PARTE PRIMERA, FUNDAMENTOS∗

I.- VISIÓN DE CONJUNTO

1.- Introducción

Primero que nada, advirtamos que la metodología seguida en estos apuntes

es aquella que sostiene que lo fundamental es la protección de las garantías y la
disposición en la meta de las consecuencias.

2.- El CP chileno

El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolución francesa

significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se dictaran en toda
Europa y en los países recientemente independizados de la América española los
primeros códigos liberales, despedida definitiva del Antiguo Régimen en materias
penales, que tenían como principales características las siguientes:
a.- La humanización de las penas, suprimiendo las corporales (marcas a
fuego, azotes, etc.) y mitigando la ejecución de la de muerte mediante la
eliminación de los suplicios que la acompañaban, y sobre todo, reduciendo los
casos en que se aplicaba;
b.- el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida común del
castigo penal;
c.- la imposición de penas proporcionadas —según la valoración de la
época— a los delitos, facilitada no sólo por la temporalidad de la prisión, sino
también por la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas de
derechos y pecuniarias; y,
d.- el establecimiento del principio de legalidad de los delitos y las penas.
Al declararse la independencia en Chile y todavía por algunos años, siguió
vigente la legislación española, propia del período de venganza pública (de los
antiguos germanos). No fue sino hasta el 17 de enero de 1870 que se constituyó,
por decreto supremo, una comisión redactora del CP, que daría al fin término a
esta tarea.
Esta comisión propuso un proyecto, que llegó a ser, con pocas
modificaciones, el actual del CP chileno. Base del proyecto fue el del CP español
1848/1850. Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de 1867,

∗
Trabajo elaborado por Gustavo Balmaceda Hoyos, Doctor en Derecho, Universidad de
Salamanca (España). Queda prohibida su cita o reproducción. Estos apuntes únicamente
tienen fines docentes.
1
recomendado por el Ministro de Justicia. Razón importante para basarse
fundamentalmente en el Código español fue la circunstancia de contar con un
comentario, escrito por PACHECO, a quien CARRARA había elogiado por su
sabiduría.
El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensaje del
Presidente Errázuriz y de su Ministro de Justicia, José María Barceló. Con escasas
modificaciones introducidas en la discusión, el texto fue promulgado el 12 de
noviembre de 1874, para entrar a regir el 1° de marzo de 1875.
Finalmente, tengamos presente que al día de hoy existe un Texto
refundido y sistematizado de un nuevo CP para Chile (denominado
“Anteproyecto de Nuevo CP”, —ACP—) aprobado en las deliberaciones de la
Comisión “Foro Penal”, que trabajó desde el 8 de mayo de 2003 hasta el 10 de
noviembre de 2005, dependiente de la Secretaría Técnica del Ministerio de
Justicia.

II.- PROPÓSITOS Y FUNCIÓN DE LA PENA

3.- Exposición del asunto

El conjunto de normas jurídicas que asocian a ciertas conductas sanciones

de gran trascendencia en la vida del ciudadano se denomina Derecho penal
“objetivo” o “jus poenale”, mientras que la facultad que tiene una comunidad de
asociar esas graves consecuencias se denomina Derecho penal “subjetivo” o “jus
puniendi”.
La respuesta de por qué una comunidad tendría esa facultad ha dividido a
los autores y a las políticas públicas por siglos. Estas respuestas sólo parecen
tener sentido cuando la pena se convierte en justicia pública, y se conocen como
“teorías sobre la función de la pena”, que pueden reducirse a dos ideas centrales:
se castiga porque se ha pecado (teorías absolutas) y se castiga para que no se
incurra de nuevo en pecado (teorías relativas).

4.- Teorías absolutas

KANT y HEGEL ven en la imposición de la pena una exigencia de

justicia, en retribución del mal causado, que prescindiría de cualquier fin utilitario.
Para KANT la imposición de la pena es un imperativo categórico: se
impone al delincuente “porque ha delinquido”. Si se impusiera para el efecto de
intimidar a los demás, se estaría tratando al hechor como “medio para obtener
propósitos ajenos” y no como exigencia ética.

2
 Para HEGEL el delito es la negación del Derecho y la pena la negación de
la negación y con ello “el restablecimiento del Derecho”. No es la utilidad de la
pena su finalidad, sino la idea misma del Derecho, que debe imponerse.
La fuerza de esta clase de razonamientos, que a pesar de su aparente
severidad imponía al menos el límite de la proporcionalidad implícita en la idea
del castigo justo, y de la responsabilidad personal como su fundamento, le
permitió ser considerada como una justificación aceptable entre buena parte de
los juristas importantes del siglo pasado, incluyendo nombres recientes en la
doctrina penal alemana, como WELZEL, para quien “sólo en el marco de la
retribución justa encuentra la pena su justificación”.

5.- Teorías relativas

Se distingue en el ámbito de las teorías relativas, según las cuales la pena se

impone para prevenir nuevos hechos delictivos, las que fundan la pena en el
efecto intimidatorio sobre los demás, esto es, la “prevención general”, y las que
tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educándolo, mejorándolo o
siquiera desanimándolo de la idea de cometer nuevos delitos, es decir, la
“prevención especial”.

5.a.- Prevención general

FEUERBACH planteó una justificación que pretendía alejarse de la pena

como un puro instrumento intimidatorio (prevención general negativa). Su
concepción de la pena era concebida como “coacción psicológica”, y apunta
pues, a la sociedad y no al hechor mismo. De ahí que las penas impuestas en el
caso concreto aparezcan con frecuencia desproporcionadas.
Existe un predominio casi absoluto de la prevención general como
justificación del sistema penal, bajo la nueva denominación de “prevención
general positiva o integradora”. Así en las “teorías unificadoras de la pena” se
asume la “necesidad” de la protección de los bienes jurídicos a través de la
“prevención general”, mediante la conminación de penas en la ley y la motivación
subsecuente a su respecto, como afirma ROXIN, autor cuya influencia
podríamos decir, constituye la posición mayoritaria en Chile. Más radical es la
posición de JAKOBS, quien haciendo abstracción de las restantes finalidades
(retribución en su imposición, conforme la medida de la culpabilidad; prevención
especial, procurando oportunidades de resocialización); justifica la conminación
penal y su imposición únicamente en razón de la función de “prevención general
a través de la práctica del reconocimiento de la validez de la norma”, que le
atribuye.
3
 5.b.- Prevención especial

Cuando la misión que se atribuye al Derecho penal consiste en contener al

hechor de la comisión de nuevos delitos, se habla de prevención especial. VON
LISZT, considerado un importante representante de esta tendencia, resumía su
punto de vista así: corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser
corregidos, intimidación de los delincuentes que no quieren ser corregidos, y,
neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos.
Se advierte en todos los países una cierta resignación frente al optimismo
de resocialización que reinaba en el pasado. En ese sentido merecen elogio las
reformas introducidas por la Ley 18.216 a las condiciones de la remisión
condicional de la pena y la creación por esa ley de los regímenes de reclusión
nocturna y de libertad vigilada.
Actualmente, a través de la llamada “inocuización”, parecen surgir
fórmulas más feroces para suprimir la capacidad de delinquir, como la
intervención quirúrgica para suprimir los impulsos violentos o la castración
química de los violadores. Tales ideas son insoportables para el sentimiento de
justicia e incompatibles con los derechos humanos, con la dignidad de la persona
y con el Estado de Derecho.

6.- Legitimación de la estructura penal

Para una legitimación a lo menos provisional del sistema penal (a la espera

de mejores alternativas), pueden invocarse diversos argumentos.
Desde luego, no en todas las circunstancias la descriminalización debe ser
valorada positivamente: hay países en que la descriminalización ocurre de manera
regular porque los poderosos no tienen interés en proteger determinados bienes
jurídicos.
Por otra parte, es claro que las consecuencias para la libertad serían mucho
peores si las alternativas para el sistema penal consistieran en un aparato de
control social basado en un modelo psiquiátrico, administrativo y reeducativo.
Una estrategia reduccionista debe basarse, no sólo en la eventual efectividad del
control social, sino sobre todo en la dignidad y derechos del ser humano (no se
trata —como dice RADBRUCH— de lograr un “mejor Derecho penal”, sino
“algo mejor que el Derecho penal”).
Entre tanto, puede aceptarse una legitimidad provisional del Derecho
penal, en la medida que responda, al menos, a los siguientes principios
limitadores:

4
 6. a.- El principio de legalidad (carácter “fragmentario” del Derecho
penal)

Del ámbito de los hechos ilícitos sólo algunos son figuras delictivas (tipos
penales) y así, no se trata sólo de la exigencia de una ley previa que castigue un
hecho como delito, sino de una ley que fije con precisión los contornos de la
figura punible, exigencias ambas que se encuentran recogidas a nivel
constitucional en el art. 19 No. 3 de la Constitución.

6. b.- Derecho penal: Ultima ratio y carácter subsidiario del sistema

penal

El recurso al sistema penal debe ser el último medio, al que debe preceder
el ensayo de otros recursos estatales o sociales. En este sentido puede hablarse
también del carácter “subsidiario” del Derecho penal, en cuanto la reacción del
Estado debe tomar en cuenta la relación de medio a fin (prohibición de una
reacción excesiva).
Uno de los peligros mayores de la “inflación penal” constituye la paradoja
de terminar por no ser obedecido, por la incapacidad del sistema de perseguir
todo lo que prohíbe.

6. c.- El principio de lesividad y la tutela de bienes jurídicos

Una visión liberal del Derecho penal no puede atribuir a éste otra tarea que
la de amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes
jurídicos, esto es, intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para
la convivencia social.
Es este criterio de la “dañosidad social” el adoptado por los Códigos
penales vigentes, incluido el nuestro. En suma, el delito es ante todo “lesión del
bien jurídico” y no “violación del deber”, particularmente para un Derecho penal
que atribuya importancia primordial a la víctima y a las consecuencias del hecho
punible.
El carácter “crítico” de la noción de bien jurídico significa la posibilidad de
decidir cuándo, con respecto a determinados bienes jurídicos, el Derecho penal
constituye un instrumento necesario y apropiado (naturaleza fragmentaria del
Derecho penal).
Una estrategia legislativa consensualmente inspirada en la idea de
dañosidad social debería renunciar a la introducción de bienes jurídicos vagos e
informes y evitar la incriminación de “conductas anticipadas”; preferir, en suma,

5
la incriminación de los delitos de lesión sobre los de peligro concreto y los de
peligro concreto frente los de peligro abstracto.
Enteramente diverso es el enfoque “sistemático” del bien jurídico, que no
se dirige ya al legislador, desde la posición de la crítica al sistema (de lege ferenda),
sino sobre todo al juez y a la dogmática penal, constituyendo un concepto
esencial para la interpretación de los tipos legales previstos en la legislación
vigente, particularmente para determinar su ámbito y extensión y para su
clasificación.
Por último, aunque existen determinados principios comunes al Derecho
penal y la moral, un núcleo esencial, es también notorio que existen importantes
diferencias entre ambos terrenos que permiten su delimitación, como que al
Derecho le interesa la conducta legal y no los motivos o fines por los cuales se
cumple con la ley.
Cabe añadir que los planos normativos de la moral y del Derecho penal no
son necesariamente coincidentes y hay hechos descritos por le ley como delitos
que colocan al sujeto en contradicción con su conciencia (delincuentes por
convicción).

