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I
Sumário

P r e f á c i o ....................................................................... ix

N ota In tr o d u tó ria ....................................................... xv

Primeira Parte - A plicação da Pena no Estado


Dem ocrático de Direito e Garantismo: C on side­
rações a partir do Princípio da Secularização

1. Notas introdutórias: o significado do termo “ secu­


larização” e os efeitos na esfera jurídico-penal . . 5
2. O princípio da secularização como caracterizador
do modelo republicano nos Estados Democráticos
de Direito: inserção constitucional ...................... 14
3. O Garantismo penal, o uso alternativo do direito e
o papel (crítico) do operador jurídico .................. 19
4. O garantismo e os efeitos dos princípios jurídico-
penais na teoria da norma: direito penal mínimo . 25
5. Efeitos do princípio da secularização na aplicação
da p e n a ................................................................... 30
5.1. O dever de fundamentar a d e c is ã o ................ 32
5.2. A primeira fase da aplicação da pena: os e le ­
mentos de valoração moral nas circunstâncias
judiciais ........................................................... 35
5.2.1. Notas sobre o juízo de culpabilidade .. 37
5.2.1.1. O fundamento do juízo de cul­
pabilidade ................................. 38
5.2.1.2. A tensão entre culpabilidade
de ato e culpabilidade de autor
e o fundamento garantista da
culpabilidade .......................... 44
5.2.2. A valoração dos antecedentes e da con­
duta social do a u to r .............................. 48
5.2.3. A avaliação da personalidade: juizes
psicólogos ou juizes irresponsáveis? .. 53
5.3. A segunda fase da aplicação da pena: análise
da reincidência como circunstância agravante . 61
5.4. Os princípios de co-culpabilidade e culpabili­
dade pela vulnerabilidade .............................. 70
5.4.1. A instrumentalização da co-culpabili­
dade como atenuante obrigatória no
Direito Penal brasileiro: uso alternativo
do Direito ............................................... 74
5.4.2. A co-culpabilidade como causa suprale-
gal da exculpação: direito alternativo em
sentido estrito . ..................................... 79
5.4.3. Da co-cu lp ab ilid ad e à cu lp ab ilid a d e
pela vulnerabilidade ............................ 83
6. À guisa de conclusão ............................................. 88
7. Referências B ibliográficas...................................... 91

S egu n d a P arte - As M ajoran tes nos C rim es


Sexuais V iolen tos

1. Introdução I ............................................................. 101


2. Introdução II ........................................................... 102
3. Introdução I I I ........................................................... 106
4. O Alcance do Debate ............................................. 108
5. A s Majorantes do art. 226 do Código P e n a l.......... 115
A. Primeira hipótese: se o crime é cometido com o
concurso de duas ou mais pessoas ................ 115
B. Segunda hipótese: se o agente é ascendente,
pai adotivo, padastro, irmão, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vítim a ou por
qualquer outro título tem autoridade sobre ela . 138
B .l. Relações familiares v e r t ic a is .................... 141
B.2. Relação familiar h orizon tal........................ 149
B.3. Relações l e g a i s ........................................... 150
B.4. Relações contratuais ................................ 151
C. Terceira hipótese: se o agente é c a s a d o .......... 153
C .l. Impossibilidade de casamento ................ 158
C.2. Imoralidade de maior grau por violar
deveres do casam en to.............................. 162
C.3. E o quantum de aumento? ...................... 173
6. Referências B ibliográficas....................................... 175
Prefácio

Quando alguém se ocupar da obra devastadora do


colonialismo cultural no âmbito do discurso jurídico-penal
brasileiro, perceberá que um de seus efeitos mais perver­
sos residiu em afastá-lo de nossa própria história. O prestí­
gio acadêmico estava na razão direta da longitude intelec­
tual, com ênfase no meridiano germânico, pouco importan­
do se tal opção - por mais consistente e refinada fosse sua
elaboração técnica - lograsse ou não cumprir as promessas
da dogm ática na trágica realidade de nosso sistema penal.
Unanimemente louvados, como os falsos profetas recorda­
dos no grande sermão, esses nossos colegas - ascendentes
ou contemporâneos - quase apagaram a história brasileira
do delito e da pena - por certo, apenas dos livros de direi­
to. O gênio germanófilo de Tobias Barreto não despregava
os olhos de seu país e de seu povo; nossa teoria da omis­
são foi fundada num texto ao qual compareciam sapateiros,
retirantes, a saúde do imperador, pais austeros e cruéis,
porta-licores e velhos borrachos; nada de mães cerzideiras,
e recorde-se que ele conhecia Luden, Glaser e von Bar...
M as o que entrou na moda, com inúmeras exceções expli­
cáveis pelo talento e sensibilidade individuais, foi um
modelo que parecia tomar ao pé da letra aqueles versos do
jovem Caetano Veloso: se você tem uma idéia incrível / é
m elhor fazer uma canção: / está provado que só é possível /
filosofar em alemão.
Am ilton Bueno de Carvalho e Saio de Carvalho, pai e
filho, são dois penalistas brasileiros que romperam aberta­
mente com o modelo colonizado. Quando têm uma idéia
incrível, não fazem uma canção: filosofam em português.
Amilton, como digo sempre a seus alunos do Mestrado em
Criminologia", Direito e Processo Penal da Universidade
Cândido Mendes, é um chefe de escola e, portanto, um

ix
militante. Correu todos os riscos quando percebeu que, no
âmbito dos operadores do sistema penal, o paradigm a do
jurista “ puro” , em sentido kelseniano, é o carrasco.
Inscreveu-se numa tradição combativa, questionadora do
positivismo jurídico individualista burguês, a mesma que
levou Kantorowicz a supor que seu direito livre fosse o
direito natural do século XX, a mesma que fez Ehrlich per­
ceber que os jusnaturalistas haviam convertido os desejos
de uma classe social em prescrições imutáveis. Seu m ovi­
mento de direito alternativo exprime a mais original contri­
buição brasileira na direção do pluralismo jurídico que as
ciências sociais descobriram e descreveram, mas que a
visão sacralizada do direito estatal recalca e confina em
certas prateleiras teóricas, como o criminoso por convicção
e o conflito de deveres. Saio surpreende a cada passo de
sua carreira acadêmica: botou o dedo na ferida aberta da
política criminal de drogas ao fazer-se mestre, e visitou a
deterioração prisional com o direito de resistência nas
mãos, em sua tese doutorai. Como os colegas do modelo
colonizado, sabe que a prisão desvirtua, deforma e corrom­
pe, mas ao contrário deles não se vale do argumento ape­
nas para manter o consumidor fora da penitenciária, esque-
cendo-o perante os crimes grosseiros da pobreza.
O estudo de Saio sobre a aplicação da pena principia
por uma saudável advertência: a secularização constitui
um processo inconcluso no âmbito do direito penal, e os
indicadores disso estarão à nossa espera naqueles nichos
de subjetividade que o procedimento de individualização
judicial da pena estatui como referenciais ônticos n egati­
vos, alavancadores de exasperação penal, e pois negadores
da autonomia moral da pessoa humana. "Antecedentes” ,
“conduta social" e “personalidade” - este último, como
demonstra Saio, um conceito problemático e polissêmico
em sua própria sede acadêmica, e por isso mesmo infenso
ao princípio jurisdicional da refutabilidade das hipóteses -
são indicadores dessa espécie: eles desatam necessaria­
mente mecanismos retóricos somente compatíveis com um
direito penal de autor. Chegamos aí a outro farisaísmo teó­
rico: ensinar o direito penal do ato na culpabilidade, e pra­
ticar o direito penal de autor na aplicação da pena. A o tra­
tar da reincidência, Saio confluirá, a partir do irretorquível
dado da deterioração prisional, com Juarez Cirino dos
Santos: se o que conhecemos da prisonização é verdadeiro,
se as estatísticas da recidiva penitenciária não mentem,
então a reincidência só poderia ser olhada como atenuante
para o egresso! Consciente da missão limitativa do direito
penal, Saio não circunscreve seu estudo - e isso já seria
bastante - a desvelar tais contradições, senão que constrói
interpretações inabilitadoras da leitura usual exasperadora
de pena. O estudo se encerra com o exame da co-culpabili-
dade, já enunciada num dispositivo da lei dos crimes
ambientais, cuja expansão lógica para todo o sistema Saio,
com toda a razão, postula.
O texto de Amilton, sobre as majorantes dos crimes
sexuais (art. 226 CP), tem suas impressões digitais; ocorreu-
me pensar no diário de um guerrilheiro. Vejo-o, com seus
companheiros de Câmara Criminal, Aramis Nassif (por que
não escrevi mosqueteiros?) e Paulo Moacir, chocados com a
majorante “ser casado", que vale pelo menos 1 ano e 6 meses
a mais de prisão, julgando um caso, numa tarde de março de
1999. Naquele momento, “não estávamos preparados para
negar a le i" que negava a justiça. Poucos dias depois, a
mesma perplexidade se reapresenta, dessa vez nas mãos do
Desembargador Gonzaga Moura. Estava deflagrada, para
esses criativos magistrados, a "autêntica guerrilha no espa­
ço jurídico" que produziria os acórdãos pioneiros e inovado­
res que se integram ao texto. Silenciarei sobre o magnífico
estudo das duas primeiras causas especiais de majoração
de pena - o mais completo de toda a nossa doutrina - para
caminhar ao lado dessa "despedida de casado” (enquanto
majorante) que o estudo promove.
A primeira providência do guerrilheiro foi levantar o
poder de fogo retórico das forças da ordem jurídica, desco­
brindo que ele repousava em dois argumentos: la a irrepa-

xi
rabilidade do dano, pela impossibilidade do casamento; 2a
a maior imoralidade, pela violação do dever de fidelidade.
No primeiro momento, o guerrilheiro trata de reconhecer o
terreno: perante uma Constituição que admitiu a “união
estável", pode-se olhar para o casamento da mesma forma
que o legislador de 1940? Logo, porém, detona sua primei­
ra granada, com uma pergunta chocantemente desconfor­
tável para as donas Baratinhas do direito penal: Quem
quer casar com o estuprador"?! Quando ainda se ouviam os
risos do estrago, o guerrilheiro vai à carga: desde a lei do
divórcio, o argumento da irreparabilidade do dano (que
subsistiria apenas para aquela maluca cujo sonho dourado
fosse casar com seu estuprador) simplesmente desapare­
ceu. A s forças da ordem jurídica se refugiam imediatamen­
te na fortaleza da "maior imoralidade por violação do dever
de fidelidade". Agora, o guerrilheiro, sob a luz das estrelas,
cisma sobre o horizonte do dever de fidelidade: parece-lhe
que só o cônjuge pode exigi-lo, e encontra uma boa
demonstração disso na drástica personalização do exercí­
cio da ação penal por adultério. Um cerco à fortaleza se
estabelece, e ela já pode ser bombardeada com o absurdo
obus que compara a própria pena do adultério (15 dias a 6
m eses) com a majoração máxima de “ser casado" (1 ano e
6 meses). Ou seja: essa criminalização oblíqua do adultério
como delito de ação pública acresce como mínimo três
vezes mais do que é o merecimento penal máximo do pró­
prio adultério! O aríete da proporcionalidade derruba o por­
tão, e o guerrilheiro está entrando na fortaleza onde se refu­
giara o argumento da “maior im oralidade” . De longe, go s­
taria de enviar-lhe suprimentos no parágrafo único do arti­
go 69 do Código Penal, que proibe no concurso formal uma
pena que exceda a simples cumulação material: logo, quem
com ete estupro e adultério... Não é preciso; Am ilton já has­
teou sua bandeira, e daqui para a frente a "maior imorali­
dade" será algum juiz brasileiro aplicar essa majorante
sem dores de consciência.
Am ilton e Saio, pai e filho, sabem que a importância
do afazer penalístico está na razão direta de sua capacida­
de inabilitadora do poder punitivo inconstitucional, ilegal
ou grosseiramente irracional. Sabem que, especialm ente
numa conjuntura como a que vivemos, na qual um projeto
econôm ico que produz m assivam ente m arginalização
social requer crescentemente controle penal, tal afazer
ganha as características de uma luta, que é a mesma luta
pelo direito do fundador da dogmática, nesses tempos som­
brios. Entrarão no reino, porque não fugiram ao bom com ­
bate. Estarão imunes a certas advertências que não cons­
tam do Evangelho.
A i de vós, penalistas, que invocais os demonstrados
malefícios do encarceramento para impedir que os consu­
midores não ingressem na penitenciária, e silenciais dian­
te do apodrecimento em vida dos filhos da hedionda pobre­
za! A i de vós, penalistas, que vos mobilizais em polêmicas
intermináveis sobre os fungíveis médicos nazistas que
remetiam menor quantidade de internos enfermos para o
extermínio, e ignorais que no hospital público do lado uma
comissão de bioética está agora escolhendo entre alguns
pacientes quem vai morrer! A i de vós, penalistas, que pro­
clamais o direito penal do ato quando ensinais culpabilida­
de, e exerceis implacavelm ente o direito penal de autor
quando aplicais a pena! Az de vós quando vos louvarem,
porque assim procederam seus pais com os falsos profetas
(Lucas 6:26).

N ilo Batista
Nota Introdutória

O presente livro está dividido em duas partes: (a)


Aplicação da Pena no Estado Dem ocrático de Direito:
Postulados Garantistas, e (b) A s Majorantes nos Crimes
Sexuais Violentos. A primeira é de autoria de Saio de
Carvalho e a segunda de Am ilton Bueno de Carvalho.
Necessário tenha o leitor em mente que, apesar da
obra ter única base teórica - somos garantistas - e prove­
nha da mesma voluntad de cambio radical y humanista
(Alessandro Baratta), procurou-se manter individualizada a
escritura de cada um dos autores.
Assim, cada texto é marcado pela formação do respec­
tivo autor.
O olhar de Saio de Carvalho, apesar de advogado mili­
tante, é forjado pela Academ ia (é mestre e doutor em
Direito, professor do Programa de Pós-graduação em
Ciências Criminais da PUCRS e do Doutorado Derechos
Humanos y Desarrollo da Universidad Pablo Olavide -
Sevilha), o que resulta num discurso mais ordenado e mais
denso.
A visão de Am ilton Bueno de Carvalho é a de "atua-
dor" (Desembargador de carreira), ou seja, em ergente de
uma prática abundante - e só dela -, daí resultar em discur­
so mais "mundano".
Mas o grande (e eterno) fio condutor do presente livro
é o fato de que somos filho e pai, escrevendo, sempre na
busca da democratização do jurídico, texto produto de uma
caminhada, que, muito embora em alguns momentos tri­
lhada por caminhos diversos, encontra profunda harmonia.

Porto Alegre, inverno de 2000.

XV
P r im e ir a P a r t e

A p l ic a ç ã o d a Pena no E stado
D e m o c r á t ic o de D ir e it o e

G a r a n t i s m o : C o n s id e r a ç õ e s a p a r t ir

do P r in c íp io da S e c u l a r iz a ç ã o

Sa l o de Ca r v a lh o
Nenhum valor ou princípio pode se satisfazer
sem custos. Tais custos o sistema penal deve
estar disposto a pagar se quer salvaguardar
sua razão de ser.

Luigi Ferrajoli,
Dirítto e Ragione: Teoria dei Garantismo Penale
Aplicação da Pena no Estado Democrático
de Direito e Garantismo: Considerações a
partir do Princípio da Secularização

1. Notas Introdutórias: O Princípio da


“Secularização” e os seus Efeitos na Esfera
Jurídico-Penal

O termo secularização é utilizado para definir os pro­


cessos pelos quais a sociedade, a partir do século XV, pro­
duziu uma cisão entre a cultura eclesiástica e as doutrinas
filosóficas (laicização), mais especificam ente entre a moral
do clero e o modo de produção da(s) ciência(s).
O filósofo argentino Enrique Dussel, ao realizar a
genealogia desta categoria, delimita como termo inicial do
processo de secularização das ciências a obra de Nicolau
de Cusa, De D octa Ignorantia (1440). A o postulado fom en­
tador segue fértil período de elaboração teórica que chega
à maturidade em Kant, no livro Crítica da Razão Pura
(1781). O apogeu, contudo, ocorrerá com as publicações de
Feuerbach, A Essência do Cristianism o (1841), e de
Nietzsche, Assim falou Zarathustra (1883).1
Em realidade, o longo período que proporcionou às ciên­
cias o distanciamento das justificações teológicas não foi
apenas instigado pela produção teórica dos filósofos. A s cor­
rentes doutrinárias laicizadoras foram agregadas uma série
de intervenções decorrentes da experiência, principalmente
daquelas que resultaram no descobrimento do Novo Mundo.
É que o ‘saber’ desenvolvido durante o período pré-
secularização, principalmente aquele gestado no medievo,
oferecia uma chave de leitura muito precisa sobre as relações

1 Dussel, Da Secularização ao Secularísmo da Ciência Européia, pp. 265-267.

5
Saio d e Carvalho

terrenas. Toda explicação dos fenômenos mundanos era for­


necida com base nas doutrinas cléricas, ocasionando não
apenas um entrelaçamento entre moral e ciência mas, funda­
mentalmente, entre moral e política, e, em decorrência, entre
moral e direito (penal). Das fundamentações cosmológicas do
mundo presentes na Antiguidade, a teologia passa a forne­
cer, desde a consolidação do cristianismo, todas respostas
necessárias para a compreensão do homem. Assim, “a ” ver­
dade passa a ser dada desde uma perspectiva teocêntrica.
Se é a partir do século IV a.C. (marco inicial da filosofia,
pois antes de Tales de Mileto a esfera do conhecimento é ba­
seada em fantasia e mitos) que o fundamento do saber adqui­
rirá, com a perspectiva cosmocêntrica, característica metafí­
sica (realidade para além da physis), o primeiro grande giro
metodológico aparecerá com a compreensão da ciência pela
crença, em decorrência do deslocamento do objeto do univer­
so (cosmos) para o divino. A fé combate e “explica" a razão.
O processo de secularização possibilita outra mudan­
ça copernicana nas ciências, pois o saber passa a ser fun­
dado na razão do homem. A análise do homem racional
funda o antropocentrismo, negando toda e qualquer pers­
pectiva ontológica de verdade (verdade em si), iniciando o
processo que, no século XX, redundará na universalização
dos direitos humanos.
Ensina Canotilho que foi a secularização do direito
natural, primeiramente instigada por autores da escolásti-
ca espanhola como Francisco de Vitória, Vazquez e Suarez,
que, ao substituir a vontade divina pela “natureza ou razão
das coisas” , deu origem a uma concepção laica do direito
natural, posteriorm en te d esen volvid a por Grotius,
Pufendorf e Locke. Os preceitos da rectea ratíonis, explici­
tada no século X IV por Guilherme de Ockam, desvinculada
do peso m etafísico e nominalístico, conduz à idéia de direi­
tos naturais do indivíduo, obtendo, em conseqüência, uma
concepção universalista de direitos humanos.2

2 Canotilho, D ire ito C on s titu cion a l e Teoria da C onstituição, pp. 351-352.

6
A p licação da Pena no Estado D em ocrático d e Direito e
G arantismo: C on siderações a partir do Princípio d a S eculaiização

São especificamente estas variadas concepções filosó­


ficas (cosmológica, teológica e antropológica) que condi­
cionarão os diversos tipos de jusnaturalismos, resultando
nos mais diferenciados modelos de intervenção punitiva.
O direito natural, subordinado pelas revoluções filosó­
ficas, apresentar-se-á, na história, sob três formas: direito
natural cosmológico, direito natural teológico e direito
natural antropológico. Como percebe Lyra Filho, a primeira
liga-se ao cosmos (universo físico); a segunda volta-se para
Deus; a terceira gira em torno do homem.3
O ponto de mutação representado pelo avanço secula-
rizador é precisamente o momento de passagem e transfor­
mação do jusnaturalismo teológico para o antropológico.
Não podemos esquecer que é na " (re)descoberta do
homem” , operada pela filosofia ilustrada, que nasce o direi­
to (penal) moderno. Delineado pelo princípio da seculariza­
ção, o direito penal funda uma nova racionalidade, diame­
tralmente oposta àquela que, juridicamente, legitimou o
maior massacre da história: a Inquisição - segundo Rui
Barbosa, sob o pretexto da ordem pública ou dos mandamen­
tos divinos; sob a invocação de uma unidade formalística e
servil da fé; em homenagem ao ideal quimérico, absurdo,
impossível, da centralização no mundo providencialmente
livre das crenças religiosas, institutos formidáveis, abrigados
sob o prestígio do altar e apoiados nos recursos do século,
investiram-se em sentenciadores infalíveis da verdade im utá­
vel, armaram-se cavaleiros predestinados p o r Deus, nome-
ram-se executores soberanos das altas justiças do Eterno. Por
parte e a benefício da ortodoxia derramou-se mais sangue do
que nas mais sanguinosas contenções dos partidos profanos,
das utopias sociais e das revoluções políticas.4
A fusão entre moral e direito na esfera penal, presente
no modelo jusnaturalista teológico, abriu campo para a inter­
venção jurídica na esfera do pensamento, criminalizando e

3 Lyra Filho, O Que é D ireito, p. 39.


4 Barbosa, Teoria P olítica , p. 205.
Saio de Carvalho

punindo indivíduos por convicções, idéias, pensamentos e


opções pessoais. A o agregar direito e moral, obtem-se como
corolário lógico uma percepção híbrida de crime, consagrado
na sinonímia delito-pecado. O criminoso, portanto, antes de
mais nada, é um objetor de consciência, visto que não cor­
responde (nega) “o" modelo de verdade imposta. Não é por
menos que a idéia de heresia, segundo o Directorium
Inquisitorum, obra de maior significado e representação à
repressão imposta pelos Tribunais do Santo Ofício na
Inquisição Espanhola, significa eleição e adesão de uma
falsa (perversa) doutrina em detrimento da verdadeira.
Percebe-se, pois, com o peculiar senso histórico de
Nilo Batista, que ...o direito penal da Inquisição é p o r exce­
lência o direito penal da intervenção moral, que m uitos
séculos antes da lobotom ia viveu a mesma perigosíssima
aventura de propor-se uma cirurgia comportamental. A cri-
minalização da heresia e seu tratamento procedim ental e
penal correspondem exemplarmente a essa aventura, porém
o mais perm anente de seus efeitos nada tem a ver com os
variados conteúdos das ofensas ao pensamento ortodoxo, e
sim com a afirmação da legitim idade e do sucesso da in ter­
venção penal em tais casos.5
Com a negação do fundamento teísta do direito penal
pelas correntes doutrinárias contratualistas, opera-se uma
irreversível lesão na espinha dorsal da estrutura repressi­
va. Se o homem era punido por aquilo que era (guia pecca-
tum), seguindo a fórmula de que o desvio deveria ser refu­
tado conforme o grau de periculosidade/perversidade do
seu autor - a conduta é ontologicamente má -, o pensa­
mento laicizado direciona os aparatos formais de controle
social à punição da conduta do infrator que resultou em
dano, exterior e perceptível, a um terceiro envolvido no
conflito. De uma concepção substancialista (mala in se), o
direito penal da modernidade opta por um modelo formal

5 Batista, M a triz e s Ib érica s do Sistem a Penal Brasileiro, p. 240.


A p lica çã o da Pena no Estado D em ocrático d e Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

(mala prohíbíta) de construção categórica do delito, sua


comprovação e sua conseqüente punição.
Importante perceber que o processo de secularização,
em realidade, operou, de imediato, uma minimização na
intervenção do direito penal. Se nos modelos pré(ou
anti)seculares há possibilidade de o direito penal crimina­
lizar e penalizar a esfera da consciência (o ser do sujeito),
na estrutura proposta pelos pensadores iluministas tal
ingerência é ilegítima. De plano, percebe-se que a laiciza-
ção do direito implica em balizar uma política criminal de
intervenção mínima, ou seja, somente serão passíveis de
criminalização aqueles atos que empreenderem efetiva
lesão de bens jurídicos de terceiros, tendo em vista a imu­
nização do “ ser". A propósito, é Rui Barbosa que ensina
que querer penetrar lá [no homem interior], devassar esse
domínio inviolável, é desconhecer a incoercibílidade invencí­
vel dos fenômenos morais, o carácter involuntário das nos­
sas convicções, a invariabilidade fatal das leis eternas que
determinam a produção e a evolução do pensamento.6
O fundamento teórico que viabiliza tal entendimento
no direito é a teoria do pacto social, desde sua vertente
hobesiana, passando pela leitura lockeana e rousseaunia-
na, até as correntes radicais de Feuerbach e Marat. E na
especificidade desses autores, porém, que encontraremos
maiores ou menores vínculos ao postulado fundamental do
direito penal moderno, que é o resguardo absoluto do direi­
to à diferença. Se Hobbes entende que os indivíduos, ao
celebrarem o pacto, delegam todos os seus direitos ao
soberano absoluto, que passa a deter a plenitude de suas
liberdades (delineam ento do Estado Absolutista), em
Locke (e também Voltaire) encontramos um posicionamen­
to diverso, que nega o absolutismo e a centralização buro­
crática e imuniza da interferência estatal direitos sobre os
quais é ilícito ao Estado proibir, julgar e punir.

6 Barbosa, ob. cit., p. 204.

9
Saio de Carvalho

A construção do processo civilízatório via pacto social,


desde a versão lockeana, que tem no estado de natureza
um contraponto fundante (mitificado), pressupõe que os
indivíduos, cansados de viver na incerteza do gozo dos
bens (vida, liberdade e patrimônio, fundamentalmente),
tenham criado um ente abstrato garantidor (Estado). No
pensamento penalístico, a influência é inequívoca. Por
todos, Beccaria sustenta que foram as leis (civis) que esta­
beleceram as condições de reunião dos homens que, can­
sados de viverem temerários e isolados, fatigados pela
incerteza da conservação da liberdade, sacrificaram uma
parte dela para gozar do resto com maior segurança. E, da
soma de todas as porções de liberdade sacrificadas ao bem
geral, formou-se o Estado soberano, aquele encarregado da
tutela do depósito das liberdades.7
Assim, se no estado de natureza cada indivíduo era
juiz em causa própria, resolvendo pessoalmente seus con­
flitos, no estado civil há uma delegação deste poder ao
Estado, figura impessoal e distanciada da contenda. É este
terceiro imparcial, contudo, que, além de acertar os casos,
deve estabelecer claras e precisas regras de convivência,
sob pena de o contratante, em caso de violação, sofrer
aquelas penas previamente estabelecidas. Todavia, o que
cria a entidade tutelar é a soma de pequenas parcelas de
liberdade cedidas pelos pactuantes, não atingindo, porém,
toda esfera de liberdade individual.
Dessa forma, o Estado não pode criminalizar ou pena­
lizar a esfera do pensamento. D eve criminalizar apenas
condutas danosas, impondo sanção sobre aquela liberdade
previamente acordada, sob pena de excesso ou desvio, o
que levaria a um rompimento do pacto e ao conseqüente
retorno às incertezas do estado de natureza, legitimando,
inclusive, a sedição.
Não podemos olvidar que é na discussão acerca do
direito à liberdade de consciência religiosa que encontra­

7 Beccaria, D ei D e litti e delle Pene, p. 10.

10
A p lic a ç ã o da Pena 110 Estado D em ocrático de Direito e
Garantismo: C on siderações a partir do Principio da Secularização

mos o motivo que alavanca toda esta discussão. Lembra


Canotilho que a quebra da unidade na doutrina cristã
fomentou o surgimento de minorias religiosas que advoga­
vam o direito de cada um à “verdadeira fé ” , levando alguns
autores, como Jellínek, a ver na luta pela liberdade de reli­
gião a verdadeira origem dos direitos fundamentais. A
idéia de tolerância religiosa para credos diferentes, mais do
que propriamente a concepção de liberdade de religião e
de crença como direito inalienável do homem, parece ser o
fato gerador que desencadeou o processo secularizador
legitim ado pela teoria do contrato social.8
O pacto se constitui, pois, em instrumento de deveres
e de direitos recíprocos entre Estado e indivíduo. O sobera­
no recebe o poder de regulamentar a sociedade com leis,
adquirindo, em contrapartida, o dever de garantir a ‘segu­
rança’ dos bens. A o cidadão é imposto o dever de obediên­
cia às leis, correspondendo o direito de exigir as garantias
pactuadas.
Ressaltamos, porém, o fato de que não são todas as
liberdades pactuadas, e muito menos a vida ingressa nesta
bilateralidade obrigacional. A esfera da liberdade de cons­
ciência e a vida, bem como a plenitude da liberdade de loco­
moção (ir, vir e permanecer), não estão entre os bens dispo­
níveis ao indivíduo pactuar, visto serem inalienáveis, isto é,
anteriores e insuscetíveis de pacto, pois são os seus pró­
prios pressupostos. Como ensina Locke, um pacto efetuado
sobre estes bens e nesses termos não seria realizado pelo
cidadão, pois não traria benefícios e vantagens maiores ao
indivíduo do que aqueles que já possui no estado de natu­
reza.9 Se a liberdade pactuada não corresponde à liberdade
de pensamento, ao foro íntimo, esta permanece como nú­
cleo inviolável, como reserva de direitos do cidadão, na qual
o Estado não pode interferir. Os limites estabelecidos pelo
consenso não permitem a ingerência e a lesão desse direito

8 Canotilho, ob. cit., pp. 352-353.


9 Locke, Segundo Tratado sobre o G overno, p. 87.

11
Saio de Carvalho

supra-estatal. A consciência permanece liberta mesmo se


direcionada a intenções ilícitas. A propósito, Schopenhauer
sustentará de forma coerente que o Estado não pode im pe­
dir ninguém de nutrir, por exemplo, um constante propósito
de homicídio ou de envenenamento. 10 A o Estado, o que
interessará é o fato correspondente à lei. A s intenções e
vontades não serão consideradas senão como explicativas
da natureza e do significado do fato ilícito.
Note-se que esses direitos inderrogáveis criam uma
fonte externa de legitim idade do Estado, estabelecendo
(além de concepção altamente limitada de controle social),
como valor fundamental do pensamento político moderno,
a tolerância. A expressão tolerância expressa de forma
magnífica o postulado secularizador no qual qualquer p es­
soa tem o direito de ser e continuar sendo o que é, indepen­
dentem ente de ser considerada perversa, não sendo legíti­
ma qualquer reprimenda ao seu ser.
Como leciona Ferrajoli, no campo do direito penal a
separação entre direito e moral formula um sentido prescriti-
vo (ou axiológico) que pode ser verificado em três princípios
distintos, referentes, respectivamente, ao delito, ao processo
e à pena. Em primeiro lugar, quanto ao delito e aos problemas
de justificação da legislação, implica que o direito penal não
tem a missão de impor ou de reforçar a (ou uma determina­
da) moral, mas apenas de impedir condutas danosas para
terceiros. Prossegue Ferrajoli, afirmando que, para que se pos­
sam proibir e castigar condutas, o princípio utilitarista da
separação entre direito e moral exige como necessário o dano
de um modo concreto a bens jurídicos alheios, cuja tutela é a
única justificação das leis penais como técnicas de prevenção
de sua lesão. O Estado, em suma, não deve imiscuir-se coerci-
tivamente na vida moral dos cidadãos nem tampouco prom o­
ver coativamente sua moralidade, mas apenas tutelar sua
segurança, impedindo que se lesem uns aos outros.11

10 A p u d Ferrajoli, D iritto e R agione, p. 485.


11 Ferrajoli, ob. cit., p. 207.

12
A p licação da Pena no Estado D em ocrático de Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

Quanto ao processo e os problemas de justificação da


jurisdição, o caráter normativo da separação entre o direito
e a moral exige que o juízo não verse sobre a personalida­
de do réu, mas apenas sobre os fatos penalmente proibidos
que lhe são imputados e que são, por outra parte, passíveis
de serem empiricamente provados pela acusação e refuta­
dos pela defesa. Assim, o juiz ...não deve subm eter à inda­
gação a alma do imputado, nem deve em itir vereditos
morais sobre sua pessoa, mas apenas investigar seus com ­
portam entos proibidos. E um cidadão pode ser julgado,
antes de ser castigado, apenas p o r aquilo que fez, e não,
como no ju ízo moral, também p o r aquilo que é.12
Por derradeiro, no que diz respeito à justificação da pena
e à sua execução, salienta Ferrajoli que o princípio implica
que a sanção penal não deve ter conteúdos nem fins morais.
Dessa forma, do mesmo modo que a previsão legal e a apli­
cação judicial da pena não devem servir para sancionar ou
determinar a imoralidade, não deve tampouco tender sua
execução à transformação moral do condenado.13
A conseqüência da conjugação dos três princípios nor­
mativos é o estabelecim ento dos fins e dos limites do direi­
to penal. Como finalidade, obtém-se a necessária interven­
ção penal contra condutas limítrofes, ou seja, em casos
excepcionais nos quais a interferência do direito penal seja
útil para evitar danos concretos. Como corolário lógico,
temos nessas condutas a limitação interventiva, propug-
nando, normativamente, um modelo político-criminal de
intervenção mínima que respeite, de forma absoluta e uni­
versal, o "s e r” do "outro” , pois, se o cidadão tem o dever de
cumprir a lei, ao mesmo tem po tem o direito de ser interior­
mente perverso e continuar sendo sem a ingerência dos
aparatos de controle social.

12 Ferrajoli, ob. cit., p. 208.


13 Idem .

13
Saio d e Carvalho

2. O Princípio da Secularização como


Caracterizador do Modelo Republicano nos
Estados Democráticos de Direito: Inserção
Constitucional

A indagação que surge é se o princípio da seculariza­


ção, balizador do modelo jurídico-penal garantista forjado
na ilustração, está recepcionado explicitam ente pelo texto
constitucional ou, simplesmente, trata-se de princípio
constitucional implícito ou metajurídico.
Importante lembrar, preliminarmente, que entende­
mos ser a secularização a principal característica dos regi­
mes republicanos. Dalmo de Abreu Dallari explica que a
república é forma de governo que se opõe à monarquia,
obtendo um sentido muito próximo do significado de dem o­
cracia, uma vez que indica a possibilidade de participação
do povo no governo. Dessa forma, na luta pela instauração
dos modelos republicanos, ao mesmo tempo que aponta­
vam os males da monarquia, aumentava a exigência de pa r­
ticipação do povo no governo, surgindo a república, mais do
que forma de governo, como o símbolo de todas as reivindi­
cações populares. A República era expressão democrática
de governo, era a lim itação do poder dos governantes e era
a atribuição de responsabilidade política, podendo, assim,
assegurar a liberdade individual.14
Tradicionalmente, portanto, forjam o modelo republi­
cano a tem poralidade (caráter antivitalício), a eletividade
(caráter anti-hereditário) e a responsabilidade política, civil
e criminal do chefe de governo. Todavia, esses elementos
não se esgotam, sendo passíves de (re)interpretações e
incorporações segundo as dimensões e os graus de racio­
nalidade impostos pelo delineamento constitucional.

14 Dallari, E lem en tos de Teoria G eral do Estado, p. 192.

14
A p lic a ç a o da Pena no E stado D em ocrático de Direito e
Garantism o: Considerações a partir do Princípio da Secularização

Segundo J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, a se­


cularização do poder p olítico e das instituições do Estado é
um dos com ponentes mais eminentes da herança cultural
do p rin cíp io republicano A5 Lembram os constitucionalistas
lusitanos, ainda, que a laicidade não vem expressamente
afirmada, de forma autônoma, na Constituição portugue­
sa, como dimensão constitutiva da República, mas os p rin ­
cipais corolários lógico-m ateriais do laicísismo surgem plas­
mados inequivocam ente na Constituição: a separação e
neutralidade do Estado perante as Igrejas, a liberdade de
consciência, religião e culto, a não confessionalidade do
ensino p ú b lico.16
Eugênio Raúl Zaffaroni segue a mesma trilha ao enten­
der que a secularização é princípio metajurídico, isto é, um
referencial de legitim idade externa do direito penal cuja
caracterização é dada fundamentalmente pela adoção do
modelo de governo descrito.17
Percebe-se, pois, que os autores vêem no postulado
laico um princípio ínsito às Constituições dos Estados demo­
cráticos de direito, um princípio implícito que se deduz dos
demais princípios e valores constitucionalizados.
Discordamos, porém, em parte, desta perspectiva.
Advogam os que o princípio está incorporado em nossa reali­
dade constitucional, não sendo dedutível dos demais valores
e princípios, mas sendo ‘o ’ princípio do qual aqueles são
dedutíveis. Nesse sentido, a categoria corresponde a um dos
núcleos substanciais do ordenamento jurídico, juntamente
com os preceitos preambulares da Constituição (o pluralismo,
a fraternidade, o pacifismo e a igualdade) e os ‘fundamentos’
estabelecidos no art. lfi (soberania, cidadania, dignidade da
pessoa humana, pluralismo político). Tais princípios, ou valo­
res constitucionais, sedimentam os pilares axiológicos sob os

15 Canotilho e M oreira, Fundam entos da Constituição, p. 89.


16 ídem .
17 Zaffaroni, Sistem as Penales y Derechos Hum anos, p. 27.

15
Saio d e Carvalho

quais está fundada a República, conformando a estrutura


jurídica basilar do Estado, diluindo e contaminando sua
carga valorativa às demais esferas normativas.
Fundamental verificar, ainda, que a relação entre os
valores e princípios constitucionais não é de marginaliza-
ção, pelo contrário, sua coexistência é harmônica. Diferen­
temente das normas jurídicas, os princípios e valores coa-
bitam em sintonia horizontal e não desde uma perspectiva
espacial piramidal verticalizada. Enquanto as normas
apresentam antinomias e falhas, os princípios e os valores
são complementares, orientando-se por uma interpretação
não-excludente, isto é, os eventuais conflitos são aparen­
tes, não excetuando os preceitos, apenas resguardando-os
daquela incidência factual.
A potencialização de efeitos entre princípios e valores
é, pois, plenam ente possível. Vejamos. A máxima seculari-
zadora, se agregada ao princípio da igualdade, impede,
desde uma perspectiva penal ou extrapenal, a diversidade
de tratamento entre iguais. Contudo, se coligada ao princí­
pio do pluralismo, vincula o Estado, em termos normativos,
a reconhecer o fato de que os seres humanos são diferentes
e, em sendo assim, ilegítim a será qualquer discriminação
vinculada a essa diversidade. A relação entre os princípios
de igualdade e diferença, perpassada pelo norte seculari-
zador, potencializa os valores da isonomia e do pluralismo.
Ferrajoli percebe esta relação e indica que ‘igualdade’
é um termo normativo que significa que os 'diferentes'
devam ser respeitados e tratados como iguais; e que,
sendo esta uma norma, não basta sua enunciação, mas res­
peito. Já 'diferença' (pluralidade) é um term o descritivo,
que quer dizer que de fato, entre as pessoas, existem dife­
renças, e que são essas diferenças que vão tutelar, respei­
tar e garantir o princípio de igualdade, formal e substan­
cialmente.18 Do exposto, percebe, inclusive, relação de
subordinação do princípio da igualdade ao da seculariza-

18 Ferrajoli, La D ifferenza Sessuale e l e G aranzie DelVU guaglianza, p. 58.

16
A p licaçao da Pena 110 Estado D em ocrático de D iieito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

ção, pois o p rincípio da igualdade penal não é outro senão


um corolário do postulado fundamental do liberalismo, fruto
da secularização moderna do direito penal e de sua separa-
ção da m oral e da natureza.19
Tal fusão pode ser sintetizada no aforisma de Boa-
ventura de Souza Santos: Tenho o direito à igualdade, quan­
do a desigualdade m e inferioriza; tenho direito à desigual­
dade, quando a igualdade me descaracteriza,20
A secularização, ainda, de acordo com cadeia princi-
p iológica estab elecid a pela Constituição, deduz inúme-
ros (sub)princípios, como o da inviolabilidade da intimi­
dade e do respeito à vida privada (art. 5a, X); do resguar­
do da liberdade de manifestação de pensam ento (art. 5&,
IV); da liberdade de consciência e crença religiosa (art.
52 , VI); da liberdade de convicção filosófica ou política
(art. 52, V III); e da garantia de livre m anifestação do p en ­
sar (art. 5a, IX). N ote-se que, em realidade, a am plitude e
o alcance do princípio é superior ao da sua gên ese histó­
rica iluminista, representando atualm ente verdadeira
pedra angular da dem ocracia e ferram enta pródiga de
legitim ação/deslegitim ação de toda atividade do poder
estatal, seja legiferante, adm inistrativa e/ou judicial.
Possibilita, inclusive, a averiguação dos níveis de le g iti­
m idade e dos graus de justiça e validade de todo sistem a
jurídico, principalm ente das legislações penais ordiná­
rias - inclusive pré-constitucionais.
Os princípios descritos podem ser abarcados pelo
preceito do direito à personalidade, exim indo todas as
formas de m anifestação da subjetividade da invasão
estatal, seja por norma criminalizadora, por juízos pro­
cessuais ou por pretensas interferências na execução.
Assim , se o Estado não pode intervir na consciência do

19 Ferrajoli, U guaglianza Penale e G arantism o, p. 40.


20 A p u d Jardim , A Ten dên cia A u to r itá r ia do D ire ito no C ham ado
N eoliberalism o, p. 172.

17
Saio d e Carvalho

cidadão, tampouco pode invadir a vida privada do indiví­


duo, exigindo determ inados com portam entos éticos ou
morais.
O direito à personalidade, no entanto, pod e ser d ividi­
do em duas dimensões: esfera individual e esfera da vida
privada. N o âm bito individual, o objeto de tutela estatal
é o resguardo da m anifestação de pensam ento, da liber­
dade de consciência, de crença religiosa, de convicção
política ou filosófica, da livre m anifestação do pensar. No
âm bito da vida privada, tutela a intim idade propriamen­
te dita. Neste, a proteção chancela a inviolabilidade do
homem no seu local de vida; naquele, há tutela do
homem como ser no mundo, portador de isonom ia no que
diz respeito aos direitos usufruídos na esfera pública,
mas caracterizado p ela diversidade no que tan ge aos
direitos referentes à construção livre de sua personalida­
de. Concluem Cernicchiaro e Costa Jr. que os direitos
concernentes à esfera individual se destinam à p roteçã o
da personalidade dentro da vida pública. Trata-se do
cidadão no mundo, do ‘eu social', relacionado com seus
semelhantes. N a vida privada, cogita -se da in viola bilid a ­
de da personalidade dentro de seu retiro, em seu m undo
particular, à m argem da vida exterior. Trata-se do cid a ­
dão na in tim ida de ou no recato, em seu isolam ento moral,
convivendo com a p róp ria individualidade,Z1
M esm o que na doutrina encontremos diferenciação
entre as esferas, entendem os que ambas as normas cons­
titucionais que lhes dão sustentação são instrumentais,
corporificando e fornecendo concretude ao princípio da se­
cularização.
O princípio da secularização constitui-se, assim,
segundo Ferrajoli, no pressuposto necessário de qualquer
teoria garantista e, ao mesmo tempo, de qualquer sistema
de direito penal mínimo.22

21 Cernicchiaro e C o sta Jr., D ire ito Penal na C onstituição, p. 221.


22 Idem , p. 207.

18
A p licação da Pena no Estado D em ocrático de Direito e
Garantismo: C on siderações a partir do Principio da Secularizacã;

3. O Garantismo Penal, o Uso Alternativo do


Direito e o Papel (Crítico) do Operador
Jurídico

A teoria do garantism o penal, antes de mais nada,


propõe-se a estab elecer critérios de racionalidade e c ivi­
lidade à intervenção penal, d eslegitim ando qualquer
m odelo de controle social m aniqueísta que coloca a
'defesa social’ acim a dos direitos e garantias in d ivi­
duais. Percebido dessa forma, o m odelo garantista p er­
m ite a criação de um instrum ental prático-teórico idôneo
à tutela dos direitos contra a irracionalidade dos p o d e ­
res, sejam públicos ou privados.
Os direitos fundamentais adquirem, pois, status de
intangibilidade, estabelecendo o que Elias Diaz e Ferrajoli
denominam de esfera do não-decidível, núcleo sobre o qual
sequer a totalidade pode decidir. Em realidade, conforma
uma esfera do inegociável, cujo sacrifício não pode ser le g i­
timado sequer sob a justificativa da manutenção do ‘bem
comum'. Os direitos fundamentais - direitos humanes
constitucionalizados - adquirem, portanto, a função de
estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas socie­
dades democráticas.
Entendidos como vínculos substanciais de caráter
negativo (limitadores da intervenção), impõem um dever
de observância que a maioria, inclusive a unanimidade,
não pode legitim am ente violar, visto estarem garantidos e
alijados de qualquer forma de disponibilidade. Assim, em
matéria penal, sequer por unanimidade pode um povo deci­
dir ou consentir que um homem morra ou seja privado sem
culpa de sua liberdade; que pense ou escreva, ou não
pense ou não escreva; que se reúna ou não com outros; que
case ou não com determinada pessoa ou que com ela deci­
da ter ou não filhos et coetera. A garantia desses direitos
corresponde a pré-condições de convivência, sendo que
Saio de Carvalho

sua lesão por parte do Estado justificaria o dissenso, a


resistência e a guerra civil.23
Representando um elogio à racionalidade jurídica, a
teoria do garantismo penal pressupõe o direito como única
alternativa à violência dos delitos e das penas, cuja exis­
tência apenas se justifica se percebido como mecanismo
de tutela do indivíduo contra as formas públicas e privadas
de vingança. O direito penal e processual penal passam a
ser compreendidos, portanto, como lei do mais fraco, em
alternativa à lei do mais forte, que vigeria na sua ausência.
Defesa do mais fraco que ...no m om ento do delito é a parte
ofendida, no m om ento do processo é o réu e no m om ento da
execução é o condenado.24
Conforme as lições de Lenio Streck, a teoria garantis-
ta pode ser concebida como técnica de limitação e discipli­
na dos poderes públicos, podendo ser considerada o traço
estrutural e substancial mais característico da democracia:
garantias tanto liberais como sociais expressam os direitos
fundamentais do cidadão frente aos poderes do Estado, os
interesses dos mais débeis em relação aos mais fortes,
assim como tutela das minorias marginalizadas frente às
maiorias integradas.25
Trata-se, como teoria derivada do iluminismo, de um
modelo crítico de produção do saber, combatente de todas
as instâncias que promovem a infantilização do homem,
visto que o pensamento da modernidade é fundado na
opção pela civilização e negação da barbárie. E uma teoria
de resistência a toda e qualquer estrutura de saber/poder
que concebe o homem como descartável, que nega a pri­
mazia da pessoa e dos direitos. A perspectiva garantista,
portanto, estabelece mecanismos jurídico-políticos de luta
pela razão contra todas as formas de obscurantismo, cor­

23 Ferrajoli, E l D erech o co m o Sistem a de Garantias, p. 65.


24 Ferrajoli, La Pena ín una Societá D em ocra tica , p. 592.
25 Streck, O Trabalho dos Juristas na Perspectiva do Estado D e m o crá tico de
D ireito, p. 44.

