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DPE/BA – PROVA ORAL

CURSO RDP
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PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 1


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SUMÁRIO
1. CRIANÇA E ADOLESCENTE ...................................................................................................................... 3
2. PROCESSO PENAL .................................................................................................................................24
3. DIREITO PENAL .....................................................................................................................................36
4. DIREITO CIVIL .......................................................................................................................................48
5. DIREITO PROCESSUAL CIVIL ...................................................................................................................80
6. CONSTITUCIONAL .................................................................................................................................90
7. DIREITO DO CONSUMIDOR ................................................................................................................. 105
8. DIREITOS HUMANOS........................................................................................................................... 112

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CRIANÇA E ADOLESCENTE
Prof. Victor Linhares
Questão 01

O que é o serviço socioassistencial de acolhimento em repúblicas? Quais são os objetivos? Qual o público-alvo e o
impacto social esperado por essa política?

O serviço sociassistencial de acolhimento em repúblicas tem previsão na Resolução do Conselho Nacional de


Assistência Social nº 109/09 (Tipificação dos serviços socioassistenciais). Trata-se de serviço que oferece proteção,
apoio e moradia subsidiada a grupos de pessoas maiores de 18 anos em estado de abandono, situação de
vulnerabilidade e risco pessoal e social, com vínculos familiares rompidos ou extremamente fragilizados e sem
condições de moradia e auto-sustentação.

O atendimento deve apoiar a construção e o fortalecimento de vínculos comunitários, a integração e participação


social e o desenvolvimento da autonomia das pessoas atendidas. O serviço deve ser desenvolvido em sistema de
autogestão ou co-gestão, possibilitando gradual autonomia e independência de seus moradores.

No que se refere ao público-alvo, esse serviço é destinado, prioritariamente, a jovens entre 18 e 21 anos após
desligamento de serviços de acolhimento para crianças e adolescentes ou em outra situação que demande este
serviço. Possui tempo de permanência limitado, podendo ser reavaliado e prorrogado em função do projeto
individual formulado em conjunto com o profissional de referência. Porém, o serviço também é ofertado para
adultos em processo de saída das ruas e a idosos que tenham capacidade de gestão coletiva da moradia e condições
de desenvolver, de forma independente, as atividades da vida diária, mesmo que requeiram o uso de equipamentos
de auto-ajuda.

Entre seus objetivos, estão: a) Proteger os usuários, preservando suas condições de autonomia e independência;
b) Preparar os usuários para o alcance da auto-sustentação; c) Promover o restabelecimento de vínculos
comunitários, familiares e/ou sociais; e d) Promover o acesso à rede de políticas públicas.

Por fim, o impacto social esperado, segundo a Resolução 109/09, é a redução da presença de jovens, adultos e
idosos (as) em situação de abandono, de vulnerabilidade, risco pessoal e social e sem condições de moradia e a
construção da autonomia.

Questão 02

Os arts. 92 e 93 do ECA tratam das obrigações das entidades de acolhimento institucional e familiar. Qual é o fluxo
de atendimento para crianças e adolescentes privados do convívio familiar e comunitário?

O acolhimento deve ser provisório e excepcional e o desligamento da criança deve observar os seguintes passos:

a) fortalecer a família natural para nela reintegrar a criança ou adolescente, favorecendo a


preservação dos vínculos, salvo proibição judicial expressa;

b) investir na reintegração com a família extensa;

c) trabalhar pelo sucesso da integração em família substituta.

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Questão 03

Pedrinho sofreu uma medida socioeducativa de internação. Eu quero que você detalhe como se calcula a prescrição
no caso concreto, segundo a doutrina e o posicionamento do STJ.

O próprio examinador Flávio Frasseto, em sua obra, estabelece que “em razão das diversas impugnações a decisões
que diziam inaplicáveis as regras do sistema penal ao procedimento de apuração e execução de ato infracional, o
Superior Tribunal de Justiça editou, em 2007, a Súmula 338, com a seguinte redação: “A prescrição penal é aplicável
às medidas socioeducativas”.

Se a medida socioeducativa foi aplicada sem termo (“sem prazo”), o prazo prescricional deve ser calculado com
base no período máximo de duração da medida de internação, que é 3 anos, nos termos do art. 121, § 3º do ECA:
Art. 121 (...)
§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.
Se a medida de internação tem prazo máximo de 3 anos, o prazo prescricional, segundo o Código Penal, deveria ser
8 anos, se considerássemos apenas o art. 109, IV, do CP:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no
§ 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
(...)
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
Ocorre que a medida socioeducativa é aplicada para quem tem menos de 21 anos. Logo, esse prazo de 8 anos
deverá ser obrigatoriamente reduzido pela metade conforme determina o art. 115 do CP:
Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao
tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70
(setenta) anos
Assim, deve-se considerar o lapso prescricional de 8 anos previsto no art. 109, IV, do Código Penal, posteriormente
reduzido pela metade em razão do disposto no art. 115 do mesmo diploma legal, de maneira a restar fixado em 4
anos. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.856.028-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12/05/2020
(Info 672).

Questão 04

O que é a doutrina da situação irregular? Qual o instrumento normativo inaugurou a doutrina da situação irregular
no Brasil? Quem foi Mello Mattos?

Segundo o examinador Frasseto, “a doutrina da situação irregular enxergava o menor como objeto de proteção,
cabendo ao Estado, por meio do Juiz de Menores, aplicar medidas – então consideradas protetivas - ao menor que
estivesse em situação irregular. Considerava-se em situação irregular o menor carente, o abandonado (órfão, sem
familiares) e aquele que praticava ilícitos penais. O poder se concentrava nas mãos do Juiz de Menores, que adotava
a providência que entendesse “melhor” para o menor, podendo determinar a prisão desses infantes, dando azo à
política da institucionalização/judicialização do menor”.

O instrumento normativo que inaugurou a doutrina da situação irregular, portanto, foi o Código de Mello Mattos,
de 1927, assim nomeado em homenagem ao seu autor, o jurista José Cândido de Albuquerque Mello Mattos, que
veio a ser o primeiro Juiz de Menores no Brasil. Visava exclusivamente o controle da infância abandonada e dos
delinquentes menores de 18 anos.

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Posteriormente, adotou-se o Código de Menores de 1979, que manteve a doutrina da situação irregular, prevendo
institutos diferenciados, tal como a internação obrigatória em instituições parecidas com o sistema prisional
comum dos adultos. Manteve nas mãos do Juiz de Menores amplo poder normativo para adotar decisões de caráter
geral, abstrato e obrigatório, independentemente de fundamentação. Além disso, o Juiz de Menores poderia
conferir a guarda e a ‘posse’ dos menores irregulares a qualquer pessoa de sua confiança.

Vislumbrava-se, nesta fase, uma nítida política higienista, preocupada em manter a ‘limpeza’ dos espaços públicos,
sem a presença de crianças pobres, abandonadas ou criminosas. Tudo sob o enfoque de distorcida proteção ao
menor.

Para Fabiana Botelho Zapata e Flávio Frasseto (atenção: ambos já examinadores da Fundação Carlos Chagas em
provas de Defensoria), em obra coordenada por Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes, também Defensor Público
de São Paulo: 1

“O modelo da situação irregular era encampado pelo Código de Menores de 1979.


Seguindo essa linha de raciocínio, a palavra “menor” referia-se a um conceito
estigmatizante, relacionando-se àquela criança que se encontrava em situação irregular,
em geral, praticando ilícitos. O menor era objeto de proteção ou objeto de tutela e não
sujeito de direitos. Por tais motivos, fala-se na institucionalização/judicialização do
menor, cabendo ao “Juiz de Menores” decidir sua sorte e seu futuro. A doutrina aponta
a existência de uma inversão de valores, uma vez que, ao invés de existir uma
discriminação positiva, com mais direitos e proteção – qualitativa e quantitativamente,
tínhamos, na época do temeroso “Direito do menor”, uma discriminação negativa,
retirando-lhes garantias e direitos, que foram alcançados pela humanidade, por meio de
lutas e conquistas. Nesse sentido, dispunha o art. 6º do Código de Menores que “a
autoridade judiciária a que se refere esta Lei será o Juiz de Menores, ou o Juiz que exerça
essa função na forma da legislação local”, sendo certo que o mesmo poderia determinar
medidas de ordem geral, que, ao seu prudente arbítrio, se demonstrarem necessárias à
assistência, proteção e vigilância ao menor”.

Questão 05

Fale sobre a doutrina/paradigma/modelo da proteção integral.

Essa fase/sistema reflete a mudança de concepção entre um período de controle social de “menores” para um
período em que se reconhecem crianças e adolescentes com sujeitos de direitos, diferente da fase tutelar. (SEABRA
CIVES, 2020, p. 37)2

Nesse sentido, Frasseto e Fabiana lembram que em crítica e oposição à doutrina da situação irregular (vista acima),
surge o modelo/paradigma/doutrina da Proteção Integral. A semente desse modelo está contida na Declaração de
Direitos da Criança de 1959. Porém, segundo os autores,

“Pode-se afirmar que a referida doutrina foi consagrada na Convenção Sobre os Direitos
da Criança de 1989. Alguns dispositivos da referida Convenção demonstram a mudança
de paradigma sobre o tema. O art. 3 estabelece o interesse maior/superior da criança, ao
dispor que “todas as ações relativas a elas, levadas a efeito por instituições públicas ou
privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos
legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”. 3

1 Direitos da criança e do adolescente/Fabiana Botelho Zapata, Flávio Américo Frasseto; coordenação Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes. – São
Paulo: Saraiva, 2016. – (Coleção defensoria pública: ponto a ponto), p.18/19, e-book.
2 SEABRA, Gustavo Cives. Manual de Criança e Adolescente. Belo Horizonte. Editora CEI. 2020, p. 37.
3 Idem, p. 19/20.

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No Brasil, pode-se afirmar que a doutrina da proteção integral teve origem na CF de 1988, e posteriormente no
ECA (1990).

Mas em resumo, o que seria a teoria da proteção integral?

“(...) a doutrina proteção integral consiste no conjunto de princípios, regras, mecanismos


e ações direcionados à tutela dos direitos das crianças e adolescentes, considerando-os
como sujeito de direitos e levando-se em consideração a condição peculiar de pessoas
em desenvolvimento, formando-se uma doutrina garantista que tem o escopo de
assegurar, com prioridade absoluta, os direitos fundamentais das crianças e
adolescentes.”4

A proteção integral veio estabelecida no art. 1º do ECA:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

Guilherme Freire de Melo Barros conceitua a proteção integral como sendo “um conjunto amplo de mecanismos
jurídicos voltados à tutela da criança e do adolescente”. 5

Como uma das expressões da proteção integral, o art. 28, § § 1º e 2º do ECA dá especial valor à opinião da criança
que for colocada em família substituta e exige o consentimento do adolescente, colhido em audiência, para o
mesmo fim.6

Nessa esteira, para fins de aprofundamento, é preciso pontuar que o professor Paulo Henrique Aranda Fuller
aponta que há duas dimensões da proteção integral, a pessoal (subjetiva), dividida em ativa e passiva, e a dimensão
material (objetiva), dividida em negativa e positiva:

ATIVA
DIMENSÃO
PESSOAL
(SUBJETIVA)
PASSIVA
PROTEÇÃO
INTEGRAL
NEGATIVA
DIMENSÃO
MATERIAL
(OBJETIVA)
POSITIVA

Segundo Gustavo Seara Cives (2020, p.45/46), temos o seguinte7:

Para o autor, a dimensão pessoal (subjetiva) se divide em ativa, porque compreende


todas as crianças e adolescentes; abandona-se o aspecto da situação irregular previsto
no revogado Código de Menores, e passiva, vez que obriga todos (Estado, sociedade,
comunidade e família) a respeitar e assegurar os direitos das crianças e adolescentes.

4 Idem, p. 21/22.
5 BARROS, Guilherme Freire de Melo. Estatuto da Criança e do Adolescente. Leis Especiais para Concursos/Vol.2 – Coordenador Leonardo de
Medeiros Garcia. 12º Ed. Revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro, 2018, p. 21.
6 SEABRA, Gustavo Cives. Manual de Criança e Adolescente. Belo Horizonte. Editora CEI. 2020, p. 45.
7 SEABRA, Gustavo Cives. Manual de Criança e Adolescente. Belo Horizonte. Editora CEI. 2020, p. 45/46.

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A dimensão material (objetiva), compreende todos os interesses e necessidades, tanto


os direitos fundamentais de qualquer pessoa humana como os específicos de crianças e
adolescentes. Essa dimensão apresenta um aspecto negativo, que impõe proibições ou
limitações ao Estado, a sociedade e família, sendo-lhes vedado qualquer intervenção
indevida na liberdade de crianças e adolescentes, bem como proibindo a negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. E o aspecto positivo, o qual
impõe prestações às crianças e adolescentes, consistentes em efetivar o direito à saúde,
alimentação, educação, lazer, cultura, etc.

Resumindo o assunto com uma tabela!

Se divide em ativa e passiva.

DIMENSÃO PESSOAL Ativa: compreende todas as crianças e adolescentes.


(SUBJETIVA)
Passiva: obriga todos (Estado, sociedade, comunidade e família) a respeitar e
assegurar os direitos das crianças e adolescentes.
Se divide em positivo e negativo.

Positivo: impõe prestações às crianças e adolescentes, consistentes em efetivar o


direito à saúde, alimentação, educação, lazer, cultura, etc.
DIMENSÃO MATERIAL
(OBJETIVA)
Negativo: impõe proibições ou limitações ao Estado, a sociedade e família, sendo-
lhes vedado qualquer intervenção indevida na liberdade de crianças e adolescentes,
bem como proibindo a negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão.

Em resumo, para que fique mais claro, tentamos trazer os principais aspectos para sua prova, que explicam as fases
de proteção da criança e do adolescente no Brasil em uma única tabela, segundo Paulo Afonso Garrido de Paula
(2002, p. 26) 8:

FASES DE PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL


Período anterior ao Século XVI. Não existiam normas relacionadas à criança e ao
ABSOLUTA
adolescente. O estado era indiferente quanto às crianças e adolescentes, submetidas
INDIFERENÇA
somente ao pátrio poder exercido pelo pai.
As leis tinham apenas o propósito de coibir a prática de ilícitos pelos “menores”.
MERA IMPUTAÇÃO
Aplicava-se a normativa criminal aos menores que praticassem crimes.
Foram conferidos aos adultos poderes para promover a integração sociofamiliar da
criança, com tutela reflexa de seus interesses pessoais. Doutrina menorista. Menor visto
FASE TUTELAR
como objeto de proteção, e não sujeito de direitos. Código Mello Mattos, 1927 e Código
de Menores, 1979. Juiz de Menores. Doutrina da situação irregular.
As leis passaram a reconhecer direitos e garantias às crianças e aos adolescentes,
PROTEÇÃO INTEGRAL considerando-os como pessoa em desenvolvimento. É nesta fase que se insere a
CF/1988 e a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Além disso, para fins de aprofundamentos para eventual prova oral, saibam a posição de cada autor quanto às
teorias vistas, conforme a doutrina trazida na obra de Gustavo Cives Seabra (2020, 1ª Edição, p. 41).

8 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da criança e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada. Editora Revista dos Tribunais, 2002.

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ABORDAGEM DA MATÉRIA DE ACORDO COM O AUTOR


Gustavo Cives, Paulo Afonso Garrido de Paula, a) Sistema da absoluta diferença;
Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore e b) Sistema da mera imputação criminal;
Rogério Sanches Cunha; Paulo Henrique Aranda c) Sistema tutelar;
Fuller. d) Sistema da proteção integral;
a) Modelo punitivo ou etapa penal indiferenciada;
Sérgio Salomão Shecaira; Karyna Batista Sposato e
b) Modelo de proteção ou etapa tutelar;
Ana Paula Motta Costa
c) Modelo de responsabilidade ou etapa garantista;
a) Direito penal indiferenciado (ou direito penal do menor);
Cistiane Dupret e Válter Kenji Ishida b) Período ou doutrina da proteção irregular;
c) Período ou doutrina da situação integral;

Por fim, mais uma tabela #SURRADETABELAS, em que resumimos as principais diferenças entre a doutrina da
situação irregular (direito do “menor”), e a doutrina da proteção integral, pois em provas esse assunto é cobrado
com bastante frequência.

DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL


DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR
(CONVENÇÕES INTERNACIONAIS, CONSTITUIÇÃO DE
(DIREITO MENORISTA)
1988 E ECA)

Com a Constituição de 1988, o paradigma mudou. Agora as


Crianças e Adolescentes são SUJEITOS de direitos. Estatuto
da Criança e do Adolescente, 1990. Resultado da
O “menor” era OBJETO de proteção. Código de internacionalização da proteção dos direitos das crianças e
Mello Mattos, 1927, e Código de Menores, 1979. adolescentes, em diversos tratados de Direitos Humanos
sobre o direito das crianças e adolescentes. A semente:
Declaração de Direitos da Criança de 1959. A consolidação:
Convenção dos Direitos da Criança, de 1989.
A restrição da liberdade era uma prática comum,
A restrição da liberdade é excepcional e em local
aplicável pelo Juiz de Menores, conforma seu
específico, separado do sistema penal comum.
exclusivo arbítrio.
O “menor” poderia ser retirado do lar de sua O ECA entende a família natural e extensa como
família. Era considerado em situação irregular: o prioridades. Direito de ser criado no seio da família natural;
menor abandonado, em situação de pobreza ou direito à convivência familiar.
que praticasse atos infracionais. Política higienista.
Princípio da Municipalização do atendimento. O Município
consegue ficar mais perto das famílias e das crianças e
As políticas públicas eram CENTRALIZADAS, em adolescentes. Em razão disso, criou-se os Conselhos
regra, todas na União. Tutelares e os Conselhos Municipais de Direitos da Criança
e do Adolescente.

Como regra, a judicialização/institucionalização do Desjudicialização do atendimento. Participação da


atendimento em instituições ‘oficiais’. comunidade. Intervenção mínima do Estado na família.

Ex.: atendimento prestado pelo Conselho Tutelar.

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Questão 06

Distinga família natural de família ampliada. E o que é família extensa?

Art. 25, ECA. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus
descendentes.

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e
filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e
mantém vínculos de afinidade e afetividade.

Extensa e ampliada são sinônimos.

Questão 07

Segundo a Convenção de Haia sobre Sequestro Internacional de Crianças, a transferência ou a retenção de uma
criança é considerada ilícita em algumas situações, como, por exemplo, quando:

a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a


qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a
criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da
sua retenção; e

b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em


conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo
se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.

Com base na referida Convenção, responda os itens a seguir:

a) A referida Convenção cuida de aspectos penais?

Esse primeiro item era muito tranquilo, pois o próprio nome da Convenção deixa evidente que cuida de aspectos
civis:

- Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças,


concluída na cidade de Haia, em 25 de outubro de 1980.

Acontece que, por ela carregar o nome “sequestro internacional”, algumas pessoas associam a expressão
“sequestro” ao conceito extraído do direito penal. No entanto, saibam que “sequestro” para fins desta Convenção,
nada mais é que a transferência ou a retenção ilícita de uma criança.

Desta forma, para assimilar melhor, basta imaginar, por exemplo, o pai que não possui a guarda da criança, ou que
a possui de maneira compartilhada com a genitora, e sem a autorização a leva para morar em outro país. A
Convenção não traz regras do ponto de vista criminal, mas cria mecanismos para que a criança tenha seus direitos
assegurados e, como regra, volte para o país de origem.

É interessante lembrar que a Convenção traz dois objetivos:

Artigo 1

A presente Convenção tem por objetivo:

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a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer


Estado Contratante ou nele retidas indevidamente;

b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos


de guarda e de visita existentes num Estado Contratante.

Assim, a resposta ao item “a” deveria deixar claro, de modo resumido, que a Convenção traz apenas detalhes sobre
os aspectos civis.

b) Na hipótese de uma criança ter sido ilicitamente transferida, e tenha decorrido um período de menos de 1 ano
entre a data da transferência e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do
Estado Contratante onde a criança se encontrar, qual a medida a ser tomada segundo a Convenção?

Essa resposta está presente no art. 12 da Convenção. De fato, eu queria que vocês lessem a normativa na hora e
buscassem esse artigo, pois é isso que vai acontecer na hora da prova: a busca pela fundamentação em tempo real.

Nesse caso, o que o candidato deveria mencionar era basicamente que nessa hipótese a autoridade respectiva
deverá ordenar o retorno imediato da criança, nos termos do art.12 da Convenção.

Artigo 12

Quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do
Artigo 3 e tenha decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da
transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a
autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se
encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o retorno imediato da criança.

c) Em quais situações a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o
retorno da criança?

Nesse item, igual aos demais, a resposta poderia também ser encontrada a partir da leitura da Convenção. O art.
13 estabelece que a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o retorno
da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se oponha a seu retorno provar:

a) que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da


criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou
da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta
transferência ou retenção; ou

b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de
ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação
intolerável.

A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o


retorno da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já
idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas
opiniões sobre o assunto.

d) O simples fato de que uma decisão relativa à guarda tenha sido tomada no Estado requerido poderá servir de
base para justificar a recusa de fazer retornar a criança?

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A resposta é não. O art. 17 da Convenção estabelece que o simples fato de que uma decisão relativa à guarda tenha
sido tomada ou seja passível de reconhecimento no Estado requerido não poderá servir de base para justificar a
recusa de fazer retornar a criança nos termos desta Convenção, mas as autoridades judiciais ou administrativas do
Estado requerido poderão levar em consideração os motivos dessa decisão na aplicação da presente Convenção.

Artigo 17

O simples fato de que uma decisão relativa à guarda tenha sido tomada ou seja
passível de reconhecimento no Estado requerido não poderá servir de base para
justificar a recusa de fazer retornar a criança nos termos desta Convenção, mas as
autoridades judiciais ou administrativas do Estado requerido poderão levar em
consideração os motivos dessa decisão na aplicação da presente Convenção.

Perceba, assim, que todas as respostas poderiam ser encontradas na presente na Convenção.

Questão 08

Explique o que conseguir lembrar sobre o fluxo de proteção do direito à convivência familiar e comunitária,
segundo o ECA:

Segundo Flávio Américo Frasseto temos o seguinte fluxo:

a) crianças/adolescentes devem ser criadas por pai ou mãe (família natural) e


mantidos em sua companhia;

b) caso eles encontrem dificuldades no exercício do poder familiar, devem receber


apoio e orientação, permanecendo a criança/adolescente com os genitores;

c) não sendo possível a permanência, deve-se buscar na família extensa alguém


para receber a criança/adolescente;

d) não identificado ou localizado o familiar extenso em condições, a


criança/adolescente deve ser encaminhada(o) para serviço de acolhimento
familiar;

e) não sendo possível, procede-se ao acolhimento institucional;

f) no curso do acolhimento, familiar ou institucional, trabalha-se o fortalecimento


da família natural, visando a breve reintegração da criança/adolescente;

d) paralelamente, aprofundam-se as alternativas de colocação com família extensa


de modo que, não sendo possível reintegração rápida com a família natural e,
havendo disponibilidade, a criança/adolescente é entregue a alguém da família
ampliada (tios, avós, primos, irmãos etc.);

e) esgotadas as possibilidades de reintegração para família natural e extensa e,


presentes as condições legais, a criança/adolescente pode ser encaminhada(o)
para adoção nacional;

f) inexistindo pretendentes disponíveis para adoção nacional, abre-se a


possibilidade de adoção internacional;

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g) não sendo possível a reintegração para família natural ou extensa, nem


tampouco a adoção, deve a criança/adolescente permanecer em serviço de
acolhimento, que deverá prepará-lo para exercício da autonomia quando do
desligamento;

h) durante esse período, deve ser estimulada a inclusão da criança/adolescente em


algum programa de apadrinhamento afetivo, se houver.

h) completados 18 anos, há possibilidade de, preenchidas as condições, ser o


jovem incluído no serviço socioassistencial de acolhimento denominado República
Jovem, mas o caso deixará a Jurisdição da Vara da Infância e Juventude.

Questão 09

O que é o programa de apadrinhamento? Requisitos para ser madrinha? Qualquer criança/adolescente pode
participar como apadrinhado? Há prioridades para algum grupo de crianças/adolescentes? Pessoa jurídica pode
apadrinhar?

O apadrinhamento consiste em estabelecer e proporcionar à criança e ao adolescente vínculos externos à


instituição para fins de convivência familiar e comunitária e colaboração com o seu desenvolvimento nos aspectos
social, moral, físico, cognitivo, educacional e financeiro.

Podem ser padrinhos ou madrinhas pessoas maiores de 18 (dezoito) anos não inscritas nos cadastros de adoção,
desde que cumpram os requisitos exigidos pelo programa de apadrinhamento de que fazem parte.

A criança e o adolescente em programa de acolhimento institucional ou familiar poderão participar de programa


de apadrinhamento. Porém, haverá prioridade para crianças ou adolescentes com remota possibilidade de
reinserção familiar ou colocação em família adotiva.

Pessoas jurídicas podem apadrinhar criança ou adolescente a fim de colaborar para o seu desenvolvimento.

Artigos importantes do ECA para ler:

Art. 19-B. A criança e o adolescente em programa de acolhimento institucional ou


familiar poderão participar de programa de apadrinhamento. (Incluído pela Lei nº
13.509, de 2017)

§ 1 o O apadrinhamento consiste em estabelecer e proporcionar à criança e ao


adolescente vínculos externos à instituição para fins de convivência familiar e
comunitária e colaboração com o seu desenvolvimento nos aspectos social, moral,
físico, cognitivo, educacional e financeiro. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

§ 2º Podem ser padrinhos ou madrinhas pessoas maiores de 18 (dezoito) anos não


inscritas nos cadastros de adoção, desde que cumpram os requisitos exigidos pelo
programa de apadrinhamento de que fazem parte. (Incluído pela Lei nº 13.509, de
2017)

§ 3 o Pessoas jurídicas podem apadrinhar criança ou adolescente a fim de colaborar


para o seu desenvolvimento. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

§ 4 o O perfil da criança ou do adolescente a ser apadrinhado será definido no


âmbito de cada programa de apadrinhamento, com prioridade para crianças ou

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adolescentes com remota possibilidade de reinserção familiar ou colocação em


família adotiva. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

§ 5 o Os programas ou serviços de apadrinhamento apoiados pela Justiça da


Infância e da Juventude poderão ser executados por órgãos públicos ou por
organizações da sociedade civil. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

§ 6 o Se ocorrer violação das regras de apadrinhamento, os responsáveis pelo


programa e pelos serviços de acolhimento deverão imediatamente notificar a
autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

Questão 10

Diferencie adoção nacional de internacional.

O que diferencia a adoção nacional da internacional é se o pretendente tem residência permanente no Brasil ou
no exterior. O fluxo da adoção internacional tem muitas diferenças em relação ao da adoção nacional,
especialmente em relação ao processo de habilitação. O ECA é bastante detalhista, destacando-se em linhas gerais
o seguinte fluxo:

a) o estrangeiro que deseja adotar criança no Brasil solicita sua habilitação junto à
autoridade do país onde vive (chamado país de acolhida);

b) deferida a habilitação, a autoridade fará um relatório detalhando o perfil e as


condições do pretendente (com avaliação psicossocial) e enviará tal relatório à
comissão estadual de adoção vinculada aos tribunais de justiça estaduais, com
cópia da legislação pertinente em vigor no país de acolhida;

c) as comissões estaduais (chamadas na lei de Autoridade Central Estadual)


avaliarão a compatibilidade da legislação do país de acolhida com a legislação
nacional e, se o postulante preencher os requisitos para adoção segundo lei dos
dois países, ele será declarado habilitado, expedindo-se o chamado laudo de
habilitação à adoção internacional, com validade máxima de um ano e inserindo o
pretendente no cadastro de adoção internacional;

d) cadastrado, o pretendente aguardará disponibilização de criança com o perfil


indicado, lembrando que o cadastro internacional é o último a ser consultado;

e) cumprido o estágio e avaliada a pertinência da adoção, a sentença será


proferida, conferindo-se efeito suspensivo a eventual apelação interposta,
lembrando também a proibição legal de concessão de guarda provisória nesses
casos (art. 33, § 2º) 79;

f) transitada em julgado a sentença de adoção, o juiz autorizará a expedição de


passaporte e a viagem da criança/adolescente acompanhada dos adotantes;

g) chegando ao país de acolhida, os adotantes devem proceder o que for


necessário para validar, perante as autoridades locais, a sentença adotiva proferida
no Brasil;

h) sendo a adoção intermediada por organismo credenciado (art. 52, § 1º, do ECA),
ele deve enviar relatório pós-adotivo a cada 6 meses para a autoridade central

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 13


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estadual brasileira e, quando houver, remeter cópia de seu novo registro civil que
garanta sua naturalização e cidadania no país de acolhida.

Questão 11

Há outras modalidades de colocação em família substituta estrangeira admitidas pelo ECA que não a adoção?

Não. Segundo o art. 31, a colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente
admissível na modalidade de adoção.

Questão 12

Colocação em família substituta de grupos de irmãos (ex: adoção de duas crianças que estão para adoção). Há
alguma especificidade? E em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade
remanescente de quilombo, há outras regras a serem observadas?

Segundo o art. 28, § 4 o do ECA, os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma
família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique
plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento
definitivo dos vínculos fraternais.

A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e
acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude,
preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do
direito à convivência familiar. (art. 28, § 5 o )

Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é


ainda obrigatório: (art. 28, § 6 o )

I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como
suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e
pela Constituição Federal;

II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma
etnia;

III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de
crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá
acompanhar o caso.

O STJ já decidiu que é obrigatória a intervenção da FUNAI em ação de destituição de poder familiar que envolva
criança cujos pais possuem origem indígena

(...). A obrigatoriedade e a relevância da intervenção obrigatória da FUNAI decorre


do fato de se tratar do órgão especializado, interdisciplinar e com conhecimentos
aprofundados sobre as diferentes culturas indígenas, o que possibilita uma melhor
verificação das condições e idiossincrasias da família biológica, com vistas a
propiciar o adequado acolhimento do menor e, consequentemente, a proteção de
seus melhores interesses, não se tratando, pois, de formalismo processual
exacerbado apenar de nulidade a sua ausência. STJ. 3ª Turma. REsp 1698635-MS,
Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 01/09/2020 (Info 679).

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 14


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Questão 13

Segundo o ECA, quais os requisitos para a aplicação da medida socioeducativa de advertência?

A advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes da autoria.

Nessa questão gostaria que vocês tivessem desenvolvido o conteúdo crítico sobre a dispensa da exigência da prova
de autoria nos termos do art. 114, parágrafo único do ECA.

Isso porque todas as demais medidas socioeducativas pressupõem a existência de provas suficientes da autoria e
da materialidade da infração. Parte da doutrina apresenta críticas ao art. 114, parágrafo único do ECA, já que
estabelece apenas “indícios suficientes de autoria” para aplicação da medida de advertência, subvertendo a ideia
de que não será dispensado tratamento mais gravoso ao adolescente que ao adulto, já que para haver a
condenação de um adulto deve haver prova da autoria e também da materialidade, não podendo a sentença
condenatória basear-se tão somente em indícios.

Art. 114. A imposição das medidas previstas nos incisos II a VI do art. 112 pressupõe
a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração,
ressalvada a hipótese de remissão, nos termos do art. 127.

Parágrafo único. A advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da
materialidade e indícios suficientes da autoria.

Trata-se, assim, de inegável violação ao princípio da legalidade previsto no SINASE.

Art. 35. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes


princípios:
I - legalidade, não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do
que o conferido ao adulto;

Questão 15
Quais são os objetivos da medida socioeducativas, nos termos do SINASE?

Segundo o art. 1º, § 2º do SINASE, as medidas socioeducativas têm os seguintes objetivos:

I - a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional,


sempre que possível incentivando a sua reparação;

II - a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por


meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento; e

III - a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da sentença como


parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites
previstos em lei.

Questão 16

A internação sujeita-se a quais princípios básicos? Ela comporta prazo determinado? Em quais situações a medida
de internação pode ser imposta?

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 15


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A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e
respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão
fundamentada, no máximo a cada 6 meses.

Por fim, a medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

Artigos importantes sobre internação no ECA:

Seção VII

Da Internação

Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de
brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento.

§ 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da


entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário.

§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser


reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.

§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.

§ 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser


liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida.

§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.

§ 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido


o Ministério Público.

§ 7 o A determinação judicial mencionada no § 1 o poderá ser revista a qualquer tempo


pela autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.594, de 2012) (Vide)

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 16


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§ 1 o O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior
a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo
legal. (Redação dada pela Lei nº 12.594, de 2012) (Vide)

§ 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.

Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em
local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de
idade, compleição física e gravidade da infração.

Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias


atividades pedagógicas.

Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:

I - entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público;

II - peticionar diretamente a qualquer autoridade;

III - avistar-se reservadamente com seu defensor;

IV - ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada;

V - ser tratado com respeito e dignidade;

VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio


de seus pais ou responsável;

VII - receber visitas, ao menos, semanalmente;

VIII - corresponder-se com seus familiares e amigos;

IX - ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal;

X - habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade;

XI - receber escolarização e profissionalização;

XII - realizar atividades culturais, esportivas e de lazer:

XIII - ter acesso aos meios de comunicação social;

XIV - receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje;

XV - manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los,
recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade;

XVI - receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à


vida em sociedade.

§ 1º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 17


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§ 2º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais


ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos
interesses do adolescente.

Art. 125. É dever do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos, cabendo-
lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança.

Questão 17

O art. 149 do ECA assim estabelece:

Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar,


mediante alvará:

I - a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou


responsável, em:

a) estádio, ginásio e campo desportivo;

b) bailes ou promoções dançantes;

c) boate ou congêneres;

d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas;

e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão.

II - a participação de criança e adolescente em:

a) espetáculos públicos e seus ensaios;

b) certames de beleza.

Qual a natureza jurídica dessas decisões proferidas pelo juízo da infância em caso de portarias e alvarás? Qual
recurso cabível contra essas decisões do art. 149?

No que se refere à natureza jurídica das decisões proferidas pelo juízo da infância em caso de portarias e alvarás,
há dois posicionamentos, lembra o professor Cives (2019, p. 232). De um lado, Ângela Maria dos Santos entende
ter natureza administrativa, pois ao agir editando portarias ou alvarás, não está agindo o magistrado como julgador,
mas como administrador.9

Por outro lado, Rossato, Lépore e Cunha entendem que a decisão tem natureza jurisdicional, sendo inclusive,
cabível o recurso de apelação previsto no art. 199, que assim estabelece:

Art. 199. Contra as decisões proferidas com base no art. 149 caberá recurso de apelação.

9 SANTOS, Ângela Maria Silveira dos. Procedimentos de Portaria e de expedição de alvará. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos
teóricos e práticos – coordenação Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel. – 11 Ed. São Paulo: Saraiva Educacão, 2018, p. 1.010.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 18


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NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO COM BASE NO ART. 149


ADMINISTRATIVA JURISDICIONAL
Ângela Maria dos Santos Rossato, Lépore e Cunha

Questão 18

Fale tudo que souber sobre Conselho Tutelar.

O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo
cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos da Lei.

Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar
como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população
local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida recondução por novos processos de escolha.

Para a candidatura a membro do Conselho Tutelar, serão exigidos os seguintes requisitos:

I - reconhecida idoneidade moral;

II - idade superior a vinte e um anos;

III - residir no município.

Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive
quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a:
I - cobertura previdenciária;
II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da
remuneração mensal;
III - licença-maternidade;
IV - licença-paternidade;
V - gratificação natalina.
Parágrafo único. Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão
dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e
formação continuada dos conselheiros tutelares. (Redação dada pela Lei nº 12.696, de
2012)

Importante lembrar que o exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante e
estabelecerá presunção de idoneidade moral.

Quanto às decisões do Conselho Tutelar, essas somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido
de quem tenha legítimo interesse.

O processo para a escolha dos membros do Conselho Tutelar será estabelecido em lei municipal e realizado sob a
responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, e a fiscalização do Ministério
Público. Neste caso, ocorrerá em data unificada em todo o território nacional a cada 4 (quatro) anos, no primeiro
domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial.

São impedidos de servir no mesmo Conselho marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora,
irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado. Estende-se o impedimento

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 19


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do conselheiro, na forma deste artigo, em relação à autoridade judiciária e ao representante do Ministério Público
com atuação na Justiça da Infância e da Juventude, em exercício na comarca, foro regional ou distrital.

Questão 19

No ECA, os prazos aplicáveis aos seus procedimentos são contados em dias corridos ou úteis? O MP tem prazo em
dobro? E a Defensoria?

A Lei nº 13.509/2017 incluiu o § 2º ao art. 152, para estabelecer que os prazos previstos no ECA - e aplicáveis aos
seus procedimentos - são contados em dias corridos, excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento,
vedado o prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público. Veja que nada é dito quanto ao prazo em
dobro para Defensoria Pública, razão pela qual entende-se que a DP goza de prazo em dobro.10

Além disso, nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das
medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal previsto no Código de Processo Civil, nos termos do art.
198 do ECA:

Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os


relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei
nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), com as seguintes
adaptações:

(...) II - em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério
Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias;

Inclusive, o STJ entendeu, em 2019, que por força do critério da especialidade, os prazos dos procedimentos
regulados pelo ECA são contados em dias corridos, não havendo que se falar em aplicação subsidiária do art. 219
do CPC/2015, que prevê o cálculo em dias úteis. STJ. 6ª Turma. HC 475.610/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 26/03/2019 (Info 647).

CUIDADO: No caso de ações que não se enquadrem nos procedimentos especiais expressamente enumerados pelo
ECA, os prazos são regidos pelo CPC/2015. Assim, não se enquadrando a demanda entre os procedimentos
especiais previstos no ECA, o prazo recursal a ser observado no agravo de instrumento é quinzenal, computado em
dias úteis, consoante estipulado pelo CPC/2015, e não o prazo de 10 dias do art. 198, II, do ECA. STJ. 4ª Turma.
REsp 1697508/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/04/2018.

Questão 20

O artigo 179 do ECA assim estabelece:

Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia


e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente
autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente,
procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou
responsável, vítima e testemunhas.

Parágrafo único. Em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público


notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o
concurso das polícias civil e militar.

10 Sobre o tema “Defensoria e prazo em dobro no ECA”, recomendamos a leitura do presente artigo escrito pelo professor Diogo Esteves:
https://www.conjur.com.br/2018-abr-17/tribuna-defensoria-defensoria-prazo-dobro-procedimentos-eca Acesso em: 18/06/2021.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 20


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Existe alguma crítica defensorial a esse dispositivo?

O art. 179 trata da famigerada “oitiva informal”, também conhecida como “fase ministerial”.

O examinador Frasseto, em sua obra sobre Criança e Adolescente, destaca:

Segundo estabelece o próprio art.179 do ECA, apresentado o adolescente ao MP,


o representante do parquet, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim
de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e
com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e
informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável,
vítima e testemunhas, todavia, em caso de não apresentação, o representante do
Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do
adolescente, podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar.

Segundo parte da doutrina institucional, há alegação defensiva de que a oitiva


informal possui viés inconstitucional e que a presença de defensor seria
obrigatória. Importante salientar que, neste ato, as informações colhidas do
adolescente, pelo representante do Ministério Público, são levadas ao processo,
instruindo a representação ofertada, o que, a depender do conteúdo, causa
evidente prejuízo ao adolescente. Esse prejuízo é patente, sobretudo, quando este
confessa a prática do ato frente ao Promotor de Justiça, devendo, pois, ter se
reunido antecipadamente com seu defensor, para formulação de melhor defesa,
especialmente por se tratar de pessoa em condição peculiar de desenvolvimento.
Afora tais fundamentos, ainda é preciso ressaltar que ao adolescente não se pode
oferecer tratamento mais gravoso que ao adulto, sendo certo que na área criminal
já está consolidada a garantia da defesa técnica em todas as fases do processo
penal.11

Ademais, no II Congresso Nacional de Defensores Públicos da Infância, foi editada a seguinte súmula:

“A oitiva informal prevista no art. 179 do ECA é inconstitucional por ofender o princípio
da inafastabilidade da jurisdição, devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Art.
227, § 3º da CF/88”.