6. d.- El principio de proporcionalidad

Un principio que debe encontrar su expresión en el sistema penal es el

principio de proporcionalidad (prohibición de exceso), que se justifica con
criterios de lógica y de justicia material. Este principio postula la
proporcionalidad de la amenaza penal a la dañosidad social del hecho (concepto
vinculado a la índole de bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena
inflingida en concreto a la medida de la culpabilidad del hechor.

6. e.- El principio de culpabilidad

Este principio supone que la pena no puede imponerse sin reproche

personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente. En todo
caso, no se trata aquí de la libertad moral, sino de la libertad social para obrar
distintamente.
Un Derecho penal fundado en la culpabilidad implica la exclusión de la
responsabilidad por el carácter; tipo de vida, peligrosidad del autor (lo que
corresponde al ámbito de las discutidas medidas de seguridad y corrección) o por
la simple causación de un resultado que no se ha podido evitar.
Por último, observamos que provee nuestro ordenamiento de bases legales
para no actuar fuera de este principio: el art. 340 CPP exige la convicción del juez

6
sobre la culpabilidad del hechor para condenar, y el art. 1 CP define al delito
como toda acción u omisión “voluntaria” penada por la ley.

III.- EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE LAS

CIENCIAS PENALES, CONCEPTO Y MÉTODO

7.- Concepto

El Derecho penal —sustantivo o material— puede definirse como el

conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una
determinada pena y/o medida de seguridad como su consecuencia. Este es,
básicamente, el objeto de estudio de estos apuntes.
Se habla, en cambio, de Derecho penal adjetivo o formal, para hacer
referencia al Derecho procesal penal, que contiene los preceptos destinados a
hacer efectivas las consecuencias jurídicas del Derecho penal material, es decir, a
aplicarlas a los casos concretos.
La experiencia enseña que el estudio del Derecho penal sustantivo sin
referencia a las implicaciones y consecuencias procesales para el caso eventual
constituye una especie de álgebra abstracta, desconectada de la vida real. Esta
proximidad entre ambas ramas del Derecho penal se ha hecho evidente también
en el ámbito de los principios: así, donde antes se contraponía la prohibición de
la aplicación retroactiva de la ley penal a la aplicación in actum de las normas
procesales, hoy rige la prohibición de la retroactividad en perjuicio del inculpado
también en el ámbito procesal, por expresa disposición del art. 11 CPP; cuerpo
legal que en su art. 5-2, también contempla, como en el Derecho penal
sustantivo, la prohibición de analogía para aplicar las disposiciones que autorizan
la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado. Sin embargo, en
otros aspectos, las diferencias entre el Derecho penal sustantivo y el adjetivo
siguen siendo importantes: así, si se atribuye a la institución de la prescripción un
carácter procesal y no material, nada obsta a su ampliación con efecto retroactivo,
en contra del reo, de un plazo de prescripción todavía no vencido. Ese parece ser
el sentido CPP, al establecer en su art. 250-2 que el juez no podrá decretar el
sobreseimiento respecto de los delitos que, conforme a los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean
imprescriptibles.
Cabe añadir todavía que hay disposiciones que corresponden al Derecho
penal sustantivo o material y que se hallan en el CPP (como el art. 351, que
contiene una regla sobre aplicación de la pena en caso de reiteración de delitos y
el art. 58, que excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas) y
viceversa (como los arts. 47, y 455 CP).
7
 Es también parte del Derecho penal el llamado “Derecho de ejecución de
las penas”, que comprende las reglas jurídicas relativas al inicio, cumplimiento y
control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencia de un
delito.
De lo dicho puede advertirse la estrecha relación que existe entre el
Derecho penal material, adjetivo y ejecutivo. Entonces, el jus puniendi es el sistema
que se expresa con las instituciones comentadas, completado por la opinión
ciudadana sobre su funcionamiento. En el marco de este sistema se destaca la
criminalización primaria, esto es, la creación de normas penales por los órganos
legislativos, y la criminalización secundaria, es decir, el funcionamiento de esas
normas penales en la vida real, a través de la actividad de los agentes de policía,
del ministerio público y de los jueces frente a los casos particulares.

8.- El Derecho penal como rama del Derecho público. Su

vinculación a los preceptos constitucionales

El Derecho penal es parte del Derecho público, en cuanto está construido

sobre la base del principio de autoridad y subordinación. De ello se sigue que el
Derecho penal impone sus normas por sobre los intereses particulares, sean ellos
hechores o víctimas.
La existencia de unos escasos delitos de acción privada (art. 55 CPP) no
obsta al carácter público del Derecho penal, ya que sigue siendo tarea del Estado
la persecución de esos hechos a través de sus órganos represivos.
Como rama del Derecho público, el Derecho penal se encuentra
fuertemente vinculado a las disposiciones de la Constitución en la materia. En
ella se fijan los principios y garantías esenciales del Derecho penal material, en su
art. 19 No. 3 y otros:
a.- El llamado principio de legalidad (inc. 7);
b.- el principio de tipicidad o de la lex certa (inc. 8);
c.- el principio nulla poena sine iudicio —de carácter procesal penal— (inc.
4), que también supone el derecho a contar con la asistencia de abogados y con
un procedimiento y una investigación racionales y justos; y la prohibición de la
presunción de Derecho en materia penal (incs. 2, 3 y 5);
d.- la proscripción de las presunciones de Derecho en materia penal (inc.
6);
e.- la prohibición, aunque con reserva, de la pena de confiscación y la
pérdida de los derechos provisionales (art. 19 No. 7 g y h);
f.- la indemnización por error judicial (art. 19 No. 7 i);
g.- la libertad personal y seguridad individual (art. 19 No. 7 a, b, c, d, e y f);
y,
8
 h.- por último, en cuanto la Constitución asegura los derechos y libertades
fundamentales, la interpretación de la ley penal deberá hacerse siempre con el
respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y de sus derechos como
conceptos rectores, conforme al principio de vinculación directa de la
Constitución (art. 6 incs. 1 y 2) y el reconocimiento de la aplicabilidad directa de
los tratados internacionales de derechos humanos (art. 5-2).

9.- El Derecho internacional penal

El Derecho penal pertenece al Derecho público interno, lo que no obsta a

la existencia de un Derecho internacional penal, que es parte del Derecho
internacional, el cual ha dado origen a figuras penales de competencia
internacional (tales como los delitos contra la humanidad) y a una jurisdicción
(Tribunal de La Haya). Un ulterior y decisivo paso en este ámbito significa la
creación del Tribunal Penal Internacional, cuyo tratado constitutivo ha sido
suscrito aunque no ratificado por Chile (el tratado que contiene el estatuto de la
Corte Penal Internacional ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal
Constitucional —STC de 8/4/02, causa rol 346—. Sin embargo,
internacionalmente ya se encuentra en vigencia, y se ha constituido en la ciudad
de Roma).

10.- Derecho penal y medidas de seguridad predelictuales

Las medidas de seguridad predelictuales, esto es, las medidas fundadas en

un simple pronóstico de peligrosidad sin delito no pertenecen al Derecho penal y
tienen un carácter policial-administrativo. Tales medidas favorecen la
arbitrariedad y son incompatibles con un Estado de Derecho. Sin embargo, en el
ámbito de la circulación motorizada, el inc. 2 del art. 196 B de la Ley de Tránsito
permite a los jueces siempre, aunque no medie condena por concurrir alguna
eximente de responsabilidad penal, decretar la inhabilidad temporal o perpetua
para conducir vehículos motorizados, si las condiciones psíquicas y morales del
autor lo aconsejan.

11.- Derecho penal y Derecho administrativo sancionador

De acuerdo con el art. 20 CP, no se reputan penas, entre otras sanciones,

las correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados
en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas.
Así, el Derecho administrativo sancionador puede definirse como aquella
parte del Derecho público —separada del Derecho penal— por la cual órganos
9
de la autoridad pública imponen sanciones de carácter punitivo a cualquier
ciudadano, sin intervención de un juez independiente, con escasa o ninguna
intervención del afectado.
La pena característica del Derecho administrativo sancionador es la multa
administrativa, que a diferencia de la multa-pena (art. 49 CP), no son convertibles
en pena de reclusión, y el Estado sólo podría cobrar el importe por vía ejecutiva.
Pertenecen también a estas penas otras correcciones, como la clausura del
establecimiento, la cancelación del permiso para ejercer determinada actividad, la
revocación de la personalidad jurídica, etc. Nuestro sistema legal conoce, además,
la posibilidad de imponer privaciones administrativas de libertad personal en
situaciones de excepción (en estados de excepción constitucional).
Como tales medidas no se reputan penas, no se hacen constar en los
antecedentes penales del afectado ni deben obstar a la procedencia de la
circunstancia atenuante del art. 11 No. 6, sobre la conducta anterior
irreprochable.

12.- Las sanciones disciplinarias

El Derecho disciplinario es también un tipo de Derecho administrativo

sancionador (en lo que se asemeja al Derecho penal) que sólo rige para los
miembros de determinados grupos y organizaciones, como los funcionarios del
Estado, una empresa, una universidad, una profesión, una asociación deportiva.
Cuando un mismo hecho es susceptible de sanciones disciplinarias y
penales puede su gravedad ser valorada diferentemente. Por la misma razón no
rige al respecto el principio de la cosa juzgada ni el de non bis in idem, es decir, la
sanción disciplinaria y la pena penal no se excluyen recíprocamente.
Además, debido a sus sanciones, en general menos drásticas, pero, por
sobre todo, debido a su finalidad, el Derecho disciplinario tiene previstas, en
general, menos garantías formales que el sistema penal.

13.- Otras relaciones entre el Derecho penal, el Derecho

administrativo y otras ramas del ordenamiento jurídico

El Derecho administrativo tiene, además, otras relaciones muy estrechas y

complejas con el Derecho penal. Desde luego hay diversos delitos de tipo
administrativo, que por lo común sólo pueden cometerse por funcionarios
públicos. Por otra parte, el Derecho administrativo proporciona al penal diversas
nociones de que éste se vale para integrar los tipos delictivos.

