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LUIZ EDSON FACHIN

Professor Titular de Direito Civil da Universidade Federal do


Paraná e Advogado

DIREITO CIVIL

SENTIDOS, TRANSFORMAÇÕES E FIM

404

RENOVAR
Aio de Janeiro
2015
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Fachin, Luiz Edson


F l 86d Direito civil: sentidos, transformações e fim / Luiz Edson Fachin -
Rio de Janeiro: Renovar, 2015.
226p. ; 2 l cm.

Inclui bibliografia.
ISBN 978-85-7147-891-6

1. Direito civil - Brasil. 1. Título.


CDD-346.81052

· · Proibida a reprodução (Lei 9.610/98)



· Imp.resso no Brasil
Printed in Brazil
Dare quam accipere.
Aos educadores que humanizam seres e a si,
continuadamente, iluminados por limites manifestos
e possibilidades latentes, sob a diversidade, a
tolerância e a responsabilidade.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO
Desafios para a dogmática jurídica do Direito Civil ............. 1

CAPÍTULO 1
Três constituições do Direito Civil.. ............... . ... . . .. ..... . . . 7
... . . . .

1.1 ESPACIALIDADE JURÍDICA PRIVADA: A


CONSTITUIÇÃO FORMAL . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
1.2 GENERALIZAÇÃO E CONCEITUALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
1.3 CATEGORIAS ESTRUTURANTES . . . . . . . ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
1.4 CODIFICAÇÕES E SEUS TEMPOS ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

CAPÍTULO 2
Transições do Direito Civil... ... .. .. . .
............... ...................... . 49

2.1 DO HOMEM PRIVADO À CONSTITUIÇÃO


SUBSTANCIAL 51
............... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2 CONTEXTUALIZAÇÕES NA CONSTITUIÇÃO


SUBSTANCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.3. CONTRATUALIDADE E NOVOS PARÂMETROS DAS


LEIS FUNDAMENTAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
2.4 RESILIÊNCIAS DO PRETÉRITO 74
...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO 3
Elementos do Direito Civil na constituição prospectiva ...... 83
3.1 PRESSUPOSTOS DA TERCEIRA CONSTITUIÇÃO ........ 84
3.2 FUNCIONALIZAÇÕES E LIBERDADE ............................. 95
3.3 DINÂMICA JURÍDICA PROSPECTIVA NAS
RELAÇÕES CONTRATUAIS ............................................ 105
3.4 SOCIEDADE, CONSUMO E LEX MERCATORIA ......... 108

CAPÍTULO 4
Fundamentos hermenêuticos e problematizações da tríplice
constituição do Direito•Ciyil contemporâneo 115 ...................

4.1 INTERPRETAÇÃO COMO PROBLEMA .......................... 115


4.2 PODER JUDICIÁRIO: O BRASIL PEDE PASSAGEM.
PARA ONDE? ..................................................................... 118
4.3 INTERROGANDO A HIPÓTESE DO
DESCUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL NO
CONTRAT0·....................................................................... 123
4.4 PERSPECTIVA OBRIGACIONAL CONTEMPORÂNEA:
TEORIA GERAL, QUO VADIS? .................................... .. 131 .

CAPÍTULO 5
Agenda evocatória para o Direito Civil ............................ 143
5.1 PAUTA ............. .................................................................. 144
.

5.2 VETORES ................... : ........................................................ 148


5.3 DESAFIOS E QUESTÕES: DIREITOS DO ESTADO E
O ESTADO DOS DIREITOS NAS FAMÍLIAS ................ 153
5.4 GOVERNO JURÍDICO E MÉTODO
PRINCIPIOLÓGICO ......................................................... 170

CONCLUSÃO
A relevância do lugar ocupado pela dogmática jurídica
do Direito Civil ................................................ ................. 179

REFERÊNCIAS ...................................................................... 187

DADOS DO AUTOR . . ..........·. . ............................................... 207

PRINCIPAIS OBRAS DO AUTOR ...................................... 209

ÍNDICE .................................................................................. 223


INTRODUÇÃO

Desafios para a dogmática jurídica


do Direito Civil

Esta nota explicativa cumpre o papel de introdução ao·

livro que o leitor passa a ter em mãos.


Apresentamos aqui uma reflexão proposta à leitura e ao
debate. Nela, há algumas premissas e determinados objeti­
vos a serem agora explicitados para ser fiel ao conteúdo
adiante articulado entre narrativas, juízos de realidade, juí­
zos de valor, exemplos e tomadas de posições. Entendemos
que são desafios para a dogmática jurídica do Direito Civil.
O ponto de partida é reconhecer limites . Há, ao menos,
um fim no Direito Civil tal como o recebemos e o concebe­
mos. É esse fim um limite. E ao ser assim, também é um
reinício . Este livro é sobre esses dois sentidos (limite e re­
começo) que foram recolhidos por um modo de obseryar o
objeto de análise.
Para os fins deste texto, a expressão Direito Civil é
apreendida tanto no sentido de captar a tradição que o co­
nhecimento jurídico projeta na dinâmica dos dias correntes
em termos de dogmática jurídica, quanto na direção de
haurir as inovações próprias de um sistema open norm.
Toma o sistema jurídico de regras e princípios como back-
ground do governo das relações interprivadas, sob uma
perspectiva de mudança. A partir daí, considera a interpre­
tação o common core das tarefas reflexivas, e o faz no garim­
po das possibilidades dentro desses limites .
Esse garimpo é, em termos prospectivos, de índole
constituinte1, por isso o vocábulo constituição aqui possui
múltiplos significados, a s erem depreendidos em cada
construção que se delineará no texto; de modo sintético, há
três grandes acepções do mesmo significante: formal, subs­
tancial e prospectiva. Delas se busca captar os limites e as
possibilidades para compreensão do Direito Civil nos dias
correntes .
Os sentidos antes referidos se traduzem e m inquieta­
ções e questionamentos : afinal, como as contradições do
mundo exterior se reproduzem no Direito Civil tomado
como uma das expressões dessa realidade? Ontologica­
mente realista, o Direito, assim apreendido, desafia um
permanente aprendizado . De uma parte, para compreen­
dê-lo no contexto econômico-político, e de outra, para des­
velá-lo numa posição doutrinária técnica e correta, sem ser
dogmatizante . Como inexiste uma única resposta, mas há
sempre a possibilidade de encontrar a resposta correta no
si�tema jurídico, o desafio está em percorrer os caminhos
jurídicos reconhecendo as interfaces entre subjetividade e

Esse signo linguístico não contém aqui acepção político-institucional, e


se reporta ao efeito constitutivo de significados, no âmbito da teoria e da
prática do Direito Civil, especialmente pela força construtiva dos fatos so­
ciais, permeada pela densificação via jurisprudência ou doutrina. Quanto
àquela acepção político-institucional, no contexto que desaguou na feitura e
promulgação da Constituição, de 5 de outubro de 1 988, ver nosso: O signi­
ficado da convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte sob o ponto
de vista kelseniano, eriipírico e pragmático. Revista Jurídica, Curitiba, v. 4,
n. 3, p. 1 3 1 - 1 40, 1 984.

2
objetividade, sem sucumbir demasiadamente em rígidas
fortalezas teóricas nem perder o rigor.
Este texto não trata, pois, do Direito Civil no fim. Tra­
ta, issó sim, do fim do Direito Civil. É, enfim, um texto so­
bre a vida, limite e início de tudo, fim de todos. De algum
modo, allegro non troppo, aqui estão condensadas ideias
que ao longo de trinta anos de magistério desafiaram os ar­
gumentos sensíveis e racionais.
Ofertar essa reflexão parece-me ser uma forma concre­
ta de doação, e por isso mesmo um modo de tentar com­
por, sem romantismos ou floreios, aí sim Dichtung, con­
densação de razão e emoção num só corpo, a serviço do que
tem valor, mas não pode nem deve ter preço. É o produto
de diversas janelas que se abriram no caminho destes trinta
anos de magistério no Direito Civil. Destina-se, pois, tanto
aos professores de Direito Civil, quanto aos que desejam
perscrutar esse segmento do Direito, sem perder de vista
que inexistem ilhas do conhecimento no âmbito jurídico e
que também inexiste explicação própria,· pronta e acabada
para o Direito Civil, dentro do conhecimento jurídico, iso­
ladamente considerado.
A premissa é direta: compreender o Direito não é ape­
nas uma operação mecânica, antes é urn diálogo permanen­
te entre seres humanos que não deve cessar jamais. Por isso
mesmo, o texto que segue é introdutório. Ele também é
um fim. Ou recomeço.
Não tem a pretensão de traçar a evolução do Direito
Civil da modernidade à contemporaneidade, nem de apor­
tar formulações novidadeiras. Nem mesmo almeja expor as
várias fases e contextos sociais, políticos e econômicos res­
pectivos . Faz, somente, um exercício que apreende aspec­
tos significativos de tal mutação, sem a ordem cronológica
usual, propositadamente, a fim de servir, de saída, ao posi­
tivismo histórico-linear das reduções cronológicas.

3
Uma breve explicação sobre o título dado a este livro:
ele é, ao,mesmo tempo, uma homenagem a dois grandes ci­
vilistas : do Brasil, Orlando Gomes; de Portugal, Orlando
de Carvalho. Das raízes e das transformações captadas pelo
primeiro para o Código Civil e para as Obrigações, respec­
tivamente, o rótulo deste produto se embala no alcance e
fim. da crítica levada a efeito pelo segundo à noção de rela­
ção jurídica.
Por último, três explicações são devidas quanto à bi­
bliografia e aos autores, aqueles exclusivamente presentes
quantum satis para os limitados propósitQs do texto em
pauta; clássicos, teses e obras de porte não foram referidos
em face da circunscrição do tema .
. Há dois tipos básicos de fontes em tal limite que impÍica
assumir, de plano, redução significativa da base bibliográfica:
de uma parte, as fontes exógenas representadas pela biblio­
grafia referenciada ao final, composta de variados autores,
obrc,1s, textos diversos, ensaios e também outr,o s sélberes
(dentro ou fora do Direito) ou olhares (da literatura em sen­
tido amplo, por exemplo) spbre o conhecimento Qurídico ou
não) e a vida, direta ou indiretamente versados no texto; a
variedade é proposital e fala por si só. Com tais fontes o tex­
to compõe �m diálogo pontual e localizado.
De outra parte, estão as fontes endógenas, isto é, a base
do ql,le se afirma aqui encontra âncora em trabalhos ante­
riores do Autor. Daí por que nem sempre são diretamente
referenciados, pois propositadamente se toma o pensa­
mento desses autores à luz.do desenvolvimento das ideias
que já foi levado a efeito em trabalho do Autor que se en­
contra apontado também ao final, após a bibliografia em
sentido específico. Por exemplo, em termos gerais, assim
se passa com clássicos como.Kant (cujas ideias foram hau­
ridas quanto ao tema da,dignidade v�rsado pelo Autor e�
ensaio no recorte específico dos prineípios) , ou ainda

4
Viehyveg (no pertinente à tópica, também destinatário de
anterior texto do Autor) em termos:mais específicos, ou
'
também aqueles autores de nomeada como Pontes de Mi­
randa (no respeitante às fontes do Direito Civil) e Orlando
Gómes (nó que trata das raÍZes da codificação) ; destes dois
últimos,· de ambos 'obra capital o Autor deste texto atuali­
zou, como se menciona ao final.
E a terceira observação é a seguinte: cumpre distinguir
dois fenômenos distintos. De um lado, a crítica escorreita
e necessária quanto à demasiada reprodução 'manualística'
do conhecimento jurídico no Brasil; de outro, a referência
de autores e obras que, sem embargo de aportarem sua
maior contribuição na formação mais elementar do estu­
dante de Direito, não deixam, a seu modo, de trazer contri­
buto quê merece atenção. s·ão Manuais no melhor da acep�
ção que a palavra contém.
Não é possível, pois, sem incidir em erro, deixar de tra­
zer ao diálogo tais· fontes, sob pena de sucumbir na própria
crítica que acaba de ser produzida; É i�perioso, pois,· con�
signar que se inexiste simetria entre quantidade e qualida­
de na doutrina publicada presentemente no País, há sadio
orgulho em parcela substancial do que a comunidade jurí�
dica tem tido à mostra.
Quem chama ao diálogo e se abre ao debate não pode
operar com exclusões, cuja ocorrência no texto, se existir,
deve ser debitada ao desconhecimento ou a um lapso do
Autor. Convite e chamamento são sinônimos de respeitosa
referência, consideração e quàndo, se fo r o caso, também
de cr-ítica às ideias incorporadas nas respectivas obras .
Pensamento e divergência não se privam. Assim tam­
bém, técnica e arte, no Direito, não se excluem. À luz de
um olhar plural e múltiplo, o conhecimento que se propõe
como razoavelmente científico e aberto não pode· descurar
de seu limite, senão será exercíeib de ilusão, nem deixar de

5
explorar suas possibilidades, o que seria hipótese de auto­
mutilação intelectual.
As reflexões que seguem são evidentemente da instân­
cia jurídica, com apoio em alguns outros saberes, pois nela
ena teorização jurídica) têm em conta suas possibilidades
de formulação no campo do Direito Civil, com seus desa­
fios teóricos e práticos. Não obstante, a análise sorve rele­
vantes aspectos que brotam do tempo e do espaço vivencia­
dos no Brasil de hoj e . Nele, desenvolvimento legítimo, ex­
clusão social inaceitável, justiça imprescindível e segurança
jurídica necessária acordam juntos à mesa e ainda com gos­
to amargo de um dia cuj o sol não amanheceu para todos.
Com sincera e necessária modéstia na postura metodo­
lógica, impende dar ao Direito Civil essa ambiência de res­
peito, tolerância, pluralidade e responsabilidade, sem abrir
mão da unidade e da organização do pensamento . O Di­
reito, tal como a vida, não pode diminuir-se ao almejar ser
tão somente prático e útil; deve ser mesmo pragmático,
mas a vida não se reduz a essas equações mecânicas das
operações condicionadas a priori; ao Direito e ao jurista
cumpre também, e precipuamente, serem verdadeiros. E
assim será se ambos prestarem contas, acima de tudo, à
realidade humana.

6
CAPÍTULO 1

Três constituições do Direito Civil

Principiemos pelo fim : o tríplice modo de atuação


constitutiva do Direito Civil contemporâneo extrema uma
possibilidade de conhecimento que envelopa o sistema ju­
rídico atual, como síntese e como porvir. Três espacialida­
des e três temporalidades imbricadas ali se lançam como
hipótese organizativa, a partir de um método tópico-siste­
mático2, de um conteúdo que se alça como apto a apre­
ender o Direito, as pessoas, os bens e as relações interpri­
vadas.

2 Polissêmicos são todos os significantes dessa expressão. As discussões e


as mais diferentes opiniões sobre eles são encontráveis, dentre outras, nas
obras citadas na bibliografia. É inviável pensá-los fora de seu tempo de for­
mulação e de seu contexto, o que demandaria, por si só, uma revisão bibli­
ográfica quando menos. Aqui, nos estritos termos deste texto, a tópica cor­
responde a um procedimento racional que se dirige a refletir por problemas
a partir da abertura semântica de alguns significantes ou signos linguísticos
(é o que chamamos de investigação das possibilidades dentro dos limites in­
ternos do sistema), e sua junção com o pensamento sistemático se dá, aqui,
precisamente porque se opera com plúrima noção de sistema, haurido então
em vários significados, ora como conjunto de conceitos, ora como a compo­
sição de sentidos vincados pela função, mas sempre aberto, poroso e plural,
de tal modo que se apresenta aqui o limite externo, o da unidade do sistema.

7
De uma parte, o universo jurídico fuh.dante, vale dizer,
as três atuações constitutivas ou constituições; quer for­
mal, quer substanciaP e quer ainda prospectiva4 , e de ou­
tra; o tempo em movimento; isto é, a linha do precedente,
a ambiênda contemporânea e a construção iminente do
porviL
No que diz respeito à tríplice atuação constitutiva, for­
mal é o significante que veicula a expressão de regras posi­
tivadas, especialmente (mas não exclusivamente) na Cons-

3 Exemplo da dimensão substancial é a eficácia civil dos direitos funda­


mentais, expressão sinônima, para alguns autores, de constitucionalização do
direito privado (NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento
jurídico e à teoria geral do direito privado. S.ão ·Paulo: RT, 2008, p . 5 8) .
Com efeito, a constitucionalização em.sentido,estrito compreende essa di­
mensão, embora nela não se esgote. Já a constitucionalização em sentido am­
plo tem o tríplice sentido formal, substandal e prospectivo afirmado no
transcurso deste texto.
4 Impende elucidar que esse é o cerne da textura que vai se seguir como
pano de fundo dos argumentos constantes deste texto. Aqui não nasce nem
desenvolve o direito civil como direito constitucional concretizado. Não é
disso que se trata. Não se trata de reduzir ambos os fenômenos normativos
(Direito Civil e Direito Constitucional) num só horizonte formal, o que é
inaceitável, nem de encerrar ali equívocos sistemáticos. Trata-se, de uma
parte, da atuação her�enêutica do civilista, tomando a unidade dos direitos
fundamentais como limite e como possibilidade, sem que o Direito Civil
seja uma ordem pronta e acabada a partir da qual seriam dedutíveis as solu­
ções para a vida concreta das relações sociais. De outro lado, com as disposi­
ções constitucionais há um diálogo próprio das texturas abertas, e o vocábu­
lo constituição aqui representa um tripé que o texto intentará expor. Afasta­
se, pois, das teorizações autopoiéticas, mas o faz apenas por duas razões:
uma de método e outro de contexto, quer porque não entende possível as­
sociá-las de modo coerente com o norte que aqui tomam tópica e pensa­
mento sistemático, quer porque também não reputa sustentável uma sistê­
mica atemporalidade histórica para compreender o Direito Civil no Brasil,
diferentemente de sociedades outras, com outra teia de relações inter-indi­
viduais; reconhece nelas, contudo, o que fez merecido espaço na teoria do
conhecimento, especialmente a cont;ibuição útil da teoria dos sistemas.

8
tituição apreendida como Direito Constitucional Positivo,
como �ambém na legislação infraconstitucional, incluindo
as regras em sentido:estrito do próprio Código Civil5, sub-:
metida à correção hermenêutica6. da Constituição; não
raro, é produto de olhar que se recolhe do pretérito ou se
esgota no presente; em si não tem, pois, transcendência em
direção ao vindouro. Substancial é a manifestação da força
normativa da principiologia constitucional, distante do
conceito de princípios gerais do Direito em sentido tradi­
cional, e inserida no conceito de norma. Prospectiva é a di­
mensão propositiva e transformadora desse modo de cons­
titucionalizar, como um atuar de construção de significa­
dos e que pode, dentro do sistema jurídico, ocorrer como
realização hermenêutica ou, em alguns cenários de lacunas,
como integração diante da situação que se apresente sem
texto (constitucional ou infraconstitucional) em sentido
formal, pois aqui se trata (i) da força constitutiva dos fatos
e (ii) da constituição haurida da realidade humana e social.

5 "Hoje é inconcebível visualizar-se o Direito Privado reduzindo-o ao Có­


digo Civil", afirmou, com a integral adequação, fodith Martins-Costa, reco­
nhecendo no trabalho pioneiro de Maria Celina Bodin de Moraes, A cami­
nho de um Direito Civil Constitucional, "valor significante de uma mudança
no modo de compreender a relação entre Constituição e o direito privado"
(MARTINS-CO STA, Judith. Mercado e solidariedade social. ln: MAR­
TINS-COSTA, Judith. A reconstrução do direito privado: reflexos. dos prin­
cípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionaiS no direito privado.
São Paulo: RT, 2002. p. 624) , com ressalva sobre a expressão em si.
6 A hermenêutica aqui não é instrumei;ital, e s_im a razão de ser dessa ope­
ração. Por isso mesmo o_reconhecimento que o texto em formulação_faz à
imprescindibilidade da hermenêutica como núcleo da operação pela qual o
Direito se revela por meio da linguagem. V., a propósito: STRECK, Lenio
Luiz. Hermenêutica e(m) cri�e. II. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
20I3.

9
Quanto à tríplice temporalidade1 a configuração tripar­
tida no tempo entre constituído1 constituinte e a constituir
traduz1 particularmente no Direito Civil; a transversalida­
de imprescindível e simultânea entre conceito1 experiência
e síntese, abrindo lugar a um procedimento metodológico
que apreende a normatividade (simultaneamente interna1 a
j á formada, e externa1 aquela em contínua formação pela
força constitutiva dos fatos) de regras e de princípios à luz
da história7 contextual respectiva. Intenta-se1 aqui1 captar
a síntese que daí advém1 decorrente de um movimento que
transforma o Direito em sua estática performance e o loca­
liza, em movimento1 sob uma dinâmica operativa dentro
das contradições sociais1 emergindo1 assim1 objetivamente1
sentidos diversos para significantes não raro conhecidos.
A introdução às reflexões que seguem apreende a me­
mória que, por meio de narrativas1 se tornou parte do pro­
grama problematizante do governo jurídico das bases do
Direito Civil. O olhar do presente recolhe o memorial que
se reteve no espaço dessa formação inerente ao tempo mo­
derno.
Antes1 porém1 impende sumariar o cenário que1 em ter­
mos gerais1 se apresenta nos limites e possibilidades do Di­
reito Civil contemporâneo.
É possível elencar1 dentre as ideias assentadas, alguns
horizontes :

• a incidência franca d a Constituição8 nos diversos âm­


bitos das relações entre particulares1 mormente nos

7 S obre a construção histórico-jurídic a do novo Código Civil, v . :


SCHMIDT, Jan Peter. Zivilrechtskodifikation i n Brasilien: Strukturfragen
und Regelunsprobleme in historisch-vergleichender
. Perspecktive . Tübin-
gen: Mohr Siebeck, 2009.
8 lmpende alertar que a expressão forte e plena de sinergia que emerge

10
contratos, nas propriedades e nas famílias, à luz de co­
mandos inafastáveis de proteção à pessoa;

• há, nada obstante, criativas tensões entre a aplicação

de regras (e princípios) constitucionais e o ordenamen­


to privado codificado;

• como há, sob todo o sistema constitucional, concep­

ções filosóficas, o Estado liberal patrocinou o \lgasalho


privilegiado da racionalidade codificadora das relações
interprivadas;

• a ordem pública pode limitar a autonomia ou o autor­

regulamento dos interesses privados, sob a vigilância


das garantias fundamentais;

• os Códigos Civis são reinterpretados pelas Constitui­

ções do Estado Social de Direito.

Permanecem, nada obstante, algumas problematiza­


ções, e dentre elas podem ser mencionadas as seguintes
questões:

• os Códigos privados mantêm sua força reguladora?

• autonomia privada e liberdade continuam sendo pila­

res do ordenamento privado?

do vocábulo não pode remeter a uma espécie de ecumenismo constitucional


de base. A Constituição, em sentido próprio, tem seu lugar que não se con­
funde com os demais sentidos constituintes do termo aqui sustentado. Dois
são, por conseguinte, os fluxos migratórios conceituais: de um lado, da cons­
tituição social para a constituição do Estado, e de outro,. do sentido formal
(ou institucional) da Constituição para a dimensão prospectiva, de feitio
hermenêutico.

11
•quais limites a constituição econômica traduz para a
empresa9 e a iniciativa privada?

• a harmonização entre Constituição e ordem jurídica


privada pode operar-se por obra dos juízes?

• a inércia legislativa infraconstitucional fratura a ne-


·

cessária segurança jurídica?

Sem embargo de tais pontos em aberto, iluminados pelo


propulsor diálogo entre o Código Civil e a Constituição, e
das tentativas de respostas que adiante seguirão, há inflexões
que podem e devem ser feitas de saída. É possível elencar,
dentre a gama que nessa seara emerge, as seguintes:

• a mediação legislativa não pode ser pressuposto da

aplicabilidade das disposições principiológicas consa­


gradoras de direitos e liberdades;

• está o juiz investido do poder de afastar regra que vio­


la o programa normativo constitucional, mediante ra­
cional fundaméntação sistemática;

9 O tema da unificação do Direito Privado se abre ao debate, e não é de


hoje. "Seria, aliás, perfeitamente possível que, ao invés de um só Código de
Di�eito Privado, houvesse codificações separadas para as Obrigações, a Pro­
priedade e a Família, ligada a esta o direito das Sucessões", anotou-se em
Exposições de Motivos do Anteprojeto de Código de Obrigações, subscrita
por Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães; v.:
AZEVEDO, Philadelpho; GUIMARÃES, Hahnemann; NONATO, Oro­
zimbo. Anteprojeto de Código de Obrigações. Introdução, organização e no­
tas de João Baptista Viliela. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, a.
4 1 , n. 1 74, p. 24, out./dez. 1 988. E também a propósito do tema·, agora na
perspectiva do direito empresarial e de sua autonomia, v.: COELHO, Fabio
Ulhôa; G UEDES NUNES, Marcelo; LIMA, Tiago Asfor Rocha [coords.] .
Reflexões sobre o Projeto de Código Comercial. São Paulo: Saraiva, 2 0 1 3 .
.
1 u

12
• no terreno dos direitos, das ' liberdades e das garantias
constitucionais, há plena e ímediata eficácia dos direi-
. tos f�ndamentais nas titularidades, nas famílias e nos
.
contratos, ainda que em diferente.s modos e densidade;

• sob os imperativos de tutela, emerge o Estado-g�ran­


.
tidor, que não pode despir-se de suas funções;

• há espaço desta.cada para a tutela da parte que, sub­


metida ao poder contratual da outra, não frui de afir­
mação e defesa autônoma dos próprios iriteresses;

• a liberdade limita a liberdade, especialmente diante


da desproporção e da asfixia econômica, juízo franca­
mente distinto da eventual ilicitude ou invalidade.

Nesse diálogo floresce uma dialética constitucional que


se abre tanto em função defensiva quanto em função tute­
ladora; de uma parte, as competências para ações e em­
preendimentos; de outra, a salvaguarda, a contenção de
abusos e a compensação. Tais problematizações se disten­
dem para a pessoa, para a liberdade e para a autonomia no
Direito Civil.
Expostas as ideias que, ao mesmo tempo, (i) principiam
p e l o fi m , ( i i ) e l e n c a m a s s e rt i v a s e ( i i i ) i n d i c a m
problematizações; é tempo de prosseguir n o transcurso re­
cém-iniciado para buscar, ainda que em bosquejas, os mo­
mentos precursores desse limite e seu respectivo ideário.

1.1 ESPACIALIDADE JURÍDICA PRIVADA: a consti­


tuição formal

A primeira constituição do Direito Civil na modernida­


de edificou-se na gestação da ideia codificadora que cum-

13
priu tal papel num tempo definido para o transcurso social
e político . As Constituições formais e as codificações de
Direito Privado têm berço similar na maternidade históri­
ca: as Constituições liberais.
Das Constituições liberais, frutos da burguesia ascen­
dente contra o absolutismo, vêm a liberdade, a defesa· dos
interesses privados e uma autonomia privada do Estado.
Não ao acaso diferenciam-se por aí Direito Público e Direi­
to Privado10. Neste, erige-se o Direito Civil, que se funda
nos moldes clássico s . As relações dentro da sociedade,
pois, a rigor se edificam, em tal contexto, fora da 'consti­
tuição do Estado ', e dentro, portanto, das codificações ci­
vis, vale dizer, do Direito Privado.
O espaço jurídico privado é considerado lugar privile­
giado de exercício da liberdade individual, campo da auto­
nomia, direito natural por excelência, que antecede ao pró­
prio conceito de Estado moderno. Constitui limite à atua­
ção desse Estado (e do próprio status) que tem por finali­
dade primordial assegurá-la . A propriedade é, na fase li­
beral-jusnaturalista, o direito fundamental por excelênci � ,
que define o limite entre as espaciàlidades pública e pri­
vada.
O Direito Privado, em tal moldura, acaba por se nu­
clear na 'liberdade' dos suj eitos exercida sobre suas pro­
priedades . Embora, na realidade fática, o direito restrinj a
suas garantias - e, mais especificamente, o Direito Priv(ldo,
sua disciplina jurídica - aos proprietários de bens, a legiti­
mação do status quo é oferecida pelo discurso de igualdade,
que por evidente se coloca apenas no âmbito formal. O pa-

10 A bifurcação não é de interesse recente; a propósito da distinção e de


seu caráter, v., na edição francesa, a partir da página 372: KELSEN, Hans.
Théorie pure du droit. Paris: Dalloz, 1 962.

14
trimonialismo do espaço privado - que, nessa fase, não co­
gita como valor maior a dignidade da pessoa humana - aca­
bou por se refletir nas codificações do século XIX e início
do século XX. O real, nesse direito, é elevado a uma abstra­
ção que sombreia a pessoa e produz dois vultos conceituais,
o do próprio titular (como categoria do sujeito de direito)
e o da sua respectiva titularidade1 1 . Precede à pessoa o pa­
trimônio. Como será visto na análise a ser aqui apresenta­
da, somente mais tarde, na evolução do Direito Civil clás­
sico ao contemporâneo, a funcionalização das titularidades
irá artostar essa abstração e reclamar a presença da pessoa
concreta, em sua dimensão de existencialidade e de neces­
sidade .
A abstração da figura do sujeito de direito, em tal tem­
po e contexto, também está diretamente conectada ao pa­
trimonialismo: o centro do ordenamento de Direito Priva­
do é o sujeito proprietário; e o sujeito proprietário12, uma
persona conceituai formalmente ao alcance de todos, que
são, nessa configuração, iguais perante a lei. Esse mito, po­
rém, não tardaria em s e r desvelado, neces sitando a s
codificações de outros instrumentos d e legitimação e m
face d a s demandas por igualdade n a l e i . A consolidação
desse modelo - por meio do instrumento conceituai ad-

1 1 As titularidades em sentido amplo compõem o tripé da estrutura de


base do Direito Civil contemporâneo, e abrangem desde a propriedade, pas­
sando pelo crédito, e enfeixando inclusive a titularidade fiduciária no âmbi­
to da técnica da separação patrimonial, dos quais são exemplos: (i) a securi­
tização de créditos imobiliários; (ii) o fundo de investimento imobiliário; e
(iii}a incorporação imobiliária, nos termos da Lei 1 0.93 1 , de 2 de fevereiro
de 2004.
1 2 Entre nós, uma tese verticalizou esse ponto: CORTIANO JUNIOR,
Eroulths. O discurso jurídico da propriedade e suas rupturas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.

15
ministrado pel\l construção da categoria da relação jurídica
- foi levada a efeito pela Escola .Pandectista alerriã; na se­
gunda metade do sé �ulo XIX, positivando-se no BG B de
1 90013, i;node,rnizado em 2002 no.lócus d;is obrigações .
Projetou-se também, em boa medida, no Cqdigo Civil
de 19 1 6, e dele não descurou o Código Civil de 2002 14 . O
Código Civil, em regra e em tal contexto, é mesmo obra de
um pensamento estruturado (não raro, reconhecido como
estado de espírito) emergente de um sistema de normas de
direito privado que corresponde às aspirações de uma dada
sociedade . Tais interesses expõem,. na codificação, eleições
de caminhos e dão sentido jurídico-econômico a essa sele­
tividade.
Como a titularidade é um conceito nuclear desse arran­
jo jurídico, impende decodificar essa moldura que apreen­
de a noção de esfera jurídica bipartida entre direitos reais1 5
e direitos pessoais. Há longínquas·raízes dessa racionalida­
de abstrata e generalizante, não precisamente como s e
apresentaram n a modernidade, mas sim como foram recu-

.
1 3 O Bürgerliches Gesetzbuch entrou em vigor em 1 º. de janeiro de 1 900,
dezessete anos antes do Código Bevilacqua no Brasil. A modernização alemã
do BGB, a seu turno, coincide com a aprovação legislativa e promulgação do
Código brasileiro de 2002.
14 Lei n. 1 0.406, em vigor a partir de janeiro de 2003. Tem o Código, isso
é inegável, forte assento histórico em suas premissas; no ponto, v. nosso:
Uma síntese do clássico texto 'Exposição de motivos do esboço do antepro­
jeto do Código Civil - Direitos das Coisas' de autoria do Des. Ebert Cha­
moun. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 46, p. 2 3 1 -234, 201 1 .
1 5 A dicotomia resiste, e com algumas justificativas, sendo C()mpreensível
sintoma resiliente do pretérito. Não apenas a superação do numerus .clausus
como também a revisão dos conceitos de .domínio e de propriedade indicam
tal caminho, além do repensar do sentido e do alcance .dos denomjnados
jura in re alieno; nesse sentido, v.: ARONNE, Ricardo. Por uma nova herme­
nêutica dos direitos reais limitados. Rio de Janeiro: Renovar, 201 1 .

16
peradas pela visão que, gradativamente, formulou o as's en­
to jurídico da racionalidade moderna codificadora.

1.1.l Fontes, Gaio e Pandectas: o primado material do


Direito Civil clássico

Liberdade e propriedade vão escrever nas regras nasci­


das da transformação liberal o que se hauriu das fontes ro­
manas 1 6 e o que se inscreveu p ara fundar o desenho da
constituição social, jungida à atuação econômica, à liberda­
de mercantil e à livre disposição dos bens. Numa oração,
garantias abstratas, teóricas , expostas sob suposta neutrali­
dade, enfim, conceitualismo puro e simples17.
Às Constituições modernas o Estado, e aos Códigos Ci­
vis a sociedade, derivando daí o primado material do direi­
to codificado. Até Weimar 1 8, fora do programa constitucio­
nal estavam as relações jurídico-privadas.

16 A referência histórica é imprescindível, pois a cultura sedimentada no


passado vem introjetada no contexto do presente. A propósito, especifica­
mente: ALVES , José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Foren­
se, 2007. Tenha-se presente a clássica advertência de Ripert: "Chaque géné­
ration ne saurait prétendre à louvre de création totale. Elle doit avoir la mo­
destie de continuer ce que a été fait avant elle, en sefforçant de faire mieux sil
est possible, mais avec le sentiment que toute amélioration suppose une con­
versation" (RIPERT, Georges. Les forces créatrices du droit. Paris: LGDJ,
1 995, p. 24).
17 Escreveu Orlando de Carvalho a propósito: " ( . . . ) o sistema das Pandec­
tas opõe um estilo teórico, retraído, neutral, um estilo manualístico e des­
provido de paixão, como se o Direito não fosse de homens e para homens.
No centro do Direito já está a personagem humana, ainda que nos termos
abstractos do jusracionalismo racionalista; estão os conceitos ( . . . )" (CAR­
VALHO, Orlando. A teoria da relação jurídica, seu sentido e seus limites.
Coimbra: Centelha, 198 1 , p. 43) .
18 Há controvérsia sobre esse momento histórico, usualmente acolhido
como marco; em sentido diverso lê-se que "the Basic Lav; of 1949 was to

17
E isso bem se compreende . A noção de esfera jurídica
capta os sujeitos em movimento e a dinâmica jurídica se
desenha como representação do fato. Cunha-se aí a moeda
de duas faces, direitos reais e direitos pessoais. A todo cus­
to as teorias personalista, dualista e monista, ora afirmando
diferenças, ora negando-as, contribui para esse corte da
realidade .
Em duas faces, a tal moeda tem, em ambas, um só pré­
ço: Promover uma classificação fundante da articulação en­
tre suj eitos, direitos e relações jurídicas . É para isso que,
mesmo sob fundamento e crítica, realistas, dualistas e mo­
nistas arrostam distinções quanto à determinação ou inde­
terminação do sujeito passivo; mais ainda, quanto ao obje­
to, à atualidade da coisa, à configuração� à posse, à extin­
ção, à sequela e preferência, ao modo de exercício, à dura­
ção, ao limite, à consequência do exercício, à essência, ao
regime jurídico, ao nascimento em função do título, à pu­
blicidade e à inerência. Compreender esses traços distintos
passa a ser a chave de entrada na espinha dorsal do Direito
Civil clássico, herdado na tradição romano-germânica.
Há, porém, mais do que isso entre a propriedade e o
contrato. Um tertíus genus assume o palco dessa cena (até
então bipartida entre direitos pessoais e direitos reais) ; tal
gênero intermediário, cuj a existência, por si só, desabona a
ortodoxia da dicotomia, é o conjunto das obrigações oh rem
ou propter rem; evidencia-se, assim, que, sob as duas faces
daquela moeda, abrigam-se zonas híbridas irredutíveis à ló-

prove here, as in so many other aspects, the catalyst for change", e que "soon
after of the Constitution of 1949 the general clauses of the B GB carne to be
regarded as entrance points for Constitutional values" (MARKESINIS, Sir
Basil; UNBERATH, Hannes; JOHNSTON, Angus. The German Law of
contract: a comparative treatise . 2 . ed. Oregon: Hart Publishing, 2006, às
páginas 37 e 38, respectivamente) .

18
gica binária classificatória, ali se instalam as obrigações
reais, expressão que define o que decorre de exemplos
como transmissão por abandono liberatório, e que associam
os ônus reais às obrigações com eficácia real nesse s:on­
texto.
O pano de fundo é mes.mo uma tentativa de conceituar
e classificar, a partir da imagem da relação jurídica 19 (cuja
categoria se mantém estruturalmente intacta, com a revi­
são. que a refinada teoria produziu na segunda metade do
século XX) , seus sentidos e seus elementos: sentido amplo
e sentido estrito do vínculo articulam suj eito (s) , obj eto
(mediato, imediato) , fato jurídico constitutivo e garantia.
Projeta-se daí, por exemplo, o estatuto jurídico encon­
trado no Direito das Obrigações. Nada de novo advém des­
sa noção histórica: desde grupos sociais primitivos à Roma
ao tempo das XII Tábuas, antecedentes iluminam a forma­
ção progressiva do direito clássico pretoriano; o aproveita­
mento renascido desses legados por nacionalidades moder­
nas tem espelho na generosa e inegável influência da Escola
das Pandectas . Nelas, o conceito e o objeto nascem para
dar azo a uma renovada função econômica. O tempo da
constituição econômica não podia estar mais ao lado da fi­
nalidade pragmática do movimento codificador. Era em tal
período e dele não se apartam os dias da atualidade .
Tomado nos dias correntes esse liame, vem daí apenas
um dos sintomas que se revela para demonstrar o equivoca­
do minus que em determinadas concepções se destina à
análise econômica do Direito; eficiência20 e justiça não se

1 9 O conceito de relação jurídica é a sublimação do Direito Civil pandec­


tista; a propósito: CARVALHO, op. cit.
20 De modo especial referimo-nos ao princípio da celeridade e da duração
razoável do processo, nos termos do acréscimo constitucional da Emenda

19
exduem, como também Direito e Economia não são antí­
podas Tanto à economia se dirige a compreensão jurídica
..·

necessária e crítica, quanto o caminho inverso não pode ser


obstado. Afinal, nesse aspecto específico, efetividade tam­
bém casa com eficácia, a primeira no horizonte da tutela do
Poder Judiciário e a segunda, mais profundamente, na sea­
ra dos instrumentos práticos de realização da própria pres­
tação jurisdicional. Codificação e ràcionalidade econômica
são searas de ínterpenetraÇão fecunda, inclusive no ade­
quado (ou nãoJ funcionamento das cortes superiores.
A relação, por exemplo,· que se pode ver entre o Supe­
rior Tribunal de Justiça e o equivalente na Alemanha, Bun­
desgerichtshof, Tribunal Federal de Justiça, é expressiva
entre os filtros para assegurar qualidade e eficiência; certe­
za e prazo razoável, elevado no Brasil ao estatuto de garan­
tia, são legítimos e importantes objetivos21 .

45, do ano de 2004; sobre o tema explicitou a melhor doutrina: "O princípio
da duração razoável possui dupla função porque, de um lado, respeita o tem­
po do processo em sentido estrito, vale dizer, considerando-se a duração que
o processo tem desde seu início até o final com o trânsito em julgado judicial
ou administrativo e, de outro, tem a ver com a adoção de meios alternativos
de solução de co�flitos, de sorte a aliviar a carga de trabalho da justiça ordi­
nária, o que, sem dúvida, viria contribuir para abreviar a duração média do
processo" (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição
Federal: processo civil, penal e administrativo: 1 0: ed. São Paulo: RT, 201 0,
p. 3 1 9) .
2 1 "Os diferentes filtros que o legislador alemão instituiu para equilibrar o
acesso à tutela jurisdicional efetiva, de um lado, e a preservação do funcio­
namento do Judiciário desimpedido, de outro lado, têm como objetivo diri­
mir de forma definitiva questões cuja importância extravase o caso particu­
·
Jar e preservar a certeza legal proporcionada pelo trânsito em julgado"
(QUARCH, Tilman. Equilíbrió entre' efetividade da t�tela jurisdicional e
eficácia do funcionamento judiciário. Revista de Processo, São Paulo, a. 37,
v. 207, p. 85-1 32, maio 20 1 2) .

20
Daí por que. a operação contemporânea dos inst.rumen­
.
to.s de realizaçãq da jurisdição n ão é tema que .escapa da
busca do sentido' do denominado direito material, norn.ea­
damente porque, na formulação das raízes.modernasi o pri­
mado do conceito s9bre a materialidade restou posto no
·

cenário dos sistemas jurídicos .


Fontes desse conceitualismo remontam, mediatamen­
te, à recuperação do pensamento jurídico moderno que vai
às origens romanas, nomeadamente às lnstitutas de Gaio, e
imediata.mente, na teoria do Direito e na filosofia jurídica,
à Pandectístjca22 , e no plano legislativo, aos Códigos Civis
alemão, francês, italiano, grego e português; é o , marco do
.
alca.n ce codificador que -perdura por m ais de dois séculos.
. .

Legatários dessa ordem de ideias, os sistemas contem­


porâneos, perpassados por essa leitura histórica, se estri­
bam no patamar indispepsável da classificação; definir é,
pois, ali, classificar, e vice-versa; a exemplo, os atos jurídi­
cos em sentido estrito e em sentido amplo (lícitos unilate­
rais, plurilaterais; ilícito) , os fatos jurídicos (responsabili­
dade pelo risco, enriquecimento sem causa, relações con­
tratuais de fato) , ambos (atos e fatos) redutíveis ao concei­
to de fonte, quer mediata, quer imediata. A posição do Có­
digo Civil brasileiro, não destoando daquela do Código Ci­
vil italiano, não descura de, considerar a explicitação das
fontes, ali enfeixando negócio jurídico e atos ilícitos . Até o
meado do século XX pouca turbulência abalava o voo das
codificações.

22 Com alguma arrumaÇão na síntese reducionista, referimo-nos, nesse


âmbito, ao pensamento do movimento pandectístico, influenciado por Frie­
drich Carl voU: Savigny, Georg F.riedrich Puchta, Bernhard Windschied, Karl
L. Arndts von Arnesberg, Julius Bar:on, Heinrich Derburg, Ferdinand Re­
gelsberger, entre outros.

21
S omente com o fim da Segunda G rande Guerra e de
modo especial após a Lei Fundamental de Bonn, de 1 949,
direitos, liberdades e garantias passam a ser diretamente
aplicáveis às entidades públicas e privadas, enfim, aos sujei­
tos da espacialidade pública e privada. No Brasil, bem mais
tarde, somente em 1 988, erigiu-se o ícone desse reconhe­
cimento, ainda que com debilidades nos instrumentos de
efetivação, o que, de resto, não é peculiar ao ordenamento
jurídico brasileiro.
O Direito Civil contemporâneo, por conseguinte, com
novos ares de diretivas sobre tais espacialidades, é reflexo
de um tempo que se firma a partir da segunda parte do sé­
culo pretérito, e mais diretamente, entre nós, a partir da
Constituição23 brasileira que redemocratizou o País e in­
tentou reentronizar a sociedade no poder político24. Essa li­
nearidade, contudo, não é firme, pois o panorama das rela­
ções entre Estado, sociedade e poder são diversos e múlti­
plos em diferentes momentos históricos, às vezes são para­
doxalmente simultâneos o pretérito e o presente em deter­
minadas instituições ou categorias jurídicas. Como adiante
se examinará, no item sobre as resiliências do pretérito,
formas jurídicas tendem a ser duradouras. Exemplos de
permanência são o Code 1 de 1 804, e o BG B, de 1 900.

23 Sobre o tema, amplamente, v.: BARROSO, Luís Roberto. Curso de di­


reito constitucional. 4. ed. São Paulo: S araiva, 20 1 3 .
2 4 O estudo do transcurso histórico não dispensa, quanto a isso também,
a necessária contribuição de juristas que, em diversos momentos históricos,
especialmente na era Vargas e no período 1 964-1 988, se postaram na defesa
das liberdades democráticas, como Raymundo Faoro e Victor Nunes Leal; a
propósito, v.: COELHO, Fábio Ulhôa; FRAZÃO, Ana; FILHO, Alberto
Venâncio. A contemporaneidade do pensamento de Victor Nunes Leal. Insti­
tuto Victor Nunes Leal. São Paulo: S araiva, 20 1 3 .

22
A vocação de lex superior das codificações encontrou
terreno fértil na codificação civil alemã, com pretensões le­
gítimas de abarcar a materialidade de todo o campo jurídi­
co das relações privadas e as respectivas opções valorativas.