Questão 21

Ricardo Bezerra Metódico Silva, conhecido por Ricardinho, 12 anos, foi apreendido em um condomínio de luxo em
Salvador, acusado de disparar um tiro acidentalmente em um amigo, cuja arma pertencia a seu pai. O Jornal, ao
divulgar a matéria, usou as iniciais R.B.M.S para se referir a Ricardinho. A atitude do Jornal obedeceu às regras do
ECA? Caso a resposta seja negativa, qual a consequência para o Jornal?

O ECA proíbe a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes
a que se atribua autoria de ato infracional (art. 143). Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a
criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e,
inclusive, iniciais do nome e sobrenome.

CUIDADO: O descumprimento do estabelecido no art. 143 (visto acima) importa em infração administrativa prevista
no art. 247 do ECA e está sujeito a penas de multa de três a vinte salários de referência, dobrável no caso de
reincidência, além da apreensão da publicação. Cumpre salientar que a redação original do ECA previa, ainda, a

11Zapata, Fabiana Botelho, Flávio Américo Frasseto. Direitos da criança e do adolescente/coordenação Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes. – São
Paulo: Saraiva, 2016. – (Coleção defensoria pública: ponto a ponto), p. 172.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 21


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suspensão da programação da emissora e da publicação do periódico, mas tal sanção foi declarada inconstitucional
pelo STF na ADIn 869-2, como podemos observar da leitura do art. 247 abaixo:

Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de
comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou
judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional:

Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de


reincidência.

§ 1º Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criança ou


adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustração que lhe diga respeito
ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos, de forma a permitir sua identificação, direta
ou indiretamente.

§ 2º Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão,


além da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciária poderá determinar a
apreensão da publicação ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias,
bem como da publicação do periódico até por dois números. (Expressão declarada
inconstitucional pela ADIN 869).

Questão 22

Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas
socioeducativas, adota-se o sistema recursal do CPC ou do CPP? Nos recursos, há preparo?

Adota-se o sistema recursal do CPC. Não se deve confundir com a aplicação subsidiária quanto ao procedimento
de ato infracional e aplicação de medidas socioeducativas, que nesse caso, sim, aplica-se subsidiariamente o CPP.

(...) A tônica do procedimento para apuração de ato infracional é a celeridade,


sendo que embora possua regras próprias e não tenha por escopo a aplicação de
sanção de natureza penal, por força do disposto no art. 152 do ECA, são a ele
aplicadas, em caráter subsidiário (ou seja, na ausência de disposição expressa do
ECA e desde que compatíveis com a sistemática por ele estabelecida e com os
princípios que norteiam o Direito da Criança e do Adolescente), as normas gerais
previstas no Código de Processo Penal, com exceção do sistema recursal, ex vi do
disposto no art. 198 do ECA (que prevê a adoção, com algumas "adaptações", do
sistema recursal do Código de Processo Civil, o que é válido, inclusive, para o
procedimento para apuração de ato infracional).12

Em síntese:

PROCEDIMENTO DE ATO INFRACIONAL E


SISTEMA RECURSAL
APLICAÇÃO DE MSE
Aplica-se subsidiariamente o NCPC
Aplica-se subsidiariamente o CPP (art. 152, ECA)
(Art. 198, ECA)

12 Disponível em: https://crianca.mppr.mp.br/pagina-1661.html. Acesso em 24 de dezembro de 2021.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 22


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É que consoante expressa do artigo 198 do ECA, nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude,
inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal do Código de
Processo Civil, com as seguintes adaptações:

I - os recursos serão interpostos independentemente de preparo;

II - em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério


Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias;

III - os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor;

VII - antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação,
ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho
fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias;

VIII - mantida a decisão apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ou o


instrumento à superior instância dentro de vinte e quatro horas, independentemente de
novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos dependerá de pedido
expresso da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de cinco dias, contados
da intimação.

Já o art. 226 deixa claro que “aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal
e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal”.

Questão 23

A sentença que defere a adoção produz efeito desde logo? Mesmo em se tratando de adoção internacional?
Art. 199-A. A sentença que deferir a adoção produz efeito desde logo, embora sujeita a apelação, que será recebida
exclusivamente no efeito devolutivo, salvo se se tratar de adoção internacional ou se houver perigo de dano
irreparável ou de difícil reparação ao adotando.
Questão 24
O que é adoção tardia? E adoção conjunta? E adoção aberta e fechada?

Segundo Frasseto, entre outras classificações, temos as seguintes:

Adoção tardia – adoção de crianças mais velhas (não há consenso a partir de que idade) e
de adolescentes. Há menos procura e o estágio de convivência costuma ser mais
prolongado.

Adoção conjunta – duas pessoas adotam a mesma criança. Nesse caso, a lei exige que haja
ou tenha havido uma relação de casal entre os postulantes (casamento ou união estável).

Adoção aberta – os adotantes e o adotado conhecem e podem manter contato com a


família de origem, pais biológicos, irmãos biológicos etc.

Adoção fechada – os pais biológicos desconhecem a identidade dos adotantes, bem como
o novo nome e o paradeiro do filho adotado. É o modelo oficial do Brasil. A lei, todavia,
prevê o direito do adotado de conhecer sua identidade biológica a qualquer tempo,
consultando os autos, se quiser. Igual direito não é dado aos pais biológicos.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 23


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PROCESSO PENAL
Prof. Mário Sérgio
Questão 1
A decisão de recebimento da denúncia deve ser fundamentada?
A maioria da doutrina entende que a decisão de recebimento da denúncia deve ser fundamentada, em respeito ao
princípio da necessidade de fundamentação das decisões, previsto na Constituição Federal. No entanto, essa
decisão não deve ser exauriente para não demonstrar uma antecipação de análise meritória.
Por outro lado, STF e STJ entendem que a fundamentação não é obrigatória. Tanto é assim que os Tribunais
Superiores entendem possível a motivação implícita, quando o juízo não fala absolutamente nada do recebimento,
limitando-se a ordenar a citação do acusado. Ora, se o juízo determina a citação do denunciado, implicitamente
ele recebeu a denúncia.
Há uma importante exceção reconhecida pelos Tribunais Superiores quanto à necessidade de fundamentação da
decisão de recebimento. Nos procedimentos especiais, em que há exigência de defesa preliminar, ou seja, nas quais
o juiz notifica o acusado para apresentar defesa logo após o oferecimento da denúncia e antes do recebimento, é
obrigatória a fundamentação da decisão de recebimento ou rejeição da denúncia.
Questão 2
Admite-se a rejeição tardia da denúncia?
Apesar de o momento da rejeição da denúncia ser considerado o art. 396 do CPP, a doutrina e a jurisprudência
majoritária entendem que é possível a rejeição posterior da denúncia, após a apresentação da resposta à acusação.
Com efeito, de acordo com o STJ, o juiz pode reconsiderar a decisão de recebimento da denúncia, caso a defesa o
convença da existência de uma das causas de rejeição previstas no art. 395 do CPP. Isso porque as matérias
elencadas nesse dispositivo são vícios de ordem pública cognoscíveis a qualquer tempo, razão pela qual não há
preclusão pro judicato (Resp. 1.318.180-DF, STJ).
Questão 3
É possível a citação, no processo penal, via WhatsApp?

É possível a utilização de WhatsApp para a citação de acusado, desde que sejam adotadas medidas suficientes para
atestar a autenticidade do número telefônico, bem como a identidade do indivíduo destinatário do ato processual.
STJ, HC 641.877/DF (Info 688).
Questão 4
Quais os efeitos da revelia no Processo Penal?
Os únicos efeitos da revelia no processo penal são:
i) A intimação da Defensoria Pública ou de advogado dativo para fazer a defesa técnica do
acusado;
ii) Desnecessidade de intimação do acusado para os demais atos do processo: há uma única
exceção a isso. Caso o acusado seja condenado ao final do processo, ele deverá ser
intimado da sentença condenatória ou absolutória impropria. Isso porque, nesses casos, o
acusado tem capacidade postulatória autônoma, ou seja, ele pode interpor recurso contra
essas sentenças, independentemente de manifestação de sua defesa técnica;
iii) Quebramento da fiança: se o acusado pagou fiança e se livrou solto, caso se torne revel,
ocorrerá o quebramento da fiança, nos termos dos artigos 341 e 343 do CPP. O
quebramento da fiança significa, portanto, a perda de metade do valor pago a título de
fiança.

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Questão 5
No caso de aplicação do art. 366 do CPP, o prazo prescricional fica suspenso até quando?
No caso do art. 366 do CPP, o prazo prescricional ficará suspenso pelo tempo de prescrição da pena máxima em
abstrato cominada ao crime. Em caso de inatividade processual decorrente de citação por edital, ressalvados os
crimes previstos na CF como imprescritíveis, é constitucional limitar o período de suspensão do prazo prescricional
ao tempo de prescrição da pena máxima em abstrato cominada ao crime, a despeito de o processo permanecer
suspenso.
A regra geral prevista na Constituição Federal é a de que as pretensões penais são prescritíveis. Excepcionalmente,
a CF/88 estabeleceu determinados crimes que são imprescritíveis. Não é permitido que o legislador ordinário crie
hipóteses de imprescritibilidade não previstas no texto constitucional. A imprescritibilidade é opção somente da
CF. Assim, ressalvados os crimes de racismo e as ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático, a regra é a prescritibilidade.
Questão 6
Seria possível ouvir o MP após a apresentação da resposta à acusação no procedimento comum ordinário?
Veja que não há previsão legal dessa oitiva do MP no procedimento comum ordinário, e sim apenas no
procedimento do júri. Seria, portanto, uma aplicação analógica in malam partem, porque reforça o posicionamento
da acusação, de acordo com parte da doutrina. No entanto, STF e STJ têm entendido pela possibilidade de aplicação
do art. 409, CPP, ao procedimento comum ordinário. Isso porque a defesa poderia juntar documentos ou expor
teses que convenceriam o próprio MP a concordar com a defesa, dispensando a necessidade de instrução.
Questão 7
Se o juiz descumpre o art. 212 do CPP e realiza a inquirição das testemunhas pelo sistema presidencialista, há
nulidade? Relativa ou Absoluta?
Não pode o magistrado, em substituição à atuação das partes, ser o protagonista do ato de inquirição e tomar para
si o papel de primeiro questionador das testemunhas, mesmo porque compete às partes a comprovação do quanto
alegado.
Em sentido contrário e majoritário - Jurisprudência em Teses (Ed. 69), Tese 12: A inquirição das testemunhas pelo
Juiz antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art.
212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa.
Questão 8
A retirada do acusado da sala de audiência quando a testemunha se sente intimidada e pede para depor sem a
presença do acusado viola o princípio da ampla defesa, na vertente autodefesa?
O exercício da autodefesa engloba o direito de audiência, ou seja, ser ouvido pelo juiz no interrogatório; o direito
de presença, ou seja, estar presente durante a prática dos atos probatórios; e, por fim, a capacidade postulatória
autônima em determinados casos, como impetrar HC, interpor recursos e apresentar incidentes de execução penal.
Pois bem, o direito de presença do acusado não é absoluto, razão pela qual é legal a previsão do art. 217 do CPP,
que admite a inquirição da testemunha por videoconferência caso ela se sinta intimidada pela presença do acusado.
Se não for possível a inquirição por videoconferência, o juiz pode determinar a retirada do réu da sala de audiências,
prosseguindo com a inquirição, com a presença da defesa técnica.
Questão 9
O interrogatório é sempre o último ato da instrução? E quando há necessidade de envio de precatória para oitiva
de testemunha?
Com a reforma do CPP de 2008, o interrogatório passou a ser o último ato da instrução, destacando sua natureza
de ato de defesa e diminuindo sua natureza de ato de prova (apesar de esta ainda resistir). Concluído o
interrogatório do acusado, a audiência de instrução prossegue para a fase de diligências.

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Momento do interrogatório quando expedida carta precatória: de acordo com o STJ (HC 585.942), ao dispor que a
expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o §1º do art. 222 do CPP não autorizou a realização
de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução.
Questão 10
É possível a aplicação do Poder Geral de Cautela no Processo Penal?
Questiona-se se antes da Lei n. 12.403/11 não seria possível ao juízo aplicar alguma medida cautelar diversa da
prisão, à revelia de previsão legal, aplicando o poder geral de cautela em analogia ao processo civil. Com efeito, o
CPC, em seu artigo 297, concede o poder geral de cautela ao juízo cível, autorizando-o a determinar as medidas
que considerar adequadas à efetivação da tutela provisória.
Ocorre que o Direito Processual Penal trata da liberdade do indivíduo, de modo que precisa respeitar o princípio
da legalidade estrita, ou seja, o juízo só pode fazer aquilo que está previsto e autorizado pela lei penal e processual
penal. Isso visa impedir o uso abusivo do poder estatal e resguardar as garantias mais caras ao acusado.
Destarte, não é difícil ver que o poder geral de cautela se divorcia totalmente da lógica do princípio da legalidade.
Por essa razão, Gilmar Mendes entende que não existe base legal, doutrinária e jurisprudencial para aplicação do
poder geral de cautela ao Processo Penal. Porém, deve-se ressaltar que esse tema é bastante polêmico, havendo
entendimentos do STJ favoráveis à existência e legitimidade do poder geral de cautela no Processo Penal.
Diante disso, podemos estabelecer que prevalece o entendimento no âmbito doutrinário e a tendência da
jurisprudência de que é possível a aplicação do poder geral de cautela no processo penal, desde que em favor do
réu, mas nunca contra o réu.
Nesse sentido, Aury Lopes Jr. ensina que: No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para “poderes
gerais”, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. Destarte, como todas as medidas
cautelares (pessoais ou patrimoniais) implicam severas restrições na esfera dos direitos fundamentais do imputado,
exigem estrita observância do princípio da legalidade e da tipicidade do ato processual por consequência. Portanto,
toda e qualquer medida cautelar no processo penal somente pode ser utilizada quando prevista em lei (legalidade
estrita) e observados seus requisitos legais no caso concreto.
Questão 11
Quais são os pressupostos do Sistema Cautelar Processual Penal?
I - Fumus Comissi Delicti: Representa a prova da existência do delito e a presença de indícios
suficientes de autoria ou participação. Portanto, o standard probatório relativo à
materialidade (prova) é mais exigente ou elevado que o relativo à autoria ou participação
(quando basta a existência de indícios).
II – Periculum Libertatis: é essencialmente aquilo que estabelece o artigo 282 do CPP, mas
não se confunde com o art. 312 do CPP, que trata especificamente da prisão preventiva. O
art. 282 do CPP determina que a aplicação de quaisquer medidas cautelares deve observar
a necessidade da medida para aplicação da lei penal; para a investigação ou a instrução
criminal; para evitar a prática de infrações penais.
Questão 12
Qualquer crime admite a fixação de medidas cautelares diversas da prisão?
Não, o crime deve prever abstratamente a possibilidade de condenação à pena privativa de liberdade de forma
cumulada ou isolada, conforme estabelece o art. 283, §1º, do CPP. Por isso, não é possível aplicar nenhuma medida
cautelar ao acusado da prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas (porte de drogas para consumo
pessoal), porque esse delito não prevê a possibilidade de condenação à pena privativa de liberdade.
Questão 13
O juízo pode decretar uma medida cautelar de ofício?

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Não, nem na fase investigativa e tampouco na fase judicial o juízo pode decretar medida cautelar pessoal de ofício,
sob pena de violação da imparcialidade. Com efeito, o artigo 282, §2º, do CPP, deixa claro que as medidas
cautelares serão decretadas pelo juízo a requerimento das partes ou por representação da autoridade policial
(durante a fase investigativa).
Questão 14
Como funciona o exercício do contraditório na decretação das medidas cautelares?
De acordo com o art. 282, §3º, do CPP, ao receber um pedido de decretação de medida cautelar, o juízo deve
intimar o acusado para se manifestar no prazo de 5 dias, salvo em casos urgentes ou de perigo da ineficácia da
medida. Portanto, a REGRA é a exigência de intimação prévia do acusado para se manifestar acerca da medida
cautelar requerida.
A toda evidência, em casos urgentes ou quando o contraditório prévio comprometer a eficácia da medida, não se
faz necessária a intimação do acusado para se manifestar previamente. Ex.: interceptação telefônica (não há
contraditório prévio, sob pena de perda da eficácia da medida).
Obs.: O contraditório prévio em relação ao requerimento de medidas cautelares se aplica tanto à fase judicial como
à fase investigativa, porque o legislador não fez qualquer distinção da necessidade do contraditório prévio em cada
fase.
Questão 15
O que é fishing expedition?
Parte da doutrina vem trabalhando essa ideia de que são lançadas várias ferramentas de investigação para
encontrar alguma coisa suspeita ou algum indício de crime. Claro que esse expediente é usado muito mais em
detrimento de pessoas pobres. Trata-se, portanto, de uma analogia à pesca de arrasto com rede de pesca, pois a
Polícia lança mão de diversos mecanismos de investigação para achar qualquer “sujeira” de seu alvo.
O exemplo mais claro disso é o mandado de busca e apreensão coletivo, em que se invade várias casas, sempre em
favelas obviamente, para achar indícios de crimes, normalmente, tráfico de drogas. Evidentemente isso não é
admissível, porque viola a inviolabilidade domiciliar, a proporcionalidade e o próprio instituo do mandado de busca
e apreensão, que exige especificidade.
Questão 16
Prisão em Flagrante x Inviolabilidade Domiciliar. Discorra.
De acordo com o art. 283, §2º, CPP, a prisão só será cumprida, respeitando-se a inviolabilidade domiciliar, o que
impede o cumprimento de ordem prisional no período da noite. Por outro lado, em caso de prisão em flagrante
delito, ela pode ser efetuada em qualquer período do dia ou da noite. De qualquer forma, caso o mandado de
busca domiciliar seja iniciado no período do dia e se prolongue até a noite, não há ilegalidade, porque a diligência
começou no período legítimo.
De se registrar que, quanto à entrada forçada em domicílio sem mandado judicial, o STF fixou a tese de que só é
lícita essa entrada, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal dos agentes ou autoridades e de nulidade dos atos praticados (STF. Plenário. RE 603616/RO,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral – Tema 280) (Info 806).
Por essa razão, a denúncia anônima, por si só, NÃO é suficiente para fundamentar a entrada em domicílio sem
mandado judicial, mesmo que o suspeito corra para dentro de casa (RE 603.616/RO, STF). Da mesma forma, a
simples intuição policial não justifica a entrada em domicílio para operar o flagrante, conforme já entendeu o STJ.
Questão 17
Admite-se a decretação da prisão preventiva de ofício?
Não é possível a decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de
investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia, sem que haja, mesmo na hipótese da conversão

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a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da
autoridade policial.
A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do
CPP, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio requerimento das partes ou
representação da autoridade policial. Logo, não é mais possível, com base no ordenamento jurídico vigente, a
atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz do art. 282, § 2º e do art. 311, significando que se
tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de
qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal
provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do
MP. STJ. 5ª Turma. HC 590039/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2020. STF. 2ª Turma. HC
188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 06/10/2020.
Questão 18
Quais as espécies de prisão em flagrante?
Flagrante Obrigatório: Trata-se da prisão em flagrante realizada pelos agentes de segurança pública, pois eles têm
a obrigação de realizar a prisão. De se notar que se trata de flagrante obrigatório mesmo que o agente de segurança
esteja de folga. Nesse caso, o agente de segurança pública atua em estrito cumprimento do dever legal.
Flagrante Facultativo: Por outro lado, qualquer pessoa do povo pode efetuar prisão em flagrante, mas não qualquer
obrigação ou dever nisso. Nesse sentido, o artigo 301 do CPP estabelece que qualquer do povo PODERÁ e as
autoridades policiais e seus agentes DEVERÃO prender quem quer seja encontrado em flagrante delito.
Flagrante Próprio, Perfeito, Real ou Verdadeiro: É a prisão em flagrante realizada no exato momento em que o
agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la, conforme o artigo 302, I e II, do CPP.
Flagrante Impróprio, Imperfeito, Irreal ou Quase Flagrante: É a prisão em flagrante realizada quando o agente é
perseguido logo após a prática do crime em situação que faça presumir ser ele o autor da infração. Portanto, há
dois elementos essenciais: uma perseguição efetuada logo após a prática delitiva; e que o agente seja encontrado
em situação que faça presumir ser ele o autor daquela infração.
Flagrante Presumido, Ficto ou Assimilado: Nesse caso, a prisão em flagrante é realizada logo depois da prática
delitiva, encontrando-se o agente com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor
da infração penal.
Questão 19
Qual a natureza jurídica da audiência de custódia?
A audiência de custódia tem dupla finalidade: a primeira é viabilizar a apresentação do preso a uma autoridade
judiciária competente, a fim de afastar aquela realidade cartorial de análise da prisão em flagrante; a segunda
finalidade é coibir a prática de tortura no âmbito das prisões. O artigo 310, §4º, do CPP, determina que a não
realização da audiência de custódia sem motivação idônea enseja a ilegalidade da prisão.
Portanto, a audiência de custódia é direito público subjetivo de caráter fundamental, de modo que sua não
realização enseja a ilegalidade da prisão e seu consequente relaxamento.
A audiência de custódia constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental: A audiência de custódia (ou de
apresentação) constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções
internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu, já incorporadas ao direito positivo interno
(Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Traduz
prerrogativa não suprimível assegurada a qualquer pessoa. Sua imprescindibilidade tem o beneplácito do
magistério jurisprudencial (ADPF 347 MC) e do ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução
213/2015 do CNJ). STF. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/10/2020 (Info 994).

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Questão 20
O juiz Presidente do Tribunal do Júri pode negar a troca pelo acusado do uniforme prisional por vestes civis na
sessão do júri?
Sem dúvidas, a escolha das roupas do acusado influencia a decisão dos jurados, razão pela qual a escolha da roupa
também se inclui no conceito amplo de plenitude de defesa. Nesse sentido, há pesquisas que apontam que a
utilização de óculos pelos acusados influencia positivamente a decisão dos jurados, razão pela qual deve ser
permitido ao acusado que use óculos se quiser, a fim de tentar influenciar positivamente os jurados.
Da mesma forma, o item 19.3 das Regras de Mandela determina que sempre que um preso se afastar do
estabelecimento prisional, por motivo autorizado, deverá ter permissão de usar suas próprias roupas ou outra que
seja discreta.
O STJ teve chance de julgar caso em que o acusado não pôde trocar o uniforme do presídio por suas próprias
roupas. Diante disso, em respeito às Regras de Mandela e à plenitude de defesa, o STJ decidiu por anular decisão
que genericamente indeferiu pleito defensivo no sentido de apresentação do réu em Plenário com roupas civis. De
acordo com o entendimento da Corte, o juízo pode até negar o pedido de troca das roupas do presídio por roupas
civis, mas apenas quando houver motivo forte o suficiente para tanto (RMS 60.575/MG).
Questão 21
A tese da legítima defesa da honra pode ser arguida em Plenário?
A tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios da dignidade da pessoa humana,
da proteção à vida e da igualdade de gênero: Vale ressaltar que, quando se fala em legítima defesa da honra, para
os fins desse julgado, está se referindo “ao perdão do autor de feminicídio ou agressão praticado contra a esposa
ou companheira adúltera”. Ao apreciar medida cautelar em ADPF, o STF decidiu que:
a) a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, da CF/88);
b) deve ser conferida interpretação conforme à Constituição ao art. 23, II e art. 25, do CP e ao art. 65 do
CPP, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa; e
c) a defesa, a acusação, a autoridade policial e o juízo são proibidos de utilizar, direta ou indiretamente, a
tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual
penais, bem como durante julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento.
De se notar que se a defesa lançar mão, direta ou indiretamente, da tese da legítima defesa da honra no plenário
do júri e o réu for absolvido, será possível que o MP interponha apelação, mas não com base no art. 593, III, “d”,
do CPP (decisão manifestamente contrária à prova dos autos) e sim com fundamento na nulidade do julgamento
(art. 593, III, “a”, do CPP). Isso porque a maioria do STF continua entendendo que, em regra, o MP não pode recorrer
de decisão absolutória do tribunal do júri baseada em quesito absolutório genérico (art. 483, III, c/c § 2º) alegando
que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, “d”, CPP). STF. Plenário. ADPF 779 MC-
Ref/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 13/3/2021 (Info 1009).
Questão 22
A incomunicabilidade dos jurados é absoluta? Até que momento ela se estende?
O art. 466 do CPP ressalta que os jurados não podem se comunicar sobre qualquer fato referente ao caso, sob pena
de nulidade absoluta da sessão, exclusão do Conselho e aplicação de multa.
De se notar que a incomunicabilidade não é absoluta, atendo-se apenas a aspectos relacionados ao processo. Por
isso, se os jurados conversarem sobre outras questões alheias ao caso, não haverá nulidade absoluta (AO 1046,
STF).
Por fim, importa destacar que a incomunicabilidade cessa com a prolação da sentença, ou seja, só se exige a
incomunicabilidade enquanto não proferida a sentença ao final da sessão. A partir daí, não há como se exigir a

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manutenção da incomunicabilidade, de modo que eventual manifestação sobre o voto proferido não anula o
julgamento.
Questão 23
O MP pode apelar contra decisão do júri calcada no quesito genérico da absolvição? E se a decisão estiver contrária
às provas dos autos?
O terceiro quesito apresentado aos jurados é genérico, pois simplesmente pergunta se o júri absolve o acusado.
Nesse tanto, aqui os jurados podem absolver o acusado com base em qualquer fato, independentemente de seu
valor argumentativo, técnico ou jurídico. Seria possível, por exemplo, absolver o acusado por clemência. Por isso,
parcela da doutrina defende que o MP não poderia apelar contra a sentença do júri que absolve o acusado com
base no quesito genérico, em respeito à soberania dos vereditos e à plenitude de defesa.
Por sua vez, há divergência na jurisprudência sobre o melhor entendimento. A primeira turma do STF entende que,
de fato, não cabe apelação contra a decisão de absolvição genérica, pelos argumentos acima apresentados. Por
outro lado, o STJ e outra parte do STF entendem que é perfeitamente viável ao MP apelar contra a sentença de
absolvição genérica se ela for evidentemente contrária às provas dos autos. Não há entendimento pacífico até o
momento.
Posição a ser defendida: Em face da reforma introduzida no procedimento do Tribunal do Júri (Lei 11.689/2008), é
incongruente o controle judicial, em sede recursal (art. 593, III, “d”, do CPP), das decisões absolutórias proferidas
com fundamento no art. 483, III e § 2º, do CPP. STF. 2ª Turma. RHC 192431 Segundo AgR/SP e RHC 192432 Segundo
AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/2/2021 (Info 1007).
Questão 24
Quais os possíveis efeitos da revisão criminal contra sentença do Procedimento do Júri?
A doutrina majoritária entende que, em sede de revisão criminal, o Tribunal pode fazer tanto o juízo rescindente
como o juízo rescisório da decisão do júri. Isso não violaria a soberania dos vereditos, porque a revisão criminal é
uma garantia do acusado, de modo que uma garantia constitucional – soberania dos veredictos – não pode servir
de óbice ao pleno exercício de uma garantia do acusado – revisão criminal.
Porém, esse entendimento não é pacífico. O STJ tem alguns entendimentos no sentido de que a revisão criminal só
poderia acarretar na rescisão do júri, e não na reforma da decisão dos jurados, em respeito ao princípio do juízo
natural (competência do Tribunal do Júri).
Questão 25
Admite-se a execução provisória da pena no procedimento do Júri?
O STF entendeu pela vedação da execução provisória após decisão em segunda instância. Inobstante, a Lei
Anticrime passou a prever a possibilidade de execução provisória após decisão do Tribunal do Júri desde que em
caso de condenação em pena igual ou superior a 15 anos (art. 492, CPP), sob o fundamento de que a soberania dos
veredictos teria o condão de suplantar a presunção de inocência.
Uma parte da doutrina entende pela inconstitucionalidade do dispositivo, pela violação da presunção de inocência,
bem como pela utilização de pena fixada em concreto como base para a determinação da execução provisória. No
entanto, ainda não há decisão das Cortes Superiores sobre o tema, de modo que a lei permanece válida.
Recentemente, tivemos a decisão do Ministro Fux suspendendo o HC concedido pelo TJ/RS e determinando a
execução provisória dos condenados no famoso Júri do caso “Boate Kiss”, por exemplo.
Questão 26
É possível aplicar a absolvição sumária do art. 397 do CPP ao procedimento especial do Júri?
A absolvição sumária do procedimento do Júri está prevista no art. 415 do CPP, de modo que não se confunde com
a absolvição sumária do art. 397 do CPP, porque aquela se dá após a instrução, ao passo que esta se dá antes
mesmo da instrução.

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Diante disso, uma primeira posição, defendida por Badaró e Madeira, sustenta que é possível a aplicação da
absolvição sumária do art. 397 do CPP ao procedimento da primeira fase do Júri, em respeito ao art. 394, §4º, do
CPP; bem como pela economia processual, pois se o juízo já está convencido da legítima defesa, por exemplo, não
há razão para se iniciar a instrução probatória.
Por outro lado, uma segunda posição, defendida por Rangel e Brasileiro, argumenta que não é possível a aplicação
da absolvição sumária do art. 397 do CPP, porque o art. 394, §4º, do CPP, afastaria expressamente a possibilidade
de utilização daquele dispositivo no procedimento do Júri.
Por sua vez, o STJ vem entendendo na esteira desse segundo entendimento, ou seja, pela inaplicabilidade da
absolvição sumária do art. 397 do CPP no procedimento do Tribunal do Júri.
Questão 27
Admite-se absolvição sumária imprópria no Procedimento do Júri?
A absolvição sumária imprópria seria a absolvição sumária do inimputável, em razão de sua inimputabilidade, sem
sequer submetê-lo ao Plenário do Júri. Diferentemente do procedimento comum, no procedimento do júri, a
absolvição sumária imprópria é possível desde que a inimputabilidade seja a única tese defensiva (art. 415, p. único,
CPP). Isso porque se o acusado, mesmo inimputável, apresente qualquer outra tese defensiva, ele deve ter direito
a que essa tese seja apreciada pelos jurados. Ora, isso se dá, porque a competência para apreciar essas outras teses
defensivas é do Plenário do Júri.
Por outro lado, a absolvição sumária imprópria não se aplica ao semimputável, porque a semimputabilidade é causa
de diminuição de pena. Destarte, deve ser quesitada aos jurados, e não decidida pelo juízo.
Questão 28
Qual o standard probatório exigido para a decisão de pronúncia?
Essa é a única decisão que encaminha o acusado ao Plenário do Júri. De acordo com o art. 413 do CPP, o juízo
sumariante deve pronunciar o acusado quando convencido da materialidade do fato e da existência de indícios
suficientes de autoria ou de participação. Portanto, os standards probatórios relativos à materialidade à autoria
são distintos, pois, para a primeira, exige-se o convencimento, ao passo que, para o segundo, basta a existência de
indícios.
Como se sabe, o princípio da presunção de inocência implica a aplicação da regra do in dubio pro reo nas decisões
judiciais em âmbito criminal. Inobstante, grande parte da doutrina e da jurisprudência entende que no âmbito do
júri, a regra de julgamento é o in dubio pro societate, na fase da pronúncia.
Inobstante, a doutrina mais moderna critica veementemente a utilização dessa regra do in dubio pro societate, pois
não existe previsão legal da existência dessa regra. Além disso, o standard probatório necessário para a decisão de
pronúncia está previsto no art. 413 do CPP, de modo que o juízo sumariante só deve pronunciar se estiver
convencido da materialidade e se houver indícios suficientes da autoria. Por isso, se o juízo estiver em dúvida sobre
a materialidade do fato ou mesmo sobre a existência de indícios da autoria, a absolvição é o único caminho possível.
Infelizmente, a maior parte da jurisprudência ainda adota o entendimento da viabilidade do argumento do in dubio
pro societate. Contudo, é de se notar que o STF, no ARE 1067392, entendeu pela inadmissibilidade do in dubio pro
societate, pois, além de não possuir amparo normativo, tal preceito ocasiona equívocos e desfoca o critério sobre
o standard probatório necessário para a pronúncia. Por isso, diante de um estado de dúvida, em que há uma
preponderância de provas no sentido da não participação dos acusados nas agressões e alguns elementos
incriminatórios de menor força probatória, impõe-se a impronúncia dos imputados, em respeito à primazia da
presunção de inocência.
Questão 29
É possível a pronúncia do acusado baseada exclusivamente em elementos informativos obtidos na fase
inquisitorial?
O tema é polêmico e há decisões em ambos os sentidos:

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NÃO. Haverá violação ao art. 155 do CPP. Além disso, muito embora a análise aprofundada seja feita somente pelo
Júri, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia sem qualquer lastro probatório colhido
sob o contraditório judicial, fundada exclusivamente em elementos informativos obtidos na fase inquisitorial. STJ.
5ª Turma. HC 560.552/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 23/02/2021. STJ. 6ª Turma. HC 589.270, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/02/2021.
SIM. É possível admitir a pronúncia do acusado com base em indícios derivados do inquérito policial, sem que isso
represente afronta ao art. 155. Embora a vedação imposta no art. 155 se aplique a qualquer procedimento penal,
inclusive dos do Júri, não se pode perder de vista o objetivo da decisão de pronúncia não é o de condenar, mas
apenas o de encerrar o juízo de admissibilidade da acusação (iudicium accusationis). Na pronúncia opera o princípio
in dubio pro societate, porque é a favor da sociedade que se resolvem as dúvidas quanto à prova, pelo Juízo natural
da causa. Constitui a pronúncia, portanto, juízo fundado de suspeita, que apenas e tão somente admite a acusação.
Não profere juízo de certeza, necessário para a condenação, motivo pelo qual a vedação expressa do art. 155 do
CPP não se aplica à referida decisão. STJ. 5ª Turma. AgRg no AgRg no AREsp 1702743/GO, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, julgado em 15/12/2020. STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1609833/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 06/10/2020.
Questão 30
O que significa o Aviso de Miranda ou Miranda warnings?
Direito Constitucional à Advertência: Esse direito é conhecido no Direito Norte-americano como Miranda Warnings
(Aviso de Miranda). Significa que o preso deve ser informado de seus direitos, inclusive o de permanecer calado.
Isso também está garantido pela Constituição Federal, no artigo 5, LXIII.
Por essa razão, caso não seja feita a advertência do direito ao silêncio, o interrogatório do preso registrado em
gravações clandestinas acarreta a nulidade da prova (interrogatório sub-reptício) e de todas as provas derivadas,
como entendeu o STF no HC 80.949/RJ.
Noutra dimensão, caso o acusado confesse a prática criminosa à imprensa de forma espontânea, mesmo que não
haja advertência do direito ao silêncio, não haveria nulidade da prova, de acordo com a jurisprudência
predominante. Isso porque a advertência só seria obrigação para as agências públicas, não se aplicando, por
conseguinte, às relações privadas. No entanto, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Questão 31
Admite-se o interrogatório sub-reptício como prova penal?
Interrogatório sub-reptício: é fundamentalmente o interrogatório do acusado realizado sem que sejam observados
todos os direitos e garantias fundamentais do cidadão previstos na Constituição Federal e na lei. É o exemplo da
gravação clandestina com o acusado, sem advertir do direito ao silêncio.
Não se admite condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento
da prisão em flagrante. A CF/88 determina que as autoridades estatais informem os presos que eles possuem o
direito de permanecer em silêncio (art. 5º, LXIII). Esse alerta sobre o direito ao silêncio deve ser feito não apenas
pelo Delegado, durante o interrogatório formal, mas também pelos policiais responsáveis pela voz de prisão em
flagrante. Isso porque a todos os órgãos estatais impõe-se o dever de zelar pelos direitos fundamentais. A falta da
advertência quanto ao direito ao silêncio torna ilícita a prova obtida a partir dessa confissão. STF. 2ª Turma. RHC
170843 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/5/2021 (Info 1016).
Questão 32
Qual a consequência legal para o reconhecimento da ilicitude de determinada prova penal?
O artigo 157, §3º, CPP, estabelece que a prova ilícita deve ser desentranhada do processo e posteriormente
inutilizada. Destarte, a prova ilícita deve ser detectada e expurgada do processo o mais breve possível para evitar
a contaminação de outros elementos de prova e de outros atos processuais.
Caso uma das partes não se conforme com o reconhecimento da ilicitude de determinada prova, e com seu
consequente desentranhamento, o recurso cabível é o RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, conforme artigo 581, XIII,

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CPP. Sem embargos, caso a ilicitude for reconhecida apenas na sentença, não caberá RESE, e sim APELAÇÃO, com
base no art. 593, §4º, CPP.
Questão 33
Sempre haverá inutilização da prova ilícita?
Há duas hipóteses em que o reconhecimento da prova ilícita não acarreta sua inutilização:
i) Quando a prova pertencer licitamente a alguém: nesse caso, o terceiro deve reclamar a propriedade do
bem e requerer sua restituição;
ii) Quando a prova ilícita constituir o corpo de delito de outro crime: da mesma forma, a prova ilícita pode
decorrer, por exemplo, do crime de falsidade documental, de modo que o documento é o próprio corpo de delito
do crime de falsidade documental. Por essa razão, no particular, a prova deve ser remetida ao MP para apurar a
existência de crime.
Questão 34
Explique a Teoria da Fonte Independente.
A prova ilícita por derivação será admitida excepcionalmente quando estiver provado que ela foi admitida por uma
fonte absolutamente independente daquela prova ilícita original.
Essa hipótese foi admitida inicialmente na jurisprudência americana. No caso concreto, o sujeito foi preso
ilegalmente e suas digitais foram colhidas. Portanto, a coleta da digital seria prova ilícita por derivação, já que
decorria da prisão ilegal. Ocorre que posteriormente se verificou que as digitais do sujeito já haviam sido colhidas
em situação anterior, de forma totalmente legal. Portanto, independentemente da segunda coleta, ilícita, a
acusação teria acesso a suas digitais de forma lícita, já que decorrente de fonte absolutamente independente da
prisão ilegal.
Essa ideia foi acolhida pela jurisprudência brasileira, como podemos ver no HC 84.679 do STF. Nesse caso, o STF
deixou claro que havia prova autônoma, não relacionada com a prova ilegal.
Da mesma forma, o art. 157, §1º, do CPP, expressou que quando as provas derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras, elas serão admitidas.
CRÍTICA – Parte da doutrina sustenta que essa exceção da fonte independente não tem razão de ser, porque se a
prova é independente, ela não tem qualquer grau de relação com a prova ilícita. Logo, não se cogitaria sequer na
utilização da Teoria da ilicitude por derivação. Portanto, não seria uma espécie de flexibilização da teoria dos frutos
da árvore envenenada.

Questão 35
Explique a Teoria da Tinta Diluída ou da Mancha Purgada.
A ideia é que uma prova ilícita por derivação pode ter sua ilicitude atenuada por causa de algumas situações, como
circunstâncias temporais e desdobramento da cadeia probatória. Significa que a ilicitude pode ser diluída ou
atenuada como consequência de desdobramentos futuros.
No caso original, dos EUA, um sujeito foi preso ilegalmente. Depois, ele conseguiu o reconhecimento da ilegalidade
de sua prisão, de modo que foi solto. Posteriormente, ele espontaneamente, compareceu na Polícia para confessar
a prática criminosa, o que acabou gerando sua condenação. Ao final, sua defesa pediu a anulação do processo, por
causa da prisão ilegal lá do início, que teria arrastado todo o processo e demais provas subsequentes, em razão da
ilicitude por derivação.
No entanto, a Suprema Corte negou esse pedido, sob o fundamento de que aquela ilicitude inicial foi atenuada e
fragilizada pelo decurso do tempo e pela própria conduta do condenado, que compareceu posteriormente na
Polícia e confessou espontaneamente a prática criminosa. Por isso, a Suprema Corte afastou a Teoria da ilicitude
por derivação, criando a exceção da Teoria da tinta diluída ou mancha purgada.

