EL CONTROL SOBRE LA DETERMINACION DE LOS HECHOS.

UN ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE CASACION DE LA

PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

Juan F. Tapia

1. INTRODUCCION. 2. DETERMINACION DE LOS HECHOS EN EL

PROCESO PENAL. 3. EL CONTROL EN CASACION SOBRE LA
DETERMINACION DE LOS HECHOS. 3.1 REQUISITOS FORMALES DE LA
ADMISION DEL RECURSO. 3.2. LOS DOS NIVELES DE LA FORMACION
DE CONVICCION. 3.2.1. PRIMER NIVEL: LA FORMACION DE LAS
PREMISAS. 3.2.2. SEGUNDO NIVEL: LA INFRAESTRUCTURA RACIONAL.
4. CONCLUSIONES

1. INTRODUCCION.
A partir de la entrada en funcionamiento del Tribunal de Casación Penal de la
Provincia de Buenos Aires, una de las cuestiones que sus integrantes debieron
dilucidar para dar respuesta a la eventual apertura del recurso, fueron los
criterios de delimitación entre los motivos de casación vinculados a la estricta
aplicación del derecho y a la determinación de los hechos.
Presentado en la literatura procesal contemporánea como el problema más
1
complejo de la casación penal , en últimos años, diversas investigaciones han
logrado derrumbar el mito de la drástica separación entre las denominadas
cuestiones “de hecho y de derecho” como ámbito de distinción entre casación
2
sustantiva y casación procesal .

1
Roxin, Claus “Derecho Procesal Penal”, pp. 470 ss, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000
(traducción de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor de la 25ª edición alemana
[“Strafverfahrensrech”, München, 1998]).
2
Ver Pastor Daniel R. “La nueva imagen de la casación penal”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001. La
obra de Pastor sigue la idea de que la diferenciación entre hecho y derecho no sólo no debe ser
tenida en cuenta, sino que, además, es perfectamente superable, con el fin de brindar al imputado
un medio de refutación de la sentencia condenatoria tan amplio como sea posible, sin que esa
extensión lesione otros principios estructurales del juicio público.
Tomando en consideración la clásica distinción entre infracción directa o
3
indirecta de la ley penal , el objeto de éste trabajo es brindar una
aproximación a la jurisprudencia del Tribunal de Casación de la Provincia de
Buenos Aires, a cinco años de su implementación, vinculada al análisis de los
vicios en la construcción de los hechos y la valoración de la prueba.
No pueden soslayarse las particulares características que posee el recurso de
casación en la Provincia de Buenos Aires, fuertemente condicionado por las
normas de la Constitución provincial y en especial por el recurso de
inaplicabilidad de ley o doctrina legal de trámite ante la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia, regulación legal que ha merecido críticas al multiplicar
las instancias casatorias y los tribunales revisores de la sentencia, con la
consecuente dilación del proceso 4.
Por otra parte, la regulación legal de los supuestos de procedencia del recurso,
ha abierto el camino a la alegación de auténticos motivos de hecho,
5
habitualmente reservados para el recurso de revisión de la sentencia firme .
Proponemos entonces un análisis de la dogmática de la determinación de los
hechos en el proceso penal, tomando como base empírica los criterios
adoptados por el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires.

2. DETERMINACION DE LOS HECHOS EN EL PROCESO PENAL.

Tradicionalmente se ha justificado la imposibilidad de revisar en casación las
cuestiones vinculadas al material fáctico y probatorio sobre el cual fue
sustentada la sentencia, en las mayores posibilidades que le asisten al tribunal
oral para determinar los hechos, en base al principio de inmediación 6. Desde

3
Explica Bacigalupo que en la infracción directa el tribunal ha subsumido incorrectamente bajo una
determinada ley penal, un hecho correctamente determinado; mientras que en forma indirecta se
viola la ley penal cuando la subsunción es en sí misma correcta, pero los hechos han sido
incorrectamente establecidos (Bacigalupo, Enrique “La impugnación de los hechos probados en la
casación penal y otros estudios”, pp 75 ss, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994).
4
Maier, Julio “El nuevo CPP de la Provincia de Buenos Aires”, pp 812/14, NDP 1997/B; Pastor,
Daniel, La nueva imagen de la Casación Penal, p 124, nota de pie de página 261; Falcone, Roberto
Atilio – Madina, Marcelo “El nuevo proceso penal en la Provincia de Buenos Aires,” pp 255 ss, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2000.
5
Art.448 CPPBA: “El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: ... 2.
Cuando nuevos hechos o elementos de prueba, por sí solos o en conexión con los ya examinados
en el juicio, evidencien y manifiesten que el hecho no existió o que el imputado no lo cometió”.
6
De la Rúa, Fernando, “El recurso de casación en el derecho positivo argentino”, pp 54 ss, Víctor
de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1968.

2
 EL CONTROL SOBRE LA DETERMINACION DE LOS HECHOS.

ésta óptica, la distinción entre hecho y derecho ha sido la base de la dogmática

tradicional del recurso de casación penal.
Por nuestra parte, defendemos la tesis que hecho y derecho no pueden
subsistir desconectados, ya que es el derecho el que define y determina el
hecho en el proceso, siendo función jurisdiccional la aplicación de los criterios
de selección para determinar si en la situación alegada existe un hecho
jurídicamente relevante. La única razón por la cuál la jurisprudencia se empeña
en mantener la división, es el control del volumen de recursos que deben
resolver los tribunales de casación .
El estudio de la teoría de la prueba en el proceso, conduce a vincular en forma
inescindible la actividad probatoria con la verificación del hecho relevante
para la decisión judicial.
Esta idea puede ser desarrollada de manera disímil. Desde un enfoque
tradicional se define a la prueba como un conjunto de actos procesales,
cumplidos con el auxilio de los medios previstos o implícitamente autorizados
por la ley y encaminados a generar la convicción judicial acerca de la
existencia o inexistencia, la veracidad o falsedad de los hechos sobre los
cuales versa la imputación 7. Desde otra óptica, se opta por describir a la
actividad probatoria como un conjunto de mecanismos que regulan el ingreso
de información al proceso penal, desechando la información que ha ingresado
8
incorrectamente y construyendo el supuesto de hecho . Mas allá de las
diferencias apuntadas, queda claro en uno y otro caso que las pruebas tienen
como objeto y finalidad a los hechos.
A su vez, es el derecho el que define y determina lo que en el proceso
constituye el hecho. En el proceso, los hechos de los que hay que establecer
la verdad son identificados sobre la base de criterios jurídicos, representados
esencialmente por las normas que se consideran aplicables para decidir la
controversia específica9. Basta recordar la clásica concepción de Baumann,

7
Palacio, Lino “La Prueba en el proceso penal”, p. 12, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000.
8
Binder, Alberto “El relato del hecho y la regularidad del proceso” en “Justicia Penal y Estado de
Derecho”, pags. 17, Ad-Hoc, Bs.As., 1993
9
Taruffo lo explica en los siguientes términos: "El <hecho> no está dado por sí mismo y
autónomamente antes que asuma relevancia jurídica. En el proceso es <hecho> lo que se define
como tal en función de la norma aplicable para decidir la controversia” (Taruffo, Michele “La prueba
de los hechos”, pp. 91 ss, Editorial Trotta, Madrid, 2002 [traducción de Jordi Ferrer Beltrán, título
original “La prova dei fatti giuridice”, Milano, 1992]).

