RESPONSABILIDADE DO FIADOR NA FASE EXECUTÓRIA

QUANDO O MESMO NÃO INTEGROU A RELAÇÃO JURÍDICA

NA FASE DE CONHECIMENTO.

1.  INTRODUÇÃO
Através do presente artigo são tecidas considerações, com base
doutrinária e jurisprudencial acerca da responsabilidade do fiador na fase
executória quando o mesmo não integrou a relação jurídica na fase de
conhecimento.
2.  DESENVOLVIMENTO
Tratando-se de um dos requisitos essenciais para a execução, a
legitimidade, tanto ativa, quanto passiva é indicada, respectivamente, nos
artigos 566 e 567, e 568, todos do Código de Processo Civil, de maneira que
por expressa disposição legal (inciso IV do art. 568 do CPC) o fiador judicial
é elencado como responsável pela obrigação da parte para a qual prestou
garantia pessoal no curso do processo de conhecimento.
Não obstante, o Código de Ritos deixa de referir-se especificamente
acerca do fiador convencional, fato este gerador de muitas discussões
doutrinárias quanto a responsabilidade do garantidor em comento na fase de
execução e, por isso, alguns doutrinadores afirmam que apenas o fiador
judicial é parte passiva legítima na execução, não o sendo o fiador
convencional, o qual só pode ser executado se figurar como vencido numa
sentença condenatória, ou seja, se participou (foi citado) da fase de cognição,
ou ainda se a fiança convencional tivesse sido prestada em contrato que, por si
só, tenha eficácia executiva, a exemplo do contrato de locação.
Por outro lado, há quem considere que o fiador convencional tem
legitimidade ordinária primária (aquele que se diz titular do crédito e,
portanto, demanda em nome próprio, na defesa do seu próprio interesse),
incluída no alcance do art. 568,I do CPC, já que o “devedor reconhecido com
tal no título executivo”, é também aquele que assume a posição do executado
no processo ou fase de cumprimento de sentença, hipótese em que se
enquadra o fiador convencional, conforme entendimento do professor Antônio
Cláudio da Costa Machado em sua obra Código de Processo Civil
Interpretado (8ª edição, Editora Manole, 2009).
Nessa mesma esteira de raciocínio estão as lições do processualista
Alexandre Freitas Câmara, que se posiciona a favor da responsabilização do
fiador convencional na execução, mesmo quando este não tenha sido citado
durante a fase de cognição, pois que “não faria sentido nenhum atribuir-se
eficácia executiva ao contrato de fiança sem se conferir legitimidade passiva
primária ao fiador convencional”.
Câmara considera também que, o CPC não menciona
expressamente no art. 568 o fiador convencional como legitimado passivo, por
ser desnecessário, já que no art. 585, III, o Diploma Legal em comento
cataloga, no elenco dos títulos executivos extrajudiciais, o contrato de caução,
gênero a que pertence, indubitavelmente, o contrato de fiança, logo, o fiador
convencional é o devedor reconhecido como tal no título executivo.
Dessa forma, a única exigência, inerente aos demais títulos
executivos, é que o contrato de fiança represente uma obrigação certa e
líquida, posto que já exigível, em decorrência do art. 586 do CPC.
Com entendimento diverso dos explicitados, o professor Elpídio
Donizetti, em seu livro “Curso Didático de Direito Processual Civil”,
Editora Lumen Juris, 9ª edição, 2008”, sustenta que o fiador convencional ou
legal, ao contrário do judicial, somente pode integrar o pólo passivo da
execução se figurar em título executivo extrajudicial ou, no caso de
cumprimento de sentença, com prévia citação e condenação da fase de
cognição, e, em qualquer hipótese, independente de figurar no título
executivo, judicial ou extrajudicial.
Araken de Assis, ao discorrer sobre o tema em análise, afirma que a
legitimidade passiva do fiador condenado decorre da condenação; a do fiador
judicial não condenado, do artigo 568, IV); a do fiador convencional não
condenado, do art. 585, III, pois a fiança é espécie de caução. Supõe-se, no
último caso, a existência de título executivo extrajudicial.
Ao fiador o artigo 595 assegura o chamado benefício de
excussão ou de ordem: quando executado, pode o credor
nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor. Nesse
caso, a execução ter-se-á iniciado contra o fiador e, a partir da
nomeação de bens, passará a fluir também contra o devedor principal,
em litisconsórcio passivo resultante de cumulação ulterior de ações,
independentemente da concordância do exeqüente ou do próprio
devedor.