10
 Además, en el orden administrativo, los efectos de sufrir una sanción de
carácter penal, con independencia del delito de que se trate, no dejan de ser
importantes:
a.- Se castiga con la medida disciplinaria de de destitución al funcionario
que haya sufrido una condena por crimen o simple delito (art. 119 c Estatuto
Administrativo —EA—);
b.- se establece como requisito esencial para ingresar a la Administración
del Estado no haber cesado en un cargo público por medida disciplinaria y no
hallarse condenado o acusado por crimen o simple delito (art. 11 e y f EA); y,
c.- quien ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias
correspondientes, para poder reingresar a la Administración Pública necesita el
transcurso de 5 años desde la fecha de la destitución (art. 11 e EA) y un decreto
supremo de rehabilitación (art. 38 f Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República —LOCGR—) que es, una facultad discrecional del Presidente de la
República, no susceptible de revisión por autoridad alguna.
Sobre las relaciones del Derecho penal con el Derecho privado, en general,
y en particular con el Derecho civil, es ya absolutamente dominante la idea de
que ambas ramas del Derecho pueden y deben construir sus propios conceptos
allí donde las exigencias interpretativas lo exijan (como en el caso de los
conceptos de parto y nacimiento, para determinar el principio de la vida de la
persona) y, naturalmente, compartir aquellos que dichas exigencias así lo
impongan, como las referencias a grados de parentesco del art. 390 CP.

14.- El método en el Derecho penal: la ciencia del Derecho penal o

dogmática jurídico-penal

Las normas que integran el Derecho penal objetivo vigente componen el

objeto de la ciencia del Derecho penal. Corresponde a ella su interpretación,
aclaración, análisis y sistematización de las normas penales. Su tarea no es sólo de
ordenamiento, sino también crítica, para verificar las eventuales desarmonías y, si
es necesario, postular soluciones de lege ferenda. Si bien ha habido no pocas
opiniones que han expresado reservas sobre el carácter propiamente científico de
esta disciplina, hay que convenir en que se trata de una ciencia práctica. Lo
anterior vale como advertencia contra la pretensión de reclamarle una completa
coherencia racional, lo que no significa que el Derecho penal carezca de método,
sino aceptar que es un sistema abierto, que admite excepciones y compromisos,
que se fundan en el sentimiento de justicia y en los requerimientos impuestos por
la práctica.

14.a.- División de la dogmática penal

11
 Se suele dividir la ciencia del Derecho penal en dos partes: General y
Especial, que corresponde a las exigencias de la técnica legislativa. A la Parte
General pertenecen las reglas aplicables a todo delito o pena, mientras la Parte
especial se refiere a cada delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna.

14.b.- La Política criminal

El Derecho penal no puede verse como una regulación aislada, que se

basta a sí misma, sino como parte de un conjunto (el sistema penal), que a su vez
se integra en la “táctica política” del Estado para alcanzar los fines que éste
propone.
El estudioso del Derecho penal no puede, pues, limitarse a las normas del
Derecho penal objetivo, sino que debe abarcar en su visión la información crítica
sobre el funcionamiento de la justicia penal, suministrada por la criminología, y
completar su reflexión con la investigación sobre las metas legislativas que deban
racionalmente proponerse, con la perspectiva de las consecuencias esperadas de
la intervención del sistema penal.

14.c.- Las ciencias auxiliares del Derecho penal: la criminología

Mientras la ciencia del Derecho penal se ocupa de las normas penales,

utilizando los métodos propios de las ciencias jurídicas, la criminología es una
ciencia fáctica, que trabaja de manera empírica con los métodos de las ciencias
naturales y sociales.
El objetivo tradicional de la criminología apunta a alcanzar un grado
razonable de control de la criminalidad a través de medidas de prevención y
tratamiento.
Hasta avanzados los años sesenta, la investigación criminológica estaba
principalmente interesada en asuntos etiológicos (investigación sobre las causas
de la criminalidad). Más recientemente la investigación se ha dirigido al
funcionamiento del sistema de justicia penal como tal, esto es, a la táctica de las
instancias de control social (policía, ministerio público, tribunales), a la posición
de la víctima en la génesis y eventual resolución del conflicto (Victimología), a la
manera como el sistema penal se percibe por los diversos grupos sociales y sobre
el costo social de la criminalización (efectos de la estigmatización, etc.). Gran
desarrollo ha alcanzado sobre todo la sociología criminal, base de la
posteriormente llamada “criminología crítica”.
Un terreno que ha perdido gran parte de la popularidad que gozó entre los
criminólogos “clásicos” es la antropología criminal, que tuvo su origen en
12
LOMBROSO. La antropología criminal admite una subclasificación en biología
criminal (relativa a la constitución del sujeto que delinque) y psiquiatría criminal
(relativa a las eventuales anomalías psíquicas de éste).

14.d.- Las técnicas de asistencia a la justicia penal

Nos referimos a la criminalística y a la medicina legal. La criminalística es la

técnica científica para esclarecer los hechos que puedan presentar las
características de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos; la medicina
legal o medicina forense se ocupa de los hechos médicos que puedan tener
relevancia jurídica.

13
 PARTE SEGUNDA, TEORÍA DE LA LEY PENAL

IV.- FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO, EL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

15.- El principio de legalidad. La ley como única fuente inmediata y

directa del Derecho penal

Se encuentra consagrado en los incs. 7 y 8 del art. 19 No. 3 de la

Constitución, arts. 1-1 y 18 CP, 11.2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos —DUDH—, en el 15.1 del Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Políticos —PIDCP—, y en el art. 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos —CADH—.
Desde la Revolución Francesa el principio de reserva legal ha pasado a ser
universalmente admitido y sólo los regímenes dictatoriales procuran desconocer,
a través de leyes retroactivas, de la incriminación de hechos imprecisos, mediante
la utilización de la analogía o negando la subordinación del juez a la ley.
Por tanto, la única fuente inmediata y directa del Derecho penal es la ley
propiamente tal, esto es, aquella que se ha dictado conforma a las exigencias
materiales y formales de la Constitución. Esto significa que actos de la autoridad
pública de jerarquía inferior a la ley no pueden crear delitos ni penas.

16.- El problema de las normas irregulares con fuerza de ley

En el pasado fue objeto de discusión la validez de los decretos con fuerza

de ley, es decir, de los decretos dictados en virtud de una legación de facultades
hecha por el Legislativo al Poder Ejecutivo, como fuente directa del Derecho
penal. La Constitución, en su art. 61, autoriza al Congreso para delegar facultades
legislativas en el Presidente de la República, siempre que no se extiendan a
materias comprendidas en las garantías constitucionales, entre las que se contiene
el principio de legalidad o reserva.
De otro lado, por su puesto no son leyes y no constituyen fuente legítima
del Derecho penal los decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando
los órganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar.
Sin embargo, es inútil negar que las complicadas circunstancias políticas de
una etapa de transición dieron lugar a una situación en que la pretensión de hacer
un examen legislativo conjunto de los decretos leyes, descartando aquellos que
estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales, resultaba una
solución impracticable y, por lo mismo, ilusoria. Por ello, la fórmula que de
hecho se ha empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando, a través
14
de reformas y, eventualmente, de una interpretación que refleje los valores que
inspiran a un Estado Democrático de Derecho, que ellas pierdan su connotación
original.

17.- El problema de las llamadas leyes penales en blanco

Leyes penales en blanco propiamente tales son las que remiten la

determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior,
generalmente un reglamento u otra disposición normativa emanada de la
autoridad administrativa. Su fundamento consiste en el hecho de que existen
materias que resultaría inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que
la materia de la prohibición está sujeta a cambios o supone precisiones técnicas
que sólo pueden ofrecerse por instancias que poseen la información pertinente.
Un ejemplo importante es la Ley 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos
reglamentarios.
El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su
constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de reserva legal.
La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, el que ha señalado
que tales normas se ajustan al texto de la Constitución, cuando el núcleo de la
conducta que se sanciona está expresa y perfectamente definido en la ley
propiamente tal, de donde debiera seguirse que sólo se deja a las normas de rango
inferior la misión de pormenorizar los conceptos contemplados en la ley.
Leyes penales en blanco impropias son aquellas en que el complemento de
la conducta o la sanción se halla previsto en el mismo código o ley que contiene
el precepto en blanco o en otra ley. Ejemplos de ese modo de proceder son el art.
470 No. 1 CP y el art. 22 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias,
que se remiten, en cuanto a la penalidad, a lo dispuesto en el art. 467 CP, que
establece las penas del delito de estafa.
Ley penal en blanco al revés es aquella que la ley describe completamente
la conducta punible, pero entrega su sanción a una potestad normativa de
jerarquía inferior. En este caso, al contrario de las situaciones recién analizadas,
estamos ante una técnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal, que
en cuanto a la legalidad de la pena, no parece admitir excepción.

18.- La prohibición de la analogía in malam partem

Se entiende por analogía la transposición de una regla jurídica a un caso no

regulado por la ley por la vía de un argumento de semejanza. Aunque en otras

15
ramas del Derecho es admitida corrientemente, ella está prohibida en el Derecho
penal como consecuencia del principio de legalidad.
La analogía in bonam partem, aunque admitida por la doctrina dominante
en el Derecho comparado, es un punto muy discutido en Chile. Así,
ETCHEBERRY sostiene que su admisión significaría no una violación a la
Constitución, pero sí a la ley, que fija las reglas para juzgar el caso (tal parece ser
también la opinión de la jurisprudencia). Se agregan argumentos históricos (la
supresión de la fórmula de analogía respecto de las atenuantes que contenía el CP
español de 1848. Esta situación es diametralmente opuesta al ACP, pues en su
art. 7 No. 6 establece la institución comentada).
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ piensan que la índole del principio de
legalidad, concebido como garantía, no es obstáculo a que se utilice la analogía in
bonam partem, sobre la base de la idea de convicción que se le exige al tribunal
(Cfr. art. 340 CPP).

19.- Las fuentes mediatas del Derecho penal

Debemos distinguir:

19. a.- Los tratados internacionales

El carácter de fuente mediata puede afirmarse incluso respecto de los

tratados que Chile ha suscrito con la reserva de que, en caso de conflicto con la
legislación interna chilena, primaría esta última, pues resta todo el ámbito donde
dicho conflicto no se produce. Este es el caso del Código de Derecho
internacional privado (CB), de gran importancia a la hora de resolver problemas
de extradición y otros derivados de la aplicación de la ley en el espacio.
Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema como el Tribunal
Constitucional han sostenido la primacía de la Constitución sobre las
disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina parece reconocer que, al
menos tratándose de tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone el
art. 5-2 de la propia de la Constitución, éstos tendrían una jerarquía superior a la
de la ley común.
En materia de Derecho penal adjetivo, un reconocimiento legal explícito
de esta conclusión se encuentra actualmente en el art. 250-2 CPP, que impide
sobreseer definitivamente una causa, respecto de los delitos que, conforme a los
tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser
amnistiados.
A diferencia de lo que acontece con la costumbre interna, la recepción del
Derecho internacional de los derechos humanos implica, además —según la
16
opinión dominante— (NOGUEIRA), que el Derecho consuetudinario
(principios del Derecho internacional —jus cogens—) se incorpora
automáticamente y con preeminencia al Derecho interno.

