo equilibrado, se estableció que Kelsen viajaría bajo
el patrocinio de tres instituciones:
a) La Facultad de Derecho, que representaba el apoyo oficial a la inicia-
tiva (recordemos que la Universidad estaba intervenida), en la cual
dictaría un ciclo de cuatro conferencias bajo el nombre de “Problè-
mes choisis de la Théorie Pure du Droit”, por lo cual percibiría U$S
4.000 10.
b) El Colegio de Abogados de Buenos Aires, entidad que oficiaba como
reducto de la oposición antiperonista, fundamentalmente simpati-
zantes de la Unión Cívica Radical y conservadores. Con ellos se
había acordado una conferencia.
c) El Instituto de Filosofía Jurídica y Social11, presidido por Cossio,
y que nucleaba fundamentalmente a los partidarios de la Escuela
Egológica, con el cual también se había acordado una conferenciaEn
setiembre de 1948 Kelsen obtiene de la Universidad de California
una licencia para preparar sus conferencias (Métall, 1969), luego de
haberle renovado su contratación hasta los 70 años.
mente la recién aprobada constitución peronista de febrero de 1949; pero no he

hallado ninguna evidencia documental de tal propósito.
9 Esto es válido en general, si pensamos en figuras como Soler, Bruera, Perriaux,
Gioja, Hermida, Caminos, etc. Pero admite excepciones notorias como es el caso
de Cueto Rúa, que se mantuvo fiel a la egología, no obstante ser un liberal notoria-
mente antiperonista.
10 El caché por las conferencias me fue referido verbalmente por el prof. Roberto
Vernengo
11 Fundado el 10 de octubre de 1938 por Cossio.
408 Óscar Sarlo

Ambiente Jurídico
El anuncio de la visita de Kelsen genera una inusitada ansiedad en los

medios académico-jurídicos argentinos, a la luz de las expectativas
generadas por Cossio sobre una eventual “conversión” de Kelsen a
la egología. Sin embargo, durante estos meses se sucede un intenso
intercambio epistolar a cuatro puntas, entre Kelsen, Gioja, Cossio y
Kunz, del cual ninguna claridad resulta, salvo que Kelsen sigue recha-
zando la interpretación egológica.
El 31 de diciembre Cossio publica en “La Ley” un artículo anunciando la
próxima visita de Kelsen, y da cuenta de esta comedia de enredos que
se ha generado en torno a ella. Procurando de alguna manera contro-
larla, establece una especie de ‘agenda’ para el debate, sin perder la
esperanza de la susodicha rendición kelseniana (Cossio, 1948).
2.3 Los preparativos del acontecimiento en 1949.
Todas estas publicaciones, mas una intensa red epistolar tejida en
torno a las principales figuras de la teoría del derecho iberoamericana,
hicieron que la visita de Kelsen fuese precedida por un singular estado
de excitación académica. Cossio se había encargado de difundir debi-
damente la noticia, generando una gran expectativa a su alrededor.
El mundo académico latinoamericano y el europeo fueron informados
epistolarmente por Cossio o sus discípulos, también a través de la pu-
blicación de diversos trabajos que preparaban el clima.
Todas las fuerzas estaban tensadas. En Buenos Aires, Cossio prepa-
raba a sus discípulos con seminarios destinados a profundizar en los
problemas debatidos por la egología, al tiempo que enfrentaban a sus
enemigos internos.
Se sabe que algunos juristas extranjeros viajaron especialmente a
Buenos Aires para presenciar la contienda, mientras que otros se ha-
llaban casualmente allí. Lamentablemente, no tenemos noticia cierta
de los asistentes, pero es posible que fueran numerosos.
Agregando mas expectativa al viaje, cuando todavía Kelsen estaba
en Berkeley, los profesores Caminos y Hermida, exalumnos suyos en
Berkeley, le escriben una larga carta el 5 de junio del ‘49, sugiriéndole
que suspenda el viaje, ante la eventualidad que el mismo sea utilizado
con fines propagandísticos por partidarios del gobierno peronista, de
que era acusado de antidemocrático. Kelsen les agradece la adverten-
cia, pero les comunica que habiendo dado su palabra, viajará de todas
maneras.
Desde Montevideo, un observador lúcido como Eduardo J. Couture,
en carta dirigida a Werner Goldschmidt el 22 de julio de 1949, le dice:
“P/S: Me entero por su carta de que Cossio piensa enfrentar a
Kelsen en una especie de match de Escuela de Viena versus Es-
cuela Egológica. (...) El caso es grave porque nunca fueron el