Entretanto, a lei não manda citar o devedor, nem lhe dá a
oportunidade de pagar espontaneamente. Mas deverá ele ser intimado
da penhora, juntamente com o fiador-executado, cabendo-lhe o
oferecimento de embargos, não como terceiro, e devendo, desde
então, na qualidade de parte, ser intimado de todos os subseqüentes
atos do processo. (Leonardo Greco).
Não obstante a diferença, no plano material, entre devedor e
responsável, obrigado e garante, um e outro são igualmente partes
legítimas passivas (Araken de Assis).
O fiador é responsável pelo débito. Salvo estipulação em
contrário, tem o direito de exigir que sejam primeiro excutidos os bens
do devedor (Cód. Civil, art. 827). É o chamado  benefício de ordem,
que não lhe aproveita: se a ele renunciou;  obrigou-se como principal
pagador, ou devedor solidário; se o devedor for insolvente ou falido
(Cód. Civil, art. 828).
Não há dúvida de que o fiador é passivamente legitimado
para a execução. Entretanto, o artigo 568, IV, do Código de Processo
Civil, aponta como sujeito passivo na execução apenas o
fiador judicial. Raciocinando-se a contrario sensu, concluir-se-ia que o
fiador convencional não seria sujeito passivo na execução. Mas isso
estaria em contradição com a afirmação de que o responsável ou
garante é legitimado passivo para a execução e com o disposto no
artigo 585, III, do mesmo Código, que inclui, entre os títulos executivos
extrajudiciais, o contrato de caução. Ora, a fiança é espécie de
caução. Por que, então, referiu-se aquele dispositivo apenas ao fiador
judicial e não simplesmente ao fiador?
Responde-se: para que se legitime passivamente o fiador
convencional, é preciso que ele conste, como tal, no título executivo
extrajudicial ou judicial. Se a sentença condenou o devedor, mas não
o fiador, contra este não pode ser promovida a execução. Mas o fiador
judicial é legitimado passivamente, independentemente de prévia
condenação, por força do artigo 568, IV.
Em suma, seja convencional ou judicial a fiança, haja o fiador
se obrigado como principal pagador, ou devedor solidário, “subsiste a
posição do fiador como garante subsidiário e eventual,
e, desenganadamente, continua ele apenas responsável” (Araken de
Assis). Daí tirou o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão citado
pelo Autor, uma importante conseqüência: a carta de fiança somente é
título executivo se o credor igualmente tem título executivo contra o
devedor principal.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em “Código
de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante” (Editora Revista
dos Tribunais, 10ª edição revista e atualizada, 2007) trazem dois julgamentos
que expressam seu posicionamento, conforme transcrição a seguir:
“Fiador não condenado judicialmente. Não pode ser
parte na fase de execução de título judicial quem não
participou do processo na fase cognitiva, exceto as
hipóteses de sucessão processual. Em razão disso,
inexistindo contra fiador condenação e,
consequentemente, título executivo, não pode ter seus
bens alcançados pela execução (2º TACivSP, 10ª Câm.;
Ag 666541-0/200, rel. Juiz Gomes Varjão, v.u.,j.
7.2.2001)”
“Fiador. Ação de despejo. “Os fiadores foram pare na
ação de despejo por falta de pagamento cumulada com
cobrança de alugueres, ainda que cientificados, não são
legitimados para sofrer a execução do referido título
judicial. (2º TACivSP, 10ª Câm.; Ag 630523-00/9, rel.
Juiz Marcos Martins, v.u.,j. 17.5.2000)”
Sobre o tema, é disposto na súmula nº 268 do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) que “o fiador que não integrou a relação processual de despejo
não responde pela execução do julgado”.
 Nesse ínterim, colaciono ementas de julgados no Supremo Tribunal
Federal (STF), Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Tribunal de Justiça do
Estado de Sergipe (TJ/SE), devidamente identificados, senão vejamos:
STF
RE 52666 / RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. VICTOR NUNES
Julgamento: 17/05/1963   Órgão Julgador: 
SEGUNDA TURMA
Ementa: NÃO EXIGIVEL A MULTA
CONTRATUAL DO FIADOR DO LOCATARIO,
QUE NÃO FOI CITADO PARA A AÇÃO DE
DESPEJO.
Indexação: FIADOR, NÃO CITAÇÃO PARA AÇÃO
DE DESPEJO. NÃO EXIGIBILIDADE DE MULTA
CONTRATUAL. DIREITO CIVIL.