1 . 1 . 2 BGB

À codificação alemã se deve a ancestralidade imediata


da visão contemporânea das obrigações; do berço liberal ao
Estado contemporâneo a letra da lei retempera-se . Equilí­
brio social e interesse coletivo se apresentam na seara da
�utonomia da vontade, mais tarde, adequadamente autono­
mia privada, bem assim sob sua função política e também
econômica. Emergem por essa ponte limitações importan­
tes, ainda que lidas tardiamente no Brasil (entre elas:
standardização contratual, renascimento da cláusula re­
bus, a intervenção estatal na economia interna dos contra­
tos pela atuação jurisdicional) .
Boa-fé e princípios gerais (sem qualquer parentesco
ainda com o valor vinculante dos princípios constitucio­
nais) noticiam sua importância nesse sentido moderno, po­
sição ocupada por excelência pelo BGB. Ali, as significa­
ções originárias da boa-fé, quer subjetiva, quer como máxi­
ma objetiva, dão norte para a boa-fé como norma de condu­
ta e não apenas boa-fé como crença.
Sob esse refinado arcabouço teórico não se perdeu (ao
contrário, elevou-se) a relevância prática do D ireito das
Obrigações, nomeadamente nos direitos de crédito, bem
assim nos ditames sobre direitos reais de garantia, no direi­
to de danos (antes, a tradicional responsabilidade civil25) , e

25 Nessa seara, legitimamente alargada, da responsabilidade, se insere a


tutela externa do crédito e a responsabilidade do terceiro que contribui para
o inadimplemento. Por igual, a responsabilidade civil pela perda de uma

23
mesmo nos títulos de crédito. O Direito das Obrigações no
Código Civil brasileiro vigente é um herdeiro miscigenado
dessa evolução, captando, ora com harmonia, ora com ruí­
dos, uma herança técnica digna de respeito e de crítica.
A Obrigação (imagem especular da relação jurídica) ,
assim, veicula dois tempos, o clássico e o contemporâneo:
naquele, perduram as conhecidas acepções de debitum e de
obligatio: e ali seus desdobramentos em debitum sem obli­
gatio; obligatio s e m debitum próprio; obligatio s e m debi­
tum atual; debitum sem obligatio própria. A estrutura é co­
mum: elemento subj etivo, ativo e passivo; objeto e presta­
ção; vínculo. Distinções se edificam entre obrigação, dever
jurídico e ônus jurídico, para fins de bem delimitar esse tri­
pé: patrimônio, pessoa26 e relação jurídica obrigacional .
Nele, o Direito Civil moderno faz sua morada.
Na quadra contemporânea a p r e s ent a - s e a moder­
nização no Direito das Obrigações do BG B em 2002, data
que coincide com a promulgação de novo Código Civil bra­
sileiro. Aos ventos do tempo de então, o Brasil respondeu
com novo Código, e a Alemanha, com a modernização de
seu monumento legislativo .
Modernizar pode ter sido, ali, o verbo que ocupou o lu­
gar de um trabalho de reforma a fim de aprimorar estrutu-

chance, com as sanções decorrentes de perdas e danos.


26 Pessoa é aqui significante compreensivo da generalização que lhe foi le­
gada pela sublimação conceitua!; logo, ali estão as pessoas naturais, as pes­
soas jurídicas, os entes com efeitos de personalidade condicionada (como,
por exemplo, o espólio) , e se reporta aos nascituros e embriões que, não sen­
do, à evidência, bens ou coisas, estão no estatuto das pessoas; apreende, ade­
mais, formas contemporâneas de expressão da pessoa jurídica, como a em­
presa individual de responsabilidade limitada, nos termos da Lei 1 2.44 1 , de
20 1 4, a qual alterou por adição o ar't. 44 do Código Civil. Esta forma de em­
presa, a rigor, é um núcleo patrimonial autônomo de efeito societário.

24
ras, introduzir novos elementos, mantendo, na essência, a
formulação codificada. Numa síntese telegráfica: foi preci­
so mudar o BG B para que o BG B continuasse a ser precisa­
mente o que é, sendo um a11tigo Código novo.
Adotou-se, para o BGB, uma técnica de reformulação
sob a luz da prática jurídica, apreendendo a contribuição da
jurisprudência27 e dos fatos da vida real28.
Compra e venda, condições de negócios, inadimple­
mento, mora debitoris, prescrição, integração do direito do
consumidor ao BG B29, entre outros aspectos emergem da
reformulação30. O remédio alemão31 para a decodificação
foi a modernização .

27 "A adaptação do sistema jurídico às necessidades concretas da vida é


(deve ser) uma tarefa levada (a levar) a cabo, em primeira linha, pela juris­
prudência, coadjuvada pela doutrina" (Cláusulas limitativas e de exclusão
de responsabilidade. Separata de: Suplemento ao Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 28, p. 1 8, 1 985) .
28 EHMANN, Horst; STU SCHET, Holger. La reforma dei BGB; mo­
dernización dei derecho alemán de obligaciones. Bogotá: Universidad Exter­
nado de Colombia, Editorial Cordillera, 2006.
29 Tratando dos argumentos contrários a essa inclusão do direito contra­
tual do consumidor, escreveu com humor e precisão o professor ZIMMER­
MANN: ( . .) a modem code of private law should rather resemble a buil­
" .

ding site, bristling with the cheery voices of craftsmen and artisans, than a
museum, in wich only the weary murmurs of the occasional tourist group
can be heard" (ZIMMERMANN, Reinhard. The new German law of obliga­
tions: historical and comparative perspectives. Oxford: Oxford University
Press, 2005. p. 228) .
30 WITZ, Claude; RANIERI, Filipo. La réforme du droit allemand des
obligations. Colloque du 3 1 mai 2002 et noveaux aspects. Paris: Société de
Législation Comparée, 2004.
31 "II rimedio tedesco alia e.d. decodificazione: la modernizzazione dei
Bürberliches Gesetzbuch. ( . . . ) Questo importante intervento legislativo e
stato denominato di modernizzazione e non riforma" (DIURNI, Amalia;
KINDLER, Peter. II Codice Civile tedesço 'modernizzato'. Torino: Giappi­
chelli, 2004, p. 1 1 ) .

25
1.2 GENERALIZAÇÃO E CONCEITUALISMO

O sistema jurídico da racionalidade clássica, assentada


na ideia de codificação, se edificou seccionando o direito
da realidade, e o fez mediante conceitos gerais e abstratos .
Eis que o tempo, aquela superfície oblíqua e ondulante32,
mostrou-se um elemento essencial para a contemplação do
Código Civil e das mudanças havidas no tablado jurídico do
Direito Privado, operadas no trânsito da faticidade do real
para o conteúdo normativo ali inserido. Uma técnica que
nasceu do refinamento formal.
O tempo da lei, em sentido estrito, todavia, captou a
forma como razão de ser. Aqui se intentará dar cores a essa
pintura de poucas variações .

1 .2 . 1 Ilha onde apenas habita Robinson33?

A realidade humana pode ser, como o foi, conceitual­


mente redesenhada no Direito Civil por meio de categorias
e definições, mas em todos os momentos, ainda que por ex­
clusões, Direito e realidade social se reconhecem mesmo
como uns com os outros: não há realmente Direito na ilha
onde apenas habita Robinson34, como j á se afirmou. Contu-

32 SARAMAG O, José. O evangelho segundo Jesus Cristo. S ão Paulo :


Companhia das Letras, 1 99 1 , p. 289.
33 Titular da racionalidade, o sujeito que dimana da construção de Daniel
Defoe coloca o ser humano dominador da Natureza, obj etivamente
considerada.
34 Credita-se a expressão ao notável Carlos Alberto da Mota Pinto, ao tra­
tar da relação jurídica: "O conceito está, com efeito, dotado de transparên­
cia e adequação na expressão da realidade social disciplinada pelo Direito. O
Direito não regula o homem isolado ou considerado em função das finalida­
des individuais, mas o homem no seu comportamento convivente. Não há
Direito na ilha onde apenas habita Robinson. O Direito pressupõe a vida dos

26
do, não responde por aí a qual sistema se está a tratar. A
metáfora é, a rigor, um exercício da metafísica, mais aquela
apreendida nos séculos XVIII e XIX, e arquiteta de ilhas e
arquipélagos conceituais para incrustar suj eitos abstratos .
O sistema que teve como nota de aprendizado a relação
jurídica recai na formulação codificada do tipo concei tos ge­
rais- abstra tos (deixando de lado outros tipos : como o ca­
suístico e o de meras diretivas) , e a linguagem35 toma para
si a chave de ingresso, é a linguagem técnica. Ao lado dessa
tela, emerge o sistema de exposição (por excelência, a clas­
sificação germânica: parte geral, obrigações, contratos, coi­
sas, família e sucessões) . E sob essa moldura um núcleo
principiológico (no sentido moderno, da principiologia ge­
ral) estruturante : reconhecimento da pessoa e dos direitos
de personalidade; liberdade contratual; responsabilidade
civil; concessão de personalidade jurídica aos entes coleti­
vos; propriedade; família e herança.
O direito valorativo que daí emerge, quando muito al­
cança cláusulas gerais (boa-fé, fraude à lei, repressão à usu­
ra) , sem avançar, a rigor, um centímetro. A base se manti­
nha na diferenciação entre a Esfera jurídica pessoal e a Es­
fera jurídica patrimonial, precisamente o que fez, décadas

homens uns com os outros e visa disciplinar os interesses contrapostos nesse


entrecruzar de atividades e interesses", referindo-se por aí à crítica de Or­
lando de Carvalho, que alcunhou a relação jurídica de um veredicto anti-hu­
manista, ressalvando Mota Pinto que não se pode olvidar que o principal es­
copo do Direito Civil é a tutela da personalidade do indivíduo humano, o
que contrapõe o generoso e nobre humanismo do Código português de 1 867
e do Código Civil suíço à despersonalizadora sistematização germânica
(MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. 3 . ed.
Coimbra: Coimbra, 1 993, p. 21- 22); tal crítica constante da edição aqui ci­
tada bem se agasalhou na refinada atualização promovida após o passamento
do saudoso professor português.
35 Referimo-nos ao poder nomeador da linguagem.

27
mais tarde, o Código Civil brasileiro, explicitamente, no
Livro de família 36.
A pessoa destinatária de tais articulações era mesmo o
sujeito (a categoria, um universal) no tempo e nos quadran­
tes da teoria geral . Esse singular conceitualismo, sem muita
crítica, faz todas as suas incursões no Código Civil brasilei­
ro, a exemplo de inclusões quanto aos direitos da persona­
lidade37 (art. 1 1 do Código Civil) . Da Parte Geral, numa
síntese, se encontram nas disposições de 2002: (i) ausência
(art. 22 do Código Civil) , estatuto agora vincado à capaci­
dade . restrita e não mais apenas na família ou nas sucessões;
(ii) associações e sociedades (art . 53 do Código Civil)
como expressões tradicionais das pessoas imateriais corpo­
rificadas; (iii) bens: sem alterações (art . 79 do Código Ci­
vil) de fundo; (iv) redução da maioridade (art. 5°. do Códi­
go Civil) 1 sem debate que verticalize a superação formal da
definição da capacidade, a ser, quando menos, admitida,
ad hoc; (v) nascituros: de base conceptualista (art. 2°. do
Código Civil) a regra mantém berço para a teoria natalista;
(vi) patologia negocial: leves elementos de melhoria técni-

36 Em Teixeira de Freitas, a Seção III vinha aberta sob o título "Dos direi­
tos pessoais nas relações civis", assentado no pórtico das obrigações advindas
dos contratos, cuja ideia ele mesmo reconheceu ser "tão difícil é definir"
(TEIXEIRA DE FREITAS, A. Código Civil: esboço. Ministério da Justiça e
Negócios Interiores, Serviço de Documentação, 1 952, p. 663).
3 7 São os direitos de personalidade os primeiros a sentirem os efeitos da
migração do primado material do Direito Civil à função nuclear da Consti­
tuição. Esse upgrade de dignidade legislativa se explica. Integridade física,
moral e psíquica, com expressões no direito à vida, ao nome, à liberdade, à
segurança e à identidade pessoal, sem embargo de outros direitos, formam,
assim, uma espécie de direito geral de personalidade com inclusão nas
Constituições contemporâneas. Agora, o desafio já é o acesso de dados, ao
sigilo, à proteção de informações pessoais, pois regras estáticas não dão con­
ta do acelerado processo de transformação na informática e da própria perda
de privacidade que daí emerge.

28
ca, como lesão, estado de perigo ( art. 1 5 7 do Código Civil) ;
aqui aquietou-se a formulação numa preocupação mais for­
mal do que funcional; (vii) atos jurídicos em sentido estrito
( art. 1 85 do Código Civil) captados na criticável fórmula
dos atos ditos lícitos; (viii) prescrição e decadência (arts.
1 89 e 207, respectivamente, do Código Civil) , agora em re­
gime formalmente diferenciado, para tratar do valor jurídi­
co do fluir do tempo, com evidente redução de lapsos tem­
porais.
Af se vê parcela do elenco da Parte G eral, um tardio re­
quentar transversal da modernidade. Em termos técnicos,
porém, corrigiu alguns problemas e defeitos decorrentes
do tempo e da evolução doutrinária e jurisprudencial, mas
sem alterações de fundo. Foi fiel ao gene originário .
Acabou por ratificar o Código Civil de 2002, portanto,
aquela nítida ideia de que uma lei não nasce lei, antes se faz
lei em sua construção e lapidação cotidiana. Imperava, j á
naquele momento d e gênese de 2002, uma certeza de que
o porvir demandava uma importante tarefa a concretizar,
tarefa essa que apenas o tempo daria conta de expressar a
ocorrência ou não de êxito.
Exemplos não faltam, aptos que são a essa demonstra­
ção, tanto da insuficiência legislada quanto das possibilida­
des do discurso jurídico.

1.2.2 Síndrome do Barão de Munchausen; o exemplo


derivado do renascimento do contrato de casamento

Tomemos, aqui para ilustrar, a concepção canônica do


casamento38 que se verteu numa expressão do contrato

38 O texto constitucional de 1 988 aloja o casamento como modo destaca­


do de constituição da família, deferindo à modalidade posição de realce coe­
rente com a relevância histórica e social do casamento civil válido. Não o fez,

29
clássico, e apreendeu os significados da Modernidade, se
apresentando como o pacto de constituição da família ma­
trimonializada39. Era o contrato formal e perene .
O conceito desse contrato moderno pereceu. Hoje, na
contemporaneidade, dois fenômenos ao menos atestam
esse óbito que é, ao mesmo tempo, novo renascimento: de
um lado, a transubjetivação (quem contrata não mais con­
trata somente com quem contrata) , e de outro, a transob­
jetivação (quem contrata não mais contrata apenas o que
contrata) . A relação entre autonomia privada e ordem pú­
blica, entre autorregulamento de interesses particulares e
os princípios constitucionais, mudou de eixo. A feição es­
sencialmente patrimonialista do contrato resumia o senti­
do dos pactos, inclusive na área das famílias .
Isso está superado. O que, hoje, se apresenta nas rela­
ções de comunhão de vida, é pacto existencial plurissubje­
tivo, prioritariamente marcado por circunstâncias comple­
tamente diversas, como o direito potestativo ao divórcio,
ao desafio das individualidades plúrimas, entre outros as­
pectos.
lmpende aprofundar o exemplo. O casamento, como se
sabe, não mais se faz à entrada, na reiteração do propósito
e no momento da celebração, mas é uma construção, uma
caminhada. O contrato do modelo duro, monolítico e infle-

todavia, em nosso ver, excluindo outras constituições da família, até porque


o próprio legislador constitucional abriu as portas, expressamente, para a
união estável e à família monoparental adotiva; esse entendimento está ao
abrigo da jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, mencionada
neste texto. Adiante, neste transcurso de exposição, esse pilar do tripé de
base do governo jurídico das relações interprivadas (qual seja, transito jurí­
dico, titularidades e projeto parental) será melhor examinado.
39 Quanto a esse campo, por todos v.: OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa
de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. 4. ed. Cu­
ritiba: Juruá, 1 998.

30
xível não dá conta desses semitons entre laços existenciais
e ratio das famílias40 contemporâneas . Isso não expurga o
relevante valor jurídico da contratação e suas vinculações,
afinal, ainda tem largo cabimento o pacta sunt servanda no
sentido contemporâneo da expressão.
A espacialidade e a temporalidade contemporâneas es­
boroaram o contrato clássico e demonstraram que o con­
ceito é incompatível com os pactos existenciais plurissub­
j etivos. A finitude dos arranjos jurídicos nas famílias 41 fez
nascer, para muito além de mera liberdade de contratar,
um significado renovado da responsabilidade e mesmo da
liberdade . A liberdade deixa de ser meramente formal ou
negativa, demandando uma prática de liberdade substan­
cial, vale dizer, liberdade para o desenvolvimento pessoal,
com limites próprios inexistentes nas relações contratuais.
Aquele sentido de contrato, pois, para dar conta dessas
ressignificações do casamento, não mais serve.
A travessia da estrutura para a função4 2 alterou ontolo­
gicamente diversos institutos jurídicos de base, dentre eles
o casamento . Essa transformação encontrou as demandas
que se agasalham na tríade da Revolução Francesa43, rede­
senhando as noções de igualdade, liberdade e fraternidade .

40 V. a propósito dessa mirada: LÔ BO, Paulo Luiz Netto. Direito civil -

famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.


4 1 Teoria e prática emblemáticas estão demonstradas na obra de LAGAS­
TRA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito
de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. São Paulo: Atlas,
201 1 .
42 Pot empréstimo tomam-se os vocábulos da obra clássica: BOBEIO,
Norberto. Dalla struttura alia funzione: nuovi studi di teoria dei diritto. 2.
ed. Milano: di Comunità, 1 984.
43 A primeira República, na França, se caracterizou pela defesa de valores
contrários à aristocracia, arejada pelos ventos da liberdade, igualdade e fra­
ternidade.

31
Além disso, a emancipação dos sujeitos, a redescoberta das
questões de gênero44 e os direitos sexuais e reprodutivos45,
faz emergir demandas 46 democráticas e republicanas, e es­
tas projetaram a necessidade de responder não mais apenas
à igualdade na diferença, mas sim a diferença dentro da
própria diversidade. Assim, a estrutura rígida do laço ma­
trimonial despiu-se do jugo da submissão e foi encontrando
espaços de liberdade substancial47 e de solidariedade real.
Ademais, a necessidade cedeu lugar à ambiguidade do de­
sejo, nascendo, pois, o assim alcunhado "necej o " (necessi­
dade mais desejo) , que são as necessidades sedutoras do hi­
perconsumo e os selos das pulsões indomadas.
O problema não raro encontra uma falsa solução. Su­
põe-se que a esclerose do contrato matrimonial dê, incon-

44 Anotação que calha aqui, com memória saudosa da notável contribui­


ção da civilista espanhola, da obra: FERNAND É Z, Maria Rosario Valpuesta.
Mujeres, contratos y empresa desde la igualdad de género. Espafia: Tirant lo
Blanch, 20 1 4 .
4 5 " O efetivo exercício dos direitos sexuais e reprodutivos demanda polí­
ticas públicas, que assegurem a saúde sexual e reprodutiva. Nesta ótica, es­
sencial é o direito ao acesso a informações, a meio e recursos seguros, dispo­
níveis e acessíveis. Essencial também é o direito ao mais elevado padrão de
saúde não como mera ausência de enfermidades e doenças, mas como a ca­
pacidade de desfrutar de uma vida sexual segura e satisfatória e de reprodu­
zir-se ou não, quando e segundo a frequência almejada" (PIOVESAN, Flá­
via. Direitos sexuais e reprodutivos: aborto inseguro como violação aos di­
reitos humanos. ln: __ ; SARMENTO, Daniel [orgs. J . Nos limites da
vida: aborto, clonagem humana e eutanásia sob a perspectiva dos direitos
humanos. Rio de Íaneiro: Lumen Juris, 2007. p. 5 5 ) .
46 Com efeito, h á explicitafões sóhdas na literatura jurídica quanto a isso;
v. e.g. : MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito pri­
vado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: RT, 2 0 1 2 .
47 Sobre o tema, amplamente, ver a tese: PIANOVSKI RUZYK, Carlos
Eduardo. Institutos fundamentais do direito civil e liberdade(sJ . Rio de Ja­
neiro: G Z, 201 1 .

32
tinenti, lugar a um novo instrumento jurídico . Não basta
novo significante. Cumpre abrir as portas para entender os
novos significados.
Somente a dialética, advinda das relações materiais da
sociedade de classes, e uma dimensão da zetética48, nó ter­
reno da j uridicidade, poderão fazer emergir um desenho ju­
rídico submetido à contraprova da realidade . Enfim, não há
família justa - para tanto ensinou a escola sociológica de
Frankfurt49 - numa sociedade injusta.
O impacto foi (e está sendo) imenso. Inexiste aprioris­
ticamente um conceito único de família; a realização pes­
soal se elevou a um direito fundamental. Todos esses novos
arranj os representam conquistas e dilemas . Afinal, a liber­
dade de ser, individual e coletivamente, o que cada um é,
também implica em dar resposta a essa liberdade, em ser
responsável também com o outro. Ou seja: tem lugar a éti­
ca da responsabilidade e não da convicção, como se susci­
tou a partir do pensamento legado, nesse sentido; por Max
Weber50.

48 Utiliza-se aqui a dimensão material da zetética que dialoga com a tópi­


ca, opondo-se à lógica formal mecanicista. O vocábulo não tem, neste texto
e respectivo contexto, a pretensão de agasalhar o que se denominou, com
ácido e lúcido humor, de "nominações de sabor isotérico, como zetética ou
sinépica" (MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé
no direito civil. Coimbra: Almedina, 1 9 84, especialmente no v. 1 , nas pági­
nas 30 e 42, notas de rodapé 1 7 e 63, respectivamente) .
49 A referência genérica somente se destina a acolher, na tradição do que
usualmente passou a denominar-se de Frankfurter Schule, instrumentos da
teoria social que são úteis aqui para reconhecer como inerentes à sociedade
contradições e o respectivo caráter dialético, como demonstraram, nos tra­
balhos daquele jaez, Max Horkheimer, Theodor Adorno e Herbert Marcu-
' 1

se.
50 Concernente ao ponto e ao tema, v.: BURGER, Thomas. Max Webers
Theory of concept formation: history, laws, ad ideal types. Durham: Duke
University Press, 1 987, especialmente na página 6.

33
A garantia do respeito ao projeto de vida é um direito
fundamental. Essa garantia efetivada corresponde a uma
sociedade menos preconceituosa e menos excludente. Para
operar essa inclusão tem o Poder Judiciário um papel de
extraordinária relevância, quer abrindo as portas que a
inércia do legislador fechou, quer agasalhando demandas
de proteção contramajoritárias, nos limites do ordenamen­
to jurídico.
Nada obstante, o juiz5 1 precisa vencer a Síndrome do
Barão de Munchausen, vale dizer, superar a concepção in­
sular do direito, vencer a imagem especular do juiz clássico
que fotografava o mundo da vida através da vida das formas
jurídicas .
Dissensões e consensos somente se desenvolvem legiti­
mamente nos foros abertos e plurais de debates, próprios
do Estado de Direito democrático . Desde Esopo, " nin­
guém é tão grande que não possa aprender, nem tão peque­
no que não possa ensinar" . Numa sociedade em constante
mutação e com vocação para realizar a igualdade, a liberda­
de e a fraternidade, ainda que com alguns séculos em mora,
o debate se alça nesse patamar de oblação de questões e
possíveis respostas para os desafios da vida em família.
Por aí se pode ver um singelo exemplo, tal como expos­
to; impende agora dar um passo adiante.

5 1 Calha a mais não poder o conselho respeitoso ao juiz para "estudar o Di­
reito, frequentar a cultura geral, as artes e vida", bem como ter "sintonia so­
cial, que faz do Juiz o conhecedor da própria realidade circunjacente, como
que especialista em apreender os extratos da experiência da sociedade a que
serve" (BENETI, Sidnei Agostinho. Da conduta do juiz. S ão Paulo: Saraiva,
1 997, p. 1 79; 1 72) . Precisamente porque, como escreveu Ripert, "le juge est
le gardien du droit et sa fonction impose l esprit que lanime" (RIPERT, Geor­
ges. Les forces . ., p. 1 1 ) .
.

34
1 .3 CATEGORIAS ESTRUTURANTES

O p apel do privatismo doméstico na codificação de


1 9 1 6, cuj as raízes históricas e sociológicas foram disseca­
das em Orlando Gomes, deita ramificações no Código Ci­
vil brasileiro vigente . Da codificação patrimonial imobiliá­
ria, contudo, forçoso é reconhecer que o novo Código vem
sendo perpassado por leitura que apreende contrato, titu­
laridades e família, categorias estruturantes da organização
jurídica dessa espacialidade.
O mobiliário científico n a s raízes do Brasil do século
XIX se redesenha ao final do século XX como pilar funda­
mental nas obrigações, nas relações familiais e na proprie­
dade (em sentido amplo, englobando, aí, também a empre­
sa52) . Para a atividade, empresa53 vera e própria, celeridade,
desburocratização e segurança constituem tripé de desej os
a realizar . Para o regime de Contratos, as Obrigações
tendem a recolocar o sentido da vinculatividade substan­
cial das p ar t e s , ambiência de e s p e c i a l c abimento da
b o a-fé . Quanto a essa cláusula geral, a síntese pode ser
mesmo esta: consolida-se, no Brasil, conc eito mesclado

52 Desaparece na unificação operada pelo Código Civil a figura do comer­


ciante, em face do Livro do Direito de Empresa; contudo, alerta atilada dou­
trina que "o empresário não se mostra como simples versão moderna do co­
merciante" (CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Códi­
go Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 3) .
53 O tema da função social da empresa não integra o conteúdo das presen­
tes reflexões; o tema, sem embargo, é de ímpar relevo, quer pelas conexões,
e.g., com o exercício abusivo do direito de voto e a responsabilidade do só­
cio, quer pela atual unificação que, nessa parte, o Código Civil promoveu no
Brasil do Direito Privado. Direitos de acionistas minoritários, responsabili­
dade civil dos administradores sociais, dentre outras questões, emergem
agora para esse cenário de reflexão à luz dos princípios inscritos no Código
Civil, inclusive o do parágrafo único do art. 2.03 5 .

35
(Mischling) de boa-fé54, em parte distinto da tradição ger­
mânic�, quer pelas diversas origens, quer pela metodologia
de aplicaçãü55. Preservação e construção são dois aspectos
dessa travessia: as categorias estruturantes se preservam,
sem prejuízo das operações derivadas da força construtiva
dos fatos percebidos pela doutrina e pelos tribunais .
Problemas e virtudes da boa-fé, por exemplo, na juris­
prudência e na doutrina, tomam como 'pano de fundo ' o
panorama instalado a partir da contemporaneidade, proje­
tando-se, de algum modo, na codificação56 de 2002 e nos

54 "A boa-fé tem, no Código Civil, uma presença múltipla", escreveu Me­
.nezes Cordeiro no monumental estudo de sua autoria, referindo-se à codifi­
cação portuguesa; parece-me legítimo ampliar a menção ao Código Civil
brasileiro também (MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e .
Da boa-fé . . . , v . 1 , p. 24) .
55 A exemplo, do S TJ vem a correta decisão no Recurso E special
1 .040.606 - ES, relator Ministro Luis Felipe Salomão ao suplantar o argu­
mento do paralelismo de forma com a aplicação de institutos ligados à boa­
fé objetiva. Não há dúvida da indireta pertinência do tema com o venire con­
tra factum proprio, a supressio, a surrectio, e o tu quoque. Sem embargo, o
tema se resolvia na incidência dos artigos 1 07 e 4 72 do Código Civil brasi­
leiro, pois a simetria formal somente se impõe quando a própria lei, impera­
tivamente, define a forma. No caso, realmente não podia mesmo a locadora
alegar nulidade da avença de distrato, pactuado consensualmente, com o in­
tento de manter o contrato rompido pelo mútuo acordo entre as partes oral­
mente celebrado, buscando estribar-se, como consta da ementa do acórdão,
no "argumento de que a lei exige forma para conferir validade à avença". Vê­
se no corpo do acórdão a tentativa de dar incorreta aplicação do artigo 4 72
do Código Civil, o que foi adequadamente repelido pelo Tribunal. O STJ,
no caso, levou em conta o que denominou de "peculiaridade da moldura fá­
tica", considerando que "a forma utilizada para o distrato não é o ponto ne­
vrálgico para a solução da controvérsia" . S ocorreu-se do acutíssimo ensina­
mento de Judith Martins-Costa para acolher, na esteira da boa-fé objetiva, a
VenDikung, isto é, a supressio, mencionando, quanto ao tu quoque, a obra de
Flávio Tartuce, bem como o Enunciado 4 1 2, da V Jornada de Direito Civil
do Centro de Estudos da Justiça Federal.
56 O vocábulo codificação ao ser datado no tempo se apresenta em sinoní-

36
julgados do Superior Tribunal de Justiça, com novos desen­
volvimentos teóricos, nomeadamente a incidência de prin­
cípios e direitos fundamentais nas relações entre particula­
res . Nada obstante, esse campo vai se defrontar com ques­
tões técnicas importantes surgidas como v.g. a aplicação da
boa-fé57 nos contratos, e problemas de ausência de critérios
e de definição de conteúdo nos julgados. O equilíbrio entre
a base científica e as razões dessa ductibilidade conceituai
suscita relevante contribuição da literatura jurídica em vá­
rios conceitos sob a ideia de boa-fé.
Na e strutura de fundo, ao obj etivo da realização da
cientificidade, resiste, na doutrina e na racionalidade jurí­
dica do Direito Civil, a distinção organizada a partir das ca­
tegorias dicotômicas . Direito objetivo e direito subjetivo
abrem o pórtico, e isso é assim tanto na explicitação da
doutrina italiana quanto entre nós. Direito Privado e Direi­
to Público se bifurcam na metáfora do j ardim à praça,
como também, em sede isolada do privado clássico, a nor­
ma e o princípio, o individual e o coletivo.
Pessoa e sujeito nesse status se elevam como categoria
testemunhal de um tempo que eclode por meio de juízo de
inclusão. Isso se dá, todavia, apenas após o fim da Segunda
Grande Guerra. Até ali, e no Brasil de forma persistente
quase até o final do século XX , configura-se uma decaia-

mia ao de Código. Codificação, porém, não se reduz ao ato de codificar, ain­


da que o compreenda. De modo mais alargado, apreende uma racionalidade
própria de circunscrever o fenômeno jurídico sob o ideário da totalidade e
da completude. A propósito, v.: HERNANDEZ GIL, Antonio. Formalismo,
antiformalismo y codificación : ln: Conceptos jurídicos fundamentales. Ma­
drid: Espasa-Calpe 1 98 7 .
5 7 N o âmbito dos direitos reais, ver a incidência d o tema e m nosso:, Aqui­
sição construtiva de solo alheio: princípio superfícies solo cedit, boa-fé e fun­
ção social à luz do Código Civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo,
V. 922, p . 1 23-1 38, 20 1 2.

37
gem no direito entre a pretensão (pessoa) e a possibilidade
(sujeito) . O exemplo da doutrina portuguesa é emblemáti­
co para compreender o esforço evolutivo a partir do Códi­
go de S EABRA até a codificação dos anos 60. Impactos há,
ali e alhures. O conceito ético objetivo da doutrina alemã,
decalcado do BGB, traduz outros desafios para as obriga­
ções e os contratos . Ainda mais profundo, o transcurso dos
fatos ao jurídico apreende num patamar quase simétrico as
relações jurídicas e as relações de fato .
Os princípios fundamentais começam a ser escritos sob
outro tempo: a liberdade individual relê autonomia com
igualdade substancial; o reconhecimento da pessoa e direi­
tos de personalidade recebe o influxo dos direitos funda­
mentais e forte reação do suj eito em face do Estado; à li­
berdade contratual começa a corresponder uma renovada
comutatividade, com amplos espaços de limites, inclusive
pela nova significação da hona fides; responsabilidade civil
principia por se vestir de direito à reparação de danos, com
foco na vítima e não mais apenas no nexo causal; proprieda­
de e posse se distanciam sem ruptura58; a formação do nú­
cleo familiar desaprende os nós com os quais se atava a li­
berdade de autodeterminação da pessoa; a legitimidade da
herança e direito de testar59 recebem tímidos prenúncios

58 "O novo Código Civil pode também ser visto sob o prisma da oscilação
entre abstração e autonomia. Abstração, e subordinação da posse à proprie­
dade, à medida que manteve o jheringniano art. 485 do Código Beviláqua"
(VARELA, Laura Beck. A tutela da posse entre abstração e autonomia: uma
abordagem histórica. ln: MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do di­
reito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais
constitucionais no direito privado. São Paulo: RT, 2002, p. 789-842) .
59 Tema conexo e de grande relevo é o living will, traduzindo-se no cená­
rio jurídico como a legítima possibilidade de emanar diretivas antecipadas
de vontade com eficácia em vida. Usualmente denomina-se de testamento
vital, em que pese certa impropriedade no vocábulo testamento, eis que,

38
de vitalidade; e a concessão de personalidade jurídica aos
entes coletivos60 se abre, progressivamente, para novas
formações complexas que arrostam o nominalismo perso­
nificador6 1 .
Ainda assim, o sujeito abstrato do pensamento estrutu­
rado sob a codificação é mesmo uma categoria de ser racio­
nal que o conceito fez substituir à pessoa.

1.3.1 O ser pelo pensar?

A Razão, a seu modo e a seu tempo, deu azo a uma certa


superação de um dado paradigma da cognoscibilidade, e
fez-se premente no articulado renascimento da ciência
clássica no século XVI, aquilo que rompe, em termos ge­
rais, com a mentalidade medieval europeia.
Contudo, não menos verdade é o fato de que a promo­
ção deste conhecimento lastreou o desenvolvimento da ra­
cionalidade moderna, levando à ebulição política, que já se

precisamente aqui, os efeitos são precipuamente para se produzirem em


vida.
60 A exemplo, um desafio que se postou foi precisamente a desconsidera­
ção da personalidade jurídica, especialmente em grupos de sociedade.
61 A crise de função e de estrutura da pessoa jurídica foi o ápice desse sin­
toma. Tornou-se, por todos os méritos, clássica e de indispensável consulta
a obra do Professor Lamartine Corrrêa de Oliveira sobre o tema: OLIVEI­
RA, J. Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: S a­
raiva, 1 979; mais tarde, em artigo ímpar o tema foi retomado: LEONAR­
DO, Rodrigo Xavier. Pessoa jurídica: por que reler a obra de J. Lamartine
Corrêa de Oliveira hoje? ln: CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de [org.J .
Concurso de monografias prêmio J. Lamartine Corrêa de Oliveira. Curitiba:
Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, 2005. Especificamente a
partir do âmbito das controvérsias na família, v.: MADALENO, Rolf. A des­
consideração judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa física no di­
reito de família e no direito das sucessões. 2 . ed. Rio de Janeiro: Forense,
201 3 .

39
sagrava, de algum modo, no plano econômico e social; a
manutenção dos privilégios da nobreza na Europa, já no
apagar das luzes do século XVIII, não mais se fazia possível.
Revolucionou-se, pois, não apenas uma sociedade, mas sim
uma cultura e, porque não, certa racionalidade . O Brasil, na
aculturação, tomou carona e empréstimo do que observou
e do que se lhe impôs, por transposição, nos limites das
possibilidades, do contexto e da originalidade que cabia.
Ademais, mesmo no Velho Continente, um determina­
do conceito de metafísica clássica que outrora havia sido res­
gatado e lapidado sob o método cartesiano, que pela lógica
matemática chegou à existência do ser pelo pensar, passa por
uma forte turbulência, a qual pode ser apreendida como pro­
cesso crítico de constante questionamento e (des) constru­
ção, cujo desiderato não poderá ser outro senão aquele que
tem sua síntese numa concepção epistêmica.
Como se sabe dos fundamentos elementares, Comte
deixou seu legado à ciência pela elaboração do método cien­
tífico positivista6 2 , que buscava observar e explicar os fenô­
menos isoladamente considerados, incluindo-se aqui os fa­
tos sociais. Neste caso, o Direito foi cientificamente conce­
bido na busca pela regulame �tação dos fatos sociais por es­
truturas transpessoais, naquilo que se denominou de Esta­
do, e que elaboraria leis abstratas para prever e orientar as
pessoas segundo um juízo de dever ser das condutas huma­
nas . Os fatos redesenhados em conceitos se tornam gerais
e abstratos compondo as leis, e, do estudo destas, inaugu­
rar-se-ia, pois, uma nova ciência, que desvinculou fato e
norma, tomando esta por objeto. Eis aí uma notável cisão.

62 Em diversas obras o pensamento do conhecido positivista está presen­


te; no Brasil, um dos repertórios básicos é o seguinte: COMTE, Auguste.
Curso de filosofia positiva. São Paulo: Abril Cultural, 1 978, p. 3. Col. Os
pensadores.

40
O quadro não era, pois, linear nem imóvel. A exemplo,
criticando a conformação social do século XIX, Nietzsche
extraiu de sua externalidade política, cultural e organiza­
cional a vontade de poder uma necessidade histórico-psi­
-

cológica do existir humano que visa "imprimir no devir o


caráter de ser63 . Escancara-se, pois, a contradição intra­
muros não apenas da coisa em si, mas do próprio sujeito ra ­
cional64 .
Além d e colocar e m xeque a própria concepção d e su­
jeito racional, Nietzsche procede a uma crítica aguda da
moral e da própria formação cultural da sociedade, susci­
tando que os significados e os valores vigentes na sociedade
são relativos e mutáveis, frutos de sua própria historicida­
de, inexistindo, assim, uma verdade absoluta65.

1.3.2 Os tempos de Hegel a Kelsen

Há mais ainda nesse quadro de ebulições, nomeada­


mente no campo da filosofia, da teoria do conhecimento e
da economia política. Assim, todo o pensamento em Marx,
influenciado em boa medida pelo materialismo de Feuer­
bach e pela dialética de H egel66, elaborou um método

63 NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A vontade de poder. Rio de Janeiro:


Contraponto, 2008, p. 3 1 6.
64 Ibidem, p. 29 1 .
65 Idem. Além do bem e do mal. São Paulo: Companhia das Letras, 1 992,
p. 1 72- 1 75 .
6 6 O s e r está n o centro d o conhecimento, com sua história, vivência e
contradições. É essa a dimensão hegeliana que informa este texto. Não se
trata de outra ontologia, especialmente a kantiana quando suscita a prece­
dência do conhecimento ao ser. Não se exclui a ideia filosófica de que a pa­
lavra também, a seu modo, é um ser em cujo reino de possibilidades habita
a compreensão em si e a apreensão do próprio objeto do conhecimento. So­
bre Hegel, interessante olhar a partir da filosofia para o direito: FINE, Ro-

41
novo1 diferente daqueles até então existentes para o estudo
das ciências sociais1 o materialismo histórico-dialético . Por
meio deste método1 dedicou-se ao estudo das relações so­
ciais e propugnou que a conformação social dos indivíduos1
estratificados em classes1 tratava-se do resultado histórico
das relações de produção e de exploração praticadas pelo
homem nas relações materiais da vida67 . Depreende-se1
assim1 cenário de clara conformação do Direito dentro do
sistema econômico .
Suscitou Marx68 que a s relações tidas e m sociedade es­
tavam na infraestrutura de um sistema cuja superestrutura
estava ordenada à manutenção dessas relações de explora­
ção1 por meio de aparatos tanto materiais quanto ideológi­
cos. Nesse sentido1 os valores disseminados socialmente
por meio da religião e da moral condicionam ideologica­
mente o pensamento do homem1 alienando-o e escamo­
teando as relações de exploração historicamente estabele­
cidas 1 conduzindo a uma "compreensão invertida dessa his­
tória ou à abstração total dela69.
Desse modo1 sem embargo de uma síntese reducionis­
ta1 é possível afirmar1 para os fins desse ensaio1 que da crí-

bert. Hegels critique of Law: A Re-Apraisal. ln: Plural legalities: criticai le­
gal studies in Europe. Nijmegem: Ars Aequi Libri, 1 99 1 . p. 1 27 - 1 3 8 . Mais
especificamente: BRUDNER, Alan. Hegel and the crisis of private law. ln:
CORNELL, Drucila; ROSENFELD, Michel; CARLSON, David Gray. He­
gel and Legal Theory. London: Routledge, 1 99 1 . p . 1 27-1 73.
67 MARX, Karl. Obras escolhidas. Lisboa: Avante, 1 982, t. 1 .
68 Especificamente, num dos pilares de sustentação do Direito Civil, a fa­
mília, ver nosso: Aspectos do legado de Marx e Engels para a teoria crítica do
direito civil contemporâneo: uma releitura à luz da sagrada família. ln:
LIMA, Martônio Mont'Alverne Barreto; BELLO, Enzo [ orgs . ] . Direito e
marxismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 1 43-1 54.
69 MARX, Karl. Teses sobre Feuerbach. Rio de Janeiro: Civilização Brasi­
leira, 2007, p. 36.

42
tica à metafísica clássica levada a cabo pelo positivismo70 de
Comte, pelo niilismo de Nietzsche e pelo materialismo his­
tórico-dialético de Marx7 1 emergiram diferentes posiciona­
mentos no início do século XX, dentre eles, em síntese, a
saber: (i) provinda da noção de ordem e progresso trazida
pela ciência positiva e pelo método científico, floresce a
Escola Positivista do Direito, que teve por expoente Hans
Kelsen72; (ii) derivando das críticas marxistas, sobreveio a
Escola de Frankfurt, marcadamente preocupada com o as­
pecto social do homem e com as relações de exploração,
manifestando, inclusive, especial interesse sobre a arte e
sobre a técnica em uma perspectiva crítica; (iii) das críticas
de Nietzsche , sobreveio a Filosofia Existencialista, cujo
pensamento foi fortemente influenciado pela fenomenolo­
gia73, cuj o estudo buscou a compreensão do homem em si,

70 A crítica que aqui se subscreve é aquela que se dirige de encontro à for­


mulação de verdades totalizantes e definitivas para o Direito, como peremp­
tórias por serem dotadas de certeza científica.
7 1 A propósito, algumas fontes: MARX, Karl. O capital: crítica da econo­
mia política; o processo de produção do capital. Rio de Janeiro: Civilização
Brasileira. v. 1 . Idem, op. cit., v. 2; Idem; ENGELS, Federico. La sagrada
familia: y otros escritos filosóficos de la primera época. 2 . ed. México: Gri­
jalbo, 1 960.
7 2 "Não há exagero em se considerar Hans Kelsen como o grande filósofo
do Direito do século XX " (DIAS TOFFOLI; RODRIGUES JUNIOR, Ota­
vio Luiz. Hans Kelsen, o jurista e suas circunstâncias: estudo introdutório
para a edição brasileira da Autobiografia de Hans Kelsen. ln: Autobiografia
de Hans Kelsen. 2 . ed. Rio de Janeiro: Forense, 201 1 , p. 1 2) . Sobre Kelsen,
cite-se ainda recente publicação relevante: DUARTE DALMEIDA, Luís;
GARDNER, John; GREEN, Leslie. Kelsen revisited; new essays on the Pure
Theory of Law. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 20 1 3 .
7 3 Nesta área da filosofia fenomenológica aparece ímpar o nome de Ed­
mund Husserl, cujo pensamento esteve ontologicamente vincado pelo co­
nhecimento adequado sobre a essência das coisas; sobre a fenomenologia
aplicada ao Direito, v. o clássico: S ICHES, Luís Recaséns. Direcciones con-

43
sobre como ele se coloca no mundo e quais eram os seus an­
seios pessoais, existenciais.
Tal sucinta apreensão fornece, nos seus limites, ideias
para assentar a presente reflexão sobre a compreensão do
sistema clássico que aninhou as codificações na origem mo­
derna. Desse ontem mais longínquo, assentado em termos
de codificação no Código Civil francês e no BGB, chega-se
ao ontem recém-ocorrido, a exemplo o Código brasileiro
de 2002. Nesse Brasil, até o passado chegou tarde . Dessa
mora tratar-se-á a seguir.

1.4 CODIFICAÇÕES E SEUS TEMPOS

Prelúdio que apreenda o Direito Civil clássico e o pro­


j ete ao Direito contemporâneo não pode deixar de registrar
que o Brasil teve duas codificações, paradoxalmente, den­
tro e fora de seu próprio tempo. A fotografia dos fatos so­
ciais, em seu contexto histórico, cultural e econômico, re­
cebeu molduras distintas, mas sob um mesmo fio condu­
tor. Dois Códigos revestidos de importância a que jurista
algum pode mesmo negar.
O Código de 1 9 1 6 é produto do século XIX, ainda que
tenha entrado em vigor logo ao fim dos três primeiros lus­
tros do século XX . O Código Civil de 200274 é produto do
pensamento jurídico sistematizado na década de 70 de um

temporáneas dei pensamiento jurídico: la Filosofia dei Derecho en e l siglo


XX. Barcelona/Buenos Aires: Labor, 1 929, especialmente a partir da p. 2 1 2.
74 "Na realidade, no Código Civil de 2002 tudo o que é, de fato, novo, fi­
cou de fora, enquanto os pretensos avanços correspondem a soluções já aco­
lhidas pela jurisprudência de há muito, especialmente após os avanços im­
postos pela Constituição de 1 988" (FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito
civil: teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 20) .

44
Brasil que restou sepultado, em boa parte, pela Constitui­
ção de 1 988; entra em vigor ao começo deste século com
desafios redobrados, após longo embalo no berço legisla­
tivo.

1.4.1 O registro histórico em Orlando Gomes

No meio desse caminho há registro relevante a ser reto­


mado . Trata-se não apenas do Projeto Orlando Gomes para
a codificação, como também de um viés de relevo histórico
imenso para o Estado de Direito democrático .
O anteprojeto foi publicado em março de 1 963 e repu­
blicado em 1 98 5 7 5. Contém a exposição de motivos subs­
crita pela Comissão, da qual era Orlando Gomes relator.
Era o tempo da recente aprovação pela Câmara do antepro­
jeto da Comissão presidida por Miguel Reale. Assentou Or­
lando Gomes na nota explicativa ao pórtico da publicação:
"A sua leitura pode vir a oferecer hoje alguma contribuição
à modernização e ao asseio da recodificação que recebeu as
bênçãos do defunto governo autoritário, até porque a von­
tade de ruptura pacífica com a ordem extinta tem cristali­
zação lenta. Poucas inovações traz esse projeto tradiciona­
lista ( . . . ) .
"

Quatro partes compunham o anteprojeto apresentado


em 3 1 de março de 1 963, sob o Brasil ainda democrático de
então: Pessoas, Família, Coisas e Sucessões; eliminava a
Parte Geral e registrava a separação do Livro de Obriga­
ções, em homenagem à unificação do Direito Privado. A
ideia era elaborar, como se sabe, um Código de Obrigações,
tarefa que, naquela altura, houvera sido confiada a juristas

7 5 GOMES, Orlando. Código Civil: projeto Orlando Gomes. Rio de Ja­


neiro: Forense, 1 9 8 5 .

