Marta López Palacios

Taller de lectura y escritura académicas

El tabaco, su prohibición
y la repercusión en las relaciones laborales.

1. Acercamiento histórico

Desde tiempos muy antiguos es conocida la relación de los seres humanos con el
tabaco, y del mismo modo, cómo a lo largo de los siglos, esta relación ido sufriendo
altibajos.

Inicialmente, en Sudamérica, se le había adjudicado un rol medicinal, espiritual

e, incluso, religioso, ya que se utilizaba, con gran solemnidad, en distintos rituales. Sin
embargo, tras su extensión por los Estados europeos, adquirió otra variedad de
finalidades, no sólo la de carácter medicinal, entre ellas la del consumo por mero placer.

El tabaco se convirtió en negocio, en caracterización de clases sociales, en moda.

Sin embargo, también para algunos otros, se convirtió en algo relacionado con prácticas
demoníacas, en objeto nocivo para la salud, por lo que en muchos países, durante varios
períodos de la historia, se encontraría perseguido.

No obstante, y pesar del descontento de algunos, la expansión y el consumo de

tabaco creció de manera desmesurada durante siglos, aportando fuertes beneficios
económicos a las haciendas de los Estados donde se consumía.

Con la Revolución Industrial llegaría la fabricación en serie del tabaco, lo que

supondría, además de un abaratamiento de los costes de producción, una obtención más
rápida y beneficiosa para el mercado. Los consumos se dispararon y la economía con
ellos.

Al mismo tiempo, comenzarían a aparecer los primeros movimientos serios y

organizados contra su consumo; movimientos fundamentados en los estudios
científicos, que valoraban el tabaco como un objeto nocivo y perjudicial para la salud.
 Sin embargo, las grandes industrias tabaqueras apostarían por la emergente
publicidad, por la imagen de los grandes iconos sociales como habituales consumidores
del producto, por la expansión de las distintas gamas de tabaco...

Todo ello terminó por cimentar en la sociedad mundial el consumo de tabaco, no

obstante, el avance de la ciencia y la medicina había dejado patente la nocividad del
producto, y las consecuencias que conllevaba su consumo. Por ello, grandes
organismos, como la Organización Mundial de la Salud comenzarían su andadura para
disminuir el tabaquismo.

Con el inicio del nuevo siglo (s. XXI), se estableció el Convenio Marco de la
OMS para el Control del Tabaco, estableciendo, de este modo, el primer tratado
internacional frente al tabaquismo en el seno de Naciones Unidas. Fue adoptado en
2003 por la Asamblea Mundial de la Salud y entró en 2005.

El CMCT de la OMS se elaboró en respuesta a la globalización de la epidemia

de tabaco y se trata de un instrumento basado en pruebas científicas que reafirma el
derecho de todas las personas al goce del grado máximo de salud. El Convenio
representa un hito para la promoción de la salud pública y proporciona nuevas
perspectivas jurídicas de cooperación internacional en materia de salud.

Esta situación supuso que los Estados aplicaran la normativa internacional a su

derecho interno. Es el caso de España, donde se estableció, primeramente, la Ley
28/2005, que regulaba las medidas sanitarias frente al tabaquismo y la venta, el
suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. Suponiendo un
primer acercamiento de la regulación española, al que, progresivamente, se fue
produciendo en los países de nuestro entorno y en la normativa comunitaria.
 2. Normativa española: contenido y problemática.

La norma se caracteriza por la brevedad en lo referente al ámbito de la empresa,

ya que únicamente regula la “prohibición total de fumar en los centros de trabajo”, con
alguna excepción en el caso de empresas dedicadas a la hostelería, tolerando la
habilitación de zonas de fumadores. Esta brevedad en la regulación presenta serios
problemas desde un punto de vista laboral.

La Ley 28/2005 supone dudas en su aplicación en la relación laboral, desde el

ingreso en la empresa, el desarrollo del contrato, condiciones de trabajo, hasta la
extinción del mismo en el caso del despido derivado del hecho de fumar.

Todo ello puede llevar a que la condición de fumador pueda suponer una
restricción del acceso al empleo. Bien es sabido que, en ningún caso, un trabajador
puede sufrir discriminación a la hora de acceder a un puesto siempre que cumpla con la
profesionalidad necesaria y adecuada para ejercer las funciones para las que va a ser
contratado.

