“Interpretación y aplicación del Convenio Europeo de Derechos

Humanos en la jurisprudencia de Estrasburgo en materia de

orientación sexual diversa: Análisis de algunas sentencias1,
perspectiva histórica-evolutiva y criterios adoptados

Alexandra Molina Dimitrijevich

Trabajo final para la asignatura
Programa: “Problemas Actuales de Derecho Administrativo”

I. Introducción

El desarrollo de la afectividad y sexualidad, como parte fundamental del desarrollo pleno

del ser humano y, al mismo tiempo, en el marco de su interacción social, no es un tema
irrelevante para el derecho. Su tratamiento, sin embargo (y como es obvio) ha variado con
el paso de los años, despertando especiales preocupaciones cuando la dirección de esa
afectividad tan inherente a la persona no es la que marca ni la norma social ni la tendencia
mayoritaria.

Dentro de este contexto, este trabajo busca analizar una serie de preguntas, de amplia gama
pero concretas: ¿Qué ha venido decidiendo el Juez de Estrasburgo cuando llega a sus
manos un caso que atañe a la orientación sexual, generalmente diversa, de un ciudadano
dentro de su ámbito?. ¿Según la Corte, ante el no reconocimiento expreso, específico y
autónomo (en el artículo 14º del Convenio) de la prohibición de discriminación por
orientación sexual, qué derecho o derechos que reconoce el convenio, dice la Corte, han
sido vulnerados cuando un Estado bloquea el ejercicio de uno o más derechos en función de
la orientación sexual de la “víctima”?. ¿Qué puertas cierra y qué puertas abre la
“heteronomía” del artículo 14º dentro del propio convenio y su interpretación,
necesariamente sistemática? ¿Qué criterios ha venido siguiendo en este punto concreto a lo
largo de los años, en particular en el desarrollo jurisprudencial de la orientación sexual
1
Toda vez que las sentencias analizadas y traidas a colación en este trabajo han sido extraidas de la base de
datos de la Corte (http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/HUDOC+database/), y
estas se encuentran en inglés y en francés, hemos realizado, mayormente, traducciones libres de las mismas,
asumiendo total responsabilidad por cualquier eventual error en tales traducciones.
como parte de la esfera de la vida privada?. ¿Cuál es el panorama que ofrece, en este punto,
la “interconexión de ordenamientos” y el aporte de la Carta de Derechos Fundamentales de
la Unión Europea (hoy en pleno vigor y con carácter jurídicamente vinculante conforme lo
expresa la Declaración A.1. del Tratado2)? ¿En materia de orientación sexual y a la luz de i.
la concreción de la Carta de DDFF y ii. La jurisprudencia de Estrasburgo sobre este tema y
su impacto, cómo se producirían las interacciones, y las contribuciones entre
ordenamientos?.

Buscando lograr una mayor eficacia en nuestro intento de esclarecer estas cuestiones
(intento que se realizará de la manera más analítica y objetiva posible), hemos realizado
una lectura analítica de algunas sentencias de la Corte, pretendiendo dividirlas en períodos
que parten del punto de inflexión marcado por la sentencia del caso Dudgeon (dictada en
1981 y a la que le dedicaremos un mayor espacio debido a su particular importancia e
influencia), siempre en perspectiva evolutiva que va por fases. En este punto debemos
recordar que todo se inicia con la cuestión de la despenalización hasta la muy actual
constituida por el matrimonio entre personas del mismo sexo y los derechos que confiere,
pero naturalmente, tanto por razones de espacio como por razones temáticas, nos
abocaremos a analizar la primera de las mencionadas etapas, ya que se trata del núcleo
mínimo de protección de los derechos por orientación sexual y punto de partida de las
demás reivindicaciones.

I. Evolución de la jurisprudencia de la Corte en materia de orientación sexual

2
Cuyo texto literal establece que: “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que tiene
carácter jurídicamente vinculante confirma los derechos fundamentales garantizados por el Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y tal como resultan de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros”.
1.1. Denegatorias: Primera época

A tono con las tendencias de la época, y teniendo en consideración que la

homosexualidad (mayormente masculina) era considerada un delito en un
numerosos países que formaban parte del Consejo de Europa3 la jurisprudencia de la
Corte Europea de Derechos Humanos, en una primera etapa, tendía a denegar, de
manera sistemática (e incluso empleando un lenguaje severo que abundaba en los
tópicos que se ha venido manejando sobre este tema a lo largo de la historia), todo
recurso que llegara a la Corte en relación con ello.