3
según la cual el hecho o la situación de hecho concreta considerados en forma
aislada, no pueden ser objeto del proceso, debiéndose añadir la afirmación de
la consecuencia jurídica, que en el caso del proceso penal es la afirmación
10
de una pretensión penal estatal .
Aparece entonces el tipo jurídico en su íntima relación con el hecho; el tipo
jurídico o “tipo definido por la ley” divulgado a través del vocablo alemán
Tatbestand, desde su formulación por Beling en 1906, y de la expresión italiana
fattispecie, binomio mediante el cual “la ley, para cumplir su tarea, debe
11
comprimir el hecho en una especie” .
De éste modo, se torna necesario relacionar la situación de hecho concreta con
el derecho penal o, volviendo al punto de partida, aceptar que es el derecho el
que define y determina lo que en el proceso constituye el hecho.
La propia estructura de la norma jurídico-penal descarta la distinción hecho-
derecho, ya que toda norma jurídica contiene un supuesto de hecho. Nieva
Fenoll remarca acertadamente que una norma que pretendiera regular una
12
situación de hecho inexistente sería un ejercicio puramente imaginativo .
Siguiendo a Taruffo, es posible individualizar el hecho en dos dimensiones: la
identificación de los hechos por las normas y la definición del hecho en el
ámbito del proceso .
La identificación normativa del supuesto de hecho (la abstrakte Tatbestand)
jurídicamente relevante es un problema semántico: se trata de establecer qué
significa la norma en lo que se refiere a la individualización del hecho, es decir,
cuál es el hecho que la norma define como presupuesto de su propia
13
aplicación .
10
Baumann, Jurgen “Derecho Procesal Penal”, pp.271 ss, Depalma, Buenos Aires,1986.
11
Carnelutti, Francesco “Arte del Derecho”, pag. 52, Cuadernos Breviarios del Derecho, Ejea,
Buenos Aires, 1956. Para Carnelutti estos vocablos podrían traducirse al castellano por “el hecho
en cuestión”, sin perjuicio de anotar que “así se pierde la fineza de su significación, que concierne a
la reducción del género en especie: el hecho para representar, se comprime hasta que llega a ser
una cosa”.
12
El ejemplo que nos presenta el autor: “Imagínese una norma que prohibiera, en el
mundo de hoy, matar triceratops por considerarlos una especie protegida. Los
triceratops se extinguieron hace unos sesenta millones de años. Una norma semejante
no merece el calificativo de jurídica. Ni siquiera es una norma. Es un mero ejercicio
mental absolutamente inútil. Por tanto, no pueden existir normas jurídicas
desvinculadas de hechos tangibles” (Nieva Fenoll, Jorge“El hecho y el derecho en la
casación penal”, p. 118, J.M.Bosch editor, Barcelona, 2000).
13
Taruffo, Michele, La prueba, p. 112. En función del lenguaje empleado por la norma esta
operación puede resultar más fácil o mas difícil, mas directa o mas mediata, mas intuitiva o mas
compleja, mas de sentido común o mas técnico.jurídica. Obviamente es más fácil y directa cuando

4
 EL CONTROL SOBRE LA DETERMINACION DE LOS HECHOS.

Por su parte, en el marco del proceso se ponen en evidencia dos <tipos> de

hecho.
El primer tipo está representado por las circunstancias del mundo material
sobre las que versan las alegaciones, integradas por enunciados sobre
eventos concretos y particulares que se sostiene han ocurrido con ciertas
modalidades. El segundo tipo de hecho es una identificación realizada en
términos generales, es decir referida a una clase o categoría de hechos, que
implica una criterio de atribución de relevancia jurídica y por tanto de
selección de circunstancias fácticas que asumen significado a los efectos de la
eventual aplicación de la norma. Este criterio de selección, importa una
operación aplicada por el juez al conjunto de enunciados relativos a los hechos
empíricos que constituyen el contenido de las alegaciones iniciales, que en
caso de arrojar resultados positivos implica que en la situación alegada
existen hechos jurídicamente relevantes según aquella norma14.
Sentis Melendo ya había advertido que la función jurisdiccional no consiste
solamente en decir el derecho, como etimológicamente se desprende del
vocablo, sino en decir ese derecho respecto de determinados hechos que se
fijan y declaran en la sentencia. Es decir que “la función jurisdiccional se
manifiesta también en la fijación de hechos; y acaso ésta es su
expresión mas típica e importante. Se litiga, pues, sobre hechos calificados
jurídicamente, que han sido afirmados por los litigantes y respecto de los
cuales se ejercita la función jurisdiccional”15 .
Siendo la casación procesal un juicio sobre el juicio, es decir un juicio sobre las
conductas de los jueces, la fijación de los hechos por éstos, es decir la
afirmación que en la situación alegada existe un suceso histórico de relevancia
jurídica, no puede ser ajeno al control por la casación. Dejar al margen las
cuestiones de hecho puede conducir a tolerar gravísimos errores jurídicos por
parte del órgano de casación16 .

la norma usa conceptos fácticos mas próximos a la experiencia común y los formula con
expresiones extraídas directamente del lenguaje común (“muerte”, “velocidad”, “convivencia”),
mientras que es más compleja y mediata cuando el hecho es individualizado mediante lenguaje
jurídico (“daño grave”, “posesión”, etc.) o cuando no está exactamente determinado (como sucede
con las cláusulas generales).
14
Taruffo, Michele, La prueba, pp. 121/2.-
15
Sentis Melendo, Santiago “La prueba”, p. 403, Ejea, Buenos Aires, 1979.
16
Nieva Fenol, Jorge, El hecho y el derecho en la casación penal, p. 141.