APOSENTADORIA.
STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 75328
MG
Relator(a): ELOY DA ROCHA
Julgamento: 11/12/1972
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Ementa: AÇÃO EXECUTIVA. COBRANÇA DO
FIADOR DO CONTRATO DE LOCAÇÃO, DE TAXAS
NÃO PAGAS PELO LOCATARIO. CUSTAS E
HONORARIOS ADVOCATICIOS DA AÇÃO DE
DESPEJO, RECLAMADOS DO FIADOR NÃO CITADO
PARA ESSA AÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.
STJ
STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 473830 DF
2002/0139528-7
Resumo: Recurso Especial. Locação. Contrato de
Locação. Título Executivo. Fiança. Ação de Despejo
Cumulada com Cobrança Julgada Procedente. Citação
do Fiador. Execução Fundada no Contrato
de Locação. Impossibilidade. Recurso Especial
Conhecido e Improvido.
Relator(a): Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Julgamento: 25/04/2006
Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA
Publicação: DJ 15/05/2006 p. 274
Ementa: RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO.
CONTRATO DE LOCAÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO.
FIANÇA. AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM
COBRANÇA JULGADA PROCEDENTE. CITAÇÃO DO
FIADOR. EXECUÇÃO FUNDADA NO CONTRATO DE
LOCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que as obrigações acessórias ao
contrato de locação, tais como as relacionadas às
despesas com água, luz, multa e tributos, previstas no
contrato, também estão compreendidas no art.  585,  IV,
do  CPC, legitimando a execução juntamente com o débito
principal relativo aos aluguéis propriamente ditos.
2. Ainda segundo a orientação desta Corte, a falta de
citação do fiador para o processo de despejo por falta de
pagamento que o locador moveu contra a locatária,
isenta o garante da responsabilidade pelas custas e
demais despesas judiciais decorrentes daquela ação,
julgada procedente contra a afiançada, sem entretanto,
desobrigá-lo dos encargos decorrentes do contrato de
fiança.
3. Hipótese em que o Tribunal de origem entendeu que o
fiador foi citado na ação de despejo cumulada com
cobrança julgada procedente, razão pela qual não seria
possível o ajuizamento de ação de execução fundada no
contrato de locação.
4. Recurso especial conhecido e improvido.
STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 280145 SP
2000/0099185-6
Resumo: Locação. Ação de Despejo. Ausência de
Citação do Fiador. Cobrança de Custas e Despesas.
Impossibilidade. Multa Indenizatória. Possibulidade de
Execução Sem Prévio Processo de Conhecimento.
Relator(a): Ministro EDSON VIDIGAL
Julgamento: 21/11/2000
Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA
Publicação: DJ 18/12/2000 p. 234 LEXSTJ vol. 141 p.
263
Ementa: LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO. AUSÊNCIA
DE CITAÇÃO DO FIADOR. COBRANÇA DE CUSTAS
E DESPESAS. IMPOSSIBILIDADE. MULTA
INDENIZATÓRIA. POSSIBULIDADE DE EXECUÇÃO
SEM PRÉVIO PROCESSO DE CONHECIMENTO.
1. Não citado o fiador para ação de despejo promovida
apenas em face do afiançado, não responde aquele pelas
custas e honorários advindos desta relação processual,
de responsabilidade exclusiva do locatário.
2. É possível a execução de créditos decorrentes de
multa pela rescisão unilateral do contrato, quando
expressamente prevista no contrato de locação, na forma
do  CPC, art.  585,  IV.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 259132 MG
2000/0047130-5
Resumo: Civil. Processual Civil. Locação. Créditos de
Alugueres. Cobrança. Incidência da Prescrição
Qüinqüenal. Art. 178, § 10, Iv, do CCB. Afastamento da
Obrigação do Fiador. Citação Apenas do Locatário em
Ação de Despejo. Não Interrupção da Prescrição em
Relação ao Fiador. Art...
Relator(a): Ministro GILSON DIPP
Julgamento: 24/04/2001
Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA
Publicação: DJ 04/06/2001 p. 219 REPDJ 18/06/2001
p. 166 REVFOR vol. 361 p. 160
Ementa: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO.
CRÉDITOS DE ALUGUERES. COBRANÇA.
INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. ART.