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O STJ já utilizou essa Teoria excepcional na APn 856/DF, julgado em 18.10.2017: De acordo com a teoria do nexo
causal atenuado ou da mancha purgada, i) o lapso temporal decorrido entre a prova primária e a secundária; ii) as
circunstâncias intervenientes na cadeia probatória; iii) a menor relevância da ilegalidade; ou iv) a vontade do agente
em colaborar com a persecução criminal, entre outros elementos, atenuam a ilicitude originária, expurgando
qualquer vício que possa recair sobre a prova secundária e afastando a inadmissibilidade de referida prova.
Uma parte da doutrina entende que essa teoria foi aceita e adotada no CPP, no artigo 157, §1º, quando estabeleceu
que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre
umas e outras.
CRÍTICA – O critério para definir se o nexo entre a prova ilícita e as derivadas está diluído é extremamente subjetivo
e discricionário, de maneira que pode gerar um grande espaço para decisionismos e arbitrariedades nas decisões
judiciais. Por isso, uma parcela minoritária da doutrina critica e rejeita essa teoria.

Questão 36
Admite-se a Teoria da Proporcionalidade, Razoabilidade ou Sacrifício no processo penal brasileiro?
Segundo essa teoria, em hipóteses excepcionais, a prova ilícita poderia ser utilizada no processo penal, à revelia do
Princípio da Inadmissibilidade das Provas Ilícitas, através da ponderação desse princípio com o princípio da
proporcionalidade.
É o caso de um acusado que produz uma prova ilícita para provar sua inocência. Aqui, a vedação do uso de provas
ilícitas no processo penal é sopesada com o princípio da presunção de inocência e com o risco de privação da
liberdade de um inocente. Nesse conflito aparente de princípios, prevalece o princípio da presunção de inocência
e a liberdade de locomoção do acusado inocente, sacrificando-se pontualmente o princípio da inadmissibilidade da
prova ilícita.
Portanto, é aceito na doutrina e na jurisprudência a utilização da prova ilícita para garantir a absolvição do acusado.
É possível se valer de prova ilícita para condenar, ou seja, pro societate?
Há duas posições na doutrina. Uma parte da doutrina, representada por Capez e Pacelli, admite a utilização da
prova ilícita para condenar, em casos excepcionais, quando, por exemplo, estamos diante da macrocriminalidade
(organizações criminosas).
Por outro lado, a doutrina majoritária, representada por Madeira e Badaró, sustenta que em hipótese alguma, o
Estado pode fomentar a utilização de prova ilícita em desfavor do acusado.
A jurisprudência do STF não admite a utilização da prova ilícita contra o acusado quase sempre. Contudo, há poucos
precedentes, admitindo a utilização de provas oriundas da violação do sigilo de correspondência dos presos (por
consequente, provas ilícitas) em seu desfavor, quando as cartas dos presos traçam planos criminosos contra juízes,
agentes penitenciários e etc. Portanto, não é possível afirmar com plena segurança qual a posição do STF, mas
prevalece o entendimento pela negativa.
Questão 37
A prova encontrada fortuitamente pode ser utilizada como prova do segundo delito (crime achado)?
Há três teorias. Uma primeira corrente sustenta que a serendipidade pode ostentar dois graus; o primeiro grau é
o encontro fortuito de provas relacionado a um outro crime conexo ao crime original; ao passo que o segundo grau
é o encontro fortuito de provas relacionado a um outro crime que não tem qualquer relação de conexão ou
continência com o crime original.
Para essa primeira corrente, apenas as provas oriundas da serendipidade de primeiro grau são admitidas; por sua
vez, as provas encontradas relativas ao segundo crime só poderiam ser utilizadas como noticia criminis para iniciar
uma investigação sobre esse segundo crime. Em suma, as provas encontradas de forma fortuita só podem ser
utilizadas se o segundo crime for conexo ou continente ao crime original.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 34


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Uma segunda corrente defende que não é possível utilizar as provas encontradas fortuitamente de forma alguma
como prova do segundo crime, cabendo apenas sua utilização como noticia criminis, de forma a autorizar a abertura
de investigação a respeito do segundo crime.
Por fim, a terceira corrente afirma que sempre é possível a utilização dos elementos probatórios encontrados
fortuitamente, desde que o encontro seja fruto do desdobramento natural e lógico da investigação inicial.
No que toca à jurisprudência, por muito tempo, a posição encampada era a primeira, ou seja, as provas encontradas
fortuitamente só poderiam ser utilizadas como prova do segundo delito, caso este fosse conexo ao delito
originalmente investigado. Contudo, mais recentemente, a jurisprudência mudou de entendimento e passou a
decidir que as provas encontradas fortuitamente sempre poderão ser utilizadas como prova efetiva do segundo
crime, mesmo que não seja conexo ou continente ao crime originalmente investigado (HC 376.927, STJ).
Questão 38
O que significa a descontaminação do julgador?
A Lei n. 13.964/19 acrescentou o §5º ao art. 157, estabelecendo a descontaminação do julgador. Essa previsão
legal já constava de Projeto de Lei de 2008, porém, apesar de aprovado pelo Congresso, foi vetado pelo Presidente.
Deveras, a descontaminação do julgador estava prevista no art. 157, §4º, do CPP, que se encontra vetado. Agora,
a previsão passou pelo Congresso e pela Presidência, porém sua eficácia está suspensa pela liminar do Min. Fux.
De qualquer forma, o art. 157, §5º, do CPP, estabelece que o juízo que tiver contato com o conteúdo de prova
ilícita não mais poderá proferir a sentença ou acórdão, ou seja, ficará impedido de atuar no processo. Isso porque,
fatalmente, o conteúdo da prova ilícita pode afetar o convencimento do julgador, que pode se utilizar de uma
blindagem argumentativa (através de provas lícitas) para camuflar que a real causa de seu convencimento é
justamente o conteúdo da prova ilícita.
Questão 39
Qual a distribuição do ônus da prova no Processo Penal?
Há divergência doutrinária acerca da distribuição do ônus da prova no processo penal no que toca à questão da
existência ou não de ônus probatório da defesa, à luz do princípio da presunção de inocência.
Com efeito, a doutrina majoritária sustenta que o ônus da prova da acusação é maior e significativo que o da defesa,
mas há uma distribuição de carga probatória entre acusação e defesa, forte no art. 156, caput, do CPP. Dessa forma,
caberia à acusação provar a existência de fato típico, a autoria ou a participação; o nexo de causalidade; o dolo ou
culpa; com o objetivo de gerar um juízo de certeza no julgador. Noutra dimensão, caberia à defesa provar causas
excludentes de ilicitude, excludentes de culpabilidade, extintivas de punibilidade, eventuais álibis; tudo isso com o
objetivo de suscitar dúvida razoável no julgador.
Por sua vez, a doutrina minoritária, representada por Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Jr., defende que o
acusado não tem o ônus de provar nem sequer as excludentes de ilicitude, excludentes de culpabilidade e eventuais
álibis. Isso porque cabe à acusação provar que o fato criminoso é típico, ilícito e culpável, razão pela qual é a
acusação que deve provar a inexistência de excludentes de ilicitude, culpabilidade e eventuais álibis. Destarte, a
defesa não precisa provar nada, mas ela pode suscitar e produzir provar, visando confirmar sua versão e instigando
dúvida fundada na cabeça do juiz.

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DIREITO PENAL
Prof. Allan Joos
Questão 01

Relativamente à evolução doutrinária do direito penal, qual foi a contribuição do positivismo?


O positivismo trouxe um conceito clássico do delito. Conduta como um mero ato de modificação do mundo
exterior, numa relação meramente causalista. Não se confunde com o positivismo criminológico.

Questão 2

Relativamente à evolução doutrinária do direito penal, qual foi a contribuição do neokantismo?


Acrescenta ao positivismo considerações axiológicas e materiais. Categorizou os delitos de acordo com a gravidade.
A conduta passa a ter um significado social e já não é mais considerada um movimento corporal. Permitiu, também,
a inclusão de elementos normativos e subjetivos nos tipos penais. Adotou-se a teoria psicológico-normativa que
incluiu na culpabilidade o juízo de reprovabilidade da conduta.

Questão 3

Em que consiste o denominado funcionalismo penal? Bem jurídico e vigência da norma. Prevenção geral e especial.
O funcionalismo atribuiu ao direito penal a função de mantenedor da paz social e aplicação da política criminal.
Questiona a validade do conceito de conduta criado pelos sistemas clássico e finalista. Vincula-se à teoria da
imputação objetiva que estudaremos mais adiante. Apresenta duas concepções: 1 – funcionalismo moderado; 2 –
funcionalismo radical.

Questão 4

Sobre o funcionalismo penal, em que consiste o denominado funcionalismo moderado?


Desenvolvido por Claus Roxin – Escola de Munique. Tem um ponto de vista teleológico do Direito Penal. A formação
jurídico-penal deve guiar-se pelas finalidades do Direito Penal; Desenvolve novas posições sobre a teoria da pena
e sua concepção preventiva geral positiva; Desenvolveu a teoria do domínio do fato; Roxin desenvolveu um
conceito bipartido do delito: o injusto penal (fato típico + ilicitude) e a responsabilidade (que inclui a culpabilidade).

Questão 5

No que consiste o funcionalismo radical?


O funcionalismo radical foi capitaneado por Günther Jakobs e adapta o direito penal à teoria dos sistemas sociais
de Luhmann, com a teoria da imputação normativa. Para essa corrente, o Direito penal está determinado pela
função que cumpre no sistema social. É considerado um sistema autônomo, autorreferente e autopoiético, dentro
do sistema mais amplo da sociedade. Para Jakobs o Direito Penal tem função assegurar valores éticos e sociais da
ação, ou seja, aplicar o comando contido na norma penal, conferindo o merecido respeito. Daí surgiu a Teoria do
Direito Penal do Inimigo.

Questão 6
Sobre as denominadas normas penais em branco, quais são as suas espécies? Retroatividade ou irretroatividade.
Normas penais em branco homogêneas: dispositivo de mesmo grau hierárquico. Subdividem-se em: homovitelinas
(mesmo diploma legal) e heterovitelinas (diplomas legais diversos).

Normas penais em branco heterogêneas: dispositivo de grau hierárquico diverso (portarias etc.).

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Normas penais em branco ao avesso ou inversas: o preceito secundário reclama complementação. Exemplo, nos
crimes de genocídio (Lei n. 2.889/56).

Questão 7

Qual a natureza jurídica e requisitos do princípio da insignificância? Exemplo do Carrefour. Cite 3 exemplos de
situações em que a jurisprudência considera cabível o referido princípio.

O princípio da insignificância é uma causa supralegal de excludente da tipicidade material. Possui os seguintes
requisitos: mínima ofensividade da conduta; Nenhuma periculosidade social da ação; Reduzidíssimo grau e
reprovabilidade do comportamento; Inexpressividade da lesão ao bem jurídico tutelado. Obs. STJ e requisitos
subjetivos (RHC 31.612/PB) – decisão que viola o direito penal do fato. Aplicável ao porte de munição
desacompanhada de arma (STJ, HC 473.334); Aplicável para furto noturno, mesmo sendo reincidente (STF, HC
181389/SP). Aplicável, em determinadas situações, ao porte ou posse de drogas para consumo pessoal.

Questão 8
Em que consiste o princípio da lesividade ou ofensividade? Possui previsão legal?
Encontra previsão expressa no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal e estabelece que a conduta do agente
deverá gerar uma lesão ou ao menos emaçar de lesão um bem jurídico tutelado pela norma penal.

Questão 9
Quais são os princípios que tratam do denominado conflito aparente de normas?

Princípio da especialidade: a lei especial possui sentido particularizado, diferenciado. Cuida-se daquela previsão
que reproduz a de um outro delito, mas que contém outros elementos que a especializam.

Princípio da subsidiariedade: a lei primária tem prevalência sobre a lei subsidiária. Relação de gravidade entre uma
lei e outra. O crime aplicado na lei subsidiária, além de menos grave, dele também se difere quanto à forma de
execução, já que corresponde a uma parte deste. Denominado “soldado de reserva”. Subdivide-se em
subsidiariedade expressa e tácita. Será expressa quando a lei expressamente prever a expressão “se o fato não
constitui crime mais grave”, por exemplo. Será tácita quando a lei prevê essa condição expressamente. Exemplo:
roubo, furto e ameaça.

Consunção ou absorção: o fato mais amplo e grave consome, absorve, os demais fatos menos amplos e menos
graves (lex consumens derogat legi consumptae). A lei consumativa prefere a lei consumida. Situações: Crime
complexo: resulta da fusão de dois delitos; Crime progressivo: se opera quando o agente almeja desde o início a
prática do delito mais grave, porém sua conduta percorre outros delitos menos gravosos. Progressão criminosa: o
agente deseja um resultado, porém depois de alcançá-lo opta por prosseguir na prática delitiva e produz um evento
mais grave. Exemplo: quer lesionar, mas após a lesão decide matar e assim o faz.

Questão 10

Quais são os elementos do fato típico?


São elementos do fato típico: Conduta; Resultado naturalístico; Relação de causalidade; Tipicidade.

Questão 11

Em que consiste o denominado conceito analítico de crime? Qual o adotado pela doutrina majoritária brasileira?
Conceito analítico de crime: fato típico, ilícito e culpável. A doutrina defende o conceito tripartido de crime, porém
há doutrinas que consideram o conceito quadripartido (fato típico, ilícito, culpável e punível) (Francisco Muñoz
Conde e Mercedes García Arán). Havia autores que defendiam um conceito bipartido de crime (Damásio e
Mirabete, entre outros).

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Questão 12

Conceitue a denominada teoria final ou finalista da conduta, indicando o seu principal expoente.
conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade que viole ou seja capaz de
violar um bem jurídico tutelado pela norma penal (Hans Welzel). Dolo e culpa são deslocados para a conduta do
agente. “Culpabilidade vazia”, desprovida de dolo e culpa. Esta, somente compreende a imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Analiticamente, o partidário do finalismo pode adotar
tanto o conceito tripartido, quanto o conceito bipartido. Já o causalista somente pode adotar o conceito tripartido,
pois caso contrário ensejaria a responsabilidade penal objetiva. Adotada pelo Código Penal.

Questão 13

Em que consiste a denominada teoria social da ação?


Hans-Heinrich Jescheck afirma que a conduta é o comportamento humano com transcendência social. A teoria não
exclui os conceitos causal e final, mas se vale deles e acrescenta a relevância social; Socialmente relevante seria a
conduta capaz de afetar o relacionamento do agente com o meio social em que se insere; Um fato não pode ser
tipificado pela lei como infração penal e ser tolerado pela sociedade; Portanto, para praticar uma infração penal é
necessário que o agente realize os elementos do tipo penal e que produza um resultado socialmente relevante.

Questão 14
Sobre o nexo de causalidade, qual a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro? Qual o seu conceito?
Resposta: A teoria adotada pelo Código Penal é o da equivalência dos antecedentes causais ou da conditiio sine qua
non. Possui seu fundamento no artigo 13, caput, do Código Penal:

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem


lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria
ocorrido.

Para avaliar a causalidade, deve-se utilizar o método hipotético da eliminação, segundo o qual quando, eliminada
mentalmente a causa, eliminar-se o resultado, haverá nexo causal.

Questão 15
Em que consiste a denominada teoria da imputação objetiva?
A teoria da imputação objetiva tem atualmente em Roxin e Jakobs seus maiores expoentes e não se pretende
propriamente imputar um resultado, mas sim delimitar o alcance do tipo objetivo, de sorte que, a rigor, é mais uma
teoria da não imputação do que uma teoria da imputação. Trata-se de uma exigência de um realização típica, a
partir de critérios essencialmente normativos. O resultado é imposto objetivamente a uma ação humana quando
o autor tenha criado, em relação a um bem jurídico protegido, um risco e que esse risco se materializa num tipo. É
a criação de um risco não permitido e a realização desse risco em um tipo penal. Se o risco é produzido dentro do
que é socialmente tolerado, não caberá a imputação objetiva do tipo. Conceito de risco permitido: para Roxin, risco
permitido é a conduta que cria um risco juridicamente relevante, mas que está permitida e por isso, à diferença
das causas de justificação, exclui a imputação do tipo objetivo. Conceito chave: risco permitido (socialmente
tolerado). Por exemplo: práticas desportivas; risco típico do trânsito (desde que respeitadas as regras de trânsito)
etc. Juarez Tavares: “a teoria da imputação objetiva não é uma teoria para atribuir, mas para restringir a incidência
da proibição sobre um determinado sujeito”.

Questão 16

Zaffaroni defende a denominada tipicidade conglobante. O que significa ela para você?

Concepção originária:

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TIPICIDADE PENAL (adequação penal e antinormatividade) = tipicidade legal (adequação legal do tipo) + tipicidade
conglobante (antinormatividade).

Portanto, deve ser analisado o ordenamento normativo: conduta proibida pela norma analisada à luz do
ordenamento jurídico para comprovação de norma que ordene ou fomente a conduta.

Concepção moderna:
Tipicidade penal = tipicidade objetiva (função sistemática e função conglobante) + tipicidade subjetiva.

Questão 17
Quais são os elementos do tipo culposo?

a) Conduta voluntária: dirigida a fim lícito, porém mal dirigida.


b) Inobservância do dever objetivo de cuidado: dever de observar regras de agir (cuidado).
c) Previsibilidade objetiva do resultado: resultado deve ser previsível à luz do homem médio.
d) Resultado involuntário: resultado naturalístico não quisto pelo agente.
e) Nexo causal: relação de causalidade (vide tópico do nexo de causalidade já estudado).
f) Tipicidade: todo crime culposo deve estar expressamente tipificado, conforme parágrafo único do artigo 18 do
CP.

Questão 18
Qual a diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz?
Arrependimento eficaz: se dará quando o agente, depois de realizar todos os atos executórios aptos a alcançar o
resultado, se arrepende e voluntariamente pratica uma ação que impede a produção do resultado. Se ocorrer a
consumação, portanto, o arrependimento não será eficaz.
Obs.1: os crimes de mera conduta e formais não admitem o arrependimento eficaz, pois uma vez realizada a
conduta, eles se consumam instantaneamente. O mesmo se diz acerca dos crimes unissubsistentes.
Obs.1: Causa de extinção de punibilidade (ou isenção de pena) ou de exclusão de adequação típica indireta
(ausência de tipicidade)?
Arrependimento posterior: nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou
restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida
de um a dois terços.
Causa obrigatória de redução de pena. Requisitos: a) crime sem violência ou grave ameaça; b) reparação do dano
ou restituição do objeto material; c) ato voluntário; d) até recebimento da denúncia ou da queixa.

Questão 19
Sobre o denominado crime impossível por obra do agente provocador, em que consiste? Há situação legalmente
prevista que relativizou esse conceito?
Resposta: O flagrante preparado por obra do agente provocador é modalidade de crime impossível e está até
mesmo sumulado pelo STJ com o seguinte teor: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua consumação.”
Sobre situação legalmente prevista que relativizou esse conceito, podemos citar a alteração advinda pelo Pacote
Anticrime no artigo IV do §1º do artigo 33 que possui o seguinte teor:
Art. 33. §1º, IV: IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação
de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial
disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019 – Pacote Anticrime)
Importante anotar, sobre o tema, o enunciado n. 4 da da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ diz
que: “Enunciado 4: Não fica caracterizado o crime do inc. IV do § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, incluído pela
Lei Anticrime, quando o policial disfarçado provoca, induz, estimula ou incita alguém a vender ou a entregar drogas
ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à sua preparação (flagrante preparado), sob pena de
violação do art. 17 do Código Penal e da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal”.

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Questão 20
Sobre o estado de necessidade, em que consiste as denominadas teoria diferenciadora e teoria unitária?
a) Teoria diferenciadora: o estado de necessidade poderá ser causa de exclusão da ilicitude ou de exclusão da
culpabilidade. Se o bem protegido for de valor superior ao bem sacrificado, haverá exclusão de ilicitude (estado de
necessidade justificante). Caso o bem protegido seja inferior ao bem sacrificado, haverá exclusão de culpabilidade
(estado de necessidade exculpante). O Código Penal Militar adota esta teoria.
b) Teoria unitária (adotada pelo CP): o estado de necessidade será causa de exclusão da ilicitude (estado de
necessidade justificante). O CP não considera o balanceamento de bens, sendo necessário analisar apenas a
proporcionalidade. Se desproporcional, haverá excesso.

Questão 21 – Quais são e em que consistem as denominadas “teorias da culpabilidade”?

a) Teoria psicológica: dolo e culpa como espécies.


b) Teoria psicológico-normativa: dolo e culpa deixam de ser espécies, mas são elementos. Acrescenta
exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade. Dolo acrescido da consciência atual da ilicitude.
c) Teoria normativa pura/extremada/estrita: dolo e culpa saem da culpabilidade e passam para o fato típico.
Consciência da ilicitude é um terceiro elemento, porém agora é potencial.
d) Teoria limitada da culpabilidade: idêntica à anterior. Critério distintivo é a hipótese do artigo 20, §1º como
erro de tipo. Adotada pelo Brasil.

Questão 22
Sobre o concurso de pessoas, discorra sobre as teorias que fundamentam a responsabilidade penal dos autores,
coautores e partícipes:

a) Teoria monista, monística, unitária ou igualitária: Pela referida Teoria, todos os agentes, independentemente de
suas ações, sendo autores, partícipes ou coautores, responderam pelo mesmo delito e concorrerão para um único
fato. Todos os agentes praticam condutas que convergem para o mesmo fato típico.

b) Teoria pluralista: Os agentes convergem suas condutas para um único fato, porém haverá um crime para cada
agente. Obs.: arts 124 (consentir com o aborto) e 126 (provocar o aborto com o consentimento da gestante)

c) Teoria dualística ou dualista: Para a referida teoria, há um crime para os autores principais e outro para os
partícipes/autores secundários.

Questão 23
Existem algumas teorias que tratam da finalidade da pena e que decorrem de um determinado processo histórico.
Explique quais são essas teorias e suas espécies.

a) Teoria absoluta e finalidade retributiva: a pena tem caráter retributivo ao mal injusto provocado pelo agente.
Não se preocupa com a readaptação do agente e atua como verdadeiro instrumento de vingança do Estado contra
o criminoso.
b) Teoria relativa e finalidades preventivas: para essa teoria a finalidade consiste em prevenir e evitar a prática de
novas infrações penais. Das teorias preventivas, decorrem a prevenção geral e prevenção especial.
b.1) Prevenção geral negativa: consiste na coação psicológica que se cria em potenciais criminosos de se verem
com medo de praticarem delitos. Basicamente um eventual preso e condenado serve de exemplo para evitar que
outros, cientes das consequências por ele sofridas, cometam outros crimes.
b.2) Prevenção geral positiva: consiste em demonstrar e afirmar a existência e validade do Direito Penal. O efeito
é mostrar que a lei geral que impede a prática de crimes compreende uma conduta indesejada e está em pleno
vigor. Repousa na confiança de execução do ordenamento jurídico, ou seja, confiança na lei penal.

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b.1) Prevenção especial negativa: neutralização do acusado, impedindo-o de cometer novos delitos.
b.2) Prevenção especial positiva: a finalidade da pena é também ressocializar o condenado para que no futuro ele
possa retornar ao convívio social preparado para respeitar as leis. A pena ressocializa, “educa” o criminoso.
c) Teoria mista ou unificadora e dupla finalidade: retribuição e prevenção: Por meio dessa teoria busca-se conciliar
as teorias absolutas com as relativas, ou seja, a pena contém um caráter preventivo e outro retributivo. É a teoria
que buscou o artigo 59, in fine, do Código Penal (conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e
prevenção do crime).

Questão 24
Em que consiste a denominada “Teoria Agnóstica da pena”? Quem é o seu maior expoente? Trace um olhar crítico
dessa teoria à luz do sistema punitivo brasileiro.

Noções: A pena cumpre apenas uma única finalidade: degenerar e destruir aqueles que são a ela submetidos.
Principal autor: Zaffaroni. Para Juarez Cirino, a pena seria apenas um ato de poder político, similar a um estado de
guerra declarada.

Questão 25
Sobre a aplicação da pena privativa de liberdade, suponha que um juiz tenha fixado a pena-base no mínimo legal e
agora venha a fixar um regime fechado para pena acima de 4 anos de reclusão para determinado delito. Está
correta essa fixação? Por quê? Qual o fundamento?
Resposta: Não está correta a fixação de regime diferenciado pelo juízo. A incorreção decorre do entendimento
firmado na Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça:
“Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”

Questão 26

Imagine que um determinado assistido da defensoria pública tenha registros criminais, com trânsito em julgado,
cujo cumprimento da pena é superior a 05 anos. Questiona-se: tais registros são aptos a caracterizar a circunstância
judicial negativa dos maus antecedentes? Por qual motivo? Qual o entendimento da jurisprudência sobre o tema?

Com fundamento no direito ao esquecimento, bem assim por vedação ao direito penal do autor e às sanções de
natureza perpétua, o mais adequado é que essas condenações, após o período depurador, não tenham nenhum
efeito negativo na dosimetria das penas. Infelizmente esse não é o posicionamento da jurisprudência dominante:
As condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos
da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 558.745/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 15/09/2020. STJ. 6ª
Turma. AgRg no HC 471.346/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 21/05/2019.

Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência,
previsto no art. 64, I, do Código Penal. STF. Plenário. RE 593818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em
17/8/2020 (Repercussão Geral - Tema 150).

Questão 27
Imagine que um assistido seu da Defensoria Pública, condenado a uma pena de multa cumulativamente com
privativa de liberdade tem negado o pedido de extinção da punibilidade pelo não pagamento da sanção pecuniária.
A execução da pena da multa, segundo consta, tramita perante a Vara da Fazenda Pública da sua comarca. Está
correta essa decisão que não declara a extinção da punibilidade do agente? E a execução da pena de multa, está
correta?
No caso, por ser sentenciado assistido da Defensoria Pública, é possível o reconhecimento da extinção da
punibilidade do agente caso comprovada a incapacidade financeira (STJ. 3ª Seção. REsp 1785861/SP, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, julgado em 24/11/2021 ). Quanto à competência, nos termos do artigo 51 do Código Penal,

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a execução ocorrerá na Vara de Execução Penal. Portanto, também está errada a competência da execução da
multa não paga.

Questão 28
Imagine que A, tenha praticado 5 crimes de furto simples, em 5 dias seguintes, nas mesmas circunstâncias de lugar
e de modo de execução. Como será calculada a pena? Por esse critério, qual seria a pena de A, objetivamente
falando, levando em conta que não há nenhuma circunstância negativa na fase do artigo 59 do CP, tampouco
existem agravantes ou atenuantes?

Na situação narrada, verifica-se hipótese de crime continuado, pois preenchidos os requisitos do artigo 71 do
Código Penal. Portanto, na fixação da pena deverá ser aplicada a pena de um só dos crimes, aumentada de um
terço. Isso porque o critério de aumento de pena levará em conta o número de infrações praticadas. Sendo o réu
possuidor de condições pessoais favoráveis e inexistindo outras hipóteses de elevação ou redução da pena, o total
da condenação será de 1 ano e 4 meses de reclusão e multa. Sobre o critério de exasperação, esse é o
posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Crime continuado do caput do art. 71 do CP: o critério para se determinar o quantum da


majoração (entre 1/6 a 2/3) é apenas a quantidade de delitos cometidos. Assim, quanto
mais infrações, maior deve ser o aumento.

Crime continuado específico (art. 71, parágrafo único, do CP): a fração de aumento será
determinada pela quantidade de crimes praticados e também pela análise das
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. (STJ. 5ª Turma. REsp 1718212/PR, Rel.
Min. Jorge Mussi, julgado em 19/04/2018)13.

Questão 29
Candidato, o que é livramento condicional? Quais os seus requisitos? Quais alterações foram inseridas no instituto
pelo Pacote Anticrime?

O livramento condicional é um direito em que o agente recebe a liberdade plena, atendidos alguns requisitos e
fixadas algumas condicionantes, após o cumprimento de um determinado período de pena.

Os requisitos estão previstos no artigo 83 do Código Penal:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa


de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime
doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
III - comprovado: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
a) bom comportamento durante a execução da pena; (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)

13CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Critério para aumento da pena no crime continuadoo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/55a0ce8200cf39c3028ebc66f356bf7e>. Acesso em: 18/12/2021

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c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto; (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela
infração;
V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo,
prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e
terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa
natureza.
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação
de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.
Após o advento do pacote anticrime (Lei n. 13.964/2019), foram inseridos novos requisitos ao livramento
condicional, previstos no inciso III do artigo 83. São eles:

a) bom comportamento durante a execução da pena;


b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;
c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e
d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;
e) Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa,
a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições
pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.

Questão 30

Relativamente aos crimes dolosos contra a vida, pergunta-se: a ortotanásia é uma conduta formalmente típica?

A ortotanásia não constitui crime. Nesta o médico deixa de lançar mão de tratamentos paliativos que só
prolongariam por pouco tempo a vida de pessoa com doença irreversível em fase terminal, como em caso de grave
câncer em que o médico desiste de tratamento quimioterápico.

A Resolução n. 1.805/2006, do Conselho Federal de Medicina, que tem como fundamento o art. 5º, III, da
Constituição Federal, dispõe que:

“Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos


que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e
incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.

§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante


legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação. § 2º A decisão
referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário. § 3º É
assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma
segunda opinião médica.
Questão 31

Imagine a seguinte situação hipotética: José, inimigo de João, contrata Roberto para matá-lo, sob a promessa de
pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Diante da promessa, Roberto realiza a conduta e o crime se

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consuma. Diante da situação fática narrada, pergunta-se: o crime de homicídio praticado por Roberto é
qualificado? A eventual qualificadora se comunica a José, mandante do crime?
Resposta: Sim, o homicídio praticado por Roberto é qualificado porque praticado mediante promessa de
recompensa (art. 121, §2º, inciso I, do CP). Sobre a comunicação da qualificadora ao mandante, a jurisprudência
diverge:

❑ 1ª corrente: NÃO. A qualificadora de ter sido o delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa
é circunstância de caráter pessoal e, portanto, incomunicável, por força do art. 30 do CP. Nesse sentido:
STJ. 5ª Turma. HC 403263/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/11/2018
❑ 2ª corrente: SIM. No homicídio mercenário, a qualificadora da paga ou promessa de recompensa é
elementar do tipo qualificado, comunicando-se ao mandante do delito. Sobre o tema: STJ. 6ª Turma. AgInt
no REsp 1681816/GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 03/05/2018.
Questão 32

Ainda sobre o homicídio, pergunta-se: para a jurisprudência a qualificadora do motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do CP)
é compatível com o homicídio praticado com dolo eventual?

SIM. O fato de o réu ter assumido o risco de produzir o resultado morte (dolo eventual), não exclui a possibilidade
de o crime ter sido praticado por motivo fútil, uma vez que o dolo do agente, direto ou indireto, não se confunde
com o motivo que ensejou a conduta. STJ. 5ª Turma. REsp 912.904/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
06/03/2012. STJ. 6ª Turma. REsp 1601276/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/06/2017. Obs.: apesar
do julgado acima, não há unanimidade acerca da possibilidade de reconhecimento do dolo eventual nos crimes de
homicídio qualificado.

Questão 33

Sobre o aborto, além das hipóteses legalmente previstas no artigo 128, a jurisprudência considera outras
possibilidades? Quais?

Sim. A jurisprudência considera possível a realização do aborto na hipótese de feto anencéfalo e do autoaborto
praticado até o primeiro trimestre de gestação. Vejamos:

❑ O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em abril de 2012, julgou procedente a Arguição de


Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores
na Saúde (CNTS), a fim de declarar a constitucionalidade da interrupção da gravidez nos casos de gestação
de feto anencéfalo. Obs.: independe de autorização judicial.
❑ A 1ª Turma do STF, no julgamento do HC 124306, que mencionou a possibilidade de se admitir uma outra
exceção: a interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação provocado pela própria gestante (art.
124) ou com o seu consentimento (art. 126) também não seria crime (HC 124306/RJ, rel. orig. Min. Marco
Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/11/2016.

Questão 34
Sobre o furto, quais as teorias que tratam do seu momento consumativo? Qual teoria foi adotada pelo
ordenamento jurídico brasileiro?

Resposta: 1ª - teoria da contrectatio: a consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia,
dispensando o deslocamento;

2ª - teoria da amotio ou apprehensio: a consumação se dá quando a coisa subtraída passa para o poder do agente,
mesmo que, no curto espaço de tempo, dispensando deslocamento ou posse mansa e pacífica;

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3ª - teoria da ablatio: a consumação ocorre quando o agente, ao apoderar-se da coisa, consegue deslocá-la de um
lugar para outro;

4ª - teoria da ilatio: a consumação pressupõe apoderamento, deslocamento e posse mansa e pacífica.

Teoria adotada: A teoria da apprehensio (amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto
quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vítima
retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata (STF, HC 135.674/PE, DJe 13.10.2016).
Vejamos o STJ:

Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por
breve espaço de tempo e seguida de perseguição do agente, sendo prescindível a
posse mansa e pacífica ou desvigiada. STJ. 3ª Seção. REsp 1.524.450-RJ, Rel. Min.
Nefi Cordeiro, julgado em 14.10.2015 (recurso repetitivo) (Info 572).

Questão 35

Ainda sobre o furto, imagine que José tenha ingressado em um supermercado e, no local, tenha subtraído uma
garrafa de Whisky Red Label. No local havia câmeras de segurança e o agente foi surpreendido no momento em
que passava pela porta do estabelecimento com a bebida embaixo de sua blusa. Pergunta-se: a conduta é típica?
Caso típica, o delito chegou a se consumar?
Para a jurisprudência a conduta é típica (furto) porque a existência de câmeras de vigilância, por si só, não tornam
impossível a consumação do crime (súmula 567 do STJ). Por outro lado, é possível alegar a tentativa porque o
agente não conseguiu deixar o estabelecimento porque foi abordado pelos seguranças do local.

Questão 36

Imagine que um assistido da defensoria pública esteja sendo processado por ter sido denunciado pela prática de
um crime de roubo majorado em razão do emprego de arma de fogo. Segundo consta nos autos, a arma estava
desmuniciada, porém após perícia foi constatada a sua potencialidade lesiva. Diante da situação fática narrada
pergunta-se: está correta a denúncia formulada pelo Ministério Público?

Não. Isso porque julgados recentes do STJ (STJ. 5ª Turma. HC 449.697/SP, julgado em 21.06.2018) tem afastado a
incidência da majorante, por considerar que, no momento da prática do crime, a arma desmuniciada não tem
potencialidade lesiva. Já o STF possui julgados considerando ser irrelevante o fato de estar ou não a arma municiada
para que se configure a majorante do roubo (STF. 2ª Turma. RHC 115077, julgado em 06.08.2013).

Questão 37

Sobre o crime de roubo, a sua prática mediante o rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo que
cause perigo comum, possui pena diferenciada da figura prevista no caput? É crime considerado hediondo?
Sim, a pena é aumentada de 2/3 nos termos do inciso II do §2ºA do artigo 157 do Código Penal. Porém,
diversamente do que consta em relação ao crime de furto com a mesma circunstância, não é crime hediondo por
ausência de previsão legal.

Questão 38

Sobre os crimes contra a dignidade sexual. Pergunto: é possível aplicar retroativamente a Lei n. 12.015/2009 para
o agente que praticou estupro e atentado violento ao pudor, no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima,
e que havia sido condenado pelos dois crimes (arts. 213 e 214) em concurso?

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SIM. Segundo entende o STJ, como a Lei 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor
em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único na conduta do agente, caso as condutas
tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático, devendo-se aplicar essa orientação
aos delitos cometidos antes da vigência da Lei nº 12.015/2009, em face do princípio da retroatividade da lei penal
mais benéfica. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1262650/RS; STJ. 6ª Turma. HC 212305/DF.

Repergunta: O beijo lascivo pode configurar estupro?


SIM. A jurisprudência do STJ vem entendendo que deve ser considerado ato libidinoso diverso da conjunção carnal
não apenas os atos invasivos (quando há introdução do membro viril nas cavidades oral ou anal da vítima), mas
também outras condutas que deixem claro o propósito lascivo do agente (STJ. 6ª Turma. REsp 1611910-MT, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/10/2016 (Info 592)).

Questão 39

Sobre o crime de posse ou porte de drogas para consumo pessoal previsto no artigo 28, Caput, da Lei n. 11.343/06,
questiona-se: trata-se de um crime? Há algum questionamento acerca de sua constitucionalidade? Sobre o mesmo
delito, eventual condenação é apta a caracterizar a reincidência?

Segundo o STF, o crime de posse ou porte de drogas para consumo pessoal é sim considerada crime. Boa parte da
doutrina também assim o considera.

Porém, a constitucionalidade da tipificação da conduta, relativamente à maconha, é extremamente duvidosa pelo


princípio da lesividade e da alteridade, isso porque apesar de se tratar de crime de perigo comum, o agente não
representa efetivamente um risco à saúde pública. Ainda, a tipificação da conduta acaba invadindo a sua liberdade
individual de fazer o uso de sustância na intimidade do seu lar.

Sobre a reincidência, a condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) NÃO
gera reincidência. Para o STJ, mesmo sendo crime, o art. 28 da Lei de Drogas não gera reincidência.

Se contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se
desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas
com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e
nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento. Há de
se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada. STJ.
5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04.10.2018. STJ. 6ª Turma. REsp
1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21.08.2018 (Info 632).

Questão 40

É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser
investigado em inquérito policial ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado?

Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em
andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de
não culpabilidade). Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de
Drogas) com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior (coisa julgada). STF. 1ª Turma. HC
166385/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/4/2020 (Info 973). STF. 2ª Turma. RE 1.283.996 AgR, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgado em 11/11/2020. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 676.516/SC, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, julgado em 19/10/2021. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1936058/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
14/09/2021.

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Questão 41

Sobre o crime de racismo, há previsão de tipificação de condutas homofóbicas?


O Plenário do STF, em 13/06/19, entendeu que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não
editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia.
Resposta: O julgamento da ADO 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, e do MI 4733, relatado pelo ministro
Edison Fachin, foi concluído, e por maioria, a Corte reconheceu a mora do Congresso Nacional para incriminar
atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT.

Os ministros Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto barroso, Rosa Weber, Luiz Fux,
Cármen Lúcia e Gilmar Mendes votaram pelo enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo penal
definido na Lei do racismo (Lei n.º 7.716/89) até que o Congresso Nacional edite lei sobre a matéria.

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DIREITO CIVIL
Prof. Victor Linhares
Questão 01

Roberto estava sendo processado pelo Ministério Público pelo crime de homicídio. Na audiência criminal, em seu
interrogatório, o magistrado perguntou se Roberto tinha filhos. Nesse momento, Roberto informou ao magistrado,
visivelmente emocionado, que embora não houvesse registrado a paternidade de Pedrinho, 05 anos, este era seu
único filho, oriundo de um namoro de apenas 1 mês com Márcia, com quem hoje não tem mais relação.

Com base nessa informação, considerando o Código Civil e a doutrina especializada, responda aos itens a seguir:

a) O ato de reconhecimento de filho, nesse caso, é válido?

Sim, o ato é válido. O art. 1.609, inciso IV do Código Civil deixa claro que o reconhecimento dos filhos havidos fora
do casamento é irrevogável e será feito por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

b) O ato de reconhecimento pode ser feito separadamente, isto é, feito de maneira não conjunta com a genitora?

Sim. Nos termos do art. 1.607 do CC/02, o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta
ou separadamente.

c) A incompetência do juízo é capaz de impedir o reconhecimento? O que deve fazer o magistrado criminal?

Não, a incompetência do juízo, mesmo que absoluta, não é incapaz de impedir o reconhecimento. Cristiano Chaves
e Nelson Rosenvald afirmam que na hipótese de reconhecimento de filhos em juízo, é desnecessária que a
declaração seja feita perante o magistrado competente (Vara de família) ou que seja o objetivo da demanda (como
em uma ação de reconhecimento de paternidade c/c alimentos). Havendo reconhecimento perante qualquer juiz
(inclusive absolutamente incompetente, como juiz do trabalho ou juiz federal), deverá ser reduzido a termo e
remetido ao competente para que se determine a averbação no assento de nascimento do filho.