Sin embargo, el problema se plantea en la situación de si el empresario puede

establecer como condición de acceso al empleo que el trabajador sea no fumador.

El Estatuto de los Trabajadores recoge que nadie puede ser discriminado en el

momento de la contratación por razones sexo, edad, estado civil, raza, condición social,
ideas políticas o religiosas, afiliación o no a un sindicato o por la lengua que hable
dentro del Estado español. Que a su vez, dicho artículo deriva de la concepción
constitucional del principio de igualdad (art. 14).

Utilizando como base de fundamento este artículo, podríamos extraer que la

condición de fumador no aparece recogida, y por ello, no podría considerarse una
discriminación en sí misma a la hora de que el empresario lo estableciese entre las
cualidades para incorporarse a un puesto ofertado.

En un centro de trabajo donde existen zonas para fumadores, un trabajador que

preste servicio en éstas, puede exigir un lugar libre de riesgos (se produce aquí un
conflicto de confrontación entre la Ley 28/2005 y la que regula la Prevención de
Riesgos Laborales) mientras que el empresario le exigirá el cumplimiento de su
prestación laboral.

Por otro lado, la empresa quiere evitar conflictos laborales entre trabajadores
generados por el hecho de que el trabajador fumador tenga la necesidad de ausentarse
con frecuencia a fumar (sólo y cuando la empresa fuese tolerante ante estas pausas); los
compañeros podrían exigir el mismo tiempo para otro tipo de acciones.
Sin embargo, si la empresa no permitiese pausas para fumar, podría generar
ansiedad y estrés sobre el trabajador fumador, lo cual podría provocar deficiencias en su
rendimiento, así como una incidencia negativa a la hora de relacionarse con sus
compañeros. El trabajador se convertiría en un elemento de discordia que modificaría el
buen funcionamiento de la actividad.

Visto desde el punto de vista planteado, se podría justificar el hecho de exigir

que el trabajador no sea fumador.

Junto con la visión que plantea el Estatuto de los Trabajadores, nos encontramos
otra fundamentación que nos llevaría a una nueva situación de conflicto: el art. 14 de la
Constitución. Éste recoge el derecho a la igualdad; nos surge, por tanto, una situación en
la que podría producirse una posible discriminación del trabajador fumador si
rebasáramos el límite de la prohibición de fumar en el ámbito laboral y se acercara hacia
el ámbito personal. Y es que, si el trabajador fumador se encontrase en una situación
desventajosa para acceder a un puesto de trabajo, podría hablarse, incluso, de un hecho
que dañase la dignidad de la persona.

Por ello, debería ser necesario que las lecturas legales, tanto del Estatuto de los
Trabajadores, como de la Constitución en sus artículos 14 (principio de igualdad) y 10
(respecto a la dignidad) fuesen de carácter extensivo, como establece el Tribunal
Constitucional: “la condición de fumar es algo que pertenece a la esfera privada de los
ciudadanos, y por tanto, el que una condición personal —en este caso ser fumador— no
figure como discriminación prohibida no quiere decir que no pueda encontrarse entre
las condiciones o circunstancias personales o sociales, que genéricamente señala el art.
14 en su último inciso y por lo tanto, tenerse en consideración y ser relevante a efectos
del principio de igualdad”.

De otro lado, se plantea hasta qué punto una empresa podría indagar sobre
aspectos pertenecientes a la vida privada del trabajador, como es el hecho de fumar
(siempre que no tuviese reflejo en su vida laboral) sin afectar al derecho a la intimidad.

Inicialmente, se supone que no existiría problema alguno en que la empresa sepa

que el trabajador es fumador, ya que el empresario queda al amparo del Estatuto de los
Trabajadores (donde se reconoce el derecho del empresario a adoptar las medidas
necesarias para vigilar y controlar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones
laborales) y de la Ley, que, a su vez, exige que sea él quien vigile que los subordinados
cumplan la normativa.

No obstante, esto no debe ocasionar ningún problema para el empresario ya que

si el trabajador incumpliese la prohibición de fumar durante la jornada laboral, podrá
ejercer su potestad disciplinaria y utilizar los instrumentos disciplinarios establecidos
por la desobediencia cometida.

En conclusión, se consideraría lícito que el empresario estableciese como

requisito que el trabajador no fume durante la jornada laboral pero no podría exigirle
que no fuese fumador en su vida privada.