20
A p licação d a Pena no E stado D em ocrático de Direito e
Garantism o: C on siderações a partir dn Princípio da Secularização

respondendo a um saber alternativo ao neobarbarismo


defensivista capitaneado, na atualidade, pelos movimentos
de ‘Lei e Ordem’ e de ‘(Nova) Defesa Social',
O garantismo penal é um esquema tipológico baseado
no máximo grau de tutela dos direitos e na fiabilidade do
juízo e da legislação, limitando o poder punitivo e garantin­
do a(s) pessoa(s) contra qualquer tipo de violência arbitrá­
ria, pública ou privada. Por se tratar de modelo ideal (e
ideológico), apresenta inúmeros pressupostos e conse­
qüências lógicas e teóricas.
O princípio da legalidade, vinculado à estrutura hie-
rarquizada e secularizada do ordenamento jurídico baliza­
do pela Constituição, é o ponto de partida na construção do
modelo garantista. Como categoria lapidar, o princípio da
legalidade (penal) intenta estabelecer uma previsibilidade
mínima ao cidadão no uso e gozo de seus direitos pela exi­
gência de lex praevia e pública, condicionando e linntando
o poder na interferência ilegítima.
Todavia, o positivismo legalista e o dogmatismo asso­
ciaram a idéia de legalidade com legitimidade, pressupon­
do a regularidade dos atos do poder. O positivismo contem ­
plativo e acrítico parte da (equivocada) idéia de que os atos
de poder são, em regra, legítimos, pelo simples fato de cor­
responderem a um modelo ideologizado no qual as noções
de legitim idade e legalidade são similares. Mais, acaba,
nesse reducionismo, partindo da concepção de que o poder
é bom, sendo sua tendência a tutela dos direitos.
A doutrina garantista nega os pressupostos do positi­
vismo dogmático, entendendo que (a) o poder é ontologica-
mente voltado à violação dos direitos; (b) legitim idade e
legalidade são categorias diversas; e, conseqüentemente,
(c) que os atos emanados pelo poder público, seja legislati­
vo, executivo ou judiciário, não se presumem regulares,
sendo necessária, pois, a criação de mecanismo eficaz de
seu controle.
A dogmática tradicional parte de proposição prescritiva
na qual a norma jurídica esgota-se no juízo de vigência. Em

21
Saio de Carvalho

.sendo uma regra formulada com a autorização de outra


norma hierarquicamente superior, estaríamos diante de uma
norma jurídica. Assim, a noção de validade das normas per­
manece restrita à sua mera incorporação formal no sistema,
isto é, se a norma (ou decisão) respeita o processo de elabo­
ração, ingressa no ordenamento jurídico como norma válida.
Segundo tal concepção, ...prevalente entre os maiores
teóricos do direito - de Kelsen a Hart e Bobbio - a validade
das normas se identifica, independente do seu conteúdo,
com sua existência: ou seja, com o fato de pertencer a certo
ordenamento, determinada p o r sua conformidade com as
normas que regulam sua produção e que também perten ­
cem ao mesmo.25
Esclarece porém Ferrajoli que esta concepção pura­
mente formal da validade é fruto de uma simplificação,
legada da concepção onipotente do legislador no Estado
liberal e derivada de uma incompreensão da complexidade
do termo legalidade no Estado constitucional de direito. É
que, tendo em vista a recepção dos princípios elaborados
pelo pensamento ilustrado pelas Constituições novecentis-
tas, a arquitetura do ordenamento e os vínculos entre as
normas modificaram-se. Assim, a cadeia principiológica
constitucionalizada determinou regras normativas sobre a
produção legal não reduzidas apenas às suas condições
formais (procedimentais e de competência), mas, sobretu­
do, em relação ao seu conteúdo (vínculos substanciais).
Desde esta perspectiva, os conceitos de vigência e
validade são assimétricos e independentes. Vigência trata,
essencialmente, da forma dos atos normativos, sendo que
a validade diz respeito ao significado e à com patibilidade
das normas com os valores materiais expostos nas Cons­
tituições democráticas.
A tese positivista da presunção de regularidade dos
atos de poder é desmistificada. Não basta a sintonia da
norma com os parâmetros formais preestabelecidos para

26 Ferrajoli, E l D erech o co m o Sistem a de G arantias, p. 63.

22
A p lic a ç ã o da Pena no E stado D em ocrático d e Direito e
G arantismo: Considerações a partir do Principio da Secularização

sua validação, mas é fundamenta] sua harmonia com os


direitos e garantias que expressam a racionalidade mate­
rial e substantiva do estatuto fundamental.
O conceito de vigência ...se refere (não genericam ente
aos atos mas) à forma dos atos normativos: sendo entendida
esta expressão o conjunto dos requisitos empíricos (formali­
dade, procedim ento, competência e similares) que fazem de
um ato lingüístico preceptivo uma decisão jurídica (por
exemplo uma lei, um negócio, uma sentença ou um ato
administrativo); enquanto o conceito de validade se refere
ao significado do mesmo ato, ou seja, às normas p o r esse
produzidas. A s duas figuras, portanto, são prescritas sobre
a base de duas classes diversas de normas sobre produção:
as normas formais, que vinculam a forma dos atos norm ati­
vos, e as normas substanciais que vinculam o significado.27
A lém de romper a im agem analítica da norma jurídica,
tal composição teórica proporciona redefinições relevantes
no papel do jurista, principalmente do julgador, visto que a
ruptura entre os significados de vigência e validade trans­
põe ao intérprete o dever de apenas estar submetido às leis
(constitucionalmente) válidas, tanto no plano formal como
substancial. Destarte, demonstra Lenio Streck a necessida­
de de delegar ao jurista a séria tarefa de contaminar o direi­
to infraconstitucional, pois garantism o deve ser entendido
como maneira de fazer democracia dentro e a p a rtir do direi­
to. Como "tipo ideal", o garantismo reforça a responsabilida­
de ética do operador do direito.28
A pertinente proposta da teoria garantista nega os prin­
cípios do positivismo dogmático dedicados a uma visão
meramente contem plativa dos ordenamentos jurídicos,
viciados por uma absoluta incapacidade de responder às
demandas das sociedades contemporâneas (complexas e,
em nosso caso, marginalizadas).

27 Ferrajoli, N o te C rítich e ed A u to critic h e in torn o alia Discussione su “D íritto


e R a g io n e ”, p. 467.
28 Streck, ob. cit., p. 48.

23
Saio de Carvalho

Conclui, pois, Ferrajoli que ...a interpretação judicial da


lei é também sempre um ju ízo sobre a própria lei, que corres­
ponde ao juiz, ju n to com a responsabilidade de eleger apenas
os significados válidos, ou seja, compatíveis com as normas
constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais
p o r elas estabelecidos. Era isto, e não outra coisa - diga-se de
passagem - o que entendíamos há vinte anos com a expres­
são "direito alternativo", recordada p o r Perfecto Ibanez, e em
torno da qual se produziram tantos equívocos: interpretação
da lei conforme à Constituição e, quando o contraste for insa­
nável, dever do ju iz de declarar a invalidade constitucional;
e, portanto, nunca sujeição à lei de forma acrítica e incondi-
cionada, mas sujeição sobretudo à Constituição, que impõe
ao ju iz a crítica das leis inválidas através da reinterpretação
em sentido constitucional e a denúncia de sua inconstitucio-
nalidade.29
O processo de interpretação conforme à Constituição,
deflagrado no Brasil durante o final da década de 80 pelos
operadores jurídicos vinculados fortemente às matrizes crí­
ticas da teoria do direito, resultou na formação do
Movimento do Direito Alternativo (MDA). A referência ao
modelo europeu é natural, vista a identidade ideológica.
Chamamos atenção, contudo, que, muito embora fruto da
experiência dos movimentos europeus, o M DA desenvolveu
estruturas de atuação apropriadas para a interpretação do
direito nos países marginais, podendo ser conceituado,
segundo Am ilton Bueno de Carvalho, como um movim ento
que se caracteriza pela busca de um instrumental prático-
teóríco destinado a operadores jurídicos que ambicionam
colocar seu saber/atuação na perspectiva de uma sociedade
radicalmente democrática. É atuação comprometida com
vida com dignidade para todos, buscando a emancipação
com abertura de espaços democráticos, tornando-se instru­
m ento de defesa/libertação contra uma dominação injusta.30

29 Ferrajoli, E l D erech o co m o Sistem a de Garantias, p. 66 (grifos nossos).


30 Carvalho, D ireito A lte rn a tiv o em M o vim en to, p. 72.

24
A p licação da Pena no Estado D em ocrático de Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Principio da Secularização

4. O Garantismo e os Efeitos dos Princípios


Jurídico-Penais na Teoria da Norma: Direito
Penal Mínimo

O contraponto do modelo garantista-minimalista é


visualizado em outro extremo da resposta penal: o pampe-
nalismo. Existem, pois, dois modelos tendenciais (tipos
ideais) de controle social que são denominados direito
penal m ínim o (minimalismo) e direito penal máximo.
Esses modelos coabitam os ordenamentos jurídicos
contemporâneos, caracterizando e diferenciando textos
legais e estruturas normativas. Os sistemas de direito e de
responsabilidade penal, portanto, oscilam entre dois extre­
m os opostos, identificáveis não apenas pelas dicotomias
saber/poder, ou fato/valor ou cogniçáo/decisão, mas tam ­
bém pelo caráter condicionado ou incondicionado, ou lim ita ­
do ou ilim itado do poder p u n itivo.31
O modelo teórico minimalista, elaborado por Ferrajoli,
caracterizar-se-ia por dez condições restritivas do arbítrio
legislativo ou do erro judicial. Segundo este modelo, não é
legítim a qualquer irrogação de pena sem que ocorra um
fato exterior, danoso para terceiro, produzido por sujeito
imputável, previsto anteriormente pela lei como delito,
sendo necessária sua proibição e punição. Por outro lado,
aliam-se aos requisitos materiais os processuais, a dizer, a
necessidade de que sejam produzidas provas por uma
acusação pública, em processo contraditório e regular, jul­
gado por juiz imparcial.
A s condições em pregadas são onze: pena, delito, lei,
necessidade, ofensa, conduta, culpabilidade, juízo, acusa­
ção, prova e defesa. A s categorias mencionadas, excetu­
ando a primeira, seriam pré-requisitos fundamentais, im ­
plicações deônticas ou princípios, sem os quais se torna­
ria im possível a determ inação da responsabilidade penal

31 Ferrajoli, D iritto e Ragione, p. 80.

25
Saio de Carvalho

e a aplicação da pena. Ferrajoli cria, assim, o sistema


garantista (SG), seguindo a tradição escolástica, a partir
de dez máximas latinas: nulla poena sine crim in e; nullum
crimen sine lege\ nulla lex (poenalis) sine necessitate; nulla
necessita sine in iu ria ; nulla iniuria sine actione', nulla actio
sine cu lpa ; nulla culpa sine iu d icio ; nullum iudicium sine
accusatione; nulla accusatio sine p roba tion e; e, nulla pro-
batio sine defensione.
A cadeia de aforismas possibilita ao operador do direito
uma principiologia adequada para legitirnação/deslegitima-
ção de toda atuação penal, fornecendo mecanismo de avalia­
ção da norma penal, da teoria do delito e da teoria da pena,
bem como da teoria processual penal. Tais princípios corres­
pondem às “regras do jo g o ” do direito penal no interior dos
Estados democráticos de direito e, dado o fato de sua gradual
incorporação constitucional, conformam vínculos formais e
materiais de validade jurídica das normas penais e proces­
suais penais. Ademais, as tipologias servem para explicar os
níveis de racionalidade e o funcionamento do sistema de con­
trole social. Caracterizam, pois, (a) estruturas minimalistas
ou maximalistas, quanto à elaboração normativa; (b) acusa-
tória ou inquisitiva, quanto ao juízo; e, (c) retributivista ou
pedagógica, quanto à fundamentação e execução da pena;
configuram modelos punitivos autoritários (irracionais) ou
garantistas (racionais).
Se da estrutura dos modelos garantistas elabora-se con­
cepção limitada da intervenção penal, os modelos autoritá­
rios caracterizam-se pela ausência dos pressupostos apre­
sentados. A s estruturas minimalistas ou maximalistas são
representadas fundamentalmente pela presença ou ausência
de critérios de racionalidade e previsibilidade ao arbítrio
punitivo, indicando diversas opções políticas e a decorrente
(pré)disposição aos custos a serem pagos: maximização das
garantias ou do poder.
A imposição de vínculos de legitim idade ao sistema
penal delimita seu rumo de incidência, restringindo ou
ampliando sua capacidade de controle.

26
A p lic a ç ã o da Pena no Estado D em ocrático de Direito e
Garantismo: C on sid erações a partir do Princípio da Secularização

O princípio da secularização, ao desqualificar qual­


quer tipo de criminalização de condutas imorais e atuar
como externo de legitimidade, delimita a atividade legife-
rante, estabelecendo, político-criminalmente, um programa
de intervenção mínima.
Desde este ponto de vista, a teoria do garantismo
penal elabora, internamente, critérios negativos de formu­
lação legislativa, tanto no que diz respeito à teoria da lei
penal quanto aos efeitos perante a teoria do delito, mais
especificamente em relação à tipicidade e à culpabilidade.-'!
Logicamente, o postulado básico do programa garan-
tista é o princípio da legalidade, entendido como ...uma
regra semântica que identifica o direito vigente como obje­
to exaustivo e exclusivo da ciência penal, estabelecendo que
apenas as leis (e não a moral ou outras fontes externas)
dizem aquilo que é o delito, e que as leis digam apenas o que
é o delito (não aquilo que ép eca d o).32 N este sentido, p od e­
mos visualizar o princípio secularizador balizando também
a legalidade penal.
Desde os critérios já expostos de cisão na teoria das
normas (noção de validade e vigência), o princípio da le g a ­
lidade, sob o viés garantista, será subdividido em duas
regras, referentes à sua legitimação formal e/ou substan­
cial. Em sentido amplo, o princípio da (mera) legalidade
vincularia à existência de delito a existência de lei penal,
pressuposto de irrogação da pena - reserva legal. Em sen­
tido estrito, o princípio da legalidade determinaria técnicas
legislativas de formação da linguagem penal que prescre­
veria ao legislador o uso de termos de extensão determ ina­
da na definição de crime - princípio da taxatividade. O pri­
meiro limita o processo artesanal da norma incriminadora
ao Legislativo, o segundo cria critérios lingüísticos de reda­
ção da lei penal pelo poder previamente determinado.
Note-se, porém, que a exclusão das demais fontes do
direito penal (v.g. analogia, costumes, jurisprudência e

32 Ferrajoli, ob. cit., p. 370.

27
Saio de C arvallio

direito penal comparado) diz tão-somente ao processo de


criminalização ou de interpretação penalizadora. Tal propo­
sição não esgota a esfera penal no pressuposto da legalida­
de, reduzindo o campo interpretativo e excluindo a analo­
gia e o direito consuetudinário das possibilidades judiciais.
Sua negação é restrita aos processos de incidência penal,
não ao de exclusão da pena ou do delito. Existem, desde
uma visão garantista, condições de flexibilização da legali­
dade via interpretação material, conformando o que pode­
ríamos denominar dogm ática penal garantista.
Desde os vínculos com a norma jurídica positiva, Fer­
rajoli formula, como critérios negativos (limitadores) para
definição dos elementos constitutivos da legalidade penal,
o evento (lesividade), a ação (materialidade) e a culpabilida­
de (responsabilidade pessoal). Lesividade, materialidade e
culpabilidade representariam garantias substanciais, ao
passo que as garantias processuais da presunção de ino­
cência, prova e ampla defesa corresponderiam à instrumen-
talidade do sistema. Substanciais são normas e questões de
direito penal relativas à regulação dos pressupostos da
pena; instrumentais são as normas de processo relativas
aos métodos e as formas de comprovação daqueles.33
O primeiro critério político-criminal de intervenção
mínima na esfera da teoria da lei penal advém do princípio
da necessidade, representado pela fórmula nulla lexpoena-
lis sine necessítate. O juízo de necessidade é avaliativo e
direcionado ao estabelecim ento dos custos da violência da
pena em relação às reações informais que seriam decorren­
tes de sua inexistência.
A o pressuposto da necessidade é acrescentado o prin­
cípio da lesividade. O parâmetro utilizado é a categoria
bem jurídico. Assim, os critérios de criminalização seriam a
idoneidade do sistema em prevenir ataques concretos a
bens jurídicos e não gerar efeitos perversos mais danosos
que a conduta incriminada. Tais bens encontram guarida

33 Ferrajoli, ob. c it., pp. 466-467.

28
Ap licação da Pena no E stado D em ocrático de Direito e
Garantism o: C on siderações a partii do Principio da Secularização

constitucional, sendo hierarquizados e valorados pela


Carta Fundamental. A categoria bem jurídico não direcio­
na, portanto, o direito penal unicamente à sua tutela, mas,
antes de mais nada, possibilita reduzir a esfera mesma dos
bens que são considerados fundamentais, estabelecendo
uma pauta minimizadora.
Próxima ao princípio da lesividade está a noção de
materialidade da conduta. Vimos que, com a secularização,
o direito penal abdicou de punir atitudes que representam
meros estados de ânimo pervertido, condições pessoais ou
comportamentos imorais, perigosos ou hostis, deixando o
desvio de ser valorado quia pecatum (mala in se), ou seja,
nenhum dano pode estimar-se penalmente relevante senão
como efeito de uma ação. Somente as ações externas
podem produzir danos a terceiros, sendo a relação de cau­
salidade entre a ação e o resultado requisito essencial na
configuração dos elementos (objetivos) do delito.
A o versar sobre as tipificações de condutas que não
afetam bens jurídicos, como, por exemplo, o consumo de
drogas, o incesto, a sodomía e/ou o homossexualismo, o cri-
minólogo porteno Eugênio Raúl Zaffaroni afirma que estas
normas penais tutelam pautas éticas, normas morais, e não
bens jurídicos. Confrontado com o pressuposto da laiciza-
ção do direito penal, nota que o argumento de que uma
norma m oral também pode ser um bem juríd ico lesiona o
princípio republicano, ao confundir a moral com o direito, e
agride a pessoa humana pois não se lim ita a preservar um
âmbito moral, mas im por uma m oral determinada, o que é
próprio de um direito 'transcendente', isto é, de uma estru­
tura de controle social que não tem p o r objeto a pessoa
humana mas um fim meta-hum ano,34
O mesmo tipo de crítica o autor direcionada à censura
penal de espetáculos e de manifestações artísticas e ideo­
lógicas, ou seja, dos "delitos de mera expressão” . Leciona
Zaffaroni que o único propósito de tal instrumentalização

34 Zaffaroni, ob. cit., p. 27.

29
SaLo de Carvalho

seria a imposição de pautas morais, o que im plica uma gros­


seira confusão de m oral e direito e um desconhecimento da
dignidade da pessoa humana.35 Como conseqüência, pres­
creve que é condição do Estado Democrático de Direito o
reconhecimento da qualidade de pessoa a todo homem,
assegurando o livre exercício de seus direitos na medida
em que não prejudiquem direitos alheios, deduzindo um
necessário limite à ingerência do Estado, um campo que
pertence à moral, à convicção humana, à fé e à consciência
individual na qual um sistema respeitador dos direitos
humanos não pode intrometer-se.
O critério da culpabilidade encerra as determinações
valorativas de elaboração legal, afirmando injustificável a
qualificação delitiva de atos que não pressupõem decisão
livre de seres autônomos e capazes de autodeterminação.

5. Efeitos do Princípio da Secularização na


Aplicação da Pena

O princípio da secularização, instrumentalizado por


toda cadeia normativa constitucional, é plenamente aceito
pela dogm ática tradicional como limitador da atividade
legislativa em sua corporificação no princípio da taxativi-
dade. Assim, é fácil encontrar nos autores ampla refutação
de normas que incriminam meros estados pessoais e con­
vicções, isto é, normas penais constitutivas.
Todavia, se na órbita da norma penal inexistem maio­
res contrariedades ao princípio, quando este é perpassado
à teoria do delito e à teoria da pena, bem como ao proces­
so penal, tudo se torna incerto e duvidoso, sendo o ‘princí­
p io ’ abdicado em favor do ‘Príncipe’. Desde os modelos de
culpabilidade de autor, na teoria do delito, até a valoração
da personalidade do condenado como requisito para o gozo
dos direitos instituídos pela Lei de Execuções Penais, juí­

35 Zaffaroni, ob. c it., p. 32.

30
A p lica çã o da Pena no Estado D em ocrático de Direito e
Garantismo: C on siderações a partir do Princípio da Secularização

zos valorativos (potestativos) sobre a interioridade do


réu/condenado são produzidos, criando mecanismo retóri­
co incontrolável, e por isso inquisitivo (antigarantista), que,
via de regra, opera desfavoravelmente ao sujeito.
Na aplicação da pena, a hipótese é amplamente verifi­
cada em sua quantificação (art. 59, inciso II c/c art. 68 do
Código Penal), seja na determinação da pena-base, quando
da avaliação das circunstâncias subjetivas (art. 59, caput
do Código Penal), seja na incidência das agravantes na
determinação da pena provisória (arts. 61 e 62 do Código
Penal), sobretudo no caso de réu reincidente.
Na formulação de Pena Freire, o sentido da expressão
garantia pode ser visualizado desde três acepções. A s
garantias são, em primeiro lugar, processuais (ou instru­
mentais), indicando como falsa a interrogação 'o que é
garantia', visto que a indagação necessária é ‘como se
expressam ou como funcionam as garantias’. Outra acep­
ção possível é relativa à sua finalidade, pois será garantis-
ta o sistema que viabilize ao máximo o grau de tutela dos
direitos fundamentais. Finalmente, as garantias são sem ­
pre graduais, pois nunca serão realizadas (ou não realiza­
das) em sua plenitude, existindo apenas modelos mais ou
menos garantistas ou antigarantistas.36
Assim, a satisfação dos direitos fundamentais pelo
operador do direito indica sua maior ou menor adesão ao
sistema normativo do Estado democrático de direito. Não
adianta, portanto, existirem princípios limitativos ao arbí­
trio legislativo na esfera da individualidade se, na prática
forense, estas normas são totalmente inobservadas. Torna-
se ineficaz o princípio constitucional da secularização se o
artesão do direito não o entender como regra vinculativa,
que impõe conduta comissiva.
No momento da cominação da pena na sentença conde-
natória, o sistema revela toda sua perversidade ao admitir o
emprego de elementos essencialmente morais, desprovidos

36 Pena Freire, La Garantia en el Estado C onstitucional de Derecho, pp. 25-26.

31
Saio do Carvalho

de significado, sem averiyuabilidade probatória e, conse­


qüentemente, isentos de possibilidade de refutação empírica.
Dessa forma, pretendemos realizar breve avaliação dos
elementos subjetivos que. ao estabelecerem valoração em i­
nentemente moral, ferem o postulado ilustrado da seculari­
zação. Para tanto, restringiremos nossa abordagem a alguns
requisitos que orientam a primeira (culpabilidade, antece­
dentes, personalidade, conduta social e motivos) e a segun­
da fase (reincidência) da aplicação da pena. Fica resguarda­
da, portanto, para a parte derradeira do livro, escrita por
Amilton Bueno de Carvalho, no estudo especifico dos cri­
mes sexuais violentos, a avaliação das causas legais de
aumento da pena.
Antes, porém, seguindo a metodologia garantista pro­
posta, faremos breve análise da necessidade de fundamen-
tação do ato decisório.

5.1. O Dever de Fundamentar a Decisão

Segundo o art. 381,111, do Código de Processo Penal, a


sentença conterá a indicação dos motivos de fato e de
direito em que se fundar a decisão. Já o art. 93, IX, da Cons­
tituição Federal estabelece que todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamenta­
das todas as decisões, sob pena de nulidade.
Ensina o mestre N ey Fayet que é pela motivação que
se aprecia se o ju iz julgou com conhecim ento de causa, se
sua convicção é legítim a e não arbitrária, tendo em vista
que interessa à sociedade e, em particular, às partes saber
se a decisão foi ou não acertada. E, somente com a exigên­
cia da motivação, da fundamentação, se perm itiria à socie­
dade e às partes a fiscalização da atividade intelectual do
magistrado no caso decidido

37 Payot. A Sentença Criminal e suas N ulidades, pp. 49-50.

32
Aplicaçào da Pena 110 Estado Democrático de Direito e
Garantismo Considerações a partir do Princípio da Secularização

A té o filial do século XVII, era comum o juiz sentenciar


sem fundamentar sua decisão. A obrigatoriedade da moti­
vação dos atos judiciais tornou-se obrigatória apenas em
1774, com Fernando IV, na Pragmática, sendo orientação ao
art. 3fi da Ordennance Criminelle de Luis XVI em 1788, das
leis revolucionárias de 1790 e da Constituição francesa de
1795. Se durante o século XIX o princípio íoi inserido como
postulado básico nos processos de codificação, no século
XX adquiriu status constitucional.
TYata-se, portanto, ...de uma imposição do principio do
devido processo legal_em que se busca a exteriorização das
razões de decidir, o revelar do prisma pelo qual o Poder
Judiciário interpretou a lei e os fatos da causa, visto que, do >
ponto de vista mais jurídico, a motivação é importante, pois
viabiliza aferir a vinculação do juiz à prova...38 Assim, como
leciona Nilo Bairros de Brum, é na forma de argumento que a
prova aparece na fundamentação da sentença, quando o juiz
procura justificar sua decisão perante as partes, os tribunais e
a comunidade jurídica .39 Lembram ainda Rogério Lauria
Tucci e José Rogério Cruz e Tucci que ...a motivação da sen­
tença tem p o r escopo imediato demonstrar ao próprio juiz,
antes mesmo do que às partes, a "ratio scripta" que legitima o
ato decisório, cujo teor se encontrava em sua intuição.40
A obrigatoriedade de fundamentação dos pronuncia­
mentos jurisdicionais deve ser entendida como uma das
garantias do cidadão inerentes ao próprio conceito de
Estado Democrático de Direito.41*
Para Ferrajoli, o valor fundamental do princípio expres-
sa-se por sua natureza cognitiva e não potestativa (antiga-

38 Portanova. Princípios do Processo Civil. pp. 248-249.


39 Brum. Requisitos Retóricos da Sentença Penal, p. 70.
40 Tucci e Tucci, Constituição de 1988 o Processo, p. 74.
41 Nesse sentido, conferir Moreira. A Motivaçáo da Sentença como Garantia
Inerente ao Estado do Direito, pp. 103-115. Jardim, Bases Constitucionais
para um Processo P>:nal Demccrálico. pp 317-327. e Canotilho o Moreirn.
Constituição da República Portuguesa Anotada, pp. 798-799

33
Saio d e Carvalho

rantista), que vincula a decisão, na esfera do direito, à estri­


ta legalidade, e, na esfera fática, à prova das hipóteses acu-
satórias: A m otivação perm ite a fundamentação e o contro­
le das decisões tanto em direito, pela violação da lei ou defei­
tos de interpretação ou de subsunção, como em fato, p o r
defeito ou insuficiência de provas ou p o r inadequada expli­
cação do nexo entre convicção e provas.42
Por esta razão, podemos afirmar que a fundamentação
deve cumprir determinados requisitos, materiais e proces­
suais. O primeiro requisito, já exposto, é o da motivação
fática e legal do juízo de condenação ou absolvição.
Correspondência dos argumentos da sentença com a lei e
o material probatório colhido em processo público e contra­
ditório é garantia formal de controle do arbítrio judicial.
Privilegiando a fundamentação, e da necessidade de
regrar o cálculo da pena, com a reforma de 1984 o Código
Penal adotou um modelo criterioso. Superando a tradicional
polêmica entre Nélson Hungria e Roberto Lyra, o art. 68
estabeleceu o método trifásico para a fixação da pena, pois,
segundo Tornaghi, o ju iz tem que dizer não somente p o r que
razão condena, mas também p o r que aplica determinada
pena, especialmente no que respeita à quantidade:43
Assim, os critérios formais são rígidos.
Todavia, junto à forma, o conteúdo dos argumentos
tam bém deve ser (pré)determinado, fundamentalmente
pela opção do Direito Penal da modernidade em instituir
um modelo do fato-crime, excluindo valorações de cunho
eminentemente morais.
O controle material-substantivo, ou seja, daquilo que
pode ou não ser objeto de valoração, é imprescindível, pois
a subjetivação das hipóteses gera uma perversão inquisiti-
va do processo, dirigindo-o não m ais à comprovação de fatos
objetivos mas para a análise da interiorídade da pessoa ju l­
gada; obtendo, como corolário, a degradação ...da verdade

42 Ferrajoli, D irítto e R agíone, p. 640.


43 A p u d Schecaira, C álculo da Pena e D ev er de M o tiv a r, p. 175.

*
34
A p licação da Pena no E stado D em ocrático d e Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

processual (empírica, pública e intersubjetivamente con tro­


lável) em convencimento intim am ente subjetivo e, portanto,
irrefutável do julgador.44
Afinal, o princípio constitucional do artigo 93, IX, da
Constituição não está traçando uma regia de caráter mera­
mente procedimental, pois, como conseqüência, a falta de
fundamentação, formal ou substancial, das decisões jurís-
dicionais acarreta nulidade.

5.2. A Primeira Fase da Aplicação da Pena: Os


Elementos de Valoração Moral nas
Circunstâncias Judiciais

A estrutura do art. 59 do Código Penal impõe as fases


da aplicação da pena. Assim, o juiz, ao atender as circuns­
tâncias descritas (culpabilidade, antecedentes, conduta
social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias,
conseqüências e comportamento da vítima), deve seguir as
etapas previstas pelo legislador: (la) eleição da pena apli­
cável ao caso, na existência de cominação alternativa; (2a)
aplicação da quantidade da pena; (3a) determinação do
regim e inicial; e (4a) possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por outra espécie de pena.
Sabe-se que a pedra angular dos sistemas jurídico-
penais da modernidade é a pena privativa de liberdade.
Muito embora a previsão de outras espécies de pena (res­
tritiva de direitos e multa), estas são todas substitutivas
daquela, sendo que na quantificação da privação de liber­
dade surgirão as possibilidades de substituição.
Portanto, o cálculo da quantidade de pena neste
modelo é fundamental, sendo instrumental sua leitura har­
mônica com o art. 68 do Código Penal, que trata das etapas
de quantificação sancionatória, a dizer, pena-base, pena
provisória e pena definitiva.

44 Ferrajoli, ob. cit., pp. 15-16.

35
Saio de Carvalho

Segundo o art. 68 do Código Penal, a pena-base será


fixada atendendo-se os critérios estabelecido no caput do
art. 59; em seguida, serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminui­
ção e de aumento. Por ora, nossa análise ficará restrita tão-
somente à pena base.
O art. 63 do Código Penal de 1969 definia a pena-base
como aquela que tenha de ser aumentada ou diminuída, de
quantidade fixa ou dentro de determinados limites, é a que
o ju iz aplicaria, se não existisse a circunstância ou causa
que im porte o aumento ou diminuição da pena.
Dessa forma, leciona Paganella Boschi que pena-base,
enfim, é aquela que atua como ponto de partida, ou seja, como
parâmetro para as operações que se seguirão. A pena-base cor­
responde, então, à pena inicial fixada em concreto, dentro dos
limites estabelecidos a priori na lei penal, para que, sobre ela,
incidam, p o r cascata, as diminuições e os aumentos decorren­
tes de agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes.45
Em realidade, ao (pré)determinar parâmetros para a
aplicação da pena, o Código Penal intenta reduzir ao máxi­
mo o arbítrio, muito embora seja ainda elevada a discriciona-
riedade na fixação da sanção penal em decorrência dos ele­
mentos abertos previstos no art. 59 do Código Penal. Aliás,
tal fato é constatado por M iguel Reale Jr., René Ariel Dotti,
Ricardo Andreucci e Sérgio de Moraes Pitombo: Sendo as cir­
cunstâncias legais uma especificação de algumas possíveis
circunstâncias gerais, descritas de forma aberta no art. 59,
deve o processo de fixação da pena ser dividido: primeiramen­
te as circunstâncias judiciais sem se levar em conta fatos des­
critos nas circunstâncias legais, depois as circunstâncias
legais e p o r fim as causas de aumento ou diminuição,46
Como apontam Zaffaroni e Pierangeli, a fórmula da
aplicação da pena (art. 59 c/c art. 68 do Código Penal) é
bastante complexa, exigindo ...uma ordenação sistemática

45 Boschi, Das Penas e seus C ritérios de A p lica çã o, p. 187.


46 R eale Jr. et alli, Penas e M ed id as de Segurança no N ovo C ódigo, p. 188.

36
A p licação da Pena no E stado D em ocrático de Direito e
Garantism o: Con siderações a partir do Princípio da Secularização

de critérios e regras, porque não se trata de uma síntese


ordenada, mas de elementos um tanto dispersos, e cuja
ordem hierárquica se faz necessário determinar A1
Como conseqüência, entendem os autores que a m edi­
da da pena-base deve ser dada pelo grau de culpabilidade,
requisito que ora passamos analisar.

5.2.1. Notas sobre o Juízo de Culpabilidade

Hassemer diagnostica que o conceito de culpabilidade


representa um grave inconveniente, visto que constitui
...um dos instrumentos mais difíceis e obscuros do sistema
jurídíco-penalA8 Na esteira do autor tedesco, podemos afir­
mar que a dificuldade de abordagem do tema inicia em sua
fundamentação principiológica, alcançando sua aplicabili­
dade concreta.
A s armadilhas teóricas decorrentes da abordagem do
princípio da culpabilidade são presentes, portanto, não ape­
nas na teoria do delito, ou seja, na adjetivação, positiva ou
negativa, da conduta como criminosa - e, neste sentido,
imprescindível m etodologicamente a adoção de um modelo
estratificado49 em três níveis de valoração da conduta50 -,
como na teoria da pena, fundamentalmente em sua aplica­
ção judicial - muro de lamentação dos penalistas, segundo
Hassemer: A determinação da pena é, desde m uito tempo, o
m uro de lamentações dos penalistas, tanto do campo cientí­
fico como prático. E o lamentável é que a dogmática da
determinação da pena, ou seja, a elaboração sistemática dos
critérios estabelecidos pela lei, não atingiu um grau de preci­
são e transparência como o da dogmática dos pressupostos
da punibilidade [teoria do delito).51

47 Zaffaroni e Pieran geli, M an u al de D ireito Penal Brasileiro, p. 829.


48 Hassem er, Fundam entos dei D erech o Penal, p. 270.
49 N e s te sentido, conferir Zaffaroni e Pierangeli, M a n u a l de D ireito Penal
Brasileiro, pp. 384-387.
50 N e ste sentido, conferir Santos, A M oderna Teoria do Fato P u n ível, pp. 5-6.
51 Hassem er, ob. cit., p. 137.

37
Saio de Carvalho

Precisões conceituais são fundamentais; portanto,


qualquer exposição do conceito juridico-penal de culpabili­
dade deve hoje, p o r conseguinte, começar com precisões.52
Não apenas em decorrência da falta de estabilidade teórica
do objeto (culpabilidade) e do local no qual é avaliado
(penalogia - aplicação da pena), mas, substancialmente,
pela relativização e agregação de novos elementos que se
pretende operar (vg., princípio da co-culpabilidade e princí­
pio da culpabilidade pela vulnerabilidade). Exposta, pois,
desde já, a volaticidade do locus e do thema de discussão;
amenize-se, portanto, as (ir)responsabilidades do autor ao
escrever sobre tão tormentoso assunto.

5.2.1.1. O Fundamento do Juízo de Culpabilidade

A tentativa dogm ática de definir o conteúdo material


da culpabilidade (substância/fundamento) oscila, basica­
mente, no ‘dilema m etafísico’ entre a idéia de livre-arbítrio
e determinismo. O saudoso Salgado Martins já notava que
o velho debate acêrca do livre-arbítrio e do determinismo,
alternativamente, invocados como seus fundamentos, arras­
ta-nos para o pleno domínio da filosofia, donde os penalistas
procuram , depois, erradicá-lo, recolocando-o sob o pragm a­
tismo das normas penais”, não obstante, "na liberdade voli-
cional - liberum arbitrium indiferentiae - assentou o velho
direito repressivo o fundamento da responsabilidade 53
Os modelos deterministas, descaracterizados desde a
opção pelo modelo penal garantista, produziram, segundo
Ferrajoli,54 desde o século passado, uma crise regressiva no
conteúdo da culpabilidade, seja pela opção em substituí-la
pela noção de periculosidade do réu ou na elaboração de
outras figuras similares de qualificação da personalidade
(v . g os modelos de culpabilidade pela conduta de vida).

52 H assem er, ob. cit., p. 270.


53 M artins, Sistem a de D ireito Penal Brasileiro, p. 269.
54 Ferrajoli, D ir itto e R agione: Teoria dei G arantism o Penale, p. 492.