Questão 02
O que é uma obrigação propter rem? É a mesma coisa que obrigação ambulatória? Dê um exemplo.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 50214), obrigação propter rem é a que recai sobre uma pessoa, por
força de determinado direito real. Só existe em razão da situação jurídica do obrigado, de titular do domínio ou de
detentor de determinada coisa. É o que ocorre, por exemplo, com a obrigação imposta aos proprietários e
inquilinos de um prédio de não prejudicarem a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos (CC, art. 1.277),
decorrente da contiguidade dos dois prédios. Por se transferir a eventuais novos ocupantes do imóvel (ambulat
cum domino), é também denominada obrigação ambulatória.

Questão 03
Distinga uma obrigação natural de uma obrigação civil.

OBRIGAÇÃO NATURAL OBRIGAÇÃO CIVIL


Não produz todos os efeitos jurídicos. Em casos de Produz todos os efeitos jurídicos. Nessa situação, existe a
obrigação natural, não há a pretensão do credor de pretensão; o credor pode buscar a tutela judicial de seu
direito.

14Direito civil, 1: esquematizado®: parte geral: obrigações e contratos/Carlos Roberto Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 6. ed. – São
Paulo: Saraiva, 2016.

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satisfazer a obrigação (não poderá buscar a tutela


judicial do crédito, por exemplo). Doutrina afirma que existe, na obrigação civil, o schuld
(débito), e também o haftung (responsabilidade).
Ex.: dívida prescrita ou originária de jogos de azar
não regulamentados (jogo do bicho, etc).

Doutrina afirma que existe, na obrigação natural, o


schuld (débito), mas não existe haftung
(responsabilidade).

Questão 04
Fale sobre as teorias da posse. Qual a teoria adotada como regra? E na ação de usucapião, qual é adotada?

TEORIA SUBJETIVA TEORIA OBJETIVA TEORIA SOCIAL


Proposta por Savigny. Para ele, só Ihering pensava diferente. Para ele, a Para Saleilles, Ihering tinha razão.
tem posse quem detiver a coisa posse é objetiva. Bastava que o No entanto, somado aos requisitos
em seu poder (corpus) com a indivíduo tivesse a coisa em seu poder, de Ihering (corpus), a posse só
vontade de ser dono (animus exercendo poderes de proprietário poderia ter proteção jurídica
domini). (corpus). quando realizada com a finalidade
socioeconômica.
Adotada pelo Código Civil com Adotada pelo Código Civil como regra.
relação à usucapião. Tem ganhado força na doutrina,
sobretudo no que diz respeito à
função socioambiental da posse.

Questão 05
Fale sobre a violação positiva e negativa do contrato. Cite um exemplo de violação positiva do contrato.

A violação POSITIVA DO CONTRATO nada mais é que a violação dos deveres anexos da boa fé objetiva, sendo uma
espécie de inadimplemento contratual.

Tanto o inadimplemento absoluto quanto a mora corresponde, segundo a doutrina, a VIOLAÇÕES NEGATIVAS do
contrato (ou do crédito): no primeiro (inadimplemento absoluto), a prestação não é realizada; no segundo (mora),
a prestação não é realizada no momento adequado.

Para a doutrina:

A ideia da violação positiva do contrato – ou “violação positiva do crédito”, como é mais


costumeiramente chamada na Alemanha – nasceu de estudo famoso de Hermann Staub,
importante jurista alemão do final do século XIX e início do século XX. Em 1902, dois anos
após a entrada em vigor do BGB, Staub reconheceu no então novo Código a existência de
lacunas no regramento do inadimplemento: para além do inadimplemento absoluto (lá
chamado de impossibilidade) e da mora, existiriam outras hipóteses não reguladas, apesar
de igualmente configurarem inadimplemento.

Para ele, tanto o inadimplemento absoluto quanto a mora correspondiam a violações


negativas do crédito: no primeiro, a prestação não é realizada; no segundo, a prestação
não é realizada no momento adequado.

Já as hipóteses por ele elencadas acarretariam descumprimento obrigacional exatamente


porque a prestação foi realizada. Por isso, para diferenciar esses casos dos anteriores,
entendeu chamar essas hipóteses de violações positivas do contrato.

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Entre os vários exemplos referidos por Staub encontra-se o da cervejaria que, contratada
para fornecer regularmente cerveja a uma estalagem, o faz regularmente e no dia
adequado, mas, em algumas oportunidades, fornece cerveja de pior qualidade, o que
redunda na perda de freguesia. No caso, não teria havido impossibilidade, visto que o
interesse permanecia e a prestação era possível, e tampouco mora, visto que a prestação
foi realizada no momento adequado. No entanto, alguma espécie de descumprimento
contratual teria existido, espécie esta não albergada pelo então novo Código alemão. Vale
lembrar ainda que, neste, o conceito de mora do devedor se restringe ao atraso culposo
da prestação. (SILVA, 3007 p. 43).

Não adianta cumprir apenas o objeto central do contrato; as partes necessariamente precisam cumprir obrigações
paralelas (os chamados deveres anexos ou laterais), decorrentes da função integrativa da boa fé (art. 422, CC),
como lealdade e dever de informação. Caso descumpridos tais deveres, há possibilidade de o infrator responder
por perdas e danos.

Embora o Código Civil não trate expressamente sobre a violação positiva, o Enunciado nº 24 da I Jornada de Direito
Civil foi aprovado elucidando a questão do inadimplemento motivado pelo abuso à boa-fé contratual: 'em virtude
do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie
de inadimplemento, independentemente de culpa'.

Questão 06

O que é cláusula penal? Diferencie de arras.

CLÁUSULA PENAL ARRAS


É um pacto acessório (porque prevista em É nada mais que um valor oferecido por uma das partes da
algum contrato, que é o pacto principal). relação contratual, com o objetivo de garantir o cumprimento
do contrato, podendo servir também como valor pré-fixado de
Ela serve para prever uma “pena” (daí porque o perdas e danos, em caso de arrependimento.
nome é cláusula penal), pelo descumprimento
futuro de uma obrigação. Veremos abaixo as espécies de arras: a) confirmatórias e b)
penitenciais.
Abaixo vamos ver as suas espécies: a) moratória
e b) compensatória.

CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA


Seu objetivo é evitar a mora. Aqui o objetivo é compensar pelo descumprimento total da
obrigação. O valor da cláusula penal compensatória servirá
Portanto, se o devedor atrasar, incidirá a como valor indenizatório.
cláusula penal.
Ex.: banda que faltou à festa de casamento, terá que pagar a
Ex.: a empresa ficou de entregar o imóvel cláusula penal de R$ 40.000,00 fixada no contrato.
pronto dia 10 de dezembro. Se não entregar no
prazo, incidirá a cláusula penal moratória A cláusula penal compensatória NÃO É CUMULATIVA, como
(multa). regra. Isso porque o valor da cláusula penal já funciona como
indenização.
A cláusula penal moratória é cumulativa, ou
seja, o credor poderá exigir o cumprimento da
obrigação principal mais o valor da cláusula
penal.

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ARRAS CONFIRMATÓRIAS ARRAS PENITENCIAIS


Não existe direito de arrependimento. Existe o direito de arrependimento.

Se o contrato não for cumprido, o valor dado a Valem como valor pré-fixado dos futuros prejuízos.
título das arras confirmatórias será retido, e a
parte inocente poderá pedir a execução do Se a parte aceitar as arras penitenciais, não poderá pedir
contrato, além de indenização suplementar. indenização suplementar.
CUIDADO: o STJ decidiu que é inadmissível a cumulação das arras com a cláusula penal compensatória. REsp
1.617.652-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/09/2017.

Questão 07

O condomínio possui honra objetiva? Seria possível estes sofrerem dano moral?

O STJ entendeu que não. É que os condomínios são entes despersonalizados, pois não são titulares das unidades
autônomas, tampouco das partes comuns, além de não haver, entre os condôminos, a affectio societatis, tendo
em vista a ausência de intenção dos condôminos de estabelecerem, entre si, uma relação jurídica, sendo o vínculo
entre eles decorrente do direito exercido sobre a coisa e que é necessário à administração da propriedade comum.
Com efeito, caracterizado o condomínio como uma massa patrimonial, não há como reconhecer que seja ele
próprio dotado de honra objetiva, senão admitir que qualquer ofensa ao conceito que possui perante a comunidade
representa, em verdade, uma ofensa individualmente dirigida a cada um dos condôminos, pois quem goza de
reputação são os condôminos e não o condomínio, ainda que o ato lesivo seja a este endereçado. Assim, fora fixada
a seguinte tese:

TESE FIXADA: O condomínio, por ser uma massa patrimonial, não possui honra objetiva
apta a sofrer dano moral. REsp 1.736.593-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma,
por unanimidade, julgado em 11/02/2020, DJe 13/02/2020.

Questão 08

O que é uma posse justa? E posse injusta?

O art. 1.200 do CC/02 traz o conceito de posse justa:

Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

POSSE JUSTA POSSE INJUSTA POSSE DE BOA FÉ POSSE DE MÁ FÉ


É o conceito por exclusão. A posse será injusta É de boa-fé a posse se o É justamente o contrário
A posse será justa quando quando for violenta, possuidor ignora o vício, da posse de boa fé.
não for violenta, clandestina e precária. ou o obstáculo que É de má-fé a posse, se o
clandestina e precária. impede a aquisição da possuidor conhece o vício,
coisa. ou o obstáculo que
impede a aquisição da
coisa.

A posse injusta tem três espécies: a) clandestina; b) precária; c) violenta.

POSSE
É a adquirida através de um processo de ocultamento, às escondidas.
CLANDESTINA
Adquirida com abuso de confiança. A maioria da doutrina entende que essa posse é a única que
POSSE
não se convalida no tempo (impossível adquirir por usucapião, por exemplo). No entanto,
PRECÁRIA
Tartuce informa que a doutrina mais moderna tem entendido que em razão da função social da

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posse, poderia ser possível o reconhecimento de eventual convalidação, a depender do caso


concreto.
Ex.: pessoa que empresta um imóvel para um colega morar, e desaparece por mais de 20 anos.
Neste caso, apesar da posse ser precária (pois o imóvel fora dada em comodato), há quem
sustente que seria possível a usucapião em face da função social da posse e da propriedade.
Se, por um lado, há a precariedade da posse, por outro há a necessidade de se manter segurança
jurídica nas relações entre as pessoas (a segurança jurídica é elemento que deve ser sempre
considerado) e a necessidade de se evitar o abuso de direito (art. 187, CC) por parte daquele
que não exerce a função social da propriedade (a ninguém é dada a possibilidade de ser
amparado de forma permanente pelo Direito).
POSSE
Quando é adquirida pela força contra o justo possuidor.
VIOLENTA

Questão 09

O que é função social? Fale sobre a eficácia externa e interna da função social.

Com o vetor interpretativo da socialidade (ou sociabilidade), os contratos, a propriedade, a posse, a empresa, etc,
devem agora obedecer à função social. De maneira simples, agora as relações jurídicas privadas não devem ser
vistas apenas sob o posto de vista de uma relação jurídica particular. Dessa forma, ainda que, por exemplo, você
seja proprietário de um imóvel, você precisa respeitar sua função social. O Código Civil de 2002 deixou de ter uma
visão patrimonialista para focar mais na proteção social da coletividade.

Para a doutrina, a função social do contrato há a eficácia externa e a interna.

EFICÁCIA EXTERNA EFICÁCIA INTERNA


DA FUNÇÃO SOCIAL DA FUNÇÃO SOCIAL
O contrato não pode violar o direito da O contrato deve obedecer à função social justa e equilibrada
coletividade ou de terceiro. dentro da relação jurídica estabelecida.

Questão 10

Quais são as funções da boa fé? Você poderia citar pelo menos 2 deveres anexos da boa fé?

Nesse tipo de questão não precisa ter uma resposta pronta e precisa sobre o conceito de boa fé, até porque existem
diversas formas de dizer o que significa boa fé. De maneira bem simples, vocês poderiam iniciar comentando que
A boa-fé objetiva é um instituto muito importante para o Direito Civil, segundo o qual as partes possuem o dever
de agir com base em valores éticos e morais da sociedade. Desse comportamento, decorrem outros deveres
anexos, como lealdade, transparência e colaboração, a serem observados em todas as fases do contrato.

No Código Civil, podemos concluir que há pelo menos três funções para a boa-fé:

FUNÇÕES DA BOA-FÉ
INTERPRETATIVA A boa fé pode ser utilizada para interpretar um negócio jurídico. Art. 113, CC.
Também pode ser utilizada para limitar o exercício de alguns direitos, como é o caso da
LIMITATIVA
proteção contra o abuso de direito. Art. 187, CC.
Por fim, a boa-fé também pode ser utilizada para integrar (quando houver lacuna), isto é,
INTEGRADORA
poderá determinar o modo da prestação. Art. 422, CC.

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DEVERES ANEXOS DA BOA-FÉ


A boa fé traz consigo os chamados deveres anexos, que são eles:

- Dever de lealdade e confiança.


- Dever de cooperação.
- Dever de informação.
- Dever de cuidado.

CUIDADO: caso uma das partes viole os deveres anexos da boa fé, há o inadimplemento em razão da VIOLAÇÃO
POSITIVA DO CONTRATO (ou ADIMPLEMENTO DEFEITUOSO).

Questão 11

Fale sobre as figuras parcelas da boa-fé que você se recorda.

FIGURAS PARCELARES DA BOA-FÉ


Supressio: a supressão de algum direito.

Surrectio: o surgimento de algum direito.

São dois lados da mesma moeda: suprime-se o direito de uma das partes
(supressio), e ao mesmo surge o direito da parte contrária (surrectio).

Ex.: pagamento que antes era efetuado no domicílio do credor passa a ser
no domicílio do devedor. Há o supressio para um, e o surrectio para o
outro, face à boa-fé.

O STJ DECIDIU: a inércia do locador em exigir o reajuste dos aluguéis por


longo período de tempo suprime o direito à cobrança de valores
pretéritos, mas não impede a atualização dos aluguéis a partir da
notificação extrajudicial encaminhada ao locatário. REsp 1.803.278-PR,
Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade,
julgado em 22/10/2019, DJe 05/11/2019.
SUPRESSIO E SURRECTIO
Para a Corte, a configuração da supressio exige 3 (três) requisitos: a)
inércia do titular do direito subjetivo, b) decurso de tempo capaz de gerar
a expectativa de que esse direito não mais seria exercido e c) deslealdade
em decorrência de seu exercício posterior, com reflexos no equilíbrio da
relação contratual. Extrai-se do caso concreto submetido ao STJ que o
locador não gerou a expectativa no locatário de que não mais haveria a
atualização do valor do aluguel durante todo o período da locação
comercial (vinte anos), mas que apenas não seria exigida eventual
diferença no valor já pago nos 5 (cinco) anos anteriores à notificação
extrajudicial. Nesse contexto, impedir o locador de reajustar os aluguéis
pode provocar manifesto desequilíbrio no vínculo contratual, dado o
congelamento do valor pelo tempo restante da relação locatícia. Em vista
disso, a aplicação da boa-fé objetiva não pode chancelar desajustes no
contrato a ponto de obstar o aumento do valor do aluguel pelo tempo de
20 (vinte) anos. Não é razoável supor que o locatário tivesse criado a
expectativa de que o locador não fosse mais reclamar o aumento dos
aluguéis. Assim, o decurso do tempo não foi capaz de gerar a confiança
de que o direito não seria mais exercitado em momento algum do

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contrato de locação. Nesse cenário, suprimir o direito do locador de


pleitear os valores pretéritos, inclusive em decorrência do efeito
liberatório da própria quitação, e permitir a atualização dos aluguéis após
a notificação extrajudicial é a medida que mais se coaduna com a boa-fé
objetiva.
Se traduz na proibição de que o agente queira ter o seu direito antes de
TU QUOQUE
cumprida sua prestação.
Aqui há dois comportamentos contraditórios. A primeira conduta é
regular, mas a segunda contradita a primeira.
VENIRE CONTRA FACTUM
PROPRIUM
CUIDADO: no tu quoque o agente pratica, de início, uma conduta já
indevida.
É o dever de mitigar as perdas.

DUTY TO MITIGATE THE LOSS Ex.: se o veículo está incendiando você deve ligar para os bombeiros, a fim
de mitigar a perda que a seguradora terá (caso tenha seguro). Se você age
no sentido de agravar a perda da seguradora, estará indo contra a boa-fé.
É a forma como um dos contratantes pode se defender contra atos
dolosos da outra parte.

Exceptio doli specialis seu praeteriti: no caso do dolo como vício de


EXCEPTIO DOLI
vontade, é possível a exceção como matéria de defesa em juízo.

Exceptio doli generalis seu praesentis: quando o agente se defende da má


fé da outra após a celebração do contrato.

Questão 12

O que são alimentos naturais? E alimentos civis ou côngruos? E Gravídicos? Transitórios? O que é a teoria do
adimplemento substancial? Se aplica em situações envolvendo alimentos?

Aqueles indispensáveis à satisfação das necessidades básicas de uma pessoa,


ALIMENTOS NATURAIS
isto é, para sua sobrevivência.

ALIMENTOS CIVIS OU
Estes têm como finalidade a manutenção da condição social da família.
CÔNGRUOS

São aqueles fixados por lei, decorrentes de parentesco, casamento ou


LEGAIS OU LEGÍTIMOS
companheirismo.
Nestes uma pessoa voluntariamente se obriga a prestar alimentos, mesmo
VOLUNTÁRIOS diante da inexistência do dever legal de prestá-los.
Decorrem da prática de ato ilícito. Para a Quarta Turma do STJ, não se aplica
o rito excepcional da prisão civil como meio coercitivo para o adimplemento
INDENIZATÓRIOS dos alimentos devidos em razão da prática de ato ilícito. HC 523.357-MG, Rel.
Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em
01/09/2020, DJe 16/10/2020 (Inf. 681).
Estes são os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período
de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive
GRAVÍDICOS
as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica,
exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais

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prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico,


além de outras que o juiz considere pertinentes.
São reconhecidos pela mais recente jurisprudência do STJ, como sendo
aqueles fixados por determinado período de tempo, a favor de ex-cônjuge ou
ex-companheiro, fixando-se previamente o seu termo final.

O STJ DECIDIU: No inf. 669, decidiu o STJ que a desoneração dos alimentos
TRANSITÓRIOS fixados entre ex-cônjuges deve considerar outras circunstâncias, além do
binômio necessidade-possibilidade, tais como a capacidade potencial para o
trabalho e o tempo de pensionamento. REsp 1.829.295-SC, Rel. Min. Paulo de
Tarso Sanseverino, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em
10/03/2020, DJe 13/03/2020.

A teoria do adimplemento substancial não tem incidência nos vínculos jurídicos familiares, revelando-se
inadequada para solver controvérsias relacionadas a obrigações de natureza alimentar. STJ. 4ª Turma. HC 439973-
MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 16/08/2018 (Info 632). 15

Questão 13

Fale sobre a obrigação alimentar dos avós.

Nessa questão, esperava que o candidato informasse que a obrigação alimentar dos avós tem natureza
complementar e subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de seu
cumprimento pelos pais. Essas eram as palavras chaves.

Enunciado 596-STJ: A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e


subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial
de seu cumprimento pelos pais. STJ. 2ª Seção. Aprovada em 08/10/2017.

Questão 14

Alimentos e a constituição de uma nova família pelo devedor. 13º salário e participação nos lucros integram a base
de cálculo para fins de pensão alimentícia?

A constituição de nova família pelo devedor de alimentos não acarreta, por si só, revisão da quantia estabelecida a
título de alimentos em favor dos filhos advindos de anterior unidade familiar formada pelo alimentante, sobretudo
se não houver prova da diminuição da capacidade financeira do devedor em decorrência da formação do novo
núcleo familiar. STJ. 3ª Turma. REsp 1.496.948-SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, julgado em 3/3/2015 (Info 557).

A segunda resposta é não, como regra.

Para o STJ, o 13º salário, a participação nos lucros e outras gratificações extras (eventuais) não compõem a base
de cálculo da pensão alimentícia quando esta é estabelecida em valor fixo, salvo se houver disposição transacional
ou judicial em sentido contrário. STJ. 4ª Turma. REsp 1091095-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
16/4/2013 (Info 519). STJ. 4 ª Turma. REsp 1.332.808-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/02/2015.

Porém, o STJ entende que o valor recebido pelo alimentante a título de horas extras, mesmo que não habituais,
embora não ostente caráter salarial para efeitos de apuração de outros benefícios trabalhistas é verba de natureza
remuneratória e, portanto, integra a base de cálculo para a incidência dos alimentos fixados em percentual sobre

15CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O juiz não pode liberar o devedor de alimentos da prisão alegando que ele pagou quase toda a dívida
e que, portanto, deve ser aplicada a teoria do adimplemento substancial. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/afb79a9be5cd9762572a008088d3153e. Acesso em: 04/09/2021.

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os rendimentos líquidos do devedor. STJ. 3ª Turma. REsp 1741716-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado
em 25/05/2021 (Info 698). STJ. 4ª Turma. REsp 1098585/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/06/2013.

Questão 14

Fale sobre o pacto antinupcial. Caso não seja feito por escritura pública, qual a consequência? Caso não lhe siga o
casamento, qual a consequência? Em união estável há pacto antinupcial?

PACTO ANTENUPCIAL
Em síntese, o pacto antenupcial é uma solenidade indispensável para formalizar a escolha de um regime
matrimonial DIFERENTE daquele previsto como regra. Ou seja, sempre que o regime escolhido NÃO FOR O REGIME
DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS, o pacto antenupcial é OBRIGATÓRIO.

E o que vocês precisam saber sobre ele?

Primeiro: É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública (porque é uma forma exigida para a
validade do ato), e ineficaz se não lhe seguir o casamento (porque se não houve casamento então não tem como
um pacto antenupcial fazer efeito).

Segundo: A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu
representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.

Terceiro: As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros, senão depois de registradas, em livro
especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (é o registro que dará a publicidade erga
omnes do pacto).

Na união estável, como regra, vigora o regime de comunhão parcial de bens. Para que o regime seja diverso, podem
as partes realizarem um PACTO DE CONVIVÊNCIA para escolha do regime de bens independentemente de registro
em cartório.

Artigos importantes para leitura:

CAPÍTULO II
Do Pacto Antenupcial

Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se
não lhe seguir o casamento.

Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à
aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de
separação de bens.

Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de
lei.

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos,
poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois
de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos
cônjuges.

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Questão 15

Poderia me falar sobre as causas suspensivas do casamento? Havendo violação às causas suspensivas, o casamento
é nulo ou anulável? Então quais as consequências?

CAUSAS SUSPENSIVAS
Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der
partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do
começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa
tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Atenção ao enunciado 330 da IV JDC: As causas suspensivas da celebração do casamento poderão ser arguidas
inclusive pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau, por vínculo
decorrente de parentesco civil.

PERMISSÃO AO JUIZ
É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos
I, III e IV do artigo anterior, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-
cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho,
ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

QUEM PODE ARGUIR AS CAUSAS SUSPENSIVAS?


Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta
de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também
consanguíneos ou afins.

Se houver o desrespeito às causas suspensivas vistas acima, o casamento é nulo ou anulável?

Nenhum dos dois. O Código Civil apenas traz uma sanção de efeitos patrimoniais, vejam:

VIOLAÇÃO ÀS CAUSAS SUSPENSIVAS


Duas são as principais sanções para quem infringe a regra do art. 1.523:

1. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS


Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

2. HIPOTECA LEGAL
Art. 1.489. A lei confere hipoteca:

(...)

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 57


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II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário
do casal anterior;

Questão 16

Quais hipóteses de casamento nulo? E anulável? Fale o que lembrar.

CASAMENTO NULO CASAMENTO ANULÁVEL


Será nulo o casamento contraído com infringência Art. 1.550. É anulável o casamento:
de impedimento (art.1.521)
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
CUIDADO: com o Estatuto da Pessoa com
Deficiência, não há mais nulidade em razão de II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por
casamento contraído por pessoa com deficiência. seu representante legal;

ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA: A pessoa III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a
com deficiência mental ou intelectual em idade 1.558;
núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua
vontade diretamente ou por meio de seu IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo
responsável ou curador. inequívoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro


contraente soubesse da revogação do mandato, e não
sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

PRAZO: há prazo para que seja intentada a ação de


anulação de casamento.

CAUSAS DE IMPEDIMENTO (GERAM NULIDADE)


CAPÍTULO III
Dos Impedimentos

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer
pessoa capaz.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 58


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Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será
obrigado a declará-lo.

Questão 17

Fale sobre o casamento infantil.

É o casamento entre pessoas que não atingiram ainda a idade núbil. Depois da Lei nº 13.811/2019, não mais existe
em nosso ordenamento jurídico.

IDADE NÚBIL ANTES DA LEI Nº EXCEÇÕES À IDADE NÚBIL ANTES


13.811/2019 DA LEI Nº 13.811/2019
Estavam no art. 1.520 do Código Civil

a) para evitar imposição ou cumprimento de pena


16 anos.
criminal ou;

b) Em caso de gravidez.

IDADE NÚBIL EXCECÕES À IDADE NÚBIL APÓS A LEI Nº 13.811/2019


APÓS A LEI Nº 13.811/2019
16 anos. Não há exceções.

Questão 18

Diferencie sociedade empresarial de sociedade simples.

SOCIEDADE EMPRESÁRIA SOCIEDADE SIMPLES


Na sociedade empresária, o objeto é o exercício de Na sociedade simples, por outro lado, o objeto é o
empresa (atividade econômica organizada p/ produção exercício de atividade não empresarial, como por
ou circulação de bens/serviços). exemplo a atividade intelectual exercida pelos sócios.
Nos termos do art. 983, há 5 (cinco) tipos societários: Adota-se a ideia de “atipicidade”, contudo, pode-se
(1) sociedade em nome coletivo, optar por qualquer dos cinco tipos legais.
(2) sociedade em comandita simples,
(3) sociedade em comandita por ações
(4) sociedade LTDA e
(5) Sociedade Anônima
Registro deve ser feito na Junta Comercial. Registro deve ser feito no Cartório.

Questão 19

Fale sobre sociedades não personificadas.

Essas são hipóteses de sociedades que na verdade NÃO possuem personalidade jurídica, e consequentemente não
possuem registro, seja na Junta Comercial ou em Cartório.

Perceba que o Código Civil traz dois tipos de sociedades não personificadas, quais sejam: a) Sociedade em Comum;
b) Sociedade em Conta de Participação.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 59


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Sociedade em
Não personificadas
comum
Sociedades
Sociedade em Conta
de Participação

Vamos ver as principais características de cada uma?

• São as sociedades que ainda não tiveram os seus atos constitutivos inscritos no
órgão competente;

Não possui
de fato
contrato escrito
Sociedade em
comum
Há contrato, mas
Irregular ainda não
registrado
SOCIEDADE EM
COMUM
• Aplica-se subsidiariamente as regras das sociedades simples;
• Terceiros provam a existência da sociedade por qualquer meio, enquanto os sócios
só podem provar por escrito;
• O patrimônio da sociedade é composto pelos bens pertencentes aos sócios e que
forem usados no exercício da atividade. Haverá benefício de ordem em eventual
execução por atos praticados pela sociedade, devendo-se buscar primeiro os bens
pertencentes ao patrimônio social e apenas depois os bens pessoais dos sócios.
IMPORTANTE: Não haverá benefício de ordem quanto ao sócio que contratar pela
sociedade.
• Há nessa espécie de sociedade duas figuras: a) sócio ostensivo; b) sócio
participante. Aquele é quem efetivamente exerce o objeto social e se obriga em seu
próprio nome perante terceiros.
• Os sócios participantes não devem aparecer/negociar, se o fizerem responderão de
forma solidária junto ao sócio ostensivo.
• IMPORTANTE: Pessoal, reparem que a sociedade em conta de participação é
SOCIEDADE EM informal e mesmo que seja registrada não adquirirá personalidade jurídica própria.
CONTA DE É tanto que o art. 993 do Código Civil fala que eventual contrato social só terá efeito
PARTICIPAÇÃO entre os sócios, além de o registro perante Junta Comercial ou Cartório não conferir
personalidade jurídica à mesma.
• Por fim, haverá a constituição de patrimônio especial através da contribuição dos
sócios (ostensivo e participantes) para o exercício do objeto social, no entanto, tal
patrimônio somente produzirá efeitos perante os sócios e não em face de terceiros,
conforme preconiza o art. 994, §1 do Código Civil.

Questão 20

Fale sobre a ordem de preferência na sucessão legítima.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 60


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I - aos descendentes (ex.: filhos), em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido
no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial,
o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes (ex.: pais do de cujus), em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente (não deixando pais, o cônjuge herda sozinho, não concorrendo com os colaterais).

IV - aos colaterais (apenas não havendo descendentes, ascendentes nem cônjuge, é que os colaterais são
chamados).16

Questão 21

Fale sobre petição de herança.

PETIÇÃO DE HERANÇA
A petição de herança pode ser conceituada como uma ação judicial em que o sucessor preterido busca ter o seu
direito sucessório reconhecido, e com isso obter a restituição da herança.

Esse tipo de demanda é muito comum na 2ª fase do concurso, mais precisamente na peça cível. Normalmente,
o problema trazido pelo examinador narrará a situação de um inventário que aconteceu, com os herdeiros
recebendo os respectivos quinhões. Paralelamente, uma pessoa faz exame de DNA e tem sua descendência em
relação ao autor da herança reconhecida, o que gera a ela o direito de receber também parte da herança (e aqui
vão entrar certas nuances que o examinador coloca para dificultar o caso, como a necessidade de aferir se a
pretensão está prescrita).

LEGITIMIDADE ATIVA: herdeiro preterido. Ex.: filho do de cujus que à época do falecimento não era conhecido.

LEGITIMIDADE PASSIVA: é a pessoa que está na posse da herança, como se herdeiro fosse.

CUIDADO: segundo o STJ, a VIÚVA MEEIRA NÃO TEM LEGITIMIDADE passiva para figurar em ação de petição de
herança. REsp 1.500.756-GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016. 6ª Turma.

EFEITOS DA SENTENÇA: a sentença da ação de petição de herança, se procedente (operando-se o trânsito em


julgado), torna ineficaz a partilha em relação ao autor da ação.

PRESCRIÇÃO: Enunciado de Súmula 149 do STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade (por se
tratar de ação que versa sobre estado da pessoa), mas não o é a de petição de herança. (20 anos, na égide do
Código Civil anterior; 10 anos sob a égide do atual Código).

O STJ DECIDIU: Na hipótese em que ação de investigação de paternidade post mortem tenha sido ajuizada após
o trânsito em julgado da decisão de partilha de bens deixados pelo de cujus, o termo inicial do prazo prescricional
para o ajuizamento de ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a
paternidade, e não o trânsito em julgado da sentença que julgou a ação de inventário. STJ. 3ª Turma. REsp
1475759-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/5/2016 (Info 583). 17

16 Atentem que se algum colateral for contemplado em testamento, ele herdará na condição de herdeiro testamentário mesmo que haja
ascendente, descendente ou cônjuge (desde que, claro, o testador tenha respeitado o limite da legítima).
17 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Termo inicial do prazo prescricional da petição de herança em caso de reconhecimento póstumo da

paternidade. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:


https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5ca3e9b122f61f8f06494c97b1afccf3. Acesso em: 04/09/2021.

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Material escrito

Questão 21

Formas de alteração do nome. Fale tudo que lembrar.

O nome é um elemento identificador dos indivíduos no seio social, gozando de proteção jurídica e integrando o rol
dos direitos da personalidade. Em regra, o nome não poderá ser alterado, tendo em vista o princípio da
imutabilidade do nome, previsto no art. 58 da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73). No entanto, há situações
em que o nome poderá ser alterado, seja através de substituição, ou de retificação.

O art. 56 da Lei de Registros Públicos permite a alteração do nome após o primeiro ano da maioridade civil, por
exemplo. Outra hipótese legal de alteração do nome é através da adoção, forma de colocação em família
substituta. Essa forma de alteração do nome está prevista no art. 47, § 5º, do ECA. É que, com a adoção, é
concedido ao adotado o sobrenome do adotante, sendo facultativa, a rogo do adotante ou do adotado, a
modificação do seu prenome, se criança ou adolescente.

A Lei de Registros Públicos também traz, em seu art. 110, uma permissão legal de retificação do nome no próprio
cartório, em casos de erro gráfico, inclusive sem autorização judicial, desde que os erros não exijam qualquer
indagação para a constatação imediata de necessidade de sua correção.

Nessa mesma linha, o parágrafo único do art. 58 da Lei dos Registros Públicos permite que vítimas e testemunhas
possam alterar o nome, estabelecendo que é possível a substituição do prenome em razão de fundada coação ou
ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz
competente, ouvindo o Ministério Público.

Para além dos meios legais, o STF julgou procedente a ADI 4275 para dar interpretação conforme a Constituição e
o Pacto de São José da Costa Rica ao art. 58 da Lei nº 6.015/73, de modo a reconhecer aos transgêneros que assim
o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou
patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil, entendimento reafirmando
no RE 670422, e REsp 1.626.739-RS, em consonância com a Opinião Consultiva nº 24 e os Princípios de Yogyakarta,
resultando na edição, inclusive, do Provimento 73/2018 do CNJ.

Questão 22

O que é o dano ao projeto de vida? O acontecimento do dia 08/02/2019, um incêndio no alojamento do centro de
treinamento do Flamengo, chamado de Ninho do Urubu, que acabou por ceifar tragicamente a vida de 10 jovens
jogadores de futebol tem ligação com o dano ao projeto de vida?

Para Tartuce (2018, p. 368), “o dano existencial (...) está presente em duas situações. A primeira delas tem relação
com o dano projeto de vida da pessoa humana, que vem a ser frustrado. O segundo é o dano à vida em relação,
presente quando há interferência nas interações íntimas da vítima com outras pessoas, caso de seus familiares. O
tema do dano ao projeto de vida é desenvolvido, no Peru, pelo jurista Carlos Fernández Sessarego, outro grande
expoente sobre o tema, não só na América Latina, mas com reconhecimento no continente europeu. Em texto
publicado na Itália, o jurista fundamenta o dano ao projeto de vida como uma lesão à liberdade fenomênica.
Conforme o seu entendimento, em tradução livre deste autor, a liberdade é sinônimo de projeto, ou seja, o ser
humano é livre enquanto projeta, e projeta para viver. Ainda segundo ele, a pessoa é livre para projetar uma maneira
de vida, o destino pessoal ou um simples acontecimento do seu cotidiano. A vocação própria da liberdade ontológica
é aquela de realizar, no mundo exterior, a sua vida diária. Trata-se da liberdade de viver de um ou outro modo, por
meio de atos, condutas e comportamentos, que configuram a vida cotidiana da existência e forma um projeto de
vida liberalmente escolhido. Também como quer Sessarego, o projeto de vida correspondente à exigência existencial
pela qual cada ser humano deve dar um fim à própria vida deve encontrar uma razão para existir. O ser humano
cumpre uma missão durante a sua existência, define metas, traça um destino.”

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 62


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O precedente da Corte Interamericana referente ao DANO AO PROJETO DE VIDA pode ser encontrado no caso
Loayza Tamayo Vs. Perú (Corte IDH, 1998, Serie C No. 42). Para. Corte IDH,

[...] O dano ao projeto de vida não corresponde ao prejuízo patrimonial derivado


imediata e diretamente dos fatos, característico do dano emergente; e tampouco
pode se confundir com o lucro cessante, porque este se refere exclusivamente a
perdas econômicas futuras, possíveis de quantificar a partir de certos indicadores
mensuráveis e objetivos. O denominado projeto de vida por sua parte, atende à
realização integral da pessoa afetada, considerando sua vocação, atitudes,
circunstâncias, potencialidades e aspirações que lhe permitem determinar
razoavel- mente certas expectativas e atingi-las (Corte IDH, 1998, Serie C No. 42,
p. 147).

Para a Corte IDH, o projeto de vida [...] não se traduz num resultado seguro, de caráter necessário, mas implica
uma situação provável, não meramente possível, dentro do natural e previsível desenvolvimento do sujeito, que
resulta interrompido e contrariado por fatos que violem seus direitos humanos. Tais fatos mudam drasticamente
o curso da vida, impõem circunstâncias novas e adversas e modificam os planos e projetos que uma pessoa formula
à luz das condições ordinárias em que se desenvolve sua existência e de suas próprias atitudes para levá- los a cabo
com probabilidade de êxito (Corte IDH, 1998, Serie C No. 42, p. 149). 18

No entanto, não pode ser confundido com o DANO AO PROJETO DE PÓS-VIDA (dano espiritual), trabalhado pelo
juiz Cançado Trindade no Caso Comunidade Moiwana vs Suriname:

“Em excelente voto apresentado no julgamento do Caso Comunidade Moiwana, o


juiz Cançado Trindade fez menção à jurisprudência da Corte IDH sobre o direito ao
projeto de vida, reconhecido, por exemplo no Caso Loayza Tamayo, para abordar
a interessante figura do direito a um projeto de pós vida, que tem em conta os
vivos em suas relações com os mortos, em conjunto. Afirma Cançado Trindade que
“O Direito Internacional em geral e o Direito Internacional dos Direitos Humanos
em particular não podem permanecer indiferentes ante as manifestações
espirituais do gênero humano, tais como as expressadas nas atuações iniciadas
ante esta Corte no presente caso Comunidade Moiwana”. Avança Cançado
Trindade com a reflexão de que “(...) os N’djukas têm direito a apreciar seu projeto
de pós-vida, o encontro de cada um deles com os seus antepassados, a reação
harmoniosa entre os vivos e os mortos” (...). Diante desse cenário, Cançado
Trindade propõe uma categoria totalmente nova do dano: o “dano espiritual”, que
ele entende como (...) “uma forma agravada do dano moral que tem uma
implicação direta na parte mais íntima do gênero humano, a saber, seu ser interior,
suas crenças no destino da humanidade e suas relações com os mortos. O dano
espiritual não é suscetível, por óbvio, de indenização material, mas existem outras
formas de compensação(..)”.” (GRIFOS NOSSO)19

No Brasil, em artigo científico interessante, intitulado “TRAGÉDIA NO NINHO DO URUBU E O DANO AO PROJETO
DE VIDA”, Juliana Azevedo entende que o acontecimento do dia 08/02/2019, um incêndio no alojamento do centro
de treinamento do Flamengo, chamado de Ninho do Urubu, que acabou por ceifar tragicamente a vida de 10 jovens
jogadores de futebol, além de feridos, tratou-se de um caso de dano ao projeto de vida.

18 Candelaria Aráoz Falcón em: Dano ao “Projeto de Vida” Um Novo Horizonte às Reparações Dentro do Sistema Interamericano de Direitos
Humanos?. Editora Unijuí • ano 3 • n. 5 • jan./jun. • 2015 • ISSN 2317-5389 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí
19 PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3º Edição. Belo Horizonte. Editora CEI, 2020,

p. 141.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 63


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Para a autora20:

“As primeiras palavras das autoridades foram direcionadas para a responsabilidade


civil do Flamengo e a indenização às famílias. No que tange a responsabilidade civil
falaremos neste pequeno artigo sobre o dano ao projeto de vida. Uma teoria aplicada
pela Corte Interamericana, com precedente no Caso Loaysa Tamayo x Peru. Esta teoria
se aplicará para os três jovens feridos, caso sejam impossibilitados de seguirem a
profissão de jogadores de futebol almejada. A Corte Interamericana, não possui
precedente no sentido de conceder tal reparação para as vítimas falecidas, mas tão
somente as vítimas vivas que tiveram o seu projeto de vida interrompidos por algum
evento trágico.

O dano ao projeto de vida surge como reparação autônoma pelo dano, além das
reparações comuns que já conhecemos (dano moral, dano material, lucros cessantes). Os
meninos vítimas da tragédia tinham um grande projeto de vida de se tornarem grandes
jogadores de futebol. Assim, pode ser reconhecido a reparação do dano ao projeto de
vida, paralelamente a outros prejuízos dos quais a pessoa pode resultar vítima.