5
A partir de las premisas que hemos anticipado en éste apartado, el resto del
trabajo pretende examinar qué aspectos de la determinación de los hechos son
materia de control en casación y bajo que condiciones es factible revisar la
sentencia.

3. EL CONTROL EN CASACION SOBRE LA DETERMINACION DE LOS

HECHOS.
La información que en forma fragmentaria llega al proceso penal, culmina en la
construcción de la versión oficial de lo acontecido mediante un acto de poder:
la asignación por el juez del valor verdad a un relato que resulta definitivo17 .
Para que ese acto de poder del juez tenga el menor margen posible de
arbitrariedad y azar, se han delineado dos sistemas que funcionan en
distintas etapas procesales limitando el poder de las agencias judiciales.
Por un lado, se encuentran las reglas de prueba de los ordenamientos
adjetivos, que operan como un conjunto de límites a la búsqueda de
información, regulando los medios de prueba para el ingreso de datos al
proceso, exigiendo autorización judicial cuando la adquisición de información
restrinja derechos humanos fundamentales y prohibiendo bajo cualquier
concepto determinados actos intrusivos18 .
Por otra parte, la motivación de las decisiones judiciales permite la
fundamentación y control de las sentencias, tanto en derecho, por violación de
ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o
insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre
convicción y pruebas19 .
Motivar las resoluciones judiciales implica asentar por escrito las razones que
justifican el juicio lógico mediante el cual se decide el conflicto.

17
Binder, Alberto “El régimen de la prueba como parte del sistema de garantías”, pp 12-13, Revista
Garantías, La Plata, junio 2000.
18
Binder, Alberto, El régimen de la prueba .
19
Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, p. 623, Trotta, Madrid, tercera
edición, 1998 [traducción al español de “Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, 1989]).
Sobre la evolución histórica de la motivación de las sentencias, ver el excelente trabajo de
Fernando Díaz Cantón “El control judicial de la motivación de la sentencia” ( “Los recursos en el
procedimiento penal”, Julio B. J. Maier [comp.], pp. 61 ss, Del Puerto, Buenos Aires, 1999).

6
 EL CONTROL SOBRE LA DETERMINACION DE LOS HECHOS.

La motivación de las sentencias constituye una exigencia constitucional,

derivada del principio de legalidad formal del juicio previo y de la garantía del
debido proceso, en resguardo de la presunción de inocencia 20 . De igual modo,
la exigencia de motivación es una garantía constitucional de justicia fundada
en el régimen republicano de gobierno, permitiendo el control popular sobre
las razones de los jueces21 .
En sentido contrario se expresa Maier, quién subraya la inexistencia en el texto
constitucional de oración alguna que predique dicha exigencia. Luego de
recordar que la ley fundamental estima al jurado clásico como modelo de
tribunal de juicio, y que dicho instituto excluye la expresión de motivos que
apoye el veredicto, Maier destaca que la motivación se apoya en los controles
verticales que son propios del Poder Judicial, por encima de los controles
horizontales que debieran imperar, mediante la intervención ciudadana en los
cuerpos de jurado22.
Reconociendo los sólidos argumentos transcriptos, nos parece que de nada
sirve preservar la igualdad de armas en la oportunidad de audiencia y prueba,
si la resolución del conflicto se convierte en un decisionismo puro que
prescinda de justificar las razones por las cuáles se escoge una determinada
hipótesis y se desechan ciertas alegaciones. Por otra parte, la obligación de
motivar la adecuación de la prueba garantiza el ejercicio del derecho
fundamental del imputado a recurrir la sentencia ante un tribunal superior (art.
8, párr. 2° inc. h CADH y art. 14 n° 5 PIDCyP) al permitir un efectivo control
sobre esquemas de argumentación ilógicos o arbitrarios. Finalmente,
corresponde subrayar que la implementación del juicio por jurados no excluye
el dictado de un veredicto motivado por parte de sus miembros, sirviendo
como ejemplo de ello la regulación adoptada por la Ley del Jurado vigente en
España23 .

20
Díaz Cantón, Fernando, El control judicial, p. 69.
21
De la Rúa, Fernando, El recurso de casación en el derecho positivo argentino, p. 151 .
22
Maier, Julio B.J. “Derecho Procesal Penal”, t. 1, Fundamentos, pp. 483 ss, Del Puerto, Buenos
Aires, 1996.
23
De acuerdo al inciso “d” del art. 61 de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado, modificada
por ley órganica 8/1995, el acta de la votación debe contener una suscinta explicación de las
razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados,
indicando qué elementos de convicción han servido de base al pronunciamiento.

7
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que la motivación de
las sentencias constituye un requisito constitucional, interpretando que la
garantía consagrada en el art. 18 CN no sólo exige que se otorgue a los
interesados la oportunidad de ser oídos y la ocasión de hacer valer sus
defensas en el tiempo, lugar y forma previstos por las leyes procesales
respectivas, sino que ello garantice la obtención de un pronunciamiento “que
valore los argumentos de las partes a fin de constituir una derivación razonada
del derecho aplicable con referencia a los hechos demostrados en el
proceso”24. El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires ha
hecho propios estos fundamentos25 . Para el juez Mahiques, el proceso de
creación de la norma individual (la sentencia) aplicable al caso concreto en
base a una norma general (la ley penal), se manifiesta en la motivación y
tiene dos ámbitos bien definidos: la determinación de los hechos y la
consiguiente inferencia del derecho aplicable, por lo que “aplicar la ley a un
caso concreto importa establecer que el hecho, la conducta de una
persona, es la que está mencionada en el texto legal y que, por lo tanto, la
consecuencia jurídica que la ley prevé debe tener lugar. Este proceso de
aplicación requiere de una determinada fundamentación lógica, conocida como
la subsunción y su carencia o irrazonabilidad determina la nulidad del acto a
través del cual se pretende llevar a término el referido proceso de concreción y
sus consiguientes efectos, por resultar arbitrario”26 .
A los fines del recurso de casación, la motivación de la sentencia se divide en
dos aspectos esenciales: la motivación de la subsunción jurídica como motivo
de casación sustantiva y la motivación de la determinación del hecho, como
motivo de casación procesal. La regulación unificada de ambos aspectos en un
solo motivo de casación que adopta el ordenamiento provincial (inc. 1ero del