Como muestra de esta marcada tendencia, la sentencia que corresponde a la

aplicación N° 5935/72, “X vs. Alemania Federal” (1975), deniega la admisibilidad
del recurso planteado por “X”, un ciudadano de la entonces Alemania Federal, a
quien se le aplicó una pena privativa de libertad de 2 1/2 años por cometer “actos de
indecencia con menores de su mismo sexo” (tipificados, al momento de realizar las
conductas materia del expediente, como delito en el artículo 175º del Código Penal
de dicho país y teniendo en cuenta que sólo la homosexualidad masculina, en las
condiciones descritas, podía constituir delito).

En su defensa, X alegó que los artículos del Código Penal por los cuales había sido
sentenciado, eran contrarios al Convenio, al constituir una clara interferencia en el
derecho a la vida privada y, al mismo tiempo, al considerar que se trataba de
disposiciones discriminatorias.

De manera contundente (en una breve4 pero fulminante sentencia), la Corte

concluyó que:
1. Si bien es cierto la vida sexual es parte de la vida privada de las personas, algunos
aspectos de la misma pueden ser materia de interferencia estatal, de acuerdo con lo

3
Países como Austria y Malta, por ejemplo, seguían criminalizándola en los años 70. Alemania (Occidental)
sólo la despenalizó en 1969. Noruega (hoy con legislación de avanzada en esta materia) en 1972 la dejó de
considerar delito, exactamente 40 años después que la conservadora Polonia.
4
En su versión en inglés, la sentencia sólo cuenta con seis páginas.
 que prevé el párrafo 2 del artículo 8º del Convenio5. En el caso bajo análisis, la
demanda es manifiestamente improcedente porque la interferencia estatal alemana
en la vida privada de X, calza con una “medida necesaria en una sociedad
democrática para asegurar el respeto de los derechos de los demás”, considerándose
legítimo un cierto márgen de apreciación en el orden interno para valorar la
“aceptación social” respectiva.

2. En cuanto al tema de la discriminación, la Corte considera que sí se ha establecido

una diferenciación “objetiva y razonable” al considerar sólo la homosexualidad
masculina como delito (base de las alegaciones de X en torno a este punto en
particular). Y esta objetividad se ve plasmada, según el criterio que adoptaba la
Corte en aquel entonces, en la “necesidad de protección social”, llegando a señalar
que la homosexualidad masculina (y peor aún, aquella practicada entre un adulto y
un adolescente –fijando para este último caso “edades de consentimiento” muy
altas), constituye un “peligro social específico”6, peligro medido (según las muy
particulares apreciaciones que vemos en esta sentencia) no arbitrariamente sino
según “psicólogos, sociologos y muchos otros especialistas”. Cabe anotar, en este
punto que, en su defensa contra X (con argumentos que de alguna manera hizo
suyos el Tribunal), el Gobierno alemán hacía uso de tópicos para intentar justificar
el por qué de la penalización de la homosexualidad masculina y no de la femenina,
como los que siguen:

- Está generalmente admitido que hay comparativa y considerablemente

menos lesbianas que homosexuales varones.
- La experiencia muestra que las lesbianas adultas prefieren relacionarse
y/o formar pareja con lesbianas de su misma edad.
5
Según el texto literal de esta sentencia: “(…) The fact remains that the action of the German legislature was
clearly inspired by the need to protect the rights of children and adolescents and enable them to achieve true
autonomy in sexual matters. This need is broadly admitted in a large number of member states of the
Council of Europe. In so far as the protective measure enacted by the legislature can be considered to affect
the applicant's private life it falls under the protection of the rights of others within the meaning of
paragraph 2 of Article 8 of the Convention” (el subrayado y la negrilla son nuestros).
6
Que en la sentencia se pretende evidenciar con esta frase: “(…) Masculine homosexuals often constitute a
distinct socio-cultural group with a clear tendency to proselytise adolescents and that the social isolation in
which it involes the latter is particularly marked”.
 - Está generalmente admitido que estas mujeres difícilmente cambian de
pareja (menor promiscuidad).
- En los poco frecuentes casos de “seducción” de una joven por una mujer
mayor, la experiencia muestra que el desarrollo personal de aquella y su
inserción en la sociedad, en general, no se ve afectado porque la
homosexualidad femenina no suele mostrarse en público7.