A Corte Interamericana reconheceu a importância da noção de projeto de vida como


direito de toda pessoa de construir um plano de vida. Este dano não se confunde com
o lucro cessante porque enquanto este se refere em forma exclusiva a perda de receitas
econômicas futuras, que é possível quantificar partindo de certos indicadores
mensuráveis e objetivos, o denominado projeto de vida atende a realização integral da
pessoa afetada, considerando sua vocação, atitudes, circunstancia, potencialidades e
aspirações que lhe permitem determinar razoavelmente certas expectativas e atingi-
las.”

Questão 23

Fale pelo menos duas situações em que a prescrição pode ser interrompida, e se isso poderá ocorrer mais de uma
vez.

O candidato poderia ter citado qualquer das espécies previstas no art. 202 do CC.02

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a


promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de


credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

20Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/296286/tragedia-no-ninho-do-urubu-e-o-dano-ao-projeto-de-vida. Acesso em:


30/08/2021.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 64


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VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do
direito pelo devedor.

Questão 24

Uma forma originária de aquisição de propriedade de bem imóvel sem ser usucapião.

Acessões (ilhas, aluvião, avulsão, etc). Nas formas originárias, há um contato direto da pessoa com a coisa, sem
qualquer intermediação pessoal. Nas formas derivadas, há intermediação subjetiva. O esquema a seguir demonstra
quais são as formas de aquisição originária e derivada da propriedade imóvel:

Questão 25

Reconhecimento de filhos havidos fora do casamento. Fale sobre o que souber.

O reconhecimento de filhos havidos fora do casamento é irrevogável e poderá ser feito nas seguintes situações:

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será
feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não
haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Questão 26

No Estatuto do Idoso há algumas prioridades estabelecidas. Mencione e explique pelo menos 03.

O candidato poderia citar pelo menos três das garantias de prioridade estabelecidas no art. 3º, § 1º do Estatuto do
Idoso.

Art. 3º

§ 1º A garantia de prioridade compreende: (Redação dada pela Lei nº 13.466, de


2017)

I – atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e


privados prestadores de serviços à população;

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 65


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II – preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas;

III – destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção
ao idoso;

IV – viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso


com as demais gerações;

V – priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do


atendimento asilar, exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de
manutenção da própria sobrevivência;

VI – capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e


gerontologia e na prestação de serviços aos idosos;

VII – estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de


caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento;

VIII – garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais.

IX – prioridade no recebimento da restituição do Imposto de Renda. (Incluído


pela Lei nº 11.765, de 2008).

§ 2º Dentre os idosos, é assegurada prioridade especial aos maiores de oitenta anos,


atendendo-se suas necessidades sempre preferencialmente em relação aos demais
idosos. (Incluído pela Lei nº 13.466, de 2017)

Questão 27

Sobre a LGPD, o que seria um dado anonimizado? E dados sensíveis?


Dado anonimizado: dado relativo a titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios
técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento.
Dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a
sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado
genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;
Demais conceitos previstos na LGPD importantes:
Art. 5º Para os fins desta Lei, considera-se:
I - dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada ou
identificável;
II - dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção
religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso,
filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou
biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;
III - dado anonimizado: dado relativo a titular que não possa ser identificado,
considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de
seu tratamento;
IV - banco de dados: conjunto estruturado de dados pessoais, estabelecido em um
ou em vários locais, em suporte eletrônico ou físico;

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 66


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V - titular: pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de
tratamento;
VI - controlador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem
competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais;
VII - operador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza
o tratamento de dados pessoais em nome do controlador;
VIII - encarregado: pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como
canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a Autoridade
Nacional de Proteção de Dados (ANPD); (Redação dada pela Lei nº 13.853, de
2019) Vigência
IX - agentes de tratamento: o controlador e o operador;
X - tratamento: toda operação realizada com dados pessoais, como as que se
referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso,
reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento,
armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação,
comunicação, transferência, difusão ou extração;
XI - anonimização: utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis no
momento do tratamento, por meio dos quais um dado perde a possibilidade de
associação, direta ou indireta, a um indivíduo;
XII - consentimento: manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular
concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade
determinada;
XIII - bloqueio: suspensão temporária de qualquer operação de tratamento,
mediante guarda do dado pessoal ou do banco de dados;
XIV - eliminação: exclusão de dado ou de conjunto de dados armazenados em
banco de dados, independentemente do procedimento empregado;
XV - transferência internacional de dados: transferência de dados pessoais para
país estrangeiro ou organismo internacional do qual o país seja membro;
XVI - uso compartilhado de dados: comunicação, difusão, transferência
internacional, interconexão de dados pessoais ou tratamento compartilhado de
bancos de dados pessoais por órgãos e entidades públicos no cumprimento de suas
competências legais, ou entre esses e entes privados, reciprocamente, com
autorização específica, para uma ou mais modalidades de tratamento permitidas
por esses entes públicos, ou entre entes privados;
XVII - relatório de impacto à proteção de dados pessoais: documentação do
controlador que contém a descrição dos processos de tratamento de dados
pessoais que podem gerar riscos às liberdades civis e aos direitos fundamentais,
bem como medidas, salvaguardas e mecanismos de mitigação de risco;
XVIII - órgão de pesquisa: órgão ou entidade da administração pública direta ou
indireta ou pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos legalmente
constituída sob as leis brasileiras, com sede e foro no País, que inclua em sua
missão institucional ou em seu objetivo social ou estatutário a pesquisa básica ou
aplicada de caráter histórico, científico, tecnológico ou estatístico; e (Redação
dada pela Lei nº 13.853, de 2019) Vigência
XIX - autoridade nacional: órgão da administração pública responsável por zelar,
implementar e fiscalizar o cumprimento desta Lei em todo o território
nacional. (Redação dada pela Lei nº 13.853, de 2019) Vigência

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Questão 28

Sobre a Lei do Parcelamento do Solo, distinga loteamento de desmembramento.

A Lei nº 6.766/1979 trata do Parcelamento do Solo Urbano. O loteamento e o desmembramento são formas de
parcelamento do solo, nos termos do art. 2º:

Art. 2o. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou
desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e
municipais pertinentes.

§ 1o Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com


abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento,
modificação ou ampliação das vias existentes.

§ 2o Considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a


edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na
abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou
ampliação dos já existentes.

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EXECUÇÃO PENAL
Prof. Mário Sérgio
Questão 01
Qual a natureza do trabalho do preso?
O trabalho do preso apresenta natureza ambígua ou mista, porque é ao mesmo tempo dever e direito. Tanto é
assim que se o preso não trabalhar, pratica falta disciplinar. Contudo, na prática, em média, apenas 15% da
população carcerária nacional tem acesso ao trabalho, porque não há vagas suficientes para todos. Logo, essa falta
disciplinar não é aplicada, em regra, já que o preso quer trabalhar (até para fins de remição), mas não consegue,
por falta de vagas.
Questão 2
Como se dá a remuneração do preso?
Segundo o art. 29 da LEP, a remuneração do preso não pode ser inferior a 3/4 do salário-mínimo: Art. 29. O trabalho
do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo.
Essa previsão é muito criticada, porque a CF garante a remuneração mínima de um salário-mínimo para todo e
qualquer trabalhador, sem discriminação. Logo, essa regra também não teria sido recepcionada pela CF.
Inobstante, o STF decidiu que é constitucional o art. 29, caput, da LEP, que permite que o preso que trabalhar
receba 3/4 do salário-mínimo: O patamar mínimo diferenciado de remuneração aos presos previsto no art. 29,
caput, da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal - LEP) não representa violação aos princípios da dignidade humana
e da isonomia, sendo inaplicável à hipótese a garantia de salário-mínimo prevista no art. 7º, IV, da Constituição
Federal.
O preso não se sujeita ao regime da CLT (art. 28, § 2º, da LEP) e seu trabalho possui finalidades educativa e
produtiva, não podendo ser comparado com o trabalho das pessoas que não cumprem pena. As pessoas que não
cumprem pena têm garantido o salário-mínimo para satisfação de necessidades vitais básicas do trabalhador e de
sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.
Por outro lado, o preso já tem atendidas pelo Estado boa parte das necessidades vitais básicas que o salário-mínimo
almeja satisfazer, tais como educação, alojamento, saúde, alimentação, vestuário e higiene.
Além disso, o preso recebe o benefício da remição da pena, na proporção de 1 dia de redução da sanção criminal
para cada 3 dias de trabalho e o produto da remuneração deve ser direcionado para a indenização dos danos
causados pelo crime, a assistência à família, para pequenas despesas pessoais e para promover o ressarcimento ao
Estado das despesas realizadas com a sua manutenção. STF. Plenário. ADPF 336/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
27/2/2021 (Info 1007).
Questão 3
Qual a jornada de trabalho admitida ao preso?
Exige-se uma jornada mínima de 6 horas por dia. Todavia, o STJ flexibiliza essa exigência, porque deve-se verificar
a razão pela qual o preso não trabalhou as 6 horas. Com efeito, só não deve ser contabilizado o dia todo, quando o
preso faltou ao trabalho ou foi embora mais cedo. Por outro lado, caso não tenha sido culpa do preso, deve-se
contar o dia todo de trabalho, mesmo que não tenha alcançado as 6 horas.
Ademais, caso o preso trabalhe mais de 8 horas por dia, há remição de 1 dia para cada 6 horas extras (STJ, HC
351951/MG e STJ, REsp 1064934/RS).
Questão 4
Como defender um preso processado pela violação do dever de apresentar conduta oposta aos movimentos
individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina (art. 39, IV, LEP)?

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O inciso IV traz uma previsão de dever heroico ao preso, na medida em que lhe impõe o comportamento oposto
aos movimentos de fuga ou subversão à ordem ou disciplina. Significa que, se estiver ocorrendo uma rebelião ou
fuga, o preso deve enfrentar os outros presos que querem fugir ou se rebelar, à custa de sua vida, certamente.
Na verdade, ROIG defende que nesse caso, dever-se-ia aplicar ao preso a excludente de culpabilidade da
inexigibilidade de conduta diversa, porque não se pode esperar de ninguém que se oponha sozinho contra um
movimento de fuga ou rebelião, sacrificando a própria vida.
Questão 5
Como o direito de respeito à integridade física e moral se aplica em específico às pessoas trans ou travestis?
O respeito à integridade física e moral deve observar a identidade de gênero do preso. Dessa forma, a Res. Conjunta
n. 1/2014 do CNPCP e do Conselho Nacional de Combate à Discriminação estabelece que a pessoa trans ou travesti
presa deve ser chamada por seu nome social. Ademais, as pessoas trans masculinas e femininas devem ser
encaminhadas para as unidades prisionais femininas; ou pelo menos devem ser colocadas em ambientes separados
dos outros presos, nas unidades masculinas.
Nesse sentido, o STF decidiu no HC 152.491/SP por conceder ordem de HC para determinar que as pessoas trans
fossem colocadas em estabelecimento prisional compatível com suas orientações sexuais.
Questão 6
As unidades prisionais podem proceder à revista vexatória ou íntima dos visitantes dos presos?
Revistas vexatórias ou íntimas dos visitantes: são revistas que exigem o desnudamento e, muitas vezes, o
agachamento, ficar em cima de espelho e etc.
A revista vexatória viola o princípio da intranscendência das penas (ou como diz ROIG, princípio da transcendência
mínima, já que inevitavelmente a família também sofre com a pena) pois está se punindo a família, que nada fez,
pelo crime competido pelo parente preso.
Nesse sentido, há inclusive resolução do CNPCP vedando esse tipo de revista vexatória ou íntima.
Para evitar esse tipo de revista vexatória, é recomendado que as unidades prisionais adquiram body scanners,
máquinas de raio x e etc; a fim de evitar a necessidade da revista íntima.
Questão 7
Os presos têm direito à visita íntima?
Visita íntima: é a visita do cônjuge ou companheiro para se encontrar com o preso, no “sentido bíblico”.
De se notar que a Resolução n. 04/2011 do CNPCP preconiza que é perfeitamente admissível a visita íntima entre
companheiros ou cônjuges do mesmo sexo.
Obs.: As visitas íntimas no sistema penitenciário federal estão suspensas, depois que foram praticados homicídios
contra agentes de segurança, supostamente através de informações passadas a visitantes íntimas, já que a
monitoração dessa visita é mínima. A questão está pendente de julgamento no STF.

Questão 08
A visita dos filhos dos presos, crianças ou adolescentes, pode ser negada sob o fundamento de que o presídio é
local impróprio e danoso ao psicológico dos visitantes?
“O direito do preso receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos está assegurado
expressamente pela própria Lei (art. 41, X), sobretudo com o escopo de buscar a almejada ressocialização e
reeducação do apenado que, cedo ou tarde, retornará ao convívio familiar e social. Nem se diga que o paciente não
faz jus à visita dos filhos por se tratar de local impróprio, podendo trazer prejuízos à formação psíquica dos menores.
De fato, é público e notório o total desajuste do sistema carcerário brasileiro à programação prevista pela Lei de
Execução Penal. Todavia, levando-se em conta a almejada ressocialização e partindo-se da premissa de que o
convívio familiar é salutar para a perseguição desse fim, cabe ao Poder Público propiciar meios para que o apenado

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possa receber visitas, inclusive dos filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável, preparado para tanto e
que não coloque em risco a integridade física e psíquica dos visitantes” (STF, HC 107701/RS, 2ª T., j. 13-9-2011).
Questão 9
O preso provisório pode votar?
A Constituição prevê a suspensão dos direitos políticos, enquanto perdurarem os efeitos da condenação, conforme
artigo 15, III, da CF.
Portanto, apenas os presos definitivos têm seus direitos políticos suspensos, de modo que os presos provisórios
podem votar. Contudo, na prática, dificilmente, as unidades conseguem se organizar de forma necessária para
possibilitar que os presos provisórios votem.
Questão 10
E se a pena privativa já foi cumprida, mas o condenado ainda não pagou a multa? É possível reabilitar os direitos
políticos, mesmo sem o pagamento da multa?
A pena de multa, segundo o CP, é considerada dívida de valor. Logo, sua execução possui natureza fiscal, e não
penal, de modo que o descumprimento da pena de multa não pode ensejar prisão. De acordo com o TSE, a
comunicação da extinção da punibilidade pela Justiça Comum é suficiente para a reabilitação dos direitos políticos.
Por sua vez, se o juízo penal não declarar extinta a punibilidade, deve-se analisar a possibilidade de indulto da pena
de multa e a ocorrência de prescrição (em cinco anos, conforme o art. 174 do CTN).
Vale salientar que, em novembro de 2021 no julgamento do REsp 1.785.861, o STJ mudou seu posicionamento e
passou a entender que "Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o
inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o
reconhecimento da extinção da punibilidade." Essa foi a tese fixada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), sob a sistemática dos recursos repetitivos, ao revisar o entendimento firmado anteriormente pelo
colegiado no Tema 931. Os ministros estabeleceram um tratamento diferente para o caso de não pagamento da
multa pelos condenados hipossuficientes ou insolventes.
Questão 11
O que pode ser alegado em favor do preso que não foi informado de todas as normas relativas à disciplina quando
ingressou no sistema prisional e vem a violar uma dessas normas?
O art. 46 da LEP prevê que os presos devem tomar conhecimento de todas as normas relativas às sanções e
disciplina no momento em que entra no sistema prisional: Art. 46. O condenado ou denunciado, no início da
execução da pena ou da prisão, será cientificado das normas disciplinares.
Caso o Estado não se desincumba desse dever, e não informe todas as normas ao preso, seria possível até mesmo
alegar-se o erro de proibição disciplinar. Nesse mesmo sentido, a regra 54 das Regras de Mandela reafirma o direito
do preso de informação sobre suas obrigações e sanções disciplinares.
Questão 12
A vedação às sanções coletivas é fundamentada por qual princípio da Execução Penal?
Princípio da Individualização - a lei proíbe sanções coletivas, ou seja, atribuir determinada conduta a todos os presos
da cela e, como consequência, punir todos, configura violação à individualização: § 3º São vedadas as sanções
coletivas.
Ex.: é encontrado celular dentro da cela; nenhum preso assume; a direção prisional não poderia punir todos os
presos da cela, caso não conseguisse descobrir a quem pertencia efetivamente o aparelho.
O STJ já se deparou com vários casos de aplicação de sanção coletiva; e tem cassado essas punições, de modo a
reafirmar o princípio da individualização.

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Questão 13
Como são punidas as tentativas de faltas no âmbito da Execução Penal?
O artigo 49 da LEP preconiza que as faltas são classificadas em leves, médias e graves, cabendo à legislação local
especificar quais são as faltas médias e leves.
Ocorre que o p. único do art. 49 equipara as faltas tentadas às faltas consumadas, ou seja, a falta tentada será
punida da mesma forma da falta consumada. Destarte, essa equiparação remonta à teoria subjetiva da tentativa,
onde se leva em conta apenas o dolo do agente, e não a lesão ou dano efetivamente causado.
Ora, a equiparação da falta tentada à falta consumada viola claramente o princípio da proporcionalidade, porque
pune-se da mesma forma aquele que tentou praticar a falta e aquele que efetivamente consumou a prática da
falta. Diante disso, uma parte da doutrina defende que, em caso de tentativa, deve ser aplicada sanção mais branda
ao preso, em respeito à proporcionalidade e à razoabilidade.
Questão 14
Qualquer revolta ou rebelião da parte dos presos configura falta grave?
O inciso I do artigo 50 determina que pratica falta grave quem incita ou participa de movimento para subverter a
ordem ou a disciplina, porém não há precisão no que significa subversão da ordem e da disciplina; a lei usa termos
muito vagos.
Além disso, algumas revoltas por parte dos presos são pacíficas, consistindo apenas em bate grade ou entoação de
canções. Logo, não é proporcional equiparar essas situações com a rebelião ou motim violento, punindo as duas
com falta grave.
Questão 15.
Fuga e evasão são a mesma coisa? As duas configuram falta grave?
Fuga não se confunde com evasão. Com efeito, fuga é a ação de sair da unidade de forma clandestina. Por outro
lado, a evasão ocorre, quando o preso é autorizado para sair, como na saída temporária ou em caso de trabalho
externo, e deixa de voltar. Veja que a evasão é bem menos grave que a fuga, de modo que, em homenagem à
proporcionalidade, deve ser punida de forma menos rigorosa.
Além disso, para a configuração da fuga, deve haver o dolo de fugir. Toda falta grave exige o dolo da prática da
falta. Dessa forma, se o acusado sai da unidade para a saída temporária, por exemplo, e deixa de voltar no horário
marcado, mas apesar do atraso, volta para cumprir sua pena; é de se concluir que ele não tinha o dolo de fugir.
Logo, não configura a falta grave da fuga.
Questão 16
A posse de acessórios do aparelho telefônico, como chip e bateria poderiam configurar a falta grave?
O STJ entende que a posse de chip de aparelho celular ou qualquer outro componente essencial do aparelho, como
bateria e carregador, também configuram a falta grave (AgRg no REsp 1708448/RJ).
Da mesma forma, a posse de fone de ouvido também já foi considerada pelo STJ como equiparada à posse de
aparelho telefônico. Todavia, há precedentes em sentido contrário, ou seja, a mera posse de fone de ouvido não
poderia configurar falta grave, porque os fones não são elementos essenciais do aparelho telefônico.
A posse de cabo USB, fone de ouvido e microfone também não configuraria falta grave, porque não são
componentes essenciais, de acordo com o STJ (Info 519).
Questão 17
O reconhecimento da falta grave pela prática de crime doloso durante o cumprimento da pena exige o trânsito em
julgado da respectiva condenação?
A crítica mais uma vez repousa na violação da proporcionalidade em alguns casos. Isso porque a lei não limita qual
o crime doloso que configura a falta, logo, qualquer crime poderia. Em razão disso, crimes muito leves como posse

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de droga, violação de domicílio, já poderiam configurar a falta grave. Da mesma forma, a prática de homicídio ou
latrocínio resultariam na mesma falta grave. Não há, portanto, razoabilidade.
Não bastasse isso, o STJ entende, conforme súmula 526, que o reconhecimento da falta grave não exige o trânsito
em julgado da sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração desse novo fato. Ora, há
clara violação do princípio da presunção de inocência.
Súmula 526, STJ. O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso
no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal
instaurado para apuração do fato.
Questão 18
Se não há exigência do trânsito em julgado, bastaria o que? O Boletim de Ocorrência? A denúncia? A sentença de
primeiro grau condenatória?
O STF reconheceu a repercussão geral do tema sobre a necessidade de condenação com trânsito em julgado para
se considerar como falta grave a prática de crime doloso (Tema 758). Nesse caso, o STF decidiu que o
reconhecimento da falta grave pela prática de crime doloso dispensa o trânsito em julgado da condenação.
Contudo, já deve ter havido ao menos sentença condenatória no processo relativo ao crime doloso.
Destarte, autos de prisão em flagrante, de inquérito policial ou das petições iniciais dos processos criminais, NÃO
suprem a exigência de instrução perante autoridade administrativa ou judicial no âmbito executivo. De acordo com
o STF, somente a sentença condenatória autorizaria a consequente aplicação das sanções disciplinares pela
autoridade judiciária competente para decidir questões relativas à execução penal. STF. Plenário. RE 776823, Rel.
Min. Edson Fachin, julgado em 04/12/2020 (Repercussão Geral – Tema 758) (Info 1001).
Questão 19
A prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas durante o cumprimento da pena configura falta grave?
O crime de posse de droga para consumo próprio (art. 28 da LD) não prevê pena privativa de liberdade e nem
multa. Da mesma forma, segundo o STJ, a condenação por esse crime não gera sequer reincidência. Diante disso,
uma parte da doutrina (minoritária) defende que a prática desse crime não pode configurar falta grave, por se
tratar de delito muito leve, ou seja, em respeito ao princípio da proporcionalidade.
No mesmo sentido, todas as infrações de menor potencial ofensivo, na mesma esteira e pelo mesmo raciocínio
apresentado em relação ao crime do art. 28 da LD, também não deveriam configurar a falta grave do art. 52 da
LEP, segundo a mesma parcela da doutrina (minoritária).
Questão 20
A defesa técnica no procedimento disciplinar é indispensável?
O artigo 59 da LEP determina a necessidade de instauração de um procedimento administrativo disciplinar (PAD),
que possibilite o exercício do direito de defesa. Ademais, qualquer decisão nesse procedimento será motivada.
Como já pacificou o STJ, a defesa técnica é indispensável no procedimento administrativo disciplinar para
reconhecimento da prática de falta, sob pena de nulidade. Nesse sentido, o STJ editou a súmula 533.
Súmula 533, STJ. Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é
imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional,
assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.
De se notar que havia repercussão geral reconhecida pelo STF para decidir se a oitiva do condenado pelo juízo da
execução penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do MP, afasta a necessidade de
prévio PAD, assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar
a prática de falta grave (RE 972598). O STF decidiu que é dispensável a realização de PAD, desde que haja audiência
de justificação com participação da defesa e do MP.
Se a audiência de justificação foi realizada, conseguiu-se alcançar, por outro meio, a finalidade essencial que era
pretendida no procedimento administrativo disciplinar. Logo, não há que se falar em inobservância dos preceitos

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constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF/88). O procedimento judicial conta com
mais e maiores garantias que o procedimento administrativo. Esta é a razão pela qual a decisão administrativa
sempre pode ser revista judicialmente, prevalecendo, sempre, a decisão judicial sobre a administrativa. É o chamado
“sistema de jurisdição una”. STF. Plenário. RE 972598, Rel. Roberto Barroso, julgado em 04/05/2020 (Repercussão
Geral –Tema 941) (Info 985 – clipping).
Questão 21
Quais as regras para fixação do regime inicial de cumprimento de pena?
Para definir o regime inicial de pena, o juízo deve observar o art. 33, §2º e 3º, CP, acrescidos das sumulas 269 e 441
do STJ, assim como 718 e 719 do STF. Destarte, se a pena aplicada na sentença for superior a 8 anos, o regime
inicial será o fechado, seja o réu primário ou reincidente. Por sua vez, se a pena for superior a 4 anos e igual ou
inferior a 8 anos, deve-se analisar se o réu é primário ou reincidente. Se for primário, o regime é o semiaberto; se
reincidente, o regime é o fechado.
Por fim, se a pena for igual ou inferior a 4 anos e o réu for primário, o regime é o aberto. Se o réu for reincidente,
em tese, de acordo com a lei, o regime adequado seria o fechado. Contudo, a súmula 269 do STJ autoriza que neste
último caso, se as circunstâncias forem favoráveis, o juízo pode fixar o regime inicial semiaberto.
Súmula 269 STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual
ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias.
Em qualquer caso, no momento da fixação do regime inicial, o juízo deve analisar as circunstâncias do art. 59 do
CP. Dessa forma, se as circunstâncias forem todas favoráveis, o juízo deve fixar o regime menos gravoso. Do mesmo
modo, a gravidade em abstrato do crime não serve como fundamento idôneo para fixar regime inicial de pena mais
gravoso. Portanto, apenas se as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis e a gravidade em concreta do delito
for elevada, o juízo poderá fixar regime inicial de pena mais gravoso.
Questão 22
Qual a data base da segunda progressão?
A segunda progressão tem como data base para o cálculo o dia em que o apenado fez jus à progressão de regime
para o semiaberto, e não a data em que ele efetivamente mudou de regime após autorização judicial. Isso porque
a decisão judicial e a efetiva transferência para o novo regime podem demorar muito e isso não é culpa do apenado,
de modo que ele não pode ser punido por essa demora. Não bastasse isso, a decisão do juízo é meramente
declaratória, e não constitutiva (HC 115254, STF).
Questão 23
É necessária a realização do exame criminológico para verificação do cumprimento do requisito subjetivo da
progressão de regime?
O art. 112 exige que o preso ostente bom comportamento carcerário, atestado pela direção do estabelecimento,
para que possa progredir de regime. Esse é, portanto, o requisito subjetivo ou disciplinar da progressão de regime.
O bom comportamento carcerário não se confunde com o exame criminológico. O exame era um dos requisitos
para a progressão de regime, mas foi excluído da lei. Com efeito, o exame sempre foi muito criticado por tratar de
conceitos muito vagos e imprecisos, como periculosidade. Não bastasse isso, os próprios órgãos de classe e
conselhos de psicologia e psiquiatria eram avessos a ideia do exame criminológico, chegando ao ponto de
proibirem os profissionais afiliados de realizarem o referido exame. Contudo, a resolução foi suspensa pela Justiça
a pedido do MP.
Não obstante a lei não mais prever o exame criminológico como requisito para a progressão, a jurisprudência
entende que ele não foi vedado; na verdade, ele passou a ser facultativo, ou seja, o juízo ainda pode determinar a
realização do exame, fundamentadamente. Nesse sentido, foram editadas a súmula 439 do STJ e a SV 26 do STF.
Súmula 439, STJ - Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

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Súmula Vinculante 26, STF - Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990,
sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício,
podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Questão 24
A progressão de regime do reincidente não específico em crime hediondo ou equiparado com resultado morte
deve observar qual percentual de cumprimento de pena?
Essa situação não foi contemplada na lei. Os incisos VII e VIII do art. 112 exigem a reincidência específica. Diante
da ausência de previsão legal, deve-se fazer analogia in bonam partem e a ele deverá ser aplicada a mesma fração
do condenado primário, ou seja, a regra do inciso VI, “a”, do art. 112 (50%).
Resumindo: O condenado pela prática de crime hediondo, com resultado morte, mas reincidente em crime comum
irá progredir como se fosse primário. No exemplo dado, a Lei nº 13.964/2019 foi mais favorável porque o réu
progredia com 3/5 (= 60%) e agora a fração é de 50% (art. 112, VI, “a”, da LEP). Logo, ela se aplica, neste ponto,
aos fatos ocorridos antes da sua vigência. STJ. 6ª Turma. HC 581.315-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado
em 06/10/2020 (Info 681).
Questão 25
O requisito “não ter integrado organização criminosa” previsto no inciso V do § 3º do art. 112 da LEP (progressão
da mulher gestante, mãe/responsável por pessoa com deficiência), deve levar em consideração qual definição de
organização criminosa?
A Lei nº 13.769/2018 incluiu o § 3º no art. 112 da Lei de Execuções Penais - LEP, prevendo progressão de regime
especial. Esse § 3º afirmou que a mulher gestante ou que for mãe/responsável por crianças ou pessoas com
deficiência poderá progredir de regime com 1/8 da pena cumprida (o que é um tempo menor do que a regra geral),
mas desde que cumpridos alguns requisitos elencados no dispositivo. Um dos requisitos para ter direito a essa
progressão especial está no fato de que a reeducanda não pode ter “integrado organização criminosa” (inciso V).
Questão 26
Esse requisito deve ser interpretado de acordo com a definição de organização criminosa da Lei nº 12.850/2013.
Logo, essa expressão (“organização criminosa”) não pode ser interpretada em sentido amplo para abranger toda e
qualquer associação criminosa. A pessoa só estará impedida de gozar da progressão com base nesse inciso em caso
de ter praticado o crime previsto na Lei nº 12.850/2013. STJ. 6ª Turma. HC 522.651-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 04/08/2020 (Info 678).
Questão 27
O inadimplemento da pena de multa pode impedir a progressão de regime?
Uma primeira corrente defende que não, na medida em que não há previsão legal que estabeleça o pagamento da
pena de multa como requisito da progressão de regime. Os conceitos de reparação do dano e o de devolução do
produto do crime, tratados acima, são muito distintos da pena de multa, que é aplicada cumulativamente à pena
privativa de liberdade.
Todavia, o STF já decidiu que o inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao
sentenciado impede a progressão de regime. Essa regra só é excepcionada pela comprovação da absoluta
impossibilidade econômica do apenado em pagar o valor, ainda que parceladamente.
Questão 28
Não havendo na sentença condenatória transitada em julgado determinação expressa de reparação do dano ou de
devolução do produto do ilícito, pode o juízo das execuções inserir referida condição para fins de progressão de
regime?
Para que a reparação do dano ou a devolução do produto do ilícito faça parte da própria execução penal,
condicionando a progressão de regime, é necessário que essa determinação de reparação ou ressarcimento conste

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expressamente da sentença condenatória, de forma individualizada e em observância aos princípios da ampla


defesa e do contraditório, observando-se, assim, o devido processo legal.
A execução penal precisa guardar relação com o título condenatório formado no juízo de conhecimento, motivo
pelo qual não é possível agregar, como condição para a progressão de regime, capítulo condenatório expressamente
decotado. Nessa linha de intelecção, não havendo na sentença condenatória transitada em julgado determinação
expressa de reparação do dano ou de devolução do produto do ilícito, não pode o juízo das execuções inserir essa
condição para fins de progressão, sob pena de se ter verdadeira revisão criminal contra o réu. STJ. 5ª Turma. HC
686.334-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 14/09/2021 (Info 709).
Questão 29
A fixação de prestação de serviço à comunidade pode ser estabelecida como condição especial para a progressão
ao regime aberto pelo Juízo da Execução Penal?
É inadmissível a fixação de PRD como condição especial ao regime aberto, como prestação de serviço à
comunidade. Esse é o entendimento sumulado do STJ – Súmula 493 -, baseado na proporcionalidade; não é
razoável que o juízo fixe uma PRD para que o apenado possa progredir ao regime aberto.
Súmula 493 do STJ: É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime
aberto.
Questão 30
Admite-se a progressão per saltum?
A progressão per saltum é aquela que ocorre do regime fechado diretamente para o regime aberto, sem passar
pelo regime semiaberto. É comum, quando não se percebe que o apenado já fez jus à progressão para o
semiaberto, e quando finalmente o sistema se dá conta de que ele já atingiu os requisitos, na verdade, ele já
cumpriu o tempo suficiente para progredir para o regime aberto.
Contudo, o STJ entende, inclusive com enunciado sumulado – Súmula 491 -, que é inadmissível a progressão per
saltum: SÚMULA N. 491. É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.
CRÍTICA - Todavia, se a natureza da decisão que reconhece a progressão de regime é declaratória, e já passou
tempo suficiente para a segunda progressão, a progressão per saltum deveria ser admitida. Ora, o apenado não
teve culpa pela demora na concessão da progressão. Logo, deveria fazer jus à progressão para o regime aberto
diretamente.
Questão 31
A prática de falta grave interrompe o prazo para obtenção da progressão de regime?
A jurisprudência entende que o cometimento de falta grave provoca a interrupção do prazo para progressão de
regime. Inclusive, há entendimento sumulado nesse sentido – Súmula 534 do STJ. Do mesmo modo, o STF defende
essa regra, porque entende que se não existisse essa regra, a falta grave cometida por preso em regime fechado
seria uma situação despida de sanção, já que não cabe a regressão de regime para quem já está no fechado.
Ocorre que esse entendimento é muito criticado, porque não há nenhuma disposição legal que preveja a
interrupção do prazo de progressão em caso de cometimento de falta grave. Portanto, o entendimento
jurisprudencial viola o princípio da reserva legal (art. 95, LEP). Ora, a própria jurisprudência não admite a
interrupção do prazo do livramento, da comutação de pena e do indulto, quando o apenado pratica falta grave,
justamente porque não há previsão legal nesse sentido.
O pacote anticrime acrescentou expressamente a previsão de interrupção do prazo ao artigo 112, LEP: § 6º O
cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção
da progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá
como base a pena remanescente.
Portanto, o §6º consolida o entendimento dos Tribunais Superiores, no sentido de que a falta grave interrompe a
progressão de regime, conforme súmula 534 do STJ. O novo prazo para a progressão, contudo, será calculado de

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acordo com a pena remanescente, por óbvio, para evitar o bis in idem. O que muda é apenas a data base para
contagem da progressão, pois antes era a data da prisão, e agora é a data da prática da falta grave.
CRÍTICA – De acordo com GIAMBERARDINO, todos os argumentos, que até a inserção do art. 112, § 6º serviam de
base para a crítica da interrupção da contagem sem previsão legal, tornam-se agora fundamentos para a defesa da
tese de sua irretroatividade. Como negar que se trata de alteração de direito material? O mais correto é, enfim,
que o dispositivo incida somente sobre execuções relativas a fatos praticados a partir de 23 de janeiro de 2020,
data de início de vigência da Lei 13.964/2019.

Questão 32
A permissão de saída é admitida em quais regimes de pena? Quem autoriza?
A permissão de saída está prevista no art. 120 da LEP, sendo admissível tanto no regime fechado, como no
semiaberto e até mesmo para os presos provisórios. Além disso, a permissão de saída é autorizada pela própria
direção do estabelecimento penal, porque tem caráter muito mais urgente e humanitário.
Obs.: Caso a direção da Unidade Prisional negue o pedido de permissão de saída, o preso e/ou sua defesa podem
fazer um pedido de providências ao Juízo da Execução Penal.
Questão 33
Quais são as hipóteses legais de permissão de saída? Por quanto tempo ela pode se estender?
As hipóteses legais são:
a) Falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;
b) Necessidade de tratamento médico.
Portanto, a permissão é autorizada pela própria direção do presídio, pelo tempo que for necessário no caso
particular. Em qualquer caso, o preso sairá com escolta.
Questão 34
A saída temporária pode ser autorizada aos presos em quais regimes?
A saída temporária é destinada exclusivamente a quem está em regime semiaberto; portanto, diferentemente da
permissão de saída, a saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado e nem ao preso provisório.
Questão 35
Quais as hipóteses legais da saída temporária?
O artigo 122 traz as hipóteses de saída temporária, que será realizada sem escolta (mais uma diferença em relação
à permissão de saída):
a) Visita à família: aqui, família se entende como entidade familiar, constituída por união
estável ou, na ausência desses, eventual círculo de pessoas íntimas que guardem para com
o sujeito relações de igual teor;
b) Frequência a curso profissional, ensino médio ou superior, na comarca da execução: no
caso concreto, o curso pode ser desempenhado em locais próximos, mesmo que fora da
comarca.
c) Participar em atividades que concorram ao retorno a convívio social.
Questão 36
O apenado que se encontra em regime de prisão domiciliar por falta de vaga em regime semiaberto tem direito à
saída temporária?
SIM. Ao apenado em regime semiaberto que preencher os requisitos objetivos e subjetivos do art. 122 e s. da LEP,
deve ser concedida a saída temporária, mesmo que se encontre em regime de prisão domiciliar por falta de vaga

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em regime semiaberto. Ora, a saída temporária tem como objetivo a ressocialização do preso e é concedida ao
apenado em regime mais gravoso – semiaberto – de modo que não faz sentido negar a saída ao reeducando em
regime menos gravoso – aberto, em prisão domiciliar – em razão da ausência de vagas em estabelecimento
prisional compatível com o regime semiaberto (STJ, HC 489.106/RS).
Questão 37
Quais os requisitos legais exigidos para obtenção da saída temporária?
O artigo 123 da LEP traz os requisitos para obtenção da saída temporária:
a) Comportamento adequado;
b) Cumprimento mínimo de 1/6 da pena se o condenado for primário, e 1/4, se reincidente: nesse caso, é
pacífica a aplicação da Súmula 40 do STJ. Se a pessoa veio do regime fechado, o tempo que ela ficou no fechado e
usou para progredir ao semiaberto é aproveitado para obter a saída temporária. Por outro lado, se o regime inicial
é semiaberto, também não se exige o cumprimento do requisito objetivo, por questões de isonomia. Por essas
razões, na prática, o requisito temporal não é exigido para a concessão da saída temporária.
c) Compatibilidade com os objetivos da pena: o parâmetro fundamental é a própria finalidade e
reintegração social da execução penal, já que este é o objetivo da pena. Portanto, não se pode admitir que a saída
seja negada com base em mera presunção de provável fuga em face do quantum de pena restante para cumprir.
Ora, há sanções e consequências previstas na lei para caso de fuga, não sendo esse um argumento legítimo para,
isoladamente, denegar-se a saída temporária.
Questão 38
A prática de falta grave interrompe o prazo para concessão da saída temporária?
Essa questão é polêmica. O STJ possui entendimento no sentido de que a falta grave irá interromper o prazo para
saída temporária (HC 374.086/DF). Todavia, o mesmo STJ também possui entendimento no sentido de que a prática
de falta grave NÃO interrompe o prazo para saída temporária (AgRg no REsp 1549712/DF). De qualquer forma, é
de se notar que não há qualquer previsão legal para essa interrupção.
Questão 39
O condenado por crime hediondo com resultado morte tem direito à saída temporária? Ainda que primário?
Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime): a lei trouxe uma vedação para saída temporária para o condenado por crime
hediondo com resultado morte, acrescentando o §2º ao artigo 112, como se vê: § 2º Não terá direito à saída
temporária a que se refere o caput deste artigo o condenado que cumpre pena por praticar crime hediondo com
resultado morte.
CRÍTICA - Ora, esse parágrafo representa violação ao princípio da individualização da pena, pois traz uma regra
geral de vedação, sem considerar o caso concreto. Como entendeu o STF para a vedação genérica de progressão
de regime para os crimes hediondos, a norma é inconstitucional, quando não traz vedação genérica relativa ao
crime em si, e não a característica pessoal do condenado. Logo, o §2º, a meu ver, é inconstitucional.