45
do jaez de Caio Mário da Silva Pereira, Alfredo Lamy Filho,
Teófilo de Azeredo S antos e Silvio Marcondes.
Em Orlando Gomes, consolidação e inovação eram os
dois prumos da proposição, pois, como acentuou o seu au­
tor, "sem esse propósito de inovar não se j ustificaria a re­
forma do Código Civil" . Propôs a conciliação necessária
entre liberdade e j ustiça, entre inovação e preservação.
Na mensagem exarada na Cidade do S alvador, em
1 963, arrematava Orlando Gomes : "Toda tentativa de co­
dificação implica uma definição da política j urídica a ser se­
guida"76. Com efeito, o País testemunhou, mais tarde, a op­
ção feita.

1 .4.2 Filho tardio da modernidade

Em 2002 vem a termo a tramitação legislativa e a pro­


mulgação do novo Código, mantendo substancialmente a
estrutura dos Livros do Código de 1 9 1 6 . S ão codificações
outonais do ideário postado no envelope do positivismo
científico que caracterizou, no Direito, o que se denomi­
nou de Modernidade (não sem controvérsia) para fins de
enfeixar, historicamente, no pensamento ocidental legatá­
rio das formulações da Europa ocidental e da família j urídi­
ca romano-germânica, uma proposição de código e de com­
pletude do sistema jurídico .
Nada obstante, será de uma flagrante injustiça não ad­
mitir que ambos os Códigos tiveram no Brasil longos perío­
dos se somadas as fases de anteproj eto e de projeto (não
raro, mais de hibernação do que de elaboração) , a partir de
ideias e propósitos de notável sustentação dogmática, e
com conhecimento elogiável do estado da arte nas legisla­
ções estrangeiras de porte. Também cumpre reconhecer

76 Ibidem, p. 94.

46
que ambos os Códigos, após aprovados e promulgados, não
se erigiram como muralha intransponível para a hermenêu­
tica. Assim se passou com o Código de 1 9 1 6, sendo, a seu
tempo, a Súmula 380, do Supremo Tribunal Federal, um
exemplo de reconstrução de sentido.
Mesmo filho tardio da modernidade (agora grafada
com minúscula para expressar uma representação do pen­
samento cuja possibilidade de apreensão da vida e das coi­
s as estej a, em si, espelhada) , o Código de 2 0 0 2 , a seu
modo, também não tem sido imune à reconstrução de sen­
tidos. É que o transcurso do tempo e a força dos fatos de­
ram razão ao legislador da Constituição, cujo programa am­
pliado generosamente se refletiu como abrigo para a super­
veniente codificação .
É, sem embargo, um projeto filho de seu tempo e de
seus limites conceituais da racionalidade codificadora. Ain­
da assim, na operabilidade dos mais de dois mil artigos, é
notável o que tem sido produzido.
Tribunais e doutrina têm sido chamados 77 , mais pela
força construtiva dos fatos do que por vocação constituin­
te, a integrar, a interpretar e a dar sentido de limite e de
possibilidades. É possível reconhecer, então, sem embargo
da crítica feita a seu tempo quanto à ideia de codificação,
que a presença do Código, ainda que sej a o triunfo pragmá­
tico de um projeto de asas fabricadas para voar mais ventos
soprados do pretérito, não é, nem tem sido, por si só bar-

7 7 Mesmo divergindo da ideia codificadora e assentando, em nosso ver,


uma inconstitucionalidade axiológica em relação ao projeto da década de
70, anterior à Constituição de 1 988, ao ser vencida tal etapa de debate, pre­
valecendo o desdobramento da proposta na remessa da Câmara para o Sena­
do, não nos furtamos à colaboração crítica e construtiva, pelo chamamento
do saudoso Senador Josaphat Marinho, registrada, aliás, por Miguel Reale no
histórico da nova codificação (REALE, Miguel. História do Novo Código Ci­
vil. São Paulo: RT, 2005, p. 32).

47
reira à reconstrução de significados; ao contrário, pode ser,
ele próprio, deflagrador de contradições que propulsionem
tais sentidos novos por obra hermenêutica.
Nasce daí, como aliás tem experimentado o Brasil, ain­
da que com empirismo (sem um imprescindível observató­
rio sistemático, permanente, crítico e construtivo da juris­
prudência) , um diálogo entre legislador, julgador e doutri­
nador que pode, se levado profundamente a sério, trazer
notáveis desenvolvimentos para o Direito simultaneamen­
te como técnica de solução de problemas e como arte voca­
cionada pelo senso transformador da própria vida em pro­
dução material.

48
CAPÍTULO 2

Transições do Direito Civil

São nas dissonâncias que o Direito Civil, de modo espe­


cial se reabre como possibilidade para os contratos, as pro­
priedades e as famílias, ainda que (necessariamente) den­
tro de seus limites . Da autonomia privada à liberdade subs­
tancial, das titularidades exclusivas aos deveres extrapro­
prietários, dos modelos excludentes ao valor jurídico da
afetividade, são exemplos dessa passagem da estrutura
para a função 7 8, e bem assim dos princípios gerais do Direi­
to para os princípios constitucionais como normas vincu­
lantes .
N ã o é , p o r certo, o único modo de apreender essas
transições . Como se tem presente, diversos são os objetos
de exame quando há, também, diversidade de método e
compreensões que orientam, conscientemente ou não, o
olhar do observador. O ponto de vista depende, pois, da

78 Posto em outros termos, a travessia é da preocupação sobre como o di­


reito é feito para a investigação a quem serve o direito; a propósito, mais es­
pecificamente, páginas 63 e seguintes da fonte principal dessa ordem de
ideias: BOBEIO, Norberto. Dalla struttura ... , op. cit.

49
vista e do ponto, como j á escreveu . Assim também o Direi­
to Civil e seu respectivo contexto histórico, cultural e eco­
nômico .
Inexiste, em concreto, uma percepção única nem uma
só, e somente uma, redução de ambiência histórico-social
apta a dar caracteres gerais a um dado sistema. Há, pois,
transições, não necessariamente na percepção cronológica
do positivismo histórico. As transições são, por definição,
não lineares, e em sua transversalidade se aloj a o pensa­
mento tópico-sistemático 7 9 progressivo em semicirculari­
dade .
Tratar-se apenas de avanços e recuos é insuficiente . Há,
a rigor, consonância ou dissonância, e.g. na admissão de pe­
nhora do bem de família do fiador, a criticável decisão do
Supremo Tribunal Federal é consoante ao pensamento es­
truturado por mecânica lógica formal, mas é dissonante dos
valores incorporados nos princípios constitucionais e nos
direitos fundamentais, além de minguada na fundamenta­
ção quanto às alternativas de tutela do legítimo crédito do
locador. Duas faces da mesma moeda; aqui, neste aspecto
da dialética, há, mormente no Direito Civil, morada para o
avanço problematizante . Postos tais horizontes, inclusive
em termos metodológicos, impende registrar as pontes que
trouxeram o Direito Civil para esta quadra do tempo pre­
sente.

79 A propósito, tome-se como base a leitura e o alcance das ideias que se


assentaram na matéria a partir da obra de Canaris; v . : CANARIS, Claus-Wi­
lhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1 996.

50
2.1D O H O M E M P R IVAD O À C ON S TITUIÇÃO
SUBSTANCIAL

A racionalidade constituinte e reguladora do Estado


cede passo para as razões da sociedade . Os três pilares de
base do Direito Privado - propriedade, família e contrato -
recebem uma nova leitura sob a centralidade da constitui­
ção da sociedade e alteram suas configurações, redirecio­
nando-os de uma perspectiva fulcrada no patrimônio e na
abstração para outra racionalidade que se baseia no valor da
dignidade da pessoa. São os efeitos da constitucionalização
em sentido amplo, vale dizer, formal, substancial e pros­
pectiva, e que não se resume à incidência da Constituição
equer em sentido formal, quer em sentido substancial) nas
relações subjetivas interprivadas.
Porém há cumulus nimbus nesse céu aparentemente de
brigadeiro . Deduz-se aí a crítica à constitucionalização do
Direito Civil com base em suposto prejuízo à precisão con­
ceitua! e à autonomia das disciplinas, percepção assentada
numa racionalidade sistêmica fechada, que apreende o Di­
reito como realidade ontológica e um fim em si mesmo, e
não como instrumento para o atendimento das demandas
impostas para a concretização dos direitos fundamentais e
da liberdade substancial da pessoa.
De fato, modelos e conceitos não são o verdadeiro ob­
jeto desse direito, mas, apenas, seu instrumento. A crítica
fundada na autonomia conceitua!, sem embargo, pode ser
lida como um sintoma que confirma a pertinência da pro­
blemática a que alude o presente estudo: a estrutura con­
ceitualista da Parte Geral80 do Código Civil pode, em uma

80 "( ) a redução da Parte Geral, ou até, sua abolição, constitui obra de


...

realismo, sem grandes inconvenientes ( . . . )", escreveram os autores do Ante­


projeto de Código de Obrigações na respectiva Exposição de Motivos; in:

51
interpretação que compreenda o "sistema" de direito pri­
vado como dotado de autonomia principiológica e concei­
tua!, revelar principiológica incompatibilidade entre a es­
trutura patrimonialista e abstracionista do Código Civil e a
racionalidade protetiva da pessoa que emerge da Consti­
tuição.
Numa oração: a racionalidade codificadora que per­
meia o Código Civil em tela é ainda formada pela lógica bi­
nária do reducionismo entre inclusão e exclusão, em que
pesem, em termos pontualmente positivos, as janelas aber­
tas pelas cláusulas . A exclusão é proceder que pode gerar
ofensa a direitos fundamentais decorrentes da cega aplica­
ção da "solução" positivada no modelo ou, mesmo, da au­
sência de modelos, excluindo a possibilidade de reconheci­
mento de direitos onde estes se fazem necessários. É um
dos modos pelos quais o próprio Direito pode provocar ví­
timas, afastando-se de uma direção emancipatória. São as
exclusões81 que ainda marcam o final do século XIX, per­
duram no século pretérito, e vincam a racionalidade codifi­
cadora assim inspirada.
Essa leitura se reflete na solução de casos concretos: ao

AZEVEDO; GUIMARÃES; NONATO, op. cit. , p. 24. É conhecida, tam­


bém a propósito, a posição de Orlando Gomes quanto à Parte Geral. Teixei­
ra de Freitas, como se sabe, propunha um Código Geral e um Código Civil.
Triunfou a retomada revisionista da Comissão Miguel Reale com opção pelo
modelo unitário.
81 Nada de nov� há aqui nesse reconhecimento; em termos mais refinados
já houvera indicado esse sintoma a melhor doutrina italiana: "Un sistema es­
clusivo ed escludente sarebbe un sistema rigido, prigionero per sempre in un
dato numero e tipo di fatti rilevanti. La storicità dei sistema giuridici trova
ragione nel ritmo continuo dell'includere e dellescludere, dei rendere rile­
vante !irrelevante e irrelevante il relevante" (IRTI, Natalino. Societá civile:
elementi per unanalise di diritto privato. Milano: Giuffre, 1 992, p. 1 34) .

52
invés de uma problematização tópica82 que busque, na or­
dem principiológica constitucional, a melhor solução à luz
dos direitos fundamentais, não raro aí se labora pela via me­
canicista de subsunção do fato à solução preestabelecida
pelo modelo de relação jurídica . Tal modo de pensar re­
monta à 'Constituição do homem privado' .
N a crise e n a superação d o sistema clássico, o s traços do
modelo foram se depositando pelo caminho do Estado libe­
ral para as respostas sociais do Estado. Inadimplidas as pro­
messas de ambos, quer com a liberdade amputada, quer
com a igualdade fraturada, a crise espelhada se deu nos sis­
temas latinos em diferentes modos: seria mesma a origem,
e assim uma idêntica crise? A observação na Itália, em Por­
tugal e no Brasil, para ficar em três exemplos, coloca em
xeque a codificação como " Constituição do homem priva­
do ", numa linha de simetria problematizante.
Perdura, sem embargo, o Código Civil como uma for­
mulação que por sua natureza se destina à resistência. Ain­
da assim, dentro desse limite, há exemplo de possibilida­
des a partir do lócus da igualdade .

2 .l .l Igualdade

A conquista da igualdade como valor nuclear pode ser


aqui mencionada. Da igualdade formal à igualdade substan­
cial foi uma expressiva travessia; da igualdade funcionaliza­
da à liberdade substancial83 é um passo adiante à função so­
cial. Assim, o sistema j urídico da relação jurídica e das in­
terferências subjetivas migra para uma dimensão diferen-

82 Sobre o tema, v. nosso texto: Um acórdão de acordo com Viehweg: um


caso concreto sob a tópica. Revista do Curso de Direito da Universidade Fe­
deral de Uberlândia, Uberlândia, v. 1 9, n. 1 /2, p. 1 83 - 1 93, 1 990.
83 No tema, por todos v . : PIANOVSKI RUZYK, op. cit.

53
ciada tanto do sujeito quanto da norma: particular e univer­
sal transcendem o conceito da pessoa natural. Valores téc­
nicos e ideológicos dão abrigo, na casa da igualdade, às pes­
soas jurídicas e aos empreendimentos . Exemplos não fal­
tam de contratos lícitos, sem vícios formais nem defeitos,
que geram, na execução, o aniquilamento de uma das par­
tes, as quais, em tese, na contratação, estavam em igualda­
de de condições. Fechar os olhos a esse ponto corresponde
a olhar mal um quadro de deformidade.
As repercussões da igualdade nas relações conjugais
correspondem a outro exemplo, sem respostas que adrede­
mente contemplem uma solução apriorística. Do Código à
Constituição, a igualdade como exigência ética expressou,
no Direito, a diferença com o respeito à diversídade . Igual­
dade e ausência de discriminação assentaram-se na relação
da igualdade com direitos fundamentais, preservando-se,
por imperativo, na igualdade a diferenciação .
O antigo sentido de equidade nos contratos, voltado à
paridade, à equivalência e à refutação (sej a por ilicitude,
sej a por abuso) no enriquecimento sem causa, deu ao con­
ceito do contrato um manej o diferenciado sob a justiça co­
mutativa. À justiça contratual formal (fundada na igualda­
de de oportunidades) somou-se a justiça substancial (mais
que compensatória) . Repercussões disso já vinham desde o
sentido clássico das codificações civis, como abatimento do
preço, evicção, limitação ao valor da cláusula penal, nulida­
de de cláusulas abusivas, e ainda a desvantagem exagerada,
A ressignificação no tripé de base do Direito Civil alcança,
pois, contratos e propriedades .

2.1.2 Propriedade

Está assentado no texto constitucional o direito de pro­


priedade como fundamental, associado à respectiva função

54
social . Essa diversa apreensão do interesse individual e in­
teresse social também se dá na propriedade imobiliária84
onde o laissez-faire85 vai encontrar seus limites. Não são
apenas os próprios limites da propriedade civilista (espe­
lhados em direitos e deveres de vizinhança, por exemplo) ,
mas sim da propriedade constitucional (manifestados aqui
na esfera jurídica extra proprietária, a exemplo da proteção
ambiental e da própria função social) . A norma constitucio­
nal abraça por aí o Direito Civil.
A unidade do sistema se mantém como limite e possi­
bilidade . Aqui, essa perspectiva redimensionada traz à cena
a lógica e a ordem no fundamento das ordenações jurídicas,
aptas a espelhar um sistema e mundo da vida. Instrumen­
tos e linguagem86 adotam ou excluem sujeitos numa histó­
ria de valores ausentes da codificação .
S ob essa visão crítica, o exame da titularidade no Direi­
to Civil contemporâneo pode ter, então, serventia na expli­
citação de limites e possibilidades que emergem da renova­
ção e indisfarçável crise respectiva do Direito Privado . Tal
crise tem o beneplácito das reconstruções de sentido quan-

84 A referência genérica apreende tanto imóveis rurais quanto urbanos.


Nestes, o direito à cidade vem aberto nas discussões importantes sobre fe­
nômenos jurígenos como direito de laje; v. entre outros: LIRA, Ricardo Pe­
reira. Elementos de direito urbanístico. Rio de Janeiro: Renovar, 1 99 7 .
85 Esse registro tem fonte expressa e m MORIN, Gaston. La révolte du
droit contra le Code: la révision nécessaire des concepts juridiques. Paris: Li­
brairie du Recuei! Sirey, 1 942.
86 Não está nos propósitos, nem nos pressupostos deste estudo explorar as
relações entre linguagem e direito, menos ainda entre o fecundo diálogo pos­
sível, por diversos modos, entre olhares da linguística e miradas jurídicas.
Mais diretamente vizinha das veredas em curso é migração recíproca entre
texto e contexto; a propósito: RAES, Koen. Legality and the Mirrar of Lan­
guage: some remarks on Laws Textuality. Plural legalities: criticai legal stu­
dies in Europe. Nijmegem: Ars Aequi Libri, 1 99 1 . p. 1 27 - 1 3 8 .

55
do há dissociação entre o discurso jurídico e os fatos, isola­
da ou coletivamente considerados. Essa fratura entre o pro­
grama da norma e a dinâmica factual é propositiva de
superações.
Por essa via o intérprete busca respostas, e sai do con­
forto da armadura jurídica, atravessa o jardim dos concei­
tos e alcança a praça da vida material que publiciza dramas
e interrogações, abalroando a cronologia ideológica do sis­
tema. Realiza, enfim, um desígnio hermenêutico e se torna
artífice da constituição substancial do próprio direito .

2 . 2 CONTEXTUALIZAÇÕES NA CONSTITUIÇÃO
SUBSTANCIAL

O diretório que arquiva as possibilidades hermenêuti­


cas do Direito Civil em seus desafios no século em curso, a
esse passo, requer uma preliminar contextualização. É que
no governo jurídico das relações interprivadas são inegáveis
dois caminhos, um, por paradoxal que pareça, do Código
(texto) ao Código (norma) , e o outro, dos Códigos para as
Constituições.
O primeiro corresponde ao reconhecimento da ausên­
cia de um absoluto sentido a priori que emerge dos signifi­
cantes que compõem as normas codificadas; há ductibilida­
des, fronteiras e lacunas a arrostar. Logo, o Código se faz,
não nasce feito . Esse percurso é uma projeção do sentido
constituinte do Direito Civil estribado na ordem constitu­
cional axiológica de princípios e regras vinculantes .
O segundo equivale ao reenvio do Código para o núcleo
normativo constitucional, tomado aqui pelo valor jurídico
normativo dos princípios . Esse giro de lugar ocupado entre
Constituição e Código tem sua razão de ser.

56
2.2.l Virada de Copérnico

Há novos paradigmas? Mesmo em foros distantes do


'absolutismo jurídico', os saberes mais recentes não neces­
sariamente edificaram um novo paradigma. Revelam, nada
obstante, quer a travessia interna da estrutura para a fun­
ção, quer a migração externa da codificação para a Consti­
tuição.
Mesmo no mais restrito dos caminhos antes apontados,
aquele do Código para o Código, a hermenêutica não se
descurou da passagem do individualismo para a coexisten­
cialidade, do Código-texto ao Código por fazer ou refazer
em sua normatividade, sob a contraprova do real. Assim,
uma virada de Copérnico se registra desde o princípio das
razões expostas às raízes históricas e sociológicas da vida
privada captada nos Códigos . As transformações se dão no
tríplice vértice, vale dizer, do contrato, a seu modo do pac­
to parcelar à obrigação como processo87, da propriedade, da
titularidade singular ao significante plural, propriedades, e
da família, esta (sem deixar o que realmente é, ontologica­
mente) além do numerus clausus.
Não apenas arrostam os cânones do Direito Civil. De­
safios tais também se apresentam para a teoria da Consti­
tuição e abrem campo para os variados significados do
constituir, especialmente como atuação do intérprete na
apreensão do sentido. A constituição do Direito Civil, por
conseguinte, não se dá apenas formalmente na Consti­
tuição.
Percebendo-se que no campo jurídico contemporâneo
inexiste separação absoluta entre o público e o privado, tal
meditação compreende também a concepção das diretrizes

87 Nos termos da obra fundante desse ideário: COUTO E SILVA, Clóvis.


A obrigação como processo. São Paulo: José Butshatsky, 1 976.

57
sobre vizinhança e proximidade (nas zonas urbanas e áreas
rurais) consoante os valores que estão a informar a socieda­
de brasileira hodierna. Nela, novos tempos traduzem outro
modo de apreender tradicionais institutos jurídicos, móvel
que sinaliza para a solidariedade social e coexistencialida­
de.
No que concerne à propriedade imobiliária, o assunto
apreende o novo Código que condiciona o exercício das fi­
nalidades econômicas às metas sociais e ambientais, com
preservação da flora, da fauna, do ar, das águas, e do patri­
mônio histórico e artístico .
No Código Civil vigente, os direitos reais e as relações
de vizinhança, em suas diversas manifestações, conflitos e
modos de composição, alcançam o regime jurídico das fa­
culdades, do patrimônio e dos direitos fundamentais no
Código Civil à luz da Constituição de 1 988. Para tanto, ali
se capta o exercício dos poderes inerentes à propriedade,
limites e possibilidades dos direitos de vizinhança, inova­
ções, controvérsias, ações e as novas proposições que desa­
fiam o Código de 2002 .
Quanto ao sujeito, no entanto, interrogações à vista po­
dem expor uma reentronização da mais aguda individuali­
dade, aquela que no caminho em busca da autodetermina­
ção e do desenvolvimento da personalidade se desvia para
a afirmação insular do sujeito na autossuficiência. Essa an­
coragem remete ao tema do sujeito, aos problemas da indi­
vidualidade reconfigurada, e das construções que fizeram a
travessia dos direitos civis aos direitos fundamentais.

2 . 2 . 2 Direitos individuais fundamentais

Há registros importantes nas formulações que imbri­


cam a pessoa aos seus desígnios de autodeterminação e de­
senvolvimento. A Constituição Federal de 1 988 impôs ao

58
Direito Civil o abandono da postura patrimonialista herda­
da do século XIX, em especial, do Código Napoleônico,
migrando para uma concepção em que se privilegia o de­
senvolvimento humano88 e a dignidade da pessoa concreta­
mente considerada, em suas relações interpessoais. Trata­
se de um novo individualismo? Adiante, no tema da socie­
dade e do hiperconsumo, a hipótese será testada.
Aqui resta enfrentar o sentido invertido que as institui­
ções passam a apresentar, cessando o mote da transcenden­
talidade, isto é, a pessoa antecede e sucede a instituição,
esta existindo para dar sentido à existência daquela.
Transformações conceituais dão nova feição ao legado
individualista do sistema clássico : duas expressões aí ca­
lham do indivíduo ao suj eito, e do sujeito à cidadania. A
evolução no plano das ideias se inspira na característica
construtiva das relações. Indivíduo, sociedade e relações
interprivadas se reacendem na concepção eudemonista.
Esse arranj o de ninho traduz uma espécie de pursuit of hap­
piness by free men, essa busca une felicidade e liberdade,
como se apontou também na Itália: ricerca della felicita da
parte di uomini liberi .
O problema, porém, desabrocha no trânsito da Nature­
za à engenharia genética: a liberdade, no campo das pesqui­
sas, por exemplo, expõe transgressões de fronteiras. O su­
j eito como objeto? Biologia e Direito têm respostas dife­
rentes, a inseminação sugere nova família, não captada pelo
reducionismo do Código Civil brasileiro.
Nessa turbulência é por evidente esperado que o siste­
ma jurídico despeje regulamentação de papéis na família89

88 A dimensão do humano aqui é informada pelo ser da práxis, como re­


flexo da sociedade. O mais é, a rigor, menos, isto é, apenas conceito.
89 Um autoexplicativo exemplo do valor histórico dos significantes para o
Direito está no teor da antiga súmula 380 do STF, anterior à Constituição

59
e no contrato. O sistema patrilinear no eixo matrimonial e
na família traduz, a rigor, novos tons, não apenas para o mo­
delo familiar para também do (e para) o modelo econômi­
co . Emancipação e integração econômica são dois vértices
na liberdade em busca da realização da pessoa.
Direito Civil e Direitos Humanos principiam diálogo
que encontra área propícia na efetividade da Declaração
Universal de 1 948, na tutela da vida e da liberdade . Reper­
cussões deontológicas separam a bioética descritiva da bio­
ética normativa, e reposicionam o tema do meio ambiente
e dos direitos humanos.
O direito é uma vez mais chamado a prestar contas à
Hlstória. Contrato social vem afrontado pelo sentido de
contrato natural, pela demarcação jurídica dos fatos e pela
invasão conceitua! do espaço . Domínio e posse acusam seu
próprio narcisismo, centro e periferia são dois conceitos
que expõem, no uso e no abuso, toda a sorte de hospedei­
ros e parasitas . O Direito das pessoas sobre bens, coisas e
interesses recebe abalos e reconstruções.
As Constituições, tidas como ápice na ordem hierárqui­
ca das normas dentro de determinado território, por si, não
abrangem por completo as relações jurídicas da vida social.
No entanto, seus princípios90 devem nortear todas as searas

de 1 988, e segundo a qual "comprovada a existência de sociedade de fato


entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do
patrimônio adquirido pelo esforço comum" . Era, a seu tempo, relevante
densificação de princípios decorrentes do aspecto substancial do direito ma­
terial, pois, como se registrou em acutíssima observação, "não tem sentido
explorar-se a união com o aumento do patrimônio, em geral, da mulher,
para beneficiar o homem na separação de ambos" (ROSAS, Roberto. Direito
sumular: comentários às súmulas do STF 1 a 62 1 . São Paulo: RT, 1 986, p .
1 60) .
90 Não se identificam os princípios constitucionais, normas de caráter vin­
culante que se aplicam direta e imediatamente nas relações subjetivas inter-

60
do ordenamento . Esse pensamento aplica-se tanto nas rela­
ções entre Estado e indivíduos quanto nas relações interin­
dividuais; os valores91 e princípios constitucionais têm sua
eficácia92 reconhecida diretamente nas relações entre os in­
divíduos .

privadas, com a acepção clássica de princípios gerais de direito, usualmente


definidos como "regras de condutas que norteiam o juiz na interpretação da
norma, do ato ou negócio" cuja função "é auxiliar o juiz no preenchimento
de lacunas", nos termos do artigo 4°. da Lei de Introdução e artigo 1 26 do
Código de Processo Civil (NERY, Rosa Maria de Andrade, op. cit., p. 2 1 0) .
9 1 A presença de tais valores foi considerado um tema crucial, como o da
interrupção voluntária da gravidez; a propósito: "Assim, sob o prisma jurídi­
co, o caso parece envolver uma típica hipótese de ponderação de valores
constitucionais, em que se deve buscar um ponto de equilíbrio, no qual o
sacrifício a cada um dos bens jurídicos envolvidos seja o menor possível, e
que atente tanto para as implicações éticas do problema a ser equacionado,
como para os resultados pragmáticos das soluções alvitradas" (SARMEN­
TO, Daniel. Legalização do aborto e Constituição. ln: _ ; PIOVESAN,
Flávia [ orgs.] . Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutanásia sob
a perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.
3-5 1 ) .
9 2 O estágio é , pois, d e pleno reconhecimento a essa altura d a eficácia ho­
rizontal dos direitos fundamentais, na designação germânica Drittwirkung.
No Brasil, o tema está resolvido pela própria Constituição, bastando, pois, a
direta leitura do art. 5°. e seus parágrafos. Em termos de direitos fundamen­
tais, as dúvidas já estão sanadas. Algumas questões permanecem na seara
contratual. Sem evidentemente confundir poder privado e poder público, os
particulares estão sujeitos, direta e imediatamente, aos direitos, liberdades
e garantias constitucionais. Rememore-se aqui o caso julgado pelo Supremo
Tribunal alemão, apreciando a validade de fiança prestada por filha de 2 1
anos para uma garantia d e dívida d e soma astronômica (a moeda, n o caso,
era o marco, anteriormente ainda ao euro) , contraída pelo pai junto a uma
instituição bancária. O exemplo é antigo, mas a utilidade é presente. A fia­
dora não tinha patrimônio algum de relevo. Nem mesmo tinha percepção
clara da dívida contraída ou de sua função jurídica. Era operária de venci­
mentos mínimos, fantasticamente desproporcionais com o valor originário
da dívida afiançada. O Tribunal determinou a ineficácia da fiança. A liberda­
de, pois, pode violar a própria liberdade, e aí a atuação judiciária é funda-

61
Em consonância com a supremacia da Constituição Fe­
deral frente às demais codificações no Direito, o reconhe­
cimento da incidência de valores e princípios constitucio­
nais no Direito Civil reflete, não apenas uma tendência bra­
sileira, mas de vários ordenamentos nos quais se verifica a
preocupação em edificar uma ordem jurídica voltada aos
demandantes problemas e desafios93 da sociedade contem­
porânea; dentre eles, o direito obrigacional, núcleo da órbi­
ta privada de relações jurídicas, e para além do suporte às
relações privadas problemas e desafios dirigidos aos princí­
pios e cláusulas gerais, portanto, à promoção da dignidade
da pessoa humana e à boa-fé .
U m a renovada contratualidade desperta, p o r conse­
guinte, as atenções da doutrina e dos tribunais.

2 . 3 CONTRATUALIDADE E NOVOS PARÂMETROS


DAS LEIS FUNDAMENTAIS

Na contemporaneidade, as esferas do interesse indivi­


dual, do social e do estatal não mais são facilmente separa­
das, como antes ocorria, nos primórdios da modernidade .
Há um complemento entre o interesse público e o privado,
sendo difícil conceber um interesse privado que seja com­
pletamente autônomo, independente, isolado do interesse
público.

mental para garantir o livre desenvolvimento da personalidade e dar limites


à liberdade contratual. A antinomia não abalou o Tribunal alemão. Liberda­
de que atenta contra a dignidade é intolerável.
93 Esse horizonte vai encontrar importantes debates, v.g. ver: PINHEI­
RO, R. F.; ROVER, A. J.; SIMÃO FILHO, A. [orgs . ] . Direito e novas tecno­
logias. Florianópolis: FUNJAB, 2 0 1 3 . v. l .

62
No Brasil, ao longo da história mais recente, o Código
Civil perdeu para a Constituição a posição de centralidade
da ordem jurídica privada. Outro diálogo, de tal modo, se
instalou entre as esferas de tais governos jurídicos. Além
disso, um processo de descodificação do Direito Civil é
percebido pelas leis esparsas que figuram no ordenamento.
Nesse sentido, o reflexo da unidade de ordenamento, no
âmbito das relações privadas, apresenta-se nos valores e
princípios constitucionais.
De uma forma ou de outra, as portas foram compelidas
a se abrir, registrando-se até em doutrina que foi forçosa a
identificação de um direito civil mais sensível aos proble­
mas e às exigências da sociedade . Seja como for, às normas
constitucionais, além do papel hermenêutico, destinou-se
mesmo um efetivo caráter de direito substancial, com to­
das as críticas suscetíveis de serem dirigidas a essa expres­
são.
Na teoria contratual ocorre esse mesmo processo de re­
leitura:

O contrato não existe isoladamente, mas sim, dentro


de um contexto, no interior de um conjunto normativo .
É ele um dos institutos de que se decompõe um orde­
namento jurídico e, portanto, acompanha sempre o seu
modo de inserção na sociedade de que é expressão .
Essa evolução do ordenamento e, mais especificamen­
te, do contrato, segue o caminho das alterações ocorri­
das no âmbito da sociedade de que o Direito nada mais
é do que uma expressão cultural. 94

94 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Cláusulas abusivas nos contra­


tos. Z. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1 995, p. 73.

63
A contextualização é, por isso mesmo, imprescindível .
A Lei Fundamental alemã, assim como a Constituição Fe­
deral da República brasileira, sobrepõem-se às normas de
direito privado, partindo da ideia de estrutura do ordena­
mento jurídico, restringindo a percepção da autonomia do
direito privado . A Lei Fundamental alemã reconhece com­
petência aos suj eitos para celebrar contratos ou contrair
matrimônio, por exemplo . Mas também reconhece como
princípios fundamentais do Estado a soberania popular e a
liberdade do indivíduo. Assim, a autonomia privada man­
tém relação com a soberania popular, e simultaneamente,
significa uma relação de complementação recíproca, pois o
direito à autodeterminação também constitui um direito
hu,mano .95
A eficácia externa imediata da Lei Fundamental signifi­
ca que a dignidade humana deve ser respeitada não somen­
te por medidas do Estado, mas também por ações dos su­
jeitos privados, com relação à integridade física e ao núcleo
absoluto da personalidade .96 Tanto no plano cível quanto
no constitucional há direitos prestacionais originários dian­
te de terceiros e que são merecedores de tutela.
Por essa mirada, a ideia de Constituição desenvolve
uma eficácia erga omnes na condição de fundamento do or­
denamento jurídico, incluindo-se nesse contexto os sujei­
tos e os direitos fundamentais que objetivam assegurar ao
indivíduo uma margem de liberdade de ação em regime de
autodeterminação, responsabilidade perante si mesmo e os
demais.

;
95 NEUER, Jorg. O código civil da Alemanha (BGB) e a lei fundamental.
ln: SARLET, Ingo Wolfgang [ org. ] . Constituição, direitos fundamentais e
direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 254.
96 Ibid., Zoe. cit.

64
2 .3 . 1 Teubner, Ripert e o contrato como processo

Cada instituto jurídico está sujeito a esse tipo97 de re­


latividade histórica. A questão está em saber se impende
ser haurido no âmbito de um sistema aberto e plural, ou de
uma percepção fechada ou sistêmica. Anotou-se em dou­
trina que "todo contrato é uma soma de seu tipo, estrutU:ra
e função "98. Nada obstante, impende enfrentar aquele
ponto .
A partir do pressuposto inicial assumido por este texto,
o contrato é um processo de direito material, inserido num
sistema cuja unidade não afeta a presença de vasos comuni­
cantes com outros sistemas, especialmente com inputs e
outputs entre Direito e sociedade . Não mais, por conse­
guinte, reduz-se o contrato a um negócio jurídico concei­
tuai e abstrato99, tomando-o em seus desafios tópicos e sis­
temáticos. Forma-se, pois, por etapas distintas e interco}n­
plementares, conjugando declaração, autonomia e compor­
tamento no plano da força construtiva dos fatos sociais. O
contrato, assim, se faz contrato como processo e não ape-

97 Tipo, aqui, é somente instrumento linguístico para apreensão do conhe­


cimento. E é, assim, diverso do tipo legal, existente da enumeração taxativa
dos direitos sobre as coisas, e também da tipicidade contratual.
98 ROSENVALD, Nelson. Contratos em geral. ln: PELUSO, Cezar. Có­
digo civil comentado: doutrina e jurisprudência. 7 . ed. Barueri: Manole,
20 1 3 . p. 473-532.
99 "A integração do contrato na figura ainda mais geral e abstracta do ne­
gócio jurídico (inserida, por sua vez, na constelação dos factos jurídi�os),
operada pela pandectística alemã, veio reforçar o papel decisivo da vontade
e acentuar as notas de subjectividade e individualismo de que já dava mos­
tras a construção contratual" (SOUSA RIBEIRO, Joaquim de. Cláusulas
contratuais gerais e o paradigma do contrato. Dissertação para exame do
curso de pós-graduação em Ciências Jurídico-Empresariais na F aculdade de·
Direito de Coimbra. Coimbra, 1 990, p. 1 5) .

65
nas como instrumento, cujo efeito vinculante não se coloca
aqui em dúvida.
Numa visão sistêmica, Günther Teubner100 apresenta
três níveis para a formação do que chama de sistema con­
tratual:

a) nível de interação : relações pessoais entre as partes


contratantes;

b) nível institucional : do mercado e da organização,


indo além do contrato individual; e

c) nível social: da inter-relação entre os grandes subsis­


temas sociais, como política, economia e direito . 101

Não há hierarquia entre os referidos níveis, que impli­


cam modos distintos de desenvolvimento do sistema, en­
contrando no contrato um ponto comum entre si. Na ten­
tativa de apreender essa ordem de formulação cumpre sin­
tetizar tais planos .
O primeiro plano se refere à complementaridade das
normas contratuais, por meio de um conjunto de expec­
tativas informais. Sua origem não se encontra explícita nas
declarações de vontade das partes, mas também não são
derivadas de uma interpretação das normas jurídicas es­
tatais.

100 A referência a esse autor é proposital, precisamente porque, ao menos


nas obras consultadas e no seu respectivo tempo de formulação, tem como
prem,i�sa um conjunto de sólidas ideias sobre o Direito como sistema e os
contratos neles inseridos que vai de encontro com os pressupostos do pre­
sente texto; há, como se vê, alguma convergência e várias dissonâncias.
1 0 1 TEUBNER, Günther. O direito como sistema autopoiético. Lisboa: Ca­
louste Gulbenkian, 1 993, p. 236.

66
O segundo plano trata da conexão com o mercado; nele
os contratos estão integrados num contexto institucional, e
as obrigações contratuais devem adaptar-se a essas estrutu­
ras, ora impondo obrigações adicionais, ora limitando direi­
tos .
No terceiro e último plano, se assenta que o consenso
entre as partes não pode ser a única determinante da or­
dem contratual, sendo observada por meio da inclusão de
cláusulas gerais nos contratos . 1 02
Esse ver apenas serve de pano de fundo para uma per­
cepção formal do problema, pois cumpre atentar para essa
redução, dado que a cláusula geral pode ser entrevista
como uma regra de mitigar conflitos ou colisões, almejan­
do, a partir daí, sincronização jurídica.
É por certo que aí vale a ressalva de que não se afasta de
todo o princípio da autonomia privada, e havendo, no en­
tanto, limites a essa liberdade contratual, consistentes na
função social do contrato1 03 e no princípio da boa-fé objeti­
va. São, para o Código, preceitos de ordem pública, e para
boa parte da doutrina são considerados cláusulas gerais. Por
elas, percebe-se, assim, que os conflitos contratuais, em si
ou em rede, não são somente intrassistemáticos .

1 02 Idem, op. cit.


1 03 Abriu-se na doutrina e na jurisprudência debate entre função social e
função econômica do contrato. É certo tratar-se de fenômenos distintos. O
contrato, sem embargo, é por si só, em regra, uma operação econômica.
Logo, a função econômica integra o sentido do contrato, sendo, pois, pleo­
nástica a afirmação da função econômica do contrato, em sentido clássico ao
menos. Quanto a isso, a regra do Código Civil não deixa margem à dúvida no
artigo 42 1 . A função social, outrossim, não se resume à 'assistência sotial' ao
contratante; as regras do mercado, com efeito, não estão no jardim da bene­
ficência e sim no palco das transações; contudo, há limites, e aí se apresenta
a função social. No Brasil, há lei específica a ser lida, entendida e aplicada.
Sem favores nem digressões desnecessárias.

67
Nesse particular, é importante destacar que essas cláu­
sulas gerais104 podem traduzir uma aproximação entre o
processo de direito material que sustentamos e a superação
do modelo tradicional de contrato consensual; há conver­
gência, pois, quanto a considerar mudanças na concepção
do contrato, apreendendo-o como estrutura e processo;
além disso, as cláusulas, como se sabe, impõem ao magis­
trado critérios para valorar certo fato, os quais são facil­
mente reconhecidos por estarem ligados a normas cogentes
atinentes à boa-fé e à função social do contrato.
É certo que esses valores estão diretamente vinculados
a um dado momento histórico . Basta conferir que os valo­
res éticos previstos no Código Civil de 2002 intentam dizer
respeito ao momento histórico atual, visto que, no Código
Civil de 1 9 1 6, a preocupação do legislador estava atrelada
à circulação de riquezas e à segurança dos negócios jurídi­
cos de outra configuração do Estado e da sociedade, e não
ao comprometimento e à busca da concretude material das
relações jurídicas. 105
Uma síntese dirá que o sistema legislativo é incapaz de
regular essa vasta gama de fatos e as cláusulas gerais têm
esse papel interpretativo e também integrativo para que se
possa responder às demandas da juridicidade .
Se nas grandes codificações do século XIX o contrato
configura a própria expressão da autonomia privada, ser­
vindo de instrumento eficaz da expansão capitalista, a in-

1 04 Para Teubner, "the good faith formula is then applied to diminish the de­
gree of indeterminacy, by reconstructing the externai demands within the
contact, itself and weighing them against each other" (na edição inglesa de
TEUBNER, Gunther. Law as a Autopoietic System. The European Univer­
sity I nstitute Press Series, Blackwell: Oxford, UK & Cambridge, U SA.
1 993, p. 1 1 7) .
105 Ibid., p . 1 1 6- 1 1 7.

68
tervenção do Estado nas relações econômicas diminui a au­
tonomia privada e influencia a evolução da teoria contra­
tual, fazendo com que os contratos passem por uma trans­
formação, de modo a atender novas realidades e desafios
vividos pela sociedade.
Isso já está decodificado . Em Ripert, como é cediço, "o
contrato já não é ordem estável, mas eterno vir a ser " . An­
tes, o que era acordado tinha força obrigatória entre as par­
tes, garantindo a intangibilidade dos contratos . Com a evo­
lução da ordem jurídica e mudança na relação entre os con­
tratantes, surgem limites e os contratantes já não podem
definir sozinhos o conteúdo do contrato, que pode sofrer
intervenção do legislador e submeter-se à revisão pelo Ju­
diciário, além da força construtiva dos fatos sociais e tam­
bém especialmente a eficácia vinculante dos comporta­
mentos concludentes na execução contratual, não raro apta
a alterar o programa contratual originário . A autonomia pri­
vada é relativizada para que haj a uma justiça substancial,
com a confiança assumindo papel de destaque na relação
contratual . Com essa formulação renovada, a teoria dos
contratos se direciona para o equilíbrio entre as partes na
relação contratual, entendida como processo, e vedadas são
não somente cláusulas abusivas diante da adoção de novos
paradigmas interpretativos, como também (e especialmen­
te) é obstado um programa contratual que, mesmo na lici­
tude, seja o sinal de uma extorsão do conteúdo econômico
de uma parte em detrimento da outra. O contrato, pois,
simplesmente pode não nascer contrato; a rigor, se faz. E ao
assim se desenhar tal processo contratual, a questão da lici­
tude, embora de todo relevante, cede passo ao real desígnio
econômico, no qual a extorsão não pode ter lugar, impedin­
do-se, pois, o esfacelamento da esfera jurídico-econômica
de uma parte em proveito exclusivo ou preponderante de

69
outra, sej a pessoa jurídica de direito privado, seja mesmo
pessoa jurídica de direito público.
Confia-se, pois, no texto do instrumento como tam­
bém no programa contratual, que deriva do comportamen­
to e da própria realização material do contrato . O significa­
do diverso é tanto da confiança (não mais somente na de­
claração, mas sim no programa contratual) quanto do con­
trato em si, agora um processo de direito material dirigido
pela lealdade e probidade das partes .

2.3.2 Paradigma d a confiança

O contrato, além de passar a ser regido por esse para­


digma da confiança, assume uma função social que lhe im­
prime, no programa que lhe é ínsito, interesses extracon­
tratuais ou extrapartes em sentido formal; ao contrário do
que era discutido no século XIX (acordo de vontades, ave­
riguação da conformidade entre a vontade e declaração e
vícios do consentimento) , outros são os motes do debate .
Deixa de ser o programa contratual apenas instrumento
de realização da autonomia privada, com a superação da
concepção tradicional de que interessa apenas aos contra­
tantes, pois seu objeto vai além daquilo expressamente
previsto no instrumento contratual, em virtude do com­
portamento das partes e das obrigações derivadas da lei e
dos princípios gerais do Direito, relevantes para toda a so­
ciedade.
A boa-fé objetiva também apresenta papel importante
nessa concepção. S endo esta entendida, às vezes com al­
gum exagero, como fundamento unitário das obrigações,
embora, isso é certo, por meio dela se afirma o dever de
cooperação; a cooperação, contudo, pode pressupor mescla
de interesses contratuais e interesse da comunidade (extra-

70
contratuais) , como se atentou na doutrina de João Batista
Villela, ao acrescentar:

A concepção individualista do direito privado está toda


ela assentada na ideia de concorrência. O contrato era
mesmo apresentado como equilíbrio momentâneo de
forças antagônicas, mas hoje o direito privado se esforça
por se organizar em novas bases. As prerrogativas indi­
viduais se mesclam de objetivos da comunidade, a pes­
soa substitui o indivíduo e a colaboração se desenvolve
onde antes florescia, desembaraçada e forte a concor­
rência. 106

A colaboração pode ser mitigada no terreno da compe­


tição econômica, mas, exatamente, ali está a percepção ar­
guta. Em torno dela uma evolução a ser contemplada e pela
qual o Direito Civil (e, por conseguinte, o direito obrigacio­
nal) passa por um processo de constitucionalização, ou seja,
de incorporação de valores e princípios constitucionais e na
atuação de reconstrução de sentidos . Colaboração pode ser
mesmo uma extensão da solidariedade, não apenas entre as
partes, como também destas para com o contexto no qual
o contrato se afirma e produz efeitos .
E m consonância com essa relatividade, n a qual o princí­
pio dos efeitos dos contratos passa a ser relativizado, mu­
danças objetivas e subjetivas vêm a ser notadas no âmbito
do direito contratual.
Nessa releitura do princípio dos efeitos relativos dos
contratos, certas relações contratuais podem ser alcança­
das (direta ou indiretamente, terceiros) , como ocorre na

1 06 VILLELA, João Batista. Por uma nova teoria dos contratos. Revista Fo­
rense, Rio de Janeiro, v. 2 6 1 , p. 3 2 .