Ambiente Jurídico
deporte y la propaganda elementos propicios para el progreso

del derecho y me temo que cuando Kelsen se halle ‘sur place’ se
aperciba de que lo han traído a un ring de box. Espero que Cossio
que es muy inteligente y tiene un sentido fino de la hospitalidad
sepa orillar estos peligros” (Archivo Couture)
En momentos en que Kelsen emprende el viaje desde el puerto de New
York, existían diversas tensiones políticas a nivel mundial, regional y
local. A nivel mundial la guerra fría se agitaba por el bloqueo soviético
de Berlín, el avance de Mao sobre Pekín, y la excomunión decretada por
Pio XII contra el comunismo y quienes le votaran o leyeran su prensa!!.
En Chile y Bolivia se suscitan movilizaciones populares, que la prensa
de la época atribuye a la “agitación comunista”. En Montevideo se reúne
la Democracia Cristiana de América. En Argentina, Perón habla duro
contra la oposición: “en la República se hace lo que decimos nosotros”.
2.4 Las actividades de Kelsen en el Río de la Plata
Kelsen viajó junto a su esposa Grete, a bordo del ‘liner’ SS Argentina,
de la compañía Moore-McCormack, haciéndolo en camarote de segun-
da categoría. Una cronología de su viaje sería de interés, pero excede-
ría los límites de este trabajo. En su lugar vale la pena relatar algunas
incidencias y brindar los datos más significativos.
El “liner” SS Argentina de la compañía Moore-McCormack partió de
New York el viernes 15 de julio, y después de tocar diversos puertos 12
la nave entra al Río de la Plata el lunes 1º de agosto, ingresando pri-
meramente al puerto de Montevideo a eso de las 6:30 hs. a.m.. Entre
las brumas del amanecer esperaban a Kelsen tres personas, que no
se conocían entre sí. Por un lado, estaba el prof. Eduardo J. Couture,
con el cometido de invitarle en nombre de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Montevideo13, para dictar una conferencia en día
próximo a convenir. Los otros dos eran aquellos jóvenes discípulos ar-
gentinos (Hugo Caminos y Ernesto Hermida) que en el pasado mes de
junio habían intentado disuadirle de que viajara. Kelsen los presenta, y
luego de desayunar en la nave, Couture les invita a recorrer la ciudad
en automóvil, y finalmente almuerzan con otros juristas uruguayos
en el Golf Club. El propósito de la presencia de Caminos y Hermida
es advertirle a Kelsen que en Buenos Aires se le quiere utilizar en di-
versos actos oficiales para prestigiar al gobierno de Perón. 14. Con el
12 El itinerario de los liners de la Moore-McCormack insumía en total 38 días, ida y

vuelta. En 1949, tocaba los puertos de Trinidad, Río de Janeiro, Santos (San Pablo),
Montevideo, y Buenos Aires; al retorno hacía las mismas escalas. De manera que
Kelsen combinó dos cruceros: partió en el SS Argentina y retornó en el SS Uruguay.
13 Desde 1958 por ley se denomina Universidad de la República.
14 Según una versión oral, que no he podido confirmar, algunos juristas vinculados al
gobierno, habían pensado que Kelsen prestara una suerte de aprobación a la nueva
constitución peronista sancionada en febrero de 1949.
410 Óscar Sarlo

Ambiente Jurídico
cronograma de actividades a la vista, Kelsen mismo decide suprimir

los compromisos no académicos. Por la tarde, a eso de las 18 hs., el
buque que transporta a Kelsen, al cual se han sumado Caminos y Her-
mida, sigue viaje hacia Buenos Aires.
El martes 2 de agosto, por la mañana, llega finalmente Kelsen a Bue-
nos Aires, siendo “saludado a su arribo por la comisión de recepción
formada al efecto, integrada por los doctores Cossio, Egusquiza 15 y
Legón 16, por profesores y alumnos universitarios y profesionales y
figuras descollantes del mundo jurídico capitalino” (Clarín del 3/8/49)
17
. Según relata el Dr. Caminos, él y Hermida descienden por una es-
calerilla distinta de la que utilizaría Kelsen, a fin de que los miembros
de la Comitiva Oficial no advirtieran que se les habían adelantado en
Montevideo para recibir a Kelsen. Ni bien pisa tierra, un periodista in-
sólitamente “instruido” pide su “opinión acerca de la tesis sustentada
por el profesor argentino doctor Cossio, en su libro ‘Teoría egológica
del Derecho’”, a lo cual Kelsen respondió: “conozco perfectamente la
obra del profesor Cossio que discrepa desde luego con mi teoría pura
del derecho, y sobre este particular he de referirme detalladamente en
el curso de mis próximas disertaciones” 18.
A partir de aquí Kelsen cumplirá una intensa agenda compuesta de
conferencias, discusiones con Cossio, agasajos de todo tipo, y también
tensiones políticas.
El ciclo pactado con la Universidad de Buenos Aires se cumplió tal
como estaba previsto. Las cuatro conferencias tuvieron lugar en el
salón de Actos del flamante y monumental edificio de la Facultad de
Derecho los días viernes 5, miércoles 10, sábado 13 y jueves 18. Las
mismas se cumplieron a partir de las 18:30 hs, mediante la lectura del
texto en francés. Cabe tener presente que si bien Kelsen había traído
el texto de sus conferencias redactado desde Berkeley, según Cossio a
partir de la primera conferencia, y fruto de las discusiones con los egó-
logos, aquél fue introduciendo numerosos cambios, que determinaron
a la postre que se llevara los originales con el compromiso de enviar
desde Berkeley una versión definitiva (Kelsen-Cossio, 1952:84-85).
15 Alfredo Manuel Egusquiza (1900-¿?) era un profundo conocedor de la filosofía kan-

tiana del derecho, como da cuenta su ensayo referido al tema del mismo año 1949.
16 Faustino J. Legón (1897-1959), Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Bue-
nos Aires, era Profesor de derecho político (constitucional) en las universidades de
La Plata y Buenos Aires, además de asesor jurídico de la Compañía de Jesús.
17 En una de las pocas fotos que registra la prensa de la época se aprecia a Kelsen y
su esposa asomados en la cubierta del buque, portando ésta el gran ramo de flores
que le obsequiaron al arribo (diario El Mundo, 3/8/49) .
18 Crónica del diario peronista El Mundo, 3 de agosto 1949, p.7.