1.2. El “punto de inflexión”: Dudgeon, Norris y Modinos

1.2.1. “Dudgeon vs. The United Kingdom”: A través de la Aplicación N°

7525/76 (resuelta sólo seis años después del ingreso del expediente, en
1981), para el caso “Dudgeon vs. The United Kingdom”, Jeffrey Dudgeon,
un activista gay nor-irlandés, cuestionó ante la Corte que, en esta región
perteneciente al Reino Unido, se encontraban en vigor disposiciones que
penalizaban ciertos actos homosexuales entre varones adultos (consenting
adults). En concreto se alude a la vigencia de normas como la “Offenses
against the persons Act” (1861), “The Criminal Law Amendment Act”
(1885), entre otras lesivas de la libre orientación sexual.

En concreto, a Jeffrey Dudgeon, durante una intervención de la policía en su

casa sobre tenencia de drogas, se le encontró correspondencia y material
personal que evidenciaba la realización de prácticas homosexuales, por lo
cual fue interrogado durante más de cuatro horas en una estación de policía,
planteándose la apertura de un proceso por “fuertes indecencias entre
personas del sexo masculino” (gross indecency between males) –actividad
comprendida como delito dentro de la legislación cuestionada-, pero el caso
terminó archivándose. No obstante tal archivamiento, Dudeon reclama ante
la Corte:

7
Sobre este punto, resulta curioso constatar, pero importante subrayar que, en la hora actual, las
organizaciones lésbicas en particular (y de defensa de derechos de la mujer en general) tienen como uno de
los puntos centrales de sus reclamos la “invisibilidad” de las lesbianas, que en teoría de género suele ligarse a
la discriminación que históricamente han sufrido las mujeres.
 1. Que la existencia de diversos delitos relacionados con la conducta
homosexual masculina en la legislación penal vigente en Irlanda del
Norte, constituyen una interferencia injustificada con su derecho a
que se le respete la vida privada (artículo 8° del Convenio).

2. Que es víctima de discriminación por “motivo” de sexo, sexualidad y

residencia (artículo 14º del Convenio), ya que, a diferencia de otras
partes del Reino Unido, a diferencia de los heterosexuales y a
diferencia de las lesbianas, él sufre una mayor interferencia en su
vida privada.

En su respuesta, el demandado gobierno del Reino Unido indicó que:

1. No existe una vulneración del artículo 8º del Convenio, ya que las

leyes que consideran dichas conductas homosexuales como delitos
son necesarias en una sociedad democrática, para la protección de la
moral y los derechos de los demás en los términos previstos en el
apartado 2 de dicho artículo.
2. Tampoco se ha vulnerado la lectura conjunta de los artículos 14º y 8º
en lo que concierne a la discriminación.

Habiendo llegado a este punto, conviene destacar que, en esta extensa e

innovadora sentencia, se hace referencia al denominado “Reporte
Wolfenden”8, de 1957, realizado por un equipo dirigido por Sir John
Wolfenden (prestigioso educador y entonces alto cargo –Vice Chancellor- de
la Universidad de Reading). Se le encargó la realización de este estudio con
el propósito de buscar un respaldo técnico a la modificación de la normativa
en Inglaterra y Gales (que finalmente entró en vigor diez años después, con
la “Sexual Offences Act” de 1967. La consecuencia fue clara: el contundente
8
Cuyo nombre original es: “Report on Homosexual Offences and Prostitution". En el siguiente enlace de la
BBC puede verse un breve resumen, en inglés, sobre este esclarecedor trabajo:
http://news.bbc.co.uk/onthisday/hi/dates/stories/september/4/newsid_3007000/3007686.stm
 reporte Wolfenden tuvo un apreciable impacto en la normativa de 1967, ya
que en virtud de ella sólo se mantuvo como delito los actos homosexuales
practicados con menores de 21 años, cualquiera sea la circunstancia
eliminándose los demás existentes hasta la fecha (es decir, los denominados
“actos de indecencia” y también los actos sexuales “fuera de lo normal”–sic-).