178, § 10, IV, DO CCB. AFASTAMENTO DA
OBRIGAÇÃO DO FIADOR. CITAÇÃO APENAS DO
LOCATÁRIO EM AÇÃO DE DESPEJO. NÃO
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO
FIADOR. ART.  176, § 3º DO  CÓDIGO CIVIL.
INTERPRETAÇÃO MITIGADA. DECORRÊNCIA.
CARÁTER BENÉFICO DA FIANÇA. INTERPRETAÇÃO
NÃO EXTENSIVA. NECESSIDADE. CIENTIFICAÇÃO
DO FIADOR DOS ATOS QUE LHE IMPORTEM EM
GRAVAME. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E
PROVIDO.
I -Consoante o disposto no art.  178, § 10, IV, do  Código
Civil, é qüinqüenal a prescrição dos alugueres da locação
urbana, regramento que se aplica na espécie, porquanto
os fiadores são demandados, em ação de cobrança, por
locativos cuja última data de inadimplemento ocorreu
em 25/05/92, sendo certo que estes créditos somente
foram exigidos em juízo em 10/11/97, quando já
ocorrida a prescrição, o que se verificou em 24/05/97,
impondo-se reconhecer a inexistência de obrigação dos
recorrentes para o débito apresentado.
 II -Em sede de fiança locatícia, a regra de que a
interrupção produzida contra o principal devedor
prejudica o fiador, inscrita no art. 176, § 3º, do Estatuto
Civil, reclama interpretação mitigada, porquanto a
reiterada jurisprudência da Corte, reconhecido o
caráter benéfico e desinteressado da fiança, e aplicada,
também, exegese não extensiva a este instituto, tem
exigido a necessidade de cientificação do fiador para
todos os atos dos quais possam lhe advir gravames.
III -Na hipótese, apesar de os fiadores não terem sido
cientificados ou citados em ação de despejo por falta de
pagamento, o que se verificou apenas em relação ao
locatário, entendeu a Corte "a quo" que também contra
aqueles garantidores, e não apenas contra o locatário,
ocorreu a interrupção da prescrição, dado a aplicação
do art. 176, § 3º, do Estatuto Civil e ao caráter acessório
da fiança, interpretação que, apesar da literalidade
deste dispositivo, não está em sintonia com o tratamento
jurídico que esta Eg. Corte aplica ao instituto da fiança
dada em locação.
IV -Recurso especial conhecido e provido.
TJ/SE
Nº do processo:  2002201785
Relator: DES. JOSÉ ARTÊMIO BARRETO
Recurso: APELAÇÃO CÍVEL
Julgamento: 16-12-2003
Ementa: Apelação Cível. Título executivo judicial
originado de Ação de Despejo c/c Cobrança de Aluguéis
e Encargos. Condenação do locatário. Fiador estranho
à relação processual do Processo de Conhecimento.
Ilegitimidade para figurar no pólo passivo da Execução.
Honorários ínfimos. O fiador não pode citado por título
executivo judicial, no qual fora o locatário condenado
ao pagamento de valores locativos e encargos, uma vez
que não foi parte no feito; - Sendo ínfimo o valor fixado
a título de honorários, deve este ser alterado, a fim de
prestigiar o labor do zeloso causídico, mesmo tratando-
se de causa que não enseja maior complexidade,
aplicando-se o disposto no art. 20, § 4º, do Código de
Processo Civil.
3.     CONCLUSÃO
Destarte, a maior parte da doutrina entende que o fiador pode,
seguramente, ser executado em decorrência do inadimplemento do devedor
principal, já que a ele é equiparado, mesmo quando não integrou a fase de
conhecimento, posto que, sendo a natureza jurídica da fiança de
responsabilidade solidária e independente do adimplemento pelo(s) outro
devedor(es), é responsável o fiador pela obrigação insolvida.
Nesse sentido inclina-se o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, ressalvando que o fiador, apesar da possibilidade de responsabilização
pela obrigação principal, não está obrigado a arcar com despesas processuais,
a exemplo da condenação em honorários advocatícios ou multa fixados na
fase de conhecimento, quando desta não fez parte, ou seja, não foi
cientificado.

Referências Bibliográficas
MACHADO. Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil
Interpretado. 8ª edição. Editora Manole, 2009.
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil,
Editora Lumen Juris, 9ª edição, 2008.
CÂMARA. Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil.
NERY JR. Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil
Comentado e Legislação Extravagante. Editora Revista dos Tribunais, 10ª
edição revista e atualizada, 2007.
Lei nº 5.869/73 (Código de Processo Civil). Vade Mecum, 2010, 9ª Edição.