24
CSJN, rta 6.12.1977, ED, t. 77, p. 374.
25
Causas n° 2929, 2947 y 2948 “Ríos, Gregorio y otros”, TCPBsAs. De modo concordante, la
Casación Nacional sostiene “La Constitución Nacional no exige expresamente la necesidad de
motivar las sentencias, pero ella surge claramente del contexto de sus disposiciones; en efecto, la
interpretación armónica de los preceptos constitucionales que vedan toda ‘condena sin juicio
previo’ –exigencia que implica un pronunciamiento jurisdiccional terminal y defendido de un
proceso regular y legal- ‘fundando en ley anterior al hecho del proceso’ sólo lleva a tal conclusión”.
Entre otras, ver causas n° 25 “Z.,S.E..s/ recurso de casación”, Reg. N° 67 del 15 de diciembre de
1993 y n° 65 “T., E.A. s/ recurso de casación”, Reg. N° 64/94 del 24 de marzo de 1994, ambas de
la Sala III de la CNCasación penal
26
voto del Juez Mahiques en causa n° 351 “Ginero, Juan Jesús s/ recurso de casación”, Sala III
TCPBsAs, rta. 25.03.03.

8
 EL CONTROL SOBRE LA DETERMINACION DE LOS HECHOS.

art. 448 CPPBA) ha sido señalada como un acierto legislativo, al impedir las
incorrectas declaraciones de improcedencia, que caracterizan el régimen
nacional, cuando se plantean cuestiones atinentes a la motivación como
violación de la ley sustantiva que debieron plantearse como normas
procesales27 .
El control sobre la motivación fáctica importa un examen sobre la logicidad
de la sentencia, con el fin de evitar que la cuestión de hecho quede librada a la
sola arbitrariedad de los jueces de mérito. Este control se concreta desde dos
ámbitos diversos: en el marco del proceso sirve a las partes para tomar la
decisión de impugnar o consentir el pronunciamiento; en el aspecto político,
asegura el control externo por parte del pueblo garantizando el control
democrático difuso28 .

3.1. REQUISITOS FORMALES DE ADMISION DEL RECURSO.

Por imperio del art. 451 del CPPBA se exige citar las disposiciones legales o la
doctrina jurisprudencial que se dicen inobservadas o erróneamente
29
aplicadas . Enseña Hitters que en sistemas como el bonaerense, que no
conciben en forma expresa el error de hecho como causal, si se pretende
romper las membranas de admisión y posibilitar que se analice la queja es
preciso siempre vincular el material fáctico con una norma jurídica,
30
demostrando la infracción de ésta .
La vulneración a las formas esenciales del proceso, debe haber sido
documentada en el acta de debate, con la oportuna reserva de casación en el
punto cuestionado. La petición de corregir la alegada afectación a la defensa
en juicio derivada de la prohibición de interrogar a los testigos, fue
desestimada por la Sala Primera del Tribunal de Casación de la Provincia de
27
Díaz Cantón, Fernando “La casación penal en la Provincia de Buenos Aires” , LL2000-C, p. 969.
Señala el autor que en definitiva, ambos motivos son vicios de juicio que no pueden derivar en otra
cosa que en una errónea aplicación de la ley.
28
Tessone, Alberto José “El deber de motivación de las sentencias”, JA, 1991-1, pp. 864 ss.
29
Para el Tribunal de Casación, dicha omisión impide conocer los puntos sobre los que
corresponde expedirse, con relación a lo previsto en el art. 448 inc. 1 CPPBA, no pudiendo ser
suplida en forma alguna atento el carácter de extraordinario que reviste el recurso de casación,
correspondiendo el rechazo del recurso en aplicación del art. 421 segundo párrafo del
ordenamiento adjetivo (doctrina de la Sala Segunda desde la causa n° 2470 “Recurso del
Ministerio Público Fiscal en causa 209”, sentencia del 21/5/00, Reg. 487/00)
30
Hitters, Juan Carlos “Recursos extraordinarios y de la casación”, p 396, Librería Editorial
Platense SRL, 2da edición, La Plata, 1998.

9
Buenos Aires atendiendo a “que no surge del acta de debate que el Tribunal
haya procedido del modo denunciado ni que la Defensa haya planteado
objeción alguna en ese sentido – y lo que resulta aún mas decisivo- tampoco se
evidencia que haya formulado oportuna y pertinente reserva casatoria al
31
respecto (art. 448 CPPBA)” .
Si lo que se pretende impugnar es la suficiencia de determinados medios
probatorios para conformar un plexo probatorio que enerve la presunción de
inocencia, se exige introducir en el acta de debate las afirmaciones de los
testigos cuestionados32 .

3.2. LOS DOS NIVELES DE LA FORMACION DE CONVICCION.

3.2.1. PRIMER NIVEL. LA FORMACION DE LAS PREMISAS.

Tomando en consideración la tradicional concepción de la sentencia judicial
como un silogismo perfecto, en el cual la premisa mayor es el precepto legal, la
premisa menor el hecho estimado verdadero y la conclusión la decisión de
absolución o condena, la pregunta que cabría formular es ¿qué aspecto de la
premisa menor de dicha estructura de razonamiento -también llamada premisa
fáctica- puede ser materia del recurso de casación ?.
La Casación Bonaerense no escapa a los criterios tradicionales construidos por
la jurisprudencia. Veamos: “tratándose de valoración de prueba producida en
el debate oral, la asignación del mérito probatorio que pueda dársele, queda
reservado –salvo absurdo- a los Jueces que han tomado contacto directo con
estos medios de comprobación de los hechos producidos a través de la
substanciación del juicio o la realización del debate oral”33.
Es lo que Bacigalupo denomina el primer nivel de la formación de la convicción
judicial sobre los hechos, integrado por las conclusiones acerca de la veracidad
de las declaraciones de testigos, la existencia de indicios y el valor de las

31
causa n° 5717 “O., C.A. s/ recurso de casación”.
32
Exigencia remarcada en causa 5764 “Gomez, Miguel Angel” de la Sala Primera.
33
Entre otros precedentes, cabe mencionar de la Sala I TCBsAs, las causas n° 196 “Galván”, rta.
8.2.01; n° 4708 “Saffenrritter, E.E.”, rta. 5.12.02; 5717 “O.,C.A.s/ recurso casación”, rta. 28.08.03,
(publicada en la revista “El Derecho Penal”, octubre de 2003, pp 77 ss, ED) . De la Sala III del
mismo órgano, causa 1199 “ Ferreira, O.A.”, rta. 31.10.02.