19. b.- La jurisprudencia

El juez no puede producir delitos o penas, pero su función de intérprete

de la ley, particularmente en la determinación del sentido y alcance de
expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales (por ejemplo,
violencia, parto, lugar habitado, notablemente deforme, etc.), le concede —sobre
todo por la reiteración de un criterio interpretativo, en jurisprudencia constante y
uniforme— el significado de fuente de producción derivada del Derecho penal.
Es necesario aclarar que la doctrina de los autores, a pesar de su
importancia, reflejada en los cambios que pueden motivar en la jurisprudencia, en
la reforma legal y en las consideraciones sistemáticas que integran la dogmática
penal, no tiene el carácter de fuente, ni siquiera mediata, del Derecho penal y sólo
pude atribuírsele el significado de un complemento necesario.

19. c.- La costumbre y el espíritu general de la legislación

El requisito de que la ley sea escrita excluye el Derecho consuetudinario

como fuente de punibilidad. Ello no significa negar a la costumbre un cierto
modesto valor como fuente mediata, no ya para imponer penas, sino para
contribuir a la determinación del sentido y alcance de determinados conceptos,
más o menos vagos, contenidos en la descripción legal de un delito (por ejemplo,
los “hechos de grave escándalo y trascendencia” del art. 373 CP), o como
cuando, según el art. 2 del Código civil, la ley se pueda remitir a ella.
En ese sentido puede considerarse también como fuente solamente
mediata del Derecho penal al espíritu general de la legislación, en cuanto puede
servir de base a la interpretación de la ley, con arreglo al art. 24 del Código civil,
pero ni ella ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear
delitos o imponer penas.

V.- LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

20.- Generalidades y fuentes

La primera y principal obligación del dogmático es la interpretación de las

normas penales, las cuales —a pesar de lo perfectas que puedan parecer—
siempre lo requerirán, pues la ley nunca regula un caso particular.
17
 Según la fuente de que proviene, se suele distinguir entre interpretación
judicial, auténtica o legal y privada o doctrinal.

21. a.- La interpretación judicial

Es la única que produce efectos jurídicos, al determinar en los casos

concretos el sentido de la ley aplicable (art. 3-2 del Código civil).
No obstante este efecto relativo de las sentencias que explica la falta de
fuerza vinculante de la Corte Suprema, esto se ve mitigado por el CPP, al conferir
a la Corte Suprema la facultad de anular sentencias cuando existieren distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales
superiores (arts. 373 b, 376-3, y 378-3).

22. b.- La interpretación auténtica o legal

Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo

generalmente obligatorio (art. 3 del Código civil). Como ejemplo de ella en el CP,
tenemos el art. 12 No. 1 que define la alevosía, o el 132 que define lo que debe
entenderse por arma (en general, siempre que se defina alguna institución
jurídica).
Si la interpretación se contiene en una ley dictada expresamente para el
efecto (posterior), esa interpretación se considera —por una ficción—
incorporada al texto interpretado (art. 9 del Código civil), pese a lo cual, si la
interpretación resulta más gravosa para el procesado, no le será aplicable.

23. c.- La interpretación privada o doctrinal

Tiene el valor que está referido al prestigio de los autores y la calidad

persuasiva de sus argumentos. Aunque no tiene fuerza vinculante, su importancia
para las decisiones de la jurisprudencia es considerable. Así, el art. 342 d) CPP
exige que la sentencia definitiva contenga las razones legales o doctrinales que
sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias
y para fundar el fallo.

24.- Las reglas generales de interpretación

Dado que el legislador se expresa con palabras y el Derecho penal está

sujeto al estricto principio de legalidad, son esas palabras las que configuran el
marco dentro del cual se desarrollará la labor dogmática. Por ello, la
determinación del sentido literal posible de una norma penal es el punto de
18
partida de toda interpretación. Dentro del marco que ese sentido provee jugarán
las restantes reglas de interpretación y la sistematización y reconstrucción de la
dogmática.
A diferencia de otros sistemas jurídicos, nuestro Derecho positivo
contiene reglas de interpretación (arts. 19 a 24 del Código civil), que Bello
concedía valor a la legislación toda, también para las leyes penales, lo que no ha
sido contradicho por los autores ni la jurisprudencia que le siguieron.

24. a.- El sentido literal posible y la interpretación gramatical

Este sentido literal posible de las normas penales equivale a lo que en la

doctrina civilista tradicional se conoce como elemento gramatical, el que
constituye la base de las reglas de interpretación del Código civil, cuyo art. 19-1
exige que el intérprete, en primer término, procure extraer el sentido del precepto
legal de su propio texto, que en materia penal debe ser restrictivo, como garantía
contra una interpretación extensiva.
Ahora bien, el sentido literal posible de un texto legal se determina con
arreglo a tres reglas, contenidas en los arts. 20 y 21 del Código civil:
a.- Interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y obvio, esto
es, según el uso general de las mismas palabras (art. 20 del Código civil). La
opinión predominante en nuestra jurisprudencia ha sido la de buscar el sentido
natural y obvio recurriendo pura y simplemente al Diccionario de la Real
Academia Española, aunque ello lleve a veces a soluciones poco satisfactorias
(POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).
Sobre esto, recordemos que sobre las relaciones del Derecho penal con el
Derecho privado, en general, y en particular con el Derecho civil, es ya
absolutamente dominante la idea de que ambas ramas del Derecho pueden y
deben construir sus propios conceptos allí donde las exigencias interpretativas lo
exijan.
b.- Recurriendo a las definiciones legales, cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias (art. 20 del Código civil). En tales
casos, será el intérprete quien deberá decir que se trata de una materia a la que esa
definición resulte aplicable (en caso contrario, vuelve a operar la norma
precedente sobre el “sentido natural y obvio”).
c.- Entendiéndolas en su sentido técnico, pues las palabras técnicas de toda
ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma
ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso (art. 21 del Código civil). El ejemplo clásico es el de los términos loco o
demente, del art. 10 No. 1 CP, que deben ser interpretados con el apoyo de la
psiquiatría y no del sentido que les da el Diccionario o el lenguaje común.
19
 24. b.- La interpretación teleológica

La finalidad de la ley (telos), que el intérprete debe buscar —sólo si la

expresión de la ley de que se trata es obscura, ya que prima la literalidad cuando el
sentido de la ley es claro—, se encuentra por dos vías: la objetiva, esto es,
tratando de desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma, y la
subjetiva, es decir, acudiendo a la historia fidedigna de su establecimiento (art. 19
del Código civil).
La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el auxilio
del método sistemático, ya que los preceptos jurídicos forman parte de sistemas
que requieren una interpretación armónica (art. 22 del Código civil).
El carácter teleológico de la interpretación se expresa asimismo en la
significación del bien jurídico tutelado como elemento fundamental para la
comprensión de los ingredientes de las distintas figuras legales.

25.- Otros criterios de interpretación

La doctrina añade otros criterios de la interpretación. Entre ellos pueden

señalarse como especialmente relevantes los criterios de proporcionalidad y
subsidiariedad, el principio pro reo, la equidad natural y otros recursos de la
hermenéutica (non bis in idem, a lo imposible nadie está obligado, el destino
desgraciado excusa, y el de la interpretación restrictiva en materia penal).

25. a.- Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad

Ello significa, por una parte, el respeto de la necesaria relación que ha de

existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determinación de las penas, pero
también, en las causales de justificación y en otros terrenos de la teoría del delito),
y, por la otra, que entre diversas opciones, el intérprete debe elegir, si cabe, la
menos dañosa.

25. b.- El principio pro reo

Buena parte de la jurisprudencia lo rechaza, aduciendo al texto del art. 23

del Código civil que impediría tal restricción al establecer que lo favorable u
odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. No obstante, esta regla no resuelve qué hacer en caso de duda
acerca del alcance de la disposición y quizás ésa es la razón por la cual debería
admitirse.
20
 En cambio, su admisión en el Derecho penal adjetivo es indiscutible, ya
que el art. 340 CPP pone, como límite para formar la convicción de una sentencia
condenatoria, que aquélla vaya más allá de toda duda razonable.

25. c.- La equidad natural

Sin duda cabe atribuirle un carácter supletorio, en cuanto no puede servir

de pretexto para limitar el principio de reserva legal, que tiene el rango de
garantía constitucional. Pero la equidad puede también adquirir una relevancia
integrativa en la interpretación, en cuanto principio superior de hermenéutica
para todo el orden jurídico (art. 24 del Código civil). En tal sentido tienen
también aplicación directa en la interpretación de las normas penales los
preceptos constitucionales que aseguran como principios reguladores de todo
nuestro sistema jurídico el amparo de la dignidad y de los derechos
fundamentales de la persona.

25. d.- Otros recursos de la hermenéutica

Las normas tienen también exigencias de consistencia lógica, para asegurar

su correcta interpretación, y para ello el intérprete dispone de numerosos
principios guías. Son entre otros los que se expresan en aforismos como: non bis
in idem (no se puede castigar dos veces por el mismo hecho), que en la
interpretación significa también que aquel elemento que ya fue considerado para
los efectos de la incriminación no puede tomarse en cuanta de nuevo para
agravarla; a lo imposible nadie está obligado; el destino desgraciado excusa, lo
que puede servir para tomar en cuenta la llamada “pena natural” que castigó al
delincuente; y el apotegma “al imponer penas se impone una interpretación muy
estricta”.
Sobre esto, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ ponen un ejemplo: si el que
manejando su automóvil con imprudencia temeraria choca contra un árbol,
ocasionando con ello la muerte de su mujer y de sus hijos pequeños, ¿qué más
puede añadir a esa desgracia la sanción del Derecho penal?

VI.- EL ÁMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA

26.- Efectos de la ley penal en el espacio

Las preguntas relativas al ámbito de vigencia de la ley penal se refieren,

básicamente, a la competencia de los tribunales chilenos para conocer, conforme
a la ley nacional, hechos punibles que ofrecen un aspecto internacional, ya sea
21
por el lugar en que se cometieron o por la nacionalidad del hechor o de la
víctima.