38
A p lic a ç ã o da Pena no Estado D em ocrático d e Direito e
G arantism o: Considerações a partir do Princípio da Secularização

Os dois tipos ideais apontados como explicativos pela


doutrina penal para fundar materialmente o juízo de culpa­
bilidade - (a) determinista, de matriz moral ou naturalista;
ou (b) indeterminista, fundado no livre-arbítrio contra­
põem a capacidade absoluta (invariável e ilimitada) de agir
com sua total impossibilidade decorrente de condiciona­
mentos das mais variadas ordens. Nota Juarez Cirino dos
Santos55 que a dúvida central sobre o conceito atual de cul­
pabilidade é decorrente do seu fundamento - capacidade
de livre decisão do sujeito acentuado pela sua redefinição
como reprovabilidade.
A dogm ática tradicional trata a culpabilidade pressu­
pondo a capacidade de autodeterminação do indivíduo,
tendo como base a cognição e a finalidade da conduta.
Assim, a noção de culpabilidade é em pregada a partir da
assunção de um juízo de reprovabilidade imposto ao indiví­
duo pela realização de um injusto penal quando podia ter
atuado de maneira diversa - culpabilidade entendida como
juízo de valor cujo objeto valorado é o injusto.
Um dos modelos teórico-explicativos contemporâneos
que trata do tema é a teoria do poder agir de outra m anei­
ra, predominante no transnacionalizado pensamento penal
de origem tedesca. Welzel, maior expoente da teoria, expli­
ca que a culpabilidade fundamenta a reprovabilidade p es­
soal contra o autor de um injusto penal ...no sentido de que
não om itiu a ação ilícita quando podia fazê-lo.ss
O modelo proposto por W elzel estrutura a culpabilida­
de na hipótese de que o sujeito optou pela violação da
norma, ou seja, o autor é reprovado porque se decidiu pelo
injusto, tendo o poder de se decidir pelo direito. A base in ter­
na do poder do autor é a capacidade atribuída de livre deci­
são...57 A culpabilidade prescindiria, portanto, da possibili­
dade de escolha (volição) entre condutas previamente cog-

55 Santos, ob. cit., p. 209.


56 W elzel, D erech o Penal A le m a n , p. 167
57 Santos, ob. cit., p. 210.

39
Saio de Carvalho

noscíveis (representadas). O catedrático de Bonn explicita


o modelo sustentando: Se o conhecimento deve ser possível,
o sujeito cognoscente não pode ser simplesmente sujeito de
seus impulsos, mas deve ter a capacidade de compreender o
impulso do conhecimento como tarefa plena de sentido, que
deve ser sustentada frente aos impulsos contrários, isto é, de
assumir a responsabilidade pelo ato de conhecim ento,58
O pensamento w elzeliano entende a liberdade não
como um estado, mas como ato de liberação da coação cau­
sai dos impulsos para autodeterminação conforme um sen­
tido. Na ausência deste ato estaria fundamentada a culpa­
bilidade - a culpabilidade é a falta de autodeterminação
conforme um sentido em um sujeito capaz.59
Muito embora centrado na noção de autodetermina­
ção, o pensam ento w elzelian o, segundo sustentam
Zaffaroni, A la gia e Slokar, realizou uma tentativa de com pa­
tibilizar o determinismo da criminologia etiológica com a
culpabilidade como reprovabiüdade e, portanto, entendeu
que o delito era produto da determinação, ou seja, de im pul­
sos provenientes de estratos inferiores da personalidade, e
que a reprovação deveria ser estabelecida na não contenção
destes [impulsos provenientes de estratos inferiores]
mediante a intervenção de estratos superiores.60
Desde outro local, Cirino dos Santos critica o modelo,
afirmando que a base interna do poder do autor é a capaci­
dade atribuída de livre decisão, que assume com o verdade a
hipótese indemonstrável da liberdade de vontade: a) na
variante concreta, o poder de agir diferente atribuído ao
autor individual é, simplesmente, indemonstrável; b ) na
variante abstrata, em que o poder de agir diferente é atri­
buído a outras pessoas no lugar do autor, a reprovação não

58 W elzel, ob. cit., p. 176.


59 Idem , p. 177.
60 Zaffaroni, A la g ia e Slokar, D erech o Penal: P a rte General, p. 642.

40
A p lica çã o da Pena no E stado D em ocrático d e Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

incide sobre o autor, mas sobre uma pessoa imaginária no


lugar do autor.61
Em realidade, percebe-se que, apesar da tentativa de
sublimação do debate determinismo-indeterminismo, a
teoria penal permanece, ainda, polarizada entre as duas
hipóteses. Vejamos o modelo de W elzel que, mesmo vis­
lumbrando a superação do indeterminismo - chegando,
inclusive, segundo os autores portenos, a uma aproxima­
ção com a estrutura etiológica de criminologia -, não deixa
de trabalhar centrado em hipótese muito próxima da pro­
posição ilustrada ("p oder agir de outro m odo"). E que,
mesmo procurando caminhos de refutabilidade, o modelo
clássico do livre-arbítrio acaba sendo utilizado como refe­
rencial, gerando, pois, subsidiariamente, sua (re)afirmação.
Uma precisão talvez resulte necessária: não vislum­
bramos, ao contrário de inúmeros autores, hipótese de frag­
mentar as categorias autodeterminação e livre-arbítrio.
Agregam os, porém, em ambos os termos, a possibilidade
de o sujeito, dotado de conhecimento e vontade, atuar con­
forme um sentido prévia e livremente eleito.
A insustentabilidade do modelo ilustrado fundado no
livre-arbítrio (autodeterm inação absoluta) é advogada
desde a premissa na qual inexiste factibilidade na liberda­
de de vontade. Denota-se que a idéia da liberdade de
determinação, presente no pensamento clássico, revestir-
se-ia de sentido metafísico, vista sua impossibilidade de
demonstração/refutação empírica. Em sentido oposto, a
m esm a crítica (falta de verificabilidade concreta)
pode/deve ser direcionada aos modelos deterministas
(morais e/ou naturalistas).
A crítica ao livre-arbítrio como categoria absolutizada
na teoria do delito é presente na literatura jurídico-penal
brasileira desde a década de oitenta, fundamentalmente
com Cirino dos Santos e João Mestieri. Para Mestieri, a livre
e consciente vontade humana, oficialmente reconhecível nos

61 Santos, ob. cit., p. 210.

41
Saio de Carvalho

autores de delitos considerados capazes é um dos pilares do


raciocínio juríd ico criminal. M as essa vontade livre não é
detectável no mundo em pírico com a facilidade imaginada
pelos teóricos e nem mesmo é possível, nos dias de hoje,
reconhecer com exatidão esses m ovim entos voluntários e
livres.®2 Girino dos Santos,63 ao criticar os modelos penaló-
gicos retributivistas, constata que o pressuposto da culpa­
bilidade (liberdade de vontade) não fornece condições de
averiguabilidade, concluindo que a culpabilidade, como
poder concreto de agir de outro modo, é uma abstração
indemonstrável.
Entende-se a radicalidade da crítica, bem como
demonstramos plena concordância, se o conceito de auto­
determinação for tomado abstrata e absolutamente, geran­
do o que poderíamos denominar de livre-arbítrio romântico,
alijado do componente humano que o sustenta. E que tra­
dicionalmente a legitim idade do direito penal sempre aca­
bou sendo dada a partir de componentes metafísicos e,
neste sentido, não nos restaria dúvida em aceitar plena­
mente a pertinência das críticas.
Todavia, temos que o juízo de culpabilidade prescinde,
necessariamente, de um critério antropológico, ou seja, de
uma avaliação do indivíduo concreto e socialmente referido
e de sua possibilidade real de orientação. Não se nega,
pois, apenas a absolutização da noção romantizada de
livre-arbítrio, mas, igualmente, toda e qualquer tentativa
de construção da culpabilidade a partir da adoção de crité­
rio de substituição do autor do fato por terceiro64 - v.g., as
teses do homem médio (homúnculo normalis65), da genera­

62 M estieri, Teoria E le m e n ta r do D ireito Crim inal, p. 203.


63 Santos, D ireito Pen al; A N ova Parte G era l, p. 273.
64 Zaffaroni, A la g ia e Slokar, ob. cit., pp. 642-643.
65 Segundo Hassem er, o h om em m édio, p elo qua l se m e d e a capacidade do
acusado n o m o m e n to da valoraçáo de sua culpabilidade, não é um homo,
m as um homunculus, uma im a g em ideal, e som ente no sentido m±etafisico
p od em os considerá-lo com o um "fen ô m e n o " (ob. cit., p. 288).

42
A p licação da Pena no E stado D em ocrático d e Direito e
Garantismo: C on siderações a partir do Princípio da Secularização

lidade dos humanos na mesma situação ou outra pessoa


em seu lugar.66
Tem-se, portanto, a culpabilidade, assentada sobre a
autodeterminação como âmbito ou catálogo de possíveis con­
dutas de uma pessoa em uma situação constelacional dada...67
Assim, cremos poder buscar uma certa sintonia entre
alguns modelos críticos, os quais, apesar de revestidos por
uma aparente divergência, poderiam encontrar pontos de
harmonia nas seguintes considerações: (a) a insustentabi-
lidade da noção absolutizada de autodeterminação (livre-
arbítrio), sustentada por discursos metafísicos de qualquer
natureza, decorrente da ausência de factibilidade das hipó­
teses; e (b) a assunção de conteúdo antropológico nas
teses indeterministas, revificando a idéia de autodetermi­
nação desde um processo de relativização da categoria -
...o indeterminismo não pode ser entendido antropologíca-
m ente senão como autodeterminação, e jamais com o um
âmbito de liberdade absoluta, humanamente inconcebível, e
inclusive filosoficamente pouco freqüentado, fora de certas
posições rom ânticas radicalizadas e irracionalistas...ea
Quanto à inverificabilidade da autodeterm inação
humana - cujo entendimento, repetimos, não vimos possi­
bilidade de distanciar da noção (relativizada e antropológi­
ca) de livre-arbítrio tomamos como contraponto o enten­
dimento de Zaffaroni, A la gia e Slokar. Segundo os autores,
a autodeterminação humana não é nenhum conceito inverí-
ficável, a qual tende a ser agregada a expressão metafísica
de forma pejorativa. Todo conceito é metafísico, porque
inclusive a consagração da verificação como único critério

66 A s críticas, na literatura nacional, aos critérios elencados, prin cipalm en ­


te a te s e do h om o m edius, am plam ente ad otada pelo mass m edia penal,
p od em ser vistas em R ea le Jr., Teoria do D elito, pp. 154-155; Tavares,
D ireito Penal da N eg lig ên cia , pp. 137-138; D 'Avila, C rim e Culposo e a
Teoria da Im p u ta ça o O bjetiva, pp. 92-98; e, esp ecificam en te, D A v ila ,
R eflexões sobre o H om em M éd io na E strutura D o g m á tica do Crim e
C ulposo, pp. 155-168.
67 Zaffaroni, A la g ia e Slokar, ob. cit., p. 642.
68 Idem.

43
Saio d e Carvalho

de verdade também responde a uma posição metafísica.


Mas, além desta discussão e dos intentos positivistas e fun-
cionalistas a desqualificar, suprim ir ou relocar o conceito de
culpabilidade, o certo é que, para poder reprovar um injusto
penal, basta a comprovação de vestígios de autodetermina­
ção, o que é perfeitam ente verificável: ninguém pode negar
que existe uma comprovação empírica da redução da auto­
determinação de uma pessoa quando estava a ponto de ati­
rar-se ao m a r durante a noite.69

5.2.1.2. A Tensão entre Culpabilidade de Ato e


Culpabilidade de Autor e o Fundamento
Garantista da Culpabilidade

Apesar de categoria fundamental, da qual o direito


penal não pode abdicar, inúmeros são os problemas deriva­
dos do que se convencionou denominar de ‘crise da
culpabilidade’ . Em nosso modelo de ver, os principais são
aqueles decorrentes da confusão entre culpabilidade de
ato e de autor.
Alerta Palazzo que, em decorrência da crise da culpa­
bilidade, aumentar-se-iam, ...por sem dúvida, os riscos de
eventuais involuções, riscos não menores do que os que
podem conduzir, no extremo oposto e segundo a perspecti­
va retributivista, a uma radicação da culpabilidade no com ­
portam ento interno do réu, com uma conseqüente indiferen­
ça p e lo m om en to objetivam ente ofensivo do delito.70
Pondera Zaffaroni no sentido de que cabe esclarecer que o
conceito de culpabilidade - como qualquer outro - pode
adulterar-se e inclusive converter-se em um engendro peri-
gosíssimo para as garantias individuais. Uma das adultera­
ções mais comuns consiste em olvidar que a culpabilidade é
uma reprovação do ato e não da personalidade do sujeito,

69 Zaffaroni, A la g ia e Slokar, ob. c it., pp. 641-642.


70 Palazzo, Valores C onstitu cion ais e D ireito Penal, p. 54.

44
ApLicaçao da Pena no Estado D em ocrático de Direito e
Garantismo: C on siderações a partir do Princípio da Secularização

reprovação do que o homem fez e não do que o homem é,


tentação na qual com freqüência se cai.71
Apesar da culpabilidade significar reprovação do ato
praticado por um indivíduo dotado de autodeterminação, e
esta não poder ser confundida com o juízo de censura
moral, invariavelmente abandona-se a perspectiva garan-
tista para vincular sua aplicabilidade ao julgam ento
ético/moral do autor, legitimando uma anomalia jurídica
que é a culpabilidade de caráter vinculada à periculosida-
de do indivíduo.
A tendência em abdicar do fato e julgar o autor, confun­
dindo os pressupostos da culpabilidade pelo fato, é percebi­
da por Rosa Maria Cardoso da Cunha quando demonstra
que, no âmbito da individualização da pena, a qual deveria se
relacionar com a culpabilidade pelo fato, examina-se sempre
a culpabilidade do autor, a sua personalidade culpável.72
Dessa forma, sustenta Enrique Bacigalupo que, embora no
plano legislativo o direito afirme um compromisso garantis-
ta, de modo geral, pode-se dizer que a idéia da culpabilidade
pelo fato como fundamento e lim ite da pena foi até agora
estranha aos direitos penais hispano-americanos 72
E que desde o século passado, principalmente com a
intervenção da Escola positiva italiana e sua reestrutura­
ção pelo movimento da (Nova) Defesa Social, vem sendo
produzida uma crise regressiva da culpabilidade que tende
a integrá-la ou substituí-la pelo noção de periculosidade do
réu ou por outros meios de valoração de sua personalidade,
como é a capacidade delitiva e/ou a culpabilidade de autor.
Não obstante, m ister ressaltar com Ferrajoli que
...podemos conceber a culpabilidade como um elemento nor­
m ativo (não do réu mas) do delito, a qual designa, antes de
uma conotação psicológica, uma modalidade deôntica, e

71 Zaffaroni, P olítica C rim inal Latinoam ericana, p. 166.


72 Cunha, O C aráter R e tó rico do P rin cíp io da L e ga lid a d e, p. 47.
73 A p u d Cunha, ob. cit., p. 45.

45
Saio de Carvalho

antes mesmo alétíca: o dever de omissão baseado na possibi­


lidade material, seja da sua omissão ou de sua comissão.
Desde esta perspectiva, ...podemos chamar “livre-arbítrio"
esta alternativa ex ante entre possibilidade de com eter e a
possibilidade de om itir a ação proibida, alternativa que cons­
titu i o pressuposto de escolha entre as duas opções: a condi­
ção de que esta possibilidade seja considerada não como
ontológica mas como deontológica, não referida à estrutura
ôntíca do mundo mas aquela deôntica das normas. 74
Conclui-se, pois, que a possibilidade alética, entendi­
da como pressuposto normativo da culpabilidade, corres­
ponde ao ‘atuar’, mas nunca ao 'ser' do autor. Como conse­
qüência, im pede que se utilize a culpabilidade como atri­
buto (adjetivo) da pessoa, mas apenas como uma relação
de comportamento. Logo, exem plifica Ferrajoli que é inad­
m issível advogar que “A é culpado” , mas tão-somente que
"A é culpado de uma ação” , pois a interioridade da pessoa
não deve interessar ao Direito Penal mais do que para
deduzir o grau de culpabilidade de suas ações. Enfim, em
um sistema garantista, não há lugar nem à categoria de
periculosidade nem qualquer outra tipologia subjetivista
ou de autor, como reincidência, tendências e imoralidade,
pois a culpabilidade, em realidade, não ó nem um pensa­
mento, nem um aspecto interior da pessoa, como pretende­
riam as orientações puram ente subjetivistas, mas um ele­
m ento de fato, isto é, uma conditio sine qua non do mesmo,
fundada, mais que em razões éticas ou utilitaristas, na
estrutura lógica da proibição, que im plica a possibilidade
m aterial de realização ou omissão da ação, im putáveis
ambas à intenção de um sujeito.75
Francesco C. Palazzo assinalou, em im portante
momento do pensamento garantista, que a culpabilidade
estabeleceria uma ‘perspectiva eticizante’ para o Direito
Penal, o qual centralizaria no homem, sujeito de responsa­

74 Ferrajoli, D irítto e R agione: Teoria dei G arantism o Penale, p. 499.


75 Ferrajoli, ob. cit., pp. 506-507.

46
A p licação da Pena no Estado D em ocrático de Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

bilidade e dotado de autodeterminação, a responsabilidade


de seus atos.76
Apesar do embate doutrinário sobre a possibilidade
de refutação empírica da tese da autodeterminação, bem
como a sintonia/diafonia entre as categorias autodetermi­
nação e livre-arbítrio - teses que, em realidade, apenas
reforçam as dificuldades de enfrentamento da matéria e a
verdadeira aporia científica existente notória é a consta­
tação da falta de alternativas teóricas plausíveis fornecidas
pela dogm ática do direito penal. A estrutura do direito
penal moderno, fundada no princípio da culpabilidade,
requer, portanto, respeito á máxima de que ‘não há pena se
a conduta não é reprovável ao autor', pressupondo, por
mais questionável, o homem como ente capaz de autode­
terminação. A propósito, o texto constitucional parece dar-
nos argumentos norm ativos de adoção desta ‘opção
eurística', quando garante, como direito individual, amplo
espectro de liberdades.
A idéia de otimizar a estrutura garantista do direito
penal impõe, ao jurista comprometido com o modelo políti-
co-criminal minimalista, reduzir ao máximo os espaços de
discricionariedade e a violência institucional. Desta forma,
como as demais categorias do direito e do processo penal,
a culpabilidade deve servir como mecanismo de contenção
da pena.
Correta, portanto, a constatação de que hoje, a tese da
culpabilidade como fundamento da pena foi substituída
pela tese da culpabilidade como lim itação do poder de
punir, com a troca de uma função metafísica de legitim ação
da retribuição p o r uma função política de garantia da liber­
dade individual.77
Instrumentalmente, a culpabilidade, além de ser cate­
goria imprescindível para constatação e auferição do delito,
adquire importância fundamental na aplicação (limitação)

76 Palazzo, ob. c it., p. 52.


77 Santos, ob. cit., p. 209.

47
Saio d e Carvalho

da sanção como critério dosimétrico. Possibilita, em primei­


ro lugar, adjetivar a conduta como delituosa, vinculando-a
a um sujeito, para, em momento posterior, estabelecer a
devida retribuição penal - pena proporcional (razoável) à
violação do bem jurídico tutelado. Percebe-se, então, que o
juízo de culpabilidade a ser realizado é dúplice. Em primei­
ro lugar, atua na avaliação se o homem, socialmente referi­
do, naquelas circunstâncias fáticas, possuía autodetemina-
ção e possibilidade de agir de modo diverso. Em segundo
lugar, constatada a possibilidade e conseqüentemente o
delito, opera na aplicação da pena, medindo o grau (quan-
tum ) de reprovabilidade, dimensionando a culpabilidade
da conduta. Dessa forma, o juízo de culpabilidade como cri­
tério de graduação da pena deve recair sobre as possibili­
dades fáticas (materiais) que o sujeito teve para atuar ou
não de acordo com a norma. Assim verificada, fornece
mecanismos para extração do (des)valor e do grau de
reprovabilidade da conduta.

5.2.2. A Valoração dos Antecedentes e da Conduta


Social do Autor

Na dogmática penal brasileira existem inúmeras posi­


ções sobre quais fatos antepassados devem ser analisados
como antecedentes criminais e o qual o sentido do termo
conduta social.
Segundo Fragoso, os antecedentes ...praticamente se
confundem com a conduta social, que se refere às relações
do acusado com sua família e sua adaptação ao trabalho, ao
estudo, a um estilo de vida honesto ou reprovável ,78De igual
forma percebe Otávio Bravo ao verificar que a inserção do
termo “ conduta social” entre os critérios da aplicação da
pena, na reforma da parte geral de 1984, levou parte consi­
derável da doutrina a defender que tal elemento resultara de

78 Fragoso, ob. cit., p. 322.


A p lic a ç ã o da Pena no E stado D em ocrático de Direito e
Garantismo: C on sid erações a partir do Princípio da Secularização

um desdobramento do preceito relativo aos antecedentes do


condenado. Assim, já se afirmou que a nova circunstância
nada mais seria do que especificação da cláusula preexiste,
relativa à análise dos fatores que com põem os antecedentes
do agente. Conclui, portanto, que p o r essa razão, não é pos­
sível estabelecer, com nitidez, uma separação clara entre
ambos os elementos, tratados muitas vezes como gênero e
espécie, o que, em última análise, não perm ite uma diferen­
ciação absoluta entre as noções que os informam.79
Entre as correntes extremadas, o posicionamento que
perdura é o de que inquéritos instaurados e processos cri­
minais em andamento, absolvições por insuficiência de pro­
vas, prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes,
além de condenações criminais sem trânsito em julgado ou
que não constituem reincidência devem ser valoradas como
antecedentes negativos do imputado.80
Primando pelo princípio da presunção de inocência,
mesmo que de forma restrita, parte da doutrina restringe a
análise dos fatos antepassados, advogando, por exemplo,
que os processos judiciais anteriores contra o acusado, que
tenham conduzido á sua absolvição, são irrelevantes,81 A
jurisprudência, desde este postulado, tem convergido, limi­
tando os gravames dos antecedentes, ao entender que a
simples instauração de processo criminal ou de inquérito p oli­
cial é insuficiente, impróprio mesmo, para recrudescer a pena.
Um e outro são hipóteses de trabalho, cuja conclusão poderá
demonstrar a inexistência do fato, negativa de autoria ou de
excludente de ilicitude. Afronta, sem dúvida o princípio da
presunção da inocência (Constituição, art. 5a., LV II).a2

79 Bravo, A M á C onduta Social do Jogad or Edm undo, p. 343.


80 N e s s e sentido, conferir Bitencourt, M an u al de D ireito Penal, p. 580, e
A g u ia r Jr., A p lica çã o da Pena, p. 42.
81 Fragoso, ob. cit., p. 322.
82 RHC na 1772-SR 6a Turm a do STJ, rei. Min. V icen te Cernicchiaro, DJU de
8/3/93, p. 7.811. N o m esm o sentido, conferir RHC na 10.907/SC, ED/REsp
na 123.995/SR RHC ns 7.262/RJ, REsp na 167.369/RJ, RHC na 7.997/SP,
entre outros p roven ien tes da m esm a corte.

49
Saio d e Carvalho

Agudizando e levando ao limite o princípio constitucio­


nal da inocência - ou não-culpabilidade ...como preferem
alguns treslendo a norma, com o claro escopo de dar im por­
tância menor ao salutar princípio83 Adauto Suannes afirma
que somente a condenação criminal definitiva anterior ao
fato ora em julgamento poderia ser levada em conta pelo
magistrado ao cogitar: dos chamados (maus) antecedentes
judiciais do acusado,84 Neste sentido, apenas as condena­
ções anteriores que não configurarem reincidência poderiam
ser valoradas negativamente, visto que qualquer outra con­
sideração a título de maus antecedentes será, pois, inconsti­
tucional, p o r afronta aos princípios constitucionais, que im pe­
dem a alteração in pejus do julgado criminal, sem prejuízo de
prova concreta de ocorrência de mau antecedente social.85 A
propósito, o art. 61 do Projeto de Reforma do Código Penal,
aderindo a esta perspectiva, estabelece: A existência de
investigação, instrução preliminar ou ação penal em anda­
m ento não será considerada como maus antecedentes.
Independentemente da posição que se adote, importante
frisar que são características intrínsecas à antecedência crimi­
nal a amplitude, a negatividade, a subjetividade, a relativida­
de e a perpetuidade. Ttata-se de conceito amplo porque qual­
quer fato pretérito envolvendo o acusado pode, em tese, ser
levado em conta pelo juiz para majoração da pena; negativo
porque revela a tendência judicial em considerar apenas os
‘maus antecedentes’ do autor, sendo excluídos todos os fatos
‘nobres’; subjetivo porque é o juiz que os seleciona arbitraria­
mente, sendo, portanto, relativos, visto que são basicamente
os registros policiais e civis a serem considerados. Importante,
ainda, perceber que os antecedentes são perpétuos, pois, dife­
rentemente do que ocorre com a reincidência (espécie de ante­
cedentes criminais), não ensejam limitação temporal.86

83 Suannes, Os Fun da m en tos É tico s do D evid o Processo Penal, p. 235.


84 Idem , p. 240.
85 Idem .
86 B issoli Filho, E stigm a s da C rim inalização, pp. 64-66.

50
A p licação da Pena no Estado D em ocrático de Direito e
Garantismo: C onsiderações a partir do Princípio da Secularização

É inegável que a valor ação da história de vida do acusa­


do, da forma com que se estabeleceu no ordenamento jurídi­
co pátrio, cria um mecanismo incontrolável do arbítrio judi­
cial, pois tende a (pré)determinar juízos de condenação -
geralmente, chegado o momento de prolatar a sentença penal,
o juiz já decidiu se condenará ou absolverá o réu. Chegou a
essa decisão (ou tendência a decidir) p o r vários motivos, nem
sempre lógicos ou derivados da lei. Muitas vezes, a tendência
a condenar está fortemente influenciada pela extensão da
folha de antecedentes do réu ..81
Importante, sem dúvida, direcionarmos as devidas crí­
ticas ao instituto, o que será feito desde dois pontos de
vista. Em primeiro lugar, imperativa é a crítica constitucio­
nal sobre o caráter perpétuo dos antecedentes e a visuali­
zação de critério temporal restritivo. Em segundo lugar,
fundamental é a sua desconstrução desde o marco princi-
piológico da secularização.
Ensinam Zaffaroni e Pierangeli que a norma constitucio­
nal do art. 52, XLVII, b, que veda a prisão perpétua, não pode
ser lida de forma restrita. Segundo os autores, o dispositivo
constitucional é indicador do princípio da humanidade e
racionalidade das penas, conforme o qual as penas cruéis
estão proscritas do direito penal brasileiro. Todavia, há um
sucedâneo que deve ser depreendido do princípio constitu­
cional: A exclusão da pena perpétua de prisão importa que,
como lógica conseqüência, não haja delitos que possam ter
penas ou conseqüências penais perpétuas... Por mais grave
que seja um delito, a sua conseqüência será, para dizê-lo de
alguma maneira, que o sujeito deve “pagar a sua culpa ", isto
é, que numa república se exige que os autores de delitos sejam
submetidos a penas, mas não admite que o autor de um deli­
to perca a sua condição de pessoa, passando a ser um indiví­
duo “marcado", “assinalado", estigmatizado pela vida afora,
reduzido à condição de marginalizado perpétuo.83

87 Brum, ob. cit., p. 72.


88 Zaffaroni e Pierangeli, ob. cit., p. 786.
Saio de Carvalho

Note-se que os antecedentes, além de fornecer uma


graduação à pena decorrente do histórico de vida do acusa­
do, representam um gravame penalógico eternizado, em
total afronta aos princípios constitucionais referidos (princí­
pio da racionalidade e da humanidade das penas).
Assim, cremos urgente instituir sua temporalidade,
fixando um prazo determinado para a produção dos efeitos
impostos pela lei penal. O recurso à analogia permite-nos
limitar o prazo de incidência dos antecedentes no marco
dos cinco anos - delimitação temporal da reincidência -,
visto ser a única orientação permitida pela sistemática do
Código Penal. Aliás, tal posição tem sido respaldada pela
doutrina e jurisprudência.
A d vog a Paganella Boschi que ...por uma questão de
lógica, o lapso de cinco anos contados da data do cum pri­
m ento ou da extinção da pena, que, segundo o art. 64 do CP,
faz desaparecer os efeitos da reincidência, deve ser extendi-
do também aos antecedentes para expurgar os efeitos da
não prim ariedade.89
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em deci­
são memorável, já se manifestou nesse sentido:

D ireito P en al Reincidência. Antecedentes. O


art. 61,1 do CP determina que, para efeito de rein ­
cidência, não prevalece a condenação anterior, se
entre a data do cum prim ento ou extinção da pena
e a infração anterior houver decorrido período
superior a cinco anos. O dispositivo se harmoniza
com o D ireito Penal e a Criminologia modernos. O
estigma da sanção criminal não é perene. Lim ita-
se no tempo.
Transcorrido o tem po referido, evidencia-se a
ausência de periculosidade, denotando, em p rin cí­
pio, criminalidade ocasional. O condenado quita
sua obrigação com a Justiça Penal. A conclusão é

89 Boschi, ob. cit., p. 208.

52
A p licação da Pena no E stado D em ocrático de Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

válida também para afastar os antecedentes. Seria


ilógico afastar expressamente a agravante e p e r­
sistir genericamente para recrudescer a sanção
aplicada.90

Estabelecido critério temporal de limitação dos efeitos


dos antecedentes, necessário, ainda, afirmar que o instituto
afronta, em absoluto, o princípio da secularização, pois
entendemos que o dispositivo legal, agregado à circunstân­
cia conduta social, reforça ainda mais a culpabilidade de
autor, em detrimento da culpabilidade de fato - a considera­
ção da conduta social na dosimetria da pena representou ali­
nhamento com a concepção da culpabilidade pelos fatos da
vida, e não propriam ente de culpabilidade só pelo fato come­
tido, tão contestada, ainda hoje, pelos penalistas...91
Dessa maneira, se no juízo de culpabilidade, como
vimos, já existe forte tendência em subverter o direito
penal do fato em prol de um direito penal do autor, quando
da avaliação dos antecedentes e da conduta social esta
opção fica nítida. A eleição legal é fortalecida ainda mais
pela obrigatoriedade de o magistrado valorar a personali­
dade do autor do fato.

5.2.3. A Avaliação da Personalidade: Juizes


Psicólogos ou Juizes Irresponsáveis?

O exame da circunstância “personalidade do réu” , sob


o prisma do garantismo penal, será realizado desde dois
pontos de vista. Primeiramente, privilegiando a estrutura
do sistema processual acusatório, indagaremos as reais
possibilidades de avaliação da personalidade do acusado
pelo juiz, induzidos pelo questionamento de se é possível

90 RHC n£ 2.227-2 MG, 6a Turm a STJ, rei. Min. Luiz V icen te Cernicchiaro, DJ
29/3/93, p. 5.268.
91 Boschi, ob. cit., p. 210.

53
Saio de Carvalha

ao magistrado realizar tal verificação e se este juízo é com­


patível com o p rincípio jurisdicional da refutabilidade das
hipóteses, essência de um modelo que garante a ampla
defesa e o contraditório. Em segundo lugar, nossa intenção
é filtrar o instituto a partir do princípio da secularização.
Sabe-se que é da essência do sistema processual
acusatório que todas as hipóteses levantas em juízo pelas
partes, bem como todos os argumentos que fundam a
decisão do magistrado, devem ser explicitam ente com ­
provadas faticam ente, sob pena de (a) inviabilizar a refu­
tação do argüido pelas partes e de (b) gerar nulidade da
decisão por falta de fundamentação.
O critério personalidade, presente no corpo do art. 59
do Código Penal, não obstante ser, dada a sua natureza,
controverso, não apresenta, desde o modelo acusatório,
possibilidades de verificabilidade processual pelo m agis­
trado e pelas partes.
Nota Paganella Boschi que definir a personalidade não
é algo tão simples com o pode parecer, sendo especialmente
ao ju iz m u ito tormentosa a questão, seja porqu e ele não
domina conteúdos de psicologia, antropologia ou psiquia­
tria, seja porque possui, com o todo indivíduo, atributos p ró ­
prios de sua personalidade. Por isso, constata-se, na expe­
riência cotidiana, que a valoração da personalidade do
acusado, nas sentenças criminais, é quase sempre precá ­
ria, imprecisa, incom pleta, superficial, lim itada a afirm a­
ções genéricas do tipo ‘personalidade ajustada’, ‘desajus­
tada’, 'agressiva', 'impulsiva', 'b o a 'o u 'má', que, do pon to
de vista técnico, nada dizem .52
Todavia, se ao juiz é difícil (diríamos impossível) con­
cretizar a tarefa imposta pela lei, uma breve revisão biblio­
gráfica transdisciplinar revelará verdadeira impossibilida­
de técnica do jurista proceder tal averiguação e, conse­
qüentemente, dela retirar os efeitos legais.

92 Boschi, ob. cit., p. 211.

54
A p licação da Pena 110 Estado D em ocrático de Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio d a Secularização

Segundo Hall, Lindzey e Campbell, existem poucas


palavras na língua que geram tanto fascínio como o termo
personalidade. Notam os autores que, embora a palavra
seja usada em vários sentidos, a maioria dos significados
populares encaixam-se numa descrição da habilidade ou
perícia social do sujeito, ou ainda, na impressão mais des­
tacada ou saliente que o indivíduo cria nos outros. Assim,
em cada caso o observador seleciona um atributo ou uma
qualidade altamente típica do sujeito, que presumivelmente
é uma parte im portante da impressão global criada nos
outros, e identifica sua personalidade p o r esse term o.93
No entanto, percebem que, embora a diversidade no
uso comum da palavra personalidade possa parecer consi­
derável, ela é superada pela variedade de significados atri­
buídos ao term o pelos psicólogos. Em um exame exaustivo
da literatura, A llp ort extraiu quase cinqüenta definições
diferentes que classificou em categorias amplas. Dessa
forma concluem: Estamos convencidos de que nenhuma
definição substantiva de personalidade pode ser generaliza­
da. Com isso, queremos dizer que a maneira pela qual deter­
minadas pessoas definem personalidade dependerá inteira­
m ente de sua preferência teórica... A personalidade é defini­
da pelos conceitos empíricos específicos que fazem parte da
teoria da personalidade empregada pelo observador,94
An tes de qualquer coisa, então, para proceder levan­
tamento apurado e, principalmente, para poder fundamen­
tar o juízo sobre a personalidade do réu, deveria o juiz indi­
car qual o conceito de personalidade em que se baseou
para a tarefa, qual a m etodologia utilizada, quais foram os
critérios e os passos seguidos e, em conseqüência, em qual
momento processual foi-lhe possibilitada a averiguação.
M esmo assim, como sustenta Eysenck, não acredita­
mos que penalistas pretendam construir conceitos dogm áti­
cos de caráter, personalidade etc., usurpando o ofício dos

93 Hall, L in d z e y e Cam pbell, Teorias da Personalidade, p. 32.


94 Idem , pp. 32-33.
Saio de Carvalho

psicólogos. E se quiserem recorrer a estes últimos, eis a sur­


presa que lhes poderá ser reservada: 'quase todos os concei­
tos e termos empregados em psicologia são m uito discuti­
dos. Tem-se escrito livros inteiros em torno da definição de
term os como ‘in stin to’, 'in teligên cia'ou ‘em oção’ e inclusive
em nossos dias existem diferentes idéias, concepções e defi­
nições tão diferentes entre os psicólogos. Mas poucos termos
são objeto de definições tão diferentes como o de personali­
dade. Quase cada um dos autores que escrevem sobre o
tema dá a sua própria definição, seu próprio ponto de vista,
seu m étodo próprio e sua concepção pessoal do que deveria
ser o objeto da investigação sobre personalidade. Seria
insensato pretender dogm atizar em um campo no qual exis­
tem tantas discrepãncias,95
Não basta, pois, o magistrado suscitar um elemento cate­
górico, encobrindo-o por termos vagos e imprecisos. O requisi­
to constitucional da fundamentação das decisões impõe a
explicitação dos critérios, métodos e conceitos utilizados.
Inadmissível, assim, que se possa auferir juízo n egati­
vo de personalidade sem demonstrar a base conceituai e
m etodológica que possibilitou a enunciação.
Aliás, desde uma perspectiva transdisciplinar, levan­
tar tal assertiva corresponde a uma brutal heresia científi­
ca. E indubitável que o campo de saber estabelecido pela
lei, e reiteradamente expresso pela doutrina, não se delimi­
ta ao jurídico, mas sim à psicologia, à psiquiatria e/ou à
psicanálise.
A questão que colocamos é que inexistem condições
mínimas de o julgador, no processo, estabelecer este juízo.
A propósito, tradicional compêndio de psiquiatria demons­
tra que, para avaliação de personalidade, o técnico (psi­
quiatra) deve, no mímino, realizar algumas etapas. A pri­
meira, referente à fase da Testagem Psicológica de
Inteligência e Personalidade, compreende dois testes: (1°)

95 A p u d Toledo, P rin cíp ios Básicos de D ireito Penal, p. 253.

56
A p licação da Pena no E stado D em ocrático d e Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

teste objetivo, baseado em itens e questões específicas


para fornecimento de escores e perfis sujeitos à análise (p.
ex., Inventário M ultifásico da Personalidade M inesota
MMPI, Inventário Multifacial de Milton MCMI, Inventário
de Estado-Traço de A n sied a d e STAI, Inventário ou
Questionário de Personalidade Eysenck EPQ etc.); (2a)
teste projetivo, que apresenta estímulo cujo significado não
é imediatamente óbvio, pois o grau de ambigüidade força o
sujeito a projetar suas próprias necessidades na situação
de testagem (p. ex., Teste de Apercepção Temática TAT,
Teste de Rorschach, Teste de Associação de Palavras etc.).
Contudo, o psiquiatra ainda não está habilitado a pro­
duzir diagnóstico acerca da personalidade do indivíduo,
requerendo, ainda, realizar a Entrevista Psiquiátrica, onde,
entre outros dados, será colhida a História Psiquiátrica do
paciente e será feito o Exam e do Estado M ental (EEM).
Não obstante o percurso já traçado, outros testes
ainda podem ser necessários para definir os traços da per­
sonalidade do agente, que são os Estudos Diagnosticais.
Ikis testes compreendem exame neurológico, tomografia
computadorizada, entrevistas diagnosticas psiquiátricas
adicionais, entrevistas com familiares etc. Apenas neste
momento o profissional (psiquiatra) poderá estar capacita­
do a fornecer um diagnóstico sobre a personalidade do
paciente.96 Lembre-se, ainda, que o método estabelecido é
fruto da eleição de um determinado conceito. Em havendo
opção diversa, nova m etodologia seria empregue.
Nota-se, dessa forma, que a noção de personalidade
do acusado normalmente auferida pelos magistrados pade­
ce de profunda anemia significativa, conformando o subs­
trato de decisões infundadas, sem o mínimo controle técni­
co, ferindo, pois, o princípio da ampla defesa e da estrita
jurisdicionalidade. O entendimento é compartilhado por
Rodrigo Moraes Oliveira, quando, ao perceber a importân­

96 Sobre um a das formas d e realização do E x a m e de Personalidade, conferir


Kaplan, Sadock e Grebb, C om pêndio de Psiquiatria, pp. 217-270.

57
Saio d e Carvalho

cia do princípio da secularização para o direito e o proces­


so penal, sustenta que ...a decisão tem de ser verificável, as
partes devem poder apreender o processo de racionalização
nela desenvolvido e de todos os elementos p o r meio dos
quais o ju iz formou seu convencim ento.97
A indefinição da circunstância personalidade cria ver­
dadeira im possibilidade de refutação, bem como de com­
provação, acarretando, na maioria dos casos, nulidade do
ato sentenciai por falta de fundamentação. Mais, tais
enunciados ferem dramaticamente o princípio da taxativi-
dade, pois, segundo Ferrajoli, decisões neste sentido ins­
piraram - nos melhores casos - modelos penais de legalida­
de atenuada, isto é, caracterizados p o r figuras delitivas
elásticas e indeterminadas, com espaços de fato, senão de
direito, abertos ã “analogia in malam partem...” , abrindo
caminho nos piores casos - às mais nefastas doutrinas
abertamente antiform alísticas que constituíram a base teó­
rica dos ordenamentos penais totalitários 98
Em realidade, o que se constata na prática forense é a
redução da circunstância personalidade a juízos sobre o
temperamento e o caráter do imputado, como já percebido,
com nitidez, por Paganella Boschi: Os juizes criminais, não
raro, quando da consideração da personalidade, restringem
o âm bito de investigação ao tem peramento ou ao caráter do
acusado, sem o cuidado de m ergulhar no estudo de sua his­
tória pessoal e familiar, ou seja, das grandes etapas em que
se organiza e evolui a personalidade 99
Todavia, entendemos que, mesmo se fosse o m agistra­
do apto a realizar tal tarefa, o juízo sobre a personalidade
do sujeito seria ilegítimo, visto estar assentado em valora-
ção estritamente moral sobre o ‘ser’ do acusado. A propósi­

97 O liveira, Fatores S u b jetivos na M ed içã o da Pena: Uma A b o rd a g e m C rítica,


p. 74.
98 Ferrajoli, D iritto e R a g io n e , p. 372.
99 Boschi, ob. cit., p. 215.

58
A p licação da Pena no E stado D em ocrático de Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

to, esta é a indicação presente na dogm ática tradicional.