En el reporte (cuya idea fuerza puede resumirse en la frase: “Homosexuality

should not be a crime, it’s not the law’s business”), se concluye básicamente
que:

1. “La función de la ley penal en este campo no es, precisamente, la de

intervenir en las vidas privadas de los ciudadanos, pero sí preservar el
orden público y la decencia, proteger al ciudadano de lo injurioso u
ofensivo, y proporcionar las suficientes garantías contra la explotación y
corrupción de otros, particularmente aquellos que son especialmente
vulnerables por ser menores, débiles en cuerpo o mente, carentes de
experiencia, o que se encuentren en un estado de dependencia física,
oficial9, o económica”.

2. “El ámbito de la moralidad e inmoralidad privada, en breves y crudos

términos, es algo que no le incumbe a la ley”.

Sobre este tema, en un trabajo académico (paper) denominado“Crystal or

Glass?: A Review of Dudgeon v. United Kingdom on the Fifteenth
Anniversary of the Decision”, desarrollado en 1996 para una conferencia
dictada en la Universidad de Michigan sobre derechos LGBT 10, el
investigador Michael Mc.Loughlin sostiene que el Reporte Wolfenden,
aunque preparado específicamente para un contexto concreto (el del cambio
normativo en Inglaterra y Gales, que tuvo lugar, como ya dijimos, en 1967)

9
Con el término “oficial”, entiéndase “subordinación administrativa”.
10
A este interesante documento, en el que se realiza un análisis de fondo sobre la influencia de la sentencia
Dudgeon en la evolución de los derechos LGBT en Europa, puede accederse ingresando a la siguiente página:
http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v3n4/mclough.html
 supuso un gran avance, pues atacó, ya en 1957, varios argumentos “no
racionales”, generalizaciones utilizadas históricamente para reprimir la
conducta homosexual (generalizaciones que trascienden el ámbito europeo).
Para Mc. Loughlin, los argumentos cuya falta de base fue dejada en
evidencia en esta sentencia, fueron los siguientes:

1. Aquel que acusa a los homosexuales de sexo masculino de alejar a los

jóvenes de la vida familiar y llevarlos a una vida de inmoralidad
contraria a ella.
2. Aquél que pone en relieve que los homosexuales varones (y las
lesbianas, aunque éstas en un menor grado), forman grupos socio-
culturales que alejan a la persona de la sociedad “real”, alejamiento que
consigue hacer que los homosexuales vivan infelices y aislados, por lo
cual, al no ser miembros de una sociedad “real”, los homosexuales
representarían un peligro para esta sociedad real bajo el supuesto de que
llegaran a tener igualdad en ella.

3. Aquél según el cual los homosexuales son un riesgo para la seguridad

nacional y, por tanto, no deben ocupar puestos ni en el gobierno ni en las
fuerzas armadas11.

4. Aquél según el cual los homosexuales varones diseminan plagas.

Sobre la vulneración del mencionado artículo 8º, la Corte (evitando en todo

momento emitir juicios ni valoraciones morales respecto de las relaciones
homosexuales entre adultos varones) señala, en resumen, que:

1. El que se mantenga en vigor las disposiciones materia del proceso,

constituye una “contínua interferencia con el derecho del demandante
11
En este punto no podemos dejar de hacer alusión a la sentencia para el caso seguido en Estrasburgo bajo las
Aplicaciones Nos. 31417/96 y 32377/96 (Lustig-Prean and Beckett vs. The United Kingdom), un Leading
Case cuya sentencia, del año 1999, marcó una clara pauta en la interpretación del derecho a la privacidad
contenido en el artículo 8º del Convenio en conexión con el artículo 14º del mismo texto, declarando que el
no permitir al demandante (Duncan Lustig-Prean) prestar servicio en el ejército británico por su orientación
sexual vulnera tales disposiciones.
 a su vida privada”, interferencia que se configura per se, con la sola
existencia de esta legislación.