Ambiente Jurídico
Además, el lunes 8 ante el Instituto Argentino de Filosofía Jurídica,

presidido por Cossio, Kelsen lee “La doctrine du Droit Naturel devant
le tribunal de la science” y el viernes 19 en el Colegio de Abogados de
Buenos Aires, lee “Collective and Individual Responsibility for Acts of
State in International Law”.
Por otra parte, cuando se fue difundiendo la llegada de Kelsen, diver-
sas universidades de la región intentaron conseguir su presencia. De
todos los pedidos, Kelsen sólo accedió a tres: la Facultad de Derecho
de Montevideo (en Uruguay), la Facultad de Derecho de la Universidad
de la Plata (Argentina) y la Fundación Getulio Vargas de Río de Janeiro
(Brasil). En todos estos casos, Kelsen recurrió a trabajos recientemen-
te editados.
Cabe agregar además que ante el pedido insistente de los kelsenianos
antiperonistas, que le reclamaban un gesto que contrapesara el apoyo
que su presencia significaba para el oficialismo, Kelsen accedió final-
mente a dictar una conferencia en el Salón de Actos del diario opositor
La Prensa, el día 22. El título de su conferencia fue “The Atlantic Pact
and the UN Charter”.
Como ya mencionamos, el lunes 15 de agosto Kelsen viajó por la ma-
ñana en avión a Montevideo. A las 11 hs. entra al Paraninfo de la Uni-
versidad, donde es ovacionado por alrededor de 400 asistentes 19. El
discurso de bienvenida está a cargo del Dr. Juan Antonio Grompone,
catedrático de Filosofía del Derecho 20. A continuación lee la conferen-
cia “La doctrine du Droit Naturel devant le tribunal de la science”. En
el almuerzo que le brinda un grupo de juristas amigos, Kelsen desliza
algunos comentarios que dejan traslucir que algo no iba bien en Bue-
nos Aires. Preguntado por el Dr. Eduardo Jiménez de Aréchaga acerca
de la impresión que tenía de la egología, Kelsen respondió: “c’est pas
de l’egologie, mais de l’egolatrie” 21. En ese mismo almuerzo, se le
solicita a Kelsen un dictamen en respaldo de la posición uruguaya en
un juicio que le sigue el armador de unos barcos italianos capturados
durante la guerra 22. Alrededor de las 16 hs., Kelsen toma el avión de
regreso a Buenos Aires. A la noche cena en casa de Cossio; posterior-
19 Hay una foto en la prensa de la tarde, que testimonia la gran concurrencia.

20 Antronio M. Grompone (1893-1965).
21 Eduardo Jiménez de Aréchaga (1918-1994) Profesor de Derecho Internacional Pú-
blico (1949), Juez de la Corte Internacional de La Haya (1970-1979) y presidente
de la misma (1976-1979). Esta anécdota me fue relatada por el Dr. Jiménez de
Aréchaga en la entrevista grabada que le hiciera en Montevideo, circa octubre de
1987. Cabe señalar que la misma anécdota aparece mencionada en la entrevista
que Danilo Zolo publicara en el European Journal of Int. Law en 1998.
22 Kelsen se comprometió a emitir su Dictamen a su regreso, desde Berkeley, cosa
que cumplió el 5 de junio de 1950. El texto en alemán de su dictamen fue publicado
por el Hans Kelsen Institut de Viena el año 1986.
412 Óscar Sarlo

Ambiente Jurídico
mente, tiene lugar una discusión sobre estática y dinámica del derecho
(Kelsen-Cossio 1952:147).
Las tensiones académico-políticas en torno a la visita de Kelsen llegan al
clímax al día siguiente. En efecto, el martes 16 por la tarde, Kelsen asis-
te nuevamente al Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social para
escuchar la presentación de un trabajo de José Vilanova sobre Vigencia
y validez del Derecho (Vilanova, 1949). El joven discípulo de Cossio, con
sólo 25 años, presenta una crítica frontal a la distinción kelseniana en-
tre norma y regla de derecho (Kelsen-Cossio 1952:132). Luego hay una
mesa redonda en la Facultad, donde prosigue la discusión de la noche
anterior. Al igual que en casi todas las reuniones públicas, estaban pre-
sentes representantes del grupo de kelsenianos ortodoxos antiperonistas
(Perriaux, Soler, etc.), que permanentemente buscaban desacreditar a
Cossio ante Kelsen. Esto, sumado a la caprichosa insistencia de Cossio
para que éste se definiera a favor de la egología (según el testimonio de
Arístegui) termina enrareciendo totalmente el clima. El propio Cossio da
cuenta de esta tirantez consignando que en dicha reunión Kelsen “salpicó
el diálogo con algunas boutades que algunos recuerdan con regocijo y
otros recordamos con mala impresión” (Cossio, 1952:148). Algunos testi-
gos confirman el clima tenso, provocado por el acoso de Cossio buscando
doblegar a Kelsen, lo cual le habría hecho perder a éste la paciencia, todo
lo cual hizo que las relaciones terminaran seriamente afectadas (testimo-
nio Arístegui). Una de las boutades aludidas por Cossio podría correspon-
der a la anécdota que recoge Manuel Atienza (1984:45): a cierta altura
de la discusión, Cossio desafía a Kelsen a que señale un solo ejemplo
de conducta en interferencia intersubjetiva que no fuera derecho, para
probar la no falsabilidad de esta tesis de la teoría egológica; entonces
Kelsen le contestó: “eh bien, mon vieux!; faire l’amour...”, lo cual habría
sido festejado estentóreamente por el grupo anti-cossiano. Este clima de
tensa confrontación es confirmado en la entrevista con Abel Arístegui.
El jueves 25 por la mañana, Kelsen es despedido en el Decanato de
la Facultad de Derecho; están el Decano Carlos M. Lascano y Cossio,
entre otros (Cossio, 1952:87). En las primeras horas de la tarde, Kel-
sen y Sra. parten en un vuelo de la compañía FAMA de aviación, con
destino a Río de Janeiro. Según relata el Prof. Caminos, la Comisión
Oficial llega tarde al Aeropuerto, cuando el avión ya estaba decolando.
En otras palabras: el primer contacto y el último, estuvo en manos de
la ortodoxia kelseniana comandada por sus jóvenes discípulos, Hugo
Caminos y Ernesto Hermida.
2.5 Actividades de Kelsen en Río de Janeiro.
Hasta donde hemos podido averiguar, la visita de Kelsen a Brasil no
estaba en sus planes iniciales, concertándose cuando ya estaba en
Buenos Aires, según parece desprenderse de un comentario de Cossio
(Kelsen-Cossio, 1952:86).