71
novação tácita obj etiva por comportamento concluden­
te1 07, no recesso intencional das tratativas preliminares108,
na pós-eficácia contratual, no contrato com pessoa a no­
mear, na promessa de fato de terceiro e na aplicação do
princípio da função social dos contratos .
Com a passagem formal e discursiva do Estado liberal
para o Estado social, questões da função social do contra­
to109 e da sua vinculatividade são recolocadas em discussão,
e é interessante saber quais são os valores fundamentais vi­
sados pelo ordenamento j urídico quando tutela os con­
tratos .
No Brasil, o tema foi introduzido no ordenamento jurí­
dico a partir do interesse contemplado pela Constituição de
1 934 e pela função albergada pela Constituição de 1 946. A
doutrina, em todos os patamares, captou a seu modo esse
sentido, tanto na função social do contrato quanto na pro­
priedade, a exigir um comportamento social do proprietá­
rio, limitado pelas vocações metaproprietárias .

1 07 A matéria teve insuperável desenvolvimento específico em: MOTA


PINTO, Paulo Cardoso Correia da. Declaração tácita e comportamento con­
cludente no negócio jurídico. Coimbra: Almedina, 1 995, especialmente so­
bre novação, páginas 496 a 5 1 2, e sobre negócios de atuação e negócio de
vontade a partir de página 440.
1 08 Não de agora se sustenta a incidência de sanções pelo recesso intencio­
nal imotivado às tratativas preliminares; trata-se de responsabilidade tradi­
cionalmente situada no arco da culpa; anotou-se, a propósito, que também
"na doutrina portuguesa, encontra-se quem pretenda sustentar a possibilida­
de de constituição da responsabilidade pré-contratual em situações em que
o contraente faltoso não tenha actuado culposamente", mas uma tal orienta­
ção, acrescentou-se, "não poderá ser defendida face à ordem jurídica portu­
guesa" (PRATA, Ana. Notas sobre responsabilidade pré-contatual. Lisboa.
Separata da Revista Banca, n. 1 6 (out./dez. 1 990) e 1 7 Uan./mar. 1 99 1 ), p .
1 56 e l 57).
1 09 Aqui se engloba tanto a eficácia interna quanto a eficácia externa da
função social do contrato.

72
Com acerto, Gustavo Tepedino, por seu turno, leciona
que, nas codificações oitocentistas de caráter individualis­
ta, a função social não configurou como princípio, mas cor­
respondia, em matéria contratual, "ao papel que o contrato
deveria desempenhar no fomento às trocas e à prática co­
mercial como um todo " 1 1 º .
Numa síntese, a liberdade contratual não se justifica
quando conduzir a iniquidades, e se atentar contra os valo­
res incorporados nos princípios do programa constitucio­
nal, dali não se pode tirar efeito jurídico . A liberdade, pois,
não é mais apenas de forma, é da substância do ato. Essa
transição ficou expressa no Código Civil de 2002, em cujo
artigo 42 1 o preceito submete a liberdade de contratar à ra­
zão e aos limites da função social do contrato . Mais nítido,
a rigor, difícil, quiçá desnecessário.
Sendo assim, os contratos assumem função no meio so­
cial em que estão inseridos, não podendo, v.g. , trazer one­
rosidade excessiva ou situações de injustiça às partes con­
tratantes, de forma a garantir que a igualdade entre elas
seja preservada, sendo valorizada a equidade e a razoabili­
dade.
Essas percepções não se configuram de todo e de plano.
Atreladas à abertura da atuação constitucional, mudanças
de fundo são servis aos percalços do programa principioló­
gico constitucional. O presente também é constituído por
reenvios constantes ao ideário pretérito, e assim se passa
mediante o registro marcante da permanência de institui­
ções, institutos e figuras jurídicas.

1 10 TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a função social do contrato. ln: FA­


CHIN, Luiz Edson; __ [coords.] . O direito e o tempo: embates jurídicos
e utopias contemporãneas - Estudos em homenagem ao Prof. Ricardo Perei­
ra Lira. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 396.

73
2.4 RES I LIÊNCIAS DO PRETÉRITO

O caráter de permanência deposita no duradouro real­


çado feitio de virtude . Assim pode ser quando se trata de
uma percepção que (i) ou enaltece sistemas que transcen­
dem o próprio tempo, ou (ii) se reajusta para tomar senti­
dos novos à luz de sólidos significantes pretéritos . Essa ca­
racterística apreendida sob o vocábulo resiliente traduz
aqui uma concepção ambivalente do termo, ora como afir­
mação de aspectos merecedores de consagração, ora como
a manutenção de estruturas defasadas com as demandas
dos contextos que se alteram. Resistir e superar obstáculos
podem ser verbo s que b eneplacitam atitude elogiável,
como também podem ser a expressão da resistência, quan­
do a resistência se transforma, ela mesma, em óbice de
transformação.
Na Alemanha, ao BGB 1 1 1 atribuiu-se1 no plano da virtu­
de, esse caráter resiliente como expressão de tradição que
se abriu à modernização1 12, quer por meio de leis esparsas
(como a parceria entre pessoas de mesmo sexo, de 201 1 ) ,
quer p o r meio da mudança, em 2 0 0 2 , n o Direito das
Obrigações.

1 1 1 Vencidos o s primeiros lustros d o século XX, registra-se que já s e aven­


tava um "envelhecimento prematuro do BGB" em face das. "alterações da
realidade social" (MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e .
D a boa-fé . . . , p . 397) .
1 1 2 (. . .) for the first one hundred years of its existence, the text of BGB
"

(apart from the provisions on family lawJ had been remarkably resístant to
change. This resilience throughout all the upheavals of the twentieth century
has frequently been commented upon. It is less remarkable for property law,
the law of succesion, and even for delict or unjustified enrichment (. . .) Anot­
her reason for the B GBs resilience lies in the character of the code itself'
(ZIMMERMANN, Reinhard. The new German , p. 23) .

74
Entre nós, há, ao menos em determinado horizonte da
inefetividade da Constituição, falta dessa natureza resilien­
te na realização da principiologia constitucional. O progra­
ma principiológico constitucional, transcorridas décadas já,
vem deixando margens à não efetividade .
O tempo da Constituição transformadora foi atropela­
do pela constituição real. O texto da promessa não perdu­
rou, e o dever não se cumpriu. Contextos complexos arros­
taram o adimplemento da obrigação constitucional emanci­
patória. S ão as " sociedades nacionais" que estão agora des­
bancadas pela sociedade sem limites, pela grande socieda­
de, despida de preocupações com soberania, direitos indi­
viduais e outros aspectos alheios às operações da globali­
zação.
Ao lado da debilidade na densificação do projeto cons­
titucional, o evento da vigência em 2003 do Código Civil
brasileiro se alinha, em boa parte, com a presentificação do
pretérito e sem grandes contributos à realidade efetiva do
programa constitucional. S eria, de qualquer modo, deman­
dar mesmo excessivamente à codificação. Se o Código Ci­
vil brasileiro não foi uma resposta contra o valor jurídico da
constitucionalização, e realmente não se pode atribuir esse
alvo à codificação, também não se transformou, ele mes­
mo, em extraordinário instrumento de realização constitu­
cional, eis que seu ideário foi moldado sob outra ordem.
A fratura na efetivação do programa constitucional se
traduz, entretanto, em embates que interessam de perto ao
coração do Direito Civil, à pessoa em sua dimensão real e
concreta, na realização de seus legítimos interesses exis­
tenciais.

75
2 .4. l Kant contra a golden age

O malogro substancial do projeto constitucional e a re­


tomada do pathos oitocentista foram as portas de entrada
para uma nova modernização conservadora no país do co­
meço do século XXI, cujos sintomas se expressam no Esta­
do, na sociedade e no triunfo tardio e ressignificado do pa­
trimonialismo de Locke 1 1 3 sobre a dignidade kantiana 1 1 4
atravessando teoria e práxis.
O Código Civil recente foi, sem dúvida, uma resposta
anterior e paralela à Constituição, e não sem razão de ser.
Já apontava Pontes de Miranda1 1 5, de modo crítico, os efei­
tos do voluntarismo kantiano que se proj etaram sobre a
concepção de S avigny 1 1 6 e que teve no Código Civil brasi­
leiro de 1 9 1 6 um estatuto à altura de seu tempo. O modo
codificador do começo deste século deveria chamar à cola­
ção, contudo, outro patamar de preocupações . Não o fez

1 1 3 Em termos gerais, toma-se aqui o conhecido ideário do filósofo inglês


no Ensaio sobre o entendimento humano e Dois Tratados sobre o Governo.
1 1 4 O imperativo categórico é, como sói estar a par o leitor, o cerne do pen­
samento kantiano, e se encontra no campo da moralidade; dignidade e mo­
ralidade são dois temas caros ao desenvolvimento das suas ideias, valendo
reproduzi-los em seus termos: (. . .) that which constitutes the condition un­
"

der which alone something can be an end in itself does not have mere relative
worth, i.e., a price, but an intrinsic worth, i.e., dignity. Now morality is the
condition under which alone a rational being can be an end itself, because
only through it is it possible to be a legislative member in the realm of ends.
Thus morality and humanity, in so far as it is capable of morality, alone have
dignity" (MURPHY, Jeffrie G . Kant: the Philosophy of Right. Macon,
Georgia: Mercer University Press, 1 994, p. 6 1 ) .
1 1 5 N o Brasil, ímpar é a contribuição d e uma das melhores 'traduções' do
pensamento de Pontes de Miranda: MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria
do fato jurídico: plano da existência. 7 . ed. São Paulo: Saraiva, 1 99 5 .
1 1 6 Referimo-nos à Escola Histórica e à concepção d o direito como criação
à luz do espírito do povo.

76
no projeto nem dialogou, no transcurso da elaboração legis­
lativa, com o novo programa constitucional.
Por isso, o momento é propício para debater as razões
pelas quais vive o Direito contemporâneo tempo paradoxal
e de grande perplexidade . É que a passagem do moderno ao
contemporâneo (não raro cognominado 'do status ao con­
trato ' ) e a própria trave ssia inconclusa dos códigos às
Constituições não obstou que emergissem novos avatares
da vida privada nos discursos jurídicos e nos Códigos Civis
contemporâneos .
De um lado, a modernidade que se foi sem ter efetiva­
mente se despedido da cena inacabada das relações sociais
no Brasil, e de outra parte, esse mosaico ousado que res­
plandece no palco atual como seara nascente de regulação
jurídica, balizada por uma espécie de vale-tudo numa lici­
tude consentida .
Expressões hoj e salientes encarnam, assim, tanto per­
manências pautadas pelo pretérito como golden age, sus­
tentando o inexorável afunilamento do discurso jurídico a
questões internas, endógenas e intrassistemáticas, quanto
reconstruções a outrance povoam o regime jurídico das ti­
tularidades, do trânsito jurídico e do projeto parental. Em
suma, de uma margem, códigos encanecidos, a demandar
ressignificações, e de outra, o corpo do direito que se fez
obj eto de uma nova persona, o mercado .
Se agora é possível reconhecer parte desse espelho do
pretérito no presente, cumpre também assinalar que o ce­
nário da primeira modernidade não era precisamente as­
sim. O reconhecimento, a seu tempo, da dignidade kantia­
na era também um espelho invertido da realidade; a idade
de ouro também se postava com um porvir, sugerindo, pois,
num olhar que capte aquele pretérito, um decifrar do pre­
sente para entendê-lo antes de projetar futuros.

77
Basta principiar com o que se elaborou a partir do sécu­
lo das Luzes1 1 7: um ordenamento de direitos de origem ro­
mano-canônica à luz de circunstâncias políticas, históricas,
econômicas e sociais que fundaram as "sociedades nacio­
nais " ; na paternidade metafórica do Estado, a codifica­
ção 1 1 8 civil, o ícone do apogeu do Estado-nação.
Codificação não se representa apenas no Código Civil,
o que seria um reducionismo de tocante singeleza; aliás, há
codificações sem Código1 1 9; o significante codificado é
uma síntese da racionalidade (formulada no tempo da ra­
zão oitocentista) , fundada na estrutura de um dado pensa­
mento científico, segundo a lógica formal e sob os signos da
certeza, completude e definitividade . É, por isso, aqui
apreendida como um modo de pensar. A necessidade da
codificação (que não se confunde, pois, com a presença ou
mesmo necessidade de Códigos Civis ou outros códigos se­
toriais) é, pois, decorrente de reclamos para um tipo de se­
gurança formal, própria da racionalidade codificadora, di­
versamente da segurança material, comprometida com o

1 1 7 A referência aqui é ao primado da Razão.


1 1 8 " Se, de um lado, a codificação está em crise, mas, por outro, e à toda
evidência, não se tem a convicção de sua desnecessidade", afirmou João
Baptista Villela, na Introdução à publicação da Exposição de Motivos e do
Anteprojeto do Código de Obrigações. ln: AZEVEDO; GUIMARÃES;
NONATO, op. cit. , p. 1 1 .
1 1 9 À luz da experiência dos Estados Unidos da América do Norte, anotou­
se que, em tal contexto, "o Direito resta formado pela paulatina sedimenta­
ção dos precedentes firmados pelos pretórios estadunidenses, surgindo, des­
ta forma, uma verdadeira codificação sem código" (AMARAL JUNIOR, José
Levi Mello do. Constituição e codificação: primórdios do binômio. ln:
MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do direito privado: reflexos dos
princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito pri­
vado. São Paulo: RT, 2002. p. 65) .

78
justo para o caso concreto12º e próprio da tríplice base cons­
titucionalizada do Direito Civil contemporâneo .
O Código pode ser, por conseguinte, um dos sintomas
da codificação; diante do Código, as questões sobre a quem
e a que servem os Códigos dizem mais da codificação do
que do Código em si.
Em essência, sob os ares desse sentido de codificação,
navegou-se pelo século XIX, sob uma concepção autoritá­
ria e dogmática da ciência; os saberes 121 se proj etavam em
pretensões de universalidade e as questões do método
eram todas submetidas à solução pelo conhecimento cien­
tífico, com pretensões de certeza e definitividade . O tema
agora se põe no presente contínuo .

2.4.2 Certeza, segurança e risco: uma segunda


modernidade ?

Nas asas da lógica formal moderna, a certeza afastava o


risco, a segurança se embalava nos braços da previsibilida­
de, e o tempo seguia linear em direção à conservação do
status quo . Permanência e perenidade eram valores que
pouco oscilavam no pêndulo dos sentidos e do espaço .

1 20 Esse norte foi apreendido na perspectiva das cláusulas gerais, pois "o
preenchimento do seu conteúdo faz apelo à capacidade criativa e responsá­
vel do tribunal, permitindo adequada solução à fattispecie concreta e contri­
buindo assim para a realização de uma justiça materialmente fundada"
(PINTO MONTEIRO, àp. cit., p. 2 1 ) .
1 2 1 É no começo de um conhecimento que nos encontramos, ideia desen­
volvida por Morin em algumas das obras relevantes do autor, dentre elas:
MORIN, Edgar. A religação dos saberes: desafio do século XXI. 7. ed. Rio
de Janeiro: Bertrand Brasil, 201 O; Ciência com consciência. 6. ed. Rio de Ja­
neiro: Bertrand Brasil, 2002; O paradigma perdido: a natureza humana. 4 .
ed. Sintra: Europa-América, 1 9 7 3 .

79
No Direito, aquele foi o tempo de um sujeito biografa­
do nas codificações; na política, o renascimento das repú­
blicas; na economia, reivindicações para a distribuição da
riqueza, para a igualdade; a economia política se circuns­
crevia às fronteiras nacionais.
As luzes daquela engenharia das mentes gestaram uma
passagem, era o passadouro que iria do Moderno ao Con­
temporâneo. Isso se deu, nada obstante, não foi e nem é su­
ficiente . A resposta foi almej ada sob uma principiologia
axiológica de índole constitucional. E nela tais questiona­
mentos encontraram abrigo, mas não o satisfatório.
Transições, por conseguinte, espelham transcursos em
aberto e caminhos simultaneamente renovados e preserva­
dos . Os fenômenos sociais e jurídicos se multifacetaram,
sem mais apreensões lineares ou unitárias. É certo que hoje
se deve conservar e relembrar as lições segundo as quais
não há verdadeiro direito se não existir, no plano concreto,
a respectiva tutela.
Todavia o tempo ancorado no presente pode, em certo
ângulo, ser a expressão da finitude mesmo das perspectivas
de mudanças hauridas como promessa da contemporanei­
dade . Pouco haveria, em tal norte, a celebrar.
Entre os significados da equidade, democracia e direi­
tos humanos entronizam-se reificações122, mediante uma
ordem que com a cogência brutal das forças do mercado
afasta o Estado-legislador do centro dos poderes e intenta
limitar o Estado-juiz e a retomar-se como bouche de la loí;

1 22 "Nas condições em que vivemos, num tipo de sociedade que gira em


torno do mercado, tudo tende a virar mercadoria, tudo tende a ter um pre­
ço, os valores intrinsecamente qualitativos são diariamente bombardeados
por um s_istema pragmático, utilitário" (KONDER, Leandro. As artes da pa­
lavra: elementos para uma poética marxista. São Paulo: Boitempo, 2005, p .
1 7) .

80
a espacialidade pública123 cede o terreno para a regulação;
finanças e moeda constituem o controle da economia que
faz movimentar, entre sístoles e diástoles, o Estado e a so­
ciedade . Por aí ao Direito somente cumpre despedidas .

1 2 3 Adota-se aqui a distinção apresentada a partir de Habermas e Hannah


Arendt por Judith Martins-Costa, alertando, com correção, que não se deve
confundir esfera pública com Direito Público nem esfera privada com Di­
reito Privado (MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do direito priva­
do: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucio­
nais no direito privado. São Paulo: RT, 2002, p. 1 2) . Para os termos deste
texto, espacialidade é significante diverso de esfera; esta tem o preciso sen­
tido empregado por Judith Martins-Costa e já mencionado; aquela (a espa­
cialidade), com a qual se trabalha neste percurso, é impregnada por três
acepções: (i) puramente objetiva, ligada à gnosiologia; (ü) estrutural, vincu­
lada ao conjunto de bens e interesses num dado campo juridicamente rele­
vante; e (iii) mediatamente subjetiva, envolvendo as relações intersubjetivas
de caráter juridicamente relevante.

81
CAPÍTULO 3

Elementos do Direito Civil na


constituição prospectiva

O fim é outro . É o limite do sistema jurídico, ainda que


open norm, balizando a atuação jurídica e cultural de cons­
trução e reconstrução permanente dos significados que
compõem (e recompõem) os significantes que integram a
teoria e a prática do Direito Civil. Sem perder a unidade,
há, nessa constituição progressiva, leque relevante de pos­
sibilidades, passíveis de investigações e de edificação den­
tro de tais limites derivados do alcance dado pela lei, pela
jurisprudência e pela doutrina. O desafio é a abertura de
caminhos hermenêuticos sob o valor axial e operativo da
Constituição .
Em busca dessa direção, diversos elementos emergem
para fundar a constituição prospectiva do Direito Civil, pa­
tamar que se une, sem exclusão, com os alicerces substan­
cial e formal, antes já tratados . Tal prospectividade se ali­
cerça, precipuamente, na função integrativa da hermenêu­
tica, ampliando1 24 espaços de reconstrução dos significados
para a teoria e a prática jurídica.

1 24 "O alargar do espaço decisório não deve ser interpretado como repúdio

83
Nessa altura do texto é, então, o momento de promo­
ver um aprofundamento do tema nessa mirada.

PRESSUPOSTOS DA TERC E I RA CONSTITUI­


3.1
ÇÃO

A Constituição do Estado Social125 de Direito é siamesa


da constituição substancial do Direito Civil, tanto nos com­
promissos quanto no procedimento. Assim, a constitucío­
nalização1 26 do Direito Civil tanto é uma nova fundamen-

à construção jurídica, útil em vários sectores, nem como ignorância da ne­


cessidade da lógica formal. Oferece-lhes, no entanto, para além de uma de­
limitação nova, um desempenho diferente" (MENEZES CORDEIRO. Da
boa-fé . ., p. 40) .
.

1 2 5 Dois são os caracteres desenhados, nomeadamente, após a Segunda


Grande Guerra, para o Estado Social eurocêntrico. Para IRTI, abrigando
pensamento de Calamandrei, "il primo: lo Stato provvede, nelia legge fonda­
mentale e nelie leggi ordinarie, alia tutela dei diritti sociali, cioe di diritti po­
sitivi a cui corrisponde lobbligo dello Stato di rumuovere gli ostacoli di ordine
economico e sociale che si frappongono alla libera espansione delia persona
humana. Il secando: lo Stato non e estraneo e indifferente alia società civile,
ma si fa sociale, in quanto ne accoglie e risolve i problemi" (IRTI, op. cit., p .
1 4) .
1 26 Tornou-se clássico texto de consulta obrigatória o estudo do professor
Joaquim de Sousa Ribeiro apresentado em evento realizado em 1 998, deno­
minado " Seminário luso-brasileiro sobre as novas tendências do Direito Ci­
vil", em Curitiba, Paraná, e que aqui se reverencia e ao mesmo tempo se re­
ferencia: S OUSA RIBEIRO, Joaquim. Constitucionalização do direito civil.
Separata do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
n. 74, p. 729-755, 1 998. Cumpria, então, dez anos de vigência a Constitui­
ção da nova República brasileira. Além disso, o Projeto de Pesquisa Virada
de Copérnico, do Núcleo de Estudos de Direito Civil do Programa de Pós­
Graduação em Direito da UFPR, sob a coordenação geral do Autor, após
seus primeiros dois anos de iniciais desenvolvimentos, apresenta à comunidade
jurídica o primeiro resultado de suas investigações: foi a obra Repensando

84
tação das figuras centrais do direito subjetivo, da autono­
mia privada, do contrato, da propriedade e da liberdade,
quanto método que se abre ao dissecar, na hermenêutica 127,
tais contradições de base, em suma, nas pessoas, família,
contratos e propriedades. Daí a importância de ter presen­
te os vários possíveis sentidos (formal, substancial e pros­
pectivo) do vocábulo constitucionalização, sob pena de re­
ducionismo (somente sentido formal, por exemplo) ou ma­
ximização 1 28 (a Constituição formal como macrocodifica­
ção) .
Numa síntese apertada da tríplice acepção da constitui­
ção do Direito Civil, tal como aqui apreendida e proposta,
reitere-se, que formal é a instância do sentido da regra po­
sitivada (na legislação constitucional ou infraconstitucio­
nal) , com seus limites e possibilidades; substancial é a ex­
pressão normativa e vinculante dos princípios, expressos
ou implícitos 1 29 na ordem constitucional positivada, e que
compõem o ordenamento; sua previsão explícita ou não é

fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo (Rio de Janeiro: Reno­


var, 1 998) .
1 27 Sobranceiro é o pensamento de Plauto Faraco de Azevedo, em diversas
obras, especialmente: AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à dogmática e
hermenêutica jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1 989; Método e hermenêutica
material no direito. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1 999.
1 28 Cumpre registrar, com reservas, a crítica advinda da metáfora grega do
rei Midas que convertia em ouro tudo o que tocava e assim corria o risco de
morrer por falta de pão para alimentar-se. Nada obstante, isso nada tem a
ver com a dimensão prospectiva da constitucionalização que se refere a uma
atuação constituinte da hermenêutica dentro dos quadros da unidade do sis­
tema jurídico, considerado aberto, poroso e plural. Atende-se aí à segurança
jurídica material e não apenas formalmente considerada, pois esta confunde
legalidade com legitimidade .
1 29 V.g., princípio da inocência subjacente ao princípio constitucional ex­
presso da igualdade entre filhos independentemente de sua origem.

85
também elemento da unidade de sua compreensão e apli­
cação1 30; e prospectiva é a atuação hermenêutica da recons­
trução permanente, correta e adequada, dos significados
que se aplicam aos significantes131 que integram a teoria e a
, prática do Direito Civil.
Prospectivamente, se alimentam, nesse contexto, da
teoria e da prática do Direito Civil expostos como corpo,
gesto, palavra, convenção, enfim, as expressões existência
'humana, os significantes cujos sentidos são apropriados
pela representação jurídica, num determinado espaço e ao
curso de certo tempo, ora com o fim de legitimar escolhas
previamente levadas a efeito na supremacia cultural dos in­
teresses sociais, econômicos e históricos, ora na contramão
de tais interesses.
Tendências confirmam essa dúplice possibilidade no
Direito Civil brasileiro, ainda que, de um lado, sem confe­
rir à doutrina o prestígio devido, e de outro, sem que a ju­
risprudência, ela mesma, estej a consolidada na altura de
tais desafios . A essas debilidades conjunturais (embora não
estruturais) somem-se as variações abruptas do legislador,
ora num sonambulismo tocante, ora num protagonismo ca­
tivo de pautas metajurídicas; essencial, contudo, ao Estado

1 30 A proibição de excesso ( Übermassverbot) é exemplo prático que, no


Supremo Tribunal Federal, teve acolhida para finalmente rechaçar a prisão
civil do devedor-fiduciante; outros meios dão conta dos interesses do cre­
dor, sob as diretrizes da adequação, necessidade e proporcionalidade. A re­
gra da prisão do Decreto-lei 99 1 , de 1 969, conjugado com o próprio teor do
art. 652 do Código Civil, era, pois, violadora da ordem constitucional.
1 3 1 A alienação fiduciária em garantia do Decreto-lei 9 1 1 , firmado em
1 969 pela Junta Militar, sob a égide do Ato Institucional número 5, de
1 968, em pleno período de arbítrio, tem sentido ali que não se projetaria
(como se reconheceu naquele julgamento no STF) para um Estado de Direi­
to democrático, no qual, efetivamente, fossem assegurados (e plenamente)
direitos e garantias fundamentais.

86
de Direito democrático, é a regularidade da atividade do
legislador; daí por que à jurisprudência e à doutrina se des­
tinam redobrados desafios.
À literatura jurídica ainda falta, no Brasil, iluminar-se
pelos ciclos da experiência, fazer seu o distrato132 com o
dogmatismo sem sepultar a dogmática como expressão de
necessária racionalidade sistematizadora, e apresentar os
custos de liquidação da porosidade do ordenamento clássi­
co. Enfim, tentar entender o que passa à volta, na realida­
de, e não apenas nas fontes escritas pelo conhecimento for­
mal.
Introdução desse direcionamento não pode, ainda, dei­
xar despercebida a radiografia do modelo jurídico constitu­
cionalizado . A codificação não se assume como centro do
ordenamento, e neste se capta a travessia do fato ao Di­
reito.
Principie-se pelo registro de um ágio positivo dos cons­
titucionalismos contemporâneos no diálogo com o Direito
Civil; o texto constitucional, entre sístoles e diástoles, tem
sido testemunha privilegiada e compromissada. Volatilida­
de há, quer na jurisdição, com problemas teóricos e práti­
cos de operabilidade, quer na legislação, apta a dar valor
marginal a compromissos de longa duração transformado­
ra. Pari passu, a doutrina oscila sob a j anela deslizante da
segurança formal dos conceitos, pouco firme numa pauta
evocatória efetiva .
Tende-se, não obstante, a reconhecer como fonte de ir­
radiação normativa o assento na "constitucionalização " do
Direito Privado; do Código Civil à Constituição Federal de

1 32 O vocábulo aqui é empregado como desate, em sentido metafórico; na


acepção técnica própria, v. : ASSIS, Araken de. Do distrato no novo Código
Civil. Revista CEI, Brasília, n. 24, p. 58-6 1 , jan./mar. 2004.

87
1 98 8 .corresponde a uma correção hermenêutica que sub-
mete o Código à Constituição . .
O sistema clássico originário do Código Civil brasileiro
não deixa, assim, de receber, mesmo diante do reconheci­
mento da relevância de suas origens, transformações im­
portantes. Crise e superação na jurisprudência e na doutri­
na fazem nascer, por assim dizer, após o Código Civil, o
"novo" Código Civil. Disso emerge a conclusão sobre limi­
tes e possibilidades; a "repersonalização " lança seus desa­
fios e travessia numa perspectiva prospectiva.
Por conseguinte, um ponto de partida não se cinge aos
códigos em sentido restrito, e se agasalha na releitura crítica
de estatutos jurídicos fundamentais do Direito Privado.
Assim se atravessa a rígida estrutura das regras codificadas,
extraindo-se possibilidades dentro de tais limites . Vej amos
uma hipótese de trabalho por meio da tópica.

3. 1 . 1 "Topoi", linguagem como "ser"

Uma premissa cumpre aclarar neste passo . Trata-se da


perspectiva da tópica material que impulsiona, ao ver deste
texto, uma reconstrução de sentidos no âmbito dos institu­
tos de base do Direito Civil. Do ideário de completude e
de totalidade, rachaduras o sistema jurídico clássico foi so­
frendo, sem embargo de sua consistência dogmática; em tal
clivagem, os lugares jurídicos se realçaram com o cresci­
mento do seu respectivo valor hermenêutico de significa­
dos, significantes e possibilidades de nova interpretação. O
compromisso, que era a mecânica formal das conclusões,
cede espaço para a construção da dinâmica funcional da
justiça para o caso concreto.
Assim, por exemplo, a expressão justo título na usuca­
pião, corresponde à acepção (significado) que os vocábulos
(significantes justo e título) adquirem na densificação con-

88
ereta da figura jurídica, à luz dos fatos e não em abstrato.
Isso não lhe retira toda a precisão e certeza, embora dimi­
nua; ·sem dúvida, a previsibilidade; é um sentido que apos­
ta, no limite de ao menos um título (rectius: uma causa)
realizar-se, no caso concreto, o sentido de justiça, possibili­
dade para a qual a usucapião se abre como sanção à inércia
do respectivo titular.
Esse tema, que já restou aprofundado em exame ante­
rior (e que, como elucidado na nota prévia, compõe a base
bibliográfica deste texto) , é um sintoma positivo da saudá­
vel crise do sistema e superação do sistema clássico como
ordenamento meramente formal . Desafios transformam
essa configuração meramente abstrata e formal (voltando
ao exemplo, seria justo título apenas o título formalmente
apto a transferir o domínio) , em ordenamento substancial
que intenta responder, no caso concreto, sem prescindir
das regras e dos princípios, a uma solução adequada.
Para tanto, o saber para ser substancialmente jurídico
não pode ser exclusivamente jurídico; história, economia e
sociologia interagem na reconstrução dos sentidos, bem
como na evolução dos significantes, a exemplo do transcur­
so da expressão 'direito subjetivo' . É assim que se entende
como o direito subjetivo passa do conceito de 'direitos civis'
ao campo dos direitos fundamentais .
Um banco de prova coloca em questão, por conseguin­
te, a arquitetura jurídica do sujeito do direito, na família,
no contrato e no patrimônio: o leitmotiv corresponde então
à possibilidade de encontrar novos significantes de lugares
jurídicos por meio da hermenêutica, quer interpretação,
quer integração . O topai, de tal modo, não está somente no
Direito como também no contexto social. Institutos e fun­
ções são repensados para manterem seu sentido no âmbito
da vida privada, e aquilo que pode ser designado de uma
certa decadência de valores é, a rigor, um renascimento .

89
Direito Civil e Sociedade (aqui, este vocábulçi é apreendi­
do tanto na teoria da sociedade quanto na sociedade em si
mesmo) , portanto, dialogam prestando contas à história e à
contraprova da realidade.

3. 1 .2 Novas demandas da juridicidade; a Revolução


Francesa chega ao Supremo Tribunal Federal

Ao assim se passar, por evidente que há uma dissocia­


ção entre o discurso jurídico clássico e a percepção subj a­
cente aos fatos . Mas não há antítese entre presente e passa­
do quando o intérprete atualiza sentido, não somente com
base nos valores que supõe ter em si, mas com fundamento
na racionalidade sistemática que emerge do ordenamento,
aberto e plural .
Essa passagem é fruto de diversos afazeres epistemoló­
gicos. O Direito Civil positivado deixa a casa da filosofia da
pureza e migra para a praça da mestiçagem do saber; essa
travessia corresponde, em certo modo, ao conceito alemão
do vocábulo Mischling, cabível aqui e em tantos outros
conceitos reapropriados, como, por exemplo, o da boa-fé
obj etiva 133.

1 3 3 Verbi gratia, n o Superior Tribunal de Justiça o acórdão n o Recurso Es­


pecial 877.965 - SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, conjugando a
boa-fé a dever de cooperação recíproca essencial "à harmonização das rela­
ções civis" . O acórdão é relevante e emblemático; no caso, afastou o que o
Tribunal considerou "mero atraso no pagamento de prestação do prêmio do
seguro", não se traduzindo tal mora "em desfazimento automático do con­
trato", a exigir, "ao menos, a prévia constituição em mora do contratante
pela seguradora, mediante interpelação" (valendo-se o acórdão do prece­
dente no REsp 3 1 6.5 52/SP, relator Ministro Aldir Passarinho Junior) . A hi­
pótese era de contrato de previdência privada com plano de pecúlio por
morte que se assemelha ao seguro de vida. Fez o Tribunal incidir, na esteira
da boa-fé, a teoria do adimplemento substancial, para o fim de "impedir o
uso imoderado do direito de resolução pelo credor, quando o rompimento

90
O fim da concepção insular é tanto de conteúdo quanto
de método . O conhecimento desborda da formalidade es­
trita e o procedimento para acessá-lo também não se reduz
às fórmulas ordenadas a priori .
Direito sólido inexiste1 pois1 sem crítica e reconstru­
ção : dinâmica e estática jurídica são irmãs siamesas que vão
inscrevendo novos sujeitos1 34 e as demandas da juridicida­
de que superam nós sem adelgaçar demasiado o ninho do
sistema jurídico.
Tais demandas são1 a rigor1 legatárias da própria moder­
nidade . O moderno1 no entanto1 chegou antigo no Brasil.
Há páginas exemplares dessas narrativas modernas1 ilumi­
nadas pela Revolução Francesa, na paisagem do Supremo
Tribunal Federal, acolhendo liberdade, igualdade e frater­
nidade .
Os princípios da liberdade, igualdade e fraternidade
realmente norteiam algumas decisões do Supremo Tribu­
nal Federal. A prisão civil por dívida, por exemplo . Em de­
zembro de 20081 a Corte consolidou que é inconstitucional

do pacto não se ajusta à exigência de índole social ou pautada pela boa-fé


objetiva". Os fatos foram expostos de forma exemplarmente minudente no
acórdão, espelhando-se ali o "arbítrio injustificável da recorrida - entidade
de previdência e seguros - em não receber as parcelas em atraso" . A rigor,
um artigo do Código Civil, artigo 40 1 , inciso 1, ao tratar da mora, distinguin­
do-a do adimplemento, solve o tema, mais diretamente. Correta, nada obs­
tante, a solução encontrada pelo Tribunal, sem embargo da expandida ponte
teórica de argumentação bem construída. Para fins de análise detida da pro­
dução jurisprudencial na Europa sobre boa-fé, em procedimento analítico
exemplar para ser observado pela literatura jurídica brasileira, ver: ZIM­
MERMANN, Reinhard; WHITTAKER, Simon [ orgs.] . Good Faith in Euro­
pean Contract Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000.
1 3 4 Na tessitura associativa de interesses que não se agasalham nas moldu­
ras jurídicas fechadas, v . : G EDIEL, José Antônio Peres; ELORZA, A. L.
[org.] . Estudos de direito cooperativo e cidadania. Curitiba: UFPR, 2 0 1 0 ,
V. l.

91
a prisão do depositário infiel. O Supremo Tribunal Federal
restringiu a prisão civil por dívida ao inadimplente inescu­
sável de pensão alimentícia, em consonância com o Pacto
de San José da Costa Rica. Para dar efetividade à decisão, o
Plenário revogou a Súmula 6 1 9/STF, que a admitia. Assim,
a Corte135 entendeu que dívidas não podem ser pagas com
a liberdade .
O Supremo Tribunal Federal também reconheceu a
união estável homoafetiva. O Supremo decidiu equiparar
as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis
entre homens e mulheres. Na prática, a união homoafetiva
foi reconhecida como um núcleo familiar como qualquer
outro. O reconhecimento de direitos de casais homoafeti­
vos foi unânime.
O Tribunal, ainda, autorizou pesquisas com células­
tronco embrionárias136. O tema foi discutido na Ação Dire­
ta de Inconstitucionalidade (ADI 3 5 1 O) ajuizada, com a fi­
nalidade de que essa linha de estudo científico fosse impe­
dida. Para a maioria da Corte, o artigo 5°. da Lei de Biosse­
gurança não merece reparo. Relator da ADI 3 5 1 O, o minis­
tro Carlos Ayres Britto votou pela total improcedência da
pretensão . Fundamentou seu voto em dispositivos da
Constituição Federal que garantem o direito à vida, à saú­
de, ao planejamento familiar e à pesquisa científica137. Des-

1 35 Assentou-se no Habeas Corpus 90. 1 72/SP que a prisão civil do deve­


dor-fiduciante, no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia,
viola direito fundamental, com assento na afronta ao princípio da proporcio­
nalidade.
1 36 Sobre o tema diretamente, v.: Em defesa da vida digna: constituciona­
lidade e legitimidade das pesquisas com células-tronco embrionárias. ln:
SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia. [orgs . ] . Nos limites da vida:
aborto, clonagem humana e eutanásia sob a perspectiva dos direitos huma­
nos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 . p. 241 -263.
1 37 No que diz respeito ao julgamento e respectiva análise, ver nosso: Life,

92
tacou, também, o sentido de sociedade fr aternal precpniza­
do pela Constituição Federal, ao defender a utilização de
células-tronco embrionárias na pesquisa para curar do­
enças.
Contudo, há registros controvertidos no Supremo Tri­
bunal Federal, a exemplo da autorizada penhorabilidade do
bem de família do fiador. Prevaleceu a exceção legal 1 38 e o
sentido de liberdade que pode afrontar a própria liberdade
tutelada constitucionalmente.
Ausentou-se, em alguma medida, entre sístoles e diás­
toles, aí a base tópico-sistemática da hermenêutica que
emerge das decisões da Corte constitucional brasileira em
seus atuais moldes .
C o m efeito, a interpretação tópico-sistemática não
toma o sistema como um conjunto de respostas prontas e
acabadas a problemas que podem se pôr no futuro139 - pre-

dignity and human rights: stem cell research, the law and a recent Court ru­
ling in Brazil. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, Brasília, v. 88, p.
97-1 2 1 , 2009.
1 3 8 Aqui, diversamente do que fez corretamente no concernente à prisão
civil do devedor-fiduciante, reputando-a indevida por afronta ao princípio
da proporcionalidade (e assim, inconstitucional substancialmente) , o Supre­
mo Tribunal Federal não aplicou, como deveria ter aplicado, até mesmo por
simetria das situações, o princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt
des verhaltnismiissingen Gesetzes) . O transbordar do conteúdo da regra,
para além dos limites, recomenda respeito ao instituto do bem legal de fa­
mília. Assim não procedeu, no caso, o plenário do Supremo em tal julgamen­
to.
1 3 9 A consideração desse elemento porvindouro, traduzindo no presente
preocupações com os desdobramentos do porvir, não é estranha, na posse,
por exemplo, à refinada dogmática jurídica do Direito Civil: "A posse cons­
titui um bem no presente e um bem para o futuro, satisfazendo dois interes­
ses fundamentais: um, de organização (ligado à continuidade da coisa pos­
suída na esfera do domínio em que se encontra) ; o outro, de conhecimento
(ligado à presença de dominialidade que se prende ao facto da posse. Por-

93
tensão das codificações civis -, mas, sim, parte dos proble­
mas concretos, buscando no sistema a melhor entre várias
possíveis soluções. Tal escolha se faz por meio da hierarqui­
zação axiológica. É por meio da hierarquização axiológica
em cada caso concreto que os direitos fundamentais se
concretizam como normas - que não são modelos abstratos
pré ordenados.
Se a abstração constitutiva do modelo da relação jurídi­
ca é o elemento unificador da racionalidade do Código Ci­
vil, o único modo de operar-se uma "correção hermenêuti­
ca" da codificação - permitindo a efetividade dos direitos
fundamentais nas relações interprivadas, com o repúdio ao
estatuto da exclusão operado pela fetichização dos mode­
los - é a sua interpretação não à luz dessa mesma racionali­
dade, mas, sim, da ordem principiológica constitucional.
De outro lado, os princípios constitucionais não podem
ser interpretados como um conjunto de soluções prêt-à­
porter, mas como possibilidades de concretização normati­
va, por meio de um método que parta da tópica.
O ponto nodal que oferece conteúdo a essa "correção
hermenêutica" parte, precisamente, da perspectiva daqui­
lo que está para além dos modelos, desafio dos estudiosos
e operadores do Direito Civil .
Aponte-se, pois, mediante a devida justificativa, que já
se encontra difundida a correlação possível, no plano her­
menêutico, entre a "constitucionalização " do Direito Civil
brasileiro contemporâneo e a não prevalência da subsun­
ção, e isso, sem erro, no âmbito da presença do conceito de
unidade do ordenamento à luz do Código Civil, interpreta­
do segundo princípios e regras da Constituição . Aqui reite-

tanto, deve ser protegida para poder cumprir a sua função" (SANTOS JUS­
TO, A. Direitos reais. 2 . ed. Coimbra: Wolters K.luwer/Coimbra, 2010, p.
203) .

94
re-se uma distinção: como correlato desse olhar, indica-se
que há sentidos possíveis aplicáveis distintamente aos prin­
cípios gerais do Direito e à principiologia axiológica de ín­
dole constitucional14º que informa a teoria crítica do Direi­
to Civil brasileiro contemporâneo.
Isso exposto, agora é possível então prosseguir nesse
passo do exame em curs o , dissertando sobre uma das
projeções da dimensão prospectiva: a funcionalização .

3.2 FUNCIONALIZAÇÕES E LIBERDADE

Do Direito Civil aos direitos d.vis fundamentais, a es­


trutura cede passo à função . O estatuto jurídico do patri­
mônio redimensiona-se, sem perder a essência, embora on­
tologicamente se reinsira como outra terra na Constitui­
ção . Direito à terra é, então, um tema de acesso, imbricado
com as titularidades e ônus respectivos; mais que isso, a
terra se compreende, a partir desse giro, como acolhida no
largo espectro da expressão bem comum 1 4 1 •
Função social da propriedade imobiliária rural faz prag­
maticamente a ponte que vai do direito à obrigação, quer
espelhando especial tutela ao meio ambiente, quer se fin­
cando nas relações de trabalho.

1 40 Também polissêmico é o vocábulo constitucional. A rigor, dir-se-ia que


diante da Constituição ou há Direito conforme a Constituição, ou há incons­
titucionalidade. Isso é, nada obstante, um reducionismo argumentativo. Só
mesmo nas águas da racionalidade científica do purismo conceituai oitocen­
tista deixar-se-á de ver nesse vocábulo, inclusive quando ao lado da expres­
são Direito Civil, a ideia da centralidade da Constituição no ordenamento
das relações sociais. No mais, esse debate é uma espécie de torneio de man­
darim vemacular. Em suma, at end of the day, form follows functions.
1 4 1 Amplamente sobre o tema, v.: MARÉ S DE S OUZA FILHO, Carlos
Frederico. A função social da terra. Porto Alegre: Fabris, 2003.

95
Função soeial da posse também integra o cálculo dessa
conta. Em suma, o direito sobre as coisas vai ao direito das
pessoas; impende registrar proeminent� construção sumu­
lar do conceito autô·norrio de posse (no âmbito do STJ, sú­
mula 84) ; configura-se, pois, um estatuto constitucion al da
protéção possessória.

3 .2 . l Mínimo existencial e o corpus da necessidade

Tendências contemporâneas funcionalizam institutos


na perspectiva da liberdade substancial; exemplo na dog­
mática: o direito da propriedade e à propriedade como titu­
laddade integrante do �ínimo existericial1 42 (CF, art. 5°.
como garantia de ambos) ; redução dos prazos da usucapião;
abandono abdicativo (CCB, art. 1 . 2 7 6) ; e a função socíal
como preceito de ordem pública (CCB, ait. 2.035) . A Lei
do Bem Lega l d.e Família (Lei 8.009/ 1 99 0} se funda nessa
direção . . · . . - - . .