2. Para analizar si, no obstante ello, entramos en la excepción contenida

por el referido artículo 8º apartado 2 del Convenio, es necesario
determinar si la interferencia: i. realmente busca la protección de la
moral en una sociedad democrática, ii. Realmente busca la protección
de las libertades y derechos de los demás. En el primer caso, la Corte,
evocando el antes mencionado “Reporte Wolfenden”, concluye que
el nivel de control de la vida privada - sexual puede justificarse en
determinados casos (situaciones de dependencia, explotación,
vulnerabilidad, entre otros). Si bien es cierto para determinar el nivel
de protección de la moral es necesaria la existencia (con la prudencia
del caso) de un margen de apreciación de los Estados12, también es
verdad que la Corte analiza incluso este detalle. Si bien es verdad que
la Corte acepta la existencia, a ese entonces, de un considerable
número de representantes de los ciudadanos en Irlanda del Norte
opuestos al cambio legislativo de las disposiciones atacadas alegando
que el mismo dañaría la “fibra moral” de la sociedad nor irlandesa,
este argumento no es suficiente para configurar una “necesidad de
interferencia” al amparo del apartado 2 del glosado artículo 8º.

3. En comparación con la época en la que la legislación fue adoptada,

actualmente existe una mejor comprensión y en consecuencia mayor
tolerancia del comportamiento homosexual, al punto que en la
mayoría de países conformantes del Consejo de Europa ya no se

12
A este respecto, Carlos Ruiz-Miguel sostiene que el margen de apreciación es una doctrina que sirve
para conciliar el funcionamiento efectivo del convenio con la soberanía de los gobiernos. No obstante
ello, señala el autor que en el territorio de la protección a la moral este margen no es ilimitado, aún
cuando los jueces de los estados miembros estén en mejor posición de valorarlo. En cualquier caso, se
sostiene que “no se puede encontrar una noción europea uniforme de moral”. Sobre este particular, ver:
Ruiz Miguel, Carlos, “El derecho a la protección de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos”. Editorial Civitas, Madrid, 1994. pp. 106-108
 considera mantener las conductas materia de este proceso como un
crimen13.

4. En resumen, las restricciones impuestas son absolutamente

desproporcionadas, por lo cual se concluye que el Sr. Dudgeon ha
sufrido y sufre (repetimos, por el solo hecho de la existencia de tal
legislación) una interferencia injustificada14 respecto de su vida
privada.

De otra parte, en relación con la alegada violación del artículo 14º (leido en
combinación con el artículo 8º del Convenio), la Corte concluye que su
reclamo respecto de este artículo es otra visión del tema de interferencia de
vida privada, aunque desde otra perspectiva, por lo que consideran no es
necesario que se realicen mayores análisis al respecto.

En esta sentencia (quizá por ser distinta a las anteriores) se generó una
pluralidad de votos singulares, de los cuales destacamos las opiniones del
juez Zekia, de Chipre, y el de magistrado Evrigenis con García de Enterría.

13
En el Anexo I del presente trabajo, reproduciremos un cuadro de “despenalizaciones” de la homosexualidad
en el ámbito europeo (cuadro elaborado por el trabajo al que nos referimos en la cita 10 que, si bien es cierto
es de 1996, la situación de la despenalización no ha cambiado radicalmente hasta la fecha).

14
Interferencias justificadas vendrían a ser aquellas que, por ejemplo, comporten el ingreso a la vida privada
de una persona homosexual en razón del cargo público que ostenten, tal y como se reconoció en la reciente
CASE OF PORUBOVA v. RUSSIA (2009) y cuando estas interferencias impliquen la protección de fondos
públicos (parece que ese sería el verdadero sentido de la excepción consagrada en el apartado segundo del
artículo 8º), ya que el tema de privacidad suele ser también una excusa para esconder beneficios a favor de
parejas del mismo sexo y los fondos públicos deben ser sujetos al máximo control (sin encontrarse en este
nivel jurisdiccional, el caso de David Laws, miembro del reciente gobierno de coalición Liberales-
Demócratas/Conservadores, que decidió dimitir de su cargo de Secretario del Tesoro frente al escándalo que
supuso la salida a la luz pública de que el arrendador de su habitación (pagada por el parlamento como gasto
adicional durante 9 años) en su residencia en Londres era su pareja, burlando una prohibición del parlamento
inglés en lo que atañe al otorgamiento de gastos adicionales.
En el primer caso, el juez Zekia (cuyo voto singular fue utilizado con
posterioridad por jueces internos chipriotas para pretender sustentar las
sentencias de derecho interno para un caso similar –utilizado a su vez como
jurisprudencia para el proceso interno seguido por Alecos Modinos que
veremos más adelante –con lo que apreciamos que aquí también se advierte
la interconexión de ordenamientos) difiere radicalmente de las conclusiones
de esta sentencia, al considerar que:

1. Las concepciones morales vienen de la religión y en muchas

religiones la homosexualidad está condenada. Por ello, se concluye
que esta es moralmente condenable.