26. a.- El principio básico: el principio de territorialidad

Este principio significa que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que
cometa un delito en nuestro territorio, sin que sea obstáculo para ello la
nacionalidad del hechor, de la víctima o de los bienes o derechos afectados por el
delito. Se trata de una aplicación del principio de soberanía (art. 5 CP).
Por el contrario, si el delito se ha cometido fuera de Chile, por chilenos o
extranjeros, el CP sólo autoriza su persecución en los casos determinados por la
ley (art. 6).
El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberanía
del Estado, según el Derecho internacional.
El mar territorial o adyacente es el que baña nuestras costas hasta la
distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base. En
cuanto a la zona marítima contigua, esto es, la que se extiende hasta las 24 millas
marinas, medidas de la misma manera (art. 593 del Código civil), la mayoría de
los autores (ETCHEBERRY) estima que el Estado tiene jurisdicción para
conocer de las infracciones a las leyes aduaneras, fiscales, de inmigración y
sanitarias.
En cuanto al espacio aéreo, el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva
del espacio aéreo sobre su territorio (art. 1 CA).
En lo que dice relación al territorio ficto, su estudio se refiere al principio
de la bandera (buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional) y a los
territorios ocupados militarmente por las armas de la República.
Bajo el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen jurisdicción
respecto de los delitos cometidos por pasajeros, miembros de la tripulación,
visitantes ocasionales, etc., cualquiera que sea su nacionalidad a bordo de un
buque mercante chileno en alta mar (art. 6 No. 4 COT) o en aguas de otra
jurisdicción cuando:
a.- Se infringiere la legislación nacional y esas infracciones pudieren quedar
sin sanción (art. 3 DL 2222); o,
b.- Cuando los delitos se cometieren a bordo de un buque de guerra
chileno en alta mar o surto en aguas de otra potencia (art. 6 No. 4 COT). Buque
de guerra o nave pública es aquél al mando de un oficial de la Armada chilena,
aunque no pertenezca a ella (art. 428 CJM).
El mismo principio rige a las aeronaves militares chilenas en cualquier
lugar que se encuentren (art. 2 b CA), y al resto de las aeronaves chilenas
mientras se desplacen en el espacio aéreo no sujeto a la soberanía de ningún
22
Estado o si el delito se cometiere mientras se encontraba en el espacio aéreo de
otra jurisdicción y no hubiese sido juzgado por los tribunales correspondientes
(arts. 2 a y 5 CA).
Puede añadirse todavía, al ámbito del territorio ficticio, aquel que, siendo
por su naturaleza extranjero, se encuentre ocupado por fuerzas armadas chilenas
(art. 3 No. 1 CJM). En tales casos rige la ley nacional, tanto para delitos militares
como para los delitos comunes, debiendo aplicarse a estos últimos las leyes
penales correspondientes, con la sola salvedad de que la competencia pertenece
en todo caso a los tribunales militares.

26. b.- El problema de la determinación del lugar de la comisión del

delito

La aplicación del art. 5 CP supone que los delitos se hayan cometido

dentro del territorio chileno. Sin embargo, no existen en nuestra legislación
disposiciones que resuelvan el problema de cuándo un delito ha sido cometido
dentro del territorio nacional, y por ende, cuándo es aplicable la ley nacional,
según el principio de territorialidad.
Aunque es claro que los hechos cuyo principio de ejecución y cuya
consumación ocurren al interior de nuestras fronteras no ofrecen dificultad al
respecto, el problema se presenta en los llamados delitos a distancia, en que la
acción se consuma en un país distinto de aquél en que se da inicio, como cuando
se envía una bomba explosiva de España a Chile, y viceversa; y en los delitos de
tránsito, en que el resultado definitivo se produce en un país distinto de aquél en
que la acción se completó, como cuando un ciudadano es herido en Bolivia y
fallece al cruzar la frontera chilena.
Ante la alternativa de considerar competente únicamente al Estado donde
se comenzó a ejecutar el delito (teoría de la actividad) o aquel donde éste produjo
sus efectos (teoría del resultado), la doctrina nacional mayoritaria (GARRIDO)
estima que en estos casos sería aplicable plenamente la ley chilena por el delito
consumado que se hubiese cometido, tanto si en Chile se dio comienzo a su
ejecución (o se debió ejecutar el hecho omitido) o sólo se produjo el resultado
punible, adhiriendo así a la llamada “teoría de la ubicuidad”, teoría adoptada
también por la Corte Permanente Internacional de Justicia de La Haya.
Una regulación especial de esta materia se encuentra en el art. 302 CB,
válido únicamente para las relaciones entre Chile y el resto de sus suscriptores.
Según esta disposición, cuando los actos de que se componga un delito se
realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto
realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho punible. De lo contrario,
se dará preferencia al Derecho de la soberanía local en que el delito se haya
23
consumado. A pesar de que el fraccionamiento impuesto por la regla general, así
como la adopción subsidiaria de la teoría del resultado, han sido objeto constante
de la crítica de nuestra doctrina (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ), no puede
desconocerse el carácter vinculante de esta disposición, al menos entre los
Estados signatarios del CB.

26. c.- Excepciones al principio de territorialidad. Casos de

aplicación extraterritorial de la ley penal chilena

En estos casos, nuestra legislación confiere competencia a los tribunales

chilenos para juzgar y sancionar, conforme a la ley nacional, hechos ocurridos
fuera del territorio patrio, en atención a principios reconocidos en la mayor parte
de las legislaciones, a saber, los llamados principios de personalidad (en atención
a la nacionalidad del imputado), principio real o de defensa (por estar
comprometidos los intereses del Estado) y principio de universalidad (por estar
comprometidos los intereses de la comunidad internacional o los derechos
humanos, más que las soberanías estatales).
a.- Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de
la personalidad activa o nacionalidad (de escasa aplicación en Chile, por aceptarse libremente la
extradición de los nacionales):
a.1.- Art. 6 No. 6 COT: los crímenes y simples delitos cometidos por
chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por
la autoridad del país en que delinquió.
a.2.- Art. 1 Ley 5478: el chileno que, dentro del país o en el exterior,
prestare servicios de orden militar a un Estado extranjero que se encuentre
comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado
neutral.
a.3.- Art. 4 g Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado: los chilenos que,
encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o informaciones
tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático
de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el
régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de
los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones.
a.4.- Art. 345 CB: Chile, como Estado signatario no estaría obligado a
entregar a sus nacionales cuando su extradición le sea solicitada por otro Estado
signatario, evento en el cual estará obligado a juzgarlo según su ley interna,
aunque el hecho se hubiese cometido en el extranjero.
b.- Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio
real, de defensa o protección (no interesa la nacionalidad del hechor ni su lugar de comisión):

24
 b.1.- Art. 6 No. 1 COT: los crímenes y simples delitos cometidos por un
agente diplomático o consular de la República en el ejercicio de sus funciones.
b.2.- Art. 6 No. 2 COT: la malversación de caudales públicos, fraudes y
exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de
secretos, y el cohecho cometidos por funcionarios públicos o por extranjeros al
servicio de la República.
b.3.- Art. 6 No. 3 COT: los que van contra la soberanía o contra la
seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por
naturalizados.
b.4.- Art. 6 No. 5 COT: la falsificación del sello del Estado, de moneda
nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o
establecimientos públicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren
habidos en el territorio de la República.
b.5.- Art. 6 No. 3 COT: los crímenes y simples delitos contra la salud
pública, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la
República.
b.6.- Art. 3 No. 2 CJM: los delitos cometidos por militares en el ejercicio
de sus funciones o en comisiones de servicio.
b.7.- Art. 3 No. 3 CJM: los asuntos de jurisdicción militar cuando se trate
de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior e interior
contemplados en el CJM.
b.8.- Art. 3 No. 4 CJM: cuando se trate de delitos contra la soberanía del
Estado y su seguridad exterior e interior no contemplados en el CJM, cometidos
exclusivamente por militares, o bien por civiles y militares conjuntamente.
c.- Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de
la universalidad:
Esto es lo que sucede con la piratería, que nuestra ley reconoce
expresamente en el art. 6 No. 7 COT, y con el resto de los crímenes y simples
delitos comprendidos en los tratados celebrados con otros países, conforme lo
dispone el art. 6 No. 8 COT.
De lo que se trata es de asegurar que en esta clase de graves crímenes, que
dañan a toda la comunidad internacional, el hechor no halle un lugar seguro de
refugio, para lo cual se crea la posibilidad de que se le persiga en todas partes.
Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a la
persecución del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras, y no solamente a
tipificarlo en la legislación interna. Por la inversa, si el delito de que se trata no
estuviera tipificado en el Derecho interno, no podría perseguirse y castigarse en
obedecimiento al principio de tipicidad.

27.- Los efectos de la ley penal chilena en cuanto al tiempo

25
 27. a.- El principio básico: la irretroactividad

Conforme al art. 18 CP, ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, esto es, la ley
vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe ser
castigada y en tal caso cuál habría de ser la pena que deba imponérsele.
La irretroactividad de la ley penal se considera un derecho humano
fundamental, contemplado en el art. 19 No. 3 inc. 7 de la Constitución y
contenido, entre otros textos internacionales, en la DUDH (art. 11-2), en el PID
del CP (art. 15-1) y en la CADH (art. 9).
El principio se aplica respecto del Derecho penal material, incluyendo las
medidas de seguridad y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad.
En cuanto al Derecho penal formal, el art. 11 CPP establece que las leyes
procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo
cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más
favorables al imputado, con lo que se da entrada en nuestro sistema procesal del
principio de la irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo y de la
ultractividad de las favorables, debilitándose de este modo la tradicional
afirmación de la vigencia in actum de dichas normas (Conforme a este nuevo
principio procesal, carece de interés en Chile la discusión existente en el Derecho
comparado acerca de la naturaleza procesal o sustancial de la prescripción, para
efectos de aplicar o no a los nuevos plazos los límites impuestos por la
prohibición de la retroactividad en perjuicio del reo).
El problema de la llamada ultractividad o preteractividad de la ley penal
derogada, recién mencionado, se presenta cuando los hechos descritos en el texto
de una ley derogada formalmente son comprendidos en otra vigente con
anterioridad y no derogada o simplemente se sancionan nuevamente en la misma
ley posterior que deroga formalmente la primera ley (en todos estos casos
corresponderá determinar cuál de las dos leyes es más favorable al reo).