Otro supuesto sería el que el empresario pudiese saber si el trabajador es

fumador o no a través de los reconocimientos médicos que pudiesen realizarse para su
contratación laboral. Desde este punto de vista, para que esto sucediera, sería necesario
poner en conocimiento del empleado que se persigue ese fin, y éste debería dar su
consentimiento.
 3. Régimen sancionador e incidencia laboral.

La normativa impone que son sujetos que deben responder de los

incumplimientos: aquél quien los cometa a título de autor. No obstante, a efectos de las
infracciones que se comentan dentro del ámbito de la empresa por trabajadores
fumadores, hay que señalar que se establece que en el caso de permitir fumar en los
lugares en que exista prohibición total, o fuera de las zonas habilitadas a tal efecto será
sujeto responsable «el titular del local, centro o establecimiento en el que se cometa la
infracción o, en su defecto, el empleado que estuviese a cargo del establecimiento o
centro en el momento de cometerse la infracción».

Todo ello supondría que el empresario deberá responder (falta grave para éste)
en el supuesto de que los trabajadores llevasen a efecto la conducta tipificada de fumar
en las zonas prohibidas (falta leve, sin embargo, para éstos) y lo tolerara. Por tanto,
hemos de suponer que la normativa da mayor importancia a la permisividad del
empresario que al hecho de fumar.

El empresario puede y debe prohibir fumar en sus centros de trabajo, no sólo en

los cerrados, sino que también podría hacerlo en aquellas zonas que se encuentran al
aire libre y que pertenezcan a la empresa, por las razones que considere oportunas.

Por otro lado, y amparado por la normativa, la conducta infractora de un

trabajador conlleva la responsabilidad de la empresa, ya que se consideraría que no ha
hecho lo suficiente para que se cumpla la Ley (responsabilidad objetiva). El empresario
será el garante del cumplimiento de la Ley.

Para evitar este tipo de situaciones, es necesario que los trabajadores estén
sumamente informados y sean conscientes de la prohibición, pudiendo incluso, el
empresario, solicitar firma de cláusulas de compromiso, donde los empleados asuman la
condición laboral de no fumar. De tal modo, se podrá aplicar el régimen disciplinario
por parte del empresario.

El despido disciplinario del trabajador puede ser la consecuencia de dos

posibilidades. La primera, y según la gravedad y la reiteración, podría suponer la
posibilidad de un despido disciplinario por una conducta en la causa de desobediencia a
las órdenes del empresario.

La segunda como repercusión de una sanción administrativa impuesta por las

autoridades públicas al empresario por permitir fumar en el centro de trabajo. La
denuncia que da lugar a esta situación puede ser interpuesta por cualquier trabajador, o
por autoridades de inspección.

El trabajador se vería expuesto a dos responsabilidades: por un lado la laboral (el

despido disciplinario), y, por otro, la administrativa, proveniente de la Administración
Pública.

Por otro lado, en lo referente al empresario, además de la responsabilidad

administrativa, podría tener que hacer frente a las posibles responsabilidades por daños
a los trabajadores no fumadores afectados por la inhalación del humo. Este supuesto es
más probable en aquellos centros donde está permitido fumar o hay zonas habilitadas,
como es el caso de establecimientos del sector de la hostelería.

Las Comunidades Autónomas son las que sustentan las competencias

sancionadoras en materia de incumplimientos. Por ello, han de ser éstas quiénes
aprueben las correspondientes normas de desarrollo y ejecución.

No obstante, no sólo gozan de potestad sancionadora, también han de controlar e

el cumplimiento de la normativa. Para ello, han de proporcionar un equipo, tanto
humano como material, para llevar a cabo correctamente esta función.

Desde el punto de vista del factor humano que realizará la labor, en el ámbito
laboral, se cuenta con los Inspectores de Trabajo y de Seguridad Social. No obstante,
esta materia plantea muchas dudas sobre la aplicación efectiva de la ley en los centros
de trabajo, y es que el empresario puede ejercer su poder de dirección y disciplinario
sobre el trabajador de manera inmediata, y, sin embargo, su responsabilidad quedaría a
expensas del establecimiento de un procedimiento adecuado por la Comunidad
Autónoma para poder incoar un expediente administrativo sancionador por haber
permitido fumar en su establecimiento o empresa.