Em Hungria, por exemplo, a noção de personalidade é
antes de tudo, [referencial] de caráter, síntese das qualida­
des morais do indivíduo. É a psique individual, no seu modo
de ser perm anente.100 M irabete definirá equivocada e
superficialm ente personalidade como as qualidades
morais, a boa ou má índole, o sentido moral do criminoso,
bem como a sua agressividade e o antagonismo contra a
ordem social intrínsecos a seu tem peram ento.101
Deste modo, o juiz, ao avaliar a personalidade do
imputado, ...deve ter em atenção a boa ou a má índole do
delinqüente, seu modo ordinário de sentir, de agir ou de rea­
gir, a sua m aior ou m enor irritabilidade, o seu m aior ou
m enor grau de entendim ento e senso moral. Deve retraçar-
Ihe o perfil p síquico.102
A orientação doutrinária, além de possibilitar ao julga­
dor invadir discricionariamente uma área da esfera indivi­
dual na qual é ilegítim o opinar (interioridade da pessoa),
estabelece, segundo ensinamento de Rodrigo Moraes de
Oliveira, verdadeira porta aberta para perversão do p rin cí­
pio da culpabilidade pelo fato...103
A questão que se coloca, repetimos, não é nem se
existem ou não condições mínimas de o julgador estabele­
cer este juízo, cuja resposta já afirmamos negativam ente
dada a deficiente formação (trans)disciplinar do operador
jurídico. O problema que levantamos é que, mesmo se hou­
vesse condições, esta avaliação seria ilegítim a sob o pris­
ma de um direito penal de garantias balizado pelo princípio
da secularização.
Lógico que tal perspectiva está na contramão do pen­
samento penalístico oficial, o qual, não compreendendo o
alcance do princípio da secularização, ainda advoga o uso

100 A p u d Noronha, D ireito Penal, p, 244.


101 M irabete, M a n u a l de D ire ito Penal, p. 288.
102 Noronha, ob. cit., p. 244.
103 O liveira, ob. cit., p. 75.

59
Saio d e Carvalho

da circunstância personalidade como critério de aplicação-


individualização da pena. No entanto, a jurisprudência,
mesmo que de forma tímida, vem avançando no sentido de
refutar este que é um dos principais legados da tradição
autoritária dos modelos de direito penal do autor. E o que
se constata do julgado que nos permitimos transcrever
como forma de ilustração:

Pena. Dosimetria. Circunstâncias Judiciais da


Personalidade e Conduta Social. Impossibilidade
de A gravar a Punição.
A s circunstâncias judiciais da conduta social
e personalidade, previstas no art. 59 do CP, só
devem ser consideradas para beneficiar o acusado
e não para lhe agravar mais a pena. A punição
deve levar em conta somente as circunstâncias e
conseqüências do crim e. E excepcionalm ente
minorando-a face a boa conduta e/ou a boa perso­
nalidade do agente. Tal posição decorre da garan­
tia constitucional da liberdade, prevista no artigo
53. da Constituição Federal. Se é assegurado ao
cidadão apresentar qu a lqu er com porta m ento
(liberdade individual), só responderá p o r ele, se a
sua conduta (lato senso) for ilícita. Ou seja, ainda
que sua personalidade ou conduta social não se
enquadre no pensamento médio da sociedade em
que vive (mas seus atos são legais), elas não
podem ser utilizadas para o efeito de aumentar
sua pena, prejudicando-o.104

Mister, portanto, ressaltar, mais uma vez, que, em de­


corrência da secularização moderna do direito penal e de

104 A p e la ç ã o -crim e na 70000907659, 6a Câm ara Crim inal TJRS, rei. Des.
Sylvio Baptista, j. em 15/6/2000. N o m esm o sentido, conferir os julgados
nas 70001004530 e 70001014810, proven ien tes da m esm a corte (TJRS, 6a
Câm ara Criminal, rei. Des. Sylvio Baptista),

60
A p licação da Pena no Estado Dem ocrático de Direito e
Garantismo: Con siderações a partir do Princípio da Secularização

sua separação com a moral (e também com a natureza),


todas as pessoas são penalmente iguais, enquanto apenas
aquilo que fazem e não aquilo que são deve ser pela lei p re­
visto e pelo ju iz valorado e punido, da mesma forma como
seria com qualquer outro imputado. Logo, são admissíveis
apenas normas que proíbem e previnam fatos, e não normas
que proíbam ou desmoralizem identidades, apenas juízos
que acertem a prova de uma ação e não valorações sobre a
personalidade do réu; apenas tratamentos punitivos relacio­
nados ao fato previsto como delito e resolvido mediante p ro­
vas, e não tratamentos individualizados e modelados sobre a
personalidade do im putado ou recluso. Em outras palavras,
segundo a terminologia usual da filosofia analítica, apenas
são admitidas normas regulativas de comportamentos e não
normas imediatamente constitutivas de efeitos penais. Tudo
isso porque, substancíalismo e antigarantismo inquisitório,
entendidos como fatores de subjetivação do direito penal,
são a origem mesma tanto do arbítrio judiciário como da
desigualdade frente à lei penal.105

5.3. A Segunda Fase da Aplicação da Pena: Análise


da Reincidência como Circunstância Agravante

A reincidência, agravante genérica obrigatória segun­


do o disposto no artigo 61, inciso I, do Código Penal, é
espécie do gênero antecedentes criminais, o que, por si só,
permitiria direcionar as mesmas críticas enumeradas ante­
riormente. Todavia, os efeitos da reincidência são maiores
que o da agravação obrigatória na aplicação da pena, pro­
duzindo diversos efeitos legais subsidiários, que nos levam
a avaliar separadamente o instituto.
No sistema penal brasileiro, a reincidência: (a) agrava
a pena privativa de liberdade (art. 61, I CP); (b) determina
regime de cumprimento de pena mais severo (art. 33, CP);

105 Ferrajoli, U guaglianza Penale e G ara n tism o, pp. 40-41.

61
Saio de Carvalho

(c) impede substituição de pena privativa de liberdade por


restritiva de direitos, se específica em crime doloso (art. 44,
II, CP); (d) impede substituição da pena privativa de liber­
dade pela multa (art. 60, § 2a, CP); (e) prepondera no concur­
so de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 67, CP);
(f) obstrui o sursis, quando da prática de crime doloso (art.
77,1, CP); (g) aumenta o lapso temporal de cumprimento da
pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II,
CP); (h) aumenta o prazo (art. 110, CP) e interrompe a pres­
crição (art. 117, VI, CP); (i) revoga o sursis (art. 81, CP), o
livramento condicional (art. 87, CP) e a reabilitação (art. 95,
CP); (j) impede alguns casos de diminuição da pena (art.
155, § 2a; 170 e 171, § la, do CP); (1) impede a prestação de
fiança (art. 323, III, CPP); (m) não permite apelação em liber­
dade (art. 594, CPP); (n) impossibilita a suspensão condicio­
nal do processo (art. 89, Lei na 9.099/95), entre outros.
Antecedentes e reincidência são, desde a lógica do sis­
tema penal brasileiro, instrumentos que auxiliariam o julga­
dor no estabelecimento de juízos sobre a personalidade do
acusado, seu caráter corrompido e suas tendências pessoais.
Tecnicamente, como observa Zaffaroni, é muito difícil
fornecer um conceito satisfatório de reincidência, pois toda e
qualquer construção dogmática sobre o instituto tende a se
centralizar nas definições tradicionais de reincidência gené­
rica ou específica, ficta ou real, ou ainda, nos países que ado­
tam, na diferenciação e sistematização desta com institutos
similares como os da multirreincidência, habitualidade, con­
tinuidade, profissionalidade ou tendência delitiva.
Segundo o art. 63 do Código Penal brasileiro, verifica-se
a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangei­
ro, o tenha condenado p o r crime anterior. O Código Penal não
define, portanto, o que é reincidência, apenas indica as con­
dições de sua verificabilidade. A regra do art. 64 do Código
Penal estabelece que o efeito da reincidência opera quando
existe, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a
infração posterior, lapso temporal inferior a cinco anos.

62
A p lic a ç ã o da Pena no E stad o D em ocrático de Direito e
Garantismo: Con siderações a partir do Princípio da Secularização

Assim, a reincidência, como nota Zaffaroni, não é uma rela­


ção entre o primeiro e o segundo delito, mas sim entre o
segundo delito e a condenação anterior.106
Sob o enfoque do direito penal de garantias, acertada-
mente percebe Maria Lúcia Karam que nenhum dos argu­
mentos que procuram fundamentar o instituto da reincidên­
cia consegue esconder sua irracionalidade.107 O discurso ofi­
cial, no entanto, muito embora oculte tal opção, acaba justi­
ficando a reincidência em nossa estrutura legal através de
teoria criminológica derivada do positivismo, vista a adoção
do critério informador ‘periculosidade’. A conclusão decorre
não apenas por sua agregação com diversos institutos de
natureza análoga (v.g., antecedência, avaliação de persona­
lidade e conduta social, juízos e prognósticos de periculosi­
dade, classificação tipológica de criminosos et coetera),
mas pelo próprio esquema discursivo que viabilizou e lhe
deu sustentação na reforma da parte geral do Código Penal.
A reprovação acentuada do reincidente, segundo os
reformadores de 1984, ganhou relevo tendo em vista a
supressão do duplo binário, que conduzia a se descuidar da
majoração na aplicação da pena, dada a obrigatória im posi­
ção da medida de segurança.108 Aliás, demonstra o parágra­
fo 59 da Exposição de Motivos da Lei na 7.209/84 que, com
a extinção, no Projeto, da medida de segurança para o im pu-
tável, urge reforçar o sistema destinando penas mais longas
aos que estariam sujeitos à imposição de medida de seguran­
ça detentiva e que serão beneficiados pela abolição da m edi­
da. A Política Criminal atua, neste passo, em sentido inverso,
a fim de evitar a liberação prematura de determinadas cate­
gorias de agentes, dotados de acentuada periculosidade.

106 Zaffaroni, Tratado de D erech o Penal (vol. V ), p. 360.


107 Karam, A p lica çã o da Pena: P o r uma N ova A tu a ç ã o da Justiça Crim inal, p.
125.
108 R eale Jr. et alli, Penas e M edidas de Segurança no N ovo C ódigo Penal, p.
178.

63
Saio d e Carvalho

O sistema do duplo binário, que vigorava na Parte


Geral pretérita, estabelecia m edida de segurança, como
sanção complementar, em conseqüência da periculosidade
presumida ou verificada do delinqüente. Após o cumpri­
mento da pena principal, baseada no juízo de culpabilida­
de, executava-se a m edida de segurança, valorada desde a
propensão do autor em cometer delitos.
A periculosidade poderia ser presumida ou averigua­
da. Segundo o art. 78 da revogada Parte Geral, seriam pre-
sumidamente perigosos: (a) os inimputáveis, (b) os semi-
imputáveis, (c) os condenados por crimes cometidos em
estado de embriaguez pelo álcool ou substâncias de efeitos
análogos, se habitual, (d) os reincidentes em crimes dolosos,
e (e) os condenados por crime que hajam cometido como
filiados a associação, bando ou quadrilha. Presumida a
periculosidade, sobreviria o estado perigoso. Cabe ressal­
tar, ainda, que não havia limitação no tempo para a reinci­
dência. Somente em 1977, com o advento da Lei nfl 6.416,
os efeitos da condenação anterior foram restritos temporal-
mente (5 anos).
Constata-se, pois, que a natureza do instituto e a argu­
mentação da maior penalização é fundada em tipos crimino-
lógicos de autor e em teorias dogmáticas enamoradas pelas
noções de periculosidade social e/ou patologia individual:
A reincidência - dizia Hungria - é sinal de periculosidade,
como a febre é sinal de infecção, como a putrefação é sinal de
m orte.109 O fato de abandonar a imposição complementar
da medida de segurança (sistema do duplo binário) ao rein­
cidente e substituí-la pela majoração da pena não ameniza
o substrato ideológico que conforma o sistema; pelo contrá­
rio, demonstra claros sinas de perseverança.
Dessa forma, podemos comprovar, juntamente com
Zaffaroni, que a reincidência só se explica nas abordagens
jurídico-penais na medida em que se abandona o direito
penal do ato, embora, às vezes, nem mesmo nestas posições

109 A p u d M arques, Tratado de D ireito Penal (vol III), p. 121.

64
A p licação da Pena no Estado Dem ocrático d e Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

a explicação se mostre coerente. A o contrário, as tentativas


de explicá-la dentro dos lim ites de um direito penal do ato
são todas insatisfatórias.no
É indubitável que o instituto da reincidência e dos
antecedentes são algumas das maiores máculas ao m ode­
lo penal de garantias. Como conclui Lênio Streck, esse
duplo gravame da reincidência é antigarantista, sendo, à
evidência, incom patível com o Estado D em ocrático de
Direito, morm ente pelo seu conteúdo estigmatizante, que
divide os indivíduos em "aqueles-que-aprendem-a-viver-em-
sociedade” e “aqueles-que-não-aprendem -e-insistem -em -
continuar-delinqüindo ” . i n No mesmo sentido Cândido
Furtado M aia Neto, ao confrontar a reincidência com o
modelo garantista de direito: O instituto da reincidência é
polêm ico e incom patível com os princípios reitores do direi­
to penal democrático e humanitário, uma vez que a rein ci­
dência na forma de agravante crim inal configura um ‘p lu s’
para a condenação anterior já transitada em julgado.
Quando o ju iz agrava a pena na sentença posterior, está, em
verdade, aumentando o quantum da pena do delito anterior,
e náo elevando a pena do segundo crim e.112
Zaffaroni, com a propriedade que lhe é peculiar, tam ­
bém nota a barbárie dos sistemas legais ao agravar a san­
ção penal pela reincidência quando declara que a agrava-
ção da pena do segundo delito é dificilmente explicável em
termos racionais, e a estigmatização que sofre a pessoa p re ­
judica sua incorporação à vida livre.113
Como resposta de lege lata aos problemas da assun­
ção ideológica da categoria reincidência, Cernicchiaro pro­
põe que a circunstância do art. 63 do Código Penal brasilei­
ro não seja interpretada de forma meramente objetiva,
dado que considerar a pluralidade de infrações implicaria

110 Zaffaroni, R eincidên cia: Um C on ceito do D ireito Penal A u to ritá rio , p. 53.
111 Streck, Tribunal do Júri: Sím bolos e R itu a is , p. 66.
112 M aia Neto, D ireitos H um anos do Preso, p. 147.
113 Zaffaroni, Sistem as P en a lesy D erech osH u m a nos en A m é rica Latina, p. 89.

65
Saio de Carvalho

projetar a pena de um crime em outro. Crê que a solução


técnica admissível, e possível estrategicam ente dada a
imposição legal, seria a leitura do dispositivo do art. 63 de
acordo com o princípio constitucional da individualização
judicial da pena. Dessa forma, a reincidência não seria um
imperativo de aumento baseado em dados estritamente
objetivos. O princípio da individualização abalaria a obriga­
toriedade da aplicação do instituto, cabendo à jurisprudên­
cia estabelecer referenciais de negação e afirmação. Diz o
autor: A reincidência, assim, não é im perativo de aumento,
baseada em dados meramente objetivos. Afetaria até o p rin ­
cípio da individualização da pena. Não faz sentido a comi-
nação ofertar grau m ínim o e grau máximo, e a agravante
não ensejar oportunidade de análise específica. A reincidên­
cia, assim, há de ser analisada pelo juiz; decidirá ser ou não,
no caso em julgam ento, causa de majoração da pena... As
considerações invocadas são ajustáveis ao Código Brasileiro,
o texto, sem dúvida, im põe ponderar a condenação anterior.
Afaste-se, todavia, a mera interpretação literal. A lei deve
ser analisada segundo princípios, m om ento de um sistema.
O ju iz tem a nobre missão de fazer a tradução sistemática,
atualizar, se necessário, a norma posta pelo legislador...114
Antevendo a edição da Lei ns 9.714/98, o ex-Ministro do
STJ sustenta a relativização do instituto. Idêntica é a posição
de alguns Desembargadores gaúchos, cuja declaração de
inconstitucionalidade da reincidência por violação do princí­
pio do ne bis in idem consagra a intangibilidade da coisa jul­
gada (art. 5a, XXXVI da Constituição Federal). Lecionam os
magistrados que, com a nova redação do § 3a do art. 44 do
Código Penal, o juiz poderá aplicar a substituição da pena pri­
vativa de liberdade mesmo quando o réu for reincidente:

Furto. Circunstância Agravante. Reincidên­


cia - Inconstitucionalidade p o r Representar bis in

114 Cernicchiaro, Questões Penâis, pp. 221-222.

66
A p licação d a Pena no Estado D em ocrático d e D ireito e
G arantismo: C on siderações a partir do Princípio da Secularização

idem. Voto Vencido. Negaram P rovim en to ao


Apelo da Acusação p o r M aioria.115

115 A p e la ç ã o Crim e na 699291050, 5a Câm ara Crim inal TJRS, rei. Des.
Am ilton Bueno d e Carvalho, j. em 11/9/99. N o m esm o sentido, conferir os
julgados nss 70001004530 e 70001014810 (Apelação-C rim in al, 6a Câm ara
Crim inal TJRS, rei. Des. Sylvio Baptista) e 70000916197 (Em bargos
Infringentes, 3a Grupo Crim inal TJRS, rei. Des. Paulo M oacir A g u ia r
Vieira), p roven ien tes da m esm a corte. In teressan te v erifica r p arte do
v oto d o R elator q u e subscreve a d ecisão do m agistrad o d e prim eiro grau
de jurisdição, M auro Borba: Nada se acrescenta à exe m p la r decisáo do
colega M a u ro que va i adotada com o razão de decidir... : E scla reço q u e não
operei com a circu nstân cia da reincidência, p o is entendo q u e ela não tem
aplicação, n o caso, p o rq u e afronta a C on stitu içã o Federal. E xplico.
Conform e liçã o do sem pre b rilh a n te Lenio L u iz S tre ck (Tribun a l do J ú ri -
Sím bolos & Rituais, Livraria do A d voga d o Editora, 3a edição, p. 63 a 68,
P o rto A le gre , 1998), 'O D ire ito Penal Hoje, em fa ce da in s titu içã o do Estado
D em ocrá tico de D ire ito em nossa C onstitu ição - não p o d e (m ais) ser visto
co m o uma m era racionalidade instrum ental. 'Para tanto, há q u e se p erq u i-
r ir os critérios que fu nd am entam o estabelecim en to dos b en s ju ríd ico s
tutelados p e lo D ire ito Penal, isto p o rq u e não é liv r e o ‘le g isla d or’ para esta­
b e le ce r tip os pen ais e penas e das exigências fu nd am entais inseridas na
C onstitu ição inferem -se os lim ite s traçados, p o r ela, para o D ire ito Pen al'
(Carvalho, M árcia D om etíla Lim a de. F undam entação C on stitu cion a l do
D ire ito Penal. P orto A legre, Fabris, 1992, p. 44) (...). 'E n xerg a r o direito
p elos olhos da C onstituição, significa, p o r exem plo, v e r o d ireito à lu z do
P rin cip io da Proporcionalidade, ou Razoabílídade, que é um dos m ais
im p orta n tes (se n ão fo r o m ais) p rin cíp io s albergados na C onstituição, o
q u a l consiste n um p a râ m etro de valoraçáo dos atos do P od e r Pú blico, para
a ferír se eles são inform ados pelos valores ditad os p ela C onstitu ição
(Barroso, L u ís R o b erto, 'In te rp reta çã o e A p lica çã o da C o n s titu iç ã o ’,
Saraiva, p. 204, 1996.) (...)’. Nesse co n te x to , co m o fica a re in c id ê n cia ?
C om o m a is uma vez ensina L e n io S tre ck (op. cit. p . 66/67): 'no nosso
C ód ig o Penal, a rein cid ên cia , além de a gra va r a p en a do (n ovo ) delito,
co n s titu i-s e em fa to r ob sta cu líza n te de uma série de b e n e fício s legais,
tais com o a suspensão con d icion a l da pena, o a lon g a m en to do p ra zo
pa ra o d eferim en to da lib erd a d e cond iciona l, a concessão do p riv ilé g io
do fu rto de p e q u e n o valor, só para c ita r alguns. Esse d u plo g ra v a m e da
rein cid ên cia é a n tíg a ra n tista , sendo, à evidência, in c o m p a tív e l com o
E stad o D e m o crá tico de D ireito, m o rm e n te p e lo seu co m p o n e n te estígm a -
tízante, q u e divid e os in d ivíd u os em a qu eles-qu e-a p re n d e ra m -a -con vi-
ver-em -socied a d e e a qu e le s -q u e -n ã o -a p re n d e ra m -e -in s is te m -e m -co n ti-
nuar-d elínqüíndo. “Le n io questiona, cita nd o Za ffa ron i (Zaffaroni, Raúl
E u gên io. "R ein cidên cia; um co n ceito do d ireito p e n a l a u to ritá rio", in Livro
de Estudos Jurídicos m 3RJ, IEJ, 1991, p. 55 e 56.) se: 'se p od e a plica r uma
p en a m a is g ra v e do q u e a co rre s p o n d e n te à classe de d elito de que se é

67
Saio d e Carvalho

Percebe, assim, André Copetti, que, sob o aspecto


meramente jurídico, conduzem estas referências a situações
delituosas anteriores a um plus de punição, atingindo fron-
talmente o princípio do ne bis in idem, fundamental no
m om ento da aplicação da pena. A o aumentar-se a pena do
delito posterior pela existência da circunstância agravante
da reincidência, em realidade se está punindo novamente a
situação anterior já sentenciada.116
Podemos perceber, portanto, que o efeito da relativiza-
ção é dúplice: (a) age contra a majoração obrigatória da
pena, e (b) perm ite o gozo dos direitos públicos proporcio­
nados pelo sistema.
No entanto, desde uma perspectiva de lege ferenda,
surgem dois posicionamentos diversos, porém não conflitan­
tes, quanto ao problema. Ambas teorias fundam-se no hori­
zonte teórico criminológico, especialmente na matriz crítica
do paradigma da reação social, que proporciona visão otimi­
zada do funcionamento das agências de controle penal.
A primeira vertente, ao constatar a ação criminógena
do cárcere e a ação deformadora da prisão sobre o condena­
do, propugna inversão absoluta na concepção normativa da
reincidência. Entende Juarez Cirino dos Santos que se os

cu lpá vel; se in flig ir a a lguém que com eteu um p rim e iro delito p elo q u a l foi
apenado uma nova p en a p o r esse crim e não seria viola r a b erta m en te o non
bis in idem, q u e é uma das bases fund am entais de toda a legislação em
m a téria crim in a l' (,..)."0 exam e do caso concreto, à lu z de tais considera­
ções, aponta, in du b ita velm en te, para a violação do P rin cíp io da P ro p o rc io ­
n alidade ou Razoabilídade, se operada co m a reincidên cia. E que, sem a
reincidên cia, o sancionam ento para o d elito p ra tica d o seria um, ao passo
que, in cid in d o ela, o apenam ento seria ou tro e as conseqüências da co n d e­
n ação tam bém , m u ito m a is gravosas para o réu, ocorrendo, pois, a despro­
p orçã o en tre o resultado e o m eio. Ou seja, a sim ples in cid ên cia da re in c i­
dência (m eio) acarreta um resultado (apen am en to e conseqüências m a is
gravosas ao réu ) absolutam ente desproporcional, ferindo, desta form a o
P rin cip io da Proporcionalidade, conseqü en tem ente, ferind o a própria
C onstituição, que, p o r ser a norm a fund ante de tod o o sistema, retira o
su p orte de validade do dispositivo le g a l que prevê a reincidência, porque,
m a teria lm en te co m ela conflita...
116 C opetti, D ireito Penal e Estad o D em ocrá tico de D ireito, p, 194.

68
A p lic a ç ã o da Pena n o E stado D em ocrático de Direito e
G arantism o: C on siderações a partir do Princípio da Secularização

efeitos críminógenos da prisão são reconhecidos, então a ine­


ficácia da prevenção especial reduz a execução penal ao ter­
ror retributivo. E a questão é esta: se a pena criminal não tem
eficácia preventiva - mas, ao contrário, possui eficácia inver­
tida pela ação criminógena exercida -, então a reincidência
criminal não pode constituir circunstância agravante.n7
Conclui Cirino dos Santos que seria necessário reco­
nhecer, caso o novo crime seja cometido após efetivo cum­
primento de pena, o processo de deformação e embruteci-
mento pessoal do sistema penitenciário, devendo-se incluir
a reincidência entre as circunstâncias atenuantes,n8
A segunda corrente, representada por Latagliata, con­
sidera viável a abolição da agravante da reincidência e de
todas as formas de maior gravidade punitiva fundada em
delitos anteriores. Zaffaroni considera possível a abolição
da agravante da reincidência e de todas as formas de maior
gravidade punitiva fundada em delitos anteriores pois,
desta forma, traria a vantagem de eliminar os antecedentes
penais (que se tornariam desnecessários), com o que desa­
pareceria a consagração legal da estigm atização,119
Na história do Direito Penal moderno, o estatuto penal
decorrente da Riforma delia legislazione criminale toscana,
ocorrida em 30 de novembro de 1786, estabelecia, em seu §
57, que, após executada a sanção imposta pela prática de

117 Santos, D ire ito Penal: A N ova P a rte Geral, p. 245.


118 Santos, ob. cit., p. 245. Diga-se, a propósito, que tal p ersp ectiva (reincidên­
cia com o circunstância atenuante) poderá ser efetivad a p ela jurisprudên­
cia no caso de aprovação d a reform a da n ova parte gera l do C ód igo Penal.
O art. 59 do Projeto d e Reform a do C ód igo Penal d esloca a reincidência das
circunstâncias agravantes para as circunstâncias judiciais. Como as cir­
cunstâncias do art. 59 são abertas, a valoração (positiva ou n egativa) é rea­
lizada p elo juiz no caso concreto, havendo, com o propõe Cirino dos Santos,
p ossibilidade d e a reincidência diminuir a pena. N a atualidade, im possível
o instituto operar e ste efeito pois, como agravante (art. 63), vem (pré)valo-
rada p elo legislador - "Art. 61. São circunstâncias que sem pre agravam a
pena, quando não constituem ou qualificam o crim e: I — a reincidência".
Assim , ou a única alternativa que resta hoje é a declaração d e sua incons-
titucionalidade, determ inando sua não valoração.
119 Zaffaroni, R ein ciên cia : Um C onceito do D ireito Penal A u to ritá rio , p. 60.

69
Saio d e Carvalho

conduta descrita como crime, as pessoas não poderão ser


consideradas como infames, para nenhum efeito, nem nin ­
guém poderá jamais reprovar-lhes p o r seu delito passado, que
deverá se considerar plenamente purgado e expiado com a
pena sofrida. Na Am érica Latina, o exemplo de abolição da
reincidência é fornecido pelo legislador colombiano.
Nota-se, portanto, na esteira de Julio Maier, que,
quando se aumenta a pena do reincidente não se reprime
com m aior gravame porque ocorreu uma infração mais
grave, ou p o r um conhecim ento superior da ilicitude do fato
(m aior reprovabilidade como conseqüência de uma m aior
intensidade delitiva), mas unicamente porque se responsa­
biliza um autor específico, alguém que de antemão se ‘eti­
q u eta ’ genericamente, estabelecendo para ele um Código
penal especial, com penas mais graves que as normais
segundo a valoração do fato. Crim inologicam ente se diria,
com claridade, que o sistema penal assim estruturado discri­
m ina quem já incorreu em um com portam ento desviante,
segundo a lei penal, e o trata de maneira diferente do resto
das pessoas, ao im putar-lhe a etiqueta de delinqüente...
Conclui advogando: Perm ita-m e confessar que sempre acre­
ditei em um D ireito Penal do ato e m e parece injusto, segun­
do o explicado, fundar um direito penal de autor, dos quais
o efeito da reincidência resultam um claro exem plo.120

5.4. Os Princípios de Co-Culpabilidade e de


Culpabilidade pela Vulnerabilidade

Eugênio Raúl Zaffaroni, desde o início da década de 80,


elabora profunda crítica aos ordenamentos penais por repro­
varem, com a mesma intensidade, pessoas que ocupam
papéis diferenciados na estrutura social, principalmente em
decorrência da situação econômica. Justifica o autor que
reprovar com a mesma intensidade pessoas que ocupam

120 Maier, D erecho Procesal Penal: Fundam entos, p, 644.

70
A p lic a ç ã o da Pena no E stado D em ocrático de Direito e
Garantism o: Considerações a partir do Princípio da Secularização

situações de p rivilégio e outras que se encontram em situa­


ções de extrema pobreza é uma clara violação do prin cipio
da igualdade corretam ente entendido, que não significa
tratar todos igualmente, mas tratar com isonomia quem se
encontra em igual situação.121
Tomando a afirmação como base, somente poderíamos
estabelecer juízos paritários (isonômicos) de reprovabilida­
de individual pelo ato delitivo se, na análise do autor
socialm ente referido, constatássemos que existiu, por
parte do Estado, satisfação mínima de seus direitos funda­
mentais (direitos de liberdade e direitos sociais, econômi­
cos e culturais). Do contrário, estaria estabelecida uma
desigualdade material, visto o tratamento ‘igualitário de
desiguais', ou seja, apesar de gerar uma situação de ‘igual­
dade formal’ , substancialmente estaria descaracterizado o
princípio da isonomia.
Como referimos anteriormente, o princípio da culpabi­
lidade (do ato) não pode ser absolutizado em torno da pre­
missa do livre-arbítrio/autodeterminação. E claro que o fun­
damento da autodeterminação do sujeito não pode ser
negado, sequer deixado de lado, na avaliação da reprovabi­
lidade do fato, visto que constituí o m otivo conceituai122 (ou

121 Zaffaroni, Sistem as Penales y D erech os H um anos (vol. I), p. 59.


122 Sobre a im portância d o “m ito ” na cultura jurídico p en al ocidental,
Jacinto Coutinho, fundado em Claude Lévi-Strauss, Cario Ginzburg,
Sigm und Freud, Jacqu es Lacan e Pierre L egen d re, leciona: P o r evidente,
fa la r de m o tiv o con ceitu ai, na aparência, é n â o dizer nada, dada a ausên­
cia de um referen cia l sem ân tico p e rc e p tív e l aos sentidos. M as q u e m disse
q u e se necessita, sempre, p e lo s significantes, dar conta dos sign ifíca dos?
Ora, nessa im possibilidade é que se aninha a nossa hum anidade, não raro
despedaçada pela arrogância, sem pre im aginária, de ser o h om em o
senhor absoluto do circu nd an te; e sua razão o summum do seu ser. Ledo
engano!; em bora não seja, definitivam ente, o caso de desistir-se de seg u ir
lu ta n d o para ten ta r dar conta, o que, se não servisse para nada, serviria
para ju s tific a r o m o tiv o de seg u ir vivendo, o que não é p ou co, diga-se en
passant. D e q u a lq u er sorte, n ão se deve desconhecer que dizer m o tiv o
conceituai, aqui, é dizer m ito, ou seja, no m ín im o a b rir uni ca m po de dis­
cussão que não p od e ser olvidado m as que, agora, não há com o desvendar,

71
Saio de Carvalho

‘m ito’) do direito penal moderno que funda a responsabili­


dade penal subjetiva.
Assim, se a sociedade não brinda a todos com as mes­
mas oportunidades, negando meios de desenvolvimento
das capacidades individuais, em conseqüência, há sujeitos
que têm m enor âm bito de autodeterminação...123
Com efeito, não basta afirmar que o homem é respon­
sável porque é capaz de autodeterminar-se conforme um
sentido, para concluir a responsabilidade penal, porque se
concebermos essa capacidade de determinação de forma
absoluta esquecemos do homem real e em seu lugar apare­
ceria uma estranha e inexplicável caricatura de anjo.
Evidentemente, se o homem tivesse uma capacidade de
autodeterminação absoluta e ilimitada, a mesma abarcaria
também a possibilidade de transformar-se totalm ente no
decurso do tempo, o que faria desaparecer o princípio da
identidade e, p o r conseguinte, não poderia garantir que a

na estreíteza desta singela investigação. N ã o obstan te, sem pre se teve


p resen te q u e há a lgo q u e as palavras não expressam ; n ão conseguem
dizer, is to é, há sem pre um antes do p rim e iro m o m e n to ; um lu g a r que é,
m a s do qua l nada se sabe, a não ser depois, quando a lin g u a g em com eça
a fa zer sentido. N esta p a rca dimensão, o m ito p o d e ser tom ad o com o a
palavra que é dita, para dar sentido, n o lu g a r daquilo que, em sendo, não
pod e ser dito. D a í o b ig-b a n g à física m oderna; D eus à teologia ; o p a i p r i­
m evo a F reud e à psicanálise; a G rundnorm a Kelsen e um m u n d o de ju ris ­
tas, só para ter-se a lguns exemplos. O im p orta n te, sem em bargo, é que,
seja na ciência, seja na teoria, n o principium está um m ito ; sem pre! Só isso,
p o r sinal, já seria su ficien te para retirar, dos im p ertin en tes legalistas, a
m u leta co m a q u a l querem , em geral, sustentar, a qu a lq u er preço, a segu ­
rança ju ríd ica , só p ossível n o im aginá rio, p o r elem en ta r o lu g a r do logro,
do engano, co m o disse La ca n ; e aí está o direito. Para espaços m al-resolvi-
dos nas pessoas - e veja-se que o in dividu a l está a qu i e, p orta n to , todos -,
o m e lh o r con tin u a sendo a terapia, q u e se há de p re fe rir às investidas
m a rota s que, usando p o r desculpa o ju ríd ico , in vestem contra uma, a lgu ­
mas, dezenas, m ilhares, m ilh ões de pessoas. P o r ou tro la do - e para nós
isso é fu n d a m en ta l - , depois do m ito há que se pensar, necessariam ente,
no rito. Já se passa para outra dimensão, de v ita l im portâ n cia , m o rm en te
quando em jo g o estão questão referentes ao D ire ito Processual e, em espe­
cial, aquele Processual Pen al [e Penal M aterial] (Coutinho, In tro d u çã o aos
P rin cíp ios Gerais do D ire ito Processual Penal Brasileiro, pp. 26-27).
123 Zaffaroni e Pieran geli, ob. cit., p. 611.

72
A p licação da Pena no E stado D em ocrático d e Direito e
Garantismo: Con siderações a partir do Princípio da Secularização

pessoa condenada fosse a mesma que violou a norma... Esta


é a imagem do homem consternado a eleger dentre inúm e­
ras situações limitadoras: é o homem no mundo. Esta é a
idéia central da antropologia penal contemporânea do direi­
to penal garantista, expressa ou tacitam ente admitida.124
O entorno social, portanto, deve ser levado em consi­
deração na aplicação da pena, desde que, no caso concre­
to, o magistrado identifique uma relação razoável entre a
omissão estatal em disponibilizar ao indivíduo mecanismos
de potencializar suas capacidades e o fato danoso por ele
cometido. O postulado é decorrência lógica da implemen­
tação, em nosso país, pela Constituição de 1988, do Estado
Democrático de Direito, plus normativo ao Estado Social
que estabelece instrumentos de satisfação dos direitos
sociais, econômicos e culturais.
Importante frisar que a tradição penal latino-americana
é rica no que diz respeito à normatização do princípio da co-
culpabilidade como circunstância atenuante da pena. O
Código Penal colombiano, em seu art. 64, determina a ate­
nuação da pena em face da indulgência. O mesmo ocorre na
Argentina (art. 41), quanto à maior ou menor dificuldade do
autor para prover seu sustento ou de familiares; na Bolívia
(art. 38), quando trata da situação econômica e social do réu;
no Equador (art. 29), no momento em que refere à indigên-
cia, família numerosa e à falta de trabalho do imputado; no
México (art. 52) e Peru (art. 51), há enumeração das condi­
ções econômicas do agente; no Paraguai (art. 30), vincula-se
a conduta do indivíduo ao seu estado de miserabilidade.
Nestas situações, costuma-se dizer que há uma co-culpabili-
dade com a qual a própria sociedade deve arcar.125
Na legislação penal brasileira, Zaffaroni identificou a
incorporação do princípio da co-culpabilidade na redação
da parte geral do Código Penal, em 1984. Naquela ocasião,
o legislador, ao estabelecer os critérios de aplicação da

124 Zaffaroni, P olítica C rim ina l Latinoam ericana, p. 164.


125 Zaffaroni e Pieran geli, ob. cit., p. 611.

73
Saio de Carvalho

pena de multa (art. 60, caput e § la), versando sobre a


situação econômica do réu, possibilitou ao juiz aumentar a
pena em até o triplo quando constatasse que, em virtude
desta situação econômica, a pena resultaria ineficaz.
Conclui-se, pois, que o princípio da co-culpabilidade
pode ser vislumbrado na seguinte proposição: A o lado do
homem culpado p o r seu fato, existe uma co-culpabilidade
da sociedade, ou seja, há uma parte de culpabilidade - da
reprovação pelo fato - com a qual a sociedade deve arcar em
razão das possibilidades sonegadas... Se a sociedade não
oferece a todos as mesmas possibilidades, que assuma a
parcela de responsabilidade que lhe incum be pelas possibi­
lidades que negou ao infrator em comparação com as que
proporcionou a outros. O infrator apenas será culpável em
razão das possibilidades sociais que se lhe ofereceram.126

5.4.1. A Instrumentalização da Co-Culpabilidade


como Atenuante Obrigatória no Direito Penal
Brasileiro: Uso Alternativo do Direito

Cremos, contudo, que devem os ampliar o vínculo do


sistema penal pátrio com o princípio da co-culpabilidade,
não restringindo sua aplicação apenas aos casos de conde­
nação alternada ou cumulada à multa.
Pelos motivos expostos até o momento, objetivaremos
nossa hipótese de trabalho na seguinte afirmação: a precá­
ria situação econômica do imputado deve ser priorizada
como circunstância atenuante obrigatória no momento da
cominação da pena.
A pesar de não estar prevista no rol das circunstâncias
atenuantes do art. 65 do Código Penal brasileiro, a norma
do art. 66 (atenuantes inominadas) possibilita a recepção
do princípio da co-culpabilidade, pois demonstra o caráter
não taxativo das causas de atenuação. O Código Penal, ao

126 Zaffaroni, P olítica C rim inal Latinoa m erica n a, pp. 167-168.

74
A p lic a ç ã o da Pena no Estado D em ocrático d e Direito e
Garantism o: Considerações a partir do Princípio da Secularização

permitir a diminuição da pena em razão de ‘circunstância


relevante', anterior ou posterior ao crime, embora não pre­
vista em lei, já fornece um mecanismo para a implementa­
ção deste instrumento de igualização e justiça social.
Advogam os, ainda, que a atenuante da co-culpabili-
dade não pode ficar restrita apenas à situação econômica
do imputado, tendo em vista que esta é apenas uma das
variáveis que compõem o dever de prestação estatal no
Estado Social de Direito. Entendemos que, juntamente com
a valoração da situação econômica, devam ser avaliadas
também as condições de formação intelectual do réu, visto
que esta relação é fundamental para averiguação do grau
de autodeterminação do sujeito.
Note-se, antes de tudo, que tais circunstâncias são
constatáveis empiricamente no processo, isto é, são passí­
veis de refutação, objetivando a avaliação e diminuindo o
arbítrio. Mais, não direcionam a culpabilidade a um juízo
sobre o ‘ser’ do autor. Representam, em realidade, dados
fáticos (objetivos) na relação conduta-delito. Importante
que se diga que não há, de forma alguma, revificação de
um modelo penal de o autor, mas sim uma otimização do
direito penal do fato, visto que a análise é centrada na real
capacidade de o autor socialmente referido conhecer, com­
preender e motivar sua conduta conforme o direito.
Para viabilização jurisprudencial127 do princípio da co-
culpabilidade em toda sua extensão (circunstâncias econô­

127 O Tribunal d e Jvistiça do Rio G rande do Sul, d e form a in éd ita no país, apli­
cou, recen tem ente, o princípio, dim inuindo a p en a em razão das con d i­
ç ões econ ôm icas d o réu, em ju lgad o assim em entado: Roubo. Concurso.
C orrupção de M enores. Co-C ulpabilidade. Se a grave am eaça em erge u n i­
ca m ente em razão da superioridade n um érica de agentes, não se sustenta
a m a jora n te do concurso, pena de bis in idem. Inepta é a in icia l do delito
de co rru p çã o de m enores (lei 2.252/54) que n ão descreve o antecedente
(m enores n ão corrom p id os) e o conseqü en te (efetiva corru pçã o pela p rá ti­
ca de delito), am parado em dados seguros' coletados na fase inquisitorial.
O p rin cíp io da co-culpabilid ade faz a sociedade ta m bém responder pelas
possibilidades sonegadas ao cidadão-réu. R ecurso im provid o, com lo u vo r

75
Saio d e Carvalho

micas, sociais e culturais), imprescindível que operador do


direito realize uma leitura sistemática do ordenamento

à Juíza senten cian te (A p e la ç ã o Crim e na 70002250371 - 5a Câm ara


Crim inal do TJRS - Rei. Des. A m ilto n Bueno d e Carvalho - j. em
21/3/2001. N este sentido, im portante conferir alguns trechos declaração
de v oto do D esem b argador Relator, aprovado à unanim idade, no qual,
reforçando a d ecisão d a juíza d e prim eiro grau, sustenta a co-culpabilida-
de-, "Nada, absolutam ente nada, a reparar: a sentença da lavra da colega
Betina, vez mais, é exemplar. C om o as ra zões recursais n âo logra ra m aba­
la r - m o m en to a lgum - a sólida análise singular, vai ela adotada como
ra zã o decisória: '...3. Decisão. Pelo exposto, J U L G O P R O C E D E N T E E M
P A R T E a ação p en a l para, à lu z do art. 386, VI, do C ódigo de Processo
Penal, A B S O LV E R o réu A . R. P. da im p u ta çã o do art. Is. da L e i 2.252/54,
ao passo que o C O N D E N O co m o in cu rso nas sanções do art. 157, "ca p u t",
c/c o art. 29, § Je, e com o art. 14, II, do C ódigo Penal. 4. Penas. Réu p rim á ­
rio, sem qu a isqu er antecedentes. N ão vieram aos autos elem entos sobre
condu ta social ou personalidade. E n treta n to, a ausência de registros
n eg a tiv o s p e rm ite co n c lu ir p o r condu ta adequada à norm alidade. A m o t i­
vação do delito, em se tra ta nd o de crim e pa trim onial, está vinculada ao
desejo de o b te r lu cro fácil, sem esforço e em d etrim e n to de outrem .
E n treta n to, pela espécie de delito p ra tica d o (roubo de tênis, camiseta,
re ló g io e b on é), verifica-se eviden te influência do sistem a de desigualda­
des sociais v ig e n te em nosso país, que, ao m esm o tem po em que m a rg in a ­
liza pa rcela da popu la çã o, estim ula o consum ism o desenfreado para todos,
m esm o para aqueles alijados das relações de consum o pelo p o u co p o d e r
a quisitivo. Isso estim ula a disputa p o r b en s da m oda e acirra o con fron to
de classes sociais. N ote-se q u e esse apelo consum ista a tin g e n ota d a m en te
os adolescentes (qu e é o caso dos autos, p o is m esm o o réu, em bora p e n a l­
m e n te im putável, tinha apenas 19 anos quando do fato, sendo ainda a do­
lescente), p o rta n to não se p o d e usar de m a n iqueísm o e im p u ta r to ta lm en ­
te aos a gentes a responsabilidade p o r essa condu ta punível, para a qua l
toda a sociedade co n trib u í (e ju sta m e n te p o r isso - toda a sociedade é re s ­
ponsável, e não o in d ivíd u o em p a rtic u la r - é q u e não é ju s to as vítim a s
sofrerem as conseqüências, m erecendo, sem dúvida, p rote çã o penal).
C ircunstâncias normais, tratando-se de típ ico crim e de rou b o p ra tica d o
p o r adolescentes. D e conseqüências, fica registra d o q u e não h ou ve
n en h u m p reju ízo pelas vítim as, p o is recup era ra m in teg ra lm en te seus p e r ­
tences. N ã o h ou v e co n trib u içã o das vítim as. Sopesadas tais circu n s tâ n ­
cias, tenho que fica n o m ín im o o g ra u de reprovabilid ade de sua conduta.
D este m odo, vai a pena-base fixada em q u a tro (04) anos de reclu são..." Tão
só para co n trib u ir com o debate, a crescen to o q u a n to segue: Registro, de
in ício, que a inicial, no que a tin e ao d elito de corrupção (lei 2.252/54),
sequ er m erecia te r sido recebida. É q u e não veio "exposição do fa to c rim i­
noso, co m todas as suas circu n stâ n cia s": lim itou -se b u rocra tica m en te a
re p e tir palavras da lei, com omissão do vita l: o a ntecedente (m en ores não
eram co rro m p id o s ? ) e o co n s e q ü e n te (c o rru p ç ã o efetiva p ela p rá tic a do

76
A p licação da Pena no E stado D em ocrático de Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

positivo, verificando se a estrutura legal possibilita leitura


analógica, ainda que possam, pela regra do art. 66 do
Código Penal, estar as circunstâncias implícitas na gradua­
ção da pena.128
Neste sentido, entendemos como imprescindível a
aplicação, em nível operacional (jurisprudencial), da regra
do art. 14, inciso I, da L ei n° 9.605/98, que dispõe sobre as
sanções penais e administrativas derivadas de condutas e
atividades lesivas ao meio ambiente, pois, segundo o refe­
rido dispositivo, é circunstância que sempre atenua a pena
o baixo grau de instrução ou escolaridade do agente.
A primeira dificuldade seria exposta a partir da indaga­
ção se a norma em apreço teria ou não aplicabilidade restri­
ta aos crimes ambientais, ou seja, se seria permitida sua uti­
lização extensiva para outras espécies de condutas ilícitas.
M ister lembrar que é plenam ente admissível, na
estrutura do direito penal de garantias, a utilização da ana­
logia, desde que não seja em prejuízo do réu. A admissão é
tida como pacífica na jurisprudência e na doutrina, dispen­
sando maiores divagações. Todavia, para além desta cons­

delito?). Outrossim, b em andou - vez m a is - a colega singu la r ao a plica r o


p rin cíp io da co-culpabilidade, n o m o m e n to da dose da pena, p o rq u e “ao
lado do hom em culpa do p o r seu fato, existe uma co-cu lpa bilid a d e da
sociedade, ou seja, a uma p a rte de culpabilidade - da reprova çã o p elo fa ­
to - com a q u a l a sociedade deve arca r em razão das possibilidades son e­
gadas... Se a sociedade não oferece a todos as m esm as possibilidades, que
assuma a parcela de responsabilidade que lh e in cu m b e pelas possibilid a ­
des que n eg ou ao in fra to r em .com paração com as q u e p ro p o rcio n o u aos
o u tro s " (Saio de Carvalho, A p lica çã o da Pena e Garantism o, Ed. Lum en
Juris, 2001, p á g. 65). E m ta l contexto, nega-se p ro v im e n to ao apelo. A n te
a excelência , su giro remessa da sentença ao Conselho da M agistra tura ,
com lo u v o r à colega B etina M ein h a rd t R o n ch e tti (A p e la ç ã o Crim e na
70002250371, 5^ Câm ara Crim inal do TJRS - rei. Des. A m ilto n Bueno de
C arvalho - j . em 21/3/2001).
128 A o com entarem o art. 66 do C ód igo Penal, Jader M arques e Oliosi da
Silveira constatam que, na realidade dos nossos dias, não há com o deixar de
considerar o déficit de Estado Social com o uma atenuante da pena em favor
do agente, pois a ausência do Estado influí diretam ente na falta de condi­
ções m ínim as para um conportam ento conform e o direito (analfabetismo,
miséria, desem prego etc.) {Código Penal Comentado, pp. 126-127).