27. b.- El problema de la determinación del momento de comisión

del delito

Para determinar cuándo se ha cometido un delito, la doctrina nacional ha

desarrollado los siguientes criterios:
a.- En los delitos formales, es decir aquellos respecto de los cuales la ley se
satisface con la indicación de una acción o de una omisión, sin que se requiera la
producción de un determinado resultado, por ejemplo, el falso testimonio, el

26
momento de su comisión es aquel en que se ejecuta la acción prohibida, o en el
que el hechor debía ejecutar la acción debida.
b.- En los delitos materiales, esto es, aquellos cuya descripción legal
comprende la causación de un resultado, por ejemplo, el homicidio, la opinión
dominante (CURY) entre nosotros considera que hay que atender al momento de
la acción o de la omisión, aun cuando sea otro el tiempo del resultado.
c.- En los delitos permanentes, es decir, aquellos en que el delito crea un estado
antijurídico que se hace subsistir por el hechor sin interrupción en el tiempo, por
ejemplo, el secuestro de personas, el delito se comete desde que el autor crea el
estado antijurídico hasta su terminación.
d.- En los delitos continuados, donde se trata de la reunión de pluralidad de
actos individuales (cada uno de los cuales con carácter delictivo, si se considera
por separado) que componen una sola acción por la homogeneidad de las formas
de comisión y del propósito único, así como la existencia de un mismo bien
jurídico afectado, por ejemplo, la malversación de caudales públicos, el delito se
comete desde el primer acto parcial y hasta el término de la serie. En este caso, la
ley aplicable es la más favorable de entre las que han estado vigentes durante la
realización de la serie.
e.- En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta antijurídica
se vuelve delictiva por la repetición de la misma por el sujeto activo, de manera
que la acción aislada no es típica, por ejemplo, el favorecimiento de la
prostitución, rige la misma regla que el caso anterior.
Si durante el tiempo de comisión de un delito permanente, continuado o
habitual se produce una sucesión de leyes penales, según la doctrina mayoritaria
(CURY), debe considerarse la más favorable de todas ellas como la vigente al
momento de su comisión.

27. c.- Excepción: la “retroactividad benigna”

Tanto el precepto constitucional (art. 19 No. 3 inc. 7) como el art. 18 CP

consagran una excepción a la irretroactividad de la ley penal, cuando ella es más
favorable al reo. De acuerdo con el art. 18 CP, si después de cometido el delito y
antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima
tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su
juzgamiento.
Adviértase que el precepto emplea la expresión promulgare, de suerte que
la obligación de aplicar la nueva ley no nace con el acto posterior de publicación,
sino que ella existe desde del decreto promulgatorio del Presidente de la
República o la declaración sustitutiva del Tribunal Constitucional (o cuando
opere su declaración en virtud de la facultad otorgada en el art. 82 No. 5 de la
27
Constitución). Tampoco debiera influir la circunstancia de que la vigencia de la
nueva ley se encuentre diferida, aunque nuestra jurisprudencia ha declarado
últimamente que la disposición de este inciso sólo es aplicable cuando la nueva
ley haya entrado en vigencia, según el art. 7 del Código civil.
La circunstancia de que el art. 18 CP establezca la modificación de la
sentencia condenatoria, aun en el caso que la condena se haya cumplido, hace
lógica la limitación, señalada por la doctrina, en el sentido de restringir la revisión
de los fallos a aquellos casos en que la sentencia esté produciendo algún efecto,
excluyendo aquellos casos sin significación práctica alguna.
De acuerdo con el art. 18 CP se aplica la ley penal más reciente si esta ley
es más favorable para el procesado o condenado. La nueva ley puede ser más
favorable, sea porque con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser inflingida, sea
porque la pena debe infligirse, de acuerdo con la nueva ley, pero es menos severa.
Sin embargo, no cabe dar una fórmula general y abstracta para decidir cuál es la
ley más benigna. La decisión corresponderá al juez, no pudiendo, eso sí, construir
una ley nueva a partir de las existentes: debe tomar una decisión. Para hacerlo,
bien puede contar con la opinión del condenado (aunque no sea obligatorio),
pues conforme a lo dispuesto en el art. 345 CPP, parece que se empieza a
reconocer legislativamente algún lugar a la opinión del condenado en esta
materia, al facultarse al Tribunal del Juicio Oral para, una vez pronunciada la
decisión de condena, citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los
factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena para
determinar la elección de dicha ley.
Hasta ahora nos hemos referido a la opción entre dos leyes, pero bien
puede suceder que se presenten tres o más leyes sucesivas. Se llama ley
intermedia aquella promulgada después que el hecho se había ejecutado, pero
antes de que se pronuncie sentencia de término. ¿Debe aplicarse esa ley más
favorable al procesado, a pesar de que ella no regía cuando el hecho se cometió,
pero tampoco cuando la sentencia debía pronunciarse? La opinión al parecer
unánime entre nosotros considera que la ley intermedia más favorable debe ser
aplicada. Se argumenta para ello que el art. 18-2 CP se limita a exigir que la ley
más favorable se haya promulgado después de cometido el delito y antes de que
se pronuncie sentencia de término, sin referirse a la extensión de su vigencia.
En ocasiones —poco frecuentes— suele la ley fijar su propia duración,
indicando cuándo cesará de regir. La técnica legal, concebida como una
regulación transitoria, puede consistir en que se fije un período de tiempo preciso
para su vigencia o, lo que es más probable, que la ley vaya a regir mientras
subsistan las circunstancias que determinan su promulgación. En el primer caso,
se habla de leyes temporales; en el segundo, de leyes excepcionales o
contingentes. Si la sentencia se pronuncia al recuperar su vigencia la ley primitiva
28
(más benévola), ¿debe ajustarse a ella el juzgamiento y, supuesto que ya existía
una condena, deberá el juez modificarla, a la luz de la ley más benigna? La
doctrina en Chile no es uniforme. La mayoría parece inclinarse, sin embargo, por
la no aplicación retroactiva de la ley más benigna, cuya vigencia se reintroduce
con la pérdida de vigencia de la ley temporal (CURY).

28.- Los efectos de la ley penal chilena en cuanto a las personas

28. a.- El principio básico: igualdad ante la ley

La ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República

porque en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser regidas por leyes
especiales, como lo exige su gobierno unitario y republicano y lo consagra el art.
19 No. 2 de la Constitución.
Con todo, existen determinados privilegios, en razón de la función, que
sustraen a ciertas personas (parlamentarios y miembros de la Corte Suprema) de
la persecución penal, ya sea enteramente o con respecto a algunos hechos. Por el
contrario, no constituyen excepciones al principio de igualdad personal frente a la
ley penal la existencia de determinados procedimientos especiales para el
juzgamiento de algunos funcionarios o dignatarios que derivan de la índole de sus
cargos. A esa categoría pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y
senadores, las querellas de capítulos, el juicio político, etc. Una vez llevadas a
cabo las exigencias procesales prescritas, son de aplicación irrestricta las normas
del Derecho penal material.
Respecto a los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacional desde el
momento que se encuentren bajo jurisdicción chilena, salvo las excepciones
contempladas bajo los principios del Derecho internacional, que conciernen a los
Jefes de Estado que se encuentran en nuestro país, en tránsito, o temporalmente,
y a los agentes diplomáticos acreditados. Estas categorías de personas gozan de
“inmunidad de jurisdicción”, ya que el art. 5 COT establece que quedan
exceptuados de la facultad de los tribunales de conocer de los asuntos criminales
los que señalen la Constitución, las leyes y los tratados y convenciones
internacionales.

28. b.- Excepciones: casos de inviolabilidad conforme al Derecho

interno

a.- La inviolabilidad de los parlamentarios. Con arreglo al art. 58 de la

Constitución, los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones

29
que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en
sesiones de sala o de comisión.
La doctrina predominante es que no se trata aquí de una causa de
exclusión de la antijuridicidad del hecho, sino de exclusión personal de la pena,
de donde se sigue que, de cometerse un acto ilícito, se mantendría la punibilidad
de los demás partícipes no amparados por el privilegio.
b.- La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema. El art. 76 de la
Constitución dispone que los jueces son personalmente responsables de los
delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes que
reglan el procedimiento, de negación y torcida administración de justicia y, en
general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones,
añadiendo, respecto de los miembros de la Corte Suprema, que la ley determinará
los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad. El art. 324 COT
establece que la disposición constitucional no es aplicable a los miembros de la
Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el
procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de
justicia. La Corte Suprema ha señalado, además, que, por no existir tribunal que
pudiera resolver sobre la posible infracción de ley por parte de sus miembros, hay
que reconocer que una “necesaria infalibilidad convencional”, reputándose de
Derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son conformes a la ley.
c.- Inaplicabilidad en Chile en principio de inviolabilidad del soberano. Aunque hay
sistemas jurídicos que conocen el principio de inviolabilidad del soberano, ello
proviene de tradiciones monárquicas que en Chile, como sucede en general en los
regímenes republicanos, no son de recibo. Por tanto, no se acepta forma alguna
de inviolabilidad para el Presidente de la República, quien está sometido a la ley
penal, como cualquier ciudadano.

28. c.- Excepciones: las inmunidades con arreglo al Derecho

internacional

a.- Situación de los Jefes de Estado extranjeros. Con arreglo al art. 297 CB, la ley
penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran
de visita en el territorio nacional, tanto oficial como privada, e incluso las visitas
de incógnito del Jefe de Estado extranjero están también comprendidas en la
inmunidad.
b.- Los diplomáticos de Estados extranjeros. De conformidad con el art. 298 CB,
gozan también de inmunidad absoluta los diplomáticos extranjeros, sus
empleados extranjeros y las personas de las familias de los primeros que vivan en
su compañía. Además, diversas convenciones multilaterales acuerdan a
determinados funcionarios de organizaciones internacionales (ONU, OEA,
30
CEPAL, etc.) un régimen de inviolabilidad semejante al de los agentes
diplomáticos.
En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan de
inmunidad de jurisdicción por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones
consulares.

VII.- LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAS

PENALES

29.- Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras

El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras, previa revisión por

los tribunales nacionales, rige desde antiguo tratándose de la extradición pasiva,
sobre todo si se solicita con respecto a una persona condenada. La creciente
tendencia de establecer vínculos de cooperación internacional en materias penales
entre los Estados, supone el reconocimiento de la existencia y significado de leyes
y sentencias extranjeras para diversos efectos.