10
 EL CONTROL SOBRE LA DETERMINACION DE LOS HECHOS.

opiniones de los peritos34 . Por su parte, dicho nivel está integrado por dos
aspectos de consideración: la percepción que tiene lugar en el juicio oral y la
motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en el juicio35 .
Ha sido Díaz Cantón quién se ocupó de demostrar que el último aspecto de la
inmediación señalado en el primer nivel (la motivación de la interpretación de
la percepción) puede ser controlable en casación, por ejemplo en los casos
en que se prefiera la declaración de un testigo en desmedro de otro sin
indicarse las razones de dicha elección o cuando las razones luzcan claramente
arbitrarias36 .
De igual modo se pronuncian Pérez Barberá y Bouvier, al señalar que cuando el
juez explicita las razones por las cuáles le cree a un testigo o considera
consistente su declaración, lo que hace es emitir una conclusión fundada en
premisas, es decir un razonamiento que puede ser controlado en casación 37. El
argumento que traen a colación como ejemplo los autores mencionados: ‘el
testigo es corto de vista’ o ‘el hecho ocurrió a una distancia x de donde el
estaba’ (premisas) por lo que no se estima consistente su declaración acerca
de que vio cómo se cometió el delito (conclusión).
Entendemos que ésta posibilidad de controlar la motivación de la
interpretación de la percepción ha sido admitida por el Tribunal de
Casación de la Provincia de Buenos Aires, cuando afirma que el grado de
convicción asignado a un medio de prueba determinado es una cuestión
delegada al criterio de los jueces de mérito, salvo que se demuestre un
razonamiento absurdo38.
34
Bacigalupo, Enrique, La impugnación, pp. 28-29.
35
Bacigalupo, Enrique, La impugnación, p. 29.
36
Díaz Cantón, Fernando, El control judicial, pp. 86-7. sin embargo, para el autor citado la
manifestación del juez en el sentido de que le cree más a tal testigo porque le sugiere mayor
espontaneidad y sinceridad que al otro, es absolutamente incontrolable en casación, porque el
tribunal de casación jamás podría reproducir para sí esa impresión.
37
Pérez Barberá, Gabriel – Bouvier, Hernán “El control de la fuerza de convicción de la prueba en
la casación penal”, ponencia dictada en el XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI
Nacional de Derecho Penal y Criminología, Córdoba, 1 al 4 de octubre de 2003.
38
Nos pareció que no admitía dicha alternativa la jurisprudencia de la Sala Segunda del TCBsAs al
sostener que “la libre convicción es una forma compleja de valoración de la prueba dentro de la
cual el control casacional sólo puede ser referido a los aspectos que conforman la estructura
racional del juicio, debiendo excluirse las premisas obtenidas a través de la observación directa de
las pruebas que es una posibilidad que sólo puede derivarse de la inmediación de los jueces”
(causa 4246 “Fontan, S.M.”, rta. 31.10.02). Sin embargo, en idéntica fecha la misma Sala aclaró
los alcances del control en casación resolviendo que “no es posible por la vía casatoria invalidar las
impresiones personales producidas en el ánimo del juzgador al observar la declaración de los

11
La pregunta que emerge: ¿qué constituye un absurdo en la motivación de la
interpretación de la percepción? .
Para resolver este punto, la Casación Bonaerense acude a la jurisprudencia de
la Suprema Corte de la provincia39 . La denominada teoría de la sentencia
absurda ha sido considerada una de las mas completas e inteligentes
40
creaciones jurisprudenciales de la Corte bonaerense , creándose una brecha
que permite superar los estrictos límites casatorios establecidos por la ley.
Para la Corte de Buenos Aires, la casación por absurdo “es el último y
excepcional remedio que se ha agregado en el ordenamiento jurídico vigente
para evitar la máxima inequidad en los pronunciamientos judiciales sobre
puntos o cuestiones de hecho que por su naturaleza están normalmente
excluidos de casación”41.
Siguiendo ésta concepción, se ha definido el absurdo como “el error grave y
ostensible que se comete en la conceptualización, juicio o raciocinio al analizar,
interpretar o valorar las pruebas o los hechos susceptibles de llegar a serlo,
con tergiversación de las reglas de la sana crítica en violación de las normas
aplicables, todo lo cual resulta una conclusión contradictoria o incoherente con
el orden lógico formal, e insostenible e la discriminación axiológica”42 .
Según Hitters, el absurdo muestra dos facetas: el llamado absurdo material,
implica una apreciación disparatada de las probanzas del juicio (que los dichos
de los testigos sean receptados en forma diametralmente opuesta a como
fueron relatados en el juicio o que de una peritación se extraiga una
conclusión contraria a la expresada por el experto); por su parte el absurdo
formal se produce cuando la tarea intelectiva cumplida por el magistrado lo
remite a conclusiones abiertamente contradictorias, de manera que se han
violentado las reglas de la lógica43 .
De éste modo, el ámbito de la motivación de la interpretación de la percepción,
nos traslada a la verificación de un absurdo material en la valoración del grado

testigos salvo que se demuestre su contradicción con las reglas de la lógica, el sentido común, el
conocimiento científico o aquellas que rigen el entendimiento humano” (causa 8652, “Larrosa,
S.A.”, rta, 31.10.02).
39
causas nº 2829, 2947 y 2948 “Rios, Gregorio”, Braga, Horacio; Auge, José Luis;
González, Sergio G.; Cammarata, Sergio R.; Luna, Aníbal N”
40
De la Rúa, Fernando “El recurso de casación”, pp. 385 ss.
41
SCBA, AyS, 1963, I, 236.
42
SCBA, AC 41.226, rta 5-9-1989.
43
Hitters, Juan Carlos, Recursos extraordinarios, pp. 456/7.

12
 EL CONTROL SOBRE LA DETERMINACION DE LOS HECHOS.

de convicción asignado a un medio de prueba, quedando reservado el absurdo

formal al ámbito de la infraestructura racional de la decisión.
A modo de conclusión, es factible afirmar que en el ámbito de la
construcción de la premisa fáctica, el Tribunal de Casación de la
Provincia de Buenos Aires admite la posibilidad de controlar los
enunciados que expresan una percepción determinada del juez
respecto a lo ocurrido en el debate oral cuando en dicha motivación se
evidencia un absurdo material.