2. En Chipre (donde las concepciones religiosas, al igual que en Irlanda

del Norte, están profundamente arraigadas) el Código Penal condena
la homosexualidad masculina y, en general, todo acto sexual “fuera
de lo natural” con cinco años de prisión. Y según su percepción, la
sola propuesta de derogación de esta norma acarrearía grandes
protestas públicas pues atentaría contra estándares morales adoptados
desde hace muchos siglos.

3. La sociedad democrática (a la que alude el artículo 8º), es aquella

dominada por la mayoría, y la mayoría condena la homosexualidad.

4. Los estados deben hacer uso de un margen de apreciación para

evaluar el nivel de protección de la moral en sus propios países.

En la segunda opinión disidente que queremos destacar, Evrigenis y Garcia

de Enterría concluyen, con brevedad pero con contundencia, que las
diferencias de tratamiento en Irlanda del Norte con respecto a las lesbianas y
a los heterosexuales son elementos suficientes que ameritan entrar a analizar
 el artículo 14º, sobre la prohibición de discriminación. En efecto, sostienen
que la interpretación restrictiva que se le da en la sentencia al artículo 14º, lo
vacía de contenido y le priva de su función protectora en el sistema de reglas
materiales establecidas por el propio convenio.

1.2.2. “Norris vs. Ireland” y “Modinos vs. United Kingdom”

Siete años después, en 1988, la Corte da respuesta a la Aplicación N° 10581/83,

planteada por el irlandés David Norris, activista gay y miembro del Parlamento
Irlandés. En este caso, el demandante plantea ante la Corte que la legislación que
criminaliza ciertos actos sexuales entre hombres con edad suficiente para dar
consentimiento, producida de manera previa a la Constitución (en el siglo XIX), no
puede seguir en vigor, al ser inconsistente con ella (según se desprende con claridad
del artículo 50º de la Constitución Irlandesa). Cita su aparición en un programa de la
televisión pública irlandesa, donde señala haber dicho que su homosexualidad no es
una enfermedad sino una condición que de ningún modo merma su funcionalidad en
tanto miembro que interactúa plenamente dentro de la sociedad. Casi de inmediato,
el Broadcasting Complaints Advisory Committee consideró que su aparición en el
programa iba en contra de un código de ética de los contenidos de televisión,
señalando que Norris hacía apología a la homosexualidad. Luego de dicha
aparición, también, fue víctima de insultos y amenazas de violencia física,
agresiones que el propio Norris atribuye a la existencia de esa legislación que
criminaliza su orientación sexual. Además menciona que a lo largo de su vida el
miedo de ser perseguido por la policía lo ha marcado en su trato interpersonal con
varones.

La Corte considera, en su sentencia, que Norris está prácticamente en la misma

condición que Dudgeon (conclusión número 32 y otras) en lo que concierne al
respeto de su vida privada, en los términos del artículo 8º (el demandante, a
diferencia de Dudgeon, no alega el artículo 14º), que considera se ha violado. La
 justificación de la interferencia, al igual que en el caso del nor irlandés, no se ha
producido.

La sentencia del caso Modinos (de 1993, en respuesta a la aplicación N° 15070/89)

demuestra la consolidación de una doctrina jurisprudencial ya asentada en relación
con este tema (vale decir, con la criminalización de la homosexualidad como forma
de interferencia injustificada en la vida privada). Aquí, Alecos Modinos (también
activista gay), reclama que determinados artículos del Código Penal chipriota (que
contravienen la Constitución de 1960, que rige en este país), atentan contra su
derecho a la privacidad consagrado en el ya citado artículo 8º, y que la permanencia
de estas disposiciones legales lo hacen tener un constante miedo a una efectiva
persecución policial-judicial. La defensa del gobierno alega que dichas
disposiciones son “letra muerta”, dada la política adoptada por la Fiscalía
(aparentemente como consecuencia de la sentencia para el caso Dudgeon, que
despliega su efecto en todo el ámbito europeo) de no proseguir persecuciones. Sin
embargo, la Corte consideró que, al seguir en vigor la cuestionada normativa, nada
garantizaba que no se cambie dicha política, remitiéndose, en cuanto a la violación
del precitado artículo 8º y de manera automática, a los casos de Norris y Dudgeon.