A seu turno, a posse funcionalizada, v.g. , corresponde


agora a uma concessão à necessidade; assim se resguarda in­
teresse transindividual: na moradia e na produção social,
espelha-se a força criadora e probante do fato; ademais,
nota-se a superação da formalidade relativa à aquisição re­
gistrai, inclusive por reconhecimento, no caso saliente da
surrectio imobiliária.
Proj eções desse proceder há na legislação infraconstitu­
eion'al (ao tempo dos estatutos : Estatuto da Terra, Lei
4 . 504/ 1 964; Estatuto da Cidade, Lei 1 0 . 2 5 7/200 1 ) ; na
própria Constituição Federal (art. 1 82 § 2°., à previsão de
plano diretor; no art. 1 70 ao tratar do parcelamento ou edi-

142 Nesse norte, v. nosso: Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2. ed.


Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

96
ficação compulsória sob a égide dos princípios da ordem
econômica) .
Faz-se, pois, na hermenêutica que na linguagem capta o
Código sob uma principiologia axiológica de índole consti­
tuc�oµal, o encontro da pluralidade � da complexidade .
Elementos intrincados mesmo dão ao Código ferramentas
para apreender as contradições do destino do homem a ser
o labirin�o de si mesmo. Para tanto, nessa escala do Direito
civil aos direitos civis, ocupa posto distinto a pessoa como
sujeito de necessidades e a função social da propriedade
'
imobiliária rural e da posse, expostas na crise e na supera­
ção do Código patrimonial imobiliário.
A constitucíonalização do direito à terra se traduz mais
na função social da posse. As orige�s da posse143 e a formu­
lação respectiva do direito privado repõem em cerni Iheririg
e Savigny. O corpus, porém, se ajusta a novos debates, inte­
re sses e titularidades, a exemplo comunidade de uso versus
exclusividade e pessoalidade. G erações futuras - na pró­
pria dicção constitucional144 - se apresentam como porta-

1 43 "O instituto da posse no direito contemporâneo precisa ser visto como


resultado heterogênico de princípios que chegaram até nós nos direitos ro­
mano, ,medieval, canônico e germânico, frutos de concepções variadas e de­
correntes de momentos históric'os, sociais, políticos e econômicos absoluta­
mente diversos. o seu desenvolvimento nesses dois milênios, como situação
do mundo fático protegido através dos interditos, foi, indubitavelmente,
muito grande, razão pela qual o seu estudo dogmático precisa ser sisteµiati­
zado em consonância com a nossa realidade" (FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias.
Liminares nas açõespossessórias. 2. ed. São Paulo: _RT, 1 999, p. 40-4 1 )° .
1 44 É o que s e colhe d o artigo 225, parte final, d a Constituição brasileira,
referindo-se à ampliada e necessária tutela ambientaf, a envolver não apenas
reparação, mas, especialmente, prevenção; a propósito: BIRNFELD, 1\ res­
ponsabilidade civil ambiental pelos danos futuros e riscos de danos. ln: ZA­
VASCKI, Liane Taberelli; JOBIM, Marco Félix. Diálogos constitucionais de
direito público e privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 201 1 . p. 4 7-
63.

97
dores de interesses a serem tutelados . Expressão da néces­
sidade, a posse funcionalizada tem outro sentido e fim. A
aplicação prática se revela na diferença das condições ma­
teriais do juízo possessório e do juízo petitório . Necessida­
des e estatutos de acesso demandam outras perspectivas
sobre os bens hospedeiros.
O tema avança do patrimônio também para a regulari­
zação jurídica privada dos pactos.

3.2:2 Obrigações, breve reflexão e aplicação

Percorrida aquela senda apenas quanturri satís, sobrele­


va ponderar, nesse passo de tais técnicas contratuais, que a
função da autonomia privada no Direito das Obrigações ex­
plicita ao menos quatro pontos acerca das limitações res­
pectivas na visão contemporânea das obrigações; realizar
melhor equilíbrio social com atuação política na circ:ulação
dos bens nos regimes de economia de mercado, troca de
bens ou de serviços, associações de forças, prestação de tra­
balho, empréstimo ou aplicação de capitais, e tantas outras
atividades para satisfazer necessidades ou realizar interes­
ses à luz dos postulados econômicos da estrutura de poder
vigorante num dado contexto histórico e social.
Há, pois, limitações numa tendência anti-individualis­
ta, em homenagem ao interesse coletivo1 45 com crescente
intervenção do E stado; standardízação (uniformização,
meros formulários contratuais, contratos de adesão) , cláu­
sula rebus síc stantíbus (revisão contratual e superação do
pacta sunt servanda) . A l u z d e s s e fim , o D ireito d a s

1 4 5 Não s e trata d e uma simplificação, como o coletivismo simplório de


aprisionamento das individualidades nem do rechaço à importância do ser
individual, como ser social.

98
Obrigações busca equilíbrio social sobre o autorregulamen­
to de interesses. Essa sucinta percepção não descura da for­
mulação clássica e da imbricação entre teoria e prática .
Cumpre, então, percorrer hipóteses dessa formulaçãü
que ainda se mantém, como se sabe.
Na espinha dorsal dos contratos se postam as estruturas
obrigacionais, e nestas uma divisão dogmática importante.
As seguintes situações, diante da decomposição da relação
obrigacional em debitum e obligatio, podem se apresentar:
i) a fiança, em relação ao fiador; ií) as obrigações naturais;
iii) a hipoteca, como garantia real 146, oferecida por terceiro .
À luz da teoria dualista, essas circunstâncias explicitam a
diferença entre debitum e obligatio. Nas situações: i) a fian­
ça em relação ao fiador aqui acarreta uma responsabilidade
sem dívida, isto é, obligatio sem debitum atual; ii) as obriga­
ções naturais explicam a hipótese de um débito sem res­
ponsabilidade, isto é, debitum sem obligatio, uma vez que o
credor não pode exercer seu poder coativo sobre o patri­
mônio do devedor; iii) a hipoteca, como garantia oferecida
por terceiro, também mostra uma responsabilidade, sem
débito próprio, isto é, obligatio sem debitum proprio.
Dito isso, também se mostra útil relembrar que muitas
são as acepções do termo obrigação . Após uma "visita" ao
direito clássico, à doutrina contemporânea, ao texto codifi­
cado e à contribuição da jurisprudência, é possível adotar

1 46 Ao lado das garantias reais codificadas (especialmente a hipoteca, como


mencionada no texto) há situações especiais relacionando patrimônio, ne­
1

gócios e garantias, para as quais se deve estar atento, como, por exemplo, a
trust como forma de garantia nos termos da Convenção de Haia; a modali­
dade de escrow account como procedimento de depósito em conta vincula­
da. Destaque aqui merece o patrimônio de afetação e os termos da Lei
1 1 .079, de 30 de dezembro de 2004; e em alguma medida, no campo em­
presarial, o project finance, e mesmo as sociedades de propósito específico
em face da autonomia patrimonial.

99
uma d�finição adequada à explicitação de seus elementos.
Obrigação não é uma prestação jurídiça (é i:elação jurídica,
prestação é seu objeto) , de caráter transitório, estâbelecida
entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa presta­
ção pessoal econômica, . positiva ou negativa, e mesmo
quando tiver como objeto mediato uma coisa, esta pode ser
móvel, imóvel ou semovente1 e .não apenas semovente1 de­
vida. pelo primeiro ao segundo, garantindo-Jhe o adiniple­
mento, mas não mais pessoalmente é . o p atrimônio que1
como regra geral, garante o adimplemento1 exceto caso de
alimentos e antigamente a hipótese de depositário infiel.
Esse ideário conceituai tem a:plica.ç ão . Verbi gr(l.tia,
considerando-se a diferença entre as prestações de fato e as
pr.estações de coisa, é possível indicar a que espécie e even­
tual subespécie pertence cada uma das. seguintes hipóteses:
i) dever primordial do comodante; ii) dever .assumido pelo
mandatário de adquirir certo .imóvel; iii) dever de não con­
cbrrência que rec.a i : sobre o. alienante de estabelecimento
comercial; iv) dever de um artista que se compromete a
participar de um. espetáculo. A diferença entre as presta­
ções de fato e as prestações de coisa, propicia apontar a es­
pécie e eventual subespécie a qual pertence cada uma das
seguintes hipóteses: i) d.e ver primordial do comodante
(prestação de coisa, para fins da entrega do bem comodata­
do) ; ii) dever assumido pelo mandatário de assumir certo
imóvel (prestação de fato positivo) ; iii) dever de não con­
corrência que recai sobre o alienante de estabelecimento
comercial (prestação de fato negativo) ; iv) dever de um ar­
tista que se compromete a participar de um espetáculo
(prestação de fato positivo) .
Dó mesmo modo, exempli gratia, se Antonio contratas­
se com Bernardo, prometendo a manutenção do exclusivo
abastecimento concedido a uma companhia distribuidora
de combustível, por parte do adquirente (Constâncio) de

1 00
determinado posto de revenda, essa convenção é juridica­
mente póssível e delà po'de sirri resultar efeito jurídico,
tom fundamento no atual art: 439, antigo art. 929 do CCB,
tràtando�se de promessa de fato de terceiro, embora para
Constâncio seja res inter alios: ·Em sutna: i) é juridicamente
possível; com fundamento legal no CCB, art. 439, que ad­
mite a prestação de fato de terceiro; ii) o efeito que pode
resultar é responsabilidade de . Antonio pela frustração de
seu intento, respondendo pbt perda e danos; iii) é res inter
alias, porque a convenção só obriga as partes, não vinculan-·

do a terceiro de cuja prestação se trata.


·. De tal -efeito vinculante, ·o programa obrigacional com­
·

preende mais do que a conclusão e a: execução; pode, isso


sim, também abarcar as tràtativas preliminares e o campo
do post factum finito.
Naquelas, toma relevo as letters of intent, no âmbito de
frame agreements. No inadimplemento, em síntese, des­
cumprimento do dever de prestação, ainda denominado de
descumprimento da obrigação, a superação do nominalis­
mo propicia dar valor jurídico importante à fase pré-con­
tratual. Em tal contexto, relevantes juridicamente são as
denominadas letters of intent; mesmo diante de frame agre­
rríents (acordos de base) , ou ainda memorando de entendi­
mentos, há sequelas, ainda que, nos moldes atuais, a conse­
quência seja responsabilidade e:Xtranegocial.
Ao campo contemporâneo no Direito brasileir-0 das
inexecuções contratuais se apresenta a figura jurídica deno­
minada antecipatory breach of contract, já dissecada em
boa literatura. No plano de valorizar o comportamento aci­
ma do papel abstrato das declarações escritas, não se pode
deixar de considerar relevante tanto se o devedor déclara
que não vai cumprir quanto se ele, sem declarar, manifesta
que não vai cumprir. Essa manifestação adeclarativa é um
comportamento concludente nesse sentido.

101
No exemplo da construção de prédio por apartamen­
tos, emerge diferenças entre i) exceptio non adimpleti con­
tractus; ii) exceptio non rite adimpleti contractus, e iii) a ex­
ceção de inseguridade . D aí a importância da teoria do
adimplemento substancial. Não impende esperar resolução
do contrato.
É possível encontrar outras hipóteses problematizantes
desse cenário contemporâneo . Na seara das sanções o ter­
reno é pródigo; nesse plano, essa toada abriria as portas
para as imposições punitivas no Brasil? Vej amos algumas
ideias nessa perspectiva.
O caráter punitivo pauta-se por algumas teorias, segun­
do Maria Celina Bodin de Moraes, na longa e acurada expo­
sição que se encontra na obra mencionada na bibliografia 1 47
e em estudos correlatos. Dentre elas, revela-se pertinente
aludir à teoria do desestímulo, que credita à expropriação
de quantia significativa a capacidade de conscientizar o
ofensor de que não deve persistir no comportamento le­
sivo.
A autora remonta à época em que o pagamento pela dor
sofrida era considerado imoral, afirmando que este pensa­
mento encontraria motivação no da reparação como pu­
nição.
Há quem veja distinção entre função punitiva e função
preventiva, atribuindo à última um caráter utilitarista, vol­
tado para o futuro (e não para retribuir danos passados) . A
contradição que esse pensamento perpetra, contudo, pos­
sibilita que "uma conduta gravemente dolosa possa não
constituir pré-requisito necessário e suficiente à imposição
de penalidade, justamente por ser de difícil repetição; de
outro lado, uma conduta menos grave, mas que possa ser

1 47 MORAES, Maria Celiha Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura
civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

1 02
facilmente imitada, mereceria, na finalidade preventiva,
uma condenação maior" . 1 4 8
Conforme j á se enunciou anteriormente, Maria Celina
Bodin de Moraes tece várias críticas em relação à possibili­
dade de atribuição de função punitiva à reparação de danos
morais. Na crítica, a autora se mostra atenta para o fato de
que a aplicação indiscriminada do instituto punitive dama­
ges149 à realidade teria o condão de atribuir à responsabili­
dade civil 1 5 0 as funções de punição e dissuasão, de castigo e
de prevenção. 1 5 1
Não se mostra recusável a incidência dessa figura jurí­
dica, como admite, com restrições, a doutrina152. Anderson
Schreiber ressalta que a punição que se aceita é eventual,
pois esta não integra a reparação do dano moral. De outra
sorte, evidencia que a jurisprudência brasileira, ao aplicar o
caráter punitivo na reparação do dano moral, alude à funda­
mentação do punitive damages norte-americano, o que se
mostra de total incongruência. 1 53 S alienta, em suma, que

1 48 Ibid., p. 226.
1 49 Bem a propósito, suscitando a responsabilidade o que denominou de
dano social, sustentou Antônio Junqueira de Azevedo: "Os danos sociais são
causa, pois, de indenização punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente,
repetimos, se atos que reduzem as condições coletivas de segurança, e de in­
denização dissuasória, se atos em geral de pessoa jurídica, que trazem uma
diminuição do índice de qualidade de vida da população" (AZEVEDO, An­
tônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade ci­
vil. ln:
__ . Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Sarai­
va, 2009. p. 3 77-384) .
1 50 Sobre fontes e evolução da responsabilidade, v.: DIAS, José de Aguiar.
Da responsabilidade civil. 1 1 . ed. rev. atual. aum. por Rui Berford Dias. São
·

Paulo: Renovar, 2006.


1 5 1 Ibid., p. 258.
1 52 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:
da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 5. ed. São Paulo:
Atlas, 201 3 .

1 03
foram estes criados em substituição · à vingança privada, e
de modo algum se encontram vinculados à reparação' do
dano moral - múito pelo contrário, àplica'm-se ·â casos de
danos meramente materiai s . E arre.m ata: "Nas decisões·
n o r t e - americ a n a s , o s v a l o r e s e · o s fun d a m e n t o s d a s
indenizações compensatória e punitiva j amais se mistura­
ram, mesmo porque esta última só é autorizada· em hipóte­
ses excepcionais, e atualmente vem sendo cada vez mais
restringida" .15 4.
A impossibilidade de se configurar o bis in idem no Di­
reito brasileiro ver-se-ia questionada mediante a adoção in­
díscriminada deste . caráter, uma' vez que grande .parte dos
danos morais, aos quais se pode; impor caráter punitivo,
configura-se também como crime. Ainda se revela argu­
mento -importante contra a mera transmutação irrefletida
desta construção para o Brasil o fato. de que "nem sempre o
responsável é culpado, e nem sempre o culpado será puni­
do" 1 55, uma vez que ele pode ter feito um s eguro, por
exemplo. . .

Não obstante todo o exposto, há hipóteses exçepcio­


nais para as quais Maria Celina Bodin de Moraes focaliza a
possibÜidadé _de atribuição de caráter punitlvo à reparação:
i) quando houver conduta particularmente ultraj ante à
consciência coletiva; ii) quando houver prática danosa rei­
terada; ' iíi) em situações potencialmente causadoras de le­
sões a grande número de pessoas, como no caso de interes­
ses difusos - tanto no Direito do Consumidor quanfo nas
relações jurídicas envolvendo o meio ambiente. As duas
primeiras hipóteses justificam-se pela proteção do bem-es­
tar da coletividade - màs reclamam manifestação do legis-

1 53 SCHREIBER, Anderson. Op: cit., p. 1 6.


1 54 Ibid:, p. 1 8.
1 55 MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 262.

1 04
lador para melhor delinear o instituto e estabelec;:er as ga­
rantias processuais adequadas . Já no último caso, tem-se
que a Lei n. 7.34 7/85 156 disp_õe acerca de pagamento puni­
tivo, prevendo a possibilidade do depósito das condenações
em fundos. predeterminados. 1 57
Em nosso modo de ver, há um estreitamento de tais
possibilidades a serem alargadas de modo coerente com .a
atuação do intérprete, na reconstrução dos sentidos das
sanções e da responsabilidade no Direito Civil brasileiro.

3:3D INÂM I CA JUR Í D I CA PRO S P ECTIVA NAS


RELAÇÕES CONTRATUAIS

Os princípios notte'a dores da teoria contratual passam


por processos de releituras ao longo do tempo, que os ade­
quam ao contexto histórico e social no qual os contratos es­
tão inserido·s .
A teoria formal dos contratos teve como regentes os
princípios da autonomia privada e da vinculatividade do
pactuado. No entanto, com o decorrer do tempo, a autono­
mia privada passou a representar abusos e, por esse motivo; . .
·

sofrer limitações,
S e no século XIX o contrato servia de instrumento efi­
caz da expansão econômica, a intervenção do Estado nas
relações econômicas passou a influenciar a teoria contra­
tual e restringir a autonomia privada, submetendo os con­
tratos a uma transformaçãp para atenderem novas re(llida­
des e desafios vividos pela sociedade.

1 56 A regra dispõe sobre a ação civil pública para diversos fins de proteção
a interesse ambientais, consumeiristas, ao patrimônio público et coetera.
1 57 MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit. , p. 263; 330-33 1 .

1 05
Isso não significa, contudo, a supressão do princípio da
autonomia privada, que sempre foi, é e sempre será indis­
pensável para a existência, validade158 e eficácia dos contra­
tos, mas, sim, uma limitação e relativização à liberdade
contratual, em consonância, sobretudo, com a função so­
cial do contrato e o princípio da boa-fé objetiva. Ou seja,
atingiu-se apenas a liberdade dos contratantes de disposi­
ção quanto ao conteúdo do contrato (liberdade contratual)
e não a própria liberdade deles de firmar a avença (liberda­
de de contratar) .
Com isso, a manifestação do contrato não é mais vista
sob a perspectiva somente das partes contratantes, mas de
todo o ambiente e contexto social no qual está l.nserido�
passando a exercer uma função social em prol da justiça
contratual. O contrato deixa de ser apenas instrumento de
realização de interesses pessoais, pois seu alcance vai além
destes, em decorrência das obrigações derivadas da lei e
dos princípios gerais do Direito, relevantes a toda a socie­
dade e prevalecentes sobre o princípio pacta sunt servanda.

3.3. lQuatro elementos da teoria contratual: uma


síntese

Em resumo o quadro pode ser assim assentado:

• sujeito elemento subj etivo e a transsubjetivação -


-

quem contrata não mais contrata necessariamente ape­


nas com quem contrata;

1 58 Mencione-se tema conexo, o da confirmação do negócio jurídico anulá­


vel como meio de superar a enfermidade que acometia o negócio jurídico,
por disponibilidade do interessado. "A confirmação visa sanar a anulabilida­
de" (MENEZES CORDEIRO, António. Da confirmação no direito cívil.
Coimbra: Almedina, 2008, p. 1 2 1 ) .

1 06
• objeto - elemento obj etivo e a transobj etivação -
quem contrata não mais contrata somente o que con­
trata;

• termo inicial - elemento temporal e a expansão da efi­


cácia - a relação jurídica não principia quando começa
o contrato;

• termo final - elemento procedimental e a recuperação


do post pactum finitum - há pós-eficácia contratual, isto
é, o contrato não acaba quando termina. É um processo
de direito material.

Exemplos: i) quanto ao sujeito: contrato por pessoa a


nomear e a alteração do BGB, parágrafo 3 1 1 , item 3; ii) no
que concerne ao objeto: a boa-fé objetiva (a construção do
conceito de contrato diferente da acepção de instrumento;
o comportamento concludente; os valores constituintes de
supressio e de surrectío) ; iii) na antessala contratual, tem
assento o recesso intencional nas tratativas preliminares;
iv) e na pós-eficácia: deveres supérstites ao fim do contra­
to, sigilo profissional, por exemplo.
Aqúí cumpre uma explicitação relevante, embora com
a finalidade de reiteração: tais percepções, despidas de no­
vidade integral, não descuram, na dimensão da atuação
prospectiva e de sentido hermenêutiC:o 1 59, quer do valor
constituinte dos fatos para o Direito Civil contemporâneo,
quer das simultâneas forças, formal e substancial, que in­
formam os mesmos fenômenos jurídicos . Daí por que, ain­
da que nessa toada prospectiva, não se pode, nem se deve,

1 59 "Muitas reformas jurídicas se têm processado efectivamente por via in­


terpretativa, extraindo da norma um novo sentido, mais adequado à realida­
de do momento em que ela vai ser aplicada" (PINTO MONTEIRO, op. cit.,
p. 25) .

1 07
deixar ao largo, numa percepção sistemática, as regras do
Código Civil.

3.3.2 Radiografando regras do Código Civil

Essas percepções, ·ademais, não se afastam ao todo de


regras expressas do Código Civil, a saber: a função social
vem esposada no sentido do artigo 4 2 1 e no iter contratual
do artigo 422, somada à atipicidade do artigo 425, todos do
Código Civil.
O contrato com pessoa a declarar vem exposto no arti­
go 467 e numerosas regras e figuras de fato revelam regime
expresso consoante t3;1 preocupação, a exemplo: cláusula
resolutiva - artigo 4 7 4; onerosidade excessiva - artigo
478; compromisso e solução de litígios - artigo 8 5 1 ; e en­
riquecimento sem causa - artigo 884, todos do Código Ci­
vil.
O Código, por conseguinte, traduz indicadores que em
suas partes ou ao. todo representa caixa de textos e possibi­
lidades teóricas e práticas, ora exercício de apreensões clás­
sicas, ora tarefa de reconstrução de sentidos.
O tema, todavia, vem sob link que não mais se ilustra
no modelo de sociedade e de Estado que tal ordenamento
codificado tabelou. É de outra letra que a redação da com­
plexidade trata e espelha. Às relações jurídicas se projeta�
as relações sociais, num contexto plural e complexo, rela­
cionando Direito, sociedade e consumo.

3 .4 SOCIEDADE, CONSUMO E LEX MERCATORIA

Atravessa o debate das instituições privadas de base (as


titularidades, o trânsito jurídico e os projetos parentais) 1
uma aguda transformação da sociedade contemporânea.
"

1 08
Para chegar a este ponto, tal travessia passou, segundo
Gilles Lipovetsky, por três etapas:

• a primeira, marcada pela formação inicial de - uma so­

ciedade de consumo, caracterizou-se pela padronização


dos produtos a serem consumidos, bem como pela
construção da ideia de marca;

• a segunda, assinalada pelo segundo pós-guerra, é mar­


cada pela massificação do consumo, cujo ponto nodal
erige-se pela democratização de desejos, pela ampliação
das possibilidades de distribuição e de consumo, deslo­
cando da coerção para a sedução, do recalque para a li­
bertação, do futuro para o presente as promessas de me­
lhoria (ao menos aparentes) de vida;

• e, por fim, a terceira, caracterizou-se pelo consumo


globalmente potencializado, no qual as pessoas conso­
mem desenfreadamente em busca de uma satisfação
pessoal que nunca será a alcançada, haja vista -serem as
aspirações deste consumidor emocional recriadâs a todo
instante, culminando na chamada sociedade de hiper­
consumo. 1 60

3.4. l Tempos efêmeros

Marca notória da sociedade de hiperconsumo, a efeme­


ridade dos bens nela produzidos conduz à ampliação da in­
tensidade e da velocidade das relações consumeristas.
· Este fato deve ser apreendido pelo jurista contemporâ­
neo para que este possa reservar especial atenção aos con-

160 LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal. Ensaio sobre a socieda-


,

de de hiperconsumo. São Paulo: Companhia das Letras, 2007. -

1 09
tratos celebrados em um mercado161 cada vez mais global,
cuj os limites são diuturnamente quebrados e as possibilida­
des de troca são cada vez maiores macroeconomicamente,
ensejando a tutela adequada destes sujeitos. Nota-se orde­
namento internacional privado pautado quase que única e
exclusivamente em uma autonomia da vontade formal, a
partir da qual interesses de celebrar acordos numa ambiên­
cia cuj a "única posibilidad de identificación como hombre es
mediante el consumo"162.
Essa constatação se abre em algumas interrogações e
novos cenários de compras, permutas e interesses, e de sua
respectiva regulação . Tais desafios estariam atendidos em
abrigos codificadores como se proj eta para a Europa ou
eventualmente para a América Latina?

3.4.2 Novas regulações à vista?

Trata-se, portanto, de questionar os obj etivos e a finali­


dade de um código latino-americano de princípios, mais es-

1 6 1 Os desafios nesse patamar são reconhecidos de há muito no cenário


empresarial brasileiro. Em texto de época que fez momento, afirmou Arnol­
do Wald, no começo da década de 70, do século passado: "A democratização
das empresas está provocando ( . . . ) uma mudança de mentalidade e uma re­
ciclagem dos empresários, obrigando-os a planejar as suas atividades e a
prestar contas de sua gestão, transformando, assim, a improvisação de ou­
trora num desempenho científico baseado na informação e no estudo do
mercado e da conjuntura. É evidente que o ritmo dinâmico da abertura das
empresas, crescendo em progressões geométricas, teria que ensejar alguns
abusos e ocasionar eventuais distorções que, sem comprometerem o êxito
do sistema, exigem, todavia, providências imediatas ( . . . ) " : WALD, Arnoldo.
Estudos e pareceres de direito comercial: problemas comerciais e fiscais da
empresa contemporânea. São Paulo: RT, 1 972, p. 1 88.
1 62 BARCELLONA, Pietro. El individualismo propietario. Madrid: Trotta,
1 996, p. 1 34.

1 10
pecificamente de princípios contratuais, que têm por subs­
trato uma demanda fática ambivalente: às empresas mais
segurança para poder expandir o seu mercado, assumindo
claramente um papel de lex mercatoria; aos consumidores,
mais garantia para ter seus direitos fundamentais assegu­
rados.
Sabendo-se que as regras contratuais podem se prestar
a interesses contrapostos, e assim se verifica, por extensão,
um dado fenômeno paralático, o qual comporta dois traj e­
tos incompatíveis dentro de um mesmo nível, mas que, jus­
tamente por serem dois lados do mesmo fenômeno, nunca
poderão se encontrar 1 63; daí a importância do aplicador do
Direito, que terá de se valer dos princípios, segundo um
juízo crítico de ponderação, devendo sempre estar atento à
conformação real da relação privada de base, sobre a qual
incide o princípio sob análise, a fim de localizar, no caso, a
resposta correta possível .
Por este motivo, Paulo Luiz Netto Lôbo afirma que:

a regulação da atividade econômica, para conter ou con­


trolar os abusos dos poderes privados, é uma conquista
de que as sociedades organizadas não pretendem abrir
mão . Sobretudo quando se assiste ao crescimento da
concentração empresarial e de capital e da vulnerabili­
dade das pessoas que não detêm poder negocial, princi­
palmente ante a utilização massiva de contratos de ade­
são a condições gerais unilateralmente predispostas . 1 64

1 63 ZIZEK, Slavoj . A visão em paralaxe. São Paulo: Boitempo, 2008, p. 1 6.


O texto menciona e registra o fenômeno e a aguda análise que se fez em (e
a partir) de Zizek, sem que aqui seja possível tomá-lo como assento refe­
rencial, mas nem por isso se deixe de vislumbrar conceitos relevantes como
antinomias, deslocamentos entre eixo teórico e a experiência, entre outros.
164 LÔ BO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no Código de

111
Esta crítica deve conduzir o pensamento a uma princi­
piologia contratual mais extensa, protetiva e, deste modo,
mais eficaz à normatividade e transformação da realidade
em que pretende se inserir.
Espera-se, assim, que se ocorrer, haja uma espécie de
"código de princípios", sem se reduzir ao sentido oitocen­
tista de codificação, promovendo uma abertura semântica
do direito interno tendente à concretização da dignidade
da pessoa humana, resguardando, com isso, tanto os direi­
tos entre os iguais que venham a firmar um contrato entre
si, quanto dos desiguais que venham a aceitar um contrato
de adesão apresentado de modo unilateral por uma dada
corporação.
Princípios transterritoriais para as avenças obrigacionais
transfr onteiras correspondem, nessa referência sucinta de
uma hipótese a concretizar-se ou não, a somente uma
exemplificação de possíveis porvindouros nos desafios pro­
blematizantes do Direito Civil prospectivo. O que se tem
presente, em tal direção, é o percurso a ser diuturnamente
levado em conta: o valor jurídico da função, e, portanto, da
substância dos institutos, acima da mecânica formal da ló­
gica pura.
Aqui, pois, emergem valores dos comportamentos jurí­
dicos; há outros exemplos que podem nascer, por exemplo,
do repensar do regime da mora e de outras causalidades.
Para além da polêmica codificadora, valores, sujeitos e rela­
ções se apresentam no tráfego do mundo da vida. Daí a im­
portância nuclear da boa-fé e das cláusulas gerais numa di­
mensão não apenas jurídica, mas também ético-social; no
caso aqui referido, julgado pelo S TJ, o valor jurídico da
mora foi ressignificado pela boa-fé.

Defesa do Consumidor e no Novo Código Civil. Revista de Direito do Con­


sumidor, São Paulo, v. 42, p. 1 95, abr./jun. 2002.

112
Pragmaticamente, a metodologia de ponderação de in­
teresses (no deal is on) sugere mais que fidelidade contra­
tual · (pacta rebus) , e sim atenção para a efetividade subs­
tancial do pacto, dando margem a uma superior conside­
ração de institutos como lesão e o enriquecimento sem
causa 1 65, entre outros .
Não há, contudo, somente registros afirmativos desses
rumos . Como exemplo, se tem a mora na reparação de da­
nos morais. A mora, definida no seu conceito clássico, inci­
de, no dano moral, desde a perpetração do ato lesivo . Essa
é a aplicação que se impõe a partir do artigo 398 do Código
Civil brasileiro, coerente com a súmula 54 do STJ . A in­
flexão que começa a se verificar em parte da jurisprudência
é no sentido de fixar o termo inicial da mora a partir do ar­
bitramento; pode aí nascer enriquecimento sem causa re­
verso.
Situação que também emerge como exemplar é a im­
putação sem nexo de causalidade na responsabilidade por
danos. Não raro se vê a reafirmação tradicional do nexo
para imputar responsabilidade, o que, de todo correta,
pode não ser, em determinados casos, o mais justo concre­
tamente para a vítima . Quando assim, a direção pode indi­
car a renovação do conceito de causa, e especialmente do
nexo causal. A imputabilidade tem no centro a preocupa­
ção com a vítima; a imputação é a operação jurídica aplica­
da à reconstrução do nexo . Da complexidade e da incerteza
nascem fatores inerentes à responsabilização por danos. É
de alteridade e de justiça social que deve se inebriar o nexo

1 65 Há o notável trabalho da doutrina portuguesa sobre a matéria: MENE­


ZES LEITÃO, Luís Manuel Teles de. O enriquecimento sem causa no direito
civil: estudo dogmático sobre a viabilidade da configuração unitária do insti­
tuto, face à contraposição entre as diferentes categorias de enriquecimento
sem causa. Coimbra: Almedina, 2005 .

113
de causalidade, atento à formação das circunstâncias da­
nosas .
T a i s e x e m p l o s a b r e vi a d o s s u s c it a m a l g u m a s
problematizações que devem ser percorridas.

1 14
CAPÍTULO 4

Fundamentos hermenêuticos e
problematizações da tríplice constituição
do Direito Civil contemporâneo

4 . 1 INTERPRETAÇÃO COMO PROBLEMA

A dimensão prospectiva do Direito Civil toma a inter­


pretação como questão constituinte do Direito Civil, daí a
relevância do pensamento sistemático nesse contexto. Tra­
duz-se, por essa via, um pensar por meio de problemas,
hauridos não apenas do sentido fático dos casos como tam­
bém das hipóteses teóricas como questões. Esses problemas
podem ser localizados tanto nas possibilidades hermenêu­
ticas da aplicação das normas de Direito Civil, quanto na
força construtiva dos fatos por intermédio da doutrina e da
jurisprudência.
No caminho traçado, as linhas dos pressupostos busca­
dos remetem, em parte, a Claus-Wilhelm Canaris, ao afir­
mar que a concepção de Direito como sistema possibilita
sua unidade, sendo esta não apenas um pressuposto positi­
vista de validade das normas hierarquicamente arranj adas,
mas a verdadeira constatação do princípio da igualdade, o

1 15
qual é inerente à ideia de justiça material. 1 66 Nesse contex­
to, Canaris concebe a hermenêutica como hábil a estabele­
cer critérios de objetivação dos valores que atuam com pa­
pel decisivo dentro do ordenamento jurídico. 1 67 Não deve,
em nosso ver, ser reduzida à concepção de doutrina, e nem
mesmo de método . É, aqui, fundamentação.
O fundamento, assim, não restringe a hermenêutica a
método de interpretação do Direito Civil. Diversamente,
como sustentação do próprio modo de ser do Direito Civil,
se destina a construí-lo teórica e pragmaticamente nos ca­
minhos para a solução correta dos casos .

4. 1 . l Unidade

A investigação da solução correta, dentro de um siste­


ma aberto, poroso e plural, se assenta, nessa perspectiva,
em desenvolvimento nesta ocasião, num horizonte desa­
fiante para o intérprete, qual sej a a de encontrar possibili­
dades dentro dos limites, e ao assim fazê-lo irá arrostar sen­
tidos formais, substanciais e prospectivos das figuras jurídi­
cas em pauta, bem como deverá considerar, simultanea­
mente, significados pretéritos a serem reconstruídos, acep­
ções presentes e aquelas possíveis a serem edificadas na hi­
pótese.
Para Canaris é necessária a adequação valorativa dos
conceitos jurídicos pelos princípios do sistema, o que impli­
ca afirmar que aos conceitos fechados incide uma valoração
segundo a ordem principiológica, possibilitando-se a aber­
tura do sistema e, por consequência, a manutenção de sua
unidade . 1 68

1 66 CANARI S, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático . . ,


. p. 1 8.
167 Ibidem, p. 33.
1 68 Ibidem, p. 83.

116
Tal sentido teve (e tem) larga repercussão e acolhimen­
to de que o Direito não é um sistema meramente dedutivo,
é, isso sim, dialético, problematizante, aberto e plural. Não
se escapa ao reconhecime.nto de que aí pode haver fenôme­
no contraditório, a desafiar uma competente interpretação
sistemática.
Essa sistematicidade não se aparta da ordem dialética
que deve perpassar a hermenêutica jurídica, cuja solução
não se conforma num único brocardo nem pode ser reduzi­
da a uma fórmula, mostrando-se sempre aberta àquilo que
emana da sociedade e a fundamenta axiologicamente. O
conhecimento jurídico com aptidão a realizar essa travessia
colhe necessariamente frutos do diálogo imprescindível en­
tre saberes e experiências do direito, da sociologia e da fi­
losofia.

4 1
. . 2 Abertura

A interpretação jurídica desse porte não é, a rigor, ope­


ração estritamente jurídica e sim fenômeno cultural. Pode­
se verificar por aí que o Direito é um sistema aberto, mas
não só. É um sistema dialeticamente aberto, que deve ser
compreendido por meio de uma hermenêutica crítica, que
submete perenemente as regras aos preceitos constitucio­
nais, destacando-se neles o princípio da dignidade da pes­
soa humana, e à contraprova da realidade .
Crescente é, portanto, a importância da filosofia e a
vertiginosa valorização dos princípios constitucionais na
hermenêutica civilista, que ganhou força e voz expressiva
em Pietro Perlingieri; ao centro irradiador da normativida­
de constitucional se finca o núcleo do renovado Direito Ci­
vil. Dentro desse Direito Civil, não seria exagero conside­
rar essa reviravolta hermenêutica verdadeira Virada de Co­
pérnico.

117
Tal direção realça sobremaneira o papel do juiz.

4.2 PODER JUDICIÁRIO: O BRASI L PEDE PASSA­


GEM. PARA ONDE?

Antes da Constituição de 1 988, supunha-se no Brasil


haver somente autoridade judiciária, uma expressão for­
mal da jurisprudência, sem presença da elevada demarca­
ção de Poder no imaginário coletivo de atuação judicial .
Após 88, com a reconstitucionalização do País e com as ga­
rantias da magistratura, há revitalização da cidadania e au­
mento da demanda por justiça; novos direitos, novas pre­
tensões e suas ações, enfim, tutelas individuais, supraindi­
viduais e coletivas, com a saudável judicialização das rela­
ções jurídicas e sociais. É a ambiência do Estado de Direito
democrático propícia ao exercício interdependente do Ju­
diciário como Poder.
Entre esses dois momentos, simbolicamente assinala­
dos pelo divisor de 1 988, se desenvolve agora uma reflexão
sobre as diferenças no exercício dos afazeres da jurisdição
estatal para a realização da justiça nos casos concretos.

4.2. 1 Primado das formas

São os juízes portadores diferenciados do termômetro


sensível da vida que aspira e respira por justiça. A esse cla­
mor e pleito, qual justiça? O juiz clássico, a partir do século
XVIII, é o julgador da Modernidade: longa manus do poder
e do Estado liberal com funções de gendarme. No 'juiz boca
da lei' a racionalidade fez bom encontro com Savigny em
suas teses pelo formalismo, calcadas no jusracionalismo.
Numa palavra, Direito é forma e história dessa prestação

118
jurisdicional que se resume no paradigma da subsunção, na
qual avulta o raciocínio lógico formal. Tem-se, pois, um
conceito mecânico da função jurisdicional; ademais, há a
crença na razão iluminista, nos conceitos gerais abstratos,
na segurança formal dos Códigos, em suma, na estrutura
formal dos institutos jurídicos.
Essa ordem jurídica também era resultado da transpo­
sição das relações de poder. Ali o juiz clássico que fotografa
o mundo da vida, o faz através das formas jurídicas de opa­
cidade político-institucional.
Na travessia para o século XIX tomam a cena da busca
pela prestação jurisdicional embates sobre visões de mun­
do; aos poucos, avulta um esboço de travessia da estrutura
para a função; se desenvolve o paradigma da independência
e da responsabilidade; e ainda, perdem força os Códigos
decimonônicos e os eixos beneplacitados pelo formalismo .
Forma-se para o primeiro quartel do século pretérito indí­
cios fortes de um Estado progressivamente prestacional e
assim se expande o juiz contemporâneo169 ao fim da S egun­
da Grande Guerra. A esse juiz da contemporaneidade con­
templam desafios quanto às promessas do Estado social 1 7º;

1 69 Nessa renovação contemporânea iluminada pelos valores constitucio­


nais, eis a lição de Teori Zavascki (que vale perenemente) : "cumpre ao juiz,
ele próprio, formular a solução harmonizadora, o que fará à luz daqueles
mesmos princípios, ponderando-os adequadamente e fazendo prevalecer o
que, nas circunstâncias do caso, melhor representar. a concretização de bens
e valores constitucionais", escreveu, no âmbito do conflito possessório, ora­
ção que pode ser expandida a todos os segmentos, vide: ZAVASCKI, Teori
Albino. A tutela da posse na Constituição e no Projeto do novo Código Civil.
In: MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do direito privado: reflexos
dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito
privado. São Paulo: RT, 2002. p. 836.
l 70 Possibilidades e dilemas se verificam nessa densificação de direitos e
garantias fundamentais pelos tribunais; v. a propósito: DADALTO, Luciana

119
tem ele questões abertas na judicialização da política, a
exemplo do campo das políticas públicas, como o direito à
saúde . E aquele paradigma da responsabilidade abre espaço
para o princípio da solidariedade. Aos poucos, rumo ao fi­
nal do século pretérito, a complexidade das relações sociais
impõe desafios ao juiz teleológico na sociedade de risco, na
expressão apontada em Ulrich Beck1 7 1 , sem perder as con­
quistas da independência e da imparcialidade.
O Direito Civil nessa quadra vai migrar da forma à fun­
ção, se mostrando, pois, como construção e realização, re­
tomando-se, em parte, o sentido de Ihering na luta pelo di­
reito. Ocorre que aí, j á então, o Direito, assentando nos pi­
lares siameses da legalidade e da legitimidade, deve ser
uma resposta ao pleito e clamor de justiça, mencionados ao
início desta reflexão, e presente está a turbulência na com­
preensão e aplicação de um direito valorativo; o juiz que va­
lora no tempo da complexidade reconstrói, dentro da uni­
dade do sistema jurídico, sentidos do direito e se sustenta
sob o fundamento prospectivo do Direito Civil.
A partir daí o primado das formas dá lugar a um concei­
to efetivo da função jurisdicional.

(coord.] ; KONDER, Carlos Nelson; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado.


Dos hospitais aos tribunais. Minas Gerais: Dei Rey, 20 1 3 . E também, em
perspectiva da vertilização do debate sobre as políticas públicas e a função
jurisdicional: SCAFF, Fernando Facury; AVELÃS NUNES, António José.
Os tribunais e o direito à saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 201 l .
1 7 1 A teoria social, a partir da contribuição de Ulrich Beck, trouxe ao deba­
te novas formas de organização da economia e da vida social e pessoal; desse
importante sociólogo, a principal fonte foi, já na versão inglesa, a seguinte
obra: BECK, Ulrich. Risk society. Towards a new modernity. Londres: Sage,
1 992, livro mais tarde traduzido também para outros idiomas. A reinvenção
da política e a questão ecológica estão na pauta dessas teorizações.

1 20
4.2.2 Primado dos valores

O avanço se dá sobre a hipótese de um direito jurispru­


dencial, estribado em cláusulas gerais, nos princípios como
norma vinculante, na recuperação histórica v.g. venire con­
tra factum proprio, tu quoque1 7 2 . Realça, por conseguinte, a
função instrumental do direito e nela está o exemplo no de­
ver de cooperação entre as partes conforme parágrafo 2 4 1
do BGB, a partir da modernização de 2002.
, Agora, pois, a ordem jurídica regula e controla o poder.
Advém, então, novo problema: ao novo juiz, Juiz Hércu­
les173, como se denominou, muito se pede, e é bem menos
do que se oferta. Na balança, pois, diante do desafio entre
justiça e segurança jurídica, almeja-se, assim, um juiz aten­
to à vedação de retrocesso, aos mandados de otimização,
aos imperativos de tutela. No palco, portanto, um protago­
nismo problematizante na constitucionalização do direito.

1 72 Sobre os temas, especialmente como atuação de posição jurídica inde­


vidamente obtida, bem assim da supressio e d a surrectio, v . : MENEZES
CORDEIRO. Da boa-fé , especialmente no v. 2, a partir da p. 797).
. . .

1 73 A fonte da expressão é bem conhecida: está em Dworkin, e em geral se


refere a um "model of the ideal judge, a judge who is superintelligent and ex­
ceedingly hard-working", escreveu com certo humor Stephen Guest, colega
professor de Dworkin desde os anos 70, acrescentando, na perspectiva da
busca da resposta correta, que "the model of Hercules is intended to point the
way to correct legal argument" (GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Edin­
burgh: Edinburgh University Press, 1 992, p. 46; 47, respectivamente) . Di­
retamente de Dworkin, parecem-nos reveladores, a propósito do tema, os
relatos que ele faz no capítulo III, denominado Judges, sobre três importan­
tes juízes (são eles: Roberto Bork,. cuja indicação do Presidente Reagan não
passou pelo Senador norte-americano, Clarence Thomas e Learned Hand,
com quem Dworkin trabalhou). , por diferentes razões e com sentimentos
muito diversos sobre cada um deles: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law;
the moral reading of the American Constitution. Oxford, New York: Ox­
ford University Press, 1 996, a partir da página 263 do livro.

121
Uma porta de saída é mesmo principiar pelo diálogo de
fontes 1 74 sem quebrar a unicidade da ordem jurídica. Seu
papel se assenta na racionalização da abertura do sistema: é
o trono da eticização da ordem jurídica e seus paradoxos
entre deveres estatais e prestações sociais.
A sociedade da informação e do risco1 75, a demandar
novas regulações na precaução 1 7 6 (vale dizer, a rigor, o ris­
co 1 77 hipertrofiado) e na prevenção, agravam o exercício da
função jurisdicional em Estados débeis como o Brasil; a so­
ciedade tecnológica e do hiperconsumo, como apontada
por Giles Lipovetski, desafia o superendividamento e a rei­
ficação 1 78 de tudo, nessa fruição sedutora do consumo e
rumo à plenitude das sensações epidérmicas, ao vazio do
nada; o limite agora é mesmo empreender expedição aos li­
mites e possibilidades do direito diante do consumo que o
consumo consome.

1 74 Atinente à questão: MARQUES, Cláudia Lima [coord.J . Diálogo das


fontes - do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Pau­
lo: RT, 20 1 2 .
1 75 Sobre o tema, v . : LOPEZ, Teresa Ancona; LEMOS, Patricia Iglecias;
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz [orgs . ] . Sociedade de risco e direito
privado: desafios normativos, consumeristas e ambientais. São Paulo: Atlas,
20 1 3 .
1 76 No ponto a tese ímpar: Idem. Princípio da precaução e evolução da res­
ponsabilidade civil. São Paulo: Quartier Latin, 2010.
177 No tema, responsabilidade pelo risco, v.: item 52 e seguintes da página
560 e seguintes, da obra: ALMEIDA COSTA, Mário Júlio. Direito das
obrigações. 9. ed. reimp. Coimbra: Almedina, 2005.
1 78 Registrou-se com agudeza " a ameaça da comercialização dos mais ínti­
mos elementos de nosso ser - nosso genoma -, quando a intimidade é ma­
téria-primeira do mercado publicitário ou quando ressurgem concepções re­
lativistas que, negando a historicidade do homem e de suas instituições, co­
notam a liberdade humana ao jogo de um mercado que seria por si natural"
(MARTINS-COSTA. A reconstrução do direito privado . . . , p . 1 3) .

1 22
Nesse panorama complexo, não se quer um juiz distan­
te, um juiz somente facebook; há, pois, desafios de funções
e de substância, nomeadamente no Brasil dos controles di­
fusos da constitucionalidade . Relembre�se o conselho clás­
sico ao juiz antigo na Itália: não use a testa, use o texto.
Agora, espera-se o inverso, não esquecendo do texto e seu
contexto . Há que se buscar uma fundamentação axiológica
e não axiomática, sob o pálio da legalidade constitucional.
S abe-se que o Direito é também uma prática, mas sem a
verticalidade teórica não há saída nem fundamentação que
se sustente.
A tríplice atuação constituinte na formação do Direito
Civil se alça, como teoria e prática, a ser via produtiva para
a busca da solução correta aos casos concretos; uma das
situações não ordinárias é aquele que desponta dos debates
sobre a função social do contrato.