77
Saio de Carvalho

trução dogmática, a regra do art. 66 do Código Penal é clara


e isenta de dubiedades, permitindo a inclusão como ate­
nuante não apenas o baixo grau de instrução ou escolarida­
de mas, igualmente, o déficit de condições econômicas.
Sustentamos a aplicação ampliativa da regra mencio­
nada porque não entendemos que exista vinculo necessá­
rio e suficiente que a restrinja aos delitos ecológicos, como
ocorre, por exemplo, com as outras atenuantes menciona­
das no art. 14 da L ei na 9.605/98.129 A s demais atenuantes
previstas na L ei Am biental vinculam a circunstância de
fato (arrependimento, reparação, comunicação e colabora­
ção) com a minimização do dano ambiental. Entretanto, tal
elo não é definido na circunstância ‘grau de escolaridade'.
Se o conteúdo da culpabilidade é fornecido pela idéia
de autodeterminação, se se trata da capacidade de o indiví­
duo motivar-se conforme a norma na concretude do caso,
inegável que o grau de instrução (cultura) influencia sobre­
maneira o nível de percepção do sujeito (cognoscibilidade
do ilícito) e na sua movimentação positiva ou negativa para
o ato (exigibilidade de comportamento). Assim, impossível
restringir o âmbito de validade da referida atenuante apenas
aos crimes contra o meio ambiente, tendo em vista que pos­
sibilita uma avaliação concreta da relação homem-conduta
delitiva, otimizando o modelo de culpabilidade pelo fato.
Logicamente, como se verifica em muitos casos apre­
sentados pela jurisprudência, o grau de instrução e a posição
social do agente podem ser avaliados na aplicação da pena-
base, como circunstâncias judiciais e/ou elementos valorati-
vos da culpabilidade. Todavia, como tem sido ensinado pela
dogmática penal, no caso de concurso, não aparente mas

129 R eza o art. 14 da L ei n£ 9.605/98: São circu nstân cias que atenuam a pena:
I - b a ixo g ra u de in stru çã o ou escolaridade do agente; I I - arrepen d im en ­
to do infrator, m anifestado pela espontânea reparação do dano, ou lim ita ­
ção sign ifica tiva da degradação a m b ien ta l causada; I I I - com u nica çã o
p révia p elo a gen te do p e rig o im in en te da degradação am bienta l; e I V -
colaboração com os a gentes encarregados da vigilância e do controle
am biental.

78
A p licação da Pena no Estado D em ocrático de Direito e
Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

real, de circunstâncias - no caso judicial (culpabilidade) e


legal (co-culpabilidade) -, deve esta prevalecer sobre aquela,
incidindo sempre no momento posterior (segunda fase da
dosimetria - pena provisória), tendo em vista o efeito produ­
zido na pena definitiva (maior aumento ou maior diminuição).
Entendemos, por fim, que tal interpretação possibilita,
no interior da dogm ática jurídico-penal, criar um mecanis­
mo de minimização da cruel inefetividade dos direitos
sociais, econôm icos e culturais, impondo ao Estado-
Administração, via Judiciário, uma ‘sanção’, mesmo que
residual ou simbólica, pela inobservância de sua própria
legalidade no que diz respeito à estrutura do Estado
Democrático de Direito que congloba, como vimos, a matriz
do Estado Liberal e do Estado Social.
A propósito, a constatação da necessidade de divisão de
responsabilidade entre Estado-sociedade-indivíduo pelo ilíci­
to ganha relevo na concretização da reforma da parte geral
do Código Penal. A reformulação dos critérios de aplicação da
pena é concebida da seguinte forma: "O juiz, atendendo à
culpabilidade, antecedentes, reincidência e condições pes­
soais do acusado, bem como as oportunidades sociais a ele
oferecidas, aos motivos, circunstâncias e conseqüências do
crime e ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme
seja necessário e suficiente à individualização da pena” (art.
59, projeto de reforma do Código Penal - grifos nossos).

5.4.2. A Co-Culpabilidade como Causa


Supralegal de Exculpação: Direito
Alternativo em Sentido Estrito

A proposta anteriormente desenvolvida - co-culpabili­


dade como atenuante obrigatória pode ser enquadrada
m etodologicamente, desde a perspectiva do M ovimento do
Direito Alternativo (MDA), na esfera do uso alternativo do
direito, pois perfaz o projeto de humanização do direito
(penal) desde a releitura do sistema de direito positivo

79
Saio de Carvalho

vigente utilizando as lacunas, ambigüidades, crises e


incoerências da lei para efetivar direitos sonegados.130
No entanto, sabe-se que a fonte de produção normati­
va ultrapassa a órbita do direito estatal. Desta maneira,
não obstante o processo de (re)interpretação do direito
dado (positivado), o MDA, fundado nos ensinamentos da
Sociologia do Direito, reconhece a existência de direitos
insurgentes, criados pela sociedade e que reivindicam ser
institucionalizados. Se naquele momento o foco do debate
era centralizado no plano do direito instituído, agora é dire­
cionado ao do instituínte (pluralismo jurídico - plano do
direito alternativo em sentido estrito). Assim, o reconheci­
mento de um sistema jurídico plural, isto é, não restrito
exclusivamente à fonte formal (lei), possibilita o reconheci­
mento de direitos emergentes - ...conjunto de normas não
estatais, situadas no plano do instituinte, que pretendem
coexistir com o Direito Positivo.131
A o negar o mito do monopólio da produção do direito
pelo Estado, são inseridos no rol das fontes novos elem en­
tos (materiais), representados por direitos paralelos, inven­
tados e reinventados pela sociedade civil organizada, obje­
tivando a ...formulação de hipóteses e elaboração de catego­
rias que perm itam uma explicação adequada dos vínculos
genéticos e funcionais que existem entre as instituições ju rí­
dicas e as estruturas sociais.132
Na esfera penal, o reconhecimento do pluralismo jurídi­
co redimensiona a estrutura das teorias da norma, do delito
e da pena, flexibilizando a interpretação e incorporando
estruturas alienígenas ao princípio da legalidade. Note-se,
porém, que a incorporação de fontes penais diversas (v:gr.

130 Sobre a d efin ição e classificação m etod ológica, conferir Carvalho, D ireito
A lte rn a tiv o : Uma R evisita C onceituai, A rru d a Jr., Teoria do D ireito:
E sperando G odot?, H errera Flores e Sanchez Rubio, A p ro x im a ció n al
D erech o A lte rn a tiv o en Ib eroa m éríca , pp. 87-93, e D uquelsky Gom ez,
E n tre a L e i e o D ireito, pp. 84-99.
131 H errera Flores e Sanchez Rubio, ob. cit., p. 143.
132 Barcellona e Cotturri, E l Estado y los Juristas, p. 255.

80
A p lic a ç ã o da Pena no Estado D em ocrático de Direito e
Garantism o: Considerações a partir do Princípio da Secularização

costumes, jurisprudência, direito penal comparado) diz tão-


somente aos processos de descriminalização ou interpreta­
ção despenalizadora. E que o pressuposto da legalidade não
esgota o campo de atuação do jurista no direito penal, res­
tringindo a interpretação e excluindo a analogia e o direito
consuetudinário das hipóteses judiciais legítimas. A nega­
ção do pluralismo jurídico em matéria penal é restrita ape­
nas aos processos de incidência penal, mas nunca aos casos
de exclusão da pena ou do delito. Existem, desde uma pers­
pectiva garantista,133 condições de flexibilização da legali­
dade via interpretação material, conformando o que denomi­
namos dogmática penal garantista.134 No entanto, a flexibili­
zação da legalidade (penal) impõe exclusivamente a amplia­
ção dos espaços de liberdade individual.
No interior da teoria do delito, p. ex., encontramos
casos de incorporação do pensamento pluralista, perce-
bendo-se nitidamente a viabilidade de institucionalização
de direitos paralelos e não-oficiais, através da perfectibili-
zação das causas supralegais de exclusão da tipicidade, ili-
citude e culpabilidade - v.g. as concepções sobre os delitos
de bagatela e as condutas socialmente adequadas no inte­
rior da teoria material do tipo penal (princípio da insignifi­
cância e da adequação social), o reconhecimento do con­
sentimento do ofendido e do direito de resistência como
descriminante, e a assunção da inexigibilidade de conduta
diversa como causa exculpante.
No caso do princípio da co-culpabilidade, Juarez
Cirino do Santos, ampliando o entendimento da circunstân­
cia como atenuante obrigatória, afirma que, em determina­
dos casos, opera como causa de exculpação.
Sustenta o autor que, no contexto de condições sociais
adversas, verificáveis quando da máxima negação da ‘nor­

133 Sobre a relação entre garantism o pen al e M DA, conferir Duquelsky


G om ez, ob. cit., pp. 87-93.
134 N e ste sentido, conferir Carvalho, Pena e Garantias, p. 92.

81
Saio d e Carvalho

malidade da situação de fato’ pressuposta no juízo de exi­


gibilidade, nascem situações de conflito de deveres extre­
mamente relevantes, as quais o direito não pode olvidar.
Pressupõe-se que as hipóteses legais de inexigibilidade não
incluem condições sociais adversas, determinantes de anor­
m al m otivação da vontade, porque ampliariam a im punida­
de. Mas, quando a exceção torna-se a regra (condições
sociais adversas), os critérios também devem mudar: se o
crim e constitui resposta norm al de sujeitos em situação
social anormal, então os critérios de inexigibilidade devem
in cluir as condições sociais adversas, determinantes da
anormal motivação da vontade.135
Neste sentido, o absenteísmo estatal na esfera dos
direitos econômicos, sociais e culturais não apenas imporia
necessária redução da pena em caso de constatação da cul­
pabilidade, como permitiria, em determinados caso, a exclu­
são do juízo de reprovabilidade pela incidência do princípio
da co-culpabilidade como causa supralegal de exculpação.
Assim, assiste razão a Allana Campos Marques quan­
do afirma que a ação antijurídica de indivíduos excluídos
dos meios de acesso a uma sobrevivência digna, ou seja,
excluídos de bens e serviços que lhes garantam ao menos
um m ínim o de bem estar social, deve ser analisada de acor­
do com os fatores sociais, econômicos e políticos de um país,
e, principalmente, de acordo com a pluralidade cultural.136
Se, ao reconhecer a tese do pluralismo jurídico, a dog­
mática jurídica possibilita a incorporação de instrumentos
supralegais para legitimação do direito penal, inafastável
localizar o indivíduo em seu meio para produzir o juízo de
reprovabilidade pelo fato. A constatação do pluralismo cul­
tural, no interior de uma estrutura econômica radicada na
desigual distribuição dos bens da vida, possibilita neutrali­

135 Santos, Teoria do Crim e, p. 71.


136 M arques, Uma. A nálise C rítica do Juízo de Censura Penal, pp. 89-90.

82
A p lica çã o da Pena no Estado D em ocrático de Direito e
Garantismo: C on siderações a partir do Princípio da Secularização

zar a reprovabilidade penal, desde que empiricamente cons-


tatável a relação entre déficit dos direitos sociais e o delito.
Conclui-se, pois, com Cirino dos Santos, que a abertura
do conceito de inexigibilidade para as condições reais de vida
do povo parece alternativa capaz de contribuir para demo­
cratizar o direito penal, reduzindo a injusta criminalização de
sujeitos já penalizados pelas condições de vida social... Hoje,
como valoração compensatória da responsabilidade de indiví­
duos inferiorizados p or condições sociais adversas, é admissí­
vel a tese da co-culpabilidade da sociedade organizada, res­
ponsável pela injustiça das condições sociais desfavoráveis da
população marginalizada, determinantes de anormal m otiva­
ção da vontade nas decisões da vida.137

5.4.3. Da Co-Culpabilidade à Culpabilidade pela


Vulnerabilidade

A tese/princípio da co-culpabilidade representa, histo­


ricamente, uma construção teórica que precede e fundamen­
ta o que a dogmática crítica denomina atualmente como cul­
pabilidade pela vulnerabilidade - a culpabilidade pela vulne­
rabilidade reconhece um antecedente im portante no conceito
de co-culpabilidade, que m uito embora se pretenda conside­
rar como produto do direito penal dos países do socialismo
real, o certo é que tem origem m uito anterior.138
E que, ao estabelecer interessante e imprescindível
mecanismo de igualização material dos sujeitos em sede
de individualização judicial da pena, chegando inclusive,
em alguns casos, a operar como causa de exclusão da cul­
pabilidade, o discurso da co-culpabilidade não deixou de
inocorrer em um certo "determinism o econom icísta” —

137 Santos, A M odern a Teoria do Fato Punível, pp. 269-270.


138 Zaffaroni, A la g ia e Slokar, ob. cit., p. 626. Sobre a origem do princípio d a co-
culpabilidade, conferir Carvalho, Os P rin cíp ios de Co-Culpabilidade e de
Vulnerabilidade: N otas sobre a (Co)Responsabilidade do Estado no Delito.

83
Saio d e Carvalho

incursão comum, não necessária, dos teóricos da criminolo-


gia crítica nas décadas 60 e 70.
Em realidade, a absorção pela criminologia das teorias
críticas da sociedade gerou, em nível prático e discursivo,
o que poderíamos denominar ‘inversão de seletividade'. O
avanço científico propiciado pela criminologia da reação
social, desnudando a ‘face oculta' do sistema penal, escla­
receu ao público acadêmico o déficit funcional entre o dis­
curso declarado da igualdade a incidência desigual dos
aparelhos repressivos do Estado, principalmente com a
noção de crime de colarinho branco fornecida por Edw in H.
Sutherland, em 1949.139
O efeito deste processo foi ‘ demonizar’ os responsá­
veis por delitos vinculados ao poder - desde os crimes eco­
nômicos (fundamentalmente crimes contra os sistemas
financeiros, administração pública, previdência social et
coetera) aos delitos violentos praticados contra os ativistas
políticos (crimes verde oliva).
Todavia, como contra-efeito, ocorreu uma espécie de
romantização dos atores de crimes contra o patrimônio,
cujo status desviante aufere-lhe o rótulo de herói e/ou víti­
ma de um modelo penal influenciado pelas estruturas do
capitalismo. Como sustenta Larrauri, a adoção do marxis­
mo, com sua prim azia nas relações materiais, leva em deter­
minadas ocasiões afirm ar que este sistema econôm ico é, p o r
fim, o responsável pelo desvio. O capitalismo aparece como
causador da delinqüência, ao basear-se em uma estrutura
social desigual que marginaliza um amplo setor da popula­
ção do mercado de trabalho e conseqüentem ente do m erca­
do de consum o.140
Lógico que a estrutura capitalista, atualmente renova­
da pelo discurso único da globalização neoliberal, produz

139 Sobre o tema, conferir Sutherland, II C rim ine dei C o lle tti B ia nchi: La
Versione Integra le.
140 Larrauri, La H erencia d e la C rim inologia C rítica, p. 120.
A p licaçao da Pena no E stado D em ocrático de Direito e
Garantism o: C on siderações a partir do Princípio da Secularização

miséria econômica e social. No entanto, estabelecer rela­


ções simétricas e deterministas entre o modelo econômico
e os índices de criminalidade é retomar, desde outro local,
método (etiológico) tão caro aos seguidores de Ferri, Lom-
broso e Garófalo.
Concluem, pois, Zaffaroni, A la gia e Slokar141 que a
tese originária da co-culpabilidade, desen volvida por
Marat e Magnaud, partia de falsos pressupostos: (a) per­
manecia extremamente vinculada à idéia de que a crimina­
lidade é efeito da pobreza; e (b) subestimava ou relevava a
seletividade criminalizante, o que pressuporia aceitar o
funcionamento igualitário e até natural do sistema penal.
Para superar os problemas teóricos derivados das con­
cepções pretéritas sobre co-culpabilidade, bem como para
legitimar e não abdicar as construções contemporâneas em
torno da mesma problemática (circunstância atenuante
e/ou causa supralegal de exculpação), Zaffaroni, desde
final da década de 80, tem proposto o conceito de culpabi­
lidade pela vulnerabilidade.
Entende-se por situação de vulnerabilidade aquela na
qual a pessoa se coloca quando o sistema penal a seleciona
e a utiliza como instrumento para justificar seu próprio exer­
cício de poder, pois é o grau de vulnerabilidade ao sistema
penal que decide a seleção e não o cometimento do injusto,
porque há muitíssimos mais injustos penais iguais e piores
que deixam o sistema penal indiferente.142 Assim, existe uma
relação intrínseca entre vulnerabilidade e seletividade.
Desta forma, ampliar os critérios de verificabilidade das
situações de risco, não restringindo apenas às condições
econômicas e culturais (co-culpabilidade), permite ampliar o
debate dogmático sobre o alcance das causas atenuantes
e/ou exculpantes vistas até o momento. Fundamental dizer
que o vínculo entre a constatabilidade da situação de vulne­
rabilidade e os efeitos minimizadores do poder pena estão

141 Zaffaroni, A la g ia e Slokar, ob. cit., pp. 626-627.


142 Zaffaroni, E m Busca das Penas Perdidas, p. 268.

85
Saio de Carvalho

integrados por uma lógica garantista, viabilizada pelo MDA,


de redução do poder arbitrário e seletivo.
Zaffaroni constrói, para dar visibilidade à tese, uma
técnica de verificabilidade do risco a partir (a) da posição
ou estado de vulnerabilidade e (b) do esforço pessoal para a
vulnerabilidade. O primeiro critério é predominantemente
social e consiste no risco ou perigo que a pessoa corre só p o r
pertencer a uma classe, grupo, estrato social, minoria etc.,
sempre mais ou menos amplo, como também p o r se encaixar
em um estereótipo, devido às características que a pessoa
recebeu.143 O esforço para a vulnerabilidade, segundo crité­
rio indicado, consiste no perigo ou risco pessoal, em decor­
rência de comportamentos particulares - considerando que
o contato com o sistema penal, geralmente, costuma fixar
papéis, os contatos anteriores com o sistema penal tornam
cada vez m enor o esforço para alcançar a situação vulnerá­
vel, pelo que, m enor resposta criminalizante corresponderá
p o r parte da agência judicial (ao contrário do que norm al­
m ente se defende) 14:4
A construção de um novo modelo de legitim idade ao
juízo de reprovação penal denota, claramente, a construção
de teoria simétrica entre o direito penal (teoria do delito e
da pena) e a criminologia. Im possível negar a influência
das doutrinas criminológicas de subculturas criminais na
ponderação sobre o risco da ‘tribo’, e nela seus respectivos
agentes, em ser objeto de incidência da repressão penal.W5
Desta maneira, temos que o modelo de culpabilidade pela
vulnerabilidade é fruto de um novo sistema integrado de
ciências criminais, crítico, porém.

143 Zaffaroni, ob. cit., p. 270.


144 Zaffaroni, ob. cit., pp. 273-274. C onstatam Zaffaroni, A la g ia e Slokar que,
a p a r tir da com p rova çã o generalizada na crim in olog ia em relação à in va ­
riá vel selectividad e crim ina liza nte secundária do sistem a penal, é n otório
que estas ca ra cterística s p a rticu la res da pessoa são determ ina ntes para
sua crim ina líza çã o (ob. cit., p. 1.006).
145 Sobre a n eg a çã o do princípio da culpabilidade p ela teoria das subcultu­
ras criminais, conferir Baratta, C rim inologia C rítica e C rítica do D ireito
Penal, pp. 69-84.

86
A p licação da Pena no Estado D em ocrático d e Direito e
G arantism o: Considerações a partir do Princípio da Secularização

O critério da vulnerabilidade apresenta-se, pois, como


um mecanismo, interno à dogmática penal, idôneo a efetivar
o princípio da igualdade material, visto que, longe de partir de
um sistema unívoco e homogêneo de valores, ao compreender
a estrutura pluralista e multicultural dos agregados sociais
contemporâneos, produz adequações menos irreais entre o
indivíduo circunscrito ao seu entorno e o dano por ele produ­
zido. Aliás, neste sentido, Márcia Dometila Lima de Carvalho
leciona que a dogmática jurídica não pode ignorar a integra­
ção do direito em formações sociais determinadas. O dogma da
culpabilidade, quando da sua concretização, não pode deixar
de ter em mira, p or exemplo, que o fato de um certo infrator
participar de uma certa subcultura, com determinados siste­
mas de valores, diversos dos eleitos constitucionalmente, não
pode, muitas vezes, ser-lhe imputado, porque resultante das
carências dos direitos sociais, necessários à socialização, na
conformidade das normas jurídicas impositivas.u6
Cremos que o principal efeito produzido pela incorpo­
ração do modelo de vulnerabilidade é a inserção do valor
constitucional tolerância na teoria do direito penal, em
decorrência da negativa na qual o juízo de reprovabilidade
deve ocorrer desde uma única e exclusiva base axiológica.
Desta forma, o ‘ser’ do ‘outro’ passa a ser respeitado,
negando a reprovação (penal) como forma de imposição de
um ‘ser de si mesmo' ao 'ser do outro’ .
Neste ponto, talvez, reapareça novamente a indagação:
a culpabilidade pela vulnerabilidade indica um modelo de cul­
pabilidade de ato ou de autor? O interrogante é proposto por
Zaffaroni, sendo que o próprio autor fornece subsídios à res­
posta, tendo como constatação fundante que as conseqüên­
cias do modelo propugnado são diametralmente opostas aos
efeitos dos sistemas de culpabilidade do autor (‘culpabilida­
de pela personalidade’ ou ‘ culpabilidade pelo caráter’), visto
que a projeção teleológica da estrutura de vulnerabilidade

146 Carvalho, Fundam entação C on stitu cion a l do D ire ito Penal, p. 72.

87
Saio de Carvalho

pauta a restrição do poder estatal (Direito Penal mínimo) e


não sua ampliação (Direito Penal máximo). Logo, ...a culpabi­
lidade pela vulnerabilidade, tal qual propomos, atém-se estri­
tamente à culpabilidade pelo ato (e a denominamos ‘culpabi­
lidade pelo injusto'), cujos limites náo podem ser ultrapassa­
dos p o r esta, constituindo um conceito que a abrange, e que
na p ior das hipóteses indicará um lim ite máximo de pena p ro­
porcional à culpabilidade pelo injusto.U7
Conclui-se, portanto, que a culpabilidade pela vulne­
rabilidade congloba o princípio da co-culpabilidade, redefi­
nindo-o e ampliando seu espectro de incidência.
A construção doutrinária elencada direciona o traba­
lho dos operadores e teóricos do direito na perspectiva de
otimização dos mecanismos de limitação do poder arbitrá­
rio e incontrolável. Desta forma, apesar de a estrutura
genealogicam ente liberal do direito e do processo penal
estar centrada na efetividade dos direitos e garantias indi­
viduais, no Estado Democrático de Direito os direitos
sociais, econômicos e culturais não podem ser despreza­
dos. Não obstante, chamamos atenção para o fato de que a
incorporação de direitos típicos do Estado intervencionista
pelo direito penal somente é legítim a se não inviabilizar a
função garantidora da matriz ilustrada, qual seja, de redu­
zir a incidência dos aparelhos repressivos.
No caso exposto (doutrina da co-culpabilidade e culpabi­
lidade pela vulnerabilidade), a integração das diferentes eras
de direitos se harmonizam, otimizando, político-criminalmen-
te, a máxima que caracteriza o pensamento garantista con­
temporâneo: direito penal mínimo, direito social máximo.

6. A Guisa de Conclusão

Luigi Ferrajoli, ao elaborar as premissas da epistemo-


logia inquisitiva (antigarantista), estabelece alguns níveis

147 Zaffaroni, ob. cit., p . 279. N o m esm o sentido, Zaffaroni, A la g ia e Slokar,


ob. cit., p. 1.008.

88
Ap licação d a Pen a no Estado D em ocrático d e Direito e
Garantism o: C on siderações a partir do Princípio da Secularização

de verificabilidade. O primeiro diz respeito à concepção de


delito, desde o interior da teoria da norma penal. Assim, o
modelo antigarantista seria representado por uma concep­
ção de delito ontológico ou substancialista. A incidência
normativa do sistema penal seria dirigida à personalidade
da pessoa classificada como perversa, pois a conduta im o­
ral ou anti-social representaria a exteriorização da maldade
inata do autor, criando mecanismo legal de repressão ao
‘ser' do ‘outro'. Esta concepção foi traduzida na história da
humanidade em inúmeras versões desde as doutrinas
moralistas que identificam no delito um pecado, àquelas
naturalistas que individualizam signos de anormalidade ou
de patologia psicofísica do sujeito, até aquelas pragm áticas
e utilitaristas que conferem relevância aos sintomas de p e ri­
culosidade do autor.148
N a configuração da norma penal, a concepção substan­
cialista é conseqüência lógica e direta da fusão entre direito
e moral. Reduzem-se, pois, os níveis de garantias fornecidos
pela proibição formal da conduta representada pelo princí­
pio da legalidade em sentido amplo e estrito (mala prohibi-
ta), substituindo-o pela noção de autor/conduta mala in se.
No interior do modelo antigarantista, toda e qualquer condu­
ta desvaliosa é tida como ilícita, visto que as zonas de valo-
ração moral e jurídica são simétricas. Da conduta comissiva
ou omissiva exterior lesiva ao bem jurídico, o sistema repres­
sivo invade a alma do autor, criminalizando-a.
Todavia, temos que não adianta absolutamente nada a
doutrina e a jurisprudência questionarem as normas penais
constitutivas (incriminadoras da interioridade do agente)
se, no labor cotidiano, proliferam concepções processuais
que legitim am o decisionismo processual. Nesta esfera, o
modelo inquisitorial abdica da cognição e, como efeito da
minimização dos critérios objetivos e prevalência dos juí­
zos morais, subjetiva a decisão desde uma perspectiva
potestativa. Tal processo de subjetivação perverte o pro­

148 Ferrajoli, D iritto e R agione, p. 14.

89
Saio de Carvalho

cesso, dirígindo-o, antes da compovação de fatos objetivos,


à análise da interioridade da pessoa julgada, antes da ver­
dade processual sustentada empiricamente a convenci­
mentos subjetivos e incontroláveis do julgador.149
E que a subjetivação das hipóteses normativas do
delito e da pena, bem como da aplicação judicial do direito,
conforma os tipos mais perversos de estruturas penais de
autor, não comprometendo apenas a estrita legalidade,
mas comportando também decisões apegadas em critérios
discricionários de valoração da anormalidade ou periculosi-
dade do réu que inevitavelm ente lesam o conjunto das
garantias processuais.150
Tais conclusões possibilitam-nos afirmar que o saber ju-
rídico-penal prescinde de novo e renovado processo secula-
rizador que limite o arbítrio do julgador, fundamentalmente
na aplicação da pena, visto que a atual estrutura normativa
determina um poder em branco na cabeça de inquisidores,
de fato ilimitado e incontrolável, completam ente incom patí­
vel com o modelo garantista da jurisdição penal.151 Ga­
rantismo constitui-se, portanto, como um bloco de precei­
tos, ...formado p o r todas as regras que disciplinam, em favor
do cidadão, individualmente, os casos, os modos e as inter­
pretações da intervenção repressiva do Estado 152 direciona­
do a um thelos específico: a prevalência dos direitos do indi­
víduo contra o poder estatal arbitrário e ilimitado.
A s circunstâncias judiciais que orientam a aplicação
da pena, principalmente aquelas de natureza subjetiva,
estabelecem uma situação de fato inverificável que ofende
a estrutura do modelo penal proposto. No interior do m ode­
lo de garantias, as hipóteses processuais devem ser basea­
das em juízos verdadeiros e/ou falsos, probatoriamente
demonstrados e passíveis de negação. A extensão de ter-

149 Ferrajoli, ob. cit., pp. 15-16.


150 Idem , p. 6.
151 Ferrajoli, Crísis dei Sistem a P o lítico y Jurísdicción, p. 119.
152 M iglin o, B revi R iflessíoni sul Sign ifica ta dei G a ra n tism o, p. 45.

90
A p licação da Pena no Estado Dem ocrático de Direito e
G arantismo; Considerações a partii do Princípio da Secularização

mos como personalidade, antecedentes e conduta social


são enormes, tornando o ato jurisdicional extremamente
arbitrário no acertamento dos casos. A inverificabilidade
das hipóteses processuais é compatível apenas com valo-
rações de tipo subjetivas que ferem o princípio da taxativi-
dade, principal garantia do direito e do processo penal por
estabelecer variáveis e limites à interpretação da norma.
Em realidade, o que se percebe é uma composição de
dados acerca da biografia da pessoa acusada que propicia a
formação de um second code, isto é, de regras e de mecanis­
mos extra-oficiais que atuam invisivelmente e que passam a
integral objetivamente o conjunto de meta-regras e a interfe­
rir na ação dos operadores jurídicos, tanto na produção dog­
mática, como na aplicação das normas, resultando daí uma
influência m aior do que aquela prevista no Direito Positivo.153
Apesar de tecnicamente (código oficial) e latentemente
(second code) os termos referidos adicionarem à pena maior
quantificação, dogmaticamente tais expressões são incom­
patíveis com a perspectiva do direito penal do fato-crime,
visto substituírem a avaliação objetiva e cognoscitiva pelo
substancial julgamento da interioridade da pessoa e de suas
tendências. Acaba-se, então, punindo a pessoa pelo que ela
é (quíapeccatum ) e não pelo que fez (guia prohíbitum ), aban­
donando as necessárias amarras impostas pelos princípios
da secularização e da legalidade (mala prohibíta) no que
tange ao aumento da pena, substituindo-os por valorações
potestativas de cunho subjetivo na reconstrução da persona­
lidade de autor rotulado como intrinsecamente perverso.

7. Referências Bibliográficas

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Se g u n d a P a r t e

As M ajo rantes nos

C r im e s S e x u a is V io l e n t o s

A m il t o n B ueno de Ca r v a l h o
As Major antes nos Crimes
Sexuais Violentos

1. Introdução I

No presente texto procuro discutir, em possível ótica


crítico-garantista - na linha antes vista por Saio basica­
mente a majorante prevista no inc. III do artigo 226 do
Código Penal, que impõe acréscimo de pena no percentual
de um quarto quando o agente é casado, em delitos contra
os costumes.
Falar (aqui escrever) sobre delitos sexuais é fascinante
e complexo. Como parto do referencial teórico de M odesto
Saavedra,1 para quem se dá uma relação simbiótica entre
texto e intérprete (interpreto me interpretando), vê-se que
pensar delitos sexuais envolve fantástica atuação do exege-
ta. Tomam-se presentes as próprias fantasias, frustrações,
angústias, temores, prazer (sofrido ou não). Ou seja, ao falar
de crimes sexuais, por maior que seja a busca do possível
distanciamento (talvez até distanciamento crítico em viés
brechtiano), sempre explode a minha sexualidade.
E sexo é mistura de amor e morte, implosão do eu no
outro, transformando-se no uno. Am or e morte estão ligados
insuperavelmente (na vida real, o sexo - amor e morte - está
presente em número considerável de crimes), tanto que
dizer amortepeço pode se constituir tanto em amor te peço,
quanto em a m orte peço.
O terreno é, pois, escorregadio: não há, aqui, mais do que
nunca, como separar razoavelmente o eu do texto - vida é
busca do prazer (quase que sempre ligado a sexo) da morte.
Eis o pano de fundo da presente fala.

1 P od e r Judicial, In te rp reta çã o Jurídica y C ritérios de Legitím id a d , p. 46.

101
A m ilto n Bueno d e Carvalho

Por outro lado, cada vez mais tenho deixado, tanto em


palestras, como em escritos, que a pena flua solta. Dito de
outra maneira, não me policio, procuro expor exatamente
como sinto o tem a (sempre na m edida do possível), ao
ponto, às vezes, de constranger os leitores. É opção.
Procuro seguir o mestre Lyra Filho, abandonando o
discurso empolado, bolorento, triste, aerótico, ilibado (sem
libido), que tem caracterizado a casta a que pertenço - os
operadores jurídicos e de sua subcasta, os magistrados.
Com Lyra Filho, grito:2

...Aliás, a obra mais recente, que fiz pu blicar -


Carta aberta a um Jovem C rim inólogo (Rio,
Achiamé, 1982) -, é texto que pode ser lido p o r
todos; leve, polêm ico e de clara intenção política.
A li se demonstra que falar sério não é falar de cara
feia e que uma piada às vezes atinge m elhor o alvo
do que m uito discurso frouxo, solene e peidão.

2. Introdução II

Se a exegese envolve ator e texto, no momento judi-


cante a situação vai, agressivamente, muito mais longe no
que tange à sexualidade.
E que o doutrinador, com o possível (ou impossível) dis­
tanciamento, discute o tema, sempre e sempre, em tese - ele
e texto, repito, em relação simbiótica. O juiz vai além (para o
bem e o mal): ele tem em jogo o texto (sempre interpretável),
o fato que envolve a sexualidade (sempre interpretável), a
sua própria sexualidade (resolvida ou não - se é que possí­
vel tal ajuste), e, como se tudo não bastasse, deve extrair um
resultado decisório (via absolvição ou condenação) que terá
conseqüências incomensuráveis na vida direta, personaliza­
da, concreta, de um cidadão (réu), seus familiares, bem como
na da vítima e seu grupo.

2 O Que é D ireito, p. 132.

102
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

Ainda mais. Não lhe é permitido não decidir, dizer o


não sei, o quem sabe, o talvez: obrigatoriamente deve pro-
latar um resultado. A pergunta insolucionada, entre tantas,
é a seguinte: que mecanismos inconscientes levaram-me a
absolver ou condenar determinado cidadão?
Como me considero (aliás, já disse isso em outro local3)
um contador de histórias judiciais, narro a seguir três episó­
dios aptos a demonstrar, ao menos em parte e por amostra­
gem, um pouco do embolamento que se dá no momento
judicante sexual penal (há, na Espanha, um livro com título
sugestivo: E l Sexo de Sus Senorias, Sexualidad y Tribunales
de Justicia en Espana, de Juan J. Ruiz, Rico, Edciones Te­
mas de Hoy, 1991, Madri):

a) O precioso colega Des. Marco Antonio Bandeira


Scapini, do alto de sua experiência por diversos anos na
Vara de Execuções de Porto Alegre, onde necessariamente
apreciava as peças processuais referentes a condenados,
constatou com incrível freqüência, em interrogatórios de
réus condenados por crimes sexuais, bem como em depoi­
mentos de suas vítimas, uma forma peculiar de determ ina­
dos juizes conduzirem os atos.
Magistrados que, em outros tipos de delito, tomam
depoimentos quase que telegráficos, sempre indo ao cerne
do delito, nos crimes sexuais atuam em sentido oposto: são
minuciosos, ricos nos detalhes até os de menos importân­
cia, tudo parecendo texto do Marquês de Sade. Num olhar
razoavelmente crítico (buscando o que está atrás da reali­
dade aparente) parece que há interesse de um espectador
de filme pornográfico (um voyerl).
Em verdade, uns dizem (e com certa razão) que em
delitos tais é necessário chegar às minúcias porque tudo
ocorre, como regra, às escondidas. Será este o real interes­
se? Será que não há mórbida eroticidade na coleta dos
dados? Será que não aparece, aí, a ponta do iceberg do

3 Teoria e Prática, do D ire ito A lte r n a tiv o , p. 16.

103
Am ilton Bueno d e Carvalho

estuprador (sentido lato) que existe em nós? Scapini, o bri­


lhante Juiz, vai pela segunda hipótese. Vez mais (como tan­
tas na vida) estou com ele! Eis sua lição:4

E não é só isso. Há outras pessoas envolvidas


na questão, necessitando igualmente, de cuida­
dos. Poderia falar dos policiais e dos promotores,
mas quero m e referir, aqui, é aos Juizes. A o longo
dos anos venho tentando analisar e compreender a
conduta de Juizes na condução de determinados
tipos de processos. Interessante notar como depoi­
mentos, nos processos que tratam de estupro, p o r
exemplo, são minuciosos, contrariando, às vezes, a
forma comum de proceder. Isto significa que o
questionamento, nesses casos específicos, é m inu­
cioso, chegando a detalhes irrelevantes e im p erti­
nentes, com o se o processo despertasse m aior
atenção, m aior curiosidade, enfim, agrupasse al­
gum sentido. P or isso e p o r outros tipos de reação
frente a tais casos pensei na possibilidade de o
Juiz, ser humano, restar envolvido pela história do
processo. Em outras palavras: creio que o fato do
crim e de estupro, atendo-me ao exemplo, pode
m exer com a sexualidade do próprio julgador,
fazendo com que, inconscientemente, ele se p roje­
te na pessoa do réu, ou da vítima, com m órbido
prazer ou com intenso sofrimônto. Isto poderia
redundar em conduta benevolente ou excessiva­
m ente rigorosa.
Seja com o for, verdadeira ou não a constata­
ção (não sou psiquiatra e não descarto a possibili­
dade de estar equivocado), o que m e parece evi­
dente é que os Juizes também precisam de alguém
para cuidá-los, principalmente, os que trabalham

4 “A c e s s o à Justiça: Raça e G ê n e ro ” , in Fem ínino-M ascu lin o, pp. 29-30.

104
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

nas áreas criminal, de família e da infância e


juventude, onde afloram os mais profundos senti­
mentos, as mais dramáticas situações.

b) Este acontecimento, perdoem-me, obriga-me a omi­


tir nomes (façam de conta ou tenham que tudo é minha fan­
tasia e não o será mesmo?).
Em determinado órgão judicante (singular ou coletivo)
de algum lugar do mundo, em certo momento da história,
julgava-se delito de atentado violento ao pudor (sexo anal).
O prolator do ato referia na decisão ao autor deste ato
nojento, bestial, anormal. Enfim, colocava o ato sexual anal
no limite do animalesco. No entanto, ele era reconhecida­
mente homossexual (nada contra o homossexualismo, não
me serve pessoalmente, como diz o Deputado Marcos
Rolim, por razões apenas estéticas). O que explode? A sua
(homo) sexualidade mal resolvida...

c) O fato a seguir ocorreu com igo (em algumas pales­


tras já referi). Duas moças (uma de 17 e outra de 18 anos,
uma delas ainda virgem ) da classe média, que sonhavam
(como tantas, tristemente) ser modelos, foram convencidas
por um cidadão a serem fotografadas, num sítio, para pro­
paganda de uma Loja que estava prestes a ser inaugurada.
No local, mediante uso de arma, num período de três
horas, estuprou ambas moças, uma por sete vezes e outra
por duas vezes. Uma perdeu a virgindade e outra mens­
truou no ato, daí sofrer mais agressões.
Foi terrível o espetáculo. O mais cruel foi que, após a in­
quirição das vítimas, a advogada de defesa pediu-me para ten­
tar convencer as moças a fazer teste de HIV, porque o agente
era portador de Aids (imagine-se a possibilidade de contágio:
virgindade rompida, menstruação, sexo intenso e violento).
Recusei-me a contar da doença do réu às vítimas e
pedir que fizessem o teste respectivo. Fiquei com raiva
incontrolável do acusado. Pela primeira vez (espero última)
tive nojo e raiva de um réu.

105
A m ilto n Bueno d e Carvalho

Evidente que não julguei o acusado. Em período de


férias, pedi que um colega prolatasse a decisão. Eu não tinha
condições de julgar com ânimo raivoso - eu queria vingança!
O Am ilton pode ser irracional, mas o agente do Estado, como
reserva ética, não pode sê-lo (isso explica aos confusos que
sempre nos perguntam quando somos garantistas: e se o
fato aconteceu com teu filho? A resposta é uma não julga­
mos: eu posso ser vingativo, irracional, mas o Estado não!).
Fiquei com raiva pelo ato cruel - eis o meu discurso
consciente. Mas foi mesmo? Será que o amortepeço não me
alcançou? O Colega Scapini, com senso de humor, disse-
me: Este réu, se não fosse estuprador, seria o marido ideal:
nove relações de sexo em três horas: é um herói (claro que se
sabe que o ato dele deve ter sido fruto de frustração, da
impossibilidade do prazer prazeiroso).
Mas não teria sido, em vez de raiva, apenas profunda
inveja de sua incrível capacidade sexual? Quem pode afirmar
diferente? Ou há outra hipótese que ainda não vislumbrei?
Afinal, de onde veio-me tanto e incontrolável desconforto ao
ponto de não conseguir julgar (ou me julgar)? Ainda hoje não
sei (se é que quero sabê-lo e será que me é possível sabê-lo...).