Ambiente Jurídico
Gracias al testimonio del Prof. Miguel Reale, sabemos que los arreglos
habrían sido realizados por el influyente jurista y político Dr. Bilac Pinto
23
. Cabe suponer que también haya participado en las gestiones y en
su recepción el Dr. Hans Klinghoffer 24, exalumno de Kelsen en Viena,
radicado desde tiempo atrás en Brasil, y muy allegado en su momento
al gobierno de Getulio Vargas.
Ante nuestro requerimiento el prof. Reale relata su contacto con Kel-
sen 25:
“Dessa viagem tive conhecimento tão somente pelos jornais.
Como era natural, fui incontinenti ao Rio de Janeiro para saudá-
lo. Em nosso breve encontro, propiciado por Bilac Pinto, falando
em francês, convidei-o para ir a São Paulo, a fim de proferir uma
conferência na Faculdade de Direito da Universidade de São Pau-
lo, e ser por esta homenageado.
Escusou-se ele, todavia, alegando cansaço, sobretudo depois de
sua experiência com Carlos Cossio, que, segundo ele, pretendera
pôr a teoria pura a serviço de sua teoria egológica...
A visita de Kelsen ao Brasil – tal como se realizou – resumiu-se
em sua conferência no Rio, e em nada contribuiu para aumentar
a já imensa projeção de seu pensamento nos meios jurídicos na-
cionais.”
En una conversación que el prof. Mario Losano mantuvo con el prof.
Reale a nuestro pedido sobre este mismo asunto, fue más específico al
relatar el estado de ánimo de Kelsen. Según su testimonio,
“Miguel Reale telefonò perciò a Kelsen, invitandolo anche a São
Paulo, ma Kelsen gli diede una risposta - mi disse Reale - “del
tipo”: “Sono stufo (mado) del Sudamerica”. Per questo Kelsen non
andò quindi a São Paulo. D’altra parte, a Rio de Janeiro monopo-
lizzarono Kelsen...”
Como vimos, Kelsen había arribado a Río el jueves 25 de agosto, y el
lunes 29 dictó una conferencia ante el Núcleo de Derecho Público de la
23 Olavo Bilac Pinto (1908-1985) Renombrado jurista y político brasileño. Fue miem-
bro del Consejo Director del Instituto de Derecho Público y Ciencia Política, de la
Fundación Getulio Vargas, y juez del Supremo Tribunal Federal (1970-1978). Fue
propietario de la poderosa editorial Revista Dos Tribunais, jurista, diplomático y
político muy influyente.
24 Hans Klinghoffer (Alemania, 1905-Jerusalén, 1990) Era judío y había estudiado con
Kelsen en Viena. Se exilió en Brasil, donde enseñó muchos años. Luego fue contra-
tado como profesor a la U. Hebrea de Jerusalén.
25 Miguel Reale (1910- ) el más importante iusfilósofo brasileño, catedrático de la
Universidad de Sao Paulo.
414 Óscar Sarlo

Ambiente Jurídico
Fundación Getulio Vargas sobre El pacto del Atlántico y la Carta de las

Naciones Unidas. (Cfr. Bibliografía HKI, item 288).
El miércoles 31 de agosto, cumplidas las 3 conferencias pactadas, se
le confiere el título de Doctor Honoris Causa por la Fundación Getulio
Vargas (Métall, 1969:103).
Cumplidas estas actividades, Kelsen retoma el buque de regreso a
New York.
2.6 Incidencias posteriores al regreso de Kelsen hasta la ruptura
Si bien la situación en Buenos Aires durante la visita de Kelsen se ha-
bía ido tensando progresivamente, la relación con Cossio no había lle-
gado a su momento más crítico; éste sobrevendría como consecuencia
de acontecimientos posteriores al retorno de Kelsen.
Como era de esperar, luego de su partida, comienza en Buenos Aires
y en otros centros filosóficos, la publicación de distintas evaluaciones
acerca de la polémica Kelsen-Cossio.
La primera en aparecer, el 14 de setiembre, es la de Jaime Perriaux
26
, kelseniano ortodoxo y antiperonista, que trata de demostrar que
Cossio fue desautorizado por Kelsen (Perriaux,1949b)
El 25 de octubre Cossio comienza a publicar su “Balance provisional”,
que se completa en los dos días siguientes (Kelsen-Cossio, 1952). Se-
guirá luego una larga lista de artículos, predominantemente favorables
a la causa egológica.
Para diciembre -en fecha no especificada- Kelsen hace llegar a la Fa-
cultad de Buenos Aires la versión definitiva en francés de sus conferen-
cias. Cossio dice que éste ha introducido “considerables ampliaciones”
respecto de las que había leído en Buenos Aires, pero que a su juicio
no afectan su “Balance provisional” (Kelsen-Cossio, 1952: 7, 81, 85).
Sobre fines de 1949, Kelsen escribe a su discípulo Kunz, residente en
New York, haciendo un balance revelador de su experiencia en Buenos
Aires:
“Mi situación en Buenos Aires no fue demasiado fácil por la razón
que las escuelas de Cossio y de Soler se combaten vigorosa-
mente, no sólo por razones teóricas, sino también por razones
políticas –y ambas dicen que se basan sobre mi teoría pura del
derecho. En mis conferencias he puesto de relieve de un modo
absolutamente inequívoco las diferencias básicas entre la teoría
26 Jaime Perriaux (Argentina, 1920-1978) Abogado, estudió filosofía con Ortega y