4.3 INTERROGANDO A H I PÓTES E DO DESCUM­


PRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL NO CONTRATO

Para tanto, migrando para uma hipótese de incidência


de tal ordem de ideias, cumpre colher os frutos possíveis na
videira formal, substancial e prospectiva do Direito Civil
brasileiro contemporâneo. O Código Civil se pretende,
como se sabe, porta_dor de uma cláusula geral que tutela in­
teresses meta-individuais ou interesse individual relativo à
dignidade da pessoa humana. 1 79 Além disso, se arroga o viés
mitigador do princípio da relatividade dos efeitos em rela­
ção a terceiros, bem como reforça o princípio da conserva­
ção do contrato, assegurando trocas úteis e justas. 1 80 Ade-

1 79 Nos termos do Enunciado 23 do Centro de Estudos da Justiça Federal.


1 80 Enunciados 21 e 23 do Centro de Estudos da Justiça Federal.

1 23
quada ou não essa adjudicação temática às possibilidades
da codificação1 o inquestionável é que doutrina e jurispru­
dência1 por essa via1 têm intentado refletir e definir1 de um
lado1 a razão e os limites da função sociaC e de outro1 as
consequências do descumprimento dessa função.
Duas são as hipóteses1 por conseguinte . Haveria1 de
uma parte1 em termos exógenos1 a sanção do ordenamento
sobre o contrato (logo1 descumprimento da função social
levaria à inexistência ou à nulidade da avença) 1 e de outra
banda1 entre as partes1 endogenamente1 inadimplemento
por descumprimento da função social; em ambas as vias1 a
consequência é apta a gerar responsabilidade contratual
diante de contrato nulo ou então absolutamente ineficaz.
Essa ambivalência e dualidade sugerem investigação teó­
rica.
Não raro1 é plano da existência ou da validade da avença
a sequela da não observância da função social do contrato .
No Direito Civil brasileiro1 diante do teor do novo Código
Civil1 pode emergir responsabilidade contratual1 quer de
contrato válido1 "concluído entre o responsável e a víti­
ma" 18 1 1 quer de contrato nulo182 o u ineficaz. Como escreve
José de Aguiar Dias1 em tal caso1 a responsabilidade ofere­
ce "à parte a quem compete a respectiva ação a escolha en­
tre demandar com fundamento nas relações do contrato e
pedir a reparação do dano extracontratual" 1 83. Afasta-se1
aqui1 para tanto1 o brocardo quod nullum est1 nullum effec-

1 8 1 Como escreve, à página 1 65 , José de Aguiar DIAS, na obra Da respon­


sabilidade cívil, op. cit.
1 8 2 Ademais, em fenômenos diversos, como a conservação, imprime-se ou­
tra feição à apreensão tradicional da invalidade absoluta; no tema v. : ZA­
NETTI,. C . S A conservação dos contratos nulos por defeito de forma. S ão
Paulo: Quartier Latin, 20 1 3.
1 8 3 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, op. cit., p. 1 70.

1 24
tum producít. S erá essa mesmo a resposta? S em embargo
da sustentação de todo razoável, o tema pode alojar-se na
arena da inex:ecução contratual.

4.3 . 1 Inadimplemento

Remarque-se, de saída, que a função social do contrato


é contemplada expressamente pelo Código Civil de 2002,
em seu artigo 42 1 , nos seguintes termos: "A liberdade de
contratar será exercida erri razão e nos limites da função so­
cial do contrato" . S endo a razão (causa final) no limite, a
ausência de limite de tal razão pode levar à inexecução.
O descumprimento da função social, nesse modo de
ver, pode então corresponder ao inadimplemento1 84 ou ine­
xecução do contrato, e caracterizando-se aí responsabilida­
de sem culpa. 1 85
A função social do contrato apresenta duas dimensões:
uma intrínseca à relação entre os contratantes, que respeita
ao seu equilíbrio, segundo os princípios da justiça contra­
tual e da boa-fé, e outra extrínseca, que é pertinente à re­
percussão que diz respeito aos "efeitos do contrato no largo
campo das relações sociais" . 1 86
Nesse sentido, exempli gratia, o contrato em que s e
apresenta onerosidade excessiva não atende à dimensão in­
trínseca do princípio da função social . É, pois, ineficaz, par­
cial ou totalmente.

1 84 Some-se aí o dever do credor de mitigar os danos do inadimplemento,


na expressão do duty to mitigate the damages.
1 8 5 No pensamento de Orlando GOMES, atualizado por Edvaldo Brito:
"As ideias de culpa e responsabilidade não se associam necessariamente" (à
página 1 82, da obra Obrigações. 1 6. ed. rev. atual. aum. Rio de Janeiro: Fo­
rense, 2004) .
1 86 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno. Curitiba: Juruá,
200 1 .

125
4.3.2 Invalidade

Gerou a codificação civil atual a expressão da função


social elevada a preceito imperativo . Mesmo antes do Có­
digo Civil de 2002, não obstante, a função social do contra­
to j á estava presente no ordenamento jurídico, assentada
no princípio da solidariedade, bem como na funcio".laliza­
ção da ordem econômica, operada pelo artigo 1 70 da Cons­
tituição . Isso já implicava dizer que os contratos estão sub­
metidos a uma função social, que agora, isso sim, vem na
codificação recente, se põe expressamente como princípio
de ordem pública.
Como se sabe, "o contrato possui uma função social
que se liga à solidariedade entre as partes contratantes, mas
que a elas não se resume, atingindo também aqueles que
não se colocam como partes naquela relação contratual" . 1 87
Nessa ordem de ideias, tem-se com clareza que um
contrato realizado pode possuir um sentido teleológico que
extrapola em muito a relação entre os contratantes. Quan­
do os contratos firmados não atendem à sua função social,
violam princípio de status constitucional expressamente
previsto no Código Civil.
Pelo ângulo desse ponto, o contrato que não atende sua
função social é proscrito pelo ordenamento jurídico, inci­
dindo sobre ele nulidade absoluta. 1 88
lmpende anotar, para adicionar, fato de elevada impor­
tância no ordenamento jurídico pátrio . É que esse entendi-

1 8 7 RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Os princípios contratuais: da for­


mação liberal à noção contemporânea. ln: RAMOS, Carmem Lucia Silveira.
Direito civil constitucional: situações patrimoniais. Curitiba: Juruá, 2002. p .
33.
1 88 NALIN, Paulo. Do contrato . . . , op. cit.

1 26
mento é ratificado, expressamente, pelo disposto no artigo
2.035 do Código Civil de 2002: "Nenhuma convenção pre­
valecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais
como os estabelecidos por este Código para assegurar a
função social da propriedade e dos contratos " . Inválido,
por isso, pode ser considerado qualquer negócio ou ato ju­
rídico que contrariar essa disposição.
Esse preceito legal é aplicável a todas as espécies de
contratos, tanto de direito privado quanto de direito públi­
co. É que no campo jurídico contemporâneo não há mais
clivagem para a separação absoluta entre o público e o pri­
vado, esferas que, todavia, não se confundem.
Além disso, tal incidência abrange não apenas atos e ne­
gócios realizados após j aneiro do ano de 2003, mas com­
preende também aqueles concluídos antes da vigência do
nosso Código Civil; a consequência, contudo, será diferen­
te: no primeiro caso (contratos posteriores à nova lei) , ha­
verá invalidade; na segunda hipótese (contratos pretéri­
tos) , ocorrerá ineficácia, total ou parcial.
Por conseguinte, aos contratos em geral se impõem os
limites da função social, que passa a ser o sentido orienta­
dor da liberdade de contratar, pilar e espelho da sociedade
brasileira contemporânea. Novos tempos traduzem outro
modo de apreender tradicionais institutos jurídicos.
Não se trata de aniquilar a autonomia privada, mas sim
de superar o ciclo histórico do individualismo exacerbado,
substituindo-o pela coexistencialidade . Quem contrata não
mais contrata apenas com quem contrata, eis aí o móvel
que sinaliza, sob uma ética contratual contemporânea, para
a solidariedade social.
Probidade e boa-fé são princípios obrigatórios nas pro­
postas e negociações preliminares, na conclusão do contra-

1 27
to, assim em sua execução, e mesmo depois do término ex­
clusivamente formal dos pactos . Desse modo, quem con­
trata não mais contrata tão só o que contrata, via que adota
e oferta um novo modo de ver a relação entre contrato e or­
dem pública.
O equilíbrio entre justiça e segurança jurídica provoca
a compreensão desse cenário jurídico . O desafio é hauri-lo
para construir o futuro 1 89 que não deve se resumir a um re­
quentar do passado . Assim, no debate quanto à validade e
à eficácia dos contratos no direito brasileiro, está presente
um sistema de valores que contrapesa, no direito, a justiça
e seu avesso.
De qualquer modo, é letra expressa da lei vigente : o
contrato não prevalece se contrariar a ordem pública e sua
função social. Daí a conclusão de Maria Helena Diniz:

Assim sendo, o parágrafo único do artigo 2 . 03 5 , sub


examine veio a reconhecer os princípios da função so­
cial da propriedade e dos contratos como preceitos de
ordem pública inderrogáveis pela vontade dos contra­
tantes . Por isso nenhuma convenção poderá prevalecer
se vier a contrariá-los, visto que fixam as bases jurídicas
fundamentais em que repousam a ordem econômica e
moral da sociedade. 1 90

1 89 Revisar, atualizar, modernizar, codificar: desafios presentes na Europa


nomeadamente expostos a partir de 2002 com a reforma do BGB; a propó­
sito: CANARI S, Claus-Wilhelm. II programma obbligatorio e la sua inattua­
zione: profi!e generali; in nuovo direito delle Leistungsstõrungen. ln:
__ .
La riforma dello 'Schuldrecht' tedesco: un modelo per il futuro diritto euro­
peo delle obbligazioni e dei contratti? Milano: CEDAM, 2004, p. 3 1 -3 5 .
1 90 Comentários a o Código Civil. Coord. Antônio Junqueira d e Azevedo.
São Paulo: Saraiva, 2003 . v. 22, p. 1 8 1 .

1 28
Destarte, são as avenças nulas de pleno direito quando
violarem o princípio da função social dos contratos, à luz do
parágrafo único do artigo 2 .0 3 5 do Código Civil vigente .
Tal nulidade por violação da função social, reitere-se, pode
mesmo afastar o antes já mencionado afo rismo quod nul­
lum est, nullum effectum producit.
Resta, sem embargo, nítido que, simultaneamente, em
face do teor do artigo 422 do Código Civil, pode tal contra­
to infringir o sentido de "lealdade de tratamento e respeito
à esfera jurídica de outrem" que, na lição de Clóvis do Cou­
to e Silva, constituem o sentido do princípio da boa-fé ob­
jetiva.191 Tais deveres incidem em todas as fases do contra­
to como processo de direito material: nas negociações pre­
liminares, na conclusão, na execução e mesmo na eficácia
pós-negocial.
A propósito, o contrato, escreveu Enzo Roppo, "não é
um elemento da realidade física, cuj a existência se possa
propriamente constatar, tal como é possível constatá-la
quanto aos objetos do mundo natural", e de consequência,
"a formação de um contrato consiste num processo, isto é,
numa sequência de atos e comportamentos humanos " . 1 92
Por isso mesmo, tem inteiro cabimento a lição espirituosa
do professor Alberto Trabucchi, da Universidade de Pado­
va: "L 'experienza insegna che alla conclusione del contratto
si arriva in mille modo diversi: dalle tratative complesse in
fasi progressive che si rendono necessarie per ingiungere fa­
ticosamente all 'in idem placitum, fino all' espressione piu
símplice di chi porge il denaro al fattorino per acquistare il
biglietto dell' autobus" . 193

1 9 1 COUTO E SILVA, op. cit. , p. 3 5 .


1 92 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1 988, p . 84-85.
1 93 ln: Istituzioni di diritto civile. 26. ed. Milão: CEDAM, 1 983, p. 648.

1 29
Os princípios de probidade e de boa-fé guardam outra
racionalidade de fundamentação, diversa da função social.
No entanto, semelhanças emergem entre o conteúdo das
consequências pela não observância dos preceitos contidos
nos artigos 42 1 e 422 do Código Civil: tánto em tal hipóte­
se a violação de tais princípios constitui igualmente espécie
de inadimplemento1 94, quanto os princípios da probidade e
da confiança são preceitos de ordem pública que incidem
nas relações iriterprivada s . Tais semelhanças permitem
compreender como boa-fé e função social vêm juntos à
cena da base de fundamentação jurídica na prestação juris­
dicional.
O desaproveitamento d a função social pode, então,
configurar violação de dever jurídico; será genérica ou es­
pecífica a abrangência dessa violação de um dever, a depen­
der da abrangência: se de todo o contrato ou apenas de par­
te dele, e neste último caso a sequela poderá não afetar as
respectivas prestações típicas ou principais; a inexecução
tem esse campo assim definido. Não se confunda com o
dano de confiança (in contrahendo) , este é outro horizonte;
o tema aqui se situa no càmpo do dano de cumprimento (in
cimtractu) 195.
Isso visto, impende avançar e problematizar outro hori­
zonte imbricado com o texto em desenvolvimento . É aque­
le presente, nas relações jurídicas obrigacionais contempo­
râneas, no pórtico alicerçado na teoria geral dos contratos .

1 94 Como reconheceu expressamente o Enunciado 24 do Centro de Estu­


dos da Justiça Federal.
195 Sobre o tema e sua respectiva diferenciação, especialmente interesse
de cumprimento e interesse negativo, v.: ALMEIDA COSTA, Mário Júlio.
Responsabilidade civil pela ruptura das negociações preparatórias. Coimbra:
Coimbra, 1 984, designadamente a partir de p. 7 5 .

1 30
4.4 PERSPECTIVA OBRIGAC IONAL CONTEMPO­
RÂNEA: TEORIA GERAL, Q UO VADIS?

As relações jurídicas projetadas para as convenções que


são contratos, foram objeto de refinado pensamento jurídi­
co articulado em torno de uma gràndeza discursiva deno­
minada solenemente Teoria Geral dos Contratos. Sua base
de teor histórico vem das fontes (do que veio a ser cogno­
minado a posteriori " sistema contratual romano" a partir
do qual se emolduraram tipos, rectius: espécies) , do direito
germânico e por boa dose de influência, do direito canônico
nas famílias jurídicas ocidentais.
A generalização e a abstração se apresentaram como o
veículo da estruturação dessa racionalidade contratual.
Uma teoria geral no Direito Civil, portanto, pressupôs for­
mulação de pensamento estruturado em categorias, con­
ceitos e definições . A esse papel se prestou a teoria jurídica
e também a codificação, projetando-se na universalização
dos conceitos de contrato, propriedade e família.
Do contrato196, ao lado da propriedade, bem cuidou o
Código Civil francês197 e de resto toda a doutrina ocidental

1 96 "Le Code civil, à son tour, fidele à lesprit du droit romain classique, con­
sacra dans le domaíne des relatíons économiques le systeme du laisser-faíre
et du laisser-passar, cest-à-dire lautonomie absolue de la volonté dans les
contrats" (MORIN, Gaston, op. cit., p. 1 2) .
1 9 7 V . , a propósito da estrutura da codificação francesa: FACCHINI
NETO, Eugênio. Code Civil francês: gênese e difusão de um modelo. Revis­
ta de Informação Legislativa, Brasília, v. 1 , p. 5 7-86, 20 1 3 . Está nas premis­
sas deste texto o acolhimento da afirmação quanto à relevância histórica do
Code sobre a racionalidade do Direito Civil brasileiro, tanto nos contratos,
quanto na propriedade; em nosso ver, tal incidência se dá em sentido amplo,
e não sempre direta e estritamente nos termos das regras legisladas, ainda
que, em casos muitos, a letra do Código de 1 9 1 6 e a regra do Código napo­
leônico sejam próximas na redação e ainda mais simétricas nos significados
nela contidos, v.g., na definição dos poderes de proprietários; eis o teor do

131
do século XVII I . No modelo brasileiro, se incorporou a re­
dução ao conceito de fato ao fato jurídico, a este atribuindo
feições constitutivas, modificativas, ou extintivas. Em sen­
tido amplo restaram organizados em naturais, quer ordiná­
rios, quer extraordinários; ou em ações humanas, aqui vo­
luntárias (negócio jurídico, ato jurídico em sentido estrito)
ou ilícitas.
Negócios jurídicos, a seu turno, aparecem como catego­
ria que refina esse quadro, de franca utilidade nas defini­
ções de eficácia, conteúdo, autonomia, fim, modo de exer­
cício, posição dos figurantes; no seu configurar são separa­
das as declarações receptícias e não-receptícias. Os negó­
cios produzem efeitos e vinculam causas de disposição .
Esse ponto (o dos títulos, vale dizer, causas) abriu diálogo
que merece aprofundamento, ainda que breve.
A base aquisitiva das titularidades passou a ter, nesse
âmbito, especial relevo no debate sobre as diferentes espé­
cies de causas: solvendi; credendi; credendi em sentido es­
trito; donandi; e garantia. Para explicitar, na especialidade,
essa generalização se põe a disciplina dos contratos, tanto
como operação econômica quanto como conceito jurídico.
Sej a apreendido em sua dimensão estrutural, seja fun­
cional, o contrato se apresenta sob modalidades : consen-

artigo 544 do Code: "La propriété est le droit de jouir et disposer des choses
de la maniere la plus absolue, pourvu qu 'on n 'en /asse pas un usage prohibé
par les fois ou par les reglements". Para Antônio Junqueira de Azevedo, con­
tudo, o direito francês, no Brasil antes da República, "não teve influência no­
tável. nenhum de nossos Códigos nem a legislação civil de então foi copiada
ou adaptada da legislação francesa" (AZEVEDO, Antônio Junqueira de. In­
fluência do direito francês sobre o direito brasileiro. ln: . Novos estu­

dos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 5 9 1 .) . Em


Portugal, anotou-se que "o Direito Civil português viveu, no século XIX, do­
minado por contributos franceses" (MENEZES CORDEIRO. Da boa-fé . . .
V . 1 , p . 25) .

1 32
suais, formais, reais, não sinalagmáticos, bilaterais, imper­
feitos ou acidentalmente sinalagmáticos, nominados e típi­
cos, inominados e atípicos, mistos . . Nesse campo, o avanço
de articulação e de formulação se dá no regime da união de
contratos, dos contratos combinados, bem como à luz das
teorias sobre contratos mistos, a saber: i) da absorção; ii) da
combinação; iii) da aplicação analógica. Nos contrat�s se
mantêm os aleatórios (emptio spei, emptio rei speratae) , e
os derivados .
Em tais águas navegou a teoria clássica dos contratos,
iluminada por questões relevantes como a atribuição patri­
monial sem causa (rectius: título) justificativa. -

4.4. l Atribuição patrimonial

É necessário elucidar, de início, que esse tema aqui so­


mente comparece para o firri de quantum satis explicitar a
ordem de ideias em desenvolvimento; não se trata, pois; de
exame da matéria em si, e sim referência ao assunto como
m:ola propulsora de exemplificação.
O tema sob prisma do Direito Objetivo, vale dizer, na
posição do Código Civil brasileiro, mesmo buscando alguma
fundamentação no Direito alemão, tem indisfarçável origem
napoleônica. O fundo abusivo do direito foi captado na cons­
trução da atribuição patrimonial sem causa justificativa.
A causa aí, independentemente de ser elemento formal
do contrato, é título fundante da dimensão ontológica198 da
relação .
Repercussões dogmáticas do tema são diversas, desde a
aplicação analógica ou situações semelhantes como presta­
ções em face de causa inexistente; prestações em face de

1 98 Para esse fim, a ontologia aqui é acepção restrita a uma das expressões
da filosofia sobre como pensar o ser.

133
causa inocorrente, larga incidência na teoria da cessão de
crédito.
Atribuição patrimonial ali, segundo hipóteses gerado­
ras, pode advir de negócio jurídico, de ato jurídico não ne­
gocial, ou de ato de terceiro. São pressupostos da obrigação
de restituir por enriquecimento: aumento do ativo, dimi­
nuição do passivo; enriquecimento sem justificativa; enri­
quecimento à custa de quem requer a restituição .
A obrigação de restituir tem mesmo caráter subsidiário,
extrema ratio? Não deveria ter. E é então controvertida a
posição do Código Civil atual quanto ao tema: o Código Ci­
vil brasileiro não inclui o enriquecimento sem causa 199 (ou
o do não locupletamento à custa alheia) no elenco formal
indubitável das fontes das obrigações. No capítulo do paga­
mento, há previsão consagrada ao pagamento indevido . Aí
há obrigação de restituir fundada no pagamento indevido e
que se filia na ideia geral de que a ninguém é lícito enrique­
cer, sem causa justificada, à custa de outrem.
O rechaço tem fundamento ético projetado em precei­
tos imantados pelo sentido de repulsa a comportamentos
iníquos . A obrigação de restituir aquilo com que, sem causa
justificada, as pessoas (físicas ou jurídicas) enriqueceram à
custa de outrem, corresponde a violação de preceito ético­
jurídico, mas que nem por isso se enfeixa em um daqueles
princípios gerais do Direito, classicamente assim entendi­
dos no Brasil desde regra (art. 4º.) constante na então cog­
nominada Lei de Introdução200. É mesmo do valor jurídico
da causa que se trata.

1 99 Sob arguto exame contemporâneo do tema, v.: NANNI, Giovanni Et­


tore. Enriquecimento sem causa. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 201 2 .
200 Já com a nova designação, v. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução
às normas do direito brasileiro interpretada. 1 8 . ed. São Paulo: S araiva,
20 1 3 .

1 34
A formulação tradicional no direito alemão se inspira
nas chamadas atribuições patrimoniais abstratas, isto é, que
carecem de justificativa. Mas já na origem napoleônica vem
à tona o não locupletamento à custa alheia: mais causa rele­
vante, menos abstração . É que escasseando os negócios abs­
tratos, só em caso de número bastante limitado há necessi­
dade de corrigir os resultados de certos fatos jurídicos ou
da aplicação de determinadas normas.
Entre nós, frequente tem sido a aplicação analógica:
benfeitorias necessárias ou úteis realizadas pelo possuidor
de boa-fé; pagamento efetuado ao credor incapaz; acessão
imobiliária, entre outras hipóteses. E é por isso que a lei2º1
atribui a determinadas pessoas, por força das circunstân­
cias, a propriedade de coisa alheia, mas obrigando o benefi­
ciado a indenizar o outro proprietário. O sentido técnico
não é o de reparar dano, mas o de forçar o beneficiado a res­
tituir aquilo com que fica locupletado, e ainda por cima à
custa de outrem.
Colhem-se da doutrina corrente outras situações de
aplicação analógica do pagamento indevido: i) prestações
efetuadas por virtude duma causa que deixou de existir: o
aluguel pago antecipadamente pela fruição da coisa locada,
quando esta coisa venha a perecer sem culpa do locatário,
na vigência da relação locativa; ii) prestações efetuadas
para obter um efeito que não chegou a verificar-se: a doa­
ção para casamento, quando o matrimônio não se chega a
realizar, ou a entrada efetuada por um dos futuros sócios
para a sociedade que não se chega a constituir. Impõe-se,

201 Meritória a posição atual do Código Civil brasileiro ao tratar do valor da


boa-fé em construções sobre solo alheio. S obre o tema, permitimo-nos indi­
car reflexão já deduzida especificamente: Aquisição construtiva de solo
alheio . . . , p. 1 23 - 1 3 8 .

135
em todos os casos, a restituição da prestação efetuada; iii)
intromissões no direito alheio - a intromissão ou inge�ên­
cia nos bens alheios pode incidir sobre coisas móveis ou
imóveis (uso, fruição, consumo ou alienação de coisas de
outrem) , sobre a propriedade intelectual (uso ou fruição
das obras literárias, científicas ou artísticas de terceiro) ou
sobre os próprios direitos da pessoa (çomo uso do nome, de
imagem ou de voz de alguém) 2 º2 .
A doutrina antiga apelava para os princípios da respon­
sabilidade civil. Era mesmo assim, mas, como se reconhe­
ceu na literatura jurídica, a responsabilidade não se revela
capaz de dar cobertura adequada a todas as situações de in­
tromissão . Há, contudo, casos em que mesmo o regime da
responsabilidade não responde, vale dizer, não. administra
sustentação técnica sólida, seja por não haver ilicitude ou
culpa na atuação do agente, sej a por falta de dano . E a obri­
gação de restituir pode impor-se. O que conta é enriqueci­
mento ilícito de uma pessoa à custa da outra. As novas
perspectivas do direito de danos (ou do direito à reparação
de danos) podem enfeixar melhor essas situações, em seus
desdobramentos diversos, inclusive diante da imputação
sem nexo.
lmpende agora uma visita aos termos clássicos da con­
tratação e algumas de suas usuais ferramentas . Não se deve
olvidar, nesse âmbito de formulação, que a técnica contra­
tual se apresenta como ferramenta útil ao desenlace de
suas próprias compreensões, ao ser tomada como expres­
são do programa principiológico de valores constitucionais
como liberdade, livre iniciativa, função social da ordem
econômica, entre outros.

202 Referências indispensáveis, no tema, são: SZANIAWSKI, Elimar. Di­


reitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. São Paulo: RT, 2005; e SCHREI­
BER, Anderson. Direitos da personali i.ade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 201 3 .

1 36
4.4.2 Elementos dos contratos e suas espécies: uma
mediação entre parte e pessoa

Em termos clássicos, nos moldes das bases necessárias


para a constituição do vínculo, a posição do Código Civil
brasileiro foi o de jungir-se ao elenco dos requisitos subje­
tivos e objetivos. Ao acordo imprimiu molde tradicional de
configuração e de composição sobre um dado objeto (me­
diato, imediato) suscetível de trânsito jurídico.
Há, ainda aí, tensões entre o conceito de parte e o de
pessoa. P arte é definição diversa do conceito de pessoa:
centro imputável, ora parte simples, ora parte complexa,
pressupõe capacidade e, em numerosos casos, legitimação.
O processo de formação se liga à noção de proposta, de
aceitação e de conclusão .
A opção legislativa valeu-se da Parte G eral para regras
de base e voltou-se ao elenco das espécies na parte especí­
fica da matéria. São, por conseguinte, delineadas espécies
de contratos, cuj a razão de ser oscila entre necessidades
técnicas e práticas . A especialização contratual sugere elen­
co não exaustivo, redutível ao modelo tradicional de circu­
lação dinâmica de bens, coisas e interesses.
Nas e spécies contratuais, abre-se hipótese distinta
diante do contrato por pessoa a nomear; sua definição abar­
ca hipóteses que evidenciam a convivência, dentro desse
sistema, de porosidade e indefinições juridicamente con­
troladas.
Nada obstante, o modelo de fundo é o da compra e ven­
da203. É a compra e venda o exemplo por excelência de uni-

203 Novos horizontes se apresentam em termos de regulação jurídica no


tema; a propósito, v . : FRADERA, Véra Maria Jacob de. O conceito de fun­
damental breach constante do artigo 25 da CISG. Revista de Arbitragem e
Mediação, v. 3 7 , p. 67-8 1 , 20 1 3 .

1 37
versalização categorial. É dela a disciplina legal básica como
porta de entrada das espécies contratuais: Seus caractere s
de contrato (sinalagmático, oneroso, comutativo, consen­
sual, translativo) traduzem, entre nós, efeitos obrigacio­
nais, à luz da solenidade que a lei exige para os imóveis, ao
lado de seus elementos essenciais: pretium, res, consensum
(há, por certo, algumas restrições ao consentimento, como
na venda de ascendentes e descendentes, ou na falta de le­
gitimação) .
Apresenta-se, às vezes, na caracterização do obj eto
como venda ad mensuram, ou venda ad corpus, e nas con­
dicionalidades com presença eventual ou acidental de ter­
mo, encargo ou condição, como pactum de retrovendendo,
venda a contento, preempção, pacto de melhor comprador;
vinca-se esse negócio jurídico por feitio obrigacional, com
pretensões a ser negócio jurídico real. Quanto a isso, a po­
sição do Código Civil brasileiro se mantém: é a do sistema
da separação relativa dos planos204. Por isso, a titularidade
supõe o registro imobiliário (e não apenas o negócio jurídi­
co de venda e compra)2º5. Perdura, pois, a tradição da força
constitutiva do registro imobiliário como regra geral; exce­
ções há, e inúmeras, não apenas codificadas (v.g. a sentença
na usucapião) , como também edificadas pela força cons­
trutiva dos fatos sociais.
Da transmissão onerosa distinguem-se, em tal formula­
ção, as transferências por liberalidade. Tem, aí, a doação
certa singularidade no quadro das mesmas referências.

204 Quanto a essa específica questão, v. especialmente na página 325: ME­


NEZES LEITÃO, op. cit.
205 Nesse campo, v.: DINIZ, Maria Helena. Sistemas de registros de imó­
veis. 1 0 . ed. São Paulo: S araiva, 20 1 2 .

1 38
Dos negócios de transmissão, a liberdade de transferir
sem contrapartida toma o feitio de doação, liberalidade
com seus conhecidos elementos, exigências de capacidade,
de objeto (que pode, no excesso, tornar a doação nula, ou
apenas inoficiosa) , e ainda de forma; são suas espécie s :
pura, condicional, modal, remuneratória, mista conjuntiva,
de subvenção periódica, e com reserva de usufruto.
Como se vê, decalca-se essa configuração do modelo
geral, e assim também se passa em numerosas outras hipó­
teses, algumas doravante mencionadas à guisa de exemplo
argumentativo .
Nos componentes da atuação por interesse de outrem,
o movimento jurídico da transação pode ir do primeiro su­
jeito ao segundo, sendo a relação matizada pelo alter. As­
sim, há diferenças entre prestação de serviço e núncio, pois
em seus caracteres deve estar o interesse, por conta do
mandante. Tal elucidação permite, então, distinguir man­
dato com representação, mandato sem representação,
mandato e procuração, procuração e representação, bem
como interposição de pessoa e procuração in rem propriam .
Como se vê, além de figuras contratuais típicas, há mo­
dalidades, quer contemporâneas, quer tradicionais em sen­
tido estrito, que propiciam focalizar negócios atípicos e
mistos.
Em seu quadro, a prestação de fato e prestação de coi­
sa, por exemplo, fazem notar o domínio de certa realidade,
e o cenário não é diverso. Cumpre relembrar que prestação
de coisa é a obrigação que tem por objeto mediato uma coi­
sa. A coisa pode ser determinada (coisa certa) ou determi­
nável (coisa incerta) . Exemplos de sujeito em tal posição :
vendedor, locador, doador, comodante, mutuante, deposi­
tante, e ainda o segurador.
Sua importância histórica percebe-se: em doutrina se
registra tal presença desde épocas recuadas da subsistên-

1 39
eia, dos regimes de troca direta de bens, e mesmo depois
no período de intensa atividade mercantil ligada ao flores­
cimento das cidades, tanto do Mediterrâneo quanto do
norte da Europa, até a fase inicial do sistema florescido
com o liberalismo206 e nas brumas da revolução industrial.
Assim se forma na base das relações econômicas para juri­
dicamente compreender a obrigação de dar e a obrigação
de entrega de coisa.
Prestação de fato, por igual e por rememoração, é aque­
la cujo objeto se esgota num fato do devedor, quer o ato
sej a positivo, quer seja negativo. Para o Código Civil, são
espécies de obrigação de fazer e de não fazer. De Prestação
de Fato Positivo são exemplos: artista que se obriga a tomar
parte de um show; dever de transportar; prestação assumi­
da pelo mandatário de adquirir certo imóvel. De Prestação
de Fato Negativo são exemplos: abstenção ou omissão de
certos atos; sigilo (imposto ao médico ou ao advogado) ; a
obrigação de não usar a coisa que impende sobre o deposi­
tário; de não-concorrência que recaia sobre o alienante de
estabelecimento comercial.
A e s s e código a serviço de tal forma de contratação
acessam as formas humanas que dominam as chaves de en­
trada.
É possível singrar a outra hipótese exemplificativa.
Aqui há uma variante das prestações de ato negativas . Abs­
ter-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade,

206 Com exagero há quem tenha visto nas limitações aos poderes do titular
imobiliário e à autonomia privada o fim do liberalismo: " ( . . .) Enfim, le droit
de propriété rencontre de sérieuses limites. Ainsi lautorité sociale interviene
afin dassurer effectivement, par la contrainte légale, une part de droit à tous
les êtres humains. Cest la fin du libéralism. Les obligations ont leur source,
non plus seulement dans la volonté de lobligé, mais dans le droit de tous les
.. à un minimum de protection" (MORIN, Gaston, op. cit, p.
êtres humains
1 1 2) .

1 40
são deveres que equivalem a não praticar determinados
atos (não divulgar um ato, não usar certa coisa, não abrir es­
tabelecimento de determinado ramo comercial numa certa
praça) . No dever de permissão ou de tolerância, o devedor
está obrigado a tolerar ou permitir que outrem pratique de­
terminados atos. O dono do lago obrigou-se a deixar que o
vizinho pesque nas suas águas; o titular do prédio, a tolerar
que nele entre o vizinho para reparar ou limpar o prédio
que lhe pertence. São, por conseguinte, obrigações de su­
portar ônus .
Outra situação encontrável aqui é a prestação de fato
de terceiro. É o caso da promessa de ato de terceiro . Carac­
teriza-se, na literatura e na lei, pelo fato de uma pessoa pro­
meter a alguém a realização de fato de terceiro; a autoriza­
ção de seu cônjuge para a realização de certo negócio; a ma­
nutenção do exclusivo abastecimento concedido a uma
companhia distribuidora de combustível, por parte do ad­
quirente de determinado posto de revenda de derivados de
petróleo. São as conventions ou promesses de porte-fort, ou
promessa dell 'obbligazione o del fato del terzo.
A convenção só obriga as partes, não vinculando o ter­
ceiro de cuj a prestação se trata; a convenção é, quanto a
ele, res inter alias; nada impede, de acordo com o princípio
da liberdade contratual, que um dos contraentes se obrigue
a obter a prestação de terceira pessoa, responsabilizando-se
pela frustração de seu intento .
São esses alguns singelos exemplos colhidos da doutri­
na, aptos a demonstrar a imbricação entre o desenvolvi­
mento de alguns segmentos e certas variantes das obriga­
ções e dos contratos, num liame entre figuras clássicas in­
seridas na complexa sociedade contemporânea; são mes­
mos hábeis a ensejar compreensões atiladas aos desafios
presentes emergentes de uma sociedade que marca pulsa­
ções no desenvolvimento social e econômico. Partindo de

141
algumas premissas hermenêuticas, o capítulo que ora se en­
cerra almejou dar quantum satis seus respectivos funda­
mentos e indicar, entre questões contemporâneas e temas
legatários do conhecimento clássico, hipóteses de reflexões
e de rememoração.
Foi apenas uma amostra de duas ligações incindíveis:
entre técnica pretérita e instrumentos contemporâneos
dela hauridos, e entre apreensão pragmática das ferramen­
tas tradicionais do Direito Civil e hipóteses ordinárias no
campo da hermenêutica desafiada por casos mais comple­
xos .
Toma corpo agora u m quadro que ruma para o fecha­
mento do texto em curso, mediante alguns indicativos à
pauta de debates.

1 42
CAPÍTULO 5

Agenda evocatória para o Direito Civil

A atuação constitutiva do Direito Civil apreendido


como expressão prospectiva, vale dizer, de construção e re­
construção de sentidos dos significantes de base do gover­
no jurídico das relações interprivadas (como propriedade,
contrato e família) , dentro dos limites de um sistema jurí­
dico poroso, aberto e plural, sugere uma possibilidade de
evocações compromissórias.
A essa altura, então, impende fazer-se três afirmações
que, oriundas das premissas, se alçam ao p atamar de
indicações para arremate: (i) enfeixar o Direito Civil den­
tro da unidade do sistema jurídico não significa sucumbir a
um dogmatismo formal que ressuscita a lógica mecânica e
formal da subsunção, nem se afasta da necessária dogmáti­
ca jurídica para um mínimo de segurança e previsibilidade,
o que decorre da compreensão segundo a qual o Direito
não corresponde ao clássico conceito rígido de ciência fe­
chada207, e nem a hermenêutica ao método, uma vez que,
se assim o fosse, a lei seria, antes da interpretação, destituí-

207 " ( ) non dalla cienza, ma dalla filosofia inizia la via dei sapere" (BOB­
...

EIO, Norberto. Scienza e tecnica del diritto. Memorie delllstituto Giuridi­


co. Torino: Università di Torino, 1 934. Série 2: memória 29, p.5 1 ) .

1 43
da de qualquer sentido, significante ou significado, confor­
mando tão somente um obj eto, quando, na verdade, ela
própria já é fruto de uma dada compreensão 208; (ii) o intér­
prete está inserto em um dado tempo e lugar, o que acaba
por circunscrever a sua compreensão e sua interpretação ao
conhecimento e ao reconhecimento de um sentido vigente,
não fixo nem imóvel; (iii) e que as regras jurídicas que in­
formam comportamentos vincados pela dimensão da ética
da responsabilidade209, mesmo que não expressas, têm de­
terminação precisa e vinculação geral.
Tais assertivas laboram, entre teorizações e práticas,
em várias ligações espaciais e temporais.

5.1 PAUTA

Para tanto, a ponte aqui desenvolvida para entrelaçar


temporalidades e espacialidades tem nítido caráter herme­
nêutico21º. Como a hermenêutica está para além do puro e
simples interpretar, uma vez que transcende o que está es­
crito, compondo um colóquio dialético entre leitor e texto,
premente se faz sua construção em um sistema dialetica­
mente aberto, que submeta perenemente as normas aos
preceitos constitucionais e à contraprova da realidade.

208 "Toda fonte necessita de ser interpretada para que revele a regra que é
o seu sentido" (ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teo­
ria geral. 1 3 . ed. 7. reimp. Coimbra: Almedina, 201 3, p. 39 1 ) .
209 " (. . .) acatar o imperativo ou d e desobedecer-lhe: é esta a liberdade que
constitui o fundamento da responsabilidade" (PRATA, Ana. PRATA, Ana.
Cl.áusulas de exclusão e limitação da responsabilidade contratual. Coimbra:
Almedina, 2005, p. 1 1)
2 1 0 Nesse sentido, e em todos sobre o tema, a obra de: STRECK, Lenio
Luiz. Hermenêutica e(m) crise. 1 1 . ed. Porto Alegre: Livraria do Advogados,
20 1 3 .

1 44
Deste modo, é possível afirmar que a hermenêutica
conforma um fenômeno interpretativo como modo de com­
preensão do ser, e de seu mundo, ou seja, objetivar a herme­
nêutica e reduzir-lhe a método interpretativo implica redu­
zir-lhe a abrangência, limitar-lhe o diálogo para com o texto
e, por consequência, tornar-lhe menos dúctil, barrando o
seu potencial transformador e emancipatório como com­
preensão do próprio sujeito.
Tendo por pressuposto essas compreensões, verifica-se
que a maior contribuição trazida ao Direito por uma her­
menêutica diferenciada pode ser a consciência crítica e dia­
lética para com a realidade de uma hermenêutica que não
é somente a interpretação do mundo, mas também a sua
transformação pelo próprio sujeito que nele está inserto. É
assim que a permanente tensão dialética entre a norma e o
fato resulta na constante reinvenção e renovação do Direi­
to, donde emerge uma pauta que pode, entre outros aspec­
tos, ser composta de constatações, novas problematizações
e desafios .

5 . 1 . 1 Atuação constitutiva

Reconhecer aquilo que a sociedade e a cultura21 1 têm


para oferecer ao Direito, o que inclui também o plano her­
menêutico, independentemente de apreensão legislativa,
conforma um dever de práxis, segundo o qual é necessária

2 1 1 Pluralidade e diversidade são elementos essenciais à compreensão aber­


ta do conceito de cultura, especialmente no plano da interculturalidade e
dos direitos que não se reduzem à definição clássica de direito subjetivo;
mais especificamente, em sentido amplo e aprofundado do tema e suas
variações, v . : GEDIEL, José Antônio Peres; CORREA, A. E. [coords. ] . Di­
reitos, culturas e conflitos territoriais na Amazônia. Curitiba: Kairós, 201 1 .
V. 1 .

1 45
a adequação da lei genérica às necessidades do presente e
do caso sob análise .
Considerar, assim, o fato um elemento fenomenológico
informador do ordenamento jurídico importa reler a pró­
pria hermenêutica jurídica - a qual não pode ser vista sepa­
radamente de uma teoria da compreensão, como se dela di­
ferisse - para que se possa levar em conta não apenas a nor­
ma, o que inclui a própria Constituição, mas também a pró­
pria ação legítima do sujeito concreto21 2 como constituinte
de sua própria personalidade · e da história daqueles com
quem dialeticamente se relaciona.
É por meio da hermenêutica como compreensão e ação
constitutiva do próprio sujeito que se alcançará a imperiosa
sensibilidade jurídica à reinvenção e renovação do Direito,
reconhecendo-se as necessidades do presente e confor­
mando-lhe um modo de olhar socialmente eficaz.

5 . 1 . 2 Objeto

Titularidades, trânsito jurídico e projeto parental: nes­


se tripé2 1 3 vem assentado o obj eto epistemológico; em
suma, patrimônio, contrato e famílias com seus respectivos
sistemas de parentesco . É sob essa relação dialogante entre
Direito Civil e Sociedade que a contemporaneidade repen-

2 1 2 Sustenta-se essa percepção especialmente a partir da seguinte fonte:


BARCELLONA, Pietro, op. cit.
2 1 3 Ao tratar dos três pilares do Direito, Carbonnier elencou a família, a
propriedade e o contrato; dali extraímos o que denominamos de tríplice
base fundante do governo jurídico das relações interprivadas, na mesma di­
reção, embora não necessariamente em análogo sentido; a fonte: CARBON­
NIER, Jean. Flexible droit: por une sociologie du droit sans riguer. 6. ed. Pa­
ris: LGDJ, 1 988, especialmente a partir 1 78, na edição menos recente cita­
da, propositadamente para ficar no pensamento originário do autor.

1 46
sa os paradigmas e a crítica. Para se constituir cumpre iden­
tificar-se como possibilidade .
E s s e e s p a ç o d e c o n h e c i m e n t o ( e , p o rtant o , d e
problematizações) abrange compreensões diferenciadas de
território, das relações sociais e de poder; Direito público e
Direito privado vão aos poucos se liberando de fetichismos
e dicotomias ultrapassadas, mas não se fundem; se há
mutações no direito imobiliário, ensaiam as relações obri­
gacionais novo contratualismo. Ali, sob a égide dos limites
e da supremacia dos interesses sociais. Nos mecanismos do
tráfego jurídico há concepção plural acima do monismo. A
" crise" do contrato, perpassando as concepções objetiva e
subjetiva; os canonistas; os filósofos do direito natural e a
escolástica tardia, não aniquilam com a respectiva formula­
ção; ao contrário, ao lado de sintomas clássicos, seu pereci­
mento é, a rigor, renascimento. Disso certa simetria entre
relações jurídicas e relações de fato dá exemplo .
Enfim, nessa "relativização" dos direitos privados, a
vinculação ético-social e o recuo do fo rmalismo do sistema
do século XIX lança desafios e perspectivas.
Preserva-se a unidade dúctil do sistema, no entanto,
sob o tempo do Código à Constituição, em que outro vem
a ser o estatuto dos direitos subjetivos e da clausura real.
Repersonalização e autonomia imprimem nas obrigações o
papel instrumental na estrutura social, redesenhando a di­
nâmica e a estática jurídica.
Os pilares do Direito Privado clássico, sem perder a
unidade de um sistema, abrem-se à transformação. Diante
das características das codificações do século XIX, vem ao
final do século razões de refo rmas contemporâneas. A es­
trutura básica e a concepção de contrato, de família e de
propriedade no texto originário do Código Civil desborda
do sistema brasileiro codificado; outros passam a ser os ca­
racteres do sistema. Na direção do Direito Civil prospecti-

1 47
vo convivem, contudo, dialeticamente, sentidos formais e
substanciais da respectiva constituição . Impende, pois,
considerar também os vetores dessa pauta.

5.2 VETORES

Consolida-se o tempo da atuação constitutiva do Direi­


to Civil sob a força irradiadora da Constituição . Vetores
são, num vocábulo, princípios .
Mantém, nada obstante, sua força a ideia de codificar.
Nela, uma das hipóteses em pauta é a codificação por prin­
cípios .
Conceber, portanto, um código de princípios que abar­
que estes valores, podendo atuar como verdadeiros manda­
dos de otimização das legislações locais, quiçá implicaria o
superar de uma ra cionali dade fo rmalista atrelada à s
codificações em prol do reconhecimento dos fatos como
fonte do direito e que, como tal, deve ser reconhecida e
protegida juridicamente. Cumpre refletir criticamente so­
bre tal hipótese .
Com esta crítica acesa em mente, e arrimados no pen­
samento de Hernandez Gil, afirma-se que pensar o Direito
segundo uma mentalidade mais flexível em relação à dog­
mática, senão antiformalista, obriga o jurista a repensar o
tema da codificação214. "A nuestro juicio es lo cierto, sin em­
bargo, que aun aceptado (!l llamamiento a la vida que mana
del movimiento corrector del formq,lismo, no ha de llegarse
necesariamente a la negación ro tunda de la Codifica­
cíón " 2 1 s .

2 1 4 HERNANDEZ GIL, op. cit O termo problema aqui e alhures, como soa
evidente, tem o sentido de questão.
2 1 5 Ibidem, p. 6 1 3 .

1 48
Tome-se, pois, essa mirada apenas como hipótese de
especulação teórica.