3.2.2. LA INFRAESTRUCTURA RACIONAL.

El segundo nivel del proceso de formación de la convicción judicial es
designado por Bacigalupo como la infraestructura racional de la sentencia,
ubicándose en éste plano las afirmaciones que el tribunal formula a partir de la
prueba de cargo, las que deben observar las leyes de la lógica, los principios
de la experiencia y los conocimientos científicos44 . Es decir, aquello que se
conoce como las reglas de la sana crítica racional.
Pérez Barberá y Bouvier advierten que en ésta dimensión ya no se cuestiona la
construcción de la premisa fáctica sino la forma en que el tribunal ha
relacionado las premisas y la conclusión, porque se ha incurrido en una
contradicción o porque las premisas no dan base suficiente para afirmar lo que
se afirma45 . Los argumentos en los que las premisas no tienen ninguna
relación con lo que se afirma en la conclusión adolecen de un evidente error de
46
razonabilidad, técnicamente denominado “falacia de inatinencia”
Implicando la valoración de las pruebas un razonamiento complejo, deben
utilizarse esquemas adecuados de argumentación que sean válidos para fundar
el paso de un punto a otro del razonamiento. Al decir del Juez Sal Llargués “el
acto de la formación de la convicción no es un proceso de sumas y restas sino
de expresión razonada y razonable de modos de adquisición de la certeza de
47
que los hechos han resultado tal como lo dicen los testigos ”.

44
Bacigalupo, Enrique, La impugnación, pp. 29-30.
45
Pérez Barberá, Gabriel – Bouvier, Hernán, El control de la fuerza de convicción.
46
Bonorino, Pablo, p. 52
47
causa 3969, Sala Primera TCP, 8.12.02.

13
Una adecuada argumentación exige que se tomen en cuenta todos los
elementos de prueba disponibles, que se siga una estructura interna coherente
a través de un razonamiento orientado en una única dirección y que no existan
contradicciones derivadas de la valoración de una misma circunstancia
contemporáneamente verdadera y falsa .
Los argumentos de la sentencia vinculados a la prueba de los hechos se
construyen mediante una operación inductiva. La lógica moderna
diferencia el razonamiento deductivo del inductivo conforme el siguiente
criterio: deductivo es todo razonamiento lógicamente válido, un razonamiento
en el cual la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusión
porque las premisas implican lógicamente la conclusión; inductivo es el
razonamiento en el cual no se verifica tal relación de implicación lógica porque
las premisas no garantizan la verdad de la conclusión, sino que se limitan a
indicar tan sólo su grado de probabilidad o confirmación48 .
Se advierte entonces que el razonamiento judicial, al basarse en la lógica
inductiva, por mas fuerte que sea el apoyo que aporten sus premisas, contiene
un margen irreductible de error. Además de la ausencia de certeza en las
premisas fácticas debe agregarse el carácter probabilístico de la conclusión.
Intentaremos graficar ésta idea, tomando la conclusión “José se apoderó
ilegítimamente de un automóvil”. Dicha afirmación no se encuentra contenida
en las premisas fácticas, las que en todo caso podrán expresar “Pedro declaró
haber visto a José se apoderarse ilegítimamente de un automóvil” o “Alberto
reconoció a José como la persona que se apoderó ilegítimamente de un
automóvil”. Las premisas fácticas carecen de certeza, ya que existe la
probabilidad que por una enemistad anterior Pedro le atribuya a José la autoría
del ilícito o que por un error en la percepción Alberto sindicara a José como el
responsable del injusto.
Por otra parte, si tomamos el indicio derivado del hallazgo en posesión de José
del automotor sustraído, dicha información no conduce en forma unívoca a
afirmar su autoría en el desapoderamiento: bien puede haber sucedido que
48
Alchourrón, Carlos – Bulygin, Eugenio “Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y
sociales”, p 131, Astrea, 4ta reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2002; Bonorino, Pablo Raúl
“Lógica jurídica”, pp 69 ss, Ediciones Suarez, Mar del Plata, 2003. La tradición aristotélica, en una
caracterización que se ha estimado manifiestamente insuficiente, caracteriza la diferencia en que el
razonamiento deductivo implica una conclusión de lo universal a lo particular mientras que el
razonamiento inductivo supone una conclusión de lo particular a lo universal.

14
 EL CONTROL SOBRE LA DETERMINACION DE LOS HECHOS.

José hubiera adquirido de buena fe el automotor o que lo hubiera recibido con

conocimiento de la procedencia de un ilícito. Ahora bien, si se incorporan otras
premisas a aquél indicio primario, tales como que el secuestro del vehículo a
escasa distancia física del lugar de la sustracción, breves instantes después de
consumado el injusto, el razonamiento que extrae de la incautación del
automotor en posesión de José su autoría en el desapoderamiento, será un
argumento inductivo muy fuerte, ya que existe un alto grado de probabilidad
de que la conclusión resulte verdadera.
La introducción en la inferencia de leyes epistemológicas permite vincular
los datos fácticos y lograr una adecuada hilación entre las premisas y la
conclusión.
Sin embargo, aún queda una pregunta remanente: ¿cuáles son las reglas para
la evaluar la fuerza inductiva de un argumento?.
En primer lugar, deben mencionarse las inferencias por enumeración
49
estadística, que van de índices de población a la muestra individual . Cuanto
más cerca del cien por ciento se encuentre el índice de probabilidades, más
fuerza inductiva tendrá el argumento. Un ejemplo:
(1) La coincidencia de patrón genético afirmada a través de la pericia de
ADN entre dos muestras distintas arroja un valor probabilístico
superior al 99 % de que ambas huellas pertenezcan a la misma
persona .
(2) La huella genética obtenida de los vestigios biológicos hallados en el
lugar de los hechos coincide con la resultante de analizar muestras
extraídas al sospechoso.
(C) El imputado estuvo en el lugar de los hechos.
En segundo lugar, se encuentra la abducción. Según Bonorino, en una
abducción se afirma como conclusión el enunciado que permite explicar mejor
todos los hechos que se mencionan en las premisas 50 . Para ello, se suele
recurrir a enunciados tácitos, integrados por las leyes de la psicología y de la
experiencia, que si bien no expresan verdades necesarias o leyes empíricas,
dada la gran plausibilidad de sus postulados es necesaria una actividad