III. Reflexiones, a modo de conclusión, acerca del fenómeno de

“interconexión de ordenamientos” y panorama normativo actual

En las sentencias analizadas, hemos podido apreciar cómo dos ordenamientos (tanto el
nacional como la vía jurisdiccional de la Corte) interactúan y se retroalimentan de
maneras diversas. En primer lugar, advertimos cómo la sentencia Dudgeon hace suyos
argumentos del innovador Reporte Wolfenden (de más de veinte años antes de la
sentencia), que fue la base del cambio normativo que redujo drásticamente el número de
delitos en Inglaterra y Gales relacionados con la homosexualidad (actos anormales –
buggery- e “indecencias”), aplicando su esencia a un caso de una región diferente del
mismo país. Del mismo modo vemos cómo una sentencia del ordenamiento interno (el
chipriota), relacionada con un caso similar, toma el voto singular del juez Zekia para
sustentar su denegatoria de un recurso que alegaba la intromisión indebida en la vida
privada, y que a la vez se usa para sustentar la denegatoria a Modinos.

Ahora bien, la cada vez más estrecha unión entre Estados Miembros de la Unión
Europea, un tercer actor en este conjunto de ordenamientos, ha traido como
consecuencia la consideración específica de la orientación sexual como parte de la
prohibición de toda discriminación (artículo 21º de la Carta de Derechos Fundamentales
de Niza, que ya está en vigor a partir del Tratado de Lisboa, pero que tiene como
antecedente directo el tratado de Amsterdam que por primera vez incorporaba
provisiones en relación con las medidas de lucha contra la discriminación por esta
“razón” –no con la energía de la Carta de Derechos Fundamentales, que directamente la
prohibe). Consideramos que esta especificidad nutriría enormemente la actividad de la
Corte cuando tenga que evaluar la existencia de un trato discriminatorio por motivos de
orientación sexual, aunque a nuestro parecer el desarrollo del contenido del derecho a la
privacidad ha tenido un desarrollo jurisprudencial notable que en efecto ha sido una
pieza del engranaje en las conquistas de derechos LGBT, pero siempre debe
interpretarse a la luz de la prohibición de discriminación, ya que la falta de objetividad
y razonabilidad de los argumentos que apuntaban a una diferencia de trato a los
homosexuales de toda índole –y con más severidad, a los homosexuales de sexo
masculino - (que desde Wolfenden se advirtió) es clara. Y, para advertir esta evidente
interconexión, debe prestarse particular atención a lo establecido en el artículo 53º,
sobre protección de los derechos humanos reconocidos, que señala que: “Ninguna de
las disposiciones del presente Convenio se interpretará en el sentido de limitar o
perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser
reconocidos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en cualquier
otro Convenio en el que ésta sea parte”.
 Bibliografía

1. Balaguer Callejón, Francisco, “Derecho Constitucional y Cultura”. Estudios en

homenaje a Peter Häberle. Editorial Tecnos, Madrid, 2004.

2. Balaguer Callejón, Francisco, “Derecho Constitucional”. Editorial Tecnos, Madrid,

2003. Segunda edición, Volumen II.
3. Díez Moreno, Fernando, “Manual de Derecho de la Unión Europea”. Quinta
Edición Adaptada al Tratado de Lisboa. Civitas, Thomson – Reuters, Pamplona,
2009.

4. Fernández de Casadevante, Carlos, “La Aplicación del Convenio Europeo de

Derechos Humanos en España”. Editorial Tecnos, Madrid, 1988.

5. García Roca, Javier, “El márgen de apreciación nacional en la interpretación del

Convenio Europeo de Derechos Humanos”. Civitas, Madrid, 2010.

6. Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo; De Otto y Pardo, Ignacio, “Derechos

Fundamentales y Constitución”. Cuadernos Civitas. Madrid, 1988.

7. Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo, “Vías Concurrentes para la protección de los

Derechos Humanos”, Thomson-Civitas, Pamplona, 2004.