5 .2 . l Codificação como problema

Percebe-se que o formalismo não se encerra na codifi­


cação, mas na mentalidade que é codificada. Assim, a ela­
boração dialética de princípios hábeis a concretizar a digni­
dade da pessoa humana no plano de suas relações privadas
não se confunde com a afirmação de um Código dotado de
verdade absoluta, de um dogma que deve ser seguido e não
questionado . S urge, então, a Codificação como Proble­
ma2 1 6 , cuj o modo de realização é composto por critérios e
fins sensíveis à utilidade daqueles que são marginalizados
pelo direito posto e que não encontram vez na sociedade,
senão quando figuram como elementos do próprio merca­
do que os coloca em situação de marginalidade .
Não cabe mais pensar em codificação como busca por
um d i r e i t o i d e a l e r a c i o n a l ao e x t r e m o , i s e n t o d e
transformações fáticas e "ressignificações" axiológicas,
bem como não cabe mais pensar em somente um direito
que dite as regras de forma monista e pretensamente cien­
tífica, ante de um direito plural, fortemente influenciado
pela filosofia, pela sociologia e, principalmente, pelas pró­
prias ações dos sujeitos que almejam estar, na dicção dos
direitos fundamentais, sob seu amparo .
Visando direcionar este repensar da Codificação, Her­
nandez G il propõe alguns passos para entender a codifi­
cação. 2 1 7

2 1 6 Ibidem, loc. cit.


2 1 7 Ibidem, p. 6 1 5-6 1 7.

1 49
O primeiro seria o de não considerar a codificação uma
meta imóvel, que permanece estanque no decurso do
tempo.
O segundo passo seria o de não tomar a codificação
como um elemento do passado, um mero marco na história
do direito e que hoje não mais guarda correspondência com
o mundo dos fatos .
Após, o terceiro, consubstancia-se n a caracterização da
codificação como processo, cuja dinamicidade seria tanto in­
terna (de sua própria estrutura) quanto externa (de seus
axiomas fundantes) .
Por quarto estaria o de não se considerar a codificação
como um sistema lógico-formal, enclausurado em sua pró­
pria racionalidade .
O quinto consubstancia-se na atividade revisora daqui­
lo que no código está disposto, atividade esta que não pode
se encerrar no âmbito legislativo, devendo receber contri­
butos e "ressignificações" da doutrina e da jurisprudência.
Por fim, em sexto lugar, deve a codificação reconhecer
a autonomia do direito em relação a si própria, de forma a
não negar a capacidade transformadora da crítica e dos
princípios jurídicos que a norteiam.
A estes seis passos, incluir-se-á um sétimo, consubstan­
ciado na teorização21 8 de Antonio Junqueira de Azevedo
acerca da codificação do Direito. Este passo consiste no re­
conhecimento da multiplicidade de fontes do Direito, tanto
materiais (existentes nos mais diferentes grupos sociais e

21 8 Sem boas fundamentações teóricas inexistem mesmo adequadas esco­


lhas livres do pensamento. E isso independe de convergência ou dissonância
de pontos de vista, mas é imperativo de fundamentação. Esse registro home­
nageia, com permissão do leitor para o proceder assim singelo, a produção
intelectual do saudoso Professor Antônio Junqueira de Azevedo, inteligên­
cia arguta e sensibilidade apurada.

1 50
nas mais distintas nacionalidades) quanto formais (dispos­
tas em um sem-número de normas jurídicas) 219, para que,
a partir desse reconhecimento, sej am conferidos instru­
mentos aos princípios que possibilitem a sua concreção ma­
terial. 220
Essa principiologia não é despida de valoração, nomea­
damente ética.

5.2.2 Possibilidades a partir da ética

Sob a ética da responsabilidade, diversos são os senti­


dos a recuperar. Um deles, o da ética dialogal; aqui o ethos
retoma o sentido de costumes, de casa, e também de felici­
dade: para os gregos antigos soava muito grave a ruptura da
ética, quer na ambiência dos sujeitos entre si, quer com a
política (espacialidade pública) . Essa ausência de virtudes
também é adventícia, no Direito Civil, quer quanto ao
comportamento, quer mesmo no uso desmedido das facul­
dades, ainda que aparentemente legais.
Já na percepção aristotélica, justiça e legalidade não
eram idênticos bens ou valores. Pluralidade ética é uma
agenda que pode emitir sentidos múltiplos, com respeito à
diversidade e com igualdade na diferença.
Uma aposta aí se coloca como a legalidade do justo. Di­
fícil, porém, concretizá-la. O vazio existencial ocupado por
imagens num mundo dominado pelo esp etáculo faz deto­
nar a essência e emergir uma soi-disant Etica da Aparência.
Nada obstante, mediante as transgressões observadas, es-

219 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito pós-moderno e a codifi­


cação. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São
Paulo, v . 94, p. 4, 1 999.
220 Ibidem, p . 9.

151
pecialmente na É tica do Poder, impende relembrar que
não se usa poderes impunemente; a lição que se colhe de
Ricardo II221, em Shakespeare, serve de limites aos poderes
públicos e privados.
Se o desej ável é racionalidade sistêmica no campo do
logos e não expressões oriundas do pathos, a dimensão ética
não pode ser, como se explicou a partir de Max Weber222,
a da convicção, a da supremacia dos argumentos custe o
custar, ao fito de obter o que pode. Ao contrário, impende,
em termos de responsabilidade, ponderar meios e fins.
Lei e legitimidade, assim, são chamadas a manter o cor­
dão umbilical com o fundamento ético. À luz da dignidade,
da pessoa e mesmo diante dos avassaladores mementos do
mercado, os desafios contemporâneos traduzem interes­
santes problematizações, como o convite à reflexão sobre a
integridade psicofísica como direito de personalidade.
A eticidade articula deveres, pactos e relações sociais.
Parte-se aqui da premissa que acolhe a projeção do concei­
to ético para as relações j urídicas contratuais. Alarga-se,
pois, o que vem expresso na lei (CCB, art. 42 1 : função so­
cial como razão e limite; CCB, art. 2 .035, par. único: fun­
ção como preceito de ordem pública) .
Há, pois, a ética do suj eito: quem contrata não contrata
mais apenas com quem contrata (CCB, art. 467) ; a ética do
comportamento: quem contrata não contrata mais apenas o
que contrata (CCB, art. 422, probidade); e a ética princi-

221 É controvertida historicamente a posição esposada na peça de William


Shakespeare que mostra Ricardo II envolto em má administração e respon­
sável pela própria deposição. Para a arte de seu tempo, o compromisso do
Bardo de Avon, como se alcunha o dramaturgo inglês, era prioritariamente
com seu público e os destinatários de suas peças, trágicas ou cômicas.
222 Do autor: WEBER, Max.Ciência e política: duas vocações. 1 7. ed. São
Paulo: Cultrix, 201 1 .

1 52
piológica223 matizando o espaço público e espaço privado.
Eis indicações para uma extensa pauta ainda em aberto no
tripé de base das relações interprivadas, qual sej a, trânsito
jurídico, titularidades e projeto parental; neste último, as
vicissitudes que se aninham nas relações jurídicas de famí­
lia propiciam desfilar desafios e questões.

5.3 DESAFIOS E QUESTÕES: DIREITOS DO ESTA­


DO E O ESTADO DOS DIREITOS NAS FAMÍLIAS

Há, pois, desafios contemporâneos para o estudo e para


a aplicação do Direito. Cumpre ter em conta as premissas
de contextualização histórica; dela não podem se descurar
as transformações no Direito Privado; são reptos para a
Constituição a ser realmente efetivada e para o papel dos
tribunais superiores; esses apontamentos se voltam, pois, à
retomada da ética na sociedade e na sua expressão jurídica.
A jurisprudência, por exemplo, almej a ultrapassar na
responsabilidade civil o reducionismo, e fundar uma nova
arquitetura jurídica da culpa e do nexo causal. No balanço
atual, as portas devem se abrir para a ressignificação da li­
berdade e da responsabilidade : da responsabilidade como
dever, limite, garantia de alteridade 224; em sua base a digni-

223 A base do que aqui se afirma é nítida: "Por qualquer óptica que se veja
o sistema jurídico, os princípios que lhe são fundamentais exigem, para sua
eficácia, um esforço extraordinário de ética para identificá-los e de boa von­
tade para interpretá-los, para fazê-los penetrar de forma mais ou menos exa­
ta no esforço cognoscitivo - ou seja, de compreensão - de identificação
dos problemas jurídicos e de solução que cada um deles reclama" (NERY,
Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 230) .
224 A alteridade pressupõe conhecimento e respeito do outro, alter. É , a ri­
gor, a alteridade um pressuposto da própria identidade do sujeito, pois
quem não reconhece o outro, em suma, não se reconhece.

1 53
dade humana como imperativo ético existencial . Mais ain­
da: como princípio de força normativa, à luz da pessoa con­
creta e atento à incidência dos direitos fundamentais nas
relações interprivadas.
Tarefas aí se impõem ao legislador, ao doutrinador e ao
julgador. Do juiz não se espera atuação líght ou descafeina­
da, e sim um protagonismo próprio de suas funções, com a
serenidade e firmeza da função.
Um desses sentidos pode ser mesmo apreendido nas
relações de família, no ponto de convergência entre Estado,
família, consumo e ética. Como as relações sociais e famí­
lias compõem um dos pilares desta reflexão, agora o tema
será verticalizado nesse sentido.
Principie-se por uma interrogação: justifica-se a inter­
venção e statal no âmbito familiar? Até que ponto? Tais
questionamentos elementares sobre liberdade, autonomia
e proteção, chamam à colação o debate sobre o Direito Ci­
vil prospectivo nas relações de família.
Tomemos, então, o aspecto dos deveres de proteção .
Aqui vem à tona precipuamente o dever de resguardar a
dignidade de pessoas que se encontram em risco pela desi­
gualdade existente entre elas e os demais membros do nú­
cleo familiar. Por conseguinte, um sintoma que aí emerge é
a da violência, física ou psíquica, ambas reais ou simbólicas .
A violência familiar 22 5 representa a intolerância eviden­
ciada pela radiografia da ossatura social do presente, posto
que a transformação do lócus destinado ao afeto226, em am­
biência de agressões, frustra peremptoriamente o desen-

225 No tema, v.: DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça. 3.
ed. São Paulo: RT, 201 2.
226 S obre as fundamentações e eficácia jurídico-normativa da afetividade,
v.: CALDERÓN, Ricardo Lucas. Princípio da afetividade no direito de famí­
lia. Rio de Janeiro: Renovar, 201 3 .

1 54
volvimento salutar da personalidade humana. Na fotografia
dessa moldura em que medida se sustenta a presença do
Estado? Prossiga-se, então, nessa reflexão .

5.3.l Paradoxos da presença do Estado

Diante da violência é o Estado que deve seguir o azimu­


te de sua necessária intervenção, contribuindo para a rees­
truturação daqueles espaços familiares que passaram a
abrigar a mais longeva das infelicidades: aquelas que ferem
o corpo e inevitavelmente a alma. Nesse traçado, igualmen­
te possível se faz vislumbrar tanto a violência contra a mu­
lher227 quanto contra todo e qualquer membro da família,
em sentido amplo, e isso faz demandar do Estado e de sua
prestação normativa jurisdicional a precisa averiguação da
vulnerabilidade concreta daqueles que se relacionam no
ambiente familiar, para que a cada um deles seja dada uma
resposta pronta e fidedigna, fazendo concretizar, dessa for­
ma, o preceito constitucional da tutela integral da dignida­
de da pessoa humana228.
Ainda que s ej a " aparente p aradoxo " , a exigência de
não-intervenção do Estado na constituição da personalida­
de, e seu respectivo direito ao autodesenvolvimento e au­
todeterminação, corresponde necessariamente uma mes­
ma presença ativa do Estado, intervindo embebido no fito
precípuo de tutelar os direitos daqueles que, jurídica ou fa-

227 Em sentido amplo, apreendendo sensíveis olhares sobre importantes


temas de gênero, afetividade, sexualidade e liberdade, bem como direitos e
garantias, ver: MENEZES, Joyceane Bezerra de; MATOS, Ana Carla Har­
matiuk [org.]. Direito das famílias por juristas brasileiras. São Paulo: Sarai­
va, 201 3 .
228 BARBOZA, Heloisa Helena. Vulnerabilidade e cuidado. ln: PEREIRA,
Tânia da Silva et al. [coord.]. Cuidado e vulnerabilidade. São Paulo: Atlas,
2009. p. 1 08.

1 55
ticamente, estão em uma posição de fragilidade. É um im­
perativo de garantia.
Tal garantia deve se nortear por uma dupla constatação:
a espacialidade pública que está mais para o processo de
construção de diálogos, e a ambiência privada que se con­
duz mais para a fortificação de identidades. Nesse espaço
de equilíbrio se faz presente o papel estatal.

5.3.2 Identidade

À intervenção, contudo, não deve corresponder achata­


mento de identidades. É mesmo complexa a questão da
identidade do sujeito concreto dentro das relações familia­
res . Não se trata de uma hipótese insular, pois há uma teia
de relações e imbricações sociais. Isso melhor se traduz na
apreciação da complexidade que engendra a tessitura da
relação entre os espaços público e privado, ambiências que
sustentam a formatação plural das famílias.
Em outros termos, na espacialidade pública há realida­
des sociais, econômicas, políticas e, portanto, históricas,
sob suas expressões de necessidades . Apreenda-se aqui o
auxílio da expressão poética. Na praça - escreveu Drum­
mond -

Os homens pedem carne. Fogo. Sapatos. As leis não bas­


tam. Os lírios não nascem da lei.

E há também o foro íntimo, bem como a internalidade


dessas relações sociais com todas suas tramas, desej o s e
paixões. No jardim - ainda Drummond -

João amava Teresa que amava Raimundo, que amava


Maria que amava Joaquim que amava Lili, que não
amava ninguém.

1 56
No entremeio da praça e d o jardim, tomam vulto as
feições de uma sociedade de hiperconsumo, na qual o con­
sumidor passa a ser, ele mesmo, um hiperconsumidor movi­
do pelo temor irrefreável que sente do " envelhecimento
das sensaçõe s " , buscando sempre renovar aquilo que se
sente ou se almej a sentir. À família real toma por aí lugar a
família plástica, estampada na publicidade televisada.
Por tais razões se infere que o hiperconsumo traduz,
principalmente para os mais jovens, a possível construção
de uma identidade229.
Na paradoxal dissolução das diferenciações sociais de
consumo que o tempo presente oferece, é que muitos apla­
cam sua ansiedade na única diferenciação que ainda se faz
possível "comprar" : aquela falsa diferença de estilos aptos
a traduzir, com cores e adereços diversos, distintos traços
de personalidade . Por essas razões é que se faz possível de­
finir que, na atualidade da pretensão de democratização do
consumo, percebe-se um intenso desejo de diferenciação.
Isso porque a sociedade de consumo passa a inflar a ne­
cessidade em destacar-se, em ser ponto distinto inserido
numa coalizão de cores idênticas . A identidade é vista pelo
outro, uma identidade que representa significado mais para
os outros que para si próprio.
Na gama complexa dessa contemporaneidade hipermo­
derna, o aceder incontestável desse esfacelamento de iden­
tidade no espaço público pode se apresentar como uma es­
pécie de "fuga" em busca da identidade que dificilmente se
estruturará fora de si. Jornada e destino, portanto, se arti­
culam de tal modo como se entrelaçam público e privado .
Estar na espacialidade da regulação de papéis na família e
desatar os nós para edificar sua própria espacialidade como

229 LIPOVETSKY, op. cít. , p. 50.

1 57
identidade : eis um desafio ao qual indiferente não pode es­
tar o direito, sem respostas prontas e acabadas.
O que permanece é a urgente necessidade de se pensar
e refletir, dada a complexidade da realidade contemporâ­
nea, como o Direito se projetará nessa contemplação que
entrevê as famílias na interlocução do público e do privado .
A noção clássica de contrato, por exemplo, para tal fim, soa
mais agora como estranhamento do que pacto de possibili­
dades na convivência. Ainda mais, e talvez paradoxalmen­
te, as uniões estáveis, à luz precisamente do Código Civil,
pode se fundar em contrato escrito, como espelho de um
mínimo de garantia formal para assegurar a estabilidade
nas instabilidades .
Nesse caminho de traçados aparentemente indecifrá­
veis é que se destaca o comprometimento com a reconstru­
ção do Direito, e ainda mais: da própria sociedade para
além da compreensão cartesiana na realidade . Daí a impor­
tância dos princípios constitucionais, que possibilitarão ao
intérprete e aplicador do Direito, segundo um juízo crítico
racional de ponderação, atentos à conformação da ordem
normativa na realidade, averiguar a necessidade ou não de
intervenção do Estado nas relações familiares, vincadas
pela sociedade contemporânea do hiperconsumo.
Eis o desafio que afasta reducionismos e simplificações.
Afinal, o Direito das Famílias, também nas famílias do Di­
reito, é o singular no complexo, um plural que problemati­
za tanto o campo das relações interprivadas quanto a espa­
cialidade pública.
É nesse sentido que aqui se busca compor um cotej o
crítico entre autonomia privada e intervenção estatal, ilus­
trando os contrapontos havidos entre os significados e os
significantes que defluem de um "Estado ausente" ou de
um " Estado presente", distintas sendas que possibilitam a

158
proteção230 da pessoa humana compreendida em concretu­
de, por intermédio da livre composição de sua personalida­
de . Autonomia aqui cede à liberdade que substancia a pró­
pria identidade .

5.3.3 Liberdade e desenvolvimento pessoal

Essa liberdade, entretanto, não acarreta uma sinonímia


imediata de não-intervenção, traduzindo-se verdadeira­
mente na possibilidade peremptória de desenvolvimento
pessoal.
Repensar o Direito e as famílias sob um prisma crítico
reside no confronto inafastável entre aquilo que é legal­
mente regulamentado e aquilo que é vivencialmente consti­
tuído, implicando necessariamente em questionar a dicoto­
mia, amplamente discutida e, em certa medida, tida por
superada entre o público e o privado, abrindo espaço para a
sua aceitação e, igualmente, ponderação.
Nessa ordem de ideias é possível depreender que hoje
o "espaço público" arrosta uma espécie de "tempo parti­
do", ocasião de incessantes embates em face de incertezas,
que Carlos Drummond de Andrade fez traduzir nos se­
guintes versos :

Esse é tempo de partido, tempo de homens partidos. Em


vão percorremos volumes, viajamos e nos colorimos. A
hora pressentida esmigalha-se em pó na rua. Os homens

230 A propósito, tratando das "duas faces" do rosto moderno do Direito Ci­
vil, "um direito que abre à pessoa, como condição da sua plena realização,
amplos espaços de livre agir negocial", e que também "deve ser mostrar
atento à sua defesa contra todos os riscos que o viver social engendra", v.
SOUSA RIBEIRO, Joaquim. Constitucionalização . . . , especialmente na p .
7 5 5 sobre enabling e protecting.

1 59
pedem carne. Fogo. Sapatos. As leis não bastam. Os lí­
rios não nascem da lei. Meu nome é tumulto, e escreve-se
na pedra. Visito os fatos, não te encontro. Onde te ocul­
tas, precária síntese, penhor de meu sono? 23 1

Eis que a moldura do "público" bem se assenta nessas


circunstâncias, visitando os fatos e nada encontrando, em
razão da via itinerante que a realidade vai seguindo . Incer­
tezas, reptas, enfim, um "tempo partido" : assoma-se aí o
matiz ontológico da mirada lançada pelo divisor "público"
às famílias . Nesse "tempo partido " há muita aparência,
pouca essência, e menos diálogos.
É de uma falta de substancialidade que se trata, da falta
de eficácia substancial apta a abrir portas para a vida plena.
Tais inquietações também se fazem refletir no espaço ao
qual a autonomia privada (vale dizer, liberdade) conduz o
tráfego de suas "causas " e de seus "efeitos". Todavia, aqui
outra é a ambiência, as possibilidades são diversas, não me­
nos inquietantes, pelas relações intensas, dinâmicas e im­
previsíveis. É que viver em família pode ser um exercício de
desilusão, e por isso há um retrato "sempre por fazer", ina­
cabado em benefício de um intermitente e necessário "re­
começo" .
S ã o essas, portanto, possíveis miradas que público e pri­
vado lançam às famílias, que, ao seu turno, não se assentam
anacronicam ente no ponto exato da interseção de ssas
proj eções . São móveis os significados dos significantes fa­
miliares . Aqui, como bem assinalou Machado de Assis, "pa­
lavra puxa palavra" 2 3 2 e, nesse itinerário, reflexões direcio-

231 ANDRADE, Carlos Drummond. Nosso tempo. ln: __ . Antologia


poética. São Paulo: Record, 2008.
232 AS S I S , Machado de . Primas de Sapucaia� ln: ___ . Histórias sem
data: 1 8 contos reunidos de Machado de Assis. São Paulo: Martins Fontes,
200 5 .

1 60
nadas à temática aqui proposta refletem sobre as famílias
entre o público e o privado, indo além da simples pondera­
ção e contraste de disposições legislativas; e nesse entreato
de questionamentos é que se faz igualmente relevante con­
siderar as transformações percebidas.
S e antes frisamos que tanto a ambiência pública como
a ambiência privada passaram, ao fluir do tempo, por inú­
meras contemplações distintas que ensejaram alterações
em suas feições, também assim o foi com as famílias, justa­
mente no trânsito de sua prévia formatação singular pre­
disposta na codificação à pluralidade concebida e confir­
mada pela nova ordem constitucional. 2 33
Eis que o tradicional modelo familiar, que instrumenta­
lizava as relações sociais como instituição erigida sobre o
tríplice estandarte do matrimônio, do patrimônio e do pá­
trio poder, dá lugar à família nuclear eudemonista, cuj o fei­
xe luminoso passa a focar-se por sobre as pessoas que nela
se encontram afetivamente envolvidas . 234

5.3.4 Modelos

Naquele passo, a família era limitada a representar uma


aquarela de tonalidades e cores morais e sociais, 2 35 em lugar
de ser uma tela policrômica para o desenho do sentimento
e do afeto.

233 Nesse sentido: RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias simultâ­


neas: da unicidade codificada à pluralidade constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005 .
234 OLIVEIRA; MUNIZ, op. cit., p. 1 2 .
235 ARIES, Philippe. História social da criança e da família. 2 .ed. Rio de
Janeiro: LTC, 2006, p. 1 5 8 .

161
Essa renovada estruturação familiar abriu as portas à
compreensão e ao reconhecimento de inúmeros outros
tons, a rigor sem modelos excludentes, resultado de uma sé­
rie de transformações sociais, especialmente ocorridas aos
anos que sucederam a gênese da nova ordem constitucio­
nal.
Foi na medida dessas transformações que a constitucio­
nalização 23 6 do direito buscou, nos princípios e valores 2 37
constitucionais, a ressignificação dos institutos do Direito
Civil, promovendo, com isso, a repersonalização do direito
privado, que fez deslocar o foco j urídico do patrimônio

236 "O direito civil é hoje evidentemente diverso daquele que tinha lugar
no período oitocentista, marcado pelos estanques limites do indivíduo, da
família, da propriedade, do contrato e da responsabilidade civil. É buscada à
luz da Constituição a renovação do direito privado ( . . . ) " (conforme S ILVEI­
RA, Michele Costa da. As grandes metáforas da bipolaridade. ln: MAR­
TINS-COSTA, Judith. A reconstrução do direito privado: reflexos dos prin­
cípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado.
São Paulo: RT, 2002. p. 48.
237 Princípios constitucionais e valores não se confundem para os efeitos
dessa argumentação. Os princípios têm operatividade como norma e assim
veiculam opções de sentido feitas pelo legislador ou pelo intérprete. Nesse
sentido, ver: NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 24 1 . Já na primeira
edição de seu Direito civil brasileiro: introdução, Francisco Amaral, quanto
aos valores do sistema jurídico, emitia lição que se perenizou: " Os valores
jurídicos podem classificar-se em valores jurídicos furidamentais, valores ju­
rídicos consecutivos e valores jurídicos instrumentais. Valores jurídicos fun­
damentais são aqueles de que depende todo o sistema jurídico. Compreen­
dem a segurança jurídica, a justiça e o bem comum. Valores jurídicos conse­
cutivos são os que se configuram como efeito imediato da realização dos va­
lores fundamentais. Os mais importantes são a liberdade, a igualdade e a paz
social. Valores instrumentais são os que se traduzem em meios ou processos
de realização dos anteriores. Seu objetivo é possibilitar que se concretizem
os valores fundamentais e os consecutivos. Consistem nas chamadas garan­
tias constitucionais e nos procedimentos judiciais à disposição dos cidadãos"
(AMARAL NETO, Francisco dos S antos. Direito civil brasileiro: introdu­
ção. Rio de Janeiro: Forense, 1 99 1 , p. 3 1 ) .

1 62
(sem, por evidente, mitigá-lo como garantia) para a pessoa
em si. Nesse sentido, não mais existe um número fechado
de hipóteses tuteladas, posto que tutelado, fática e juridi­
camente, deve ser o valor da pessoa em concretude . 2 38
Bem por isso que excluir as relações jurídicas que não -,

se amoldam às tradicionais cercaduras familiares e que


rompem a barreira da predeterminação normativa implica
em negar muito mais do que simples modelos : importa,
verdadeiramente , em olvidar a própria condição exist­
encial de sujeitos concretos, que vivencialmente buscam a
felicidade e a si próprios no afeto para com outrem.
Nesse andamento, importa destacar que se a família for
pensada em um viés plural e aberto, apreendida como espa­
ço de uma autoconstituição coexistencial, não caberia nem
ao Estado nem à comunidade a definição exclusiva de
como essa autoconstituição será desenvolvida, 2 39 em quais
pilares essa autoconstituição se sustentará ou quais cores
passará ela a exprimir. Tocaria, pois, ao Estado uma prote­
ção inclusiva.
Pretender, assim, projetar uma espécie de arrimo a tal
painel de possibilidades, no âmbito dessas perspectivas,
traduz o sinônimo de respeitar e acatar escolhas pessoais,
isso porque se trata, mais do que afirmar liberdade de fazer
escolhas no lugar da não-proibição, de verdadeiramente se
cogitar uma "liberdade vivida" 2 4º.
Transpondo essas considerações à leitura fática da rea­
lidade, tanto social como jurídica, descortina-se aqui uma
hipótese: à luz dessas ideias, por exemplo, o direito de não
casar não pode encerrar na simples e mera possibilidade de

238 PERLING IERI, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar,
1 999, p. 1 56.
239 PIANOVSKI RUZYK, op. cit., p. 333.
2 4 0 Ibidem, p . 3 1 6.

1 63
compreendê-lo como uma "não submissão " ao jugo das re­
gras inerentes à disciplina deste instituto .
A lei, por certo, estatui uma normalidade legislativa, re­
levante para a segurança jurídica, sem dúvida, mas pode,
todavia, ser fonte de exclusões e de juízos preconcebidos.
Todas as uniões são fontes de relações das famílias; e em as­
sim sendo, uma vez que erigidas sobre o afeto, negar-lhes
efeitos jurídicos importa em negar o desenvolvimento da
personalidade dos seres que se relacionam e buscam o seu
desenvolvimento; enfim, que nelas almejam a construção
de si próprias .
No leque das alternativas de exemplificação, destaca-se
ainda que a orientação sexual de cada ser humano integra,
como não poderia ser diferente, a sua esfera mais íntima de
construção da personalidade, uma vez que obliterar a pos­
sibilidade de uma determinada pessoa viver plenamente,
inclusive sob sua orientação sexual, em seus inúmeros des­
dobramentos, implica justamente em privá-la de uma das
dimensões que dão sentido à sua própria existência. 241
Tal perspectiva bem representa uma via comissiva que
dificulta o exercício da liberdade e o desenvolvimento da
personalidade de um sem número de pessoas, dilapidando
e solapando a qualidade dos seus projetos de vida e, por
conseguinte, da sua projeção afetiva. 2 42
No matiz dessas ideias, não cabe ao Estado impor a pos­
sibilidade ou, até mesmo, a impossibilidade de constitui­
ção de duas famílias simultâneas, uma vez que a estrutura­
ção dessas famílias não deve se depreender do ordenamen-

241 BARROSO, Luis Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento


j u r í d i c o d a s r e l a ç õ e s h o m o a fe t i v a s no B r a s i l . D i s p o n ív e l e m :
http://www . lrbarroso.com. br/pt/noticias/diferentesmasiguais.pdf. Acesso
em: 1 1 jan.201 3 .
242 Ibidem.

1 64
to jurídico, mas das situações de fato, construídas que são,
nesse caso em específico, sobre o afeto .243 Afinal, a consti­
tuição dessas famílias pode se dar tanto na perspectiva da
relação entre pais e filhos quanto na perspectiva das rela­
ções de conjugalidade, que trazem consigo essas importan­
tes questões atinentes à orientação sexual. 244 Não se furta
do Estado, nomeadamente o Estado-legislador, numa or­
dem democrática, de regulamentar os efeitos de um dado
modo de modular essas relações, garantidas, por certo, as
pretensões contramaj oritárias.
Isso se dá porque a constituição dos fatos não se encaixa
em apenas um determinado sítio, posto que a realidade pri­
ma invariavelmente pelo inesperado, nos surpreendendo
não ao início ou ao fim de uma caminhada, mas sim quando
estivermos todos trilhando o meio desse caminho inafastá­
vel, ao qual chamamos de vida 2 45.
Tais considerações bem traduzem aquilo que Guima­
rães Rosa ponderou sobre a realidade e a liberdade vivida:
"o real não está na saída nem na chegada: ele se dispõe para
a gente é no meio da travessia"246.
Inúmeras são as possibilidades das famílias constituí­
rem-se faticamente, e nessa singra é que se faz indispensá-

243 FACHIN, Luiz Edson. Direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,


2003, p. 1 70.
244 PIANOVSKY RUZYK. Famílias simultâneas , p . 1 69-1 74.
245 Das peregrinações jurídicas desse fim, inexorável por certo, consulte­
se: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes . Morrer e suceder: passa­
do e presente da transmissão sucessória concorrente. São Paulo: RT, 201 1 .
246 ROSA, Guimarães. Grande sertão: veredas. Rio de Janeiro: Nova Fron­
teira, 1 986, p. 52. O que se capta no pensamento de Riobaldo, em Guima­
rães Rosa é a realidade construída por meio da linguagem do jagunço-filóso­
fo-pensador, indicando o sentido de incabamento do mundo e de constru­
ção permanente do ser humano.

165
vel a "ausente presença" do Estado ao beneplácito do livre
desenvolvimento da personalidade . Negar a existência jurí­
dica de um fato arrimado no afeto e nos preceitos constitu­
cionais é mais do que relevar a possibilidade de existência
simultânea de modelos familiares; implica, na verdade, em
subtrair a possibilidade de uma determinada pessoa buscar,
mesmo que indiretamente, o desenvolvimento de sua per­
sonalidade em dois núcleos familiares autônomos . Essa
questão representa apenas um dos muitos e variados pon­
tos que arrostam ainda mais a atuação e intervenção do Es­
tado na esfera familiar, posta ao eixo móvel entre as espe­
cialidades do público e do privado.
A lealdade a um projeto de vida não faz morada na fria
previsão normativa, mas sim naqueles que protagonizam tal
proj eto, e que nele buscam construir as suas vidas. Ade­
mais, propugnar que ao ente estatal compete intervenção
dessa magnitude, ou ainda, prever por ato legiferante uma
determinada conduta aos integrantes de um espaço fami­
liar, acarreta a estruturação de apontamentos que não mais
se justificam na dinamicidade do tempo presente, onde a
constituição plural dos fatos desmente cotidianamente a
previsão unificada do Direito 2 47.
Michel de Montaigne, sempre olhando para além de
seu próprio tempo, já afirmava que "não há menos tormen­
to no governo de uma família do que no de um Estado in­
teiro "248. Assim, propor a intervenção desmesurada do ente

247 Demais disso, se tenha em conta sempre a advertência de Ruy Barbosa


ao legislador do Código de 1 9 1 6, demandando cuidado com o idioma pátrio
e com a técnica, pois "o lavor artístico demanda mais pausa, não se obtendo
senão a poder de tempo, estudo e mimo" (à página 5 da do Parecer sobre o
projeto de Código Civil, exarado durante os trabalhos da Comissão Especial
do Senado; in: BARBOZA, Ruy. Parecer sobre a redacção do Projecto da
Camara dos Deputados. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1 902. v. 1 ) .

1 66
estatal na ambiência familiar, onde deve ocorrer o livre de­
senvolvimento da personalidade humana, importa inevita­
velmente em aceder ao cerceamento da construção dessa
personalidade própria das pessoas que pretendem se reali­
zar, em coexistencialidade, naquele espaço familiar.
Mas ao mesmo tempo em que é necessária a configura­
ção de um " Estado ausente", permitindo que as pessoas
constituam suas relações segundo uma liberdade vivida, é
igualmente necessário que determinados direitos sej am tu­
telados pela presente intervenção do ente estatal, mormen­
te em face daqueles que se encontram mais vulneráveis e
desamparados .
Nesse sentido, intervir é necessário quando verificada a
potencialidade lesiva à constituição da personalidade de
uma pessoa, sendo ela jurídica ou faticamente mais vulne­
rável devido às suas condições pessoais, o que ocorre, à gui­
sa de exemplo, com a criança, o adolescente, o incapaz, o
idoso e aqueles que sofrem com a violência familiar. Um
modo positivo de intervenção é a proteção legislativa .
Crianças e adolescentes têm os seus direitos protegidos
por leis e tratados, como : (i) a Declaração Universal dos
Direitos da Criança; (ii) o Pacto de San José da Costa Rica,
que em seu artigo 1 9 prevê a atuação do Estado e também
da sociedade em benefício da proteção dos menores; (iii) a
Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela As­
sembleia Geral das Nações Unidas; (iv) a Constituição Fe­
deral, que dispõe igualmente sobre a proteção da criança e
do adolescente, no artigo 2 2 7 , § 3 ° . ; e (v) o Estatuto da
Criança e do Adolescente, além de outras leis esparsas,

248 MONTAIGNE, Michel. Ensaios: da solidão . São Paulo: Companhia


das Letras, 2010. Ele mesmo, no entanto, no ensaio, como experiência, re­
conhecia diversos limites à condição humana.

167
como a Lei n. 1 2 .0 1 0/2009, promulgada com o fito de re­
gular o procedimento de adoção no território nacional.
O reconhecimento dessa condição de vulnerabilidade
permite ao Estado a intervenção no seio familiar para pro­
teger os direitos dessas pessoas que ainda se encontram em
estágio de desenvolvimento, posto que não são ainda consi­
deradas capazes de fazer suprir, por si apenas, as suas ne­
cessidades mais básicas. 2 49
Sempre que os direitos da criança e do adolescente fo­
rem violados ou mesmo estiverem sob ameaça de violação
normativa ou principiológica, faz-se necessária, aí sim, a
pronta intervenção estatal, assegurando que essa pessoa
ainda em desenvolvimento venha a ter a possibilidade con­
creta de construir a sua personalidade pelas suas próprias
escolhas, com a garantia de sua liberdade positiva.
Emerge então a figura de um " Estado presente ", do
ente estatal que intervém ao beneplácito do desenvolvi­
mento da personalidade humana, repelindo obstáculos e
garantindo, mesmo que em perspectiva de prevenção, que
o ambiente familiar seja o espaço profícuo para a obj etiva­
ção plena e inarredável do desenvolvimento da personali­
dade .
Assim é que passa a agir o Estado na recomposição des­
se "tempo partido", tutelando os direitos e melhores inte­
resses em vista a obstar que os possíveis dissabores objeti­
vados na infância façam desenvolver "homens partidos" .
Seguindo por esse itinerário de ideias é que se afirma
que a proteção dos incapazes, naquilo que especificamente

249 Essa angulação desde há muito vem sendo apontada, por exemplo, em:
COSTA, Antonio Carlos Gomes da. Estatuto da criança e do adolescente co­
mentado: comentários jurídicos e sociais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000,
p. 39.

1 68
se reporta ao âmbito familiar, exige uma intervenção do Es­
tado . Não é só. Há mais casos em que, não obstante já se
tenha dado o pleno desenvolvimento de suas personalida­
des, estão ainda algumas pessoas sujeitas à vulnerabilidade
fática em face dos demais membros da família que a inte­
gram. Trata-se dos idosos e, por igual, daqueles que sofrem
com a violência familiar.
Potencializada e complexa, a sociedade contemporânea
descortina incessantemente o espaço para uma superativi­
dade e operacionalidade que, ao seu turno, acaba por tra­
duzir uma obsessão pelo êxito perene na vida pessoal e pro­
fissional de cada um. Assim, a medida do ser humano passa
a ser dada pela extensão do seu sucesso ou insucesso, na di­
mensão das atividades que ele exerce ou pode vir a exercer.
É como se a coeva sociedade elegesse a figura de um super
homem como o totem que simboliza aquilo que se espera de
cada indivíduo: sempre o êxito e força, nunca a falha e a
fraqueza.
Escreve-se então o roteiro social contemporâneo . Acu­
mular atividades, não desperdiçar tempo, afastar a frustra­
ção do fracasso e almejar sempre a superação: estes são os
tópicos cardeais do itinerário da sociedade do tempo parti­
do, que encena e atua em um teatro de competitividade
por vezes desleal entre vencedores e vencidos . 2 50
Esse estado da arte pode ser útil na pauta dos debates e
das reflexões prospectivas do Direito . Nada obstante, ao
ver da tese central posta no texto que caminha para sua fi­
nalização, há uma contributiva dimensão metodológica que
emerge dos princípios. E isso será agora exposto para fins
de arremate.

250 LIPOVETSK.Y, Gilles. A felicidade paradoxal ... , p. 279.

1 69
5.4 GOVERNO JURÍDICO E MÉTODO PRINCIPIO­
LÓGICO

S e outrora inegável foi reconhecer a necessidade de


uma profunda transformação no conceito de sujeito de di­
reito (tanto no contrato, quanto no patrimônio e nas famí­
lias) e conferir força normativa aos princípios que funda­
mentam a ordem jurídica no Estado de Direito democráti­
co, hodiernamente, igualmente inegável é o reconhecimen­
to da necessidade de se concretizá-los.
A arquitetura das relações sociais e econômicas pode
deslocar esse debate para o desterritorializar não apenas do
direito privado, como também da principiologia que o con­
duz. Esse cenário está presente na Europa continental des­
de tempos, e pode se intensificar na América Latina.
Entretanto, ao avançar desse horizonte, esta desterrito­
rialização não pode significar imposição; pelo contrário,
deve exprimir um debate dialógico entre as diferentes rea­
lidades e os diferentes sistemas jurídicos que compõem a
sociedade contemporânea, marcada por suas contradições
e suas particularidades, compondo, segundo Antonio Jun­
queira de Azevedo, um codificar "interativo, participativo,
democrático, pós-moderno" 251 .
Se se focar nas relações jurídicas obrigacionais não se
tratará, portanto, de homogeneizar, ou mesmo unificar, o
direito contratual latino-americano, seus conceitos e re­
gras, sintetizando-o em uma "verdade única", mas de con­
ferir-lhe eficácia de normas principiológicas para que estas
possam melhor orientar, sob o manto dos direitos funda-

251 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito pós-moderno . . , p. 1 1 ,


.

1 999. O texto em curso não se agasalha na categoria da pós-modernidade,


mas acolhe, por óbvio, as significações que a identidade desse momento e
desse espaço projetam para a diluição de conceitos e de identidades.

1 70
mentais e sob a égide das constituições locais, os contratos
firmados entre os particulares, de forma a contemplar, in­
clusive, as vicissitudes inerentes aos contratantes .
Uma ordem jurídica em tais patamares pode contribuir
para o desenvolvimento humano e social, bem como para o
diálogo intercultural.

5 . 4 . 1 Elenco propositivo exemplificativamente

Um governo jurídico dos princípios, agora em termos


mais gerais, não deixa de tomar princípios como normas. E
para tanto, tais princípios devem dar conta da sua sustenta­
bilidade252 em rela Ç ão ao sistema interno, do qual fazem
parte, e no concernente ao sistema social no qual, externa­
mente, o ordenamento se encontra inserido .
À construção teórica e prática assoma o desafio de for­
mular e sustentar, exemplificativamente :

• princípio do acesso (ao estatuto de sujeitos de direito,


individual ou coletivamente consideradas, inclusive das
gerações futuras, aos bens da vida, incluindo o acesso à
jurisdição) ;

• princípio da não discriminação (igualdade sem distin­


ção discriminatórias de sexo, raça, opções pessoais e
proj etos de vida) ;

• princípio da solidariedade (responsabilidade coexis­


tencial, consideradas as pessoas entre si, responsabili­
dade intergeracional, e subsidiariedade social: papel es-

252 No sentido próprio e amplo do termo, aqui tomado incidentalmente


por empréstimo, v . por todos: FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito
ao futuro. 2. ed. São Paulo: Forum, 20 1 2 .

171
sendal das pessoas, das famílias e demais entes no en­
tremeio da sociedade e do Estado) ;

• princípio da equidade substancial (tratamento dife­


renciado de situações desiguais; compreende o princí­
pio da diferenciação positiva: modulação funcional,
rendimentos, titularidades e outros fatores sociais, la­
borais e familiares) ;

• princípio da inserção social: eliminar causas de margi­


nalização e exclusão social, objetivo: concretizar o sen­
tido da dignidade humana;

• princípio do primado dos interesses e dos deveres de


ordem pública: dever do Estado em criar e promover
condições necessárias à efetivação dos direitos e dos
deveres interprivados. Implica em primado, mas não
em exclusividade, pois pressupõe partilha das respon­
sabilidades nos diferentes patamares das relações so­
ciais;

• princípio da unidade do sistema jurídico: segurança


jurídica material (e não apenas formal) e segurança so­
cial, interpretação e aplicação dos princípios e regras de
modo articulado, com vista à harmonização entre regras
e princípios, e justiça para o caso concreto;

• princípio da preponderância eficacial: o Direito nasce


para realizar-se . A realização (como efetividade) do Di­
reito é um dever prestacional do Estado e da sociedade;

• princípio da garantia das situações jurídicas adquiri­


das (com o fito de imprimir estabilidade plena às rela­
ções jurídicas) ;

1 72
• princípio da informação. O conhecimento é pressu­

posto da responsabilidade, embora não seja necessaria­


mente seu limite.

Esse elenco contém somente um rol não hierarquizado


de formulações que podem contribuir com a segurança ju­
rídica material das relações interprivadas, quer no plano do
direito nacional, quer no âmbito transnacional. A ordem ju­
rídica, também no cenário internacional contemporâneo,
pode e quiçá deva captar essas premissas .
Há, pois, premissas internas; se tomarmos o exemplo
do contrato, a assertiva já conhecida é mesmo essa: quem
diz contratual não mais diz justo. Ali se vê a superação do
modelo formal de contrato, a força da cláusula geral, de
conteúdo omnicompreensivo e como preceito de ordem
pública; ética e juridicidade informam, assim, as normas
comportamentais no direito das obrigações.
E há premissas externas: Direito Civil e direitos funda­
mentais dialogam aí sob conceitos como "imperativos de
tutela" 1 "proibição de insuficiência" e "vedação de retro­
cesso " .
Para essas premissas espaciais, o campo da razão jurídi­
ca retempera a superação das dicotomias: público versus
privado, norma versus princípio; bem como a mitigação das
fronteiras entre sistemas jurídicos: civil law e common
law253 se redesenham diante de tratados e convenções in­
ternacionais sob a incidência nas relações interprivadas.
Problematizações não podem nem devem ser olvida­
das, como a referência à metódica das circunstâncias do
caso, desafiando a ductibilidade conceitua! nas oscilações
jurisprudenciais; minimalismo e maximalismo da princi-

253 Nesse diapasão, v. nosso: Mind the gap between the new portfolio and
the so-called old systems. Direito UNIFACS, v. 1 5 1 , p . 1 -38, 201 3 .

1 73
piologia axiológica de índole constitucional também se tra­
duzem em problema como questão; e por igual, a harmoni­
zação possível entre common law e civil law: aqui há exem­
plos de dificuldades, com institutos sem correspondência
direta, v.g. a doutrina da consideration.

5.4.2 Riscos de Sísifo

O limite com o qual se trabalha, no Direito Civil, é


mesmo a ideia de codificação sem que nela haj a ausência de
valor. A possibilidade é a dimensão prospectiva da consti­
tuição do Direito Civil. Em suma, o Código não resume o
Direito nem o Direito se reduz ao Código . Codificação, a
seu turno, também não se limita ao Código positivado. É, a
rigor, um modelo formal vigente e, como todo modelo, car­
rega em si um campo de forte energia e de ideologia.
Uma afirmação dessa ordem reduz a relevância tanto
do Código quanto da codificação (como estrutura do pen­
samento) , contudo, não as despreza, nem poderia fazê-lo .
Trata-se, tão somente, de imprimir no envelope dos limites
o selo das possibilidades .
As pessoas concretamente consideradas à luz d a força
construtiva dos fatos geram outras percepções teóricas . O
suj eito de direito não se acondiciona ao conceito de sujeito
do contrato; há pessoas, por evidente, fora dessa circulação
de bens, interesses e coisas .
O plano das questões em aberto também beneplacita
desafios para a multiculturalidade jurídica, vale dizer, para
a afirmação do direito ao reconhecimento no resgate histó­
rico comprometido com saberes não tradicionais. Um hori­
zonte possível é o que, na perspectiva do pluralismo254, j á

254 O campo de debates aqui é extenso e bastante diverso; sob o legal plu­
ralism há a sustentação de que "multio--:ulturalism this denotes a process rat-

1 74
denominamos de multiculturallawlism, termo que trata de
uma adaptação linguística a partir do fato de que o Direito
vem a ser produto da cultura, e como cultura, por defini­
ção, se mostra plural e diverso; tomamos, então, o vocábulo
para representar, como signo linguístico, o que emoldura a
fotografia de alguns dramas e possibilidades do Direito cor­
rente, captando em outros campos do conhecimento a de­
vida reflexão255. Aqui emerge a identidade coletiva que de­
senha, no espaço jurídico, a relevância de práticas256 que,
por si só, redefinem velhas categorias jurídicas, como sujei­
tos e direitos subjetivos.

her than a product; i t i s a project rather than a condition" (TIE, Warwick.