Questão 40
Quem tem competência para conceder a saída temporária? Essa competência pode ser delegada?
A saída temporária é concedida pelo juízo da execução penal, e não pela direção da unidade, como a permissão de
saída. Ocorre que os vários pedidos de saída temporária feitos no mesmo período ao juízo da execução penal
podem acarretar o atraso no deferimento do pedido e atrapalhar o regular serviço do juízo. Por essa razão,
começou-se a questionar se o juízo da execução penal poderia delegar a concessão da saída temporária à direção
do presídio.
O STJ editou a súmula 520, enunciando que a saída temporária é ato jurisdicional insuscetível de delegação à
autoridade administrativa do estabelecimento prisional: Súmula 520-STJ: O benefício de saída temporária no

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âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do


estabelecimento prisional.
Por sua vez, o STF, no HC 128763, decidiu que um único ato judicial poderia estabelecer um calendário de saídas
temporárias, desde que em decisão fundamentada e passível de revisão no caso de falta disciplinar posterior.
Diante disso, o STJ reviu seu posicionamento, passando a entender que é recomendável que cada autorização de
saída seja precedida de decisão judicial motivada. Porém, se a apreciação individual do pedido estiver interferindo
no direito subjetivo do apenado, deve ser reconhecida excepcionalmente a possibilidade de fixação de calendário
anual de saídas temporárias, por ato judicial único. Todavia, o calendário deve ser fixado pela autoridade judiciária,
não podendo ser delegado à direção do presídio (Informativo 793).
Questão 41
Qual a duração da saída temporária?
Segundo a lei, o preso poderia ter direito a até 5 saídas temporárias no ano; sendo que cada uma das saídas teria
até 7 dias. Portanto, no total, seriam 35 dias no ano, com intervalo mínimo de 45 dias entre uma saída e outra (art.
124 da LEP).
Por outro lado, quando a saída temporária se destinar a estudo, o tempo de saída será o necessário para o
cumprimento das atividades.
Em que pese o regulamento lega, o STJ admite que sejam concedidas mais saídas temporárias, além das 5
permitidas por lei, desde que sejam de curta duração, de modo a respeitar o limite anual de 35 dias. Nesse caso,
se forem concedidas mais saídas temporárias de curta duração, não se exige a observância do intervalo mínimo de
45 dias entre uma saída e outra (REsp 1544036/RJ).
Questão 42.
Quando a saída temporária será revogada?
O art. 125 da LEP traz as hipóteses de revogação da saída temporária, quando o condenado:
a) Pratica novo fato definido como crime doloso;
b) É punido por falta grave;
c) Desatende as condições impostas na autorização;
d) Revela baixo grau de aproveitamento do curso.
Em qualquer hipótese, o apenado pode ainda recuperar o direito à saída temporária, desde que seja absolvido no
processo penal que apura o novo fato definido como crime doloso; ou ainda haja o cancelamento da punição
disciplinar; ou, por fim, seja demonstrado seu merecimento.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL


Prof. Victor Linhares
Pergunta bônus:

O que é arbitragem? O juízo arbitral faz controle de constitucionalidade? Qual recurso cabível contra a sentença
arbitral? Então a “coisa julgada” não pode ser desfeita com relação à sentença arbitral? Se sim, como?

Arbitragem é técnica para solução de conflitos relacionados a direitos disponíveis, por meio do qual se submete a
sua solução a um terceiro imparcial, que não o estado-juiz, dando-se à decisão eficácia equivalente à de uma
sentença judicial. Tal meio de heterocomposição é regulada pela lei n. 9.307/1996, constituída por um negócio
jurídico processual prévio, que, na forma do art. 3° da referida lei, poderá ser por cláusula compromissória ou
compromisso arbitral.

Para Nelson Nery Jy, “se o árbitro pode decidir por equidade, até contra legem, quando investido do poder de
"compositor amigável", por que não poderia deixar de aplicar lei inconstitucional, declarando-a apenas ineficaz na
hipótese submetida a seu julgamento? Ressalte-se que o controle da constitucionalidade das leis pode ser feito pelo
juiz estatal e pelo árbitro, incidenter tantum, valendo apenas para o caso concreto. O que o árbitro não possui, isto
sim, é jurisdição para decidir em abstrato sobre a constitucionalidade de lei, porque neste caso a decisão teria
eficácia erga omnes, transcendendo os limites do compromisso, restrito às partes.”21

Não há previsão de recurso da sentença arbitral, nos termos do art. 18 da Lei de Arbitragem:

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica
sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Porém, em seu artigo 30, há espécie de embargos de declaração. Neste caso, segundo a Lei a parte interessada,
num prazo de cinco dias, contados do recebimento da sentença, poderá solicitar ao árbitro que “esclareça alguma
obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual
devia ter manifestar-se a decisão”.

Art. 30. No prazo de 5 (cinco) dias, a contar do recebimento da notificação ou da


ciência pessoal da sentença arbitral, salvo se outro prazo for acordado entre as
partes, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar
ao árbitro ou ao tribunal arbitral que: (Redação dada pela Lei nº
13.129, de 2015)

I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral;

II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou


se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.

No que se refere à coisa julgada, sim, ela pode ser revista. O artigo 33 da Lei nº 9.307/96 prevê a possibilidade do
ajuizamento de uma ação anulatória específica para obter-se a anulação da sentença arbitral, caso esta esteja
viciada por alguma das formas previstas nos oito incisos do artigo 32.

21 NERY Jr. Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 2.ed. em e-book baseada na 12.ed. impressa. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016.

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Questão 01

O que é o julgamento antecipado do mérito? Pode ser parcial? Dê um exemplo. Sendo parcial, qual o recurso
cabível?

O julgamento antecipado do mérito (antigo julgamento antecipado da lide) tem previsão no art. 335 do NCPC,
estabelecendo que o magistrado julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito,
quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no
art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

O julgamento pode ser parcial, nos termos do art. 356, quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela
deles: I - mostrar-se incontroverso; II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. Um
exemplo é a ação de divórcio cumulado com alimentos e partilha de bens. Poderia o magistrado, neste caso, julgar
antecipadamente o mérito de maneira parcial quanto ao divórcio.

Nos termos do art. 356, § 5º a decisão proferida com base neste artigo (julgamento antecipado parcial) é
impugnável por agravo de instrumento.

Questão 02

O que é a ata notarial? O NCPC traz o conceito? Qual sua natureza jurídica? Cite pelo menos 2 exemplos práticos
de situações que podem ser registradas por ata notarial.

Segundo Humberto Theodoro Júnior, a ata notarial foi incluída pelo NCPC como meio de prova, no art. 384, que
assim dispõe: “a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a
requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião”.

Uma vez que a lei não define o que é a ata notarial, a doutrina a conceitua como “o testemunho oficial de fatos
narrados pelo notário no exercício de sua competência em razão de seu ofício”, ou, ainda, como o “documento em
que foram narrados os fatos presenciados pelo tabelião”.

Possui, portanto, natureza jurídica de documento público, dotado de fé pública, razão pela qual goza de presunção
de veracidade. A jurisprudência apresenta vários exemplos de fatos que podem ser registrados em ata notarial com
o fim de servir de prova no processo: (Nelson Nery Júnior):

(a) Informações veiculadas pela internet: para conferir maior segurança quanto ao
conteúdo de página da internet, o tabelião atesta haver consultado determinado endereço
eletrônico, a partir de seu computador, em dia e hora anotados, descrevendo as
informações ali constantes. É possível, ainda, que se prove, por meio da ata, os “caminhos”
percorridos por determinada página, como o que ocorre com os sites de compras.

b) Declaração de testemunhas: importante ressaltar que a ata não pode servir de


instrumento de coleta de depoimentos testemunhais, que devem ser tomados seguindo o
rito do Código de Processo Civil. Contudo, nada impede que as partes, de comum acordo,
solicitem a um tabelião que registre a oitiva da testemunha em ata, para posterior juntada
em juízo, como simples peça informativa.

c) Reuniões assembleares: é comum que os sócios ou acionistas requeiram a um tabelião


que compareça à assembleia para registrar os fatos ocorridos durante sua realização, tais
como número de presentes, discussões, deliberações etc.

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Questão 03

O que é litisconsórcio facultativo ulterior? Representa violação a algum princípio processual?

O litisconsórcio facultativo ulterior pode ser tido como aquele em que terceiro espontaneamente requer sua
inclusão no processo, buscando se beneficiar do resultado da futura sentença, e em regra, é inadmissível, visto que
implicaria alteração subjetiva de relação processual já definida e estabilizada. Para a doutrina, como é o caso de
Humberto Theodoro Júnior, o ingresso tardio do litisconsorte corresponderia a uma burla ao princípio do juiz
natural, dado que sua pretensão seria deduzida perante juiz previamente conhecido.

Questão 04

Fale sobre litisconsórcio unitário e simples. E necessário? E facultativo?

Do ponto de vista da uniformidade da decisão perante os litisconsortes, classifica-se o litisconsórcio em:

Unitário: o litisconsórcio formado quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, “o juiz tiver de decidir o
mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes” (NCPC, art. 116).

Simples: É aquele em que existe a possibilidade de a sentença ser diferente para os litisconsortes. Não é preciso
que venha efetivamente a ser diferente, bastando que exista tal possibilidade. Para tanto, é necessário que, no
processo, não se discutam relações unas e incindíveis, porque são essas que geram a unitariedade. O litisconsórcio
pode ser simples e necessário, quando a sua formação for obrigatória exclusivamente por força de lei, ou simples
e facultativo, nas já mencionadas hipóteses do art. 113 do CPC. 22

Necessário: É aquele cuja formação é obrigatória. O processo não pode prosseguir e o juiz não pode julgar
validamente, se não estiverem presentes todos os litisconsortes necessários.

Facultativo: É aquele cuja formação é opcional: no momento da propositura da demanda, o autor tinha a opção
entre formá-lo ou não.

Questão 05

Conceito legal de sentença. Cite uma situação de extinção com resolução de mérito e outra sem resolução. Caso o
magistrado julgue improcedente o pedido, havendo apelação, ele poderá retratar-se? Há ressalvas?

Está previsto no art. 203, § 1º do NCPC. Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais,
sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva
do procedimento comum, bem como extingue a execução.

Segundo o art. 485, § 7º, NCPC, interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo
(hipóteses de extinção SEM resolução de mérito), o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se. Neste caso, o
julgamento pela improcedência do pedido resolve o mérito, e portanto, não é cabível retratação.

Há que se ressaltar que a improcedência liminar (primafacie) do pedido, prevista no art. 332 do NCPC, esta sim
possibilita a retratação em caso de apelação, consoante expressa previsão do art. 332, § 7º.

22Gonçalves, Marcus Vinicius Rios Direito processual civil / Pedro Lenza ; Marcus Vinicius Rios Gonçalves. – Esquematizado® – 11. ed. – São
Paulo : Saraiva Educação, 2020, p. 369.

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Questão 06

Fale tudo que souber sobre improcedência liminar do pedido.

A improcedência liminar do pedido tem previsão expressa no art. 332 do NCPC. Nas causas que dispensem a fase
instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que
contrariar:

I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de


Justiça;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de


Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou


de assunção de competência;

IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de
decadência ou de prescrição. Importante dizer que, se interposta apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco)
dias. Diferente das demais sentenças de improcedência, neste caso o magistrado poderá retratar-se em 5 dias.
Caso haja retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver
retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

Questão 07

Sobre os Juizados Especiais Cíveis, qual o momento da apresentação da contestação? Qual o significado de revelia
nos Juizados Especiais? E no procedimento comum?

Nos termos do art. 30 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis, a contestação, que será oral ou escrita, conterá toda
matéria de defesa. Porém, nada fala sobre o momento da apresentação da contestação. Há, porém, o enunciado
10 do FONAJE, que estabelece que “a contestação poderá ser apresentada até a audiência de Instrução e
Julgamento”.

A revelia, nos Juizados Especiais Cíveis, é nada mais que a ausência de comparecimento à sessão de conciliação ou
à instrução e julgamento, nos termos do art. 20 da Lei nº 9.099/05.

Art. 20. Não comparecendo o demandado à sessão de conciliação ou à audiência


de instrução e julgamento, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados no pedido
inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do Juiz.

No procedimento comum, a revelia é a ausência da contestação.

Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão
verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

Questão 08

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No procedimento comum, o que acontece quando o autor da ação, sem justificativa, não comparece à primeira
audiência de conciliação, quando devidamente intimado? E no âmbito do juizado especial, qual a consequência
para o mesmo fato?
O art. 334, § 8º do NCPC aduz que o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação
é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até 2% por cento da vantagem
econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

Nos Juizados Especiais Cíveis, a consequência para o mesmo fato é a extinção do processo sem resolução do mérito.

Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei: I - quando o autor
deixar de comparecer a qualquer das audiências do processo;

Questão 09

Fale sobre o recurso ordinário constitucional. Competência? Prazo? Efeito suspensivo? Exige repercussão geral?
Quem faz o exame de admissibilidade?

Segundo a doutrina, trata-se o recurso ordinário de “recurso previsto na Constituição Federal, dirigida ao Superior
Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal. É ordinário, pois, embora a CF preveja as hipóteses de
cabimento, não enumera, em rol taxativo, quais os fundamentos que esse recurso poderá ter, diferentemente do
que ocorre com o recurso especial e com o extraordinário, recursos que só podem ter por fundamento as matérias
elencadas nos arts. 102, III, e 105, III, da CF. O recurso ordinário serve, em regra, para que o interessado possa
obter o reexame das decisões que são de competência originária dos tribunais. Contra os julgamentos de primeira
instância, cabe apelação; se o processo é de competência originária dos tribunais, a apelação não será cabível, mas
a CF prevê o recurso ordinário, no qual o STJ e o STF poderão reexaminar o que ficou decidido, não como instâncias
extraordinárias, mas como uma espécie de “segunda instância”. Daí dizer-se que o recurso ordinário faz as vezes
de “apelação” para determinadas causas de competência originária dos tribunais. São dirigidos ao STF os referentes
a “habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância
pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão” e aos “crimes políticos” (art. 102, II, da CF). São dirigidos ao
STJ os relacionados aos “habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais
ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória”; “os mandados
de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão”; “as causas em que forem partes Estado estrangeiro
ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no país” (CF,
art. 105, II)”. 23

O prazo, em regra, é de 15 dias. Porém, se o ROC for em HC, o prazo é de 5 dias, nos termos do art. 30 da Lei nº
8.038/1990.

Nos termos do art. 1.027, § 3º do NCPC, findo o prazo referido no § 2º, os autos serão remetidos ao respectivo
tribunal superior, independentemente de juízo de admissibilidade. Portanto, se a competência para julgar o ROC
é do STJ, o TJ/TRF não realiza o juízo de admissibilidade, cabendo a admissibilidade ao Tribunal Superior.

Não há repercussão geral.

O recurso ordinário, como os recursos em geral, não possui efeito suspensivo. Entretanto, o recorrente poderá
pedir a suspensão dos efeitos da decisão impugnada, endereçando-se: (i) diretamente ao STJ, no período
compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou (ii) ao relator, no STJ, se já distribuído o recurso
(art. 1.027, § 2º).

23Gonçalves, Marcus Vinicius Rios Direito processual civil / Pedro Lenza ; Marcus Vinicius Rios Gonçalves. – Esquematizado® – 11. ed. – São
Paulo : Saraiva Educação, 2020, p. 369.

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Questão 10

Semelhanças e diferenças entre o recurso ordinário e a apelação.

SEMELHANÇAS DIFERENÇAS
(a) prazo de 15 dias; (a) não cabe recurso adesivo de recurso ordinário
(b) mesmo procedimento dividido num primeiro constitucional;
momento em órgão prolator da decisão impugnada (b) não cabe a técnica de julgamento que substituiu o
(órgão a quo) e num segundo momento perante o recurso de embargos infringentes prevista no art. 942 do
órgão competente para o julgamento do recurso Novo CPC;
(órgão ad quem); (c) o procedimento perante o órgão julgador do recurso
é diferente, seguindo a apelação o Código de Processo
Civil e o recurso ordinário constitucional, o Regimento
Interno do tribunal superior.
d) apelação possui efeito suspensivo como regra, recurso
ordinário não.

Questão 11

O que é a repercussão geral nos recursos extraordinários? Quando foi criada? Qual sua finalidade? A decisão do
STF que não reconhece ter repercussão geral no RE é passível de recurso? Cite pelo menos 2 hipóteses legais em
que haverá repercussão geral.

A Emenda Constitucional n. 45/2004, ao acrescentar o § 3º ao art. 102 da CF, criou um novo requisito de
admissibilidade do RE: “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso,
somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.

O art. 1.035, § 1º do NCPC, estabelece que “para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não
de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses
subjetivos do processo”.

A finalidade é reduzir o número de recursos extraordinários, limitando-os àquelas situações em que haja questões
relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que transcendam os interesses individuais dos
litigantes no processo.

Nos termos do caput do art. 1.035, o Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso
extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral.

O § 3º do art. 1.035, haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:

I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;

II - tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos;

II – ( Revogado ); (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos


do art. 97 da Constituição Federal .

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 85


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Questão 11

Quais são as intervenções de terceiros? O amicus curiae, como regra, pode recorrer? Quais as exceções?

• Assistência (simples e litisconsorcial)


• Denunciação à lide
• Chamamento ao processo
• Incidente de desconsideração da personalidade jurídica
• Amicus curiae

Nos termos do § 1º do art. 138, a intervenção amicus curiae não implica alteração de competência nem autoriza a
interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3º (§ 3º O amicus
curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas).

Questão 12

Qual o conceito de citação? O que é a citação por hora certa? Qual o conceito de intimação?

Segundo o NCPC, citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a
relação processual

Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado
para integrar a relação processual.

A citação com hora certa está prevista a partir do art. 252, NCPC:

Art. 252. Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em
seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação,
intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil
imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

Parágrafo único. Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso,
será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário da portaria responsável
pelo recebimento de correspondência.

Art. 253. No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo


despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a
diligência.

§ 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões
da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra
comarca, seção ou subseção judiciárias.

§ 2º A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho
que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou
o vizinho se recusar a receber o mandado.

§ 3º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa


da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 86


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§ 4º O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado


curador especial se houver revelia.

Art. 254. Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu,
executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do
mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo
ciência.

O conceito de intimação está no art. 269 do NCPC:

Art. 269. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do
processo.

Questão 13

Fale sobre tutela de urgência no NCPC. O que é a contracautela?

Segundo o art. 300, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade
do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

TUTELA PROVISÓRIA
URGÊNCIA EVIDÊNCIA
A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, A prova é tão boa que o direito é concedido
pode ser concedida em caráter antecedente ou independentemente da demonstração de perigo de
incidental. dano ou de risco ao resultado útil do processo,
quando:
CAUTELAR ANTECEDENTE: Indicará a lide e seu
fundamento, a exposição sumária do direito que se I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o
objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao manifesto propósito protelatório da parte;
resultado útil do processo.
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas
CUIDADO: o pedido principal (dentro dos próprios apenas documentalmente e houver tese firmada em
autos) terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 julgamento de casos repetitivos ou em súmula
(trinta) dias, não dependendo do adiantamento de vinculante (AQUI O JUIZ PODE DECIDIR
novas custas processuais. Antes havia o pedido cautelar LIMINARMENTE, CUIDADO).
(uma ação), e depois uma NOVA ação com o pedido
principal (eram, portanto, duas ações). III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em
prova documental adequada do contrato de depósito,
ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE: caso em que será decretada a ordem de entrega do
objeto custodiado, sob cominação de multa (AQUI O
Quando a urgência for contemporânea à propositura da JUIZ TAMBÉM PODE DECIDIR LIMINARMENTE)
ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento
da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela IV - a petição inicial for instruída com prova documental
final. Aqui é satisfativa. suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a
que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida
Ex.: faço a petição e peço apenas a tutela antecipada razoável.
satisfativa, sem entrar em mais detalhes sobre o pedido Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz
principal. poderá decidir liminarmente.

Concedido o pedido, o autor deve aditar a inicial em 15


dias, para realizar o pedido principal. Também não tem
novas custas.

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Se o autor não editar, extingue o processo sem


resolução de mérito. Se da decisão que concedeu a
tutela o requerido não recorrer, a tutela se estabiliza e
o processo é extinto.

LEMBREM-SE: apenas a tutela ANTECIPADA em caráter


antecedente se estabiliza. A cautelar não.

A Terceira Turma do STJ decidiu que, concedida a tutela


antecipada em caráter antecedente, apresentada
impugnação por meio de contestação, NÃO HAVERÁ
ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA. Cuidado, porque o art. 304
do NCPC fala que a estabilização ocorrerá se não
interposto “recurso”, mas o STJ deu interpretação
sistemática e teleológica. STJ. 3ª Turma. REsp
1.760.966-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado
em 04/12/2018 (Info 639).

A 1ª TURMA, por intermédio do Resp. nº 1.797.365-RS,


julgado em 03/10/2019, chegou a uma conclusão
DIFERENTE.

Nesse sentido, entendeu a 1ª turma que para que não


haja a estabilização da tutela, necessariamente deverá
ser interposto um agravo de instrumento pela parte
contrária. Ou seja, será preciso efetivamente
apresentar um recurso, seguindo-se a literalidade do
disposto no CPC.

Quanto à contracautela, esta reside na possibilidade do magistrado, para a concessão da tutela de urgência,
conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a
sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos
efeitos da decisão.

A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens,
registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela
de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios


necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

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IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo


único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida,
sempre que possível
Questão 14

O que é a tutela de evidência? Pode ser deferida de ofício? Em quais situações pode ser deferida sem contraditório
prévio?

Nos termos do art. 311 do NCPC, a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de
perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório


da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver


tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do


contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos
do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

A tutela de evidência pode ser concedida liminarmente, ou seja, sem contraditório prévio, nas hipóteses previstas
nos incisos II e III do art. 311 do CPC. Desta forma, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, o juiz pode
conceder liminarmente a tutela de evidência, mesmo que não haja urgência no caso.

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CONSTITUCIONAL
Prof. Allan Joos
Questão 01

Sobre a “Teoria da Constituição” discorra sobre ao menos três sentidos da Constituição:

Na visão sociológica, a constituição é concebida como fato social, e não propriamente como norma. O texto positivo
da constituição seria resultado da realidade social do País, das forças sociais que imperam na sociedade, em
determinada conjuntura histórica.
Caberia a constituição escrita, tão somente, reunir e sistematizar esses valores sociais num documento formal,
documento este que só teria eficácia se correspondesse aos valores presentes na sociedade.
Representante da visão sociológica foi Ferdinand Lassale. Para ele, a constituição é a soma dos fatores reais de
poder que nele atuam. Segundo Lassale, convivem em um País, paralelamente, duas constituições: uma
constituição real, efetiva, que corresponde a soma dos fatores reais de poder que regem esse País, e uma
constituição escrita, por ele denominada “folha de papel”.
A concepção política foi desenvolvida por Carl Schmitt, para o qual a constituição é uma DECISÃO POLÍTICA
FUNDAMENTAL, qual seja, a decisão política do titular do poder constituinte.
A constituição surge, portanto, a partir de um ato constituinte, fruto de uma vontade política fundamental de
produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado.
Para essa teoria, a decisão é válida quando emanada de um poder constituinte e se estabelece por vontade dele.

Foi Carl Schmitt que esboçou a ideia de constituição em sentido material e formal.
Constituição em sentido material (ou substancial) é o conjunto de normas, escritas ou não escritas, cujo conteúdo
seja considerado propriamente constitucional, isto é, essencial a estruturação do Estado, a regulação do exercício
do poder e ao reconhecimento de direitos fundamentais aos indivíduos.
Sob o ponto de vista MATERIAL, portanto, o que possui relevância para a caracterização de uma norma como
constitucional é o seu CONTEÚDO, pouco importando a forma pela qual tenha sido inserida no ordenamento
jurídico.
O conceito FORMAL de constituição diz respeito à existência, em um determinado Estado, de um documento único,
escrito por um órgão soberano instituído com essa específica finalidade que só pode ser alterado mediante
procedimento legislativo mais árduo do que o necessário a aprovação das normas não constitucionais pelos órgãos
legislativos constituídos.
Características do sentido formal: documento escrito e solene.
Na acepção formal, portanto, o que define uma norma como constitucional é a forma pela qual ela foi introduzida
no ordenamento jurídico, e não o seu conteúdo.
Em sentido jurídico, a constituição é compreendida de uma perspectiva estritamente FORMAL, apresentando-se
como pura norma jurídica, como norma fundamental do Estado e da vida jurídica de um país, paradigma de validade
de todo o ordenamento jurídico e instituidora da estrutura primacial desse Estado. A constituição consiste, pois,
num sistema de normas jurídicas.
O pensador mais associado a essa concepção foi Hans Kelsen, que desenvolveu Teoria Pura do Direito. Para Kelsen,
a constituição é considerada como norma pura, como puro dever-ser, sem qualquer consideração de cunho

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 90


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sociológico, político ou filosófico. Embora reconheça a relevância dos fatores sociais numa dada sociedade, Kelsen
sempre defendeu que seu estudo não compete ao jurista como tal, mas ao sociólogo e ao filósofo.

Questão 02
Em que consiste a denominada “Constituição Dogmática”? A Constituição Federal pode ser considerada
dogmática?

As constituições dogmáticas, sempre escritas, são elaboradas em um dado momento, por um órgão constituinte,
segundo os dogmas ou ideias fundamentais da teoria política ou do Direito então imperantes. Poderão ser
ortodoxas ou simples (fundada em uma só ideologia) ou ecléticas ou compromissórias (formadas pela síntese de
diferentes ideologias).
A CF de 88 é dogmática (elaborada em um dado momento) e eclética ou compromissória (várias ideologias).
As constituições dogmáticas são necessariamente escritas, elaboradas por um órgão constituinte, ao passo que as
históricas são do tipo não escritas, aquelas que a prática ou o costume sancionaram ou impuseram.

Questão 03

Como elemento da Constituição Federal, qual a força normativa do Preâmbulo?


O STF firmou entendimento de que o preâmbulo da CF de 88 NÃO constitui norma central, e que a invocação da
proteção de Deus não se trata de norma de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais, porque não possui
força normativa.
Para o STF, o preâmbulo não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica
do constituinte. Não possui o preâmbulo, portanto, relevância jurídica (TESE DA IRRELEVÂNCIA JURÍDICA), não
constitui norma central da constituição, de reprodução obrigatória nas constituições dos Estados-membros.

Questão 04
Sobre os métodos de interpretação da Constituição, em que consiste o método jurídico (hermenêutico clássico)?
E o método tópico-problemático?

O método jurídico adota a premissa de que a constituição é, para todos os efeitos, uma lei. Logo, interpretar a
constituição é interpretar uma lei. Devem ser utilizados os cânones ou regras tradicionais da hermenêutica.
São utilizados como elementos interpretativos:

• Elemento filológico (literal, gramatical);

• Elemento lógico (sistemático);

• Elemento histórico;

• Elemento teleológico (finalidade da norma);


• Elemento genético (investigação das origens dos conceitos empregados no texto
constitucional).
Por esse método, atribui-se grande importância ao texto da constituição. A função do intérprete é desvendar o
sentido do texto, sem ir além do teor literal dos seus preceitos, menos ainda contrariá-los.

O método tópico problemático parte das seguintes premissas:


A interpretação constitucional deve ter um caráter prático, buscando resolver problemas concretos.
As normas constitucionais têm caráter fragmentário (só abrange as situações mais relevantes da realidade social).

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As normas constitucionais são abertas, por isso, não podem ser aplicadas mediante simples operações de
subsunção, deve ser dada preferência à discussão do problema.
Esse método propõe a interpretação da constituição mediante um processo aberto de argumentação entre vários
participantes (pluralismo de intérpretes), tentando adaptar a norma constitucional ao problema concreto.
IMPORTANTE! Nesse método a interpretação parte do problema para a norma.

Questão 5

Discorra sobre o denominado método hermenêutico-concretizador de Konrad Hesse. E o método científico-


espiritual?

O método hermenêutico concretizador reconhece a importância do aspecto subjetivo da interpretação, ou seja,


da pré-compreensão que o intérprete possui acerca dos elementos envolvidos no texto a ser por ele interpretado.
Assim, podemos segmentar o elemento subjetivo (a pré-compreensão) e o elemento objetivo (o contexto de
mediação entre o texto e a situação concreta).
Essa pré-compreensão faz com que o intérprete, na primeira leitura do texto, extraia dele um determinado
conteúdo, que deve ser comparado com a realidade existente. Desse confronto, resulta a reformulação, pelo
intérprete, de sua própria pré-compreensão, no intuito de harmonizar os conceitos por ele pré-concebidos, aquilo
que deflui do texto constitucional, com base na observação da realidade social. Essa reformulação da pré-
compreensão e consequente releitura do texto, cotejando cada novo conteúdo obtido com a realidade social, deve
repetir-se sucessivamente, até que se chegue a solução mais harmoniosa para o problema.
Impõe-se, assim, um movimento de ir e vir, do subjetivo para o objetivo e deste para aquele, mediante comparação
entre os diversos conteúdos que se extraem do texto, decorrentes de sucessivas reformulações da pré-
compreensão do intérprete, e o contexto em que a norma deve ser aplicada (realidade social). Esse movimento de
ir e vir é denominado de círculo hermenêutico.
O método científico espiritual é um método de cunho sociológico, que analisa as normas constitucionais não tanto
pelo seu sentido textual, mas precipuamente a partir da ordem de valores subjacente ao texto constitucional, a fim
de alcançar a integração da constituição com a realidade espiritual da comunidade.
Método de interpretação sistêmico e espiritualista, que se baseia na premissa de que o intérprete deve levar em
conta os valores subjacentes à constituição (econômicos, sociais, políticos e culturais), integrando o sentido de suas
normas a partir da "captação espiritual" da realidade da comunidade.
Em outras palavras, as normas são analisadas menos pelo seu sentido textual e mais pela ordem de valores do
mundo real (realidade social), a fim de alcançar a integração da Constituição com a realidade espiritual da
comunidade.

Questão 06

Fale sobre o método de interpretação denominado normativo-estruturante de Friederich Muller).


Esse princípio dá relevância ao fato de não haver identidade entre norma jurídica e texto normativo. A norma
constitucional abrange um pedaço da realidade social; ela é conformada não só com a atividade legislativa, mas
também pela jurisdicional e administrativa.
Enfatiza-se que a norma não se confunde com o seu texto, mas tem a sua estrutura composta também pelo trecho
da realidade social em que incide, sendo esse elemento indispensável para a extração do significado da norma. O
intérprete não pode prescindir da realidade social para realizar a sua tarefa hermenêutica (Gilmar Mendes).
Os defensores do método normativo-estruturante distinguem a “norma constitucional” do “texto da norma”
(inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo). Ou seja, quando você lê um dispositivo

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constitucional, aquele texto ali escrito não representa toda a norma jurídica. Não, não. Ali está apenas o “texto da
norma”, a parte “visível” da norma.
Ora, a norma é muito mais do que isso! Além do texto, a “norma constitucional” compreende também um pedaço
da realidade concreta (domínio normativo). Assim, a tarefa do intérprete abrange interpretar o texto da norma
(elemento literal) e, também, verificar os modos de sua concretização na realidade social.

Questão 07

Sobre os princípios de interpretação da constituição, em que consiste o denominado princípio da unidade da


constituição?
Segundo este princípio, o texto da constituição deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias)
entre suas normas, sobretudo sobre os princípios constitucionalmente estabelecidos.
O intérprete deve considerar a constituição na sua globalidade, procurando harmonizar suas aparentes
contradições; não pode interpretar suas disposições como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos
integrados em um sistema interno unitário de regras e princípios, compreendendo-os como se fossem obra de um
só autor (unidade harmônica sem contradições).

Questão 08

Em que consistem os princípios do efeito integrador e da máxima efetividade?


O princípio integrador significa que, na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve se dar primazia aos
critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política.

O princípio da máxima efetividade reza que o intérprete deve atribuir a norma constitucional o sentido que lhe de
maior eficácia, mais ampla efetividade social.
Sua origem está ligada a eficácia das normas programáticas. Mas deve ser utilizado em relação a toda e qualquer
norma constitucional, especialmente no âmbito dos direitos fundamentais (em caso de dúvida, deve-se preferir a
interpretação que lhes reconheça maior eficácia).

Questão 09

Discorra sobre o denominado princípio da força normativa da constituição (konrad Hesse).

Este princípio impõe que, na interpretação constitucional, seja dada prevalência aos pontos de vista que, tendo em
conta os pressupostos da constituição, contribuem para uma eficácia ótima da Lei Maior.
O intérprete deve valorizar as soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da
constituição. O intérprete não deve negar eficácia ao texto constitucional, mas sim lhe conferir a máxima
aplicabilidade.
Segundo Daniel Sarmento, Konrad Hesse, o elemento central de uma Constituição é sua normatividade. Mas o
conteúdo material deve ser extraído das exigências substantivas da sociedade. A Constituição interage com a
realidade, em influências recíprocas, que determinam o conteúdo da Constituição. Nesse sentido, Hesse resgata a
proposta de Heller de Constituição total. Hesse busca uma síntese entre a posição sociológica e a posição normativa
para formular a teoria da força normativa da constituição. Para que uma Constituição tenha força normativa ela
não pode desconsiderar as condições histórias em que inseridas. Mas isso não significa que as normas
constitucionais sejam inúteis. Elas podem regular a vida social, pois existe o que se denominou de vontade
constitucional, ou seja, a vontade de efetivação da Constituição na sociedade. Para Hesse, a interpretação
constitucional seria uma atividade de concretização.

Questão 10

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Sobre o constitucionalismo, quais são as fases do constitucionalismo identificadas pela doutrina?


Segundo aponta Pedro Lenza em sua obra, “a história da Europa pode ser dividida em quatro grandes “eras”: Idade
Antiga (até o século V — tomada do Império Romano do Ocidente pelos povos bárbaros — 476 d.C.); Idade Média
(século V até o fim do Império Romano do Oriente, com a queda de Constantinopla, no século XV — 1453 d.C.);
Idade Moderna (1453-1789 — Revolução Francesa); Idade Contemporânea (1789 até os dias atuais)”.

Questão 11
Quais foram as principais contribuições do denominado constitucionalismo norte americano para o nosso
sentimento constitucional?

A adoção da Constituição escrita como uma decisão do povo.


Nos Estados Unidos há uma democracia dualista, formada por decisões do povo (nos momentos constituintes) e
decisões cotidianas dos governantes (executivo e legislativo). Sendo que as decisões raras do povo (que fazem
nascer a Constituição) prevalecem sobre as decisões cotidianas sobre as leis. Aqui, há um choque entre
Constituições e leis, devendo prevalecer a Constituição, pois esta é fruto de uma decisão rara do povo, ao passo
que a lei é fruto de uma decisão cotidiana dos governantes. Temos aqui a ideia de supremacia da Constituição.
A Constituição é uma defesa dos cidadãos contra o legislativo e os demais governantes, que têm os seus poderes
limitados pela lei fundamental.
Os “pais da Constituição” (aqueles que se reuniram em Filadélfia e escreveram a Constituição Norte-Americana)
eram estabelecer direitos e princípios intangíveis, protegendo-se de eventual tirania da maioria (que era a maioria
parlamentar). Os norte-americanos temiam que a maioria do parlamento tornasse tirânica.

Questão 12

Em que consiste o denominado neoconstitucionalismo:


Figura basicamente após a 2ª Guerra Mundial, em que muita coisa teve que ser revista. Antes da 2ª Guerra Mundial
o Direito era visto como algo que se autolegitimava. A Constituição se autolegitimava.
Em Nuremberg, a defesa dos generais nazistas foi a seguinte: “eu apenas cumpri as leis do meu país. Vocês nos
julgam em um Tribunal de Exceção, violando um princípio geral do direito, segundo o qual não deve existir juízo ou
Tribunal de Exceção, por algo que não era crime quando pratiquei a conduta (violando outro princípio: nullo crimen
nulla poena sine praevia lege)”.
Houve então um choque com o positivismo puro em uma de suas vertentes.
Com isso, entendeu-se que o direito necessitaria de um novo fundamento, qual seja: dignidade da pessoa humana.
E a partir daí um outro constitucionalismo surgiu: neoconstitucionalismo ou pós-positivismo ou constitucionalismo
contemporâneo.
Segundo Lenza, “via-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de
limitação do poder político, mas, acima de tudo, busca-se a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um
caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, sobretudo diante da expectativa de concretização dos
direitos fundamentais”

Questão 13

Você já ouviu falar sobre a dificuldade contramajoritária da jurisdição constitucional? Em que consiste?

Segundo Daniel Sarmento, a legitimidade democrática da jurisdição constitucional tem sido questionada em razão
da apontada “dificuldade contramajoritária” do Poder Judiciário, que decorre do fato de os juízes, apesar de não
serem eleitos, poderem invalidar as decisões adotadas pelo legislador escolhido pelo povo, invocando, muitas

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 94


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vezes, normas constitucionais de caráter aberto, que são objeto de leituras divergentes na sociedade.
Pessoas diferentes, de boa-fé, podem entender, por exemplo, que o princípio constitucional da igualdade proíbe,
que é compatível, ou até que ele exige as quotas raciais no acesso às universidades públicas. Como podem
considerar que o princípio da dignidade da pessoa humana impõe o reconhecimento do direito à prática da
eutanásia, ou que o veda terminantemente. Casos como estes revelam a possibilidade de que se estabeleça um
profundo desacordo na sociedade sobre a interpretação correta de determinadas normas constitucionais. A crítica
ao controle jurisdicional de constitucionalidade insiste que, em casos assim, a decisão sobre a interpretação mais
correta da Constituição deve caber ao próprio povo ou aos seus representantes eleitos e NÃO a magistrados.
O cerne do debate está no reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de boa parte das normas
constitucionais, bem como da possibilidade de que elas entrem em colisões, quem as interpreta e aplica também
participa do seu processo de criação. Daí a crítica de que a jurisdição constitucional acaba por conferir aos juízes
uma espécie de poder constituinte permanente, pois lhes permite moldar a Constituição de acordo com as suas
preferências políticas e valorativas, em detrimento daquelas adotadas pelo legislador eleito. Essa visão levou
inúmeras correntes de pensamento ao longo da história a rejeitarem a jurisdição constitucional, ou pelo menos o
ativismo judicial no seu exercício.
Por outro lado, há, na teoria constitucional, aqueles que simplesmente descartam a existência da dificuldade
contramajoritária do controle de constitucionalidade. Um dos argumentos é empírico: nega-se a premissa de que
o Poder Judiciário, ao exercer o controle de constitucionalidade, atue contra a vontade da maioria popular. Afirma-
se que, com frequência, ele julga em sintonia com a opinião pública, que nem sempre é bem representada pelo
Legislativo. No cenário brasileiro, este argumento impressiona, haja vista a ampla crise da nossa democracia
representativa, que se reflete em frequentes pesquisas de opinião, nas quais nossa população brasileira afirma não
confiar no Poder Legislativo e nos partidos. Outro argumento recorrente é o de que a democratização da jurisdição
constitucional teria superado a dificuldade contramajoritaria (figura do amicus curiae).
Ponto de vista do autor Daniel Sarmento em relação à dificuldade contramajoritária: (a) a adoção de uma teoria de
diálogos constitucionais, que negue tanto à jurisdição constitucional como aos poderes políticos majoritários a
prerrogativa de dar a “última palavra” sobre o significado das normas.
constitucionais; e (b) a definição de diferentes standards de deferência do Poder Judiciário no exercício do controle
de constitucionalidade, em face de atos ou omissões dos outros poderes, que sejam sensíveis ao princípio
democrático.

Questão 14

Um tema muito questionado na atualidade é o denominado ativismo judicial. Quais os seus apontamentos sobre
essa temática?

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização
dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.
No Brasil, há diversos precedentes de postura ativista do STF, manifestada por diferentes linhas de decisão. Dentre
elas se incluem: a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de manifestação do legislador ordinário, como se passou em casos como o da imposição de
fidelidade partidária e o da vedação do nepotismo; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos
emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da
Constituição, de que são exemplos as decisões referentes à verticalização das coligações partidárias e à cláusula de
barreira; c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, tanto em caso de inércia do legislador –
como no precedente sobre greve no serviço público ou sobre criação de município - como no de políticas públicas
insuficientes, de que têm sido exemplo as decisões sobre direito à saúde.
Todas essas hipóteses distanciam juízes e tribunais de sua função típica de aplicação do Direito vigente e os
aproximam de uma função que mais se assemelha à de criação do próprio Direito.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 95


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A judicialização, como demonstrado acima, é um FATO, uma circunstância do desenho institucional brasileiro. Já o
ativismo é uma ATITUDE, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o
seu sentido e alcance. Normalmente, ele se instala - e este é o caso do Brasil- em situações de retração do Poder
Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas
demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.
O oposto do ativismo é a autocontenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência
nas ações dos outros Poderes. A principal diferença metodológica entre as duas posições está em que, em princípio,
o ativismo judicial legitimamente exercido procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional.
Inclusive e especialmente construindo regras específicas de conduta a partir de enunciados vagos (princípios,
conceitos jurídicos indeterminados).
Por sua vez, a autocontenção se caracteriza justamente por abrir mais espaço à atuação dos Poderes políticos,
tendo por nota fundamental a forte deferência em relação às ações e omissões desses últimos.