29. a.- Aplicación interna de la ley penal extranjera

La cooperación internacional sólo es posible sobre la base del

reconocimiento de la llamada “doble incriminación”, es decir, que el hecho sea
constitutivo de delito tanto en el país que pretende juzgarlo como en el país
donde el hecho se perpetró, pues no pueden los Estados pretender exportar sus
propias valoraciones a otros que no las reconocen.
Determinación de la doble incriminación. Para responder a esta pregunta hay que
comparar ambas legislaciones, lo que no será difícil respecto de delitos comunes.
Existen, sin embargo, algunos tipos legales que contienen ingredientes que se
deben referir a instituciones típicamente nacionales o vinculadas al territorio
nacional, por ejemplo, el enemigo, el Presidente de la República, Congreso
Nacional, etc., donde no existirá doble incriminación.
En varios de los últimos tratados bilaterales de extradición suscritos por
Chile se contempla una disposición que no permite denegar la extradición por
delitos que entrañen una infracción de carácter tributario, arancelario o fiscal, u
otras, a pretexto de que en la legislación del Estado requerido no se establece el
mismo tipo de impuesto o gravamen (siguiendo las orientaciones del Tratado
Modelo de Extradición de las Naciones Unidas).
Esto es lo que se denomina la “transformación analógica del tipo legal”.
En estos casos el intérprete debería concluir en la existencia de la doble

31
incriminación si: la conducta es punible en el país en que el hecho se cometió, y,
que una infracción equivalente está prevista en Chile.

29. b.- Aplicación interna de sentencias judiciales extranjeras

El art. 13 CPP señala que tendrán valor en Chile las sentencias penales
extranjeras y que, en consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme
de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero. De este modo se
otorga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir
si el hecho fue cometido en Chile o si, por otra causa, está sometido a su
jurisdicción.
El mencionado art. 13 CPP establece como regla general que en cuanto a
la ejecución en Chile de las sentencias penales extranjeras, ello será posible,
sujetándose a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encontraren vigentes.
En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de sentencias
dictadas por los tribunales chilenos, aunque no se encuentra expresamente
regulada por el art. 13 CPP, lo cierto es que dicha hipótesis no es más que la
aplicación del principio de reciprocidad, y por tanto rige respecto de los restantes
países suscriptores de los tratados firmados con Chile.

30.- La extradición

La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a

otro Estado que la reclama para juzgarla penalmente o para ejecutar una pena ya
impuesta. Se llama “activa” si se considera desde el punto de vista del Estado que
pide la entrega, y “pasiva” si se la contempla desde el punto de vista del Estado al
que se solicita la entrega.
La regulación de esta materia está entregada en Chile, en cuanto los
aspectos formales, al CPP (arts. 431 a 454); y en lo que respecta a los aspectos de
fondo, a los principios generalmente reconocidos por el Derecho internacional,
ya que —a diferencia de otros países— Chile no exige la necesidad de un tratado
de extradición para que ésta sea procedente. Además, respecto de los países
suscriptores con Chile del CB, rigen las más extensas regulaciones en él
contenidas (arts. 344 y ss), y respecto del resto, las disposiciones de este Código
son tomadas en cuenta por nuestra jurisprudencia como principios generalmente
reconocidos por el Derecho internacional.

32
 30. a.- Condiciones de fondo

Se señalan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de fondo

de la extradición, generalmente admitidos:

a.- El tipo de relación entre los Estados. La primera condición de fondo para la
concesión de la extradición es el tipo de relación entre los Estados, que puede
estar determinada por un tratado o fundarse en la relación de reciprocidad. La
regla general es que los Estados estén vinculados por un tratado de extradición,
que es su más importante fuente.
En la base del funcionamiento del sistema jurídico de la extradición está la
relación de confianza entre los países. La ausencia de tratado no ha impedido que
nuestro país conceda la extradición respecto de países que ofrecen garantías de
reciprocidad, incluso tratándose de peticiones concernientes a chilenos. Por
reciprocidad se entiende no sólo la promesa formal de la misma, sino, como
señalo la SCS 18/10/1994, el cumplimiento de los siguientes requisitos
materiales: la ausencia de información de que el requirente haya dejado en el
pasado de cumplir un fallo de algún tribunal chileno; y los compromisos
internacionales que unen a ambos países en la tarea común de combatir
eficazmente la delincuencia, aunque no se trate de un tratado de extradición
propiamente tal.
De allí que se afirme el carácter puramente político y no jurídico de la
exigencia de reciprocidad y la comunidad internacional tiende hoy en día a su
abandono, reemplazándola por el principio de la “mejor justicia”, según el cual, si
ha de juzgarse a alguien, debe hacerlo su juez natural —el del lugar donde se
cometió el hecho—, quien se encuentra en mejores condiciones para ello que el
de un tribunal de un país alejado del lugar del delito.
b.- La calidad del hecho. La primera exigencia al respecto concierne al
principio de la doble incriminación, que debe ser juzgada en abstracto, esto es, el
país requerido no debe entrar a examinar la procedencia de eventuales causales de
justificación o de exculpación que, en el caso concreto, pudieran hacer
desaparecer la antijuridicidad del hecho o la culpabilidad del hechor.
Otra exigencia fundamental, concerniente a la calidad del hecho, es su
gravedad. La extradición sólo es admisible por delitos graves. Los antiguos
tratados de extradición especificaban taxativamente los delitos por los cuales se
concede y, en los casos en que dichos tratados son aplicables, no podría otorgarse
la extradición por un delito no previsto en ese elenco, de acuerdo con el art. 449
b CPP que impone al tribunal chileno la determinación de si el delito que se
imputa al reo es de aquellos que autorizan la extradición según los tratados
vigentes.
33
 Hoy en día se han abandonado las enumeraciones taxativas y se prefiere
optar por una apreciación de la gravedad según la penalidad mínima impuesta por
la ley. Ha de tratarse —según el criterio que generalmente se sigue en la
materia— de un crimen o simple delito (quedan excluidas las faltas) cuya pena no
sea inferior a un año de privación de libertad (art. 354 CB). Debemos decir que
como las escalas penales con las que se asigna la duración de las penas en el CP
no contemplan la división superior/inferior a un año, habrá que entender que
esta disposición sólo puede referirse a las penas de presidio o reclusión menor en
su grado medio o superior, esto es, 541 días o más de privación de libertad.
También en este sentido debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir,
considerar la pena mayor asignada al delito de que se trata; si se trata, en cambio
de una solicitud de extradición para cumplir una pena ya impuesta, se debe
atender a la aplicada en concreto en la sentencia respectiva.
Otra exigencia relativa a la calidad del hecho es que la extradición no
concierna a delitos políticos, principio obligatorio del Derecho internacional que
se contiene en todos los tratados de extradición. Sin embargo, es difícil
determinar qué hechos serían puramente políticos. Un criterio subjetivo
considera fundamentalmente los móviles o propósitos que llevaron al hechor a
querer cambiar el régimen de su país. Un criterio objetivo atiende sobre todo a la
índole del Derecho o interés tutelado, según que éste concierna a la organización
institucional del Estado y los derechos que de ella fluyen para los ciudadanos, sin
atender a los móviles que guiaron al hechos para efectuarlos. En esa noción
deben incluirse los actos de violencia para producir terror en la población civil
(terrorismo) y los crímenes inspirados en motivos de odio racial o religioso.
Nuestra jurisprudencia ha considerado que la extorsión y el robo con violencia
son delitos comunes y no políticos, ni conexos con ellos, aunque tuvieran una
finalidad política.
c.- La calidad del delincuente. El criterio predominante ha sido favorable a
conceder la extradición de nuestros nacionales, a menos que se trate de Estados
donde no exista un régimen jurídico confiable. Asimismo, es mayoritaria la
doctrina según la cual al delincuente cuya extradición ha sido denegada en razón
de la nacionalidad, procede enjuiciarlo en Chile, como si el delito se hubiere
cometido en Chile, en virtud del art. 345 CB.
d.- La situación de la punibilidad del hecho incriminado. Desde el punto de vista
de la sanción del hecho incriminado se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos:
i.- La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas, esto es, el
delito debe ser actualmente perseguible (se recurrirá a los plazos del país
requirente o requerido según el tratado aplicable, y el sistema del CB —art. 359—
es que se encuentren prescritas en ambos).
34
 ii.- Según el art. 360 CB la amnistía concedida en el Estado requerido
después de la ejecución del hecho no obsta a la extradición, lo que en la práctica
es muy difícil que se de.
iii.- En virtud del principio non bis in idem, no procede la extradición si el
hechos ya ha cumplido condena en el Estado requerido por el delito que motiva
la petición, también la sentencia absolutoria relativa al mismo, y tampoco si el
sujeto se encuentra sometido a un juicio pendiente por el delito que motiva la
solicitud (art. 358 CB).
iv.- Un obstáculo para que la extradición se lleve a cabo es la pena de
muerte. La entrega queda condicionada a que no se ejecute la pena de muerte por
el delito en razón del cual se otorgó (art. 258 CB).

30. b.- Condiciones formales

Si se trata de una extradición activa, las condiciones variarán según su

finalidad. Si el propósito es procesar a alguien que se encuentre fuera de Chile, es
preciso que se haya formalizado la investigación seguida en su contra y se
cumplan los requisitos para decretar la prisión preventiva. Además, debe
encontrarse establecido el país y el lugar en que el sujeto se halla. Si se trata de
una extradición para el cumplimiento de la sentencia, ésta deberá ser una
sentencia firme o ejecutoriada. El ministerio público o querellante deberá solicitar
al juez de garantía que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, quien
resolverá si procede o no la extradición. En caso afirmativo, corresponderá al
Ministerio de Relaciones Exteriores la realización de las gestiones para dar
cumplimiento a la resolución.
Si se trata de una extradición pasiva, Chile accederá o rehusará a ella según
las disposiciones de los tratados o de los principios del Derecho internacional,
con arreglo al art. 449 CPP. Según los arts. 441 y ss CPP, conoce de la solicitud,
en primera instancia, un Ministro de la Corte Suprema, y en segunda, una de las
salas de esa Corte, cuyo fallo puede ser recurrido, simultáneamente, por los
recursos de apelación y nulidad.

30. c.- Efectos de la extradición

En relación con sus efectos, cabe destacar el principio de especialidad y el

efecto de cosa juzgada.
La especialidad significa que, concedida la extradición, el Estado requirente
no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la
extradición, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradición, ni

35
hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se invocó como fundamento
para pedir la entrega (art. 377 CB).
Por último, de acuerdo con el art. 381 CB, la extradición produce el efecto
de cosa juzgada, ya que negada, no se puede volver a solicitar por el mismo
delito.

36
 TERCERA PARTE, TEORÍA DEL DELITO

VIII.- CONCEPTOS BÁSICOS

31.- El objeto de la teoría: el delito o el hecho punible

La teoría del delito o hecho punible es una abstracción que resulta de la

aplicación de las reglas comunes a todos los hechos particulares a los que la ley
atribuye una pena o medida como consecuencia jurídica. En cambio, los
elementos especiales y característicos de cada una de las figuras delictivas son
objeto de la Parte especial del Derecho penal.
Interesa destacar la inutilidad de los esfuerzos por proponer un concepto
de delito natural, esto es, una noción que exprese lo que es el delito fuera de su
concreción en el Derecho vigente como presupuesto o posibilidad legal de la
pena, ya que provienen de visiones ideales de la ética social y carecen de toda
significación para la ciencia del Derecho penal.