3. Introdução III

Como surgiu interesse sobre o tema?


Penso que em todos os ramos do saber (embora no
campo do Direito tenha certeza), algumas hipóteses, de
tanto repetidas, vão-se alojando no imaginário dos opera­
dores ao ponto de serem tidas como definitivas, sequer
merecendo o mínimo questionamento - tudo a lembrar o
clássico operário dos Tempos M odernos de Chaplin.
Para ilustrar, há texto do Juiz paulista Luís Fernando
Camargo de Barros Vidal,5 dizendo que, além de tanto
repetir mentiras, elas se tornam verdades, as verdades, de

5 B oletim dos Juizes para D em ocra cia, p. 3.

106
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolentos

tanto repetidas, tendem a tornarem-se mentiras. No texto,


"Nós, os quelem entes", anota que os acusados, com incrí­
vel freqüência, informam que foram agredidos na fase poli­
cial onde são extraídas confissões. E tais verdades term i­
nam sendo, por nós, pela repetição, tidas como mentirosas.
Assim, imagino, está acontecer com a majorante previs­
ta no inc. III do artigo 226 do Código Penal. Prolatado juízo de
reprovação e presente a prova de que o condenado era casa­
do na época do fato (tudo via certidão cartorária respectiva),
a majorante - acréscimo de um quarto - é aplicada automa­
ticamente. Eis o lugar comum (em estupro, por exemplo,
onde a base ficaria no mínimo: seis anos de reclusão): ante a
prova do casamento do acusado, aumento a pena de 'A, res­
tando de&nitizada em sete anos e seis meses de reclusão.
Raciocínio matemático, simplório, mecanicista. Em um
parágrafo, o cidadão tem acréscimo de um ano e seis m e­
ses de reclusão. Mais, para a maioria, tudo a ser cumprido
em regim e carcerário integral fechado (o que é repudiado,
entre tantos, pela 5a Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul, sempre por unanimidade -
A gravo na 698217536, Rei. Des. Luís Gonzaga da Silva
Moura, julgado em 9/9/1998, A pelação-crim e ns
70000917641, em que fui relator, julgada em 10/5/2000,
entre outros acórdãos; 3a Grupo Criminal do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul, por maioria, Embargos
Infringentes na 698579133, julgados em 19/3/1999).
Pois bem.
No mês de março de 1999, em sessão da 5a Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o Des.
Aramis N assif trouxe a julgamento processo em que estava
presente a majorante. Eu era o revisor e vogal o Des. Paulo
Moacir Aguiar Vieira. Na sessão, sem mais nem menos (tal­
vez nem tanto sem mais nem menos: porque naquele mo­
mento surgiu a questão? Onde estava, em mim, localizada a
questão? Vez mais, não sei...) surgiu-me a indagação: majo­
rante por ser o réu casado? Só por isso um ano e meio a mais
de pena? Aramis e Paulo concordaram - é ridículo! Todavia,

107
A m ilto n Bueno d e Carvalho

no momento, não estávamos preparados para negar a lei -


evidente que superar a legalidade exige serenidade e estu­
do sério. Ficamos apenas indignados.
Por coincidência, na sessão seguinte, agora como rela­
tor o Des. Gonzaga Moura, que não estava presente na
anterior, veio à tona o mesmo embate. Gonzaga, sem saber
de nossa preocupação anterior, mostrou sua indignação.
Procurei, após, ler o art. 226 do Código Penal a alguns
amigos juristas. Todos restaram estupefactos com a majo-
rante do ser casado.
Então resolvi debruçar-me sobre o tema: quê fazer
com tamanha irracionalidade legal? Seguir repetindo o
lugar comum, como se nada diferente fosse possível ou
buscar superação de tudo?
A qu i nasceu o interesse!

4. O Alcance do Debate

O art. 226 do Código Penal diz o seguinte:

A pena é aumentada de quarta parte:


I - se o crime é com etido com o concurso de
duas ou mais pessoas;
I I - se o agente é ascendente, p a i adotivo,
padrasto, irmão, tu tor ou curador, p recep tor ou
empregador da vítim a ou p o r qualquer outro títu ­
lo tem autoridade sobre ela;
I II - se o agente é casado.

Dita regra está inserida nas "Disposições G erais” do


Título V I - “Dos Crimes Contra os Costumes" -, logo, alcan­
ça os delitos de estupro, atentado violento ao pudor, posse
sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante frau­
de, sedução, corrupção de menores, rapto e rapto consen­
sual (artigos 213 a 220 do Código Penal).

108
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolentos

O interesse no presente trabalho fica centrado apenas


nos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, por­
quanto são os que mais desembocam atualmente no Judi­
ciário (ao menos no Gaúcho). Acontece que o crime, por
evento histórico que é, tende a aparecer/desaparecer,
dependendo do momento porque passa o movimento
social. Raúl Cervini ensina:6 Observa-se que o delito, como
fenômeno social, muda constantemente de aspecto.
Assim, em relação aos crimes de sedução e corrupção
de menores, há uma tendência de não virem ao Judiciário
nas últimas duas décadas - são crimes fora de moda! Já os
crimes mediante fraude e rapto sempre foram de insignifi­
cante presença no Foro. Aliás, a simples consulta ao Código
Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, de Alb erto Silva
Franco e outros, uma espécie de bíblia (e com petente
bíblia) dos operadores do direito na busca de precedentes,
demonstra a escassez de decisões e os julgados indicam a
dificuldade de sua caracterização, tanto que, em relação
aos estelionatos sexuais —posse sexual e atentado ao pudor
mediante fraude - tem basicamente apenas dois exemplos
clássicos: profissionais da saúde que abusam dos doentes
e o surrealista que, à noite, toma o lugar do marido e pos­
sui a vítima, sem que ela saiba que do esposo não se trata
(O apelante armou um cenário iludente, fazendo-se passar
pelo marido da vítima, para possuí-la sexualmente. A p ro ­
veitou-se do fato de estar viajando o marido da vítima, apa­
gou as luzes desligando a chave geral e se introduziu no
quarto como se fosse o marido. Deitou-se ao lado da m ulher
e a possuiu sexualmente. Só depois de completado o ato é
que se percebeu a fraude, tendo a m ulher gritado p o r socor­
ro aos vizinhos 7 - como se possível fazer sexo com u m pen­
sando ser outro (o lugar comum é o inverso: manter sexo
com um pensando no outro)!?

6 Os Processos de D escrím inalização, p. 193.


7 Tribunal d e Justiça d e M inas Gerais, in J. M . 104/314, Franco e outros, p.
2.466.

109
A m ilto n Bueno de Carvalho

O ponto positivo da constatação é que, seja pela atua­


ção dos operadores do direito, seja pelo que ocorre no seio
da sociedade civil, ou em ambas as hipóteses (talvez a
mais provável), começa-se a dar cunho mais garantístico ao
direito penal, ou seja, o direito penal - como ultima ratio —
alcança (ou melhor, deveria alcançar) apenas situações que
não encontram soluções em outros ramos do próprio direi­
to (civil, administrativo) e em defesa de situações limites
(comportamentos graves à convivência humana), dirigida
à defesa da liberdade contra o intolerante máximo, enfim a
desbanalização do próprio direito penal.
Na suma, o direito penal tende a se fazer presente
exclusivamente quando ocorrer violência sexual - real ou
presumida: o que abala efetivam ente a vítima é a violência
e não o estelionato (leia-se, a mera fraude). Todavia, cons­
tata-se que sempre há avanços e recuos, principalmente
em tempos irracionais (terreno fértil à presença de m ovi­
mentos do tipo Lei e Ordem), tanto que a esquerda puniti­
va luta pela criminalização do assédio sexual - matéria sin­
gelam ente solucionada em outros campos do direito e com
muito maior eficácia!
Aliás, Cervini, forte em Gibbens,8 mostra que existe
uma série de condutas qualificadas como delituosas, em
relação às quais ocorre uma progressiva descriminalização
de fato ou de jure em diferentes sociedades. Pode-se obser­
var essa situação mediante uma mudança na reação social
frente a alguns delitos contra a honestidade (costumes) e a
moralidade sexual.
Cervini cita Vasquez Rossi:

Nas legislações penais dos países mais adian­


tados sobre a matéria, pode-se registrar uma ten­
dência à despenalização de condutas de índole
sexual que não apareçam, no básico, com o realiza­
das contra o consentimento do sujeito passivo.

8 Ob. cit., pp. 176-177.

110
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolentos

Fundam entalm ente, pareceria que as normas


sobre a questão se orientam em direção à evolução
de circunscrever a região punitiva sexual em torno
da violência carnal e suas diversas manifestações.
Assim, pou co a pou co e com distintas alternativas,
foram desaparecendo dos catálogos delitivos fig u ­
ras como as relativas ao amasiamento, incesto,
rapto, sedução, hom ossexualidade consentida
entre adultos etc. (grifei)

Pois bem.
A regra em discussão (art. 226 do CP) constitui-se
majorante. Assim, necessária sua conceituação.
Em nível doutrinário, a matéria é analisada de maneira
simplificada e seus contornos, dogmaticamente, estão defi­
nidos - no sentido de ocorrer consenso no saber vigente.
A identificação da causa especial de aumento ocorre,
como regra, no confronto com as agravantes e as qualifica-
doras.
Parte-se, neste momento, do saber do precioso pena-
lista - crítico de vanguarda - Juarez Cirino dos Santos.9
Para Juarez, as causas especiais (seja de aumento,
seja de diminuição) têm os seguintes contornos hábeis a
identificá-las:
primeiro, estão previstas na parte geral e na parte
especial do Código - as estabelecidas na geral alcançam
todos os tipos de crimes compatíveis (exs.: tentativa - dimi­
nuição e concurso formal - aumento) e as vindas na esp e­
cial são específicas (não alcançando, por óbvio, outros
tipos) e vêm ao lado do tipo respectivo (ex.: roubo majora-
do pelo uso de arma).
segundo, su a principal característica é a possibilidade
de excederem os lim ites m ínim o ou m áxim o da pena com i-
nada ao tipo legal.

9 D ire ito Penal. A N ova Parte Geral, pp. 230-251.

111
A m ilton Bueno de Carvalho

João Mestieri, outro crítico de vanguarda, até por pro­


ximidade intelectual, segue, como ele mesmo diz, em todos
os momentos, Juarez Cirino dos Santos.10
O momento para fixação do quantum alusivo à majo­
rante (ou minorante), ante o sistema trifásico adotado pelo
Código (art. 68, caput), é o último - o terceiro estágio, por­
tanto (a base é estabelecida ante os mandamentos do art.
59 do Código Penal, após verificam-se atenuantes e agra­
vantes, para, ao final, impor-se as causas especiais). Tudo
é pacífico.11
Por outro lado, as causas especiais (majorantes ou mi-
norantes) ora se apresentam em quantidades fixas (v.g. arts.
168, § 2a, 258, 333, parágrafo único, 339, § 2a, CP), ora variá­
veis (v.g. arts. 14, parágrafo único, 24, § 2&, 265, parágrafo
único, CP). 12
Difere-se, outrossim, das qualificadoras e privilegiado-
ras e das atenuantes e agravantes: das primeiras porque
constituem-se em verdadeiros tipos autônomos, eis têm
novo apenamento abstrato, variável em seus graus mínimos
e m áximos (exs.: art. 155, § 4a, CP - furto qualificado, e 121,
§ 3a, C P )13 e têm por local próprio a parte especial do
Código; das segundas, geograficam ente localizadas na
parte geral do Código, não estabelecem quantidade de
aumento - tudo ficando ao arbítrio judicante;14 influenciam
na base da pena porque localizadas na 2a fase do sistema
trifásico; e não podem ultrapassar os limites mínimo e
máximo abstratizados.
Próximo a uma definição chega Alberto da Silva Franco,
em decisão estampada in JU T A C R IM 76/42, citação do pró­

10 Teoria E lem e n ta r do D ire ito C rim inal: P a rte Geral, p. 361.


11 Ver Á lv a ro M ayrink d a Costa, D ire ito Penal I, vol. I, tom o II, pp. 538-539;
C osta Jr., C om en tá rios ao C ódigo Penal, 5a ed., p. 232; Dam ásio, C ódigo
Pen al A n ota d o, p. 218.
12 Luiz R égis Prado, Curso de D ire ito Penal Brasileiro, Parte Geral, pp. 407-
408.
13 Ver M aurício Kuehne, Teoria e P rá tica da A p lica çã o da Pena, pp. 171-173.
14 Luiz R egis Prado, ob. cit.

112
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolentos

prio Silva Franco:15 as causas especiais não passam, em ver­


dade, de circunstâncias que aderem à descrição contida no
preceito primário da norma tipificadora para o único efeito de
agravar ou atenuar a apenação. São, portanto, circunstâncias
e, enquanto tais, elementos acidentais do tipo, separáveis
pelo caráter subjetivo ou objetivo que os informam.
Na linha de Silva Franco, entendo que a causa especial
de aumento - relembro: o debate ora proposto são as majoran­
tes previstas no art. 226 do Código Penal em cunho material
(não apenas formal, como se tem visto, ou seja, na diferencia­
ção com outras moduladoras da pena - no momento da fixa­
ção da base ou ulteriormente), são circunstâncias eleitas pelo
legislador, visando alterar a pena do delito base (leia-se, aque­
le que de comum acontece) ante condição especial do agente
(seja de forma de atuação ou pessoal) ou da vítima.
Assim, ante condição extema ao tipo base a merecer
alteração punitiva excepcional, pelo especial sofrimento à
vítima, ou a necessidade de sua maior proteção, perigosi­
dade do agente, dever de cuidado, gerador de maior repro­
vabilidade, se estabelece causa de aumento.
O que se quer dizer, perante um direito penal dem o­
crático, é que a majorante só vin ga ante elem ento externo
justífícador, identificável na própria razão punitiva. D ito
de outra forma: deve existir razão objetiva e séria para
justificar a fuga do normal. Dito ainda diferente: a causa
de aumento deve ser RACIONAL, obedecendo (leia-se,
vinculada) as bases que justificam o próprio direito penal.
Repõe-se o óbvio: a causa especial de aumento d eve ter
uma causa especial justiffcadora.
Saio referiu na parte anterior deste Livro:

A teoria do garantismo penal, antes de mais


nada, propõe-se a estabelecer critérios de racionalida­
de e civilidade à intervenção penal, deslegitimando
qualquer modelo de controle social maniqueista que

15 N o já referido C ódigo Penal e sua In terp reta çã o, p. 829.

113
A m ilto n Bueno d e Carvalho

coloca a ‘defesa social' acima dos direitos e garantias


individuais. Percebido dessa forma, o modelo garan-
tista perm ite a criação de um instrumental prático-
teórico idôneo à tutela dos direitos contra a irraciona­
lidade dos poderes, sejam públicos ou privados.

Registra-se, outrossim:

um, a causa especial deve vir descrita na denúncia - aqui


sou lembrado por Maurício Kuehne no texto já referido -, pena
de agredir o princípio correlação entre denúncia e ato decisó-
rio (preciosa conquista processual democrática), conseqüência
do princípio da ampla defesa - a omissão a impossibilita;
dois, embora a maioria da doutrina entenda como um
dos diferenciais entre majorante/minorante e agravan­
te/atenuante, o fato de que aquelas podem ultrapassar os
limites máximo e mínimo fixados pelo tipo - origem,
enquanto estas ficam dentro do lim ite abstratizado, cresce
o entendimento (a partir de James Tubenchlack, no texto
“Atenuantes - Pena Abaixo do M ínim o") de que a atenuan­
te pode fazer a pena chegar aquém do mínimo (a agravan­
te, ao contrário, não pode ultrapassar o máximo em abstra­
to: aquela (pena mínima) garantia do Estado contra o cida­
dão e esta (máxima) garantia do cidadão contra o Estado,
daí porque só violável mediante autorização legalm ente
expressa). Sobre o tema, elaborei o texto "Atenuantes (Em
Especial da Confissão) - Pena Aquém do Mínimo: Uma
Abordagem Crítica” , publicado no meu D ireito Alternativo
em M ovim en to, pp. 105-123. N o Tribunal de Justiça
Gaúcho, a 5a Câmara Criminal adota a tese por unanimida­
de (apelações-crim es nas 698186665, 70000592683,
70000767269) e o 3a Grupo Criminal, por maioria (Embargos
Infringentes na 699153755): o acórdão-base foi publicado
na RJTARS 100/143, com a seguinte ementa:

Atenuante da confissão pode baixar a pena


aquém do m ínim o abstratizado: aplicação analó­

114
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais Violen tos

gica do benefício concedido ao delator. Declaração


de voto. A pelo parcialm ente provido. Extinção da
punibilidade pela prescrição.

e,

três, na situação em debate (estupro e atentado vio ­


lento ao pudor), o aumento da pena, via majorante, é altó:
varia de um ano e seis meses a dois anos e seis meses, a jus­
tificar, ainda mais, séria análise e fixação de seus contornos
(além do interesse doutrinário) pelos efeitos que alcançam
a pessoa do acusado - o que se quer é humanizar o direito
e não endeusar o acusado: Sua excelência o réu, como dizem
alguns críticos irônicos ou ignorantes,16 diria eu: ignorante­
mente irônicos.
Na suma, para bem fixar o debate, a hipótese em estudo:

um, é causa especial de aumento de pena (majorante);

dois, está prevista na parte especial do Código, logo, é


específica - alcança apenas os delitos previstos nos
Capítulos I, II e III, do Título VI, do Código Penal;

três, tem percentual de aumento fixo (quarta parte); e

quarto, é localizada no 3a momento da fixação da pena


e pode ultrapassar os limites máximos abstratizados.

5. As Majorantes do Art. 226 do Código Penal


A. Primeira Hipótese: Se o Crime é Cometido com o
Concurso de Duas ou Mais Pessoas

O aumento da pena em razão do concurso de pessoas


ocorre em diversos delitos previstos no Código Penal.

16 A d au to Suannes, Os Fundam entos É tico s do Devido Processo Penal, p. 220.

115
A m ilto n Bueno d e Carvalho

Dá-se, pois, nos crimes de:

a) Constrangimento ilegal (art. 146, § la), com a dupli­


cação da pena originária e cumulação da corpórea com a
pecuniária. A qu i a espécie é diferenciada porque exige reu­
nião de mais de três pessoas, quando a regra (leia-se o
comum) seja o concurso de duas ou mais pessoas;

b) violação de domicílio (art. 150, § la), com espetacular


alteração da pena ante a agregação da causa ao tipo-mãe:
detenção de um a três meses que vai alterada para detenção
de seis meses a dois anos (seis vezes mais no mínimo e oito
vezes mais no máximo!);

c) furto (art. 155, § 4a, IV), aqui há dobrar de pena, o


que era de um a quatro anos passa para dois a oito anos.
Nota-se que o legislador, diferente do que ocorre no cons­
trangimento, não usa a expressão do aumento em dobro,
prefere fixar o dobro já em quantidade numérica;

d) roubo (art. 157, § 2a, II), no particular a pena-mãe


(quatro a dez anos) altera de um terço até a metade;

e) extorsão (art. 158, § la), a situação é, em tudo, idên­


tica à do roubo majorado; e

f) fuga de preso (art. 351, § la), o acréscimo é importan­


te: de seis meses a dois anos de detenção vai para dois a seis
anos de reclusão (quatro vezes no mínimo e três vezes no
máximo).

Vê-se, portanto, que o legislador, em diversos locais,


entende que o concurso, em determinados crimes, merece
alteração no quantitativo da pena. Não há critério uniforme
para a mudança: para um delito (constrangimento ilegal),
exige-se no mínimo quatro pessoas, enquanto para os
demais um mínimo de duas; para uns, a alteração se dá em

116
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

quantitativo fixo, para outros variável, em outros é estabe­


lecido novo patamar de pena; em outro apenas há referên­
cia ao duplicar. A té a escritura não é uniforme, tanto que,
diferente dos demais (duas ou mais pessoas), na fuga de
preso vem a expressão p o r m ais de uma pessoa.
E a alteração da pena, pelo concurso, só admite quan­
tidades variáveis quando a n a t u r e z a dos crimes exigirem,
ou seja, crimes diferentes podem impor aumento maior ou
menor da pena, dependendo das conseqüências da atua­
ção em conjunto.
Assim, deve existir racionalidade ao se fixar o quan-
tum do aumento pelo concurso. Exemplo: tem-se que bem
andou o legislador ao fixar o mesmo percentual de aumen­
to nos crimes de extorsão e de roubo: de um a dois terços
(ambos contra o patrimônio, localizados no mesmo capítu­
lo, têm mesma pena no tipo básico) - há, pois, isonomia.
Diferente, porém, ocorre entre os delitos de furto e de
roubo (ambos majorados): não há séria razão para o descrí-
men: duplicação da pena do furto e aumento de um a dois
terços para o delito de roubo. A qu i a isonomia é agredida
espetacularmente, daí porque se pode, em analogia, apli­
car a quantidade de aumento do roubo ao furto.
Aliás, é o que decidiu a 5a Câmara Criminal do Tribu­
nal de Justiça do Rio Grande do Sul, em data de 9/2/2000,
cujo acórdão ora vai transcrito (ali fui relator e procuro
debater com mais vagar o limite imposto pelo legislador no
momento da fixação da pena):

Furto Qualificado pelo Concurso.


A g rid e aos P rin cíp ios da Proporcionalidade e da
Isonomia o A um ento M a ior da Pena ao Furto em
Concurso do que ao Roubo em Igual Condição.
Aplica-se o Percentual de A u m en to deste a Aquele.
Atenuante Pode Deixar a Pena aquém do M ínim o
Abstrato.
Deram Parcial Provim ento aos Apelos.

117
Am ilton Bueno d e Carvalho

ACÓRDÃO

A cordam os Desem bargadores da Quinta Câmara C ri­


m ina l do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
em dar p a rcia l p rovim en to aos apelos para fix a r a pena de
A. em oito meses de reclusão e a de C. em n ove meses de
reclusão, substituídas p o r serviços à com unidade e p e c u ­
niária m ínim a.

RELATÓRIO

DES. A M IL T O N B U E N O D E CARVALHO - Relator - O


M inistério Público ofereceu denúncia contra C. S. G. e con­
tra A. A. A., p o r incursos nas sanções do artigo 155, § 4&, I e
IV, do Código Penal.
Narrou a peça angular acusatória o seguinte fato deli­
tuoso:

N o dia 11/11/98, p o r volta das 01h30min,


na loja L., sita na Av. Assis Brasil, n/c, os denun­
ciados, de com um acordo e com p révio ajuste de
vontades entre si e com o in im p u tá vel L. D. S.,
vulgo ‘G o g ó ia ’, subtraíram , para si, m ediante
arrom bam ento de uma janela superior da vitrina
(auto da fl. 06/ip), um b lo co de notas fiscais das
lojas L., filial 28, Tapes, série D-4, de m 4751 a 4800;
um televisor em cores, marca Philips, 14 p o l; uma
filmadora marca Gradiente com controle remoto,
0.6 lux, série ns 58N016002A7H; um rádio com CD
Synchro Sta r R ecording, m arca Philips, modelo
m A Z 1103/01, produto m KZ039751006673; várias
peças de roupa; a quantia de R $ 1.212,67 em
dinheiro e um cheque do Banco do Brasil, p re e n ­
chido no va lor de R $ 43,50, personalizado em
nom e de H. S. F. (auto de apreensão á 27/ip),
sendo que som ente p a rte da res furtivae foi re ­
cuperada, tendo sido avaliada (fl. 51). E n qua n to

118
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

os denunciados entraram na loja, o in im pu tá vel


perm anecia na fren te cuidando a aproxim ação
de terceiros.

Recebida a denúncia em 16/12/98.


Os acusados foram citados e interrogados na presença
de curadores, face a menoridade. Vieram alegações prelim i­
nares. Coletou-se prova oral (fls. 210/215). N o prazo do arti­
go 499 do Código de Processo Penal, o M inistério Público
postulou a atualização dos antecedentes.
Em alegações finais, o M in istério P ú b lico requereu a
condenação dos acusados, eis entende provada a hipótese
da denúncia (fls. 228/234). A defesa de C. S. postulou a
absolvição p o r insuficiência de provas e alternativam ente
o afastam ento da qualificadora de rom p im en to de obstá­
culo, pois não veio aos autos exame p ericia l válido (fls.
242/244). A defesa de A., p o r seu turno, pu gn ou pela
absolvição ante a fragilidade da prova carreada aos autos.
Subsidiariamente, o reconh ecim ento das atenuantes da
confissão e menoridade, com aplicação de pena m ínim a e
concessão de sursis (fls. 251/255).
O ato decisório singular condenou, cada acusado, à pena
de três anos de reclusão, em regime aberto e pecuniária de 30
dias dias-multa, fixada, a unidade, no mínimo legal, p o r incur­
sos nas sanções do artigo 155, § 4°, IV, do Código Penal. As
penas restritivas de liberdade restaram substituídas p o r pres­
tação de serviços á comunidade (fls. 257/265).
Inconformados, os réus apelaram. A defesa de A. m ani­
festou desejo de apresentar as razões de inconformidade
perante este Tribunal.
A defesa de C., em razões recursais, postulou a absolvi­
ção do apelante, face a fragilidade da prova existente nos
autos. Alternativamente, a diminuição da pena imposta (fls.
285/289). Em contra-razões, o Ministério Público requereu a
manutenção da decisão monocrática (Bs. 296/301).

119
A m ilto n Bueno d e Carvalho

Nesta instância, intimada a defesa do apelante A. para


que apresentasse suas razões recursais, esta deixou trans­
correr o prazo in albis.
Em parecer, exarado às íls. 305/319, o Procurador de
Justiça, Dr. Lenio Luiz Streck, manifestou-se pelo im provi-
m ento dos recursos no que atine ao mérito, no entanto,
manifestou-se no sentido de que sejam reduzidas as penas
dos apelantes, interpretando-se corretam ente as circuns­
tâncias do artigo 59, do Código Penal, e aplicando-se a
causa de aumento de pena do crime de roubo (1/3) para o
crime de furto.
É o relatório.

VOTO

DES. A M IL T O N B U E N O D E CARVALHO - Relator - O


ju ízo de reprovação emergente do ato condentório singular
merece confirmação. A reforma alcança o m om ento da qua-
lificadora e o da dose da pena.
Dúvida inexiste: os apelantes praticaram o delito des­
crito na peça inaugural.
O recorrente A . confessa, judicialm ente, a autoria. E
chama o co-réu C. Os dois, mais o m enor L. D., entraram no
estabelecimento da vítim a e subtraíram a coisa.
P or outro lado, também em juízo, o m enor L. D. confir­
ma a versão de A .: os três praticaram o delito.
Em verdade, o apelante C. nega a autoria: estava na
casa de L. D. quando ali chegou o apelante A. com os bens.
Todavia, sua versão não se sustenta:
uma, porque desmentida pelo apelante Alexandre (e a
chamada do co-réu é crível porque não-exculpativa);
duas, porque, além da palavra do co-réu, há o depoi­
m ento do m enor na mesma diretiva;
e,
três, parte da coisa foi encontrada em seu poder - in dí­
cio de autoria que, aliada a p rova oral, conduz à certeza!

120
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais Violen tos

Assim, inexiste dúvida processual ~ houve prática de


furto em concurso.
Resta apreciar a tese levantada pelo Procurador de
Justiça Lenio: o sistema admite a qualificadora do concurso
em delitos de furto?
O parecerista - brilhantemente com o de costume -
entende que o reconhecim ento da qualificadora em pauta
(que duplica a pena do furto simples) agride o princípio da
proporcionalidade em confronto com a majoração do roubo
(ambas idênticas no concurso), que altera a pena de 1/3 até
metade. Em tal contexto o aumento - em analogia e corri­
gindo a irracionalidade legislativa - no furto, deve ser igual
ao roubo.
Eis a lição de Lenio que é adotada:

Do Acréscim o da Pena Decorrente da Qualifi­


cadora do Furto (Concurso de Pessoas).
Com efeito, enquanto no m érito a sentença
está correta, no que tange a entendimento acerca
da qualificadora do crim e de furto o processo
merece uma reflexão mais aprofundada.
Neste caso, uma questão de extrema relevância
jurídica deve ser posta à tona. Trata-se da flagrante
violação do princípio da proporcionalidade represen­
tada pela DUPLICAÇÃO DA PENA na hipótese de
concurso de pessoas no crim e de furto.
Tenho, pois, que fere a Constituição - enten­
dida em sua principiologia (materialidade) - a p re ­
visão legal do Código Penal que determina a
DUPLICAÇÃO da pena toda vez que o furto for
com etido p o r duas ou mais pessoas, o que, aliás,
acarreta um paradoxo em nosso sistema penal.
Entre tantas distorções que existem no Código
Penal (e nas leis esparsas), este é um ponto que tem
sido deixado de lado nas discussões daquilo que hoje
denominamos de ‘necessária constitucionalização do
direito penal’. Vale frisar, nesse sentido, que no

121
A m ilto n Bueno de Carvalho

recente Congresso de Direito Penal e Processual


Penal ocorrido em Curitiba nos dias 1, 2 e 3 de
setembro de 1999, a questão atinente à discrepân­
cia entre as diversas qualificadoras do Código
Penal veio à baila, em debate prom ovido entre
A m ilton Bueno de Carvalho, Saio de Carvalho,
A fra nio Jardim, James Tubenschlack e o
Procurador de Justiça signatário. A conclusão
apontou para a urgente - e necessária - releitura
das majorações de pena decorrentes das qualiãcado-
ras e das causas de aumento de pena, tendo p or
base o p rin cíp io da proporcionalidade.
Com efeito, esse paradoxo decorre do fato de
que, enquanto no furto a qualificadora do concur­
so de pessoas tem o condão de duplicar a pena, no
roubo a majorante (causa de aumento de pena),
neste caso de concurso de agente, é de (apenas —
sicj 1/3, podendo ir ao máxim o até a metade.
A tentem o-nos para a discrepância: tanto no furto
como no roubo, o concurso de agentes qualifica; no
primeiro, a pena dobra; no segundo, a pena fica
acrescida de 1/3. Ora, no furto a presença de mais
de uma pessoa não coloca em risco a integridade
física da vítima, e. sim facilita o agir subtraente: iá
no roubo, a presença de mais pessoas coloca em
risco sobremodo a integridade física da vítima.
Não obstante isto, o Código Penal valoriza mais a
coisa (propriedade privada) que a vida/integridade
física.
P or isto, é necessário fazer uma (re)leitura
constitucional do tipo penal do furto qualificado
(por concurso de pessoas) á luz do princípio da p ro ­
porcionalidade, que é ínsito e im anente á
Constituição Federal. Para tanto, mediante uma
interpretação conforme à Constituição, e levando em
conta o princípio da isonomia constitucional, há que
se redefinir a norma do art. 155, § 4e, inc. TV, do Código

122
A s M ajorantes nos Crim es Sexxiais V iolen tos

Penal. Necessária observação: entendo, a pa rtir da


doutrina de Friedich Müller, Eros Roberto Grau e
H. G. Gadamer, que a N O R M A é sempre o resultado
da interpretação de um TEXTO jurídico - nesse
sentido, meu livro Hermenêutica Jurídica e(m)
Crise, Livraria do Advogado, 1999.
Não se está a p rop or aqui - e até seria despi-
ciendo alertar para este fato - que o Judiciário
venha a legislar, modificando o teor do dispositivo
do Código Penal que estabelece a duplicação da
pena nos casos de furto qualificado p o r concurso
de pessoas. Na verdade, trata-se, nada mais nada
menos, do que elaborar uma R E LE ITU R A da lei
sob os parâm etros da devida proporcionalidade
prevista na Constituição Federal. O mecanismo
apto para tal é o da IN TE R PR E TA Ç Ã O CONFOR­
M E A CONSTITUIÇÃO, que se originou na A lem a ­
nha, que vem sendo utilizado pelo Supremo Tri­
bunal Federal já há mais de 10 anos.
Ou seja, o texto da Le i (CP) perm anece com
sua literalidade; entretanto, a norma, fruto da
interpretação, é que exsurgirá redefinida em con­
formidade com a Constituição. Desse modo, analo-
gicamente, o aumento de pena decorrente do concur­
so de pessoas (circunstância especial de aumento de
pena) do roubo (art. 157, § 2a, inc. D), que é de 1/3 até
a metade, toma-se aplicável ao furto qualificado por
concurso de agentes.
E não se diga que o concurso de pessoas nas
duas hipóteses não tem a mesma natureza ju ríd i­
ca. O que muda é tão-somente a denominação: no
caso do furto, o concurso de pessoas é chamado de
qualiãcadora; no caso do roubo, a participação de
mais de duas pessoas é chamada de causa de aumen­
to de pena... Não se olvide que, a uma, ambos os
tipos penais pretensamente protegem o mesmo
bem ju ríd ico (o patrim ônio), e, a duas, m uito em-

123
Ain ilton Bueno d e Carvalho

jborá o roubo seja um crime bem mais grave, para­


doxalmente o nosso sistema alça a participação de
mais de uma pessoa à condição de qualificadora
como uma majoração de pena bem menor...
De maneira bem mais simples, pode-se dizer
que, para o ‘legislador’ brasileiro, com eter um furto
mediante participação demais de uma pessoa é cir­
cunstância mais gravosa do que com eter um roubo
em circunstâncias semelhantes!!! E parece óbvio
que o moderno direito penal e o contemporâneo direi­
to constitucional não podem compactuar com tais
anomalias. Desnecessário referir que uma norma tem
dois âmbitos: vigência e validade (Fenajoli). Pode ela
ser vigente e não ser válida. No caso dos autos, o dis­
positivo legal (texto) em questão, que estabelece a
duplicação da pena, é vigente; entretanto, sua valida­
de deve ser aferida na confrontação com o princípio
da proporcionalidade e o da isonomia.
D ito de outro modo, no caso sob exame, a teo­
ria garantista de Ferrajoli pode oferecer um im p or­
tante e fundam ental contributo para o deslinde da
controvérsia. Com efeito, em tendo os textos ju rí­
dicos sempre dois âmbitos - vigência e validade,
uma norma somente será válida se seu conteúdo
estiver em conform idade com a Constituição,
entendida em sua materialidade e substancíalída-
de. Ora, o legislador (ordinário) não é livre para
estabelecer leis e tipos penais. O grande problema
é que, m esm o com o advento de uma nova
Constituição, milhares de leis continuam "em
v ig o r” no sistema. Isto ocorre porque, de forma
positivista, o jurista tradicional confunde vigência
com validade. P o r i s t o , as correntes críticas do
D ireito apontam para a necessária filtragem her-
m e n êu tico-con stítu cion a l do sistema jurídico,
fazendo com aue todo o ordenamento fictue conta­
minado pelo ‘vírus’ constitucional. A questão é tão

124
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais Violen tos

grave que o grande jurista Jiménes de Azúa che­


gou a propor que, quando da prom ulgação de uma
nova Constituição, todos os Códigos deveriam ser
refeitos, para evitar o mau vezo de se continuar a
aplicar leis não recepcionadas ou recepcionadas
apenas em parte pelo novo topos de validade, que
é o texto constitucional.
N o caso em tela - e para tanto estou acompa­
nhado da moderna teoria constitucional fCanoti-
lho, Hesse, Müller, Bonavides, Ribas, Vieira, Guerra
Filho, Bandeira de Mello, Clemerson Cleve, L. R.
Barroso, Souto M aior Borges, somente para citar
alguns) -, enquanto o poder encarregado de fazer as
leis nâo elaborar as necessárias readaptações legisla­
tivas, cabe ao Poder Judiciário, em sua função inte-
gradora e transformadora, típica do Estado
Dem ocrático de Direito, efetuar as correções dasleis,
utilizando-se para tal dos modernos mecanismos
hermenêuticos, como a interpretação conforme à
Constituição (Verfasssunskonforme Auslegung), a
nulidade sem redução de texto e a declaração da
inconstitucionalidade das leis incompatíveis com a
Constituição, para citar alguns. É o caso dos autos:
o texto da lei (art. 155, § 4°, IV, do CP) continua vigen­
te; sua validade, porém, é que vem confortada por
uma interpretação constitucional, mediante o uso
analógico - para os casos de furto qualMcado por
concurso de agentes - do percentual de acréscimo
decorrente da majoração do concurso de pessoas no
roubo. A lém de obedecer o princípio da isonomia,
estar-se-á fazendo a readequação da norma ao
princípio da proporcionalidade.

Contribuo com o debate, agregando aos argumentos de


Lenio o quanto segue: a duplicação da pena em furto quali­
ficado pelo concurso agride espetacularmente o princípio da
isonomia - aqui centralizo a discussão.

125
A m ilto n Bueno d e Carvalho

De logo e como substrato teórico, entendo como Lenio:


há que se constitucionalizar o direito penal; toda análise
penal deve ser banhada, atravessada, pelo viés constitucio-
nalizante. Assim, ao contrário do que alguns poderão p en ­
sar, não se está violando leis, mas sim colocando-as no qua­
dro maior: o do direito. E o prin cipio da isonomia está inser-
to na Constituição, logo há, até no discurso kelseniano, obe­
diência ao sistema.
N o particular, entendo que a “isonom ia" sequer teria
necessidade de inserção no texto "final”, porquanto, como
p rin cípio que é, está im p lícito em todo sistema dem ocrático
e mesmo que não estivesse, é norma acima da Constituição.
E os princípios são o lim ite ao intérprete, ao ju iz e tam ­
bém ao legislador - principalm ente a este!
De outra parte (e também com o base teórica), segue-se
Ferrajoli ao dizer que ser garantista incluye la critica a la
ideologia mecaniscista de la aplicación de la ley. En efecto,
puesto que en ningún sistema el juez es una máquina auto­
mática, concebirlo como tal significa hacer de él una
máquina ciega, presa de la estupidez o, peor, de los intere-
ses y los condicionamientos de poder más o menos ocultos
y, en todo caso, favorecer su irresponsabilidad politica y
moral (Derecho y Razón, Ed. Trota, Madri, 1995, p. 175).
Como p o r todos é sabido, is o n o m ia é formada de "isos” -
igual, e “nom os” - lei: quer dizer igualdade perante a lei.
Celso A ntônio Bandeira de Mello, em dois textos, (a)
‘‘Princípio da Isonomia: desequiparações proibidas e desequi-
parações perm itidas”, Revista Trimestral de Direito Público,
m 1, 79/83, e (b) Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade,
3—edição, 4a tiragem, Malheiros Editores, aquele mais didáti­
co e este mais denso, teórico, ensina, em viés aristotélico, que
isonomia desemboca na assertiva segundo a qual a igualda­
de consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais, na medida das respectivas desigualdades.
Seu conteúdo é impedir determinadas discriminações,
favoritismos ou perseguições. Obstar agravos injustificados.

126
A s M ajorantes nos Crimes Sexuais V iolentos

Quando uma norma atende a igualdade? Celso diz que


há se o tratamento diverso outorgado a uns for justificável,
por existir uma correlação lógica entre o fator de discrí-
men... e o regramento que se lhe deu, se inexistir, ao contrá­
rio, a congruência lógica ou se nem ao menos houvesse um
fator de discrímen identificável há agressão ao princípio.
A s discriminações - leia-se tratamento diferenciado —
devem ser lógicas, racionais, visivelm ente justificáveis.
Evajisto de Morais Filho, in Curso de Direito Constitu­
cional do Trabalho, Capítulo "O Princípio de Isonomia",
segue a linha de Celso, acrescentando: (a) o princípio da iso­
nomia garante o cidadão contra o arbítrio dos governantes
(o princípio com o lim ite ao legislador); (b) não há agressão ao
princípio quando há fundamentos reais, racionais e lógicos
para o discrímen; (c) é invocável em todos os casos em que
não haja igual tratamento diante da lei.
Aterrisso: há quebra do princípio da isonomia no au­
m ento de pena, pelo concurso de agentes, no delito de furto
em confronto com o roubo majorado? São tratados desigual­
m ente iguais? Há fundamento lógico, racional, visivelmente
justificável para o discrímen?
À questão prim eira: são de tal forma parecidos ou
quase idênticos os tipos?
Em nível de caput, a única marca diferenciadora é que
no roubo se exige violência, ou grave ameaça, porque as
demais palavras são idênticas: subtrair, para si ou para
outrem, coisa alheia móvel. Roubo, então, é um plus ao furto:
subtração m ais violência à p e s s o a . E p o r isso (agressão à
pessoa) a pena é substancialmente diferenciada (de 1 a 4
anos e 4 anos a 10 anos).
M as a proximidade entre eles é espetacular: são crimes
contra o patrim ônio - fazem parte do mesmo Título - e
estão, geograficam ente, lado a lado. N ão irmãos, mas p ri­
mos, tanto que admitidos como delitos da mesma espécie
para acolhim ento da continuidade entre eles. Aliás, sobre o
tema há ‘precedente deste Tribunal, acórdão ns. 698465028,
da lavra do ilustre colega Sylvio Baptista:

127
A m ilton Bueno d e Carvalho

Crime Continuado. Furto e Roubo. Possibili­


dade. O conceito de 'mesmo', previsto no art. 71 do
CP, não se restringe só à idéia de identidade.
Abrange, ainda, a de semelhança ou parecença.
Desta forma, é de convir que, entre as espécie exis­
tentes dentro do gênero patrimônio, as que mais se
assemelham são exatamente o furto e o roubo.
Ocorre que o núcleo dos dois tipos penais é expres­
sado pelo verbo subtrair e pelo objeto material da
coisa alheia móvel. O elemento, que afastaria a
identidade entre as duas condutas criminosas, p er­
m itindo conceituá-las como duas espécies autôno­
mas, a violência na execução, não se traduz num
traço exclusivo de uma delas. Esta violência tanto
existe no roubo, quanto no furto, quando, p o r
exemplo, há rom pim ento de obstáculo à subtração
da coisa. O caráter pessoal ou real dessa violência
impede que as duas figuras sejam idênticas, mas
não nega a semelhança que as vincula e autoriza
indicá-las com o crimes da mesma espécie.

Vê-se, pois, que se está frente, em nível de caput, a deli­


tos absolutamente próximos. A gora vejamos o fator onde
existe igualdade absoluta - causa de aumento:

A rt. 155... A rt. 157...