8. Soriano, Ramón, “Las Minorías y la Constitución Española”. En: “Constitución y

Derechos Fundamentales”. Betegón, Jerónimo; Laporta, Francisco; Prieto Sanchís,
Luis; De Páramo, Juan Ramón. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales
(CEPC), Madrid, 2004.

4. Ruiz Miguel, Carlos, “El derecho a la protección de la vida privada en la

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. Editorial Civitas,
Madrid, 1994.

3. García de Enterría, Eduardo; Linde, Enrique; Sánchez Morón, Miguel; Ortega, Luis,
“El Sistema Europeo de protección de los Derechos Humanos”. Editorial Civitas
S.A., 2º Edición, Madrid, 1983.
 Anexo I: Despenalización de la Conducta Homosexual en el ámbito del
Convenio Europeo
(Tabla tomada y reproducida del trabajo contenido en:
http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-
Law/HUDOC/HUDOC+database/ que, debemos aclarar, es del año 1996)

Table One: Decriminalisation of Homosexuality

Homosexuality Never Formally Criminalised

Date* Gender** Nation--Province/State/Dependency

N.A. N.A. Iceland
N.A. N.A. Turkey

Decriminalisation of Homosexuality, Pre-Dudgeon

Date* Gender** Nation--Province/State/Dependency

1791 Male France
1792 Male Belgium
1792 Male Luxembourg
1811 Male The Netherlands
1822 Male Spain
1852 Male Portugal
1889 Male Italy
1917-24 + Male Russia (see also below, 1993)
1930 Male Denmark
1932 Male Poland
1942 Male Switzerland
1944 M/F Sweden
1961 M/F as Czechoslovakia: CzechRepublic, Slovakia
1961 M/F Hungary
1967 Male United Kingdom--England and Wales
1968 Male as German Democratic Republic (East Germany)
1968 M/F Bulgaria
1969 Male as Federal German Republic (West Germany)
1971 Male Austria
1971 M/F Finland
1972 Male Norway
1973 Male Malta
former Yugoslavia--Croatia and Slovenia; current
1977 Male
Yugoslavia-Montenegro
1977, 1995 ++ M/NC Albania
1980 Male United Kingdom--Scotland

Decriminalisation, Post-Dudgeon

Date* Gender** Nation--Province/State/Dependency

1982 Male United Kingdom--Northern Ireland (Dudgeon)
1983 Male Guernsey (UK associated bailiwick)
1990 Male Jersey (UK associated bailiwick)
1991 Male Belarus (history sketchy)
1991 M/NC Ukraine
1992 M/NC Estonia
1992 M/NC Latvia
1992 Male Isle of Man (UK associated fiefdom; age 21)
1993 M/NC Lithuania
1993 Male Irish Republic
1993 Male Russia
1993 Male Gibraltar (UK colony)
1994 MFNC current Yugoslavia--Serbia
1995 Male Cyprus (bill pending in 1995)
1995 Male Moldova
1995-96 Male F.Y.R. Macedonia (penal code revision pending)

Decriminalisation Date or Status Unknown

Date* Gender** Nation--Province/State/Dependency

N.D. NDMF Andorra
N.D. NDMF Greece
N.D. NDMF Liechtenstein
N.D. NDMF Monaco
N.D. NDMF San Marino
N.D.S. NDMF The Vatican City-State

Homosexual Behaviour Still Criminal

Former USSR--Armenia, Azerbaijan, and Georgia; Former Yugoslavia

Male
Bosnia-Herzegovina
Male and
Romania
Female

* N.A. = Not applicable. N.D. = No date for decriminalisation given in sources. N.D.S. =
Date and legal status of homosexual behaviour not given in sources.

** Male = Male homosexuality formerly criminal. M/F = Male and female homosexuality
formerly criminal. M/NC = Male homosexuality formerly criminal, degree of
decriminalisation unknown. MFNC = Male and female homosexuality formerly criminal,
degree of decriminalisation unknown. NDMF = No gender data on previous criminalisation
of homosexuality.

+ Lenin decriminalised male homosexuality (female homosexuality was not illegal) upon
founding the Russian Federated Soviet Socialist Republic in 1917. Stalin recriminalised
male homosexuality in 1924, following the Lenin's death and the creation of the Union of
Soviet Socialist Republics.

++ Sources provide conflicting dates for decriminalisation in Albania.