Gasset y realizó estudios de postgrado en EEUU, entrando luego en contacto con
Kelsen, de quien tradujo en Society and Nature. En sus últimos años apareció fuer-
temente vinculado al golpe militar de 1976.

Ambiente Jurídico
pura del derecho y la teoría egológica. En consecuencia, de mu-

chas discusiones con Cossio y sus más íntimos amigos, tengo la
impresión de que la teoría egológica es esencialmente un ensayo
de una interpretación fenomenológica del derecho. Pero se entre-
mezclan también series de ideas existencialistas y aún sociológi-
cas. Al mismo tiempo se hace el ensayo infructuoso e imposible
de coordinar todo esto con los principios de una teoría normativa
del derecho. Cossio es un hombre de gran talento, imbuido por un
interés verdaderamente apasionado por la filosofía del derecho.
Es una personalidad fascinante y sus contribuciones a la teoría
del derecho deben ser tomadas en serio, aunque yo no pueda
aceptarlas”. (Kunz, 1950:226)
Entre 1950 y 1952 Cossio pone a funcionar su impresionante apara-
to de difusión (que implica traducciones, correspondencia, contactos,
etc.) en diversos idiomas de su “Balance provisional”, lo que generará
luego la respuesta de Kelsen en las mismas revistas de Argentina,
México, España, Portugal, Brasil y Austria.
El hecho que desencadenará la ruptura formal entre Kelsen y Cossio se
origina cuando éste decide publicar las cuatro conferencias de Kelsen
con el agregado de su “Balance provisional”, más unas cuantas notas a
pie y sendas introducciones. Los hechos ocurrieron aproximadamente
así. A fines de febrero o comienzos de marzo de 1950, Cossio envía la
versión alemana de su “Balance provisional” a Verdross como director
de la Oesterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht (OZÖR) 27 y al
propio Kelsen, en Berkeley. De inmediato, Verdross escribe a Kelsen
–por ser uno de los editores de la revista- preguntándole si tiene algu-
na objeción que hacer a la publicación del artículo de Cossio. Sin ha-
ber leído el original, y aún sabiendo que estaba dirigido en su contra,
Kelsen responde a Verdross que no tiene ninguna objeción que hacer,
habilitando así su publicación. Acto seguido, Kelsen responde a Cossio,
diciéndole “I have been consulted about the publication of your article
concerning the balance of my lectures in Argentine. It stands to reason
that I gave my consent and I am looking forward to reading it printed,
in the excellent translation by Langfelder” (Cossio 1954:760).
Entre tanto, y a la vista de la respuesta de Kelsen, Cossio decide pu-
blicar –a mediados de 1952- el multicitado volumen bajo el nombre
“Kelsen-Cossio”, Problemas escogidos de la teoría pura del derecho.
Teoría egológica y teoría pura”, editado por Ed. Guillermo Kraft de
Buenos Aires. En él se incluye el texto de las cuatro conferencias de la
Facultad de Derecho, traducidas al español, y el “Balance” de Cossio,
con adiciones a pie de página.
27 La revista austríaca de Derecho Público, que Kelsen había fundado en 1913, y que
entonces dirigía su ex discípulo Alfred von Verdross.
416 Óscar Sarlo

Ambiente Jurídico
Cuando Kelsen hubo recibido el número de la OZÖR conteniendo el