Questão 15 – Sobre o tema controle de constitucionalidade, quais são os requisitos que a doutrina aponta como
essenciais?

A doutrina traz como requisitos a existência de uma constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão
para resolver os problemas de constitucionalidade, órgão esse que variará de acordo com o sistema de controle
adotado.
DEVO LEMBRA: Constituição rígida é aquela que possui um processo de alteração mais dificultoso, mais árduo, mais
solene que o processo legislativo de alteração das normas não constitucionais. A CF brasileira é rígida, diante das
regras procedimentais solenes de alteração previstas em seu art. 60.
A ideia de controle, então, pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau
máximo na aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos
do sistema.
Ainda sobre o escalonamento, destaque-se que há uma tendência a ampliar o conteúdo do parâmetro de
constitucionalidade de acordo com aquilo que a doutrina vem chamando de bloco de constitucionalidade.

Questão 16

Sobre as espécies de inconstitucionalidade, discorra sobre as denominadas inconstitucionalidade por ação e por
omissão:

O que se busca com esse tema é saber quando uma norma infraconstitucional padecerá do vício de
inconstitucionalidade.
O vício pode se verificar em razão de ato comissivo ou por omissão do Poder Público. Fala-se, então, em
inconstitucionalidade por ação (positiva ou por atuação), a ensejar a incompatibilidade vertical dos atos inferiores
(leis ou atos do Poder Público) com a Constituição, e em inconstitucionalidade por omissão, decorrente da inércia
legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada.
A inconstitucionalidade por ação pode ocorrer: a) do ponto de vista formal; b) do ponto de vista material; c) “vício
de decoro parlamentar” (por Pedro Lenza).
No tocante ao vício formal e material, a doutrina também tem distinguido as expressões nomodinâmica e
nomoestática, respectivamente, para a inconstitucionalidade. Na medida em que o vício formal decorre de afronta
ao devido processo legislativo de formação do ato normativo, isso nos dá a ideia de dinamismo, de movimento. Por
sua vez, o vício material, por ser um vício de matéria, de conteúdo, a ideia que passa é de vício de substância,
estático.

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Questão 17

Sobre o momento do controle de constitucionalidade, há possibilidade de sua realização em um momento prévio,


ou seja, antes da vigência da lei?

Sim. o controle prévio é o realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo. Logo no
momento da apresentação de um projeto de lei, o iniciador, a “pessoa” que deflagrar o processo legislativo, em
tese, já deve verificar a regularidade material do aludido projeto de lei. O controle prévio também é realizado pelos
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
Controle prévio ou preventivo realizado pelo Poder Legislativo:
O legislativo verificará, através de suas Comissões de Constituição e Justiça, se o projeto de lei, que poderá virar
lei, contém algum vício a ensejar a inconstitucionalidade.
Controle prévio ou preventivo realizado pelo Poder Executivo:
Como se sabe, o Chefe do Executivo, aprovado o projeto de lei, poderá sancioná-lo (caso concorde) ou vetá-lo. O
veto dar-se-á quando o Chefe do Executivo considerar o projeto de lei inconstitucional ou contrário ao interesse
público. O primeiro é o veto jurídico, sendo o segundo conhecido como veto político.
Assim, caso o Chefe do Executivo entenda ser inconstitucional o projeto de lei poderá vetá-lo, exercendo, desta
feita, o controle de constitucionalidade prévio ou preventivo, antes de o projeto de lei transformar-se em lei.
Referido veto, necessariamente, nos termos do art. 66, § 4º, da CF/88, será apreciado em sessão conjunta da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, dentro de 30 dias a contar de seu recebimento, podendo, pelo voto
da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em votação ostensiva, ou seja, por voto “aberto” (lembramos que
a EC n. 76/2013 aboliu a votação secreta nessa hipótese), ser rejeitado (afastado), produzindo, nesse caso, os
mesmos efeitos que a sanção.
Derrubado o veto, o projeto deverá ser enviado ao Presidente da República para promulgação da lei no prazo de
48 horas e, se este não o fizer, caberá ao Presidente do Senado Federal a promulgação, em igual prazo, e, caso este
não a promulgue, caberá ao Vice-Presidente do Senado Federal fazê-lo (art. 66, § 7º, da CF/88). Na hipótese de o
veto ser mantido, o projeto será arquivado, aplicando-se a regra contida no art. 67, que consagra o princípio da
irrepetibilidade.
Controle prévio ou preventivo realizado pelo Poder Judiciário:
O controle prévio ou preventivo de constitucionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário sobre PEC ou projeto
de lei em trâmite na Casa Legislativa busca garantir ao parlamentar o respeito ao devido processo legislativo,
vedando a sua participação em procedimento desconforme com as regras da Constituição. Trata-se, como visto,
de controle exercido, no caso concreto, pela via de exceção ou defesa, ou seja, de modo incidental (hipótese de
controle concentrado e em concreto).
Assim, deve-se deixar claro que a legitimação para a impetração do MS é exclusiva do parlamentar, na medida em
que o direito público subjetivo de participar de um processo legislativo hígido (devido processo legislativo) pertence
somente aos membros do Poder Legislativo. (vide RTJ 136/25-26, Rel. Min. Celso de Mello; RTJ 139/783, Rel. Min.
Octavio Gallotti, e, ainda, MS 21.642-DF, MS 21.747-DF, MS 23.087-SP, MS 23.328-DF).
Questão 18

Em que consiste o denominado controle difuso de constitucionalidade? Qual a sua origem histórica?

O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou
controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário.

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Em outras palavras, o que caracteriza esse sistema é o fato de que qualquer componente do Poder Judiciário, juiz
ou tribunal, poderá declarar a inconstitucionalidade de uma norma, diante de um caso concreto.
O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma
incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito. Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de
pedir processual.
O controle de constitucionalidade difuso tem sua origem nos EUA, sendo, por esse motivo, conhecido como sistema
americano de controle. Consiste no reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo por qualquer
componente do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, em face de um caso concreto submetido à sua apreciação.
No caso “Marbury x Madison” foi proferida a primeira decisão reconhecendo o poder de um órgão do Judiciário
exercer controle de constitucionalidade sobre as leis, podendo deixar de aplicá-las, caso consideradas
incompatíveis com a Constituição Federal.
Questão 19
Em que consiste a denominada full bench? (cláusula de reserva de plenário).
Dispõe o art. 97 da CF:
Art. 97. Somente pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público.
No âmbito de um tribunal, a declaração de inconstitucionalidade deverá observar, obrigatoriamente, sob pena de
nulidade da decisão, a reserva de plenário. Maioria absoluta é diferente da maioria dos juízes presentes. Para a
declaração de inconstitucionalidade ser válida é preciso que ela seja proferida pela maioria absoluta dos juízes
integrantes do tribunal, ou órgão especial, independentemente do número de presentes na seção de julgamento.
Nos tribunais em que há órgão especial, a inconstitucionalidade poderá ser declarada pelo voto da maioria absoluta
do plenário do tribunal ou do órgão especial.
Não havendo órgão especial, a declaração de inconstitucionalidade somente poderá ser proferida por deliberação
do plenário, ou seja, órgãos fracionários (turmas, câmaras e seções) e monocráticos estão impedidos de declarar a
inconstitucionalidade.
Sempre que acatada uma arguição de inconstitucionalidade pelo órgão fracionário, o incidente deverá ser
submetido ao Plenário ou órgão especial. Decidida a questão constitucional, os autos são devolvidos ao órgão
fracionário, para que este julgue o caso concreto e lavre o respectivo acordão (aplicando a posição firmada pelo
plenário).
E se já houve declaração anterior de inconstitucionalidade promanada do órgão especial ou do plenário do tribunal,
ou do plenário do STF?
Nessa hipótese, por razões de economia e celeridade, NÃO há necessidade, nos casos futuros, de observância da
reserva de plenário do art. 97 da CF, podendo os órgãos fracionários aplicar diretamente o precedente às novas
lides, declarando, eles próprios, a inconstitucionalidade das leis (art. 949, parágrafo único, do CPC/2015).
A recepção ou revogação da norma exige respeito da reserva de plenário?
NÃO. IMPORTANTE! Não se submete à reserva de plenário a aferição da recepção ou da revogação de direito pré-
constitucional, editado sob a égide de Constituições pretéritas, uma vez que a incompatibilidade desse direito pré-
constitucional com texto constitucional superveniente é resolvida pela revogação, não havendo que se falar em
inconstitucionalidade. A regra da reserva de plenário é regra constitucional aplicável, estritamente, a declaração
de inconstitucionalidade.

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Questão 20
A cláusula de reserva de plenário se aplica às Turmas do STF no julgamento de RE?
A cláusula de reserva do plenário não é de observância obrigatória no STF quando do julgamento de RExt, pois a
Corte Suprema não se inclui na expressão genérica “tribunais”, constante do art. 97 da CF/88. As Turmas do STF,
portanto, podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sem que violem a norma constitucional
inserta no referido dispositivo.
Além disso, tendo como premissa que o julgamento do RE é de competência da Turma no STF, o encaminhamento
do RE ao Plenário depende do preenchimento das hipóteses regimentais, e não, simplesmente, de requerimento
da parte.
Questão 21
Sobre a eficácia dos direitos fundamentais, em que consiste as denominadas eficácia vertical, horizontal e diagonal?
EFICÁCIA VERTICAL ocorre quando o principal destinatário dos deveres decorrentes dos direitos individuais é o
Estado (os poderes públicos). Os particulares também são destinatários dos deveres. Neste particular, é importante
lembrar que numa relação entre particulares (relação de coordenação – EFICÁCIA HORIZONTAL), a intensidade com
a qual esses direitos são aplicados não é a mesma em que eles são aplicados nas relações com o poder público,
pois nas relações privadas vige o princípio da autonomia da vontade (ex.: Partido Político – os critérios para a
admissão de filiados não podem ser muito rígidos, pois isso inviabilizaria a participação política).
Há, ainda, a EFICÁCIA DIAGONAL dos direitos fundamentais, que consiste na aplicação dos direitos fundamentais
em relações privadas em que se verifica a desigualdade entre os particulares, especialmente quando se tem o
poder econômico de um lado e a vulnerabilidade jurídica ou econômica de outro (ex.: relações de trabalho e
relações de consumo).
Questão 22
Recentemente, durante a pandemia da COVID-19 que assolou o nosso país, o STF tratou da necessidade de
transparência dos dados referentes às contaminações, mortes etc. Diante disso, pergunta-se: para o STF,
caracteriza ofensa a referida omissão?
É necessária a manutenção da divulgação integral dos dados epidemiológicos relativos à pandemia da Covid-19. A
interrupção abrupta da coleta e divulgação de importantes dados epidemiológicos, imprescindíveis para a análise
da série histórica de evolução da pandemia (Covid-19), caracteriza ofensa a preceitos fundamentais da Constituição
Federal, nomeadamente o acesso à informação, os princípios da publicidade e da transparência da Administração
Pública e o direito à saúde. STF. Plenário. ADPF 690/DF, ADPF 691/DF e ADPF 692 /DF, Rel. Min. Alexandre de
Moraes, julgados em 13/03/2021 (Info 1009).
A redução da transparência dos dados referentes à pandemia de COVID-19 representa violação a preceitos
fundamentais da Constituição Federal, nomeadamente o acesso à informação, os princípios da publicidade e
transparência da Administração Pública e o direito à saúde. STF. Plenário. ADPF 690 MC-Ref/DF, ADPF 691 MC-
Ref/DF e ADPF 692 MC-Ref/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 20/11/2020 (Info 1000).
Questão 23
Em que consiste a denominada liberdade de manifestação do pensamento? Qual é esse direito?
O indivíduo não se contenta apenas em ter opiniões. Em grande parte dos casos, ele deseja, também, exteriorizá-
las e até fazer um proselitismo. Esse é o âmbito de proteção do direito à liberdade de manifestação de pensamento.
O ordenamento protege essa manifestação do pensamento.

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DIZER O DIREITO:
É inconstitucional o § 1º do art. 4º da Lei nº 9.612/98. Esse dispositivo proíbe, no
âmbito da programação das emissoras de radiodifusão comunitária, a prática de
proselitismo, ou seja, a transmissão de conteúdo tendente a converter pessoas a
uma doutrina, sistema, religião, seita ou ideologia.
O STF entendeu que essa proibição afronta os arts. 5º, IV, VI e IX, e 220, da
Constituição Federal.
A liberdade de pensamento inclui o discurso persuasivo, o uso de argumentos
críticos, o consenso e o debate público informado e pressupõe a livre troca de
ideias e não apenas a divulgação de informações. STF. Plenário. ADI 2566/DF, rel.
orig. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em
16/5/2018 (Info 902).
Sobre a finalidade dessa proteção, existem várias concepções.
Uma das mais citadas é a Teoria Democrática, pela qual a manifestação do pensamento tem por finalidade
possibilitar a livre competição no “mercado de ideias” (utilizada pelo Ministro da Suprema Corte norte-americana
Oliver Wendell Holmes, em 1919). Nesse sentido, a liberdade de manifestação do pensamento teria um caráter
instrumental, pois serve para viabilizar o debate.
Questão 24
Sobre as denominadas políticas de ação afirmativa, traga a sua reflexão à luz da desigualdade racial e demais grupos
vulnerabilizados. Traga, também, o posicionamento do STF sobre o assunto.
Genericamente consideradas, traduzem-se estas em políticas públicas que implicam tratamento diferenciado em
favor de MINORIAS, sempre com o objetivo de compensar desvantagens que os integrantes de tais grupos
enfrentam – pela sua maior vulnerabilidade, decorrente de preconceito e discriminação de que eles são vítimas –
nas relações sociais em variadas áreas.
Os defensores da existência de base constitucional para a adoção de políticas de ação afirmativa argumentam que
elas são um meio eficaz para que se possa REDUZIR, EM NOSSA SOCIEDADE, A DESIGUALDADE MATERIAL entre os
indivíduos – redução almejada pelo constituinte originário –, em vez de nos limitarmos a garantir uma igualdade
meramente formal (configuração original do princípio da igualdade, da época do surgimento do liberalismo e dos
correspondentes direitos fundamentais de índole negativa, abstencionista).
De um modo geral, os críticos dessas medidas de ação afirmativa alertam que elas têm o potencial de aumentar a
discriminação odiosa, gerando uma sociedade estratificada, algo semelhante, no limite, a uma sociedade de castas,
com diversos grupos minoritários marcados (estigmatizados) mediante características estereotipadas, aos quais
são atribuídos específicos direitos e regras de acesso favorecido a utilidades e benefícios, diferentes dos aplicáveis
à população em geral.
STF: Apreciando atos da Universidade de Brasília que instituíram sistema de reserva de 20% das vagas no processo
de seleção para ingresso de estudantes, com base em critério étnico-racial (popularmente chamadas “cotas raciais”
de acesso ao ensino superior), o Tribunal DECIDIU QUE TAL POLÍTICA DE AÇÃO AFIRMATIVA É CONSTITUCIONAL,
REPRESENTANDO MEIO APTO A EFETIVAR A IGUALDADE MATERIAL e permitir a suplantação de desigualdades
ocasionadas por situações históricas particulares.
A política de reserva de vagas não é estranha à Constituição, tanto que a Carta Magna prevê, em seu art. 37, VIII, a
reserva de um percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência.

DIZER O DIREITO:
É também constitucional fixar cotas para alunos que sejam egressos de escolas públicas. STF. Plenário. RE
597285/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 9/5/2012 (repercussão geral) (Info 665).

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O sistema de cotas em universidades públicas, com base em critério étnico-racial, é CONSTITUCIONAL. No entanto,
as políticas de ação afirmativa baseadas no critério racial possuem natureza transitória. STF. Plenário. ADPF 186/DF,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25 e 26/4/2012 (Info 663).

É importante ressaltar a natureza transitória das políticas de ação afirmativa, já que as desigualdades entre negros
e brancos não resultam, como é evidente, de uma desvalia natural ou genética, mas decorrem de uma acentuada
inferioridade em que aqueles foram posicionados nos planos econômico, social e político em razão de séculos de
dominação dos primeiros pelos segundos.
A transformação do direito à isonomia em igualdade de possibilidades, sobretudo no tocante a uma participação
equitativa nos bens sociais, apenas é alcançado, segundo John Rawls, por meio da aplicação da denominada “justiça
distributiva”. Só ela permite superar as desigualdades que ocorrem na realidade fática, mediante uma intervenção
estatal determinada e consistente para corrigi-las,
realocando-se os bens e oportunidades existentes na sociedade em benefício da coletividade como um todo.
No que interessa ao presente debate, a aplicação do princípio da igualdade, sob a ótica da justiça distributiva,
considera a posição relativa dos grupos sociais entre si. Mas, convém registrar, ao levar em conta a inelutável
realidade da estratificação social, não se restringe a focar a categoria dos brancos, negros e pardos. Ela consiste
em uma técnica de distribuição de justiça, que, em última análise, objetiva promover a inclusão social de grupos
excluídos ou marginalizados, especialmente daqueles que, historicamente, foram compelidos a viver na periferia
da sociedade.
Questão 25
Dentre as denominadas funções essenciais à Justiça, temos a Defensoria Pública ao lado do Ministério Público e da
advocacia. Especificamente em relação à Defensoria Pública, responda: é possível a condenação da parte contrária
ao pagamento de honorários sucumbenciais a favor da Defensoria Pública? E se a referida instituição estiver
demandando o mesmo ente federativo a que pertencer?
Sim, é possível a condenação da parte contraria ao pagamento de honorários a favor da Defensoria Pública, cuja
verba é destinada ao Fundo de Aparelhamento da instituição e não aos seus respectivos membros. Ainda, em que
pese o teor da Súmula n. 421 do STJ que diz que os honorários advocatícios não são devidos
à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença, o Supremo
Tribunal Federal já decidiu, em plenário, que o referido entendimento está ultrapassado após a edição da Emenda
Constitucional n. 80/2014.
Vejamos:

Agravo Regimental em Ação Rescisória. 2. Administrativo. Extensão a servidor civil do índice de 28,86%, concedido
aos militares. 3. Juizado Especial Federal. Cabimento de ação rescisória. Preclusão. Competência e disciplina
previstas constitucionalmente. Aplicação analógica da Lei 9.099/95. Inviabilidade. Rejeição. 4. Matéria com
repercussão geral reconhecida e decidida após o julgamento da decisão rescindenda. Súmula 343 STF.
Inaplicabilidade. Inovação em sede recursal. Descabimento. 5. Juros moratórios. Matéria não arguida, em sede de
recurso extraordinário, no processo de origem rescindido. Limites do Juízo rescisório. 6. Honorários em favor
da Defensoria Pública da União. Mesmo ente público. Condenação. Possibilidade após EC 80/2014. 7. Ausência de
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo a que se nega provimento. 8. Majoração dos
honorários advocatícios (art. 85, § 11, do CPC). 9. Agravo interno manifestamente improcedente em votação
unânime. Multa do art. 1.021, § 4º, do CPC, no percentual de 5% do valor atualizado da causa. (STF. Plenário. AR
1937 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 30/06/2017, Acórdão Eletrônico DJe-175 DIVULG 08-08-2017
PUBLIC 09-08-2017).

Portanto, é perfeitamente possível a condenação a honorários advocatícios a favor da Defensoria Pública, inclusive
quando se tratar do mesmo ente federativo a que pertencer.

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Questão 26
Sobre a autonomia institucional da Defensoria Pública, responda: é possível que o Poder Executivo, por ocasião da
apresentação do projeto de lei orçamentária ao legislativo, reduza unilateralmente o valor proposto pelo Defensor
Público-Geral?
Resposta: Não. O ato do governador que reduz unilateralmente a proposta orçamentária enviada pela Defensoria
Pública ofende a autonomia orçamentária e administrativa da instituição, conforme entendimento já pacificado
pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos:
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO PROPOSTA PELA
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE DEFENSORES PÚBLICOS – ANADEP. ART. 103, IX, DA CRFB/88.
LEGITIMIDADE ATIVA. PERTINÊNCIA TEMÁTICA CARACTERIZADA. LEI Nº 10.437/2015 DO
ESTADO DA PARAÍBA. LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO À MATÉRIA. POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO
ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. DEVER PROCESSUAL DE
IMPUGNAÇÃO DO OBJETO NÃO INTEIRAMENTE CUMPRIDO. AÇÃO CONHECIDA
PARCIALMENTE. DEFENSORIA PÚBLICA. AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E
ORÇAMENTÁRIA. ART. 134, § 2º, DA CRFB/88. REDUÇÃO UNILATERAL, PELO
GOVERNADOR DO ESTADO, DOS VALORES CONSTANTES DA PROPOSTA ORÇAMENTÁRIA
ELABORADA E APRESENTADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. APRECIAÇÃO DA
PROPOSTA DE LEI ORÇAMENTÁRIA. ATRIBUIÇÃO DO PODER LEGISLATIVO. SEPARAÇÃO
DOS PODERES. ARTS. 2º E 166 DA CRFB/88. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
SEM A PRONÚNCIA DE NULIDADE. AÇÃO DIRETA PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA
PARTE, JULGADA PROCEDENTE PARA A FIXAÇÃO DE TESE. 1. Às Defensorias Públicas
Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa, bem como a
prerrogativa de formulação de sua própria proposta orçamentária (art. 134, § 2º, da
CRFB/88), por força da Constituição da República (Emenda Constitucional nº 45/2004). 2.
O acesso à Justiça, garantia constitucional prevista no art. 5º, XXXV, da CRFB/88, exige a
disponibilidade de instrumentos processuais idôneos à tutela dos bens jurídicos
protegidos pelo direito positivo, por isto que a Constituição da República atribui ao Estado
o dever de prestar a assistência jurídica integral aos necessitados (CRFB, art. 5º, LXXIV) e
destinou à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado
(CRFB, art. 134), essa atribuição que representa verdadeira essencialidade do próprio
Estado Democrático de Direito. 3. À Defensoria Pública Estadual compete a prerrogativa
de elaborar e apresentar sua proposta orçamentária, a qual está condicionada tão
somente a (i) obedecer a Lei de Diretrizes Orçamentárias; (ii) ser encaminhada em
conformidade com a previsão do art. 99, § 2º, da CRFB/88. 4. O Poder Executivo, que
detém a competência para deflagrar o processo legislativo (art. 165, I, II e III, da CRFB/88),
uma vez atendida essa dupla de requisitos, não pode realizar qualquer juízo de valor
sobre o montante ou o impacto financeiro da proposta orçamentária apresentada pela
Defensoria Pública Estadual, preconizada nos termos dos artigos 99, § 2º, c/c 134, § 2º,
da CRFB/88, cabendo-lhe tão somente consolidar a proposta encaminhada e remetê-la
ao órgão legislativo correspondente, sem introduzir nela quaisquer reduções ou
modificações. 5. A lei orçamentária deve ser apreciada pelo Poder Legislativo
correspondente, ao qual caberá deliberar sobre a proposta apresentada pela Defensoria
Pública Estadual, fazendo-lhe as modificações que julgar necessárias dentro dos limites
constitucionalmente estabelecidos (§§ 3º e 4º do art. 166 da CRFB/88). 6. In casu, a
redução unilateral do valor da proposta orçamentária elaborada pela Defensoria Pública
estadual apresentada em consonância com as disposições da Lei de Diretrizes
Orçamentárias e demais requisitos constitucionais, por ato do Governador do Estado da
Paraíba no momento da consolidação do projeto de lei orçamentária anual a ser enviada
ao Poder Legislativo, revela verdadeira extrapolação de sua competência, em clara ofensa

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 102


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à autonomia da referida instituição (art. 134, § 2º, da CRFB/88) e à separação dos poderes
(arts. 2º e 166, da CRFB/88). 7. A Lei Estadual nº 10.437/2015, do Estado da Paraíba, que
constitui a Lei Orçamentária Anual daquela unidade federativa, revela-se inconstitucional
na parte em que fixou a dotação orçamentária à Defensoria Pública estadual com prévia
redução unilateral e inconstitucional perpetrada pelo Governador do Estado. 8. A
Associação Nacional de Defensores Públicos é parte legítima a provocar a fiscalização
abstrata de constitucionalidade (art. 103, IX, da CRFB/88). Precedentes: ADPF 307-MC-
Ref, rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 27/3/2014; ADI 4.270, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe
de 28/9/2012; ADI 2.903, rel. min. Celso de Mello, DJe 19/09/2008. 9. É admissível a
impugnação de lei de diretrizes orçamentárias em sede de controle abstrato de
constitucionalidade. Precedentes: ADI 4.048-MC, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal
Pleno, DJe de 21/8/2008; ADI 4.049-MC, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJe de 8/5/2009;
ADPF 307-MC-Ref, rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 27/3/2014; ADI 4.270, rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe de 28/9/2012; ADI 3.949, rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe de 7/8/2009;
ADI 4.049-MC, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJe de 7/5/2009; ADI 2.903, rel. Min. Celso
de Mello, DJe 19/09/2008. 10. O Supremo Tribunal Federal, no exercício da fiscalização
abstrata de constitucionalidade, não está circunscrito a analisar a questão tão somente
por aqueles fundamentos jurídicos constantes da petição inicial, o que não desincumbe
a parte autora do ônus processual de fundamentar adequadamente a sua pretensão,
indicando os dispositivos constitucionais tidos por violados e como estes são violados
pelo objeto indicado, sob pena de não conhecimento da ação ou de parte dela (art. 3º da
Lei nº 9.868/99). Precedentes: ADI 561, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ de 23/3/2001;
ADI 1.775, rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ de 18/5/2001. 11. In casu, diante da
impugnação genérica da lei orçamentária e considerando que os pedidos são
manifestação de vontade que devem ser interpretados, a presente ação deve ser
conhecida apenas no que diz respeito à redução unilateral do Poder Executivo estadual
dos valores da proposta orçamentária encaminhada pela Defensoria Pública do Estado
da Paraíba. 12. Ação parcialmente conhecida e, nesta parte, julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade, sem a pronúncia de nulidade, da Lei Estadual nº
10.437/2015, do Estado da Paraíba, apenas quanto à parte em que fixou a dotação
orçamentária à Defensoria Pública estadual em razão da prévia redução unilateral
perpetrada pelo Governador do Estado, para fixar a seguinte tese: “É inconstitucional a
redução unilateral pelo Poder Executivo dos orçamentos propostos pelos outros Poderes
e por órgãos constitucionalmente autônomos, como o Ministério Público e a Defensoria
Pública, na fase de consolidação do projeto de lei orçamentária anual, quando tenham
sido elaborados em obediência às leis de diretrizes orçamentárias e enviados conforme
o art. 99, § 2º, da CRFB/88, cabendo-lhe apenas pleitear ao Poder Legislativo a redução
pretendida, visto que a fase de apreciação legislativa é o momento constitucionalmente
correto para o debate de possíveis alterações no Projeto de Lei Orçamentária”. (ADI 5287,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 09-09-2016 PUBLIC 12-09-2016)

Portanto, à luz do que decidiu o STF, as Defensorias Públicas têm a prerrogativa de elaborar e apresentar suas
propostas orçamentárias, as quais devem, posteriormente, ser encaminhadas ao Executivo. Há apenas dois
requisitos para tanto:

a) a proposta orçamentária deve ser elaborada em consonância com o que previsto na respectiva LDO; e
b) a proposta deve ser encaminhada em conformidade com a previsão do art. 99, § 2º, da CF/88.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 103


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A apreciação das leis orçamentárias deve se dar perante o órgão legislativo correspondente (no caso, a Assembleia
Legislativa), ao qual cabe deliberar sobre a proposta apresentada, fazendo-lhe as modificações que julgue
necessárias.

Questão 27
Segundo o Supremo Tribunal Federal, o defensor público, uma vez nomeado e tendo tomado posse, tem o dever
de continuar inscrito nos quadros da OAB?
NÃO. O Defensor Público não precisa de inscrição na OAB para exercer suas funções.
A Defensoria Pública não deve ser considerada como Advocacia Pública, dada a nítida separação entre as funções
realizada pela Carta de 1988.
Os Defensores Públicos exercem atividades de representação judicial e extrajudicial, de advocacia contenciosa e
consultiva, o que se assemelha bastante à Advocacia, tratada em Seção à parte no texto constitucional. Apesar
disso, não se pode dizer que os Defensores Públicos sejam advogados. Há inúmeras peculiaridades que fazem com
que a Defensoria Pública seja distinta da advocacia privada e, portanto, mereça tratamento diverso. Esse é,
inclusive, o entendimento recente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 1.240.999 e da
ADI 4.636.
Questão 28
Segundo o Supremo Tribunal Federal, a Constituição Estadual pode prever o foro por prerrogativa de função ao
Defensor Público? Sem prejuízo, faça um juízo crítico a esse entendimento.

NÃO. É o mesmo entendimento acima visto, em relação à possibilidade para Advogados Públicos. É inconstitucional
dispositivo de Constituição Estadual que confere foro por prerrogativa de função para Defensores Públicos e
Procuradores do Estado.

A Constituição estadual não pode atribuir foro por prerrogativa de função a autoridades diversas daquelas arroladas
na Constituição Federal (STF. Plenário. ADI 6501 Ref-MC/PA, ADI 6508 Ref-MC/RO, ADI 6515 Ref-MC/AM e ADI
6516 Ref-MC/AL, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 20.11.2020).

Contudo esse entendimento recém firmado pelo Supremo Tribunal Federal não condiz com o atual modelo de
Defensoria Pública advindo pela Emenda Constitucional n. 80/2014. Isso porque, dentre várias inovações, a
Constituição Federal equiparou a Defensoria Pública à magistratura e ao Ministério Público, nos termos do artigo
134, §4º, da Constituição Federal.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 104


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DIREITO DO CONSUMIDOR
Prof. Mário Sérgio
Questão 1
Qual a natureza jurídica das normas de Direito do Consumidor?
O Código de Defesa do Consumidor é uma norma de ordem pública e interesse social. Isso implica em dizer que as
normas do CDC são indisponíveis e inafastáveis - daí a impossibilidade de o consumidor delas renunciar.
Questão 2
Explique o Princípio da Vulnerabilidade no âmbito do Direito do Consumidor?
Princípio da Vulnerabilidade (art. 4º, I, CDC): Por este princípio reconhece-se que o consumidor é parte mais
vulnerável, a parte mais fraca da relação de consumo. Trata-se de uma presunção absoluta de vulnerabilidade (para
o consumidor pessoa física).
A vulnerabilidade pode ser de quatro formas, vejamos:
a) técnica: falta de expertise (conhecimento técnico) em relação ao produto ou
serviço;
b) jurídica: ocorre quando é impingido ao consumidor um contrato de adesão,
anulando-lhe a possibilidade de discussão das cláusulas contratuais;
c) fática: é a inferioridade financeira ou social na relação contratual, oriunda do
poderio econômico ou monopólio do produto ou serviço exercido pelo fornecedor.
A suprema necessidade de contratar também faz surgir essa vulnerabilidade fática;
d) informacional: é a que decorre da falta das informações que deveriam ser
prestadas sobre o produto ou serviço. Trata-se, na verdade, da própria
vulnerabilidade técnica.
Questão 03
Vulnerabilidade é o mesmo que Hipossuficiência?
NÃO. Vulnerabilidade é um fenômeno de direito material e tem presunção absoluta (jure et de juris) no CDC. Já a
hipossuficiência é um fenômeno de direito processual e deve ser analisado casuisticamente pelo juiz (art. 6º, inciso
VIII, CDC).
Questão 4
Quais são as três principais funções do Princípio da Boa-Fé objetiva no âmbito do Direito do Consumidor?
O Princípio da Boa-Fé Objetiva decorre do princípio da harmonia nas relações de consumo. A boa-fé objetiva
constitui um conjunto de padrões éticos de comportamento, aferíveis objetivamente, que devem ser seguidos
pelas partes contratantes em todas as fases da existência da relação contratual.
Ela tem três funções principais:
(1) função teleológica ou interpretativa – as relações consumeristas, assim como
as cláusulas contratuais e a intenção das partes devem ser interpretadas sempre
sob o prisma da boa fé;
(2) função controladora ou limitadora de direitos: nesse ponto, a boa-fé serve
como verdadeiro escudo contra atos anti-éticos, evitando que tais atos ocorram
nas relações de consumo;

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(3) função integrativa ou criadora de deveres laterais: através da boa-fé, surgem


novos deveres para ambas as partes da relação de consumo, a fim de preservar
aquele comportamento probo e ético.

Questão 5
Quais são as espécies de consumidor por equiparação, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor?
O consumidor pode ser pessoa física, jurídica ou a coletividade. O parágrafo único do art. 2º do CDC prevê o
chamado consumidor por equiparação, nos seguintes termos: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.
São três, na verdade, as espécies de consumidor por equiparação:
1) a coletividade de pessoas que tenha participado de alguma forma da relação de
consumo (parágrafo único do art. 2º);
2) todas as vítimas do evento (art. 17), ainda que não tenham participado da
relação de consumo;
3) todas as pessoas, determináveis ou não, expostas as práticas comerciais e
contratuais lesivas do CDC (art. 29);
Questão 6
Quais as Teorias que tentam explicar quem é o consumidor em sentido estrito – o destinatário final do produto ou
serviço?
Em sentido estrito, consumidor deve ser o destinatário final do produto ou serviço. Sobre o assunto desenvolveram-
se três teorias. São elas:
a) Teoria minimalista (ou restritiva, finalista ou subjetiva): o destinatário final deve ser
simultaneamente fático e econômico. O destinatário final fático é o que adquire o produto
ou serviço para retirá-lo do mercado e simplesmente utilizá-lo (é o último da cadeia de
consumo). O destinatário final econômico é que coloca um fim na cadeia de produção, isto
é, que não utiliza o produto ou serviço para revenda ou uso profissional (não utiliza o
produto ou serviço para lucro, vantagem ou repasse). Tal teoria visa, claramente, proteger
apenas o consumidor vulnerável, praticamente inviabilizando que pessoa jurídica seja
considerada consumidora.
b) Teoria maximalista (ou objetiva, ou ampliativa): aqui o destinatário final do produto ou
serviço deve ser apenas fático (ou seja, o que retirou o produto do mercado), pois o escopo
do CDC é proteger o mercado de consumo e não apenas o consumidor não profissional.
c) Teoria finalista aprofundada (ou híbrida, ou minimalista temperada): destinatário final
deve ser simultaneamente fático e econômico, mas, no caso de comprovada
VULNERABILIDADE, basta que seja destinatário final fático. É a mais justa. Assim, para que
alguém seja consumidor, além de ser o usuário final de bem ou serviço (destinatário fático),
deve ainda utilizar o bem para atendimento da necessidade privada (própria ou da família),
não podendo reutilizá-lo, ainda que de forma indireta, no âmbito da empresa (destinatário
econômico), mas, em casos de comprovada vulnerabilidade, aplica-se o CDC com base
apenas na destinação final fática.
Questão 7
Quais os critérios utilizados para caracterização do fornecedor?
Para a caracterização de fornecedor temos, então, dois critérios: a habitualidade e o exercício de atividade
econômica organizada (profissionalismo).

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A habitualidade é o aspecto mais importante de caracterização da condição de fornecedor. Por habitualidade


entende-se o exercício contínuo de determinado serviço ou fornecimento de produto. Dessa forma, não
caracterizam relação de consumo as estabelecidas de forma casual ou eventual, o que, nada obstante, não os
desonera dos deveres de lealdade, probidade e boa-fé.
Sob o prisma do profissionalismo, fornecedor é o sujeito que exerce profissionalmente e de forma preponderante
a atividade de fornecimento de produtos e serviços no mercado de consumo.
Questão 8
Quais os serviços abrangidos pelas relações de consumo de acordo com o Código de Defesa do Consumidor?
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (art. 3º, § 2º).
Excluem-se expressamente:
a) os serviços gratuitos: Quanto aos serviços gratuitos, são excluídos se forem pura ou inteiramente
gratuitos. Se houver uma remuneração indireta (serviços aparentemente gratuitos), impõe-se a incidência do CDC.
b) as relações trabalhistas. Estas são regidas pela CLT.
Questão 9
Explique os requisitos para a determinação da inversão do ônus da prova no âmbito do Direito do Consumidor.
Nas lides consumeristas, contudo, adotou-se a DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA, pois se permite ao
juiz determinar a inversão do ônus da prova. No CDC, a inversão do ônus da prova depende de três requisitos, quais
sejam:
a) Que se trate de processo civil: na área penal o ônus da prova é da acusação, vigendo o princípio da
presunção da inocência;
b) Decisão judicial atribuindo o ônus da prova ao fornecedor: não sendo a inversão automática, ela precisa
de uma decisão judicial (ope judicis), podendo ocorrer tanto em ações individuais como coletivas, caso se aplicará
a regra do art. 333 do CPC (a doutrina entende que tampouco pode haver antecipação de custas periciais pelo
consumidor pois, caso fosse assim, a inversão do ônus da prova passaria a ser letra morta).
c) Que a alegação do consumidor seja verossímil, ou então que ele seja hipossuficiente. A alegação é
verossímil quando tem probabilidade de ser verdadeira. Já o consumidor hipossuficiente é o que apresenta
dificuldades econômicas (carência financeira) ou não dispõe de conhecimentos técnicos em relação ao produto ou
serviço adquirido, apurando-se essas qualidades segundo as regras ordinárias de experiência.
Questão 10
Qual o último momento processual em que é possível determinar a inversão do ônus da prova?
Sobre o momento processual máximo para a inversão do ônus da prova o CDC é omisso, surgindo, então, duas
correntes. A primeira sustenta que é o despacho saneador, para que se preservem os princípios do contraditório e
da ampla defesa (e também o princípio da não surpresa), tratando o assunto como uma regra de procedimento.
A segunda sustenta que esta inversão do ônus da prova é uma regra de julgamento, cabendo ao juiz, na sentença,
analisar se é ou não o caso de se inverter o ônus da prova, julgando o caso. A primeira tese é adotada pelo STJ,
conforme se observa do informativo 469.
Questão 11
Quando a inversão do ônus da prova se dá de maneira automática?
Em três situações a inversão do ônus da prova é automática (ope legis), ou seja, independe de despacho judicial.
São elas:
(a) se o consumidor alegar que o produto é defeituoso, presume-se verdadeira a alegação (art. 12, § 3º, II);
(b) igualmente, quando se tratar de serviço defeituoso (art. 14, § 3º, I); e

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 107


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(c) se o consumidor alegar que a informação ou publicidade é falsa.