49
Bonorino, Pablo, pp 139 ss
50
Bonorino, Pablo Raúl, pp. 163 ss.

15
argumentativa que exprese las razones por las cuales la situación analizada
constituye una excepción a los mismos. Un ejemplo:
(Indicador) En el interior de la mesa de luz de la vivienda del Sr.
González se incautó un arma de fuego.
(Indicador) Del arma de fuego secuestrada en el interior de la vivienda
del Sr. González se efectuó el disparo que causó la muerte del Sr. Martínez.
(Regla) Los objetos encontrados en el interior de un domicilio particular
pertenecen a quién habita dicho inmueble.
(Conclusión) González tenía en su poder el arma homicida.
Finalmente, en el ámbito de la atribución de conocimientos entre sujetos,
cobran virtualidad los parámetros elaborados por Ramon Raguès I Vallés51. Se
ubican en éste campo los conocimientos mínimos, entendiendo por estos los
conocimientos que se atribuyen a un individuo atendiendo a su condición de
persona imputable; las transmisiones previas de conocimientos; la
exteriorización del propio conocimiento; las características personales del
sujeto conforme su realidad profesional, laboral o cultural y la conciencia del
ámbito de actuación.
A continuación, habremos de analizar el modo mediante el cuál se han
plasmado estos criterios en la jurisprudencia del TCPBA.
Respecto de los defectos en la argumentación de la determinación de los
hechos, ha remarcado el Tribunal de Casación como un defecto primario “la
total ausencia de valoración sobre la prueba colectada y su fuerza convictiva y
la omisión de cualquier cita, consideración o premisa de la que se desprenda la
conclusión a la que se arriba, impiden el debido control de las partes sobre la
justicia de la resolución y su crítica recursiva ante éste Tribunal, cuestiones
ambas que presuponen un decisorio fundado en el cual, además del derecho
aplicado, pueda revisarse el iter lógico seguido por los sentenciantes para la
formación de su convicción sincera respecto de los hechos del proceso” 52.
El sistema de libertad probatoria, entendido como la posibilidad de
acreditar los hechos y circunstancias relacionadas con el objeto del proceso por
cualquiera de los medios de prueba regulados por el Código Procesal o incluso

51
Raguès I Vallés, Ramón “El dolo y su prueba en el proceso penal”, pp. 379 ss, J.M.Bosch Editor,
Barcelona, 1999.
52
Causa 6009 “Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa 14.109”,
sala II .

16
 EL CONTROL SOBRE LA DETERMINACION DE LOS HECHOS.

por los no previstos en éste que no supriman garantías constitucionales (art.

209 CPPBA), fue recogido por la Casación al admitir la posibilidad de utilizar un
documento como elemento de prueba y al otorgar dicha condición al contenido
de una cinta magnetofónica53 .
Ahora bien, para el Tribunal de Casación, de la incorporación de un cassette de
audio como prueba documental válida no se sigue que su contenido se
corresponda con la verdad de los hechos. En consecuencia, se estimó como un
vicio in procedendo, consistente en la violación de las leyes que regulan la
valoración de la prueba (arts. 210 y 373 CPPBA), tener por verificada la
autenticidad de una grabación sin que los testigos hubieran reconocido como
propias las voces contenidas en la cinta, y se hubiera dejado constancia en el
54
acta de debate de dicha circunstancia . En forma acertada los Jueces del
Tribunal de Casación ingresan al control de la motivación de la sentencia,
advirtiendo la arbitrariedad del argumento ante la ausencia de una
premisa fáctica necesaria para la construcción lógica del silogismo
judicial (en el caso, el reconocimiento como propias de las voces contenidas
en la cinta por los interlocutores del diálogo).
De igual modo, la Casación ha estimado absurda valoración de la prueba el
razonamiento lógico en que las premisas no dan base suficiente para
afirmar la conclusión: “queda como prueba de cargo únicamente la tenencia
en poder del acusado de la motocicleta que fuera desapoderada a E.M.T. tres
días después del hecho y el indicio de capacidad delictiva específica, todo lo
cual no habilita un razonamiento válido para concluir en que H. A. Fresart
resultó el autor penalmente responsable del delito de hurto simple en los
términos del art. 162 CP, constituyendo absurdo en la valoración de la prueba,
por lo que corresponde declarar la inobservancia de los arts. 210 y 373 CPP y
absolver libremente al nombrado Fresart”55 .

53
causa n° 2781 “Bustos, M. A.”, Sala Segunda, rta. 22.10.02, con cita de Lino Palacio al definir al
documento como “todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con
prescindencia del modo en que esa representación aparezca exteriorizada. De allí que no cabe
circunscribir la noción de documentos a los que llevan signos de escritura, y que, por lo tanto,
corresponde extenderla a todos aquellos objetos que como los hitos, planos, pinturas, marcas,
cintas magnetofónicas, videos, etc., poseen la misma aptitud representativa” (Palacio, Lino, La
prueba.
54
causa n° 2781 “Bustos, M. A.”, Sala Segunda, rta. 22.10.02. El fallo se encuentra publicado en la
revista “El Derecho Penal”, junio 2003, pp 77 ss, ED.
55
Causa n° 2276, “Fresart, H. A.”, Sala II, rta. 11.07.02.

17
En materia de prueba indiciaria, la Casación Bonaerense ha remarcado que
para lograr una construcción de los hechos amparada por las reglas de la
lógica y experiencia que gobiernan el manejo de ésta modalidad probatoria, no
puede jurídicamente prescindirse de lo que disponía el Código Jofré en sus arts.
255 y 256, así como de la tradicional jurisprudencia interpretativa de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia, en punto a exigir los principios de
pluralidad, ausencia de contradicción y concordancia entre los
indicios. La omisión de dichas pautas implica incurrir en el vicio de la
arbitrariedad, “vale decir en un decisionismo judicial que soslaya las reglas
legales y de experiencia que deben guiar la apreciación de los hechos
acaecidos, lo cual, como lógica consecuencia, desemboca en un decisiorio que
no puede calificarse sino como irrazonable”56 .
Particularmente cuestionable resulta la admisión como prueba válida del mal
llamado indicio de mendacidad, a través del cuál se valora como un dato de
participación del imputado en el hecho intimado, a las manifestaciones vertidas
por éste que han sido desacreditadas por el restante material probatorio. La
Sala Segunda de la Casación Bonaerense admite implícitamente su validez, al
exigir para desacreditar éste ‘indicio’ la demostración que su extracción haya
sido absurda o arbitraria57. Nos hemos ocupado de señalar el carácter ilegítimo
de éste medio de prueba, al vulnerar drásticamente la cláusula contra la
autoincriminación coaccionada58. Más allá de la evidente restricción al derecho
de defensa, éste modo de pensar adolece de las fallas más elementales del
razonamiento lógico: el imputado puede relatar en forma errónea lo que
sucedió simplemente porque no lo recuerda o no encuentra las palabras
adecuadas para transmitir lo vivenciado; o puede mentir para evitar la
condena de un tercero o para que no transciendan sucesos cuyo conocimiento
público sería aún mas perjudicial que la eventual condena. Se advierte
claramente que desde la construcción silogística, las premisas que se utilizan
para elaborar el reproche precitado parten de datos fácticos anfibológicos o
polivantes que desacreditan las conclusiones a las que se arribe.