“Balance provisional” de Cossio (para entonces ya habría sido ente-
rado de la aparición del “Kelsen-Cossio”) reacciona con firmeza. En
primer término, exige a la Editorial Kraft “que retire de circulación el
libro”, dado que se había usado su nombre de forma no autorizada.
Tres cosas objetó Kelsen de esta edición: a) que se pusiera el nombre
de Cossio como coautor, lo cual podía generar la idea de que él ava-
laba los juicios de Cossio; b) que se hubiera omitido el texto original
en francés, tal como había sido pactado; c) que se hubiera agregado
comentarios y notas a pie de página de Cossio al texto de sus confe-
rencias (Kelsen, 1953). Sobre el segundo punto, véase que –curiosa-
mente- la “Advertencia del Editor” dice: “De acuerdo con el convenio
celebrado con la Facultad, la Editorial Guillermo Kraft Ltda. publica
este libro en edición castellana y en edición francesa, para facilitar su
conocimiento en el extranjero y haciendo honor a la importancia in-
trínseca que tiene”, pero la versión en francés no se incluye.
La editorial aceptó la postura de Kelsen, pero ya era tarde, pues como
recuerda Cossio “la totalidad de la edición se vendió en muy pocos me-
ses” (Cossio 1954:760) . En segundo término, preparó una respuesta
contundente al “Balance provisional” de Cossio, que luego de requerir
su traducción, aparecerá publicado en las mismas revistas en que ha-
bía publicado Cossio su artículo. La versión publicada en “La Ley” de
Buenos Aires, apareció el 10 de noviembre de 1953 (Kelsen, 1953).
A su vez, Cossio publica “La polémica anti-egológica” (Cossio:1954),
trabajo en el cual además de contestar a Kelsen, aprovecha para de-
nunciar la conjura de una amplia gama de detractores que se sumaron
a la crítica aprovechando su presencia en Buenos Aires. En lo demás,
reitera argumentos y repasa sus publicaciones y seguidores. Después
vendrán referencias aisladas en sus publicaciones, donde no duda en
proclamar sin sombra de humildad, que “Buenos Aires contempla, en
1949, la muerte de la interpretación kelseniana de la Teoría pura del
Derecho y la resurrección de ésta, merced a la interpretación egológi-
ca, explica ampliamente el interés universal despertado por la Egolo-
gía” (Cossio, 1954b:XI).
Kelsen también dedicará todavía algunos párrafos en publicaciones
posteriores. En la 2ª edición de la Teoría Pura, al comienzo mismo del
importante capítulo III sobre Derecho y Ciencia, expresa:
“La ciencia del derecho intenta concebir ‘jurídicamente’ su obje-
to, esto es, concebirlo desde el punto de vista del derecho. Pero
concebir algo como jurídico no puede querer decir otra cosa sino
concebir algo como derecho, y ello implica como norma jurídica,
o como contenido de una norma jurídica; como determinado por
una norma de derecho”.

Ambiente Jurídico
Y por si quedara alguna duda, en nota al pie de página, aclara a quié-

nes está dirigida esta tesis:
“Ésta es la posición frente a la llamada teoría ‘egológica’ del de-
recho, que sostiene que el objeto de la ciencia del derecho no son
las normas sino la conducta humana; y frente a la teoría mar-
xista, que considera al derecho como un conjunto de relaciones
económicas.” (Kelsen, 1960:83)
En sus escritos tardíos, Kelsen se ocupa del trabajo de Cossio “The
phenomenology of decision”. Luego de rechazar una vez más su tesis
acerca del objeto de la ciencia jurídica, en las extensas notas 30 y 133,
Kelsen rechaza su afirmación de que la sentencia es al mismo tiem-
po una representación conceptual de una parcela de la experiencia
jurisdiccional (es decir una descripción), y una norma individual (esto
es, una prescripción), lo cual constituye claramente una contradicción,
pues un acto no puede ser a un mismo tiempo descriptivo y prescrip-
tivo (Kelsen, 1979:372, 442).
3. La dimensión epistemológica: ¿teoría o retórica?

El tercer aspecto que quiero destacar se sitúa en el plano epistemo-
lógico de las teorías en disputa, y refiere a una cuestión central: la
concepción y uso del lenguaje en ambas teorías 28. En los detenidos
análisis de esta polémica que se han producido, no vemos que se haya
reparado en ello. Y nos parece que la cuestión lingüística es central a
la hora de evaluar el tipo de saber que se quiere construir.
Si bien es cierto, Kelsen al comienzo de sus investigaciones no conocía
la moderna teoría lingüística, es indudable que ya intuía el problema
del lenguaje. Cuando se instala en el medio anglosajón (después de
1940) advierte rápidamente la similitud de su empeño con el de la
analítica inglesa; no es casual que –según propia confesión- la distin-
ción entre norma y enunciado normativo recién logrará expresarla con
adecuada claridad en su artículo sobre la analítica inglesa de 1941.
De ahí en adelante, paulatinamente va incorporando una perspectiva
lingüística que se hace patente en la segunda edición alemana de la
Teoría Pura del Derecho de 1960.
Para fundar estas aserciones, baste señalar algunas directivas meto-
dológicas que suponen una comprensión analítica del lenguaje:
28 Habría otro gran tema epistemológico por tratar, referido a las decisiones de base,
la intuición básica de la cual parten ambas teorías, lo cual no es un hecho menor:
para Kelsen la intuición básica es la existencia de un poder social que castiga, para
Cossio lo es la libertad. Pero esto excedería largamente los límites de este trabajo.
418 Óscar Sarlo

Ambiente Jurídico
a) La distinción inicial entre deber ser y ser, que parecía situarse en un

plano ontológico, se convierte luego en la distinción entre norma y
proposición normativa, de manera que es fácil advertir que se trata
de una cuestión epistemológica referida a funciones lingüísticas:
prescriptiva en el primer caso, descriptiva en el segundo. El objeto
de la ciencia jurídica serán las normas, esto es, el discurso prescrip-
tivo producido por autoridades jurídicas.
b) Esta distinción servirá luego para fundar o garantizar la distinta
perspectiva epistemológica en que se sitúan el práctico y el teórico
del derecho. Para Kelsen, éste mira el derecho “desde afuera”, libre
de las valoraciones que necesariamente asume un práctico. Distin-
ción similar a la expuesta por Hart entre “punto de vista interno” y
“punto de vista externo”.
c) La necesidad de eliminar del discurso jurídico normativo, aquéllas
expresiones neutras, que carecen de significación normativa, ya
sea porque expresan metáforas, ficciones, deseos del legislador,
meros contenidos ideológicos, etc. Para ello, el científico del dere-
cho debe prescindir de tales expresiones y atenerse únicamente a
aquellas expresiones a las cuales pueda atribuírseles lógicamente
un sentido normativo.
d) La ciencia jurídica debería construir un lenguaje universal para ha-
blar de cualquier sistema jurídico positivo, lo cual implicaba apostar
a un elevado grado de formalización de las categorías a utilizar;
sólo así, podría concebirse una comunidad de teóricos del derecho
que rompiera con los condicionamientos nacionales de la dogmáti-
ca, atada a los fundamentos nacionales de cada sistema legal. Pero
además, implicaba un esfuerzo por superar los condicionamientos
de los lenguajes naturales y las culturas subyacentes a los mismos.
La trabajosa edificación de un lenguaje riguroso de la ciencia jurídica