§ 4a A pena é de reclusão de § 2s A pena aumenta-se de
2 (d o is ) a 8 (o it o ) anos, e um t^rço até metade:
m u lta , se o crim e é c o m e ­
tido:

IV - mediante concurso de I I - s e há o concurso de duas


duas ou mais pessoas. ou mais pessoas.

Diferença? Nenhuma. Hido idêntico: no qualificar, no furto,


e no majorar, no roubo, concurso de duas ou mais pessoas.

128
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

Qual o discurso para o aumento de pena, pelo concur­


so? A facilitaçâo do delito, im pedir coligação de forças, há
m aior perigosidade.
Mas a identidade é de tal forma espetacular que os
doutrinadores, com o regra, comentam a hipótese do § 4a, IV,
do art. 155, e no mom ento da análise do § 2a do art. 157, sim­
plesmente rem etem o leitor para leitura do que disseram
acerca do furto qualificado ou se repetem.
Assim estão: (a) Wiliam Wanderlei Jorge, Curso de
Direito Penal, vol. II, 6a ed., Forense, 1989, pp. 407 e 432; (b)
Mirabete, Manual de Direito Penal, vol. 2, Atlas, 1998, pp.
228 e 239; (cj Damásio, Direito Penal, 2b. vol, Saraiva, 1997,
pp. 325 e 342; (d) Fragoso, Lições de D ireito Penal, vol. I,
Forense, 1988, pp. 330 e 351; (e) Hungria, Comentários ao
Código Penal, vol. VII, Forense, 1967, pp. 46 e 58; (f) M aga ­
lhães Noronha, Código Penal Brasileiro Comentado, Saraiva,
1948, 5s. vol., pp. 133 e 183; (g) Paulo José da Costa Júnior,
em dois momentos, (g .l) Comentários ao Código Penal,
Saraiva, 5a ed., 1997, pp. 472 e 478; e (g.2) Curso de Direito
Penal, vol. 2, Saraiva, 1991, pp. 79 e 83.
Vê-se, portanto, que a causa de aumento tem palavras
iguais, absoluta identidade doutrinária e a base teórica que
justifica sua edição é exatamente a mesma.
São tratados, porém, igualm ente os iguais?
Pelo concurso, o furto dobra a pena, enquanto no roubo
o aumento é de um terço á metade.
Os iguais são tratados, pois, desigualmente!
Questão seguinte: há fundamento racional, lógico, jus-
tificador da discriminação?
N o meu sentir, nada está a justificar que o furto
mediante concurso tenha apenamento m aior do que roubo
em idêntica condição. Aliás, estaria até justificado se ocor­
resse o inverso: roubo, delito mais sério, ao agredir violenta­
m ente a pessoa, mereceria (estaria justificado, leia-se) até
percentual m aior (leia-se pena mais forte) do que furto.
Onde o racional, o lógico? Discriminação injustificada,
logo agressor à isonomia.

129
A m ilton Bueno d e Carvalho

Aliás, corretam ente (leia-se obediente ao princípio)


andou o legislador ao conceder o mesmo aumento do roubo
à extorsão (art. 158, § 2a, CP) - delitos próximos, ou em fixar
percentual de apenas uma quarta parte em delitos sexuais,
delitos distantes (não estariam estes a m erecer m aior p e r­
centual pela violência à pessoa que se reveste?).
Ferrajoli até diz que m uito p io r do que conceder penas
(= causa de aum ento) iguais a delitos de gravidade diferen­
te é fixar mais elevadas ao delito menos grave (p. 402).
Assim, procura-se, respeitosamente, "racionalizar" o
sistema, fazendo presente o prin cípio da isonomia. A forma
de superar é o uso da analogia, para beneficiar, com aplica­
ção ao furto qualificado pelo concurso do mesmo percentual
incidente no roubo majorado, ou seja, de um terço a metade.
A pena vai recalculada. Nada justifica base superior ao
m ínim o (feitos em andamento ou inquéritos não constituem
antecedentes, pena de agressão ao estado de inocência): um
ano de reclusão para cada apelante, em regim e inicial aber­
to, e pecuniária m ínim a ante a pobreza.
A Câmara tem p o r pacificado que atenuante pode fazer
chegar a base aquém do m ínim o (ver Julgados 100/143).
A m bos os apelantes têm menos de 21 anos. Diminui-se três
meses. A. ainda é confesso - outra diminuição de três meses.
Resultado parcial: A. seis meses de reclusão e C. nove meses
de reclusão.
Pelo concurso o aumento é de um terço. Final: A., oito
meses de reclusão e C., um ano de reclusão.
Finalmente, substituídas as penas privativas de liber­
dade p o r prestação de serviços à comunidade, a ser fixada
em execução.
Diante do exposto, dá-se parcial provim ento aos apelos
para fixar a pena de A. em oito meses de reclusão e a de C.
em nove meses de reclusão, substituídas p o r serviços á co­
munidade e pecuniária mínima.

DES. PA U LO M O ACIR A G U IA R VIEIRA - Presidente e


Revisor - De acordo.

130
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

DES. A R A M IS N A SSIF - Vogal - O eminente Relator


pretende consagrar a tese da necessária proporcionalidade
entre a figura do furto qualificado (art. 155, § 4b., inc. IV, CP)
e do roubo majorado (art. 157, § 2a, CP), nas duas hipóteses
pelo concurso de agentes.
A matéria já fora enfrentada nesta Câmara, e restei
vencido porque defendi a seguinte posição:

O raciocínio de Lenio parte da gravidade da


desproporção da pena entre os dois delitos, enfati­
zando sua repercussão no de furto que, pela equi­
líbrio que se impunha ao legislador, não poderia
ser tão exasperada.
Mas, tentando alcançar a mens legis - confes­
so que ainda preso ao pensamento jurídico mais
puro - lembro que a norma, em verdade, quer evitar
que o delito de roubo - se qualificado fosse pelo con­
curso de agentes - atingisse quantum inviável,
injusto e desproporcional. Partindo da exasperação
pela qualifícadora do furto, ter-se-ia uma pena, para
o roubo ficticiamente qualificado pela concorrência
de agentes, entre oito (8) e vinte anos (20) de reclu­
são.
Este o valor que o legislador quis evitar: a
pena para o roubo em patam ar tão elevado, se
qualificado fosse.
Vejo, na distinção entre qualifícadora e causa
de aumento, a inteligência do legislador para evitar
o dano penal ao condenado pela rapina violenta. E
parece-me que agiu com sensibilidade jurídica que,
pela distinção, conseguiu m inim izar a situação do
apenado pelo delito mais grave, e assim, evitou in ci­
dir numa eventual inconstitucionalidade pelo des­
respeito à princípios insculpidos na Carta.
Não é desconhecido que esta Câmara tem
rompido, em várias oportunidades, com a interpre­
tação logocentrista, literal da lei, para dar, à luz de

131
A m ilton Bueno d e Carvalho

conceitos e preceitos mais nobres e justos, um ver­


dadeiro sentido ao prin cípio da proporcionalidade
na aplicação do direito ao caso concreto.
Mas a ruptura com o texto legal deve ocorrer
em hipótese de flagrante injustiça, com o sentido
de preservar o cidadão, axiologicam ente conside­
rado no co n te x to do Estado D em ocrá tico de
Direito.
A insegurança gerada, na precipitada convic­
ção de alguns, quando da inaplicabilidade da
norma reconhecidamente injusta, não abala a
necessidade da segurança que se empresta ao
indivíduo, base sob a qual constrói-se uma socie­
dade paritária, isonômica, e limitadora do poder
do Estado.
E não me parece, todavia, que em todas as
situações colocadas nos textos legislativos, tenha
que se buscar uma alternativa mais simpática,
menos severa, vez que, em qualquer hipótese,
impõe-se o respeito à igualdade proporcional, ou
seja, que sejam tratados desigualmente os desiguais,
o que não significa, na integritude da norma, uma
injustiça, que, ao fim e ao cabo, deve ser evitada.
N o caso em debate, extraio e exponho o
entendim ento de que, efetivamente, as penas para
os delitos contra o patrim ônio são exageradamen-
te elevadas. P or isto que esta unidade judiciária,
pela unanimidade de seus membros, tem acolhido
teses como a possibilidade de, ante circunstância
legal atenuante, reduzir a pena aquém do m ínim o
legal, não aceitar o desprezo pelo preceito da in d i­
vidualização da pena, exigindo a progressão do
regim e em crimes hediondos, descriminalização de
condutas inadequadas á modernidade etc.
Mas exige-se do intérprete uma visão horizon­
tal, que não se perca em vínculo ideológico vertical
ou circular (sempre considerado) nem no conceito

132
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolentos

silogístico do direito penal, e sem tornar-se refém de


enunciados filosóficos que podem gerar preconceito
como qualquer pensamento leigo.
A justiça que se busca não expressa na in ter­
pretação unilateral, mas na concretude do gesto e
da coragem de mudar, ainda que desafie o texto
legal positivado. Mas nunca em mão única na p re ­
tensa evolução, porque esta, m orm ente quando se
trata de interpretar normas jurídicas, exige p reo­
cupação social, da qual não se exclui os cuidados,
sempre mais importantes, com o indivíduo.
Para ousar divergir do entendimento, já ava­
lizado pelos homens que, verdadeiramente, estão
criando um novo direito penal (James, Am ilton,
Afrãnio, Saio, Lenio), de cujas idéias tenho com un­
gado em muitas passagens (e as aplaudo), trago
lição de Jorge de Figueiredo Dias:

Quando porém, em seguida, se afronta a


questão do critério de valoração, não é suficien­
te dizer que o legislador o escolhe em inteira
' liberdade e que o intérprete só terá de o ir bus­
car á lei. A solução terá, antes, de se alcançar
p or uma via apontada para a 'descoberta' (Tioc
sensu, a “criação") de uma solução justa do
caso concreto e simultaneamente adequada ao
(ou comportável pelo) sistema jurídico-penal. O
que supõe a 'penetração axiológica’ do proble­
ma jurídico-penal, a qual, no âmbito da dogmá­
tica, tem de ser feita p o r apelo ou com referên­
cia teleológica a finalidades valoratívas e orde-
nadoras de natureza político-criminal, numa
palavra, a valorações político-crim inais co-
naturais ao sistema. Por esta via se rejeita o
puro dedutivismo conceitualista (típico de uma
‘j urisprudência dos conceitos’, ainda que
"teleológica”) que infelizmente não se pode

133
A m ilto n Bueno d e Carvalho

dizer de todo ultrapassado na dogmática jurí-


dico-penal. Mas p or igual se rejeita a legitim i­
dade para, a partir de estruturas ônticas ou
lógico-materiais pré-jurídicas, se extrair delas,
p o r necessidade, a solução de problemas jurídi-
co-penais práticos. Também nas questões de
que trata a dogmática jurídico-penal a atenção
prioritária deve ser concedida a considerações
de concreta justiça material no selo do sistema
dirigido politico-criminalmente (e nesta acep­
ção ao “'pensamento do problema"), não a ila­
ções retiradas dos dadospré-jurídicos ou do sis­
tema íormal-legal'. (Questões Fundamentais do
Direito Penal Revisitadas, ed. R T)

Na conclusão de seu livro, que adoto para encerrar os ar­


gumentos pela rejeição da tese, conclui o professor de Coimbra:

Por mim, continuo a preferir os caminhos


da dogmática que aí está e progride à sedução
de “dogmáticas alternativas" que se podem, a
todo o momento, volver em “alternativas à
dogm ática" incompatíveis com a regra do
Estado de Direito e, como tal, democratica­
m ente ilegítimas. Quando o afirmo, não é uma
postura conservadora que me move, senão
que, ao contrário, a atitude mais progressiva
que, julgo, pode presidir a atividade do jurista:
a de se esforçar p or proporcionar as melhores
condições possíveis à livre realização da pes­
soa na comunidade (obra citada).

Todavia, na apelação 70000527127, o eminente Desem­


bargador A m ilton Bueno de Carvalho trouxe novos elemen­
tos e argumentos que, associados à posição de Lenio, abala­
ram a minha convicção a respeito do tema, e inclino-m e a
rever minha posição e aderir à tese.

134
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

L i com atenção a tese.


Os argumentos são im batíveis e, p o r isto mesmo, seria
apenas intransigência emulativa insistir na posição anterior.
Todavia, entendo de, além da admissão dos argumen­
tos do Des. A m ilton, e a p a rtir dele, traduzir minha vocação
na adesão da tese, p o r outros tantos que se possa dissertar.
0 artigo 3& do C PP (A lei processual penal admitirá
interpretação extensiva e aplicação analógica, bem com o o
suplemento dos princípios gerais de direito) obriga a análise
do Sistema da Livre Convicção do Juiz à luz do Procedi­
m ento de Adequação, para chegar ao entendim ento de que
ele, ao form ar a sua convicção p o r meio de um julgam ento
que resultará na decisão a ser tomada, deve ter sempre p re ­
sente a busca do objetivo m aior do direito, qual seja, a JUS­
TIÇA.
Para que se tenha uma decisão que atenda a tal ideal, o
caminho mais correto é o da eqüidade. E, para que se tenha um
julgamento com eqüidade e, conseqüentemente, uma decisão
justa, é impositivo que o magistrado, no mister da interpreta­
ção da lei processual ou material, lance mão do Sistema de
Adequação, com o cotejo entre a norma e os Princípios Gerais
do Direito, a Constituição Federal, os Tratados Internacionais,
as Garantias do Homem e do Cidadão etc.
É de pensar, ademais, que a ação do agente quando
pratica um furto, e para sua consumação mais fácil e segu­
ra, busca apoio em cúmplices, o faz para sua garantia, ou
seja, para sustentar, sem violência contra pessoa, o com eti-
m ento do delito ou assegurar sua fuga.
Já no roubo, o concurso de agentes é destinado á m aior
submissão ou subjugação da vítima. E característica da vio­
lência ou grave ameaça a intenção intimadatória que, pela
presença de mais de um autor, é mais abrangente, e via de
conseqüência, m ais grave.
Pode ser dito, assim, que o concurso de agentes no furto
é exatamente o contrário do roubo, vez que aquele, existente
para garantia do agente, poupa e preserva a vítima; neste, ao

135
A m ilton Bueno d e C arvalho

contrário, destina-se a ampliar a violência ou grave ameaça e,


assim, submeter a vítima com mais facilidade.
P or todo o exposto, torna-me confortável aderir à tese,
o que faço orgulhosamente, acompanhando o voto do em i­
nente Relator, sem restrições.
(Apelação-crim e m 70000284455).

Por outro lado, o precioso Procurador de Justiça, Lenio


Luiz Streck, escreveu artigo sobre o tem a que foi publicado
in Doutrina, na 9, “O Direito Penal à Luz do Princípio da
Proporcionalidade - Um Acórdão Garantista” .
Pois bem.
Assim, no que atine à majorante pelo concurso, há
duas questões básicas a debater:
a) há razão (condição externa ao tipo base), motivação
excepcional, justificadora do aumento de pena pelo concurso?
b) se sim, o percentual de aumento diante do sistema
é razoável?

Quer me parecer que, tanto numa hipótese, quanto


n'outra, está justificada perante o que se entende por direi­
to penal garantista. Reprise-se que dita causa de aumento
alcança inúmeras hipóteses legais.
A doutrina é pacífica ao fixar as razões da majorante:
Paulo José da Costa Jr. (Comentários ao Código Penal, 2a ed.,
p. 132) dá dúplice fundamento: (a) m aior facilidade da perpe-
tração do crime e (b) periculosidade revelada pela conduta
conjunta. Mirabete (Manual de Direito Penal) agrega outro
elemento: carrega mais perigo para a vítima (p. 458).
Em verdade, para além do que foi dito, tenho que do
ponto de vista daquele que sofre a ofensa, o concurso de
agentes torna-lhe mais cruel o delito. E que a vítima, ao se
sujeitar a mais de um algoz, resta, no plano psicológico, mais
debilitada, e a recuperação torna-se mais dramática. Aliás, a
prática cinematográfica de projetar mais de um parceiro
presente nos crimes sexuais violentos tem exatamente o
cunho de demonstrar a debilidade profunda da vítima.

136
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

Tenho, pois, que é justificada a causa de aumento, seja


do ponto de vista do ofensor seja do ângulo da vítima:
maior reprovabilidade!
Por outro lado, o acréscimo de uma quarta parte está
dentro da razoabilidade proposta pelo próprio Código.
Aliás, ante sua sistemática, constata-se que os delitos
sexuais são aqueles que têm o menor aumento pelo con­
curso de agentes (constrangimento ilegal e furto dobram a
pena; roubo e extorsão, o aumento é de um a dois terços;
fuga de preso e violação de domicílio, o aumento é altíssi­
mo: quatro e seis vezes mais, na pena mínima, respectiva­
mente), ou seja, a fúria persecutória - própria da irraciona­
lidade do movimento da lei e da ordem - não alcança os
delitos sexuais (ao menos aqui, que fique bem claro!).
Registro, ao final, que há debate na doutrina e na juris­
prudência para definir se é ou não necessária a presença de
todos os a g e n t e s e m atos de e x ec u çá o para o reconhecimen­
to da agravante. No particular, segue-se Paulo José da
Costa Jr.17 e João M estieri :18

Por outro lado, é da essência da incriminação


que o concurso de pessoas esteja presente na exe­
cução do delito. E que, com o lembra Suler, ‘siendo
la participación una forma normal no agravada dei
delito, para fundar la agravación de pena, se hace
necesario buscar un fundamento especial para el
caso de la violación, y este no se halla sino en el
hecho de que la concursencia de varios facilita de
modo notable precisamente la ejecución de esta
clase de delitos. Si un amigo prestó su cuasto; pero
no intervino para nada en la ejecución dei hecho
mismo, el delito no es agravado’.

Diria mais. A s razões que justificam o gravame desapa­


recem se o concurso de pessoas não está na execução, ou

17 Ob. c it., 2^ ed. p. 133.


18 D o D e lito de E stupro, pp. 100-101.

137
A m ilto n Bueno d e Carvalho

seja, ausente o maior perigo à vítima, diminui o sofrimento


psicológico e não há maior facilidade à prática do delito.
Logo, é da essência da majorante o crime ser executado
com a pluralidade de agentes.
Enfim, o que deve ficar claro é que - desde meu ponto
de vista - está justificada racionalmente a majorante do
concurso, bem como a quantidade de aumento de pena: o
sistema penal democrático autoriza-o!

B. Segunda Hipótese: Se o Agente é Ascendente,


Pai Adotivo, Padastro, Irmão, Tutor ou Curador,
Preceptor ou Empregador da Vítima ou por
Qualquer Outro Título Tem Autoridade sobre Ela

Como já disse ad nauseam, busca-se uma justificativa


material ao direito de punir - aqui, em específico, o de
aumentar a pena mediante certas circunstâncias. Ou seja,
o que se procura é uma racionalidade justificadora do
acréscimo, via majorante. Enfim, além da explicação do
conteúdo do texto, há que se definir se há razão objetiva,
séria, para majorar e se o respectivo quantitativo está den­
tro do suportável (há desvalor na conduta possibilitador do
aumento legalm ente imposto?).
Pois bem.
A opinião dos forjadores do senso comum teórico dos
operadores jurídicos tem sido repetitiva e de análise sem
maior demora.
Damásio 19 dá como fundamento à exasperação ser o
agente orientador da vítima, tendo obrigação legal de velar
p o r sua integridade, ou, em virtude de relações extradomés-
ticas, ter condições de influir na sua vontade. Assim, para
Damásio, o agente descumpre com obrigação de cuidado
que lhe é imposta para com a vítima e abusa do poder de
influência.

19 D ire ito Penal, vol. III, p. 138.

138
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

Mirabete20 entende que tudo se justifica porque há maior


ofensa à moral, gerando alarma social maior, pelo abuso das
relações domésticas, de confiança e de intimidade - no que
atine a relações de parentesco (aí Mirabete cessa o debate).
Castelo Branco21 diz que há abuso de autoridade da­
quele que cabe proteger a vítima.
Costa Jr.22 justifica pela (a) violação de preexistente
dever ou (b) abuso das condições vantajosas em que se acha
o agente.
M estieri23 está pela violação concom itantem ente de
deveres especiais de respeito, derivados da m aior ou m enor
subordinação da vítima ao agente.
Figueiredo 24 entende que o agente, em tais circuns­
tâncias, revela baixa escala de sentimentos, péssimos ins­
tintos e condicionamentos, ao usar, para o crime, de sua
autoridade ou da ascendência.
Salles Jr.:25 há maior ofensa à moral.
Hungria e Lacerda26 dizem tudo ser evidente: agressão ao
dever de vigilância, guarda ou especial respeito para com a víti­
ma, com intolerável abuso de relações domésticas, de intimida­
de, de conSança, de sujeição ou de autoridade, tomando o
crime mais grave revelador da maior perversidade do agente.
Fragoso 27 diz que ocorre violação de preexistente dever
ou abuso de suas condições de superioridade.
Faria28 apenas procura explicar o conteúdo da norma.
Deixa antever que a justificativa (ou racionalidade explica-
dora) não se encontra no campo do exegeta, mas é sim ples­
mente dada pelo legislador, a quem cabe exclusivamente
revelar este direito que é (im)posto.

20 Loc. cit., p. 458.


21 O A d voga d o D ia n te dos C rim es Sexuais, p. 54.
22 Loc. cit., 2a ed., p. 133.
23 D o D e lito de E stupro, pp. 101-102.
24 C om entários ao C ódigo Penal, P a rte Especial, vol. II, pp. 276-277.
25 Curso C om p leto de D ireito Penal, p. 258.
26 C om entários ao C ódigo Penal, vol. III, p. 234.
27 L içõe s de D ire ito Penal, p. 547.
28 C ódigo Pen al Brasileiro C om entado, pp. 86-88.

139
A m ilton Bueno d e Carvalho

Noronha ,29 com o Hungria, diz que o fundam ento da


m ajorativa resulta claro: maior alarma social, maior ofen ­
sa à moral e aos bons costumes. A alta p erigosid ad e do
delinqüente (ao lado do alarm a) revela-se porque são
guias, orientadores, da vítim a, que as lança no cam inho
do vício e da degradação. Em relação ao preceptor há,
especificam en te, abuso de confiança, e ao em pregador
há posição vantajosa... ju n to ao ofendido, logo, crimes
mais torpes.
Depreende-se do conhecimento dos forjadores do
saber dominante que o debate - com o devido perdão da
ousadia - resta simplificado (aliás, tal se vislumbra até
pelo reduzido número de linhas que é dedicado ao tema):
tudo ficou, como se viu, em expressões normalmente
vazias (ao dizer tudo, nada dizem), como ofensa à moral e
aos bons costumes (maneira preconceituosa e excludente
de olhar o fenômeno jurídico); obrigação de velar pela inte­
gridade da vítima; alarma social (aliás, discurso cada vez
mais utilizado para fundamentar a banalização de decre­
tos de prisões cautelares); abuso de autoridade; baixa
escala de valores do agente; dever de vigilância.
Procuro, então, olhar o texto em discussão com maior
vagar, quiçá ampliando o foco de análise - afinal, garantis-
ticamente, aumentar a pena de um cidadão (seja ele quem
for, seja qual o delito com etido) exige preciosa e objetiva
fundamentação: não se pode aumentar a pena em um quar­
to só porque há agressão à m oral e aos bons costumes!!!
A ele, pois.
Para melhor instrumentalizar o debate, divido a análi­
se pelas diversas condições pessoais do agente:
a) relações familiares -
a .l) em verticalidade e
a.2 ) em horizontalidade;
b) relações legais; e
c) relações contratuais.

29 D ire ito Penal, vol. III, pp. 237-238.

140
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

B.l) Relações Familiares Verticais

A norma impõe acréscimo de pena se o agente é


a) ascendente,
b) pai adotivo ou
c) padrasto.

Vislumbro - para além das ditas ofensa à moral e aos


bons costumes, alarma social e outras justificadoras - que
a razão do acréscimo da pena nos crimes sexuais violentos,
.historicamente considerada, situa-se em outro plano.
Vejamos.
N o meu sentir, tudo está relacionado ao "simbólico
pai”: o terceiro que rompe a relação simbiótica mãe/filho,
possibilitador do filho poder reconhecer a existência do
outro e, como conseqüência, a sua própria individualidade.
Assim, a expressão ascendente, embora alcance avôs
e bisavôs (e assim ao infinito possível), quer se referir,
especial e especificamente, ao pai. Aliás, pai adotivo e
padrasto alcançam também o local objetivo e psicológico
de pai - adoção busca acompanhar a estrutura familiar,
tanto que a Constituição Federal, art. 227, § 62, determina
que o adotado tem os mesmos direitos dos outros filhos, e
o marido da mãe, é “pai-diasto" e como tal atua.
A prova, desde meu olhar, de que tudo está na dire­
ção da condição da paternidade é que a majorante não
alcança a mãe-adotiva nem a “mãe-drasta" , ou seja, não há
na disposição legal expressão em tal sentido.
E não há como ampliar a eles o acréscimo para alcan­
çar as mulheres sob eventual argumento de que a referên­
cia ao masculino (pai adotivo, padrasto) alcança, por ser
gênero, o feminino (mãe adotiva, madrasta) - estas podem
ser sujeito ativo do atentado violento ao pudor, embora não
o possam no estupro. E que a interpretação das normas
penais, no sentido da perseguição/punição, merecem inter­
pretação centrípeda (ou seja, para o núcleo do texto restri­

141
A m ilto n Bueno d e Carvalho

tivamente), enquanto, na direção protetiva ao cidadão


(leia-se, em seu benefício), a exegese é centrífuga (ou seja,
para fora do núcleo do tipo, em visão libertária).
Aliás, Tavares, em precioso (como sempre) texto, assim
leciona :30

Esse procedim ento dialético, p o r sua vez, pos­


sibilitará que o injusto seja retratado, prim eira­
mente, como sistema fechado, quando se trate de
incrim inar essa conduta, em face dos lim ites
im postos prim eiram ente na tipicidade e depois na
definição dos pressupostos das causas de justifica­
ção e com o sistema aberto, quando se devam veri­
ficar as condições do sujeito no sentido de ampliar
as possibilidades de justificação de sua conduta.

A interpretação extensiva - sabe-se desde sempre - é


admitida para beneficiar o acusado - o príncipe na ação
penal.
Na direção centrífuga - protetiva, transcrevo acórdão
do qual fui relator na 5a Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul, de 28/6/2000, que se explica
por si-só:

Crim e contra òs Costumes. Estupro. Perdão.


Adm ite-se perdão do ofendido em ação dependen­
te de representação (exegese dos arts. 105, 107, V,
fine, e 225, §§ la e 2o. do Código Penal). Decretaram
extinta punibilidade.

ACÓRD ÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.


Acordam, os Desembargadores integrantes da Quinta
Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unani­

30 Teoria do Injusto Penal, p. 131.

142
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais Violentos

midade, em decretar a extinção da punibilidade com base


no artigo 107, V, do Código Penal.

RELATÓ RIO

Des. Amilton Bueno de Carvalho (Relator) - O M inistério


Público, p o r seu órgão, ofereceu denúncia contra J. R. S.,
porque, no dia 25 de outubro de 1997, às 15h30min, a proxi­
madamente, na residência da vítima, sita na Rua X, em
Canoas, o denunciado constrangeu sua esposa à conjunção
carnal, m ediante violência, uma vez que o denunciado
arrastou-a para a cama com o uso da força física, agredin­
do-a e im pedindo-a de gritar, resultando a ofendida com as
lesões. Houve representação.
Em razão disso, pediu a condenação nas sanções do
art. 213, caput, c/c o art. 61, inc. II, e, ambos do Código
Penal.
A denúncia foi recebida em 16/2/98. Citado, o réu foi
interrogado (f. 51/52). Veio defesa prévia (f. 57). Coletou-se
prova oral (f. 61/62).
N o prazo do art. 499 do Código de Processo Penal,
foram atualizados os antecedentes criminais.
Em alegações finais, o M inistério Público requereu a
condenação, pois entendeu provada a hipótese da denúncia.
A defesa buscou absolvição: ausente materialidade
delitiva e prova da autoria (não há exame clínico que ateste
tratarem-se os espermatozóides encontrados pertencentes
ao apelante e sequer testemunha).
O ato decisório singular ju lgou procedente a acusação
contida na denúncia, condenando o apelante a uma pena
definitiva de sete anos de reclusão, regim e inicial fechado.
Intimado, o condenado apelou. Em razões recursais,
postula a reforma da decisão de 1&grau, ante a inexistência
de crime. Tudo não passou de "vingança e maldade de sua
ex-esposa”, a qual, após a sentença condenatória, concedeu-
lhe o perdão, comprovado pela declaração de fls. 86 dos
autos.

143
A m ilton Bueno d e Carvalho

O apelado, em contra-razões, sustenta inexistir m otivos


juridicam ente relevantes para a pretendida reforma, reque­
rendo seja negado provim ento ao recurso.
Em Segundo Grau, a Procuradoria de Justiça, através
da Dra. Carmen Azambuja, pugna pela oitiva em ju ízo da
vítima para esclarecer o m otivo do perdão. Em caso de con­
firmação do perdão, pela extinção da punibilidade. Em não
confirmado, pelo im provim ento do apelo.
Os autos retornaram ao ls Grau para que fosse ouvido
o réu sobre o perdão da esposa.
Cumprida a diligência, vieram os autos, com nova
manifestação da Procuradoria de Justiça.
E o relatório.

VOTO

Des. Amilton Bueno de Carvalho (Relator) - Como se vê


do relatório, a ofendida - ex-esposa -, via escritura pública,
perdoou o acusado do delito pelo qual foi condenado em p ri­
meiro grau - estupro.
O órgão do M inistério Público diz que o “perd ã o" não
obsta o prosseguim ento da ação porque admitido apenas
naquela que se procede mediante queixa - aqui se cuida de
pública condicionada à representação.
Sem razão, todavia, o acusador.
Em verdade, a lide penal presente - crim e contra os
costumes - tem cunho em inentemente privado: alcança o
que há de mais ín tim o do cidadáo — sua sexualidade.
E tal cunho - privado - é marcadamente presente no
sistema penal, tanto que resta extinta a punibilidade pelo
casamento entre as partes ou da vítima com terceiro, desde
que não requeira o prosseguimento da ação penal (art. 107,
V II e VIII, do Código Penal).
Assim, nos delitos sexuais puros (leia-se, sem violência,
sem dependência entre as partes), a relação se dá entre pa r­
ticulares, em razão de seu íntim o e pessoal interesse, eispor-

144
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

que a ação penal é privada - “somente se procede mediante


queixa", art. 225, do Código Penal!
Duas exceções, diz o Código: (a) é pública pela relação
de dependência entre as partes (art. 225, § 1&, II) e (b) condi­
cionada à representação se a pessoa é pobre (§ ls, I).
A espécie em debate é a última: a ação é condicionada
tão-só pela pobreza da ofendida.
Pois bem.
Em verdade, uma leitura rápida, ingênua, acrítica, dos
art. 105 e 107, V, fine, do Código Penal, pode gerar o teratói-
de seguinte: o perdão alcançaria os crim es em que “se p ro ­
cede mediante queixa", com inibição do ato à vítim a do p re ­
sente crim e —aqui, repito, é condicionada.
N o entanto, desde meu p on to de vista, a exegese afigu-
ra-se insustentável presente uma mínima racionalidade.
A vigorar tal entendimento, tem-se a seguinte conse­
qüência: com o a ação é condicionada porque (e tão-só p o r­
que) a vítima é pobre, tem-se como condição ao perdão o
fato da ofendida não ser pobre, dito de outra forma, só pode
perdoar aquele que tem dinheiro para p a ga r advogado e
custas. D ito ainda de outra forma, o pobre não tem “voz" -
a sua é calada pela do Estado-acusador.
A discriminação é terrível - a razão do “discrimen” é
intolerável: pobreza do cidadão - daí porque agride a isono­
mia e aceita não pode ser.
Em tal contexto, a leitura dos arts. 105 e 107, V, Ene, do
Código Penal, em delitos contra os costumes, é no sentido de
que é possível o perdão em ações penais condicionadas à repre­
sentação, porquanto a demanda é absolutamente privada, ape­
nas não o sendo p or caráter instrumental protetivo aos pobres.
Assim, é que ante o perdão da vítima, decreta-se extin­
ta a punibílidade, com base no art. 107, V, do Código Penal.

Des. Pavão Moacix Aguiar Vieira (Revisor) - De acordo.

Des. Araxnis Nassif - De acordo.

(Apelação-Crim e n 2 70000804823).

145
A m ilto n Bueno d e C arvalho

Tem-se repudiado, em conseqüência, interpretações


ditas “abertas" dos tipos penais em direção castradora da
liberdade por não-democrática - agressiva ao princípio da
reserva legal.
Combate-se, em autêntica guerrilha no espaço jurídi­
co, posições doutrinário-jurisprudenciais que, por exemplo,
entendem que
a) revólver de brinquedo é arma (pergunte-se a qual­
quer criança se o é) para majorar o delito de roubo
(apelações-crime do Tribunal de Justiça do Estado
do Rio Grande do Sul, nas 70000049429, julgada em
10/11/1999, e 70000434746, julgada em 15/12/1999),
b) micha é chave falsa para qualificar o delito de furto
(apelação-crime na 699245296, Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul, julgada em 9/6/1999), ou
c) são necessárias outras condições além do agente
ser primário e a coisa ser de pequeno valor para
concessão de privilégio em furtos.

Retorno à especificidade do tema.


Se o fundamento para a majoração fosse a maior imora­
lidade, ou alarma, obrigação de velar pela integridade da víti­
ma, abuso de autoridade, por certo justificar-se-ia (e o texto
incluiria) a presença da majorante na direção feminina.
Aliás, o Projeto do Código Criminal Brasileiro, de Alcântara
Machado, aumentava também a pena em relação à mulher:

Art. 283. Ter conjunção carnal com alguém,


mediante violência, ameaça ou fraude.
Pena - reclusão 3 a 10 anos.
§ ís Aumentar-se-á a pena:
I - se o agente for ascendente ou afim em
linha reta ascendente, pai ou mãe adotivo, irmão
ou irmã, tu tor ou curador da vítima.

Fixo, então, que o aumento é dirigido ao pa i ou àquele


que faz as suas vezes (pai adotivo e padrasto).

146
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolentos

Por outro lado, chama atenção - e aqui não tenho da­


dos científicos - que o número de crimes sexuais violentos
em que autores são o pai ou padrasto que aportam no
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é espetacular (em
relação aos adotivos a constância não se dá, talvez porque
sejam poucos os casos de adoção).
E se a majoração é dirigida ao pai - ou seu represen­
tante no simbólico - tenho que está de todo justificada,
porque o desvalor da ação é alarmante. Vejamos, por qual
razão (leia-se, justificativa material).
É que o crime de incesto (aqui visto como pai versus
filho) é o mais grave de todos na visão da psicanálise. Em
trabalho vindo no Boletim dos Juizes para a Democracia,
ano 5, na 16, 1999, p. 4, o psicanalista Sérgio Telles assim se
define:

N o dizer de Levi-Strauss, o sábio antropólogo


francês, a lei de interdição ao incesto é a lei básica
de toda e qualquer sociedade humana. É ela que
nos diferencia dos outros animais.

A violência implícita no incesto é infinitamen­


te maior que aquela violência física eventualmen­
te presente nos outros crimes citados, pois no
incesto trata-se de uma ruptura do próprio proces­
so de constituição do psiquismo humano, é um
desorganizador da estrutura mental do menor
envolvido.

Pensamos, como se sustenta, entre os homens


da lei, o ignorar aquela que para nós, psicanalis­
tas, é a lei maior, a lei suprema, aquela da qual
todas as demais são decorrentes?

Mais é preciso? O desvalor da conduta, portanto, tem


dimensão destruidora - via incesto - da própria possibili­
dade de vida psíquica minimamente organizada - moral,

147
Am ilton Bueno d e Carvalho

bons costumes não têm o menor significado justificador,


ante a razão psíquica em ergente do incesto.
A s vítimas, quando bem "ouvidas", descrevem o que
representa o incesto :31

Não dou queixa contra meu pai... mas ele se


tornou um homicida... toda minha personalidade
de adulto é determinada pelo estupro.

M eu pai quebrou a identidade que eu cons­


truía para mim em segredo, o espelho em que eu
m e reconhecia...
Diante desse desastre, tornei-me anorética,
apegando-me à negação deste corpo de mulher
violada.

Era como se m e cortassem a cabeça e dois


hemisférios do cérebro não se comunicassem mais.

Aí, pois, a necessidade da punição diferenciada: o des-


valor da conduta tem efeitos absolutamente perversos para
além do ato estupro, a presença do autor que é pai.
E o acréscim o fixado - um quarto - tam bém está
justificado, em conseqüência. A liás, em confronto com
outras h ipóteses do m esm o artigo, tem -se-o com o bran­
do (gostaria de me fazer entender: não estou dizendo
que o aum ento d everia ser maior, mas que o percentual
d everia ser m enor - p eló d esvalor - para a h ipótese de
concurso, por exem plo). M ais, diria até que todas as
outras h ip óteses do art. 226 do C ód igo Penal, em nível
de proporção e adequação, m ereciam percentual inferior
ao do incesto.

31 V igarello, H istória do E s tu p ro , pp. 209 e 235.

148
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolentos

B.2) Relação Familiar Horizontal

N este momento, via reserva legal, o alcance único é do


crime praticado por irmão (a doutrina diz não importar se o
parentesco é legítim o ou não, e se são germânicos ou não -
basta serem filhos do mesmo pai ou da mesma mãe).
Causa-me algum desconforto constatar que, na rela­
ção horizontal, não há majorante quando o crime é cometi­
do contra cônjuge. Parece-me machismo: crime sexual con­
tra esposa (é raro contra o marido) é mera agravante - art.
61, II, e, Código Penal. Mas o desvalor é tanto (ou maior) do
que aquele praticado por irmão (embora se saiba que há
doutrinadores que mantêm antigo saber: homem que prati­
ca estupro contra esposa exerce regularmente direito...).
Outrossim, como já se viu ao tratar da relação familiar
vertical, aqui - não se sabe porque razão - não se inclui, no
fator majorante, a irmã (machismo consciente ou incons­
ciente do legislador?).
Onde se poderá buscar justificativa para o aumento
quando o agente é irmão?
De logo, e já se disse, não tenho dúvida de que o desva­
lor é menor do que o aumento referente ao pai. Aliás, poder-
se-ia pensar em ser desproporcional em relação àquele.
Para mim, a justificativa encontra-se na relação fami­
liar. Ali, o laboratório para a vida, onde explode o amor e o
ódio. Eis o local primeiro do estabelecim ento de limite -
condição básica para a vida em sociedade (repito, com
Callera: direito enquanto limite ao intolerante).
Assim, o desvalor torna-se presente de forma mais
intensa porque há ruptura forte de limite - e em bem fun­
damental: liberdade sexual!
Por outro lado, a convivência - quase que inevitável,
às vezes com partilha do mesmo quarto e do mesmo leito -
é terreno fértil à explosão da sexualidade e facilitadora
espetacular do delito, com a submissão do mais frágil.

149
A m ilto n Bueno d e Carvalho

E irmão - desde o senso comum, se sabe - é parceiro


da construção da liberdade, tanto que o termo é utilizado
em diversos tipos de comunidades (igreja, por exemplo)
como referência ao solidário máximo.
Em tal contexto e pelo que se espera do irmão, pelo
que dele se exige em termos de parceria, pela facilidade ao
delito, é que o delito sexual violento, dele partindo, mere­
ce exasperação da pena.
O percentual de aumento, por outro lado, está dentro
do limite do suportável: é proporcional à atividade delin-
qüêncial.

B.3) Relações Legais

N este momento, na visão codificada, a majorante


alcança tutor ou curador, cuja origem é determinação posi­
tivada. A ela, pois.
Segundo a lei civil, são colocados em tutela os meno­
res à falta de pais ou quando estes decaiam do pátrio poder
(art. 406, C. Civil) e em curatela pessoas que apresentem
impossibilidade - total ou parcial - de se administrarem
(loucos, surdos mudos que não expressam vontade e pródi­
gos - art. 446 do C. Civil).
E ao tutor e ao curador cabe reger a pessoa do tutela­
do ou curatelado, velar p o r ele e administrar-lhe os bens
(arts. 422 e 453 do C. Civil).
A proteção do curatelado e do tutelado frente ao cura­
dor e ao tutor, em controle inclusive da sexualidade, se vê
pelo art. 183, XV, do Código Civil, que im pede o casamento
entre eles enquanto não cessar o vínculo.
Outrossim, a própria lei penal procura proteger o cura­
telado doente mental ao estabelecer, no art. 224, b, que é
presumida a violência quando ele for vítima, ou seja, o con­
sentimento do doente mental sequer é válido. Em verdade,
possível discutir o estabelecim ento da presunção porquan­
to pode gerar teratóide: a impossiblidade do doente mental

150
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

exercer sua sexualidade. É que, diante da letra do Código,


manter relações de sexo com doente mental é crime com
pena idêntica à de homicídio!
Pois bem.
Entendo que a majorante resta justificada objetiva­
mente pela relação de dependência espetacular que existe
entre autor e vítima: o tutor assume praticamente o local do
"pai", já que o tutelado não o tem e o curador transforma-
se no grande supridor do curatelado - afinal, este não con­
segue relacionar-se saudavelmente com o “outro”.
O papel que eles desempenham é tão forte que se
obrigam a "reger a pessoa", por ela “velar" e administrar “os
ben s" do incapaz.
Por outro lado - agora no viés da vítima, o ofendido é
pessoa fragilizada tanto no campo dos afetos quanto no de
suas relações com o mundo - estamos frente a crianças
sem "pais" ou a “loucos”.
Ora, a soma desses dois componentes (agente com
poder fantástico em todos os campos da vítim a e o esplên­
dido grau de dependência desta para com aquele) faz com
que, objetivamente, a conduta seja desvalorada em alto
grau, superando de muito o desvalor do tipo básico.
Justifica-se, portanto, a majoração da pena. E o quan-
tum fixado - embora crime mais grave do que o do irmão e
menor do que o do pai - encontra-se dentro da razoabilida-
de, ou seja, a reprimenda não é esdrúxula!

B.4) Relações Contratuais

Aqui são englobados


a) preceptor,
b) em pregador ou
c) aquele que por qualquer outro título tem autoridade
sobre ela (a vítima).