56
causa n° 6619, “Orabana, R.”, Sala I, rta. 8.10.02.
57
causa n° 8494 “Romero, Roberto o Rodolfo Emiliano Lobotrico y Luz Bella Padilla”,
Sala Segunda, rta. 31.10.02
58
Falcone, Roberto – Tapia, Juan “La prueba”, p. 50, JA, 8 de agosto de 2001.

18
 EL CONTROL SOBRE LA DETERMINACION DE LOS HECHOS.

También en el campo de la prueba confesional tuvo oportunidad de

pronunciarse el Tribunal de Casación, y lo hizo destacando la insuficiencia de
éste medio probatorio por sí sólo para la comprobación de la existencia del
hecho. En el caso “Fontan”, el imputado llegaba condenado como partícipe
secundario del delito de aborto seguido de muerte, delito atribuido como
omisión impropia en razón de estimárselo responsable del cuidado de la
integridad física de la persona por nacer. La paternidad del feto del procesado,
valorada por el órgano ante el cual se desarrolló el juicio, como elemento del
tipo objetivo de omisión impropia referida a la posición de garante del
imputado, se tuvo por comprobado en base a la confesión del imputado, que
dijo ser novio de la madre desde hacía cuatro años y única persona que
mantenía relaciones sexuales con ésta. Para la Casación Bonaerense, “la
confesión es en sentido jurídico penal el reconocimiento de haber sido autor o
partícipe de una conducta típica y antijurídica. Para ello, el confesante debe
relatar lo que conoce por haberlo realizado tanto en su causalidad como en los
resultados. Cuando se trata del embarazo de una joven en el curso del
noviazgo y ni siquiera media la presunción que se deriva del matrimonio, el
simple reconocimiento de haber mantenido relación sexual con la embarazada
y el comportamiento como si fuera autor de la gestación declarados por el
inculpado, no configuran confesión estricta en tanto contiene en el tramo final
del resultado sólo una presunción derivada de haber cometido actos que
habitualmente son necesarios para ello, pero no aseguran que en el caso
particular lo hayan producido”59 .
Finalmente, ha remarcado la Casación Bonaerense la preponderancia del
principio de inocencia por violación al in dubio pro reo. En la causa 5717
de la Sala Primera, el imputado llegaba condenado como autor penalmente
responsable del delito de abuso sexual cometido mediante acceso carnal con
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima que lo consintió (art.
120 en función del art. 119 tercer párrafo CP). El Tribunal de grado estimó que
“la ley 25.087 supone que el menor que tiene trece años cumplidos y es menor
de dieciséis, no ha alcanzado una plena madurez sexual”. Sin embargo, la
prueba invocada en la sentencia evidenciaba que al momento del examen

59
causa n° 4245 “Fontan, S.M.”, Sala Segunda, rta. 31.10, 02

19
médico de la víctima, ésta presentaba desfloración de antigua data, mientras
que los exámenes psiquiátricos y psicológicos permitieron determinar la
madurez psicosexual de la menor. Para la Casación Bonaerense “se recurre así
a una presunción ‘iure et de iure’ que afecta el principio de inocencia y la
defensa en juicio, porque –en contra del imputado- se da por cierto lo que
puede ser falso, impidiendo toda controversia al respecto. Descartada
entonces toda posibilidad de considerar acreditado ‘sin prueba’ cualquier
extremo de la imputación, no cabe otro camino que afirmar, por obvio que
parezca, que si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la
víctima, debe en primer lugar constatarse que se trata de una víctima
sexualmente inmadura, y ello constituye una cuestión del hecho que debe
resolverse mediante el análisis racional de los elementos convictivos
legalmente incorporados al proceso. Pero – como se vio-, la afirmación
contenida en la redacción del cuerpo del delito, referida a la inmadurez de la
víctima, no constituye, en el caso la constatación de un hecho refutable sino
una mera transcripción de los extremos típicos fundada en una presunción
‘iuris et de iure’ que, además de inaceptable en materia penal, viene en el ‘sub
lite’ contradicha por la propia prueba merituada en el veredicto”60 .

5. CONCLUSIONES.
Con el esquema que hemos presentado pretendemos subrayar que la
distinción entre cuestiones de hecho y de derecho como base de la dogmática
tradicional del recurso de casación penal, debe ser dejada de lado. Hecho y
derecho no pueden subsistir desconectados: la determinación de los hechos
jurídicamente relevantes en la sentencia es una actividad procesal susceptible
de control en casación.
La motivación de las sentencias constituye una exigencia constitucional,
derivada del principio de legalidad formal del juicio previo y de la garantía del
debido proceso, en resguardo de la presunción de inocencia
A los fines del recurso de casación, la motivación de la sentencia se divide en
dos aspectos esenciales: la motivación de la subsunción jurídica como motivo

60
causa n° 5717 “O., C.A. s/ recurso de casación”, Sala I, voto del Juez Natiello al que adhirieron
los Jueces Sal Llargués y Piombo .

20
 EL CONTROL SOBRE LA DETERMINACION DE LOS HECHOS.

de casación sustantiva y la motivación de la determinación del hecho, como

motivo de casación procesal.
El control sobre la motivación fáctica importa un examen sobre la logicidad de
la sentencia, con el fin de evitar que la cuestión de hecho quede librada a la
sola arbitrariedad de los jueces de mérito.
En el ámbito de la construcción de la premisa fáctica, el Tribunal de Casación
de la Provincia de Buenos Aires admite la posibilidad de controlar los
enunciados que expresan una percepción determinada del juez respecto a lo
ocurrido en el debate oral cuando en dicha motivación se evidencia un absurdo
material.
En el ámbito de la infraestructura racional de la sentencia, se ubican las
afirmaciones que el tribunal formula a partir de la prueba de cargo. Según la
Casación Bonaerense, éstas deben observar las leyes de la lógica, los
principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Los argumentos de la sentencia vinculados a la prueba de los hechos se
construyen mediante una operación inductiva que contiene un margen
irreductible de error.-
Las leyes de la lógica que permiten estrechar éstos parámetros de error son las
inferencias por enumeración estadística, que van de índices de población a la
muestra individual y especialmente la la abducción que implica afirmar como
conclusión el enunciado que permite explicar mejor todos los hechos que se
mencionan en las premisas.-

Juan F. Tapia

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