sobre estas bases, encaminado a una progresiva abstracción y forma-
lización, resultaba amenazado de demolición por el embate egológico.
Por de pronto, Cossio descuidó totalmente los avances de la lingüís-
tica contemporánea, aún cuando conociera sus resultados, que por
entonces tenían amplia difusión. Con lo cual, será inútil buscar en sus
escritos un empleo consistente de categorías lingüísticas, como las
que permiten distinguir usos o funciones lingüísticas, o el sistemático
control semántico del discurso teórico, para denunciar la ambigüedad
o la carga emotiva de las expresiones.
Muy por el contrario, el discurso cossiano implica un retorno al uso
metafórico y emotivo del lenguaje; en suma: el uso retórico del len-
guaje desplaza al uso descriptivo; la emoción vuelve a desplazar a la
razón en la construcción de una supuesta ciencia jurídica. En uno de
sus últimos escritos, refiriéndose a la Teoría Egológica, Cossio afirma
que ha generado “una emoción teóretica común” en Latinoamérica

Ambiente Jurídico
(Cossio, 1987:320), desconociendo que la tarea central de la ciencia,

que todas sus tácticas metodológicas, están guiadas por el propósito
estratégico de controlar la emoción, la subjetividad, buscando una es-
quiva objetividad que debe comenzar por establecer un cierto control
del lenguaje utilizado.
Más aún, en las antípodas de las directivas kelsenianas hacia la uni-
versalización de la ciencia jurídica, Cossio soñaba con una teoría del
derecho inspirada en sentimientos fuertemente nacionalistas.
Poco antes de la llegada de Kelsen, inflamaba a su auditorio con frases
que ubicaban un evento científico en la categoría de un “drama espiri-
tual argentino de alcance internacional” (Cossio, 1948). Terminado el
debate, al final de su “balance”, estampa esta frase de antología:
“Tengo para mí que hay dos motivos poderosos para interpretar,
sin riesgo, la visita de Kelsen (...) como un prólogo apenas, como
el bello prólogo de una bella epifanía donde las voces graves del
acompañamiento sinfónico van a ser dadas por el maestro gene-
roso, pero donde el cantábile de la partitura ha de ser modulado
con acentos argentinos” para lo cual “...hay toda una juventud
con el corazón inflamado por la egología...”. (Kelsen-Cossio, 1952)
Frente a este tipo de discurso ya no metafísico, sino lisa y llanamente
retórico, es lícito preguntarse qué tienen que ver los acentos argen-
tinos, la emoción, el corazón inflamado, etc., con las posibilidades de
un abordaje científico del derecho, salvo que se siga pensando en el
modelo dogmático de ciencia que Kelsen quería superar, y que, por lo
visto, Cossio sólo aspiraba a profundizar o “tematizar”, utilizando una
metáfora tan cara al discurso metafísico de los filósofos. Lo que quiero
significar no es que esté prohibido utilizar este lenguaje, sino que el
mismo resultaba incompatible con las directivas de la teoría pura, y –
creo- incompatible con todo propósito de fundar una auténtica ciencia,
forzosamente con pretensiones de una racionalidad universal, y no na-
cional. Tampoco censuro aquí el hecho de hacer metafísica, que puede
hacerse también con rigor, sino cierto discurso metafísico, consistente
en el uso abusivo del lenguaje, plagado de expresiones cuyo sentido
no se explicita nunca, que deriva al final en una filosofía retórica.
4. Conclusiones
Los resultados del encuentro de Buenos Aires entre Kelsen y Cossio,
entre teoría pura y teoría egológica han sido evaluados de distintas
maneras; en su momento, los partidarios de una y otra corriente
salieron convencidos de haber salido triunfantes. Pero lo que nadie
tuvo dudas es que no hubo el esperado “giro” kelseniano hacia la
egología.
420 Óscar Sarlo