Questão 12
O que é a Teoria da Imprevisão?
A teoria da previsão está prevista no art. 478 do CC e não se aplica ao consumidor. É que tal teoria reclama a
superveniência de um acontecimento extraordinário e imprevisível, o que oneraria o consumidor, já beneficiado
com a teoria da base objetiva do negócio jurídico. De acordo com esta teoria, a superveniência de qualquer fato
que onere excessivamente o consumidor já autoriza a revisão das cláusulas contratuais, independente da
previsibilidade, ou não, do fato superveniente.
Questão 13
O que significa o risco de desenvolvimento?
O chamado RISCO DE DESENVOLVIMENTO é o identificado após algum tempo, em razão dos avanços da ciência, a
rigor, não deveria excluir a obrigação de indenizar, pois, na interpretação do significado do produto defeituoso,
deve se levar em conta a época em que este foi colocado em circulação. Todavia, posição dominante na doutrina
é de que o fornecedor é sempre responsável pelos defeitos do produto, ainda que estivesse de acordo com a
legislação vigente a época da fabricação.
O produto, porém, não é defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. Se, por
exemplo, a morte teria sido evitada se houvesse freio ABS, o fornecedor do veículo não tem qualquer
responsabilidade civil.
Questão 14
O banco tem responsabilidade pelo saque fraudulento realizado por terceiro ou poderá alegar que houve um caso
fortuito? Qual é o tipo de responsabilidade aplicável?
O banco possui responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco. Ele não poderá alegar caso fortuito porque
se trata de um fortuito interno (e não fortuito externo). O tema foi decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo,
tendo sido firmada a seguinte tese: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por
fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta corrente ou recebimento de
empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do
risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno." (Informativo 574 do STJ).
Questão 15
Se houve saque fraudulento da conta bancária, este fato, por si só, gera direito à indenização por danos morais?
Pode-se dizer que em caso de saques fraudulentos existe dano moral in re ipsa (com prejuízo presumido)?
NÃO. O STJ entende que nem sempre haverá condenação por danos morais em caso de saque fraudulento feito
em conta bancária. Nesse sentido: REsp 540.681/RJ, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 13/09/2005. Assim, a
retirada indevida de quantia depositada em conta poupança ou corrente não gera, automaticamente, dano moral
passível de indenização. Não há que se falar em dano moral in re ipsa. Somente haverá dano moral se, no caso
concreto, ficar provada a ocorrência de circunstâncias que demonstrem que houve sofrimento, angústia, dor, ou
seja, algo maior do que um mero aborrecimento (Informativo 574 do STJ).
Questão 16
Em se tratando de responsabilidade pelo fato do produto, quando responde o comerciante?
Embora a responsabilidade pelo fato do produto seja objetiva, é de ressaltar que o comerciante só responde em
duas hipóteses (art. 13). São elas:
a) Quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados. Ex:
mercadoria vendida sem rótulo, ou feirante que vende fruta contaminada adquirida de fornecedor desconhecido;

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b) Quando não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Neste caso, a responsabilidade é


exclusiva do comerciante, excluindo a responsabilidade dos demais fornecedores. Portanto, nesta situação o
comerciante que indenizar a vítima não terá direito de regresso contra os outros fornecedores.
Questão 17
Há alguma hipótese de responsabilidade subjetiva do fornecedor prevista no Código de Defesa do Consumidor?
Excepcionando a responsabilidade objetiva, o § 4º do art. 14 prevê a responsabilidade subjetiva dos profissionais
liberais, exigindo-lhe culpa. Trata-se do único caso de responsabilidade subjetiva no CDC, restrita, no entanto, ao
fato do serviço.
Questão 18
Em caso de compra de carro defeituoso, como se dá a responsabilidade do comerciante, de acordo com o STJ?
Embora a doutrina seja pacífica em estabelecer a responsabilidade subsidiária do comerciante nas hipóteses do
art. 13 do CDC, a jurisprudência do STJ não faz qualquer distinção, como se pode ver abaixo:
“CDC. Compra de veículo novo com defeito. Incidência do art. 18 do CDC. Responsabilidade
solidária do fabricante e do fornecedor. Indenização por danos materiais e morais. Precedentes
da Corte. 1. Comprado veículo novo com defeito, aplica-se o art. 18 do CDC e não os artigos 12
e 13 do mesmo Código, na linha de precedentes da Corte. Em tal cenário, não há falar em
ilegitimidade passiva do fornecedor.”

Questão 19
A franqueadora pode ser solidariamente responsabilizada pelos danos causados pela franqueada aos
consumidores?
SIM. A franquia, aos olhos do consumidor, consiste em uma mera intermediação ou revenda de bens ou serviços
do franqueador, que é fornecedor no mercado de consumo, ainda que de bens imateriais.
Os arts. 14 e 18 do CDC, ao falarem em fornecedores, prevêem a responsabilização solidária de todos aqueles que
participarem da introdução do produto ou serviço no mercado, inclusive daqueles que apenas organizem a cadeia
de fornecimento pelos eventuais defeitos ou vícios apresentados.
Cabe às franqueadoras a organização da cadeia de franqueados do serviço, atraindo para si a responsabilidade
solidária pelos danos decorrentes da inadequação dos serviços prestados em razão da franquia. Assim, o
franqueador também é considerado como um fornecedor de serviços, respondendo, portanto, de forma solidária
com o franqueado pelos danos causados aos consumidores (Informativo 569 do STJ).
Questão 20
Quais as excludentes do dever de indenizar previstas no Código de Defesa do Consumidor?
A responsabilidade civil no CDC é, em regra, objetiva, baseada no risco da atividade (pois admite algumas
excludentes cujo ônus da prova é do próprio fornecedor), afastando-se, assim, a teoria do risco integral (que não
admite nenhuma excludente).
Dessa forma, segundo o CDC, o fornecedor só NÃO será responsabilizado quando provar:
(a) que não colocou o produto no mercado;
(b) que o defeito é inexistente – cabendo ao fornecedor afastar a presunção de que o defeito existe;
(c) culpa exclusiva do terceiro – só haverá esta excludente se o fato de terceiro for imprevisível e inevitável.
O caso fortuito e a força maior não constam como excludente da responsabilidade civil do fornecedor. Mas posição
dominante é de que a responsabilidade civil deve ser excluída, pois se o fato exclusivo de terceiro é excludente,
com maior razão o fato emanado da natureza.

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Questão 21
O hospital responde por ato culposo de médico que não possui vínculo empregatício?
De acordo com o STJ, o hospital NÃO responde objetivamente (assim como o médico), mas mesmo sem ter vínculo
empregatício com o profissional liberal, o hospital responde solidariamente, se comprovada culpa.
5. O reconhecimento da responsabilidade solidária do hospital não transforma a
obrigação de meio do médico, em obrigação de resultado, pois a responsabilidade
do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico,
conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada
pelo Código de Defesa do Consumidor.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.216.424 – MT (2010⁄0182549-7)

CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE


CIVIL. MÉDICO PARTICULAR. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. HOSPITAL.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. 1. Os
hospitais não respondem objetivamente pela prestação de serviços
defeituosos realizados por profissionais que nele atuam sem vínculo de emprego
ou subordinação. Precedentes. 2. Embora o art. 14, § 4º, do CDC afaste a
responsabilidade objetiva dos médicos, não se exclui, uma vez comprovada a culpa
desse profissional e configurada uma cadeia de fornecimento do serviço, a
solidariedade do hospital imposta pelo caput do art. 14 do CDC. 3. A cadeia de
fornecimento de serviços se caracteriza por reunir inúmeros contratos numa
relação de interdependência, como na hipótese dos autos, em que concorreram,
para a realização adequada do serviço, o hospital, fornecendo centro cirúrgico,
equipe técnica, medicamentos, hotelaria; e o médico, realizando o procedimento
técnico principal, ambos auferindo lucros com o procedimento. 4. Há o dever de o
hospital responder qualitativamente pelos profissionais que escolhe para atuar nas
instalações por ele oferecidas. 5. O reconhecimento da responsabilidade solidária
do hospital não transforma a obrigação de meio do médico, em obrigação de
resultado, pois a responsabilidade do hospital somente se configura quando
comprovada a culpa do médico, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva
dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6.
Admite-se a denunciação da lide na hipótese de defeito na prestação de
serviço. Precedentes. 7. Recurso especial parcialmente provido.

Questão 22
Qual a ação a ser ajuizada pelo consumidor para obter o abatimento proporcional do preço do produto em caso
de vício de quantidade?
Poderá o consumidor, por meio de ação estimatória (actio quanti minoris), permanecer com a coisa e obter a
redução do preço do produto, levando-se em conta o prejuízo existente, ante a constatação do vício.
É bom observar que na hipótese de um produto essencial, ou na ocorrência de um vício essencial, o consumidor
pode optar diretamente por uma das opções explicitadas anteriormente – (a) o abatimento proporcional do preço;
(b) a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelos diversos, mediante complementação
ou restituição de eventual diferença de preço; (c) restituição da quantia paga (atualizada e acrescida de perdas e
danos); sem necessidade de aguardar o fornecedor sanar o vício.

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Material escrito

Questão 23
A denúncia oferecia junto ao PROCON obsta o prazo decadencial do fornecedor para reclamação em caso de vício
no produto ou no serviço?
É livre a forma de reclamação, sendo certo que esta deve ser feita ao fornecedor. Se for dirigida ao PROCON ou
outro órgão de proteção ao consumidor, o prazo decadencial NÃO se suspenderá, pois não há previsão legal para
tanto.
“CDC. FORNECIMENTO DE SERVIÇOS. DECADENCIA. NÃO OBSTA A
DECADENCIA A SIMPLES DENUNCIA OFERECIDA AO PROCON, SEM QUE SE
FORMULE QUALQUER PRETENSÃO, E PARA A QUAL NÃO HA COGITAR DE
RESPOSTA.”
Segundo o art. 26, §º 2 do CDC, o que obsta a decadência é:
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa
correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

Questão 24
Quais as Teorias que tratam da desconsideração da personalidade jurídica? Qual a Teoria adotada no âmbito do
Direito do Consumidor?
São duas as teorias que tratam da desconsideração da personalidade jurídica: (1) a teoria maior da desconsideração
e a (2) teoria menor da desconsideração.
A teoria maior que é regra adotada pelo Código Civil, exige que se comprove a insolvência ou desvio de finalidade
da pessoa jurídica para que esta possa ter a personalidade desconsiderada. A teoria maior, portanto, condiciona o
afastamento episódico da autonomia patrimonial da pessoa jurídica à caracterização da manipulação fraudulenta
ou abusiva do instituto. Não admite a desconsideração com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica
insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se aqui, para além da prova da insolvência, a
demonstração de desvio de finalidade ou a demonstração de confusão patrimonial.
A teoria menor é aquela que se refere à desconsideração em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio
do sócio por obrigação social. Aqui, bastará que se prove a insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas
obrigações para que esta tenha a personalidade desconsiderada, independentemente de desvio de finalidade ou
de confusão patrimonial. Esta foi a adotada pelo CDC no art. 28 §5º.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 111


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DIREITOS HUMANOS
Prof. Victor Linhares
Questão 01

O que significa justiciabilidade dos direitos sociais, econômicos e culturais? Fale sobre o modo direto e indireto. Há
críticas a esses modos?

Segundo André de Carvalho Ramos, a justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais, culturais e ambientais
(DESCAs) consiste na exigência judicial (nacional ou internacional) de implementação de tais direitos pelos Estados.

Em sentido contrário à justiciabilidade, há dispositivos normativos internacionais que estipulam o dever de


implementação progressiva de tais direitos, fundados na falta de recursos econômicos para sua implementação
imediata, como é o caso do art. 26 da CADH.

Em face da indivisibilidade desses direitos, desenvolveu-se, na jurisprudência internacional dos direitos humanos,
dois modos de justiciabilidade dos direitos sociais: (i) o modo indireto e, mais recentemente, (ii) o modo direto.

O direto consiste na proteção de facetas sociais de direitos civis e políticos, por exemplo, a promoção do direito à
saúde em virtude de seu vínculo com a proteção do direito à vida. Já o indireto, consiste na exigência de proteção
do direito social de modo autônomo, em face do dever do Estado de assegurar todos os direitos humanos.

Ambos os modos são passíveis de críticas doutrinárias. O modo indireto, por exemplo, geraria baixa visibilidade e
dúvida sobre a força vinculante dos direitos sociais, que dependeriam dos direitos civis e políticos. Ainda, o modo
direto é duramente criticado por levar à intervenção judicial na implementação de políticas públicas, destoando de
sua atribuição.

Questão 02

Fale sobre a função consultiva da Corte IDH. Recentemente, em 2021, foi editada a OC 28º, cujo pedido foi feito
pelo Estado da Colômbia. Gostaria que você falasse sobre essa recente OC.

O Estado da Colômbia levou o seguinte questionamento ao conhecimento da Corte IDH: é possível se permitir
reeleições por tempo indefinido? Adiantamos que a Corte IDH entendeu que reeleições por tempo indefinido não
é compatível com a ideia de democracia prevista pela OEA.

Em 2019, Evo Morales se candidatou à sua quarta reeleição e ganhou. Questionado sobre essa reeleição por tempo
indefinido, ele justificou que haveria um direito humano a ser candidato e, portanto, de se candidatar
indefinidamente.

O Estado da Colômbia fez os seguintes questionamentos, que foram respondidos pela Corte IDH:

a) existe direito a reeleições indefinidas? A Corte entendeu que não existe. Para a Corte, não existe direito
humano autônomo a reeleições indefinidas, seja na CADH, na Carta Democrática Interamericana ou na
Declaração Americana.

b) A proibição de reeleições indefinidas ofende o art.3º da CADH? Não. Para a Corte IDH, proibir reeleições
indefinidas é uma restrição do direito de ser eleito, porém, essa restrição está dentro de todo um
sistema que visa proteger o estado democrático de direito.

PERGUNTAS E RESPOSTAS - ORAL DPE/BA 112


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CURSO RDP
Material escrito

c) Estabelecer reeleições indefinidas fere a CADH? Fere. Quando se limita a reeleição, está se protegendo
o pluralismo político, partidos políticos e aumentando a independência e a separação dos poderes.

A Corte IDH, ao responder esse questionamento da Colômbia, dividiu essa resposta em três itens: a) democracia,
estado de direito e direitos humanos; b) princípios da democracia representativa e; c) compatibilidade da reeleição
presidencial com a CADH (art. 23).

A Corte asseverou que tudo que embasou sua decisão na OC 28/2021 também se utilizou os artigos 3 e 4 da Carta
Democrática Interamericana.

Segundo a Corte, a democracia é um regime que deve proteger as minorias, e não uma ditadura da maioria.

Ademais, asseverou a Corte IDH que para haver uma democracia representativa precisamos de quatro elementos:
1) periodicidade das eleições; 2) pluralismo político; 3) obrigação de evitar que uma pessoa se perpetue no poder
de forma indefinida; e 4) garantia da separação de poderes.

Questão 02

Fale tudo que souber sobre natureza jurídica dos tratados internacionais. O que significa a “teoria da junção de
vontades ou teoria dos atos complexos”? Quais tratados internacionais têm status de emenda constitucional?

Qual é a natureza jurídica dos tratados internacionais promulgados pelo Brasil?


Os tratados internacionais são equivalentes a que espécie normativa?
Status de
1) Tratados internacionais que não tratem sobre direitos humanos
lei ordinária
2) Tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, mas
Status supralegal
que não tenham sido aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF/88
3) Tratados internacionais sobre Direito Tributário (art. 98 do CTN) Status supralegal*
4) Tratados internacionais sobre matéria processual civil (art. 13 do
Status supralegal*
CPC/2015)
5) Tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e
Emenda constitucional
que tenham sido aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF/88

*Posição defendida por Paulo Portela (Direito Internacional Público e Privado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 136)
e pela maioria dos internacionalistas. Vale ressaltar, contudo, que o tema é polêmico e que há posições em sentido
contrário, especialmente entre os autores de Direito Tributário.
https://www.dizerodireito.com.br/2018/10/tratado-de-marraqueche-decreto-95222018.html.

A doutrina, a exemplo de André de Carvalho Ramos, estabelece que a participação dos dois Poderes (Executivo e
Legislativo) na formação da vontade brasileira em celebrar definitivamente um tratado internacional consagrou a
chamada “teoria da junção de vontades ou teoria dos atos complexos”.

(...) A Constituição exigiu um procedimento complexo que une a vontade concordante


dos Poderes Executivo e do Legislativo no plano federal no que tange à formação e
incorporação de tratados ao ordenamento interno. As bases constitucionais são o art. 84,
VIII, que estabelece competir ao Presidente da República celebrar tratados, convenções
e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional e, ainda, o art. 49, I,
que dispõe que é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos
ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. A participação dos dois Poderes na
formação da vontade brasileira em celebrar definitivamente um tratado internacional
consagrou a chamada “teoria da junção de vontades ou teoria dos atos complexos”: para

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que um tratado internacional seja formado é necessária a conjunção de vontades do


Poder Executivo e do Poder Legislativo, como veremos a seguir.24

Tratados com status de emenda constitucional:

1. A Convenção de Nova York (Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência),
2. O Protocolo Facultativo da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que institui
o Comitê.
3. O Tratado de Marraqueche, e
4. A Convenção Interamericana contra o Racismo e todas as formas de Discriminação.25

Questão 03

Fale sobre violência obstétrica.

Para a doutrina, “a violência obstétrica se caracteriza pela apropriação do corpo e processos reprodutivos das
mulheres pelos profissionais de saúde, por meio do tratamento desumanizado, abuso da medicação e
patologização dos processos naturais, causando a perda da autonomia e capacidade de decidir livremente sobre
seu corpo e sexualidade, impactando negativamente na qualidade de vida das mulheres”. 26

A violência obstétrica ocorre em três momentos distintos: durante a gestação, no parto ou em situações de
abortamento.

CLASSIFICAÇÃO DAS MODALIDADES DE VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA27


VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA NA VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA NO VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA EM SITUAÇÕES
GESTAÇÃO MOMENTO DO PARTO DE ABORTAMENTO
Recusa da admissão em hospital
Negligenciar o atendimento de Negativa ou demora no atendimento à
ou maternidade (peregrinação
qualidade mulher em situação de abortamento
por leito)
Impedimento da entrada do
Ofender, humilhar ou xingar a Questionamento à mulher quanto à causa
acompanhamento escolhido
mulher ou sua família do abortamento (se intencional ou não)
pela mulher
Negar atendimento à mulher ou Cesariana sem indicação clínica Coação da mulher em situação de
impor dificuldades ao e sem o consentimento da abortamento com finalidade de confissão
atendimento mulher e denuncia à polícia
Impedir ou dificultar o
aleitamento materno
Agendar cesárea sem
(impedindo amamentação na
recomendação baseada em
primeira hora de vida, afastando Ameaças, acusação e culpabilização da
evidências científicas,
o recém-nascido de sua mãe, mulher.
atendendo aos interesses e
deixando-o em berçários onde
conveniência do médico
são introduzidas mamadeiras,
chupetas, etc.)

24 Ramos, André de Carvalho Curso de Direitos Humanos / André de Carvalho Ramos. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020, p. 354.
25 Está em vigor na ordem jurídica internacional. Para entrar em vigor na ordem jurídica interna exige-se ainda o decreto de promulgação.
26 PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3ª Edição. Belo Horizonte. Editora CEI, 2020,

p. 443.
27 PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3ª Edição. Belo Horizonte. Editora CEI, 2020,

p. 443.

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Questão 04

Cite pelo menos 3 formas de reparação à vítima no âmbito internacional.

QUAIS SÃO AS FORMAS DE REPARAÇÃO À VÍTIMA NO ÂMBITO INTERNACIONAL?


É o retorno ao status quo ante. Pessoa presa ilegalmente que deverá ser posta em
RESTITUIÇÃO
liberdade.
É a compensação pelos danos sofridos (tanto morais, materiais ou imateriais ou ao
INDENIZAÇÃO
projeto de vida).
REABILITAÇÃO A garantia da atenção médica e/ou psicológica à vítima, por exemplo.
GARANTIA DA NÃO Exemplo citado pela doutrina é a capacitação dos agentes públicos e a educação em
REPETIÇÃO direitos humanos, etc.
SATISFAÇÃO Direito à memória e à verdade.
Inclui indenização por Danos Materiais, Imateriais/Morais e Reembolso de custas e
COMPENSAÇÃO
gastos.
INVESTIGAR, Obrigação de investigar, processar e, se adequado, punir os responsáveis pelas
PROCESSAR E PUNIR violações de direitos humanos.

Questão 05

Fale sobre o Protocolo de San Salvador.

Convenção Americana de Direitos Humanos não tratou, com ênfase, dos direitos econômicos, sociais e culturais.
Assim, precisava-se de um novo regramento internacional sobre a matéria. É aí que surge em 1988, o conhecido
“Protocolo de San Salvador”. Segundo André de Carvalho Ramos (2018, p. 370):

“o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de


Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, conhecido como Protocolo de San Salvador, foi
adotado pela Assembleia Geral da OEA, em 17 de novembro de 1988, em São Salvador,
El Salvador, sendo voltado aos direitos econômicos, sociais e culturais garantidos no
âmbito do sistema interamericano de proteção aos direitos humanos. O Congresso
Nacional brasileiro aprovou o ato por meio do Decreto Legislativo nº 56, de 19 de abril
de 1995. O Brasil aderiu ao Protocolo em 8 de agosto de 1996 e o ratificou em 21 de
agosto de 1996, entrando o ato em vigor para o Brasil em 16 de novembro de 1999.
Finalmente, deu-se a promulgação por meio do Decreto nº 3.321, de 30 de dezembro de
1999. Em seu preâmbulo, o Protocolo ressalta a estreita relação existente entre os
direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos, uma vez que as
diferentes categorias de direito constituem um todo indissolúvel que protege a dignidade
humana. As duas categorias de direitos exigem uma tutela e promoção permanentes,
com o objetivo de conseguir sua vigência plena, sem que jamais possa ser justificável a
violação de uns a pretexto da realização de outros.”

Nesse mesmo sentido Valério Mazzuoli (2018, p. 152):

“É também importante observar que a Convenção Americana não estabelece, de forma


específica, qualquer direito de cunho econômico, social ou cultural, contendo apenas
uma previsão genérica sobre tais direitos, constante do seu art. 26. Para a garantia de
tais direitos, a Assembleia Geral da OEA adotou, em 1988, um Protocolo Adicional à
Convenção Americana (Protocolo de San Salvador), que entrou em vigor internacional
em novembro de 1999, quando foi depositado o 11º instrumento de ratificação, nos
termos do seu art. 21. (GRIFOS NOSSOS).

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Questão 06

No âmbito internacional, o que seria o princípio do estoppel?

Esse princípio significa o mesmo que atitude contraditório (venire contra factum proprium). A doutrina aponta que
“A Corte IDH consagrou o entendimento de que a exceção de admissibilidade por ausência de esgotamento dos
recursos internos tem que ser utilizada pelo Estado no procedimento perante à Comissão Interamericana de Direitos
Humanos. Assim, se o Estado nada alega durante o procedimento perante a Comissão, subentende-se que houve
desistência tácita dessa objeção. Após, não pode o Estado alegar a falta de esgotamento, pois seria violação do
princípio do estoppel, ou seja, da proibição de se comportar de modo contrário a sua conduta anterior (non concedit
venire contra factum proprium).”28

Questão 07

Fale tudo que souber sobre o caso Alyne Pimentel.

No sistema onusiano (Global), não existe um Tribunal Internacional de Direitos Humanos com competência
semelhante à Corte IDH no sistema regional americano (lembrando que o TPI não julga estados partes e sim pessoas
que cometem crimes graves).

Neste caso, há, no sistema global, os chamados “Comitês”, sendo estes responsáveis por monitorar a
implementação dos respectivos tratados. O sistema de petições individuais, por meio do qual a vítima de
determinada violação de direitos humanos, cumprindo certos requisitos (como esgotamento dos recursos internos,
ausência de litispendência internacional, etc.), é um dos mecanismos de proteção dos Comitês.

De todo modo, da mesma forma como ocorre no sistema regional americano, em que a competência contenciosa
da Corte IDH precisa ser aceita pelos Estados partes da CADH para de fato ser ativada, no sistema global a
competência dos comitês também depende de declaração especial ou da ratificação de um protocolo facultativo.

Certo, mas o que isso tudo tem a ver com o Caso Alyne Pimentel?

Tudo.

É que foi exatamente no Comitê da Convenção para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a
Mulher das Nações Unidas (Comitê da CEDAW), que houve a condenação no Brasil. Trata-se do primeiro caso em
que o Brasil foi responsabilizado no sistema global de proteção dos direitos humanos (sistema convencional
contencioso quase judicial das nações unidas).

Por que “sistema convencional contencioso quase judicial”?

Segundo a doutrina:

“O sistema é chamado de “convencional” porque os mecanismos de apuração de


responsabilidade internacional por violação de direitos humanos estão instituídos em
convenções internacionais da ONU. É “contencioso” (...) pois há um processamento das
possíveis violações de direitos humanos em um órgão estabelecido pela própria
convenção, sob os ditames do contraditório e ampla defesa (...) Por fim, é “quase-judicial”
porque não há uma corte ou tribunal internacional atuante, mas apenas os Comitês
instituídos pelas Convenções onusianas”.29

28 Ramos, André de Carvalho. Processo internacional de Direitos Humanos/André de Carvalho Ramos. – 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016,
p.143.
29 PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3ª Edição. Belo Horizonte. Editora CEI, 2020, p. 671.

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Entendido toda essa parte, agora vamos entender o Caso Alyne Pimentel.

Em 2002, Alyne da Silva Pimentel, à época com 27 anos, afrodescendente e de baixa renda, quando do 6º mês de
gravidez, dirigiu-se até a maternidade onde já realizava o seu pré-natal, em Belford Roxo, na Baixada Fluminense,
em razão de náuseas e fortes dores abdominais. Apesar de ter sido medicada com analgésicos, recebeu liberação
para voltar para casa.

Os sintomas não passaram e Alyne voltou à maternidade, oportunidade em que infelizmente fora constatada a
morte do feto. Depois de horas esperando, Alyne foi submetida a uma cirurgia para a retirada dos restos da
placenta, no entanto o quadro da paciente se agravou, sendo necessária a transferência para um hospital público.
Alyne sofreu hemorragia durante 24h até que sua transferência fosse liberada, tendo em vista que a maternidade
em que ela estava (pré-natal) não encontrava a ficha médica da gestante para viabilizar a transferência.

Porém, os absurdos não pararam por aí.

Ao chegar no hospital público, mesmo seu caso tendo sido identificado como gravidez de alto risco, a gestante
passou oito horas no corredor do hospital sem atendimento, sob a justificativa de ausência de leito emergencial.
Isso fez com que Alyne, em razão da hemorragia resultante do parto do feto morto, viesse a óbito.

O Centro de Direitos Reprodutivos e Advocacia Cidadã pelos Direitos Humanos, representando a mãe de Alyne
Pimentel, apresentou petição ao Comitê para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres
(CEDAW), que condenou o Brasil no referido caso, reconhecendo que de fato o estado brasileiro atuou de forma
insuficiente na proteção dos direitos humanos à vida, à saúde e à não discriminação no acesso à saúde.

De acordo com a decisão do Comitê da CEDAW, as recomendações ao Brasil foram as seguintes: 30

[...] Sobre o autor e a família da Sra. da Silva Pimentel Teixeira:

Prestar reparação adequada, incluindo indenização financeira, ao autor e à filha da Sra.


da Silva Pimentel Teixeira proporcional à gravidade das violações contra ela;

Disposições Gerais:

A) Assegurar o direito das mulheres à maternidade segura e ao acesso à assistência


médica emergencial adequada, a preços acessíveis, de acordo com a recomendação geral
nº 24 (1999) sobre as mulheres e a saúde;

B) Proporcionar formação profissional adequada para os trabalhadores da área de saúde,


especialmente sobre os direitos reprodutivos das mulheres à saúde, incluindo
tratamento médico de qualidade durante a gravidez e o parto, bem como assistência
obstétrica emergencial adequada;

C) Assegurar o acesso a medidas eficazes nos casos em que os direitos das mulheres à
saúde reprodutiva tenham sido violados e prover a formação de pessoal do poder
judiciário e responsável pela aplicação da lei;

D) Assegurar que as instalações de assistência médica privada satisfaçam as normas


nacionais e internacionais em saúde reprodutiva;

30Decisão com a tradução juramentada: http://www.mpf.mp.br/pfdc/temas/documentos-diversos/decisao-cedaw-caso-alyne-teixeira-29jul11-


portugues.pdf/view. Acesso em: 17/07/2021.

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E) Assegurar que as sanções adequadas sejam impostas a profissionais de saúde que


violem os direitos de saúde reprodutiva das mulheres, e

F) Reduzir as mortes maternas evitáveis através da implementação do Acordo Nacional


pela Redução da Mortalidade Materna nos níveis estadual e municipal, inclusive através
da criação de comitês de mortalidade materna em lugares onde tais comitês ainda não
existem, de acordo com as recomendações em suas observações finais para com o Brasil,
adotadas em 15 de agosto de 2007.

Questão 08

Fale sobre o caso empregados da fábrica de fogos de Santo Antônio de Jesus e seus familiares vs Brasil.

O Corte responsabilizou o Brasil pelas mortes e violações de direitos humanos dos trabalhadores da Fábrica de
Fogos, em Santo Antônio de Jesus, no Recôncavo Baiano. O caso se relaciona a uma explosão ocorrida em 11 de
dezembro de 1998, em uma fábrica de fogos de artifício, em que 64 pessoas morreram e seis ficaram feridas, todas
elas empregadas da fábrica. Dessas pessoas, 22 eram crianças e adolescentes, entre 11 e 17 anos de idade. A CIDH
determinou que o Estado é responsável pela violação do direito à vida e à integridade pessoal, em virtude da falta
de fiscalização da fábrica, cujas atividades industriais perigosas eram conhecidas, e porque devia ter conhecimento
de que nela ocorria uma das piores formas de trabalho infantil e se cometiam graves irregularidades.

Questão 09

A Corte IDH poderia ter responsabilizado o Brasil no Caso Gomes Lund em razão do crime de desaparecimento
forçado, ainda que na legislação interna não houvesse esse delito?

A resposta é sim. Segundo a doutrina31, esse já era o entendimento da Corte no Caso Caballero Delgado e Santana
vs Guatemala (1993), no sentido de que a ausência de tipificação do delito de desaparecimento forçado não deve
impedir a condenação do Estado em âmbito internacional. O fato de o Estado ainda não ter criminalizado a conduta
de desaparecimento forçado deve servir como mola propulsora para uma condenação no âmbito internacional, e
por conseguinte, uma futura tipificação do delito em análise. Ao condenar o Brasil pelo desaparecimento forçado
de uma série de pessoas no Caso Gomes Lund vs Brasil, a Corte IDH nada mais fez do que manter o seu
entendimento consolidado, nas palavras de Caio Paiva.

Questão 10

Fale sobre as políticas de veto (vetting) como instrumento de redemocratização das instituições envolvidas na
ditadura.

As “políticas de veto” têm ligação com o estudo do caso Gomes Lund. Para a doutrina, “a redemocratização das
instituições envolvidas e aparelhadas pela ditadura militar consiste em uma das quatro dimensões da justiça de
transição. A partir dessa dimensão, a doutrina, capitaneada por Cherif Bassiouni, e a prática internacional, criaram
as “políticas de veto”, também chamadas de “políticas de lustração”. Tais políticas estão inseridas no documento
conhecido como Princípios de Chicago e visam a “proibição daqueles que participaram do governo anterior,
realizando abusos, de fazer parte das Forcas Armadas, agencias de inteligência, ou outras forças de seguranças;
dos líderes políticos de se elegerem ao novo governo; o afastamento de membros do Judiciário e demais funcionários
da administração pública associados ao regime anterior”. (PAIVA e ARAGON, 2020, p. 380).

31 PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3ª Edição. Belo Horizonte. Editora CEI, 2020,
p. 387.

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Questão 11

Distinga as medidas provisórias das medidas cautelares no âmbito internacional.

Síntese da resposta:

CORTE IDH COMISSÃO INTERAMERICANA


Emite medidas provisórias. Emite medidas cautelares
(São vinculantes). (Não são vinculantes).
A Corte pode atuar e determinar medida As medidas cautelares têm amparo na Carta da OEA, na
provisória mesmo que o caso não tenha ainda Convenção Americana de DH, na Convenção Interamericana
sido a ela submetido, mas é necessário que ela sobre o Desaparecimento Forçado e no Estatuto da
seja instada pela Comissão Interamericana. Comissão Interamericana.
Extrema gravidade e urgência. Gravidade ou urgência;
Grave risco de dano irreparável às pessoas ou ao objeto de
Evitar danos irreparáveis às pessoas. uma petição pendente nos órgãos do Sistema
Interamericano.
A supervisão do cumprimento das medidas
provisórias ou urgentes determinadas é feita por A supervisão cabe a própria comissão.
relatórios estatais ou pelas vítimas.

Questão 12

Fale sobre os três eixos de proteção dos direitos humanos.

André de Carvalho Ramos (2018, p. 159) 32 lembra, inicialmente, que se deve evitar segregação entre esses três sub-
ramos, pois o objetivo é comum: a proteção do ser humano. Para o professor, “com base nesse vetor de interação
e não segregação, o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) é, sem dúvida, o mais abrangente, atuando
o Direito Internacional Humanitário (DIH) e o Direito Internacional dos Refugiados (DIR) em áreas específicas.”

Portanto, teríamos os seguintes eixos:

DIREITO INTERNACIONAL
DOS DIREITOS HUMANOS

EIXOS DE PROTEÇÃO DOS DIREITO INTERNACIONAL


DIREITOS HUMANOS HUMANITÁRIO

DIREITO INTERNACIONAL
DOS REFUGIADOS

Ainda nesse sentido defende o professor:

(...) Defendo, inclusive, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos é um único
ramo com vertentes (refugiados e humanitário) para esses temas específicos. Na visão
tradicional, a inter-relação entre esses ramos é a seguinte: ao DIDH incumbe a proteção

32 Ramos, André de Carvalho Curso de direitos humanos/André de Carvalho Ramos. – 5. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

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do ser humano em todos os aspectos, englobando direitos civis e políticos e também


direitos sociais, econômicos e culturais; já o DIH foca na proteção do ser humano na
situação específica dos conflitos armados (internacionais e não internacionais);
finalmente, o DIR age na proteção do refugiado, desde a saída do seu local de residência,
trânsito de um país a outro, concessão do refúgio no país de acolhimento e seu eventual
término. Os dois últimos ramos são lex specialis em relação ao DIDH, que é lex generalis,
e aplicável subsidiariamente a todas as situações, na ausência de previsão específica.
Além da relação de especialidade, há também uma relação de identidade e convergência.
O art. 3º comum às quatro Convenções de Genebra sobre Direito Internacional
Humanitário converge com a proteção de direitos humanos básicos, como o direito à vida
e integridade física em tempo de paz. No mesmo sentido, há garantias fundamentais que
foram adotadas nos dois Protocolos Adicionais de 1977 às Convenções de Genebra
(Protocolo I, art. 75, e Protocolo II, arts. 4º a 6º, ver abaixo). Por sua vez, o Direito
Internacional dos Refugiados possui diversos pontos convergentes aos do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, como é o caso do princípio da proibição da
devolução (ou proibição do rechaço – non-refoulement), que consta da Convenção sobre
o Estatuto dos Refugiados de 1951 (art. 33) e simultaneamente da Convenção das Nações
Unidas contra a Tortura (art. 3) e da Convenção Americana de Direitos Humanos (art.
22.8 e 9), sem contar o dever dos Estados de tratar com dignidade o solicitante do
refúgio, o que é espelho do dever internacional de proteger os direitos humanos (previsto
na Carta da ONU). Também é constatada uma relação de complementaridade. Tanto o
DIH quanto o DIR não excluem a aplicação geral das normas protetivas do Direito
Internacional dos Direitos Humanos”.33

Em resumo do que propõe o professor André de Carvalho Ramos (2018, p. 161):

EIXOS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS


Direito Internacional dos Direitos Proteção do ser humano em todos os aspectos, englobando direitos civis
Humanos e políticos e também direitos sociais, econômicos e culturais.
Direito Internacional dos Age na proteção do refugiado, desde a saída do seu local de residência,
Refugiados concessão do refúgio e seu eventual término.
Foca na proteção do ser humano na situação específica dos conflitos
Direito Internacional Humanitário
armados (internacionais e não internacionais.

Questão 13

Fale sobre a vedação ao retrocesso e suas facetas.

No que se refere às subespécies da vedação ao retrocesso, pode-se apontar a vedação ao retrocesso social, político,
civil e ambiental.

A Vedação do Retrocesso Social, nas palavras do Min. Celso de Mello34, impede que sejam desconstituídas as
conquistas já alcançadas pelo cidadão, que não pode ser despojado, por isso mesmo, em matéria de direitos sociais,
no plano das liberdades reais, dos níveis positivos de concretização por ele já atingidos.

A Vedação do Retrocesso Político, para a Min. Cármen Lúcia, impede que direitos conquistados (como o da garantia
de voto secreto pela urna eletrônica) retroceda para dar lugar a modelo superado (voto impresso) exatamente pela
sua vulnerabilidade.35

33 Idem, p. 160.
34 ADI 3.104, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-9-2007, Plenário, DJ de 9-11-2007.
35 ADI 4.543-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 19-10-2011, Plenário.

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A Vedação do Retrocesso Civil, por outro lado, tem como exemplo a decisão do STF que entendeu pela
inconstitucionalidade do tratado dado pelo Código Civil ao regime sucessório dos companheiros. Para o Min.
Barroso, o Código Civil de 2002 foi anacrônico e representou um retrocesso vedado pela Constituição na proteção
legal das famílias constituídas pela união estável.36

Vedação ao Retrocesso Institucional: foi mencionada na ADPF 662, proposta contra a redução do número de
assentos no CONANDA. A Procuradoria Geral da República sustentou a dimensão do princípio da vedação ao
retrocesso institucional, considerando que o enfraquecimento democrático do CONANDA resultaria
indubitavelmente em menor controle social por parte da população.

A Vedação ao Retrocesso Ambiental/Ecológico, por fim, veda-se aos Poderes Públicos que promovam uma
desconstrução e regressão dos níveis de proteção ambiental já alcançados, notadamente diante de um dever
constitucional justamente em sentido oposto, isto é, de que o Estado assegure uma progressiva efetividade do
direito ao meio ambiente equilibrado, como se extrai do art. 225, §1º, da Constituição Federal. 37

Questão 14

Disserte sobre o PIDCP e seus protocolos facultativos.

André de Carvalho Ramos em seu Curso de Direitos Humanos (2018) que “o Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Políticos (PIDCP) foi adotado pela XXI Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de
1966, junto do Pacto Internacional sobre Direitos Sociais, Econômicos e Culturais. Contudo, entrou em vigor
somente em 1976, pois exigiu ratificação de 35 Estados para entrar em vigor (art. 49, § 1º). Possui, em 2017, 169
Estados partes. O Pacto teve por finalidade tornar juridicamente vinculantes aos Estados vários direitos já contidos
na Declaração Universal de 1948, detalhando-os e criando mecanismos de monitoramento internacional de sua
implementação pelos Estados Partes.”

Internalizado pelo Decreto nº 592/1992, o PIDCP traz em seu art.28 o chamado “Comitê”, que será composto 18
membros. O Comitê será integrado por nacionais dos Estados Partes do presente Pacto, os quais deverão ser
pessoas de elevada reputação moral e reconhecida competência em matéria de direitos humanos, levando-se em
consideração a utilidade da participação de algumas pessoas com experiências jurídicas. Os membros do Comitê,
18 no total, serão eleitos e exercerão suas funções a título pessoal.

Os membros do Comitê serão eleitos para um mandato de quatro anos, e que cada Estado Parte poderá indicar
duas pessoas. Essas pessoas deverão ser nacionais do Estado que as indicou e a mesma pessoa poderá ser indicada
mais de uma vez.

O PIDCP tem dois protocolos facultativos, que veremos agora.

Segundo André de Carvalho Ramos, o primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos foi adotado pela Resolução da Assembleia Geral da ONU – na mesma ocasião em que o Pacto foi adotado
– em 16 de dezembro de 1966, com a finalidade de instituir mecanismo de análise de petições de vítimas ao Comitê
de Direitos Humanos por violações a direitos civis e políticos previstos no Pacto. Logo, as vítimas de violações de
direitos protegidos no PIDCP contam com mais um mecanismo internacional de supervisão e controle das
obrigações assumidas pelo Brasil.38

36 RE 878694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 10-5-2017.


37 Disponível em: www.conjur.com.br/2019-mai-25/ambiente-juridico-brasil-vedacao-retrocessos-ambientais Acesso em: 09/06/2021.
38 André de Carvalho Ramos em seu Curso de Direitos Humanos (2018).

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Ou seja: em relação aos mecanismos de proteção do PIDCP, existe a figura do Comitê trazido pelo texto do Pacto e
também a sistemática de peticionamento individual das vítimas instituída por intermédio do 1º Protocolo
Facultativo.

O Segundo Protocolo Adicional ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos com vistas à Abolição da Pena
de Morte foi adotado e proclamado pela Resolução nº 44/128 da Assembleia Geral da ONU, de 15 de dezembro de
1989.39

Em resumo:

PROTOCOLOS FACULTATIVOS AO PIDCP


Institui mecanismo de análise de petições de vítimas ao
PRIMEIRO PROTOCOLO FACULTATIVO
Comitê de Direitos Humanos por violações a direitos civis e
(internalizado pelo Brasil)
políticos previstos no Pacto. (Treaty Bodies).
SEGUNDO PROTOCOLO FACULTIVO
Objetiva à Abolição da Pena de Morte.
(internalizado pelo Brasil com ressalva)

39 Idem.

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