151
A m ilto n Bueno d e Carvalho

Pela leitura do Código, tem-se que o núcleo é a expres­


são AUTORIDADE. A pena é aumentada... se o agente é ...
preceptor ou em pregador da vítima ou por qualquer outro
título tem autoridade sobre ela. Poder-se-á ler de outro
modo: a pena é aumentada ... se o agente tem autoridade
sobre a vítima tais como preceptor ou empregador.
Bento de Faria afirma qu e :32

O conceito de - autoridade - pressupõe, por­


tanto, uma relação de sujeição da vítima para com
o agente, e tal ocorre sempre que este dispõe de
um poder qualquer legítimo ou lícito, suscetível de
colocar o sujeito passivo em condição de subordi­
nado à sua vontade.
Assim, essa autoridade pode ser legal ou de fato,
como, aliás, entendem reputados doutrinadores.

Vê-se, portanto, a justificar aumento de pena, que não


é autoridade qualquer, mas aquela de tal forma agressiva
(diria até ditatorial) que tenha o condão de inibir (sufocar)
a vontade da vítima. Um grau de superioridade, de ascen­
dência, espetacular, geradora de diferenciada sujeição.
E, em assim sendo, tem-se que a hipótese dificilmente
se fará presente porque aquele que tem tamanho poder sobre
a vítima não necessitará da violência para o favor sexual -
simplesmente utilizará da dependência do sujeito passivo!
Aliás, a hipótese, em dias atuais, não tem se feito pre­
sente no espetáculo forense (outra vez, socorro-me de Fran­
co e outros, onde a jurisprudência, no particular, é pratica­
mente inexistente - na 5a edição, apenas cinco preceden­
tes são coletados).
Tklvez, no momento histórico em que veio o Código Penal,
tivesse alguma utilidade o presente dispositivo. A época, pre­
ceptor (o mestre, o professor) e empregador, na exemplaridade

32 Loc. cit., p. 88.

152
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais Violen tos

codificada, poderiam ter autoridade com tais contornos (repito,


ao ponto de gerar tamanha sujeição da vítima).
Hoje, porém, há tendência de dem ocratização do p o ­
der e professor é apenas professor, em pregador é apenas
empregador, despindo-se do poder de "vida e m o rte ”, pró­
prio do m odelo social vigen te na primeira m etade do s é ­
culo - hoje difícil a possibilidade de um texto legal ser e d i­
tado, utilizando-se como referencial de autoridade máxi­
ma professor e empregador.
Outrossim, em dias atuais, a figura do empregador,
bem como do preceptor, tende a ter distância física consi­
derável dos alunos e empregados - muitas vezes, até des­
conhecidos - e o dado "autoridade " toma contornos outros
que não o de inibir a vontade da vítima. No momento do
Código, mestre invadia a intimidade do aluno e patrão
tinha o em pregado sob seus olhos. Talvez aí se justificasse
a majorante...
Inútil, pois, a estipulação legal nos dias de hoje. O
movimento da história, com alteração dos costumes, faz
com que tipos (e suas conseqüentes majorações) percam
sentido. Eis um exemplo típico!
Resta, portanto, mero interesse histórico sobre a m até­
ria em debate e alguns exemplos escassos encontrados na
jurisprudência: professor de catecismo não é preceptor
(Damásio, Delmanto e Franco citam); amásio da mãe da
vítima m erece aumento (também citação deles); não basta
ser empregador, necessária autoridade (Damásio e Del­
manto). E nada mais!!!

C - Terceira Hipótese: Se o Agente é Casado

Eis o momento central do presente trabalho, a preocupa­


ção primeira: demonstração da irracionalidade legislativa e a
procura de instrumental hábil à sua superação (leia-se racio­
nalizar o irracional - aliás, o presente texto surge exatamen­
te do espanto causado pela majorante em pauta).

153
A m ilto n Bueno d e Carvalho

Pois bem.
Há razão para existência de tal causa de aumento? E
se há, é razoável o quantum do aumento? Eis as respostas
buscadas - como, aliás, foi a orientação seguida quando da
análise dos outros incisos do art. 226 do Código Penal.
Delmanto afirma que :33 A disposição contida no art.
226, III, não é, certamente, graciosa e tem a sua razão de
ser. Terá mesmo razão de ser? Não será graciosa (leia-se
irracional)? Para mim é graciosa (leia-se, agora, risível)
mesmo! Sua razão de ser é infundada ante o que se enten­
de por direito penal garantista!
Vejamos, pois.
No texto antes referido, Delmanto assevera que, apesar
do interesse prático (acontecem, com freqüência, delitos
sexuais onde o agente é casado; acarretam forte exacerba­
ção da pena e têm efeitos colaterais perversos - cálculo da
prescrição e dos benefícios em execução penal), a referida
causa de aumento nunca chegou a merecer, por parte da dou­
trina, mais do que sucintas e rápidas observações. De modo
geral, faltou-lhe, sempre, exame mais aprofundado.
E ele tem razão. Há que se questionar, antes de mais
nada, o que gera tamanho desin teresse doutrinário:
qual(ais) a(s) razão(ões) que levam o pensador do direito a
quase que, irresponsavelmente, omitir-se?
Quer me parecer, em primeiro, que tudo tem origem na
concepção de qual seja a atividade do jurista. E, no senso
comum teórico, não se lhe dá, em nível teórico, a possibili­
dade criativa do direito. Tem-se-o apenas como revelador do
direito (im)posto pelo Estado. Ou seja, alguém diz o que é
direito e o jurista apenas diz aquilo que alguém disse (aliás,
mesmo aí há criação: dizer o que o texto diz - dar seu alcan­
ce - é ato que gera produto novo, embora mais limitado). O
direito é-lhe, pois, apenas dado, no dizer de Lyra Filho.
Em assim sendo, efetivam en te pouco há a dizer, só
rapidez e sucintas observações: há o acréscim o de pena

33 C rim es contra os Costumes, p. 276.

154
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

quando o gen te é casado, nada mais interessa. O d eb a ­


te então fica no periférico: exig e-se ou não certidão de
casam ento para vin gar a m ajorante? E se e le é separa­
do, ou desquitado, alcança-lhe o acréscim o? E se for
divorciado?
Alguém disse que o casado merece aumento de pena.
Nada, absolutamente nada, a mais é preciso - em nível de
fundo - dizer (leia-se, pensar). Esforço exegético maior é
desnecessário. Tudo é cômodo!
E como somos treinados para repetir práticas consa­
gradas, o saber sempre tem sido igual, especialm ente no
particular, apesar do tempo passar (condições históricas
alteram-se, porém continuamos reproduzindo como se tudo
fosse estanque). Lembro Belchior:

M inha dor é perceber que apesar de termos


feito tudo o que fizemos, ainda somos os mesmos e
vivemos, ainda somos os mesmos e vivemos com o
nossos país!

Assim , ao m enos para mim, explica-se p o r q u e ,t odos


com entadores reservam cerca de m eia dúzia de linhas (e
não é força de expressão) ao tema: nada se tem a dizer!
Que dizem os pensadores para justificar a existência
da majorante?
Delmanto :34 (a) pela irreparabilidade do dano, pela
impossibilidade de casamento do agente com a vítim a e (b)
pela imoralidade de maior grau revelada por quem é casa­
do, logo possui lar constituído, mantém vida sexual normal
com o cônjuge e ter certos deveres para com este.
Damásio :35 mesma direção: irreparabilidade do mal
pelo casamento e violação dos deveres do matrimônio
(ofensa moral à família).

34 Ob. cit., p. 276.


35 D ire ito Penal, p. 138.

155
A m ilto n Bueno d e Carvalho

Vão na mesma trilha e quase que com repetição das


mesmas palavras: M irabete ,36 Castelo Branco ,37 Costa Jr.,38
A lves Figueiredo ,39 Sales Jr.,40 com um reforço: ...pela maior
imoralidade que representa quando o agente é casado;
Bento de Faria ,41 só pela impossibilidade de casar com a
vítima, bem como M estieri ,42 Hungria 43 e Fragoso .44
M agalhães Noronha 45 demora um pouco mais, com
certa fúria - ao meu sentir - moralista. A pós referir que o
fundamento da disposição está na irreparabilidade do mal
pelo casamento, diz que esta não é a única razão - tanto
que alcança hipóteses delitivas oriundas de pessoas do
mesmo sexo, atentado violento ao pudor, por exemplo. Há
outra, de ordem moral, eis que ao casado incumbe obser­
vância dos bons costumes, a autoridade de costumes no
casado não é a mesma do solteiro. E aí a retórica explode:

Em matéria de costumes, compete àquele (o


casado) precipuamente sua defesa, em nome dos
interesses da sociedade, da qual sua própria famí­
lia, como a da vítima, é parte integrante. Seu ato,
pois, com revelar maior periculosidade, fere mais a
fundo o mínimo ético, necessário ao convívio social
e tem conseqüências mais graves, donde, a nosso
ver, justa será pena mais severa.

Na Jurisprudência, Franco46 cita dois acórdãos - ape­


nas - onde se vê que o fundamento da majorante está na

36 Ob. cit., p. 458.


37 Ob. cit., p. 54.
38 Ob. cit., p. 132.
39 Ob. cit., p. 277.
40 Ob. cit., pp. 258-259.
41 Ob. cit., pp. 88-89.
42 D o D e lito de E stup ro, p. 102.
43 Ob. cit., p. 234.
44 Ob. cit., p. 548.
45 Ob. cit., p. 238.
46 C ódigo Pen al e sua In te rp reta çã o Jurispru dên cia !, p. 3.076.

156
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

imoralidade e na irreparabilidade do mal. O TVibunal de


Justiça Gaúcho, através de seu la Grupo Criminal, relator
Des. Saulo Brum Leal, em recente decisão - 14/8/1998 -
está unicamente pela questão moral; eis parte da ementa:

Não se pode desconsiderar como causa de.


aumento de pena, em se tratando de crimes contra
os costumes, o fato de o réu ser casado, porque ine­
gavelmente denota uma maior imoralidade. Este,
sem dúvida, é o espírito da lei que dá causa ao agra­
vamento da pena, e não o fato da impossibilidade
de o réu reparar - ou não - o dano pelo casamento.47

Também no momento jurisprudência! pode-se recolher,


em recentíssimo acórdão - 17/6/1999 como se impõe facil­
mente a majorante em pauta - o que reforça o entendimento
de que nada há mais a discutir, basta constatar: Igualmente
inatacável o acréscimo decorrente da condição de casado do
réu, devidamente comprovado seu estado civil nos autos (fl. 64).
A ementa, por sua vez, é exemplo de que tudo está pacificado:
Comprovado o estado de casado do réu, através do registro,
impositivo é o acréscimo de lei (RJTJRGS , 197/141 e 145).
Vê-se, pois, que a majorante - ser o agente casado -
em visão desde há muito pacificada na doutrina, tem duplo
fundamento:
a) impossibilidade do agente reparar o "mal” pelo
casamento e
b) maior imoralidade do ato, porque viola deveres do
matrimônio.

Sustentam-se, racionalmente, ditos fundamentos?


Aprecio-os individualizadamente.
De logo, porém, é de registar que Delmanto48 esclarece
que na grande maioria das legislações penais estrangeiras, que

47 R JTJR G S , 191/76.
48 Loc. cit., p. 25.

157
A m ilto n Bueno de Carvalho

estamos acostumados a estudar, ela inexiste, seja como causa


de aumento ou simples circunstância agravante da pena.
Mais. O projeto do Código Criminal Brasileiro ,49 no
momento do aumento da pena do art. 283 ( Ter conjunção
carnal com alguém, mediante violência, ameaça ou fraude),
não a previa.
Ainda mais. O esboço para reforma do atual Código
Penal, de José Feliciano de Oliveira e Philadelpho Pinto da
Silveira ,50 também omite a aludida causa de aumento.
Vê-se, pois, que a majorante é mera opção política do
legislador do atual Código. E bem verdade que toda lei penal
é opção política legislativa (a lei é quem faz o crime e suas
majorantes, ante o princípio da reserva legal - garantia
democrática). Mas também é verdade que certos tipos e suas
causas de aumento são praticamente indeclináveis em deter­
minado momento histórico, já que representam quase que
valores absolutos históricos (ex.: a majorante do agente ser
pai em crimes sexuais, como antes se procurou demonstrar).
O que se quer deixar claro é que a existência da pre­
sente causa de aumento tem pequeno valor frente ao direi­
to penal. Sua presença tem menor interesse, tanto que omi­
tida com freqüência. Não causa alarma algum. Aliás, tende
até a desaparecer!

C.l) Impossibilidade de Casamento

Relembro o leitor: aqui se trata de analisar as majoran­


tes em crimes sexuais violentos - estupro e atentado violen­
to ao pudor!
A o início, é de fixar que frente à sociedade civil - a ela
se dirige o direito e com ela está comprometido o operador
jurídico - se quer clareza do que venha a ser casado.
Embora seja certo que ao operador importa apenas a
existência da formalidade civil do casamento (a' Jurispru-

49 R T, 1938, p. 223.
50 Sérgio A n tôn io Fabris, 1988, p. 91.

158
A s M ajoran tes nos Crim es Sexuais V iolen tos

ciência diz que se o prova via certidão respectiva), em verda­


de a expressão casado alcança todas aquelas pessoas que
mantêm uma relação de afeto e companheirismo prolongado
no tempo - a própria Constituição Federal considera aqueles
que têm união estável como entidade familiar.
Em nível popular, considera-se basicamente casado
aquele que vive junto com alguém de sexo oposto (e logo ali
considerará como tal os do mesmo sexo) e não aqueles que
mantêm vínculo formal. Aliás, o faz corretamente, pois o
que realmente interessa é o estado de casado e não a exis­
tência de mero papel - muita vez, sem maior significado.
Assim, o conhecimento prévio e claro da majorante -
exigência garantístico-penal - fica abalado e há descone­
xão entre o que se passa no “m undo” dos juristas e aquilo
que se faz presente na vida das pessoas.
Por outro lado, embora o exegeta jurídico ao que pare­
ce não queira perceber, casamento não tem hoje o significa­
do que tinha na primeira m etade do século (época da feitu­
ra do Código Penal).
Se, naquele momento, o não-.casar representava uma
diminuição socioafetiva da mulher - eram educadas para tal,
hoje - todos sabem - com a libertação da mulher - o que
ocorre de forma espetacular -, as relações restam mais sau­
dáveis e casar ou não tem significado menor (o óbvio: busca-
se é ser feliz com o parceiro). Outrossim, e como conseqüên­
cia, o casamento perde o seu conteúdo de sacro, divino.
Deixa de ser necessidade sodal e transforma-se em conse­
qüência bem sucedida da vida em comum e não causa.
Enfim, casamento não é em si e por si saudável, bom,
necessário, forjador de status: casamento é contrato - às
vezes inútil - nada mais!
Ora, para não vingar a majorante, o agente deve ser
apto ao casamento como forma de reparar o mal causado.
Logo,.a vítima deve estar disposta à reparação do mal via
casamento. Eis a razão da causa de aumento.
A pergunta que resta é a seguinte:
Quem quer casar com o estuprador?

159
A m ilton Bueno d e Carvalho

Surrealismo puro: alguém pode imaginar uma pessoa


que sofre violência sexual aceitando oferta de casamento
do estuprador e ter vida feliz com o amado para todo o
sempre?!??
Talvez se admitisse num momento medieval, onde a rela­
ção sexual era tão degradante e o casamento fosse um fetiche
espetacular (aliás, penso que sequer no tempo do Código
poder-se-ia imaginar tal situação), ao ponto da mulher sentir-
se reparada do m al pelo matrimônio.
O casamento tão-só pelo estupro está IMPOSSIBILITA­
DO e não pela eventual condição de casado do agente!
O machismo que impera no espaço jurídico chega à
raia do ridículo, porque se admite que a mulher aceite tal
reparação.
O estuprador pode casar contigo, ó mulher, logo a pena
dele não será majorada!
Se o legislador não era hipócrita em 1940, por certo ele
hoje o seria. Como ele não pode se atualizar, alguém deve
fazê-lo, pena da hipocrisia restar perpétua...
Por outro lado, ainda que se admita como fundamento
da majorante a impossibilidade matrimonial do agente,
hoje tudo está superado com o advento da Lei do Divórcio.
No momento do Código (e como eles envelhecem ), era
impossível que uma pessoa casada viesse a contrair novas
núpcias (jamais poderia reparar o m a l pelo casamento), no
entanto, a im possibilidade desapareceu e com ela desapa­
receu a majorante que a tinha por sustentáculo.
Em tal contexto, não se justifica, em dias de hoje, a exis­
tência da causa de aumento, daí porque não deve ser aplicada.
Como (dirão os positivistas de plantão), se não houve
lei revogadora do inc. III do art. 226 do Código Penal?
Seguindo Jesús Antonio de la Torre Rangel, jusfilósofo
mexicano, professor da Universidad Autonoma de Aguas-
calientes :51

51 C ritérios F ilo sófico-J u ríd ico s para A d m in is tra r Justicia de A lon so de la


Veracruz - Form ulación h istórica y atualidad, pp. 120-127.

160
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

Prímera conclusíón. Cesando la razón y causa


de la ley humana y universal, cesa también la obli-
gacíón de la misma ley universalmente. Se prueba,
prim ero: pa ia que una ley sea obligatoria se requé-
re que sea justa, útil y dada para el bien. Cesando
la causa de la ley universalmente, y a n o es útil n i
para el bien común. Luego esa misma ley já no
tiene fuerza obligatoria.
Estas son, entonces, las conclusiones genera-
les y en abstrato a la cuestión planteada; para
Veracruz cesando la razón de la ley, cesa también su
obligación, pues esa razón que constituye el fin da
la ley, es la ley misma.
...el segundo aspecto p o r el que nos pa rece
m u y im p o rta n te el crité rio de Veracruz es p o r ­
que no considera que el ju e z sea un sim ples
re p e tid o r de la ley, sea esta ju sta o injusta, ade-
cuada o inadecuada; el derecho para Veracruz
es la ley, p e ro es tam bién más que la ley; si cesa
la razón de la ley cesa tam bién la ob lig a torie-
dad de esta!

Ora, se a razão da lei (leia-se, da majorante) é a im pos­


sibilidade do casamento do agente com a vítim a (para
reparar o m al), mas
a) im possibilidade deixou de existir pela L ei do
Divórcio e
b) a impossibilidade fática existe não por culpa do
agente, mas porque não se imagina que a ofendida
possa aceitar a graça, tem -se que cessa sua obriga­
toriedade.

Dito de outra forma, forte em Delia Torre, a norma em


debate não mais tem razão para existir (se é que em algum
dia teve), logo não deve ser aplicada: ya no tiene fuerza
obligatoria... el fin de la ley, es la ley misma!

161
A m ilto n Bueno d e Carvalho

Outrossim, agora com suporte em Juarez Tavares ,52


ciente de que a restrição da liberdade constitua sempre
uma exceção, somente justificável em casos definidos de
necessidade..., não se vislumbra a dita NECESSIDADE da
majorante - inutilidade garantística exemplar!
Mais. O mesmo Tavares 53 diz: A norma delimitadora
não vale p o r si mesma. Para valer, além da exigência quan­
to ao procedim ento dem ocrático de sua elaboração, será
preciso que justifique a incrim inação sob pon to de vista de
seus efeitos sociais...: e justificação, repito, inexiste!

C. 2) Imoralidade de Maior Grau por Violar Deveres


do Casamento
Em primeiro, tem -se que o direito penal enquanto u lti­
ma ratio, obediente a critérios de menor intervenção possí­
vel, atua na busca de proteção de bens fundamentais.
Assim, não é guardião da m oral e dos bons costumes -
discurso preconceituoso e aberto, instrumentalizador da
exclusão, perseguidor do outro.
Certo é que não se pode pensar um direito penal
democrático (leia-se, moderno) com pretensão moralista,
pena de se o transformar em perigoso instrumento castra-
dor do diferente, do marginal, daquele que professa verda­
des outras que não a vigente.
Aliás Nilo Batista, brilhante como sempre, ensina :54 É
in tu itivo que o direito penal da inquisição é p o r excelência o
direito penal da intervenção moral.
Aliás, na primeira parte deste Livro, ao demonstrar a
necessidade de desvincular o direito penal da moral, Saio
assim se define:

Em prim eiro lugar, quanto ao delito e aos p ro ­


blemas de justificação da legislação, im plica que o

52 Ob. cit., p. 120.


53 Ob. cit., p. 124.
54 M a triz e s Ib éricas do Sistem a Pen al Brasileiro - I, p. 240.

162
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

direito penal não tem a missão de im por ou refor­


çar a (ou uma determinada) moral, mas apenas de
im pedir condutas danosas para terceiros.

Vimos que, com a secularização, o direito penal


abdicou de punir atitudes que representam meros
estados de ânimo pervertido, condições pessoais, ou
comportamentos imorais, perigosos ou hostis, dei­
xando o desvio de ser valorado quia pecatum (mala
in se), ou seja, nenhum dano pode estimar-se penal­
mente relevante senão como efeito de uma ação.

A lei, pois, teria vigência mas não v a l id a d e , porquanto


incompatível com valores materiais (direitos fundamentais)
expostos nas constituições democráticas, como, p o r exem ­
plo, a secularização, como também antes refere Saio, tudo
em viés garantista.
Mas o saber estabelecido entende que há violação dos
deveres do casamento.
Pois bem.
Os deveres que o casado tem, em virtude do casamen­
to, alcançam necessária e exclusivamente seu cônjuge.
E o dever violado, pelo ato sexual com terceiro, é o de
fidelidade previsto no Código Civil:

Art. 231. São deveres de ambos os cônjuges:


I - Fidelidade recíproca.

Repito: o dever violado é o de fidelidade em relação ao


outro cônjuge.
Acontece que, pela infidelidade, a Lei Penal já estabe­
leceu crime específico: o adultério (art. 240 do Código Penal).
O que se dá, então:

Primeiro - bis in idem, porque o agente poderia sofrer


duas penas (a do adultério e a da majorante) pelo mesmo
fato, o que não se admite;
Segundo - a situação gera teratóide, porque o crime
principal, ou seja, o específico adultério, tem pena infinita-

163
A m ilto n Bueno d e C arvalho

mente menor do que a simples majorante com a mesma


base fática (infidelidade): adultério, de quinze dias a seis
meses; majorante, um ano e seis meses a dois anos e seis
meses; e
Terceiro - em erge a questão da legitimação. No adul­
tério, é legitim ado ativamente o cônjuge ofendido. Assim, o
agente do crime sexual violento pode sofrer sanção por vio­
lar dever (do casamento) cujo ofendido (do adultério) sim-'
plesm ente não o deseja, direito que lhe é sonegado pela
majorante, embora seja ele o protegido legalmente.

Assim, não se sustenta a fundamentação encontrada


pela doutrina. Outra vez, chega-se a conclusão: é inaplicá-
vel a majorante do art. 226, III, do Código Penal: não tem
razão de ser!
Aliás, este foi o caminho encontrado pela 5a Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na ape­
lação ns 699219168, relator o precioso Des. Aramis Nassif, jul­
gada em 4/8/1999:

A tentado Violento ao Pudor. 1. Agravante do


art. 61, II, h : bis in eadem. 2. M ajorante do art.
226, III. Inadequação. 1. Bis in eadem reconhecido
p o r compor, a menoridade, elemento componen-
cial do tipo. Não há porque distinguir criança de
m enor de 14 anos de idade. Se a circunstância etá­
ria autoriza a presunção de violência, não deve ser
valorado negativam ente com o agravante 2. A
dupla m otivação histórica da majoração especial
não reflete, hoje, a cautela do legislador em rela­
ção ao bem ju ríd ico tutelado. A prim eira delas ver­
sava sobre a impossibilidade de o agente poder
reparar o delito sexual pelo casamento com a víti­
ma, resgatando a honra desta, e via de conseqüên­
cia, tendo extinta sua punibilidade. A contece que,
afora as questões de alteração da ordem m oral e
dos costumes, é de ver que, na hipótese, a vítima

164
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais Violen tos

contava com apenas 8 anos de idade e, p o r isto


mesmo, estava impedida de casar. Logo, teleologi-
camente, a exasperação perdeu sentido. Provadas
a autoria e existência do fato, a conclusão conde-
natória deve ser mantida. Reduzida a pena pela
exclusão da agravante e da majorante reconheci­
das na sentença. Provim ento parcial.

ACÓRDÃO

A cordam os Desembargadores da Quinta


Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado,
p o r maioria, em dar parcial provim ento à apelação
para o efeito de, afastadas as agravantes do art. 61,
II, h e majorante do art. 226, III, ambos do Código
Penal, reduzir a pena para sete anos, quatro meses
e vinte dias de reclusão. Votou vencido o Revisor,
que dava parcial provim ento para afastar a agra­
vante do art. 61, II, h e reduzir a pena-base.

RELATÓ RIO

Des. Aramis Nassif - Presidente e Relator - 1.


C. M . F. foi denunciado e processado como incurso
nas sanções do art.214, c/c art. 224, letra a, c/c art.
226, III, e art. 61, II, h (contra criança) três vezes,
na forma do art. 71 todos do Código Penal, pela
prática dos seguintes fatos delituosos:
N o mês de agosto de 1997, aproximadamente,
em data e horário incerto, na Rua X, Vilas do
Asseio Público, no m unicípio de Rio Pardo, d
denunciado, em sua residência, após despir-se,
bem com o â vítima, colocando esta sobre seu colo,
constrangeu o m enor 1. S. S., de 6 anos de idade, a
p erm itir que com ele se praticasse ato libidinoso
diverso da conjunção carnal, eis que introduziu
seu pênis no ânus da vítim a (auto de exame de fl.

165
A m ilto n Bueno d e Carvalho

11). Os fatos se reiteraram em outras duas oportu­


nidades, em datas e horários não especificados,
quando o denunciado atraia o m enor aproveitan­
do-se da relação de vizinhança.
N o dia 12 de outubro de 1997, em horário
incerto, na Rua X, Vila do Asseio Público, no
m u n icíp io de R io Pardo (RS), o denunciado,
levando para o seu quarto I. S. S., 6 anos de
idade, e M . S. F., de 8 anos de idade (certidões de
fls. 15/16), despindo-se, bem com o às vítimas,
passando azeite em seu próp rio ânus e deitando-
se de bruços sobre a cama, ordenou que as cria n ­
ças deitassem sobre o seu corpo e praticassem
co ito anal, um a p o r vez, constrangend o-as,
m ediante violência presumida, a p ra tica r ato
libidinoso diverso da conjunção carnal, eis que,
ao co n ta to físico, roçava seu ânus no órgão gen i-
tal de cada uma das vítim as (autos de exame de
fls. 11/12). A to contínuo, ainda ejaculou defronte
os menores, dizendo-lhes que nada contassem,
dando-lhes R$ 0,10 e R $ 0,25, respectivam ente,
valor diferenciado p elo m a ior tem po p erm a n eci­
do pela criança sobre si.
A exordial acusatória foi recebida em 3/2/98.
O réu foi citado (ü. 29 v), interrogado (fl. 30 e
verso), oportunidade em que negou as im putações
a ele atribuídas.
N o prazo legal, apresentou defesa prévia (ü. 32).
Durante a instrução foi colhida prova oral,
oportunidade em que foram ouvidas as vítim as e
três testemunhas, oportunidade em que foi pedida
substituição de uma delas (fl. 38).
A b erto os prazos dos arts. 499 e 500 do CPP,
no prim eiro o agente M inisterial requereu a atua­
lização dos antecedentes (fl. 66), enquanto a defe­
sa mostrou-se silente (fl. 69). N o segundo, o M inis­
tério Público apresentou as alegações (fls. 70 a 72),

166
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais Violen tos

postulando a condenação do réu nos termos da


peça vestibular, afirmando provadas a autoria e
materialidade do delito, e a defesa, p o r sua vez,
propugnou pela absolvição, face à fragilidade das
provas colhidas (fls. 75 a 77).
O juiz, ao sentenciar (fls. 79 a 89), absolveu o
réu C. M. F, pela im putação de atentado violento
ao pu d or que teria praticado em agosto de 1997, e
o condenou com o incurso nas sanções do art. 214
c/c o art. 224, a, art. 226, I I I e 61, II, h, la. figura, p o r
duas vezes, na forma do art. 71, caput, todos do
Código Penal, no qual fixou a pena-base em seis (6)
anos e quatro (4) meses de reclusão, aumentou em
quatro (4) meses, em face o crim e te r sido com eti­
do contra criança, restando em seis (06) anos e oito
(08) meses de reclusão. A n te a majorante prevista
n o art. 226, III, do CP, aumentou a pena em 1/4, o
que restou em oito (8) anos e quatro (4) meses de
reclusão.
Presente a continuidade delitiva, art. 71 do
repressivo penal, aumentou-se a pena em 1/6, pelo
que, ao final, a pena total restou fixada em nove
(9) anos, oito (8) meses e 20 dias, a ser cumprida
inicialm ente em regim e fechado.
A defesa, inconformada, interpôs apelo (fl.
92), intimada para apresentar as razões, p rop u g ­
nou para ser apresentada em grau recursal.
Intimada para apresentá-la, deixou transcorrer in
albis o prazo das razões recursais (fl. 99). Contra-
arrazoando, o agente ministerial postulou pelo
im provim ento do apelo (fls. 100 a 102).
Nesta instância, o em inente Procurador de
Justiça opina pela baixa dos autos para que seja
nom eado defensor p ú b lic o para oferecer as
razões, em face a ferir o prin cípio da ampla defe­
sa (fls. 103 a 104).
É o relatório.

167
Am ilton Bueno d e Carvalho

VOTO

Des. Aramis Nassif - Presidente e Relator - 2. Prelimina­


rmente cabe relevar o que foi arguído pelo eminente represen­
tante do Ministério Público, nesta instância, consoante parecer
de fl. 103, que resultou no despacho indeferitório de fl. 105,
preocupado o parquet com a ausência das razões recursais.
Em homenagem ao dedicado agente ministerial, insisto
que a preliminar não merece guarida, vez que não houve vio­
lação do princípio da ampla defesa, pela omissão apontada.
O defensor fora intimado e a nuüdade processual penal
somente poderá ser alegada pela falta de oportunidade para
apresentação das razões. Consoante tal fundamentação, o
que vem preconizado no art. 601 do Código Processual Penal,
de vez que findos os prazos, os autos serão rem etidos à ins­
tância superior, mesmo sem elas.
Neste sentido, veja-se a decisão que segue:

Com relação à falta de razões de apelação e


de contra-razões à apelação do M inistério Público,
não há se falar em nulídade p o r cerceamento de
defesa se o advogado constituído pelo réu foi devi­
damente intim ado para apresentá-las, depreen­
dendo-se do art. 601 do C PP a não-essencialidade
das razões (STF, RT 730/442).

3. Quanto ao m érito:
A o exame da existência do fato e sua materialidade,
percebe-se que não foi comprovada através do exame de
corpo de delito (fls. 15el6), o que se justifica porque, em face
de ser o denunciado o sujeito passivo no ato incriminado na
peça vestibular, pois, segundo a prova, era o réu que pedia
aos meninos I. e M. que introduzissem seus órgãos sexuais
no ânus do denunciado. São duas crianças (seis e oito anos
de idade), que, certamente, não poderiam consumar o sexo
anal pretendido pelo apelante.
A prova encaminha o convencim ento de que a senten­
ça deve ser mantida.

168
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

M. S. F. (fl. 43) comenta que o acusado levou ele e o I.


para a sua casa, introduzindo-os no quarto. "Tirou as calças,
deitou-se, antes colocando uma lona sobre a cama, ‘p ara a
m ulher dele não saber de nada' e mandou trepar p o r cima
dele". Referiu ainda que já fora ao quarto do denunciado,
para a prática do ato mencionado, duas vezes. Em cada
oportunidade, mandava fazer uma vez só, e disse que quem
fazia mais vezes ganhava mais dinheiro. Dizia que deveriam
"colocar o tico na bunda dele". Em ambas oportunidades,
quando dentro do quarto, o acusado trancava a porta, im pe­
dindo a saída da vítima. Comenta que “o réu dava mudas de
alface e ameixas para I . ".
Já I. S. S. (fl. 43 verso), de 6 anos de idade, confirma o
que fora relatado p o r M., aduzindo:
O acusado “mandou a gente tirar a roupa, passou azei­
te na bunda e mandou a gente subir nele".
Comenta "que certa vez foi com M. e S., de 4 anos de
idade. Na ocasião que foram os três, o réu deu dinheiro. M.
recebeu uma moeda de vinte e cinco centavos, e os outros
dois, de dez centavos". Relata, ao final, que o acusado dava
temperinhos, para bota r na comida e o fato foi descoberto
porque o S., irm ão de M., contou à avó.
A avó dos meninos (fl. 44), C. L. S. declara que S., outro
neto da testemunha, disse-lhe que “os guris estavam em
cima da cama trepados no seu C.". Indo verificar, encontrou-
os quando estavam retornando e, interpelando-os, confirm a­
ram o fato. Estavam sujos de azeite.
M. E. S. F. (fl. 45), mãe de M., ao tom ar conhecim ento do
ocorrido p o r outro filho (S.), esclareceu que ela e sua mãe
resolveram ouvir separadamente os dois meninos. O p a i de I.
também o interrogou e concluíram que os relatos deles con­
feriam “bem certinho".
M. S. S., mãe de I. (fl. 45v), conta que M. referiu ter visto
“o leite pingando no chão". C. teria levado M. e I. para o
quarto e dito para S. ficar vendo os passarinhos. N o início, o
réu fazia massagem nos órgãos genítais dos meninos, a fim
de depois penetrarem-no. "Contou que as crianças disseram

169
A m ilto n Bueno d e Carvalho

que C. pôs a lona na cama, passou azeite, para que as crian­


ças ‘fizessem nele'. M. recebeu vinte centavos; os outros, dez
cada um. M. teria recebido mais p o r ter órgão sexual maior".
M. R. A. T. diz ter sido acordada p o r risadas das crian­
ças, ouvindo frases como "que troço grande, seu C.; parece
um pau de lenha". Alega que a afirmativa foi de M., e que
outros que estavam no local eram I. e S., dizendo isso p o r
conhecer as risadas deles (fl. 52).
O apelante nega o fato e esta é a tese substancial sus­
tentada no processo. M as as provas coligidas nestes autos
restaram com carga informativa harmônica e uníssona p o r
parte dos meninos. Resta salientar que ambos afirmaram
com veemência que o réu colocava uma lona em cima da
cama, passava azeite em seu ânus e pedia que cada um
introduzisse seu pênis no denunciado, pagando alguns cen­
tavos para os meninos, de acordo com o tempo de duração da
introdução, pagando mais para M . porque este ficava mais
tem po (quantia de 0,25 centavos) e (0,10 centavos) para I.
Chegaram a perceber que houve ejaculação do acusado.
É de extrema relevância nestes crimes, que ordinariamen­
te ocorre às ocultas, intra-muros, na clandestinidade, o valor do
“testemunho" das vítimas. Neste caso, são duas crianças ino­
centes usadas para satisfazer a concupiscência do acusado.
Nos crimes contra os costumes, a vítima é constrangida
a perm itir que com ela se pratique ato libidinoso, diverso da
conjunção carnal, ato este inspirado pela lascívia e destina­
do à satisfação do instinto sexual em suas variadas manifes­
tações. Nos autos, as vítimas foram obrigadas a praticar ato
libidinoso, cuja presunção de violência está presente, de vez
que elas, além de serem menores de 14 anos, mostraram-se
inocentes, ingênuas e desinformadas a respeito de sexo.
A respeito da tese defensiva, é frágil e solitária. Deste
modo, deve ser refutada, pois em nada comprova ser inven­
ção das crianças ou vingança da família das vítimas.
M erece ser m antido o veredicto condenatório.

170
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

4. Todavia, merece reparos a dosimetria da pena, em


que pese tratar-se de divergência jurisdicional e decorrente
da interpretação da norma.
O douto magistrado fixou criteriosamente a pena-base
que vai mantida.
Todavia, reconheceu a agravante descrita no art. 61, II,
h, do Código Penal, p o r filiar-se à corrente doutrinária mais
severa, haja vista a possibilidade reconhecida na sentença
de cumulação da violência ficta, p o r praticada contra crian­
ça e exasperadora supra referida.
Entendo diversamente. É que, sem que tenha havido
violência real contra as crianças, a presunção de sua exis­
tência p o r terem menos de 14 anos de idade é componencial
do tipo e, p o r isto e tão-somente p o r isto, o apelante foi
denunciado e, ao final, condenado. Veja-se que, se fosse o
ato praticado p o r adulto, remunerado ou não, não haveria a
criminalidade tipificada. Ora, se o fato de serem crianças as
vítimas - ou serem menores de 14 anos - é fa tor de enqua­
dramento típico, certam ente que a agravante, reconhecida
na sentença, materializa um temerário bis in eadem.
Afasto, pois a agravante.
N o mesmo sentido, não pode ser mantida a majoração
relativa ao art. 226, III, do diploma repressivo.
E que a majorante diz respeito com a proteção dos cos­
tumes quando da elaboração do Código Penal, há m ais de
cinqüenta anos, pois. M an ter a mesma é ferir regras de ade­
quação da norma aos valores sociais, distantes conceitual-
m ente dos da metade do século.
A dupla m otivação histórica da majoração especial não
reflete, hoje, a cautela do legislador em relação ao bem ju rí­
dico tutelado.
A prim eira delas versava sobre a impossibilidade de o
agente poder reparar o delito sexual pelo casamento com a
vítima, resgatando a honra desta, e, via de conseqüência,
tendo extinta sua punibilidade. A contece que, afora as
questões de alteração da ordem m oral e dos costumes, é de
ver que, na hipótese, as vítimas são do mesmo sexo do ape-

171
A m ilton Bueno de Carvalho

lante e, p o r isto mesmo, estavam impedidas de casar. Logo,


teleologicamente, a exasperação perdeu sentido.
Considera-se, ainda, que, com o advento do divórcio, inte­
grado ao sistema normativo brasileiro muito depois da edição
do Código Penal, não existe mais o óbice definitivo.
A segunda m otivação para a majoração era o dever
rom pido que o acusado tinha em relação ao seu casamento,
que é instituição tutelada quase que exclusivamente no
direito civil. Para alcançar esta conclusão, basta verificar a
descriminalização pela sociedade em relação ao adultério e
à bigamia que, inclusive, serão modalidades típicas extintas
na reforma penal que se avizinha.
A Constituição Federal consagra a p a rtir de 1988 a
união estável, que assoma o caráter jurídico do casamento.
Não prevista a majoração para o companheiro, concubino
etc., há evidente quebra da isonomia legal.
Vejo-me, pois, na contigência de afastar a majorante
descrita no artigo 226, III, CP.
Correta, pois, a dosagem da pena no que se refere ao
concurso de crimes, reconhecida que foi a continuidade deli-
tiva. Assim, decotado o apenamento do excesso exposto
acima, a pena-base vai aumentada na mesma proporção da
sentença - um sexto (1/6) - tomando-se definitiva em sete
(7) anos, quatro (4) meses e vinte (20) dias de reclusão.
O voto é, pois, p o r dar parcial provimento à apelação para
o efeito de, afastadas as agravantes do art. 61, II, h, e majoran­
te do art. 226, III, ambos do Código Penal, reduzir a pena para
sete (7) anos, quatro (4) meses e vinte (20) dias de reclusão.

Des. Luís Gonzaga da Silva Moura - Revisor - Minha


divergência restringe-se ao quantum do apenamento. É que,
p o r ter as operadoras judiciais com o dentro da normalidade,
estou estabelecendo a pena-base no m ínim o legal, isto é, 6
anos de reclusão. Acom panho o eminente Relator na expun-
ção da agravante reconhecida no julgado m onocrático, mas
estou m antendo os acréscimos sentenciais estabelecidos
para a majorante prevista no artigo 226, inciso I II - 1/4 (um

172
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

quarto) - e para a continuidade delítiva - 1/6 (um sexto) , o


que determina um apenamento final de 8 (oito) anos e 9
(nove) meses de reclusão.

Des. A m ilton Bueno de Carvalho - De acordo com o Relator.

C.3) E o Quantum de Aumento?


Mas mesmo que se considere vigen te - leia-se aplicá­
v el ainda hoje a majorante do agente ser casado, ainda
assim questão outra surge: a da PROPORCIONALIDADE.
Retomo Juarez Tavares ,55 que ensina, vez mais, que a
norma penal deve atender condições de proporcionalidade.
Ferrajoli (Derecho y Razón):

E l hecho de que entre pena y delito no exista


ninguna relación natural no excluye que la prím e-
ra deba ser adecuada al segundo en alguna m edi­
da. (pp. 397/398)

De ello se sigue que si desde el p u n to de vista


externo dos delitos no son considerados de la
misma gravedad o uno se estima menos grave que
el outro, es contrario al principio de proporcionali-
dad que sean castigados com la misma pena'o,
p e o r aún, el prim ero com una pena más elevada
que la prevista para el segundo. En todos os casos
el princípio de proporcionalidad eqüivale al prin cí­
p io de ígualdad en matéria penal. (p. 402)

Pois bem.
O crime sexual violento, quando praticado pelo pai, como
se viu anteriormente, transforma-se no delito por excelência -
o mais grave entre todos os crimes: destruidor da conquista
primeira da humanidade - diferenciador do homem dos
demais animais.

55 Ob. cit., p. 124.

173
A m ilton Bueno d e Carvalho

A pena do crime base - sexo com violência - sofre aumen­


to de um quarto pela presença do genitor como agente.
Por outro lado, o crime sexual violento praticado por
agente casado continua sendo apenas um crime sexual, ou
seja, não há transformação dolorosa - seja no campo da
vítima, como na visão da sociedade.
E a pena sofre o mesmo aumento: um quarto.
Vê-se, pois, que há espetacular desproporcionalidade:
mesmo percentual de acréscimo em delitos que assumem -
pela presença específica de certo agente - gravidade abso­
lutamente diferenciada.
Assim, desde ponto de vista externo (como quer Fer-
rajoli) tem-se gravidade absurdamente diferenciada com
aplicação de idêntica pena.
Desproporcional, pois, o acréscimo, por ser o agente
casado!
A o finalizar, o sentimento que me persegue é o seguinte:
Em verdade, não há razão alguma para o acréscimo de
pena por ser o agente casado.
. Todavia, como o nosso m ister é revelar o direito
(im)posto, já que para o discurso jurídico não há palavra
inútil na lei e o legislador é sempre racional, retorícamente
procura-se uma justificativa mesmo onde ela não existe (ao
menos hoje).
Eis porque, na falta de algo mais palpável (que inexis-
te), cuidou-se de dar uma razão de ser à majorante: im pos­
sibilita a reparação casamenteira e agride a moral.
No entanto, por sem razão (leia-se, sem finalidade),
como diz Delia Torre, não há obrigatoriedade de aplicação.
Daí porque se nega sua vigência.

174
A s M ajorantes nos Crim es Sexuais V iolen tos

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