Ambiente Jurídico
Miradas más distantes, sugieren que ambas posturas tienen “más co-
incidencias que discrepancias” (Martínez Roldán, 1987:357). Pese a
este notable esfuerzo por reconstruir racionalmente un debate car-
gado de irracionalidad, creemos que la conclusión es otra: el intento
por debatir quedó sepultado por el clima de confrontación preparado
unas veces por el propio Cossio, y otras por los enfrentamientos políti-
cos, muy graves en aquél momento. Más allá de estas circunstancias,
creemos que la alianza entre egología y teoría pura era un proyecto
inviable.
Como aporte a un mejor conocimiento de todas estas circunstancias,
hemos dividido nuestra investigación en tres dimensiones: la personal,
la académico-política y la epistemológica. Las tres dimensiones con-
tribuyen a la idea de que no se trató ni de un diálogo, ni de una mera
exposición de teorías, sino de una confrontación a distintos niveles,
que imposibilitó cualquier acuerdo entre ambos pensadores, aunque
más no fuera mediante un compromiso “anodino”. El propio Vilanova
(1987:328), uno de los más conspicuos ególogos, evaluando 40 años
después aquella polémica, reconoce que
“Cossio [únicamente] podía haber aspirado a que Kelsen aceptase al-
guna fórmula de compromiso – como algunas que luego se han pro-
puesto- como, por ejemplo, que el derecho (objeto de estudio de la
ciencia jurídica) era la conducta en tanto en cuanto contemplada o
prevista por las normas jurídicas. Una fórmula de compromiso más o
menos anodina que hubiese permitido que Kelsen siguiese hablando de
las normas y Cossio de la conducta y hubiese evitado los desagrada-
bles enfrentamientos que se sucedieron después de la edición del libro
Kelsen-Cossio...”.
En el nivel personal, Kelsen y Cossio eran dos personalidades muy
distintas, o mejor, antagónicas, que entendían la actividad científica
de manera muy diferente.
En la dimensión académico-política, se muestra que si el diálogo ya
era difícil por lo apuntado en la dimensión personal, resultó más oscu-
recido por el solapamiento de tensiones políticas muy fuertes, deriva-
das de la confrontación interna entre peronistas y antiperonistas, y la
desconfianza que el peronismo generaba en los aliados de la II Guerra
Mundial, causa con la cual, sin ninguna duda, Kelsen se había compro-
metido fuertemente 29.
Por último, una mirada a la dimensión epistemológica, nos permite
comprobar que de todas maneras, la conciliación o complementación
29 Otras investigaciones que tengo en curso sobre Kelsen, documentan claramente

que ante el conflicto planteado por la II Guerra Mundial, Kelsen asumió como ciu-
dadano una posición comprometida con la causa aliada.

Ambiente Jurídico
entre egología y teoría pura era un proyecto imposible, sólo pensable

por la audacia intelectual de Cossio, y sustentable en la tenacidad
y habilidad dialéctica que demostró para difundirlo y defenderlo. Los
supuestos epistemológicos eran tan distantes que su cotejo resulta
estéril.
422 Óscar Sarlo

Ambiente Jurídico
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50 años de la visita de Kelsen, por Roberto Vernengo, Héctor Gros Espiell, Da-
niel H. Martins, Hugo Malherbe, Hugo Caminos, Mario G. Losano y Oscar Sarlo,
Sala del Consejo de la Facultad de Derecho, Universidad de la República, el 12
de noviembre de 1999.
Periódicos
Se consultaron las siguientes colecciones: Acción, Montevideo, Uruguay; El
Bien Público, Montevideo, Uruguay; El Debate, Montevideo, Uruguay; El Día,
Montevideo, Uruguay; El Mundo, Buenos Aires, Argentina; El Plata, Montevi-
deo, Uruguay; La Mañana, Montevideo, Uruguay; La Nación, Buenos Aires,
Argentina; Marcha, Montevideo, Uruguay 30
Testimonios
Entrevistas con Eduardo Jiménez de Aréchaga, Eduardo (con el autor, circa
octubre de 1987), Miguel Reale (con Mario G. Losano, 11 y 12 de agosto,
2000; respuesta a un cuestionario del autor, 2004); Abel J. Arístegui (con el
autor); Héctor Gros Espiell (con el Autor, circa 1996).
30 En oportunidad de trabajar en la Biblioteca Nacional, en Buenos Aires, la colección

correspondiente al diario La Prensa, se hallaba en reparación.

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426
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427
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Aproximación a los orígenes de la “revolución judicial”:

La excepción de inconstitucionalidad en la función administrativa.............147

Las universidades como instituciones de mercado..................................165

El papel de la participación ciudadana en la eficacia de las decisiones

La frágil fundamentación de los Derechos Humanos

Imaginarios colectivos de los habitantes

Implicaciones de la falta de claridad en la regulación

Fisuras jurídicas en los permisos de estudio

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Los filósofos del derecho en Colombia

Desesperos de modernidad................................................................ 377

La gira sudamericana de Hans Kelsen en 1949.

Guía para publicar artículos en la revista Ambiente Jurídico.....................427

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La publicación de la Revista Ambiente Jurídico constituye un esfuerzo de

* Abogada-docente-investigadora de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Univer-

de nominar como participacionista desde el ámbito democrático, lo

Principios para una teoría de la legislación. pp 15-41 (A.J. Nº 11 / 2009) 15

16 Mónica Aristizabal Botero

Las finanzas públicas nacionales en

(Recibido: marzo 19 de 2010. Aprobado: mayo 3 de 2010)

Mónica Aristizábal Botero**

* El trabajo es una derivación parcial, cincuenta años solamente, de la investigación

Las finanzas públicas nacionales... pp 16-29 (A.J. Nº 12 / 2010) 17

nados en fichas y la comprensión de hechos políticos y sociales de

Las Finanzas Públicas Nacionales en las

18 Mónica Aristizabal Botero

Es de anotar que hubo otras veintiocho reformas a la Carta de 1886,

1 Artículo 1 Constitución de 1886.

Las finanzas públicas nacionales... pp 16-29 (A.J. Nº 12 / 2010) 19

rreos.3 El Acto legislativo 1 de 1936 deroga expresamente este ar-

3 Artículo 43, inciso 2.

20 Mónica Aristizabal Botero

El Ejecutivo nacional como suprema autoridad administrativa, tenía las

9 Artículo 120, ordinales 2, 3, 14 y 17. Ib.

Las finanzas públicas nacionales... pp 16-29 (A.J. Nº 12 / 2010) 21

En este mismo artículo en el ordinal tercero, se determina que también

12 Artículo 203. Ib.

22 Mónica Aristizabal Botero