Legal pluralism: toward a multicultural conception of law. Aldershot, En­
gland; Rookfield/USA: Dartmouth Publishing/Ashgate Publishing, 1 999, p .
30) . Noutra perspectiva: TEUBNER, Günter. Global Law Without a State.
Aldershot, England/ Rookfield, U SA: Dartmouth Publishing/ Ashgate Pu­
blishing, 1 997), especialmente página xiii: "Law or non-law - that is the
question' According to the tradicional doctrine of legal sources, lex mercato­
ria and other forms oflegal pluralism are, no doubt, non-law"; o livro trata do
que denomina de pluralismo legal emergente da sociedade mundial, com
desconcentrados meios de produção do direito, independentemente do Es­
tado-nação, citando como exemplos: técnicas de uniformização contratual,
atuação profissional, direitos humanos, empresas multinacionais, arbitra­
gem e outras instituições da lex mercatoria.
2 5 5 Sobre essa perspectiva, ainda que em outro contexto e sob diferenciada
metodologia, calha lembrar: HABERMAS, Jürgen. The inclusion of the other:
studies in política! theory; edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff.
Cambridge: Polity, 2002. Originally published in German: Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1 996.
256 É letra expressa da Constituição brasileira, art. 2 1 6: "Constituem patri­
mônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à
ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira,
nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar,
fazer e viver; ( . . . ) .
"

1 75
Essas identidades coletivas espelham o Direito como a
tradução de que não apenas os seres humanos se afastam de
uma concepção atomística individualizada, mas também os
sistemas jurídicos257. Aqui, elas dialogam com o Direito, e
dele reclamam visibilidade . A reprodução acrítica do co­
nhecimento é a morte do saber. Abrir os olhos, menos que
fulminar o sentido que dá conta de merecer ao ser a sua
própria humanidade, expõe que sem crítica a teoria é um
passo no descompromisso.
Ademais, o sujeito não pode ser o objeto (matéria aqui
versada no exame da sociedade de consumo258 e seus refle­
xos no Direito das relações sociais) . Contudo, pessoas, coi­
sas e submissão podem não exercitar liberdade nos circui­
tos da circulação e das pertenças . É que o modelo econômi­
co tem seu desenho normativo, não necessariamente simé­
trico, mas substancialmente congruente . A pessoa nesse
modelo latino, se acondicionada a ser um dado, expõe toda
a indigência de um sistema construído apenas para o impas­
se e manutenção do status quo.

257 Amy Gutman, na apresentação da obra de Charles Taylor: "The unique,


self-creating, and creative conception of human beings is not to be confused
with a picture of "atomistic" individuals creating their identities de novo and
pursuing their ends independently of each other. Part of the uniqueness of in­
dividuais results from the ways in which they integrate, reflect upon, and mo­
dify their own cultural heritage and that of other people with whom they come
into contact." ln: TAYLOR, Charles . Multiculturalism: examining the Poli­
tics of Recognition. Princeton: Princeton University Press, 1 994, p. 7 .
2 5 8 Um dos quadros jurídicos d e maior complexidade está na relação mé­
dico-paciente, e ali, "o princípio da transparência, juntamente com o da in­
formação, é o foco central de uma relação jurídico de consumo ( . . . ) ", ano­
tou-se em apurada doutrina (GOZZO, Débora. Transparência, informação
e a relação médico-paciente. ln: __ [org. ] . Informação e direitos funda­
mentais: a eficácia horizontal das normas constitucionais. São Paulo: Sarai­
va, 20 1 2. p. 7 5-90) .

1 76
Há, pois, aí uma espécie de cul de sac? A resposta tende
a rejeitar o catastrofismo pour le fín du temps e ser por isso
mesmo negativa, pois superando os nós de um caminho
aparentemente sem saída as interrogações podem, num
método aberto e plural, se edificar como objeto. Sentido e
fins são, assim, encontráveis no cruzamento interdiscipli­
nar entre Direito e Sociedade . A repersonalização (reitere­
se: como sustentada a partir do pensamento de Orlando de
Carvalho259, cuj a análise mais detida está na teoria crítica,
referenciada ao final como uma das obras fontes deste exa­
me de consolidação) , pode ser, ela mesma, uma nova di­
mensão do meio e de sujeito, inclusive na perspectiva eco­
lógica, cujo horizonte mais avançado indica para a dimen­
são socioambiental.
Ainda há também espaços a investigar limites e possibi­
lidades, tanto no trânsito jurídico, quanto nas titularidades,
bem assim nas relações parentais; a exemplo, na regulação
da família, quer na plena extensão das famílias monoparen­
tais, quer na filiação socioafetiva, tema na pauta dos deba­
tes e das Cortes; no âmbito dos denominados Direitos
Reais há novas compreensões para o condomínio de fato e
o sentido entre harmonia e sanções nos desenhos jurídicos
tradicionais; a usucapião coletiva, no terreno da urbaniza­
ção, ressente-se ainda de sua vitalidade como instrumento
de regularização fundiária; e em matéria de posse, o inte­
gral sentido da súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça,
que faz direito na posse e não no registro, não se despertou.
Aos contratos se dirigem ainda grandes desafios para as re­
des contratuais e para a boa-fé obj etiva260, apenas para ficar

259 A base para este texto é: CARVALHO, op. cit., com especial destaque
ao contido à página 43 sobre o 'estilo manualístico e desprovido de paixão' .
260 Sobre a s distinções entre boa-fé objetiva e subjetiva, bem assim ( e es-

1 77
em singelos exemplos. Para o direito de reparação de da­
nos, centrado na primazia da vítima, impende um olhar não
restritivo de tutela, sem reduções pelo escopo da norma ou
pela limitação do nexo causal.
Ensaio e investigação, nessa trilha, correspondem a um
convite à reflexão . Riscos de Sísifo há diante dos efeitos es­
pirais de um sistema que procura se autogerir e gerar a si.
Todavia, um punto de arrivo pode ser, precisamente, ex­
plorar, nos limites de tal sistema, soluções possíveis que es­
pelhem novos caminhos e não apenas requentar do pretéri­
to, sem fraturar a necessária segurança jurídica, tomada na
percepção substancial do termo que a identifica com o sen­
tido clássico de justiça.

pedalmente) a psicológica e a ética, reitere-se no Direito Civil das famílias


romano-germânicas ocidentais sobre boa-fé a mais importante fonte bibliog­
ráfica, cuja extensão vasta é diretamente proporcional à seriedade de con­
teúdo e ao compromisso extraordinário na pesquisa: MENEZES CORDEI­
RO. Da boa-fé . . , op. cit., e no ponto, o registro por ele feito no v. 1 , p. 24.
.

1 78
CONCLUSÃO

A relevânciado lugar ocupado pela


dogmática jurídica do Direito Civil

Finalizemos na retomada do começo deste texto, no


qual foram postos no palco j á na primeira cena os desafios
para a dogmática jurídica do Direito Civil. Reconheceu-se
que segurança jurídica para o desenvolvimento pessoal, so­
cial e econômico, nos contratos, nas propriedades e nas
relações de família, tem importância devida para a solução
dos casos, com responsabilidade, limite e previsibilidade .
O pleno conhecimento e a correta aplicação das regras le­
gais, especialmente do Código Civil, apresentou-se como
ferramenta indeclinável da tarefa de interpretação e (por
isso mesmo) de aplicação do Direito.
Nada obstante, também se constatou que toda norma
requer interpretação e que todo o fato, diante dela, almeja
um determinado sentido, nem sempre fixo, quer porque as
situações se modificam e se renovam, quer porque a regra
pode arrostar princípio vinculante; exemplo temos quando
o credor diante da regra legal procurava a satisfação de seu
crédito, inclusive com pedido (e então, a seu tempo, defe­
rimento) de prisão civil do devedor, ou era o locador que,
após haver concordado em terminar a locação, recusou-se

1 79
subitamente e sem motivo, a assinar o termo escrito de en­
cerramento do contrato, cuj o consenso já houvera sido
oralmente obtido .
Nessas buscas, diante dessas duas hipóteses (rectius,
casos tratados no texto apresentado, comentando-se os res­
pectivos julgamentos no Supremo e no Superior Tribunal
de Justiça) , revelou-se a insuficiência da subsunção, proce­
dimento de lógica fo rmal para solução dos casos concretos,
mediante silogismo que aplica direta e imediatamente a re­
gra legal. Não mais bastava, para a justiça efetiva, aplicar a
regra que determinava a prisão civil do devedor fiduciário
como depositário infiel, pois isso contrariava princípio
constitucional vinculante; não mais era suficiente aplicar a
regra legal da simetria de formas para resolver o caso da lo­
cação em favor do locador, pois era evidente a sua má-fé .
Como, então, fazer?
S em fraturar a necessária e imprescindível segurança
jurídica, andou-se um passo adiante com o objetivo de fun­
damentar, antes de tudo, a apreensão de uma metodologia
que desse fundamento, no Direito Civil, a um caminho as­
sentado dentro do sistema jurídico apto a dar aquelas solu­
ções justas e corretas . Assim fizeram os Tribunais que, sob
diversos argumentos e respectivos fundamentos, encontra­
ram soluções justas e corretas para aqueles dois casos: no
primeiro, ainda que bem mais tarde do que se esperava, re­
peliu o Superior Tribunal Federal a prisão civil do devedor
fiduciário, e no segundo, o Superior rechaçou o comporta­
mento contraditório do locador que já houvera consentido
com o fim da vigência do pacto locatício.
Foi para explicar situações análogas que se desenvol­
veu, então, a tríplice base de sustentação da hermenêutica
contemporânea do Direito Civil; de uma parte, um pilar
formal articulado pelo direito positivo constitucional e in­
fraconstitucional, constituído pela normatividade expres-

1 80
sa; ao lado, simultaneamente, um pilar substancial, com­
posto pela força normativa dos princípios constitucionais
(sejam eles expressos ou sej am implícitos, decorrentes, sob
a unidade do sistema, de princípios explícitos) , vinculante
para o intérprete na solução dos casos concretos; e por últi­
mo, coroando esse tripé indissociável, um pilar prospecti­
vo, fundado na atuação de reconstrução do significado de
significantes que integram a teoria e a prática jurídica por
meio de uma percepção tópica26 1 e sistemática.
Juntos e harmônicos, esses três pilares se projetam para
a interpretação da base das relações jurídicas interprivadas,
vale dizer, trânsito jurídico, titularidades e proj eto paren­
tal. Intentam dar possibilidades dentro dos limites, por isso
os sentidos do fim do Direito Civil, título que se dá ao pre­
sente texto .
Essa j ornada nos pareceu necessária para arrostar aque­
les desafios teóricos e práticos, e problematizar a racionali­
dade que informa o sentido de codificação nos séculos pas­
sados, com o objetivo de empreender caminhada rumo às
respostas que demandam as transformações subjetivas e
objetivas da contemporaneidade . Aos novos tempos, um
renovado Direito, balizado no equilíbrio entre inovação e
conservação, para utilizar-se da expressão de Orlando Go­
mes, antes mencionada no texto .
Em construção, pois, se encontra o Direito Civil que
atravessou o pórtico do século XXI . Desenvolvimento hu­
mano e social é fato contundente desafiador dos sentidos e
fim que se encontra nos conteúdos e formas jurídicas que
compõem o governo jurídico das relações interprivadas .
Tais sentidos indicam para um fim, limite e razão de
ser. Para um Direito Civil realista, no aprofundamento do

261 Ao tema da incidência da tópica material na ordem jurídica por meio da


boa-fé, v., por todos: MENEZES CORDEIRO, op. cit. , especialmente no v .
2, a partir da p. 1 . 1 32 .

181
sentido da teoria crítica e da constitucionalização, as pers­
pectivas coerentes com a realidade humana circundante
são, acima de tudo, limitadas pela própria realidade, e nela
o desafio de, a partir daí, encontraram-se possibilidades
hermenêuticas na concretização do Direito Civil, indican­
do o lugar de relevo da dogmática jurídica ali incidente.
As direções indicam ao menos duas ordens de possibili­
dades; as endógenas se alçam a partir do pensamento do
Direito Civil à luz de uma renovada racionalidade constitu­
cional, como exposto, no Brasil, por Gustavo Tepedino,
Paulo Lôbo, entre outros, e na repersonalização, fundada
em bases dialéticas e realistas, como sustentado em Portu­
gal desde o pensamento de Orlando de Carvalho. Isso sem
ignorar o permanente diálogo que propõe a doutrina clássi­
ca, servidora de obras-primas cuj o conhecimento não se
deve nem se pode recusar.
Esses horizontes sugerem a superação (mas não neces­
sariamente exclusão) da lógica binária (tudo ou nada, como
regra) , do que é exemplo a redução da eficácia sem afetar a
validade . Exemplos mais evidentes: adimplemento subs­
tancial; venda a non domino.
S egurança jurídica substancial e justiça acenam com
indicações de caminhos possíveis a percorrer. lmpende
apreender, e essa é a proposta central da reflexão que ora
se encerra, os três graus interdependentes de constituição
do Direito Civil: o primeiro grau de constituição formal, o
segundo substancial e o terceiro prospectivo. S ão três espa­
cialidades, ora temporais cronológicas, ora simultâneas, de
um só fenômeno: o governo jurídico das relações interpri­
vadas. Tal apreensão desse objeto se dá por um proceder de
índole tópica e sistemática, e deve ser também de feição
problematizante, aberta e plural, sem perder a unidade do
sistema jurídico informado pela principiologia constitucio­
nal axiológica de caráter vinculante. De modo especial, a

1 82
constituição de terceiro grau, em caráter nitidamente pros­
pectivo, encerra, em nosso ver, complexas dimensões rele­
vantes para o futuro da doutrina e da jurisprudência.
Há, ainda, desafios exógenos, tais como o rebaixamen­
to de fronteiras do conhecimento entre civil law e common
law, e ainda as propostas de Código Civil transnacionais ou
transterritoriais, aptas a arrostar o dilema entre ser o códi­
go dos povos da comunidade ou o ordenamento formal dos
Estados-membros . Não se trata mais de regras para zona de
livre comércio ou para um Mercado Comum, e sim a exis­
tência de ordenamento jurídico supranacional que conviva
com a ordem jurídica do Estado-membro, implicando toda
a gama de questões, que vão desde a soberania até a cultura
própria em temas como família. Aqui colocamos em pauta
o tema dos princípios nessa agenda.
Na Europa, os debates advindos do Grupo de Trento e
da Comissão Lando262, e.g. , evidenciam as dificuldades ain­
da presentes. A persistir a União Europeia, parece indecli­
nável tal caminho, de termo incerto263 .
Nesse segmento, há ainda três grandes nortes desafia­
dores : o direito do consumidor como o novo direito priva­
do internacional; os contratos, direitos das corporações e
comércio internacional: a arbitragem 264 e os papéis e fun­
ções do Estado.

262 Atinente ao assunto, v.: CANTERO, Gabriel García. Estudios de dere­


cho comparado. Zaragoza: El Justicia de Aragón, 20 1 0, especialmente no tó­
pico sobre o bicentenário do Código Civil francês, a partir da página 1 73.
263 Alongando o tempo dessa possibilidade concretizar-se, afirma-se que
"we need not speculate further on whether the idea of unified laws is gaining
ground in an ever-growing European Union. Here suffice it to say that, for the
near future, the Bürgerliches Gesetzbuch of 1 8 96 will continue to be the
mayor source of German contract law" (MARKESINIS; UNBERATH;
JOHNSTON, op. cit., p. 1 5) .
264 Sobre uma das perspectivas do tema, v.: GONÇALVES, Marcos Alber-

1 83
Interpretar e integrar, colmatar lacunas265 e exercer ta­
refa crítica de jurisprudência, eis os principais exercícios da
doutrina jurídica do Direito Civil contemporâneo .
Três níveis captam tais tarefas: interpretação apurada
das leis, aplicação devida, com justiça e segurança, e atilado
ensino jurídico266 permeado pela contribuição técnica re­
ferenciada na jurisprudência é na doutrina267 . Quanto ao
ensino, estudantes e professores estão chamados à constru­
ção contínua do merecimento da humanidade, pois são
educadores os professores que reàlmente humanizam seres
humanos, e, portanto, também a si, fazendo-o de modo

to Rocha. Arbitragem no direito de família: uma apreciação dos limites e


possibilidades. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais da
UniBrasil, Curitiba, v. 1 , p. 2 5 1 -267, 201 1 .
265 Pode o princípio da boa-fé objetiva preencher lacunas e ser fonte de in­
tervenção judicial para redesenhar a equação econômico-financeira do con­
trato? Em sentido contrário e, por conseguinte, negativo, a posição doutriná­
ria encontrada na autoridade de THEODORO JUNIOR, Humberto. O con­
trato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, especialmen­
te a p. 1 1 6. O presente texto se encaminha em sentido que vai de encontro
a essa negativa. Pondera-se que, na legalidade substancial também há espaço
normativo vinculante a princípios e cláusulas gerais, sem fraturar a necessá­
ria segurança jurídica que deve se identificar com a solução justa ao caso
concreto.
266 No âmbito do assunto em tela, ver nosso: Ensino jurídico e direitos fun­
damentais: ideias para a libertação pelo conhecimento. Revista de Ensino Ju­
ridico e Reforma Curricular, Curitiba, p. 53-66, ago. 2005.
267 A exemplo, um registro: o acervo dos cem anos de Direito Civil minis­
trado na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, cuja co­
leta, formulação e publicação se deveu principalmente à eficiência e aos sé­
rios esforços da Professora Maria Cândida do Amaral Kroetz, ali consignan­
do um século, de 1 9 1 2 a 201 2, no qual pontificaram, dentre outros, José Ro­
drigues Vieira Neto, José Lamartine Corrêa de Oliveira, Francisco José Fer­
reira Muniz, Carmen Lúcia Silveira Ramos, v.: KROETZ, M. C. A.;COR­
TIANO JUNIOR, E.; FACHIN, L. E.; GEDIEL, José Antônio Peres et al.
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constante e sob limites manifestos e possibilidades laten­
tes, à luz da diversidade, da tolerância e da imprescindível
responsabilidade.
De há muito não mais basta somente elencar princípios
constitucionais (importantes tanto na ordem econômica,
quanto nos direitos fundamentais e cidadania) ; cumpre
agora, mais do que antes, dar-lhes sentidos e fim.
O presente texto, na conclusão, reconhece como rele­
vante problematizar a afirmação corrente segundo a qual o
governo jurídico dos princípios jurídicos contribui de modo
indelével para a regulação social inclusiva e emancipatória.
Parte, é certo, de duas premissas: (i) os princípios jurídicos
são normas vinculantes que se aplicam direta e imediata­
mente nas relações sociais, públicas ou interprivadas; (ii) os
princípios jurídicos desempenham papel nuclear, distinto
do clássico lugar dos princípios gerais de direito, e corres­
pondem a um patamar destacado e relevante na constitu­
cionalização do direito privado. Nada obstante, aqui se põe
em questão, após ao menos duas décadas de produção dis­
cursiva no Brasil, o alcance de tais premissas à luz de alguns
indicadores socioeconômicos e sob a teoria e práxis de al­
guns princípios cardeais, como dignidade e solidariedade .
Daí porque o texto que ora concluímos ter sido neces­
sariamente abrangente . Menos ao futuro, as perspectivas
(num allegro vivace assai) são mesmo esperanças a partir
do presente. Um ponto de vista propositivo e crítico se in­
tentou apresentar aqui com a preocupação de ser aberto e
fecundo.
Entre limites e possibilidades, as flexibilidades teóricas
e as inconsistências na aplicação prática, alguns demasiados
edetismos, são desafios c;omplexos que estão na porta de
entrada do Brasil dos dias correntes. Ao Direito cumpre ar-

1 85
rostá-los sem temor, e com a generosidade acolhedora do
debate e da problematização: afinal, beatius est magis dare
quam accipere.

1 86
REFERÊNCIAS

Neste segmento se contêm: (i) textos (jurídicos ou


não) que foram especificamente citados no corpo do traba­
lho; (ii) obras e autores cuj o pensamento foi levado em
conta para construir ideias e problematizar conceitos no
curso do exame empreendido, sem que tenha havido, ne­
cessariamente, uma citação específica; e ainda, (iii) refe­
rência a autores cuj a leitura se apresenta conexa pontual­
mente a temas e problemas aqui tratados.

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205
Dados do autor

Luiz Edson Fachin nasceu em 1 9 5 8 . Formado em Di­


reito pela Universidade Federal do Paraná, exerce o magis­
tério em Direito desde 1 98 2 . Coordena há mais de uma
década o projeto de pesquisa interinstitucional e interdisci­
plinar denominado Virada de Copérnico, do Núcleo de Es­
tudos de Direito Civil do Programa de Pós-Graduação em
Direito da UFPR; foi coordenador nacional do comitê da
área de Direito e membro do Conselho Técnico Científico,
da CAPES/MEC.
Advogado; Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP;
Pesquisador convidado do Instituto Max Planck, de Ham­
burgo, Alemanha; foi Professor Visitante convidado do
King 's College, de Londres, e da Universidade Pablo de
Olavide, em Sevilha; Membro da Academia Brasileira de
Letras Jurídicas e da Academia Paranaense de Letras Jurí­
dicas; Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito
Civil; Membro: do Instituto dos Advogados Brasileiros, do
Instituto dos Advogados do Paraná, da Academia Brasileira
de Direito Civil, da Academia Brasileira de Direito Consti­
tucional, do Instituto de Direito Constitucional e Cidada­
nia, da Associação Andrés Bello de Juristas Latino-america-

207
nos; Pós-Doutor bolsista pelo Ministério das Relações Ex­
teriores do Canadá.
É autor de diversos artigos e obras, especialmente no
ramo do Direito Civil .

208
Principais obras do autor

1 - LIVROS PUBLICADOS

Autoria individual

• Teoria crítica do direito civil. 3 . ed. Rio de Janeiro: Re­


novar, 20 1 2 .
• Soluções práticas de direito parecere s . Volume 1 :
-

Contratos e responsabilidade civi l . S ã o Paulo : RT,


201 1 .
• Soluções práticas de direito pareceres . Volume 2 : Fa­
-

mília e sucessões . S ão Paulo: RT, 2 0 1 1 .


• Questões do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008.
• As intermitências da vida: o nascimento dos não filhos
à luz do Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007 .
• Estatuto jurídico d o patrimônio mínimo. 2 . e d . Rio de
Janeiro: Renovar, 2006.
• Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Direito
das coisas. S ão Paulo: Saraiva, 2003.

209
• Comentários ao Código Civil brasileiro. Do Direito de
Família. Rio de Janeiro: Forense, 2003 . v. 1 8 .
• Direito de família: elementos críticos à luz do Novo
Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
• Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Hori­
zonte: Del Rey, 1 996. v. 1 .
• Estabelecimento da filiação e paternidade presumida.
Porto Alegre: Fabris, 1 992.
• Intervenção de terceiros no processo civil. S ão Paulo:
RT, 1 989.
• Novo conceito de ato e negócio jurídico: consequências
práticas. Curitiba: Scientia et Labor/EDUCA, 1 98 8 .
• A função social da posse e a propriedade contemporâ­
nea: uma perspectiva da usucapião imobiliária rural .
Porto Alegre: Fabris, 1 988.

Coautoria

• Código Civil comentado: direito de família, casamento:


arts . 1 5 1 1 a 1 590. São Paulo: Atlas, 2003. v. 1 5 .
• S ILVA, José G omes da. Comentários à Constituição
Federal. Rio de Janeiro: Trabalhistas, 1 99 1 .

Atualizador

• Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Atuali­


zação P. ed. S ão Paulo: RT, 2 0 1 2 . t. 1 0. v. l .
• Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Atuali­
zação P. ed. S ão Paulo: RT, 20 1 2 . t. 1 1 . v. l .

210
• GOMES, Orlando. Direitos reais. 2 1 . ed. Rio de Janei­
ro: Forense, 2 0 1 2 .

Organizador, individual o u coletivamente (principais


obras com pertinência ao texto aqui apresentado)

• (org.) . Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Re­


novar, 20 1 2 . v. 3 .
• Pensamento crítico do direito civil. Curitiba: Juruá,
201 1 .
• ( org . ) . Doutrinas essenciais: obrigações e contratos .
S ão Paulo: RT, 2 0 1 1 . v . 1 .
• ( org . ) . Doutrinas essenciais: obrigações e contratos .
S ão Paulo: RT, 2 0 1 1 . v . 2 .
• ( org . ) . Doutrinas essenciais: obrigações e contratos .
São Paulo: RT, 201 1 . v. 3 .
• (org . ) . Doutrinas essenciais: obrigações e contratos .
São Paulo: RT, 201 1 . v. 4 .
• (org . ) . Doutrinas essenciais: obrigações e contratos .
S ão Paulo: RT, 201 1 . v . 5 .
• ( org . ) . Doutrinas essenciais: obrigações e contratos .
S ão Paulo: RT, 201 1 . v . 6 .
• ( org . ) . Doutrinas essenciais: obrigações e contratos .
S ão Paulo: RT, 2 0 1 1 . v . 7 .
• Apontamentos críticos para o direito civil brasileiro
contemporâneo II Anais do Projeto de Pesquisa Vira­
-

da de Copérnico. Curitiba: Juruá, 2009.


• (org.) . Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Re­
novar, 2008 . v. 2 .

211
• ; TEPEDINO, Gustavo; et. al. (org.) . Diálogos
sobre direito cívil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002 .
• Repensando fundamentos do direito cívil brasileiro con­
temporâneo . Rio de Janeiro: Renovar, 1 998.

II - PRINCIPAIS ARTIGOS COMPLETOS PUBLI­


CADOS EM PERI Ó D I COS, COM PERTIN Ê NCIA
AO TEXTO AQUI APRESENTADO

• Mind the gap between the new portfolio and the so­
called old systems. Direito UNIFACS, v. 1 5 1 , p. 1 -38,
20 1 3 .
• Aquisição construtiva de solo alheio: princípio superfi­
cies solo cedit, boa-fé e função social à luz do Código
Civil brasileiro . Revista dos Tribunais, S ão Paulo, v .
922, p. 1 23 - 1 38, 20 1 2 .
• Direito Civil brasileiro contemporâneo e as normas ju­
rídicas transterritoriais: novas problematizações para
um 'código de princípios ' . Revista Brasileira de Direito
Comparado, v. 1 , p. 1 2 7- 1 40, 201 2 .
• Contratos e responsabilidade civil: duas funcionaliza­
ções e seus traços. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.
903, p . 26-38, 20 1 1 .
• Entre duas modernidades: a constituição da persona e o
mercado. Revista de Direito B rasileira, v . 1 , p . 1 O 1 -
1 1 0, 20 1 1 .
• A;pectos de alguns pressupostos histôrico-filosóficos
hermenêuticos para o contemporâneo Direito Civil
brasileiro: elementos coristituCionais para uma reflexão

212
crítica. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v .
7 7 , p . 1 86-203, 2 0 1 1 .
• Inovação e tradição do direito de família contemporâ­
neo sob o novo Código Civil brasileiro. Revista Jurídi­
ca, Porto Alegre, v. 389, p . 7 7-96, 20 1 0 .
• Responsabilidade civil contemporânea no Brasil: notas
para uma aproximação . Revista Jurídica, Porto Alegre,
V. 58, p . 1 1 -20, 20 1 0.

• Los derechos fundamentales en la construcción del de­


recho privado contemporáneo brasileiío a partir del de­
recho civil-constitucional. Revista de Derecho Compa­
rado, n. 1 5 , p. 243-272, 2009.
• Apontamentos sobre aspectos da reforma do Código
Civil alemão na perspectiva de um novo arquétipo con­
tratual. Revista Jurídica da Faculdade de Direito (Fa­
culdade Dom Bosco) , v. 1 , p. 45-79, 2009.
• Life, dignity and human rights: stem cell research, the
law and a recent Court ruling in Brazil. Revista da Or­
dem dos Advogados do Brasil, Brasília, v. 88, p. 9 7 - 1 2 1 ,
2009.
• Aspectos da racionalidade histórico-cultural do arqué­
tipo inserido no Código Civil brasileiro de 200 2 . Revis­
ta do Advogado, São Paulo, v. 28, p. 1 43-1 5 0, 2008.
• A permanente construção teórica e prática do contrato.
Revista Trimestral de Direito Civil, v. 9, p. 245-246,
2008.
• Constituição e relações privadas: questões de efetivida­
de no tríplice vértice entre o texto e o contexto . Revis­
ta do Instituto dos Advogados Brasileiros IAB, Rio de

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Janeiro, a . 3 5 , n. 95, p. 5-24, 1 . sem . ; Revista do Insti­
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• E l jurista del mafíana y e l conocimiento del Cógigo Ci­
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• Direito civil e dignidade d a pessoa humana: u m diálogo
constitucional contemporâneo. Revista Forense, Rio de
Janeiro, a. 1 02, v. 3 8 5 , p. 1 1 3- 1 26, maio/jun., 2006 .
• O direito civil brasileiro contemporâneo e a principio­
logia axiológica constitucional . Revista Autônoma de
Direito Privado, v. 1 , p. 1 6 1 - 1 78, 2006.
• A reconstitucionalização do direito civil brasileiro: lei
nova e velhos problemas à luz de dez desafios . Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Grana­
da, Argentina, v. 1 0, p . 209-2 1 4, 200 5 .
• Fundamentos, limites e transmissibilidade: anotações
para uma leitura crítica, construtiva e de índole consti­
tucional da disciplina dos direitos da personalidade no
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tura do Estado do Rio de Janeiro Emerj, Rio de j aneiro,
V. 8, n. 3 1 , p. 5 1 -70, 2005 .

• Direitos de vizinhança e o novo Código Civil brasileiro.


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• Aspectos relevantes da reforma do Poder Judiciário.
Revista da OAB, v. 3, p . 1 9- 1 9, 2004.
• Discriminação por motivos genéticos . Revista da Aca­
demia Paranaense de Letras Jurídicas, Curitiba, v. 2, p .
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214
• Le juriste de demain et la connaissance du code civil.
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• Limites e possibilidades do ensino e da pesquisa jurídi­
ca: repensando paradigmas. Direito Estado e Sociedade,
Rio de Janeiro,. v. 1 5, p. 6 1 -7 1 , 1 999.
• O aggiornamento do direito civil brasileiro e a confian­
ça negocial . Scientia luris, Londrina, v. 1 /3 , p. 1 4-40,
1 999.
• De la función pública al espacio privado : aspectos de la
privatización de familia en el proyecto del Estado Míni­
mo. Revista de Derecho Privado, Bogotá, v. 22, n. 1 2, p.
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• A reforma no direito brasileiro: novas notas sobre um
velho debate no direito civil. Boletim da Faculdade de
Direito. Univ�rs.i dade de Coir,nbra, Çoirp.bra, y. } 4, p .
1 4 7- 1 5 5 ' 1 998. . . . . ; ;
.� .
,,

. . ' ' }" '

• O estatuto civil da clausura real. Revista dos Tribunais,


São Paulo, v. 84, n. 72 1 , p. 49-5 1 , 1 99 5 .
• Da prescrição e d a decadência n o código do consumi­
dor. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Cea­
rá, Fortaleza, v. 1 0, n. 1 2, p. 29-40, 1 99 5 .
• Paradoxos e desafios n o meio ambiente contemporâ­
neo . Revista de Direito Administrativo Aplicado, Curi­
tiba, v. 1 1 n. 2, p. 394-398, 1 994.
• Limites e possibilidades da nova teoria geral do Direito
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215
• Natureza e propriedade na Constituição Brasileira. Re­
vista Acadêmica da Pontifícia Universidade Católica
do Paraná, Curitiba, v. 3, n. 5, p. 3 -6, 1 992 .
• Um acórdão de acordo com Viehweg: um caso concre­
to sob a tópica. Revista do Curso de Direito da Univer­
sidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, v. 1 9, n.
1/2, p. 1 83 - 1 93, 1 990. �

• O negócio jurídico no direito brasileiro é no compara­


do . Jurisprudência Brasileira, Curitiba, v. 1 3 1 , p. 1 1 -
30, 1 988.
• O significado da convórnção de uma Assembleia Nacio­
nal Constituinte sob o ponto de vista kelseniano, empí­
rico e pragmático. Revista Jurídica, Curitiba, v. 4, n. 3,
p. 1 3 1 - 1 40, 1 984.

• • ; '� ! :� ' '. i ! ; .i. l: - '· . -


_ . ..•
- ,, - - i . ' í
III - PRINCI PAIS CAPIT,!JLOS DE , LIVROS PUBLI-
CAD O S , C O M P E RT I N E N C IA AO TEXTO AQUI
1 · -· ' ·

APRE'S ENTADO , '' · ·-- , .

• Uns nos outros: ato ilícito e abuso de direito. ln: NE­


VES , Tpiago Ferreira Cardoso (org.} . Direito e justiça
social: por uma so,ciedade mais justa, 1ivre e solidária -
Estudos em homenagem ao Professor Sylvio Capanema
de
. Sdt1za.
'
S ã6'Pàulo:(Aüas,
- • -
2ül 3 . p. '.3 76-39 2 .
� • • • r �

• SARTOR, Giovani; GARCIA; M. Ç . F . P . D .; AKDE­


NIZ, Yaman; SANTOS, A. E. et. al. The Constitutional f •

Debate o n Stern Cell Researth, 'Human Rights and


Dignity: The Law and a Recént Côutt Ruling in Brazil.
ln: CUNHA, Maria Viola de Azevedo; ANDRADE,
Norberto Nuno Gomes de; LIXINSKI, Lucas; F ÉTEI­
RA, Lúcio Tomé (org.) . New technologies and human

216
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âmbito do Superior Tribunal de Justiça. ln: TEPEDI­
NO, Ana Frazão e Gustavo (org.) . O Superior Tribunal
de Justiça e a reconstrução do direito privado. Rio de Ja­
neiro: RT, 201 1 . p. 543-562.
• Notas para um ensaio sobre a posição jurídica dos trata­
dos internacionais de direitos humanos no Brasil após a
reforma constitucional. ln: P RONER, Carol; COR­
REAS, Oscar ( org.) . Teoria crítica dos direitos huma­
nos. Belo Horizonte: Forum, 201 1 . p . 1 5 3 - 1 63 .
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constitucional contemporâneo. ln: ALMEIDA FILHO,
Agassiz; MELGARÉ , Plínio (org.) . Dignidade da pessoa
humana: fundamentos e critérios interpretativos. São
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• Ensaio sobre a incidência dos direitos fundamentais na
construção do direito privado brasileiro contemporâ­
neo mediante o direito. ln: VIEGAS , Frederico (org.) .
Direito civil contemporâneo. Brasília: Obcursos, 2009 .
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• Aspectos do legado de Marx e Engels para a teoria crí­
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da sagrada família. ln: LIMA, Martônio Mont'Alverne
B arreto; BELLO, Enzo (org.) . Direito e marxismo. Rio
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217
• Reflexões abreviadas s obre aspectos da racionalidade
histórico-cultural do arquétipo inserido no Código Ci­
vil brasileiro de 2002. ln: FONSECA, Ricardo Marce­
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tória do direito em perspectiva: do antigo regime à mo­
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• A "reconstitucionalização" do direito civil brasileiro: lei


nova e velhos problemas à luz de dez desafios . ln: SIL­
VA FILHO, José Carlos Moreira da; PEZELLA, Maria
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• O direito civil sob a Constituição d e 1 988. ln: TAVA­


RE S , André Ramos [ o rg . ] . 1 988-2008: 2 0 a n o s d a
Constituição Cidad ã . S ão P aulo : Imprensa Oficial,
2008. p. 99- 1 03 .
• O contrato de comissão: breve exame d e aspectos rele­
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Prof. Miguel Reale. S ão Paulo: LTr, 2006. p . 6 6 1 -676.
• Direitos da personalidade no Código Civil brasileiro:
elementos para uma análise de índole constitucional da
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nial e direito existencial. Estudo em homenagem à pro-

218
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• Direito civil e igualdade étnico-racial. ln: PIOVESAN,
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rídica e igualdade étnico - racial. B rasíli a : S E P P I R,
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• Sujeito, poder e direito n a contemporânea principiolo­
gia axiológica civil-constitucional. ln: T Ô RRES, Hele­
no Taveira [ coord.] . Direito e poder: nas instituições e
nos valores do público e do privado contemporâneos.
Manole, 200 5 . p. 609-632..
• lnnovation et trçidition du droit de la damille contem­
porain selon le noveau Code Civil brésilien. ln: WALD,
Arnoldo; JAU F FRET - S PINO S I , Camille [ dir . ] . Le
droit brésilien: d'hier, d'aujourd'hui et de demain. Pa­
ris : S ociété de Législation Comparée, 2 00 5 . p. 307-
. 324.
• A tutela efetiva dos direitos humanos fundamentais e a
reforma do judiciário . ln: BOTTINI, Pierpaolo; RE­
NAULT, S érgio Rabello Tamm [coords . ] . Reforma do
Judiciário. São Paulo: S araiva, 200 5 . p. 22 5-24 1 .
• Le juriste de demain et fa connaissance du code civil.
ln: LARROUMET, Christian (org.) . Les colloques du
Sénat. Pari�: R�protechruque, 2Q04. p. 1 5 1 - 1 64,..

IV - PRINCI PAIS CAPÍTULOS DE LIVROS PUBLI­


CADOS EM' 'C:O.ÁUTORIA,, COM PERTINÊNCIA
, AO . .

TEXTO AQUI APRESENTADÓ

íl RUZYK, Carlos Eduardo Pfanovski. Regime de· vícios


das mercadorias na compra· e venda mercantil no proje-

219
to do código comercial: análise comparativa com o Có­
digo Civil e com a CI S G . ln: COELHO, Fábio Ulhoa;
LIMA, Tiago Asfor Rocha; NUNES, Marcelo Guedes
(org.) . Reflexões sobre o Projeto de Código Comercial.
São Paulo: Saraiva, 20 1 3 . p. 2 5 9-2 7 1 .
• G ONÇALVES, Marcos Alberto Rocha. Normas traba­
lhistas na legalidade constitucional. ln: TEPEDINO,
Gustavo; MELLO F I LHO, Luiz Philippe Vieira de;
FRAZÃO, Ana; DELGADO, G abriela Neves (org.) .
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• FACHIN, Melina Girardi. U m ensaio sobre dignidade
da pessoa humana nas relações jurídicas interprivadas.
ln: COSTA, José Augusto Fontoura; ANDRADE, José
Maria Arruda de; MATSUO, Alexandra Mery Hansen
(org.) . Direito: teoria e experiência - Estudos em ho­
menagem a Eros Roberto Grau. São Paulo: Malheiros,
20 1 3 . V . 1 1 p. 684-700.
• RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski . Direitos funda­
mentais, dignidade da pessoa humana e o novo Código
Civil: uma análise crítica. ln: SARLET, lngo Wolfgang
( org.) . Constituição, direitos fundamentais e direito
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20 1 0. p. 9 7 - 1 1 0.
• FACHIN, Melina Girardi. Tratados Ínternacionais de
direitos humanos e a prisão cível do depositário infiel.
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• FACHIN, Rosana Amara Girardi. Igualdade e diferen­
:
- _· . ç� :µ,a constitucionalidade da Lei . Maria. da Penha. ln:

220
DIAS , Maria Berenice Dias (org.) . Direito das famílias:
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Cunha Pereira. S ão Paulo: RT, 2009 . p. 34 1 -342 .
• G ONÇALVE S , Marcos Alberto Rocha . Aspectos da
funcionalização da propriedade no modelo brasileiro .
ln: ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti
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1 988: estudos comemorativos aos seus vinte anos. Por­
to Alegre: Nuria Fabris, 2008. p. 1 2 7 - 1 4 7 .

221
ÍNDICE

INTRODUÇÃO
Desafios para a Dogmática Jurídica do Direito Civil.. ...... 1

CAPÍTULO 1
Três Constituições do Direito Civil.. .... .... . . . . .. . . ........ . .... . .7
. .

1 . 1 ESPACIALIDADE JURÍ DICA PRIVADA: A CONSTI-


TUIÇÃO FORMAL 13
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 . 1 . 1 Fontes, Gaio e Pandectas: o primado material do


Direito Civil clássico . . 17. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 . 1 .2 BGB 23
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 . 2 GENERALIZAÇÃO E CONCEITUALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
1 .2 . 1 Ilha onde apenas habita Robinson? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
1 .2 . 2 S índrome do Barão de Munchausen; o exemplo
derivado do renascimento do contrato de
casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... 29
1 .3 CATEGORIAS ESTRUTURANTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
1 .3 . 1 O ser pelo pensar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
1 .3 . 2 Os tempos d e Hegel a Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
.

1 .4 CODIFICAÇÕES E SEUS TEMPOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 44


1 .4 . 1 O registro histórico em Orlando Gomes . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
1 .4.2 Filho tardio da modernidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 46

223
CAPÍTULO 2
Transições do Direito Civil.. ............................................ 49
2 . 1 DO HOMEM PRIVADO À CONSTITUIÇÃO S UBS-
TANCIAL 51
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 . 1 . 1 Igualdade 53
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 . 1 .2 Propriedade . 54
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 . 2 CONTEXTUALIZAÇÕES NA CONSTITUIÇÃO
S UBSTANCIAL .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
2. 2 . 1 Virada de Copérnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
2 . 2. 2 Direitos individuais fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
2.3 CONTRATUALIDADE E NOVOS PARÂMETROS
DAS LEIS FUNDAMENTAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
2 . 3 . 1 Teubner, Ripert e o contrato como processo . . . . . . . . . . . 65
2.3.2 Paradigma da confiança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
2.4 RESILI Ê NCIAS DO PRETÉRITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
2 . 4 . 1 Kant contra a golden age . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
2.4.2 Certeza, segurança e risco: uma segunda moder-
nidade? .
. . . . . . . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

CAPÍTULO 3
Elementos do Direito Civil na Constituição Prospectiva ... 83
3 . 1 PRE S S UPOSTOS DA TERCEIRA CONSTITUIÇÃO . . . 84
3 . 1 . 1 "Topoi", linguagem como "ser" . . 88 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 . 1 . 2 Novas demandas da juridicidade; a Revolução


Francesa chega ao Supremo Tribunal Federal. . 90 . . . . . . . .

3 . 2 FUNCIONALIZAÇÕES E LIBERDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
3 . 2 . 1 Mínimo existencial e o corpus d a necessidade . . . . . . . . . 96
3 . 2 . 2 Obrigações, breve reflexão e aplicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
3 . 3 DINÂMICA JURÍDICA PROSPECTIVA NAS RELA-
ÇÕES CONTRATUAIS 105
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 . 3 . 1 Quatro elementos da teoria contratual: uma síntese 1 06 . .

3 . 3 . 2 Radiografando regras do Código Civil . . 1 08 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 . 4 SOCIEDADE, CONSUMO E LEX MERCATORIA . . . . . 1 08

224
3.4. 1 Tempos efêmeros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 09
3.4.2 Novas regulações à vista? . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 10

CAPÍTUL0 4
Fundamentos Hermenêuticos e Problematizações da
Tríplice Constituição do Direito Civil Contemporâneo ... 1 1 5
4 . 1 INTERPRETAÇÃO COM O PROBLEMA . . . . .. ..
. . . . . . . . . . . . . 115
4. 1 . 1 Unidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 16
4. 1 .2 Abertura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . 1 17
4 . 2 Poder Judiciário: o Brasil pede passagem. Para onde? . . 1 1 8 . . .

4. 2 . 1 Primado das formas . ... . . . 118 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .

4 . 2 . 2 Primado dos valores 121 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 . 3 INTERROGANDO A HIPÓTESE D O DESCUMPRI-


MENTO DA FUNÇÃO SOCIAL NO CONTRATO . 1 23 . . .

4. 3 . 1 Inadimplemento . . 1 25 ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 . 3 . 2 lnvalidade . . .. 1 26
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 . 4 PERSPECTIVA OBRIGACIONAL CONTEMPORÂNEA:


TEORIA GERAL, QUO VADIS? . 131 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.4. 1 Atribuição patrimonial . .. . 1 33 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 . 4 . 2 Elementos dos contratos e suas espécies: uma


mediação entre parte e pessoa . . . . . 1 37 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

CAPÍTULO 5
Agenda Evocatória para o Direito Civil.. ....................... 143
5 . 1 PAUTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 44
5 . 1 . 1 Atuação constitutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . 145
5 . 1 .2 Objeto ..
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . 1 46
5 . 2 VETORES . .
. . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 48
5 . 2 . 1 Codificação como problema .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 1 49
5 . 2 . 2 Possibilidades a partir da ética . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 51
5 . 3 DESAFIO S E QUESTÕES: DIREITOS DO ESTADO
E O ESTADO DOS DIREITOS NAS FAMÍLIAS . . . . . . . . . 1 53
5 . 3 . 1 Paradoxos da presença do Estado . . . . . 1 55 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

5 . 3 . 2 Identidade . . . 1 56
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225
5 . 3 . 3 Liberdade e desenvolvimento pessoal . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 59 . . .

5 . 3 . 4 Modelos ...... . ... ......... . . .... . .......... . . .. 1 61


. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 .4 GOVERNO JURÍDICO E MÉTODO PRINCIPIO-


LÓGIC0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 70
. . . . . . ... . . .... . .

5 . 4 . 1 Elenco propositivo exemplificativamente . . . . . . . . . . 1 7 1 . . . .

5 .4. 2 Riscos de Sísifo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 74


. . . . . . . . . . . .

CONCLUSÃO
A Relevância do Lugar Ocupado pela Dogmática
J urídica do Direito Civil ........ . . . . . . . . . .......... . . . . . . . . . . . . . ........ 1 79

REFERÊNCIAS ................................................................... 187

DADOS D O AUTOR ......................................................... 207

PRINCIPAIS OBRAS DO AUTOR . . . . . . . . . . .. .............. . . . . . . . . . 209

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