32.- El concepto de delito o hecho punible en la ley

Según el art. 1-1 CP es delito toda acción u omisión voluntaria penada por
la ley, definición que debe ser integrada con otros elementos que resultan de
otros preceptos, como el art. 10 CP que contiene las circunstancias eximentes.
De ahí que, ante la insuficiencia del texto legal, se ha desarrollado un concepto
que lo define como una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y
culpable, aunque existan discrepancias sobre el contenido de cada una.

32. a.- Clasificación de los delitos, según su gravedad: crímenes,

simples delitos y faltas

Esta clasificación, que deriva del art. 3 CP, atiende a la pena asignada en la
escala general del art. 21 CP. Sin embargo, esta tripartición no parece tener un
criterio formal para fundamentar su distinción, la que únicamente se sustentaría
en una valoración histórica del legislador. No se atiende a la pena impuesta en
concreto, sino a la que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado.
Esta clasificación se aplica también a los cuasidelitos (art. 4 CP).
La distinción entre crimen y simple delito sólo tiene importancia para los
plazos de prescripción, en cambio, sí existen diferencias entre ellos y las faltas:
a.- Sólo se castigan las faltas consumadas (art. 9 CP).
b.- No es punible el encubrimiento de falta (art. 17 CP).
37
 c.- Al cómplice de falta se le castiga con una pena que no exceda de la
mitad de la que corresponda a los autores (arts. 51 y 498 CP).
d.- No procede la aplicación extraterritorial de la ley chilena a las faltas (art.
6 CP).
e.- No es aplicable a las faltas el comiso como sanción anexa (arts. 500 y 31
CP).
f.- La comisión de una falta no interrumpe la prescripción (arts. 96 y 99
CP).

32. b.- Clasificación legal según la forma de culpabilidad (o según el

tipo subjetivo, de acuerdo a la metodología que se siga): delitos y
cuasidelitos

En virtud del art. 2 CP los hechos punibles se clasifican en delitos y

cuasidelitos. Delitos son los hechos punibles cometidos con dolo o malicia (delito
doloso); cuasidelitos, aquellos cometidos solamente con culpa (delito culposo).

32. c.- Otro tipo de clasificaciones

Existen otros criterios, como atender al sujeto activo, la consumación, los

caracteres del delito, etc., que es preferible tratarlos en el análisis de cada
problema en particular.

33.- Nociones básicas de la teoría del delito. Visión de conjunto

A las exigencias comunes de todo hecho punible cabe añadir, en casos

excepcionales, ciertas instituciones que no son elementos del tipo, como las
condiciones objetivas de punibilidad, que son circunstancias objetivas (no se
exige dolo o culpa) que condicionan en algunos casos la imposición de la pena
(por razones de política criminal), cuyo efecto más significativo es excluir la
posibilidad del castigo a título de tentativa o frustración; y las condiciones de
procesabilidad, que son presupuestos necesarios para ejercer válidamente la
acción penal respectiva.

33. a.- La conducta

Sólo se considera como tal la conducta humana, aunque en doctrina el

tema no es pacífico respecto de las personas jurídicas. Relevante a este respecto
es la acción y la omisión; y determinar hasta qué punto la voluntad pertenece a
ella.
38
 Aunque la tendencia en Derecho comparado (Common Law) es la de
reconocer sin dificultad la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en
nuestro sistema (influenciado por España y Alemania) se niega tal posibilidad
(art. 58 CPP) porque se las considera incapaces de acción (societas delinquere
non potest).

33. b.- La tipicidad

Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito

determinado, ya sea en el CP o en una ley especial; y, por tipicidad, la
correspondencia a la descripción legal de un hecho determinado.
Hay autores que consideran que el dolo y la imprudencia no sólo son
elementos de la culpabilidad, sino también del tipo de injusto (doble posición,
JESCHECK). Otros (finalistas ortodoxos, WELZEL), en cambio, creen que el
dolo y la culpa sólo pertenecen al tipo de injusto (hecho típico y antijurídico),
dejando en la culpabilidad solamente la imputabilidad, la exigibilidad y la
conciencia de la antijuridicidad.
Como sea, autores como POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, por su
rechazo al principio del injusto personal (subjetivista), su concepción de la
culpabilidad se integra con el dolo o culpa, en tanto que la tipicidad y
antijuricidad las ven como juicios prevalecientemente objetivos (donde el énfasis
aparece puesto en la dañosidad social, en la lesión de los bienes jurídicos).

33. c.- La antijuricidad

Puede decirse que la adecuación típica es un indicio de que existe una

conducta antijurídica, indicio que se desvanece si existe una causal de
justificación. Este permiso requiere un examen cuidadoso, ya que la adecuación
típica significa que, en alguna forma, un bien jurídico ha sido lesionado.

33. d.- La culpabilidad

La exigencia de culpabilidad significa que el hecho puede atribuirse

subjetivamente a su autor, porque él estaba en condiciones de obrar
diversamente. Sólo en este plano se suscita el asunto de la responsabilidad, de la
imputación subjetiva del hecho a su autor.
A diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se integra con
elementos negativos (excluyentes), es decir, con la ausencia de causas de
justificación, la culpabilidad se integra no solamente con elementos negativos,
esto es, con la ausencia de causas de exculpación, sino también con elementos
39
positivos (fundamentadotes), en los que se apoya la imputación subjetiva: el dolo
y la culpa (imprudencia o negligencia), la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud
y la exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho.

IX.- LA TEORÍA DE LA CONDUCTA

34.- Derecho penal del hecho y Derecho penal de autor

Nuestro sistema penal mantiene la tradición liberal de un Derecho penal

del hecho y no de un Derecho penal de autor (actitud interna, el carácter, la
manera de conducir la vida, etc.). Lamentablemente, nuestro ordenamiento se
aparta de esta limitación y vulnera el non bis in idem al jugar la reincidencia un
papel importante en la determinación de la pena, en circunstancias de que se trata
de un hecho ajeno al que debe decidir la sentencia.

35.- La acción como elemento constitutivo del hecho punible

Se trata de un comportamiento humano guiado por la voluntad.

Fenómenos suscitados por reflejos, acontecimientos que tienen lugar en estado
de inconciencia o movimientos corporales determinados por una fuerza física
irresistible (vis absoluta) quedan excluidos de esta noción (y se les llama, por ello,
causas de exclusión de la acción, donde se excluye por completo la voluntad).
La mayor parte de los delitos son de acción, esto es, delitos que se realizan
generalmente por un hacer contrario a una prohibición. Pero, la ley en ciertos
casos castiga la omisión, donde el delito consiste entonces en no obedecer a una
norma imperativa, en abstenerse de realizar la acción esperada.
Los delitos de omisión se clasifican en omisión pura o propia y delitos de
omisión impropios. Los delitos de omisión propia o pura, altamente
excepcionales en Chile, se caracterizan por prever expresamente una conducta
omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado. Los delitos
impropios de omisión (o de comisión por omisión) son aquellos que no están
tipificados como tales, y consisten en no impedir un resultado, pese al deber de
garante que obligaba a actuar.

35. a.- Ausencia de acción

Sabemos que sólo habrá una acción penal cuando sea ésta voluntaria, y se
carecerá de ella cuando concurran cualquiera de estas posibilidades: una fuerza
irresistible, movimientos reflejos, y en los estados de inconciencia.

40
 a.- La fuerza irresistible. Consiste en una fuerza que proviene del exterior (de
un tercero o de la naturaleza) que opera en el agente mecánicamente, dejando
ninguna opción al que la sufre (vis absoluta). Si el agente tiene al menos una
posibilidad de resistencia no se excluye la acción (vis compulsiva), pues no se
anula totalmente la voluntad.
Determinar su concurrencia o no es una situación de hecho que dependerá
del caso concreto. Por último, en la práctica es especialmente relevante la fuerza
irresistible en la omisión más que en las acciones.

b.- Movimientos reflejos. Debe tratarse de casos en que se excluya la voluntad,

por tanto, deben distinguirse de los actos en cortocircuito, y de reacciones
impulsivas o explosivas, en los que hay un dejo de voluntad, y por tanto no se
excluye la acción. Por ejemplo, un asaltante nervioso que aprieta el gatillo ante el
estornudo de un rehén en un banco, al que mata.

c.- Estados de inconsciencia. Son ejemplos de estos estados el sonambulismo,

el sueño, la embriaguez letárgica, etc. La mayoría opina que la hipnosis no cabe
en estos supuestos, pero de todos modos debe examinarse el caso concreto.
Un estado de inconsciencia puede perfectamente constituir una conducta
relevante penalmente si el autor se ha colocado voluntariamente en dicho estado
para cometer una infracción penal (actiones liberae in causa). Muchos de estos
casos se pueden valorar desde el punto de vista del Derecho penal como una
omisión. Por ejemplo, la enfermera que se droga hasta quedar inconsciente y su
paciente muere producto de no aplicarle un medicamento a una hora indicada.

36.- El resultado (causal)

Cuando la figura legal requiere —para su consumación— la producción de

un resultado separado de la conducta que lo causa, por ejemplo, el homicidio, se
habla de delitos materiales o de resultado. Cuando dicho resultado no se exige, se
habla de delitos formales, por ejemplo, la injuria.

36. a.- El problema de la relación causal o teoría de la causalidad

En los delitos de resultado, para que éste pueda atribuirse a una persona es
preciso que sea consecuencia de su conducta. Preguntas acerca de la causalidad
pudieran suscitarse respecto de delitos en que la acción aparece de alguna manera
distanciada del resultado, porque el hecho es realizado a través de la intervención
coetánea o sucesiva de diversas personas.

41
 Se han elaborado diversas teorías, las cuales sólo tienen importancia
histórica, dado la preponderancia en nuestra doctrina y jurisprudencia de las
teorías generalizadoras de la condictio sine qua non y su limitación a través del
filtro de la imputación objetiva.
La teoría de la equivalencia de las condiciones parte del punto de vista de
que no es posible establecer diferencias entre distintas causas o condiciones que
originarían un resultado, y por tanto, todas ellas serían equivalentes.
Para los efectos de la prueba del nexo causal, se propone como fórmula la
supresión mental hipotética: causa es aquella condición que no se puede suprimir
mentalmente sin que el resultado, en la forma concreta en que se produjo,
también desaparezca.
Sin embargo, la fórmula tiene numerosas críticas, ya que, por ejemplo, si se
aplica en el supuesto que intervienen varias condiciones, de las cuales cada una
por separado hubiera bastado para producir el resultado, resultaría sorprendente;
o, puede también resultar absurda, ya que una consecuencia de esta teoría es que
a la cadena causal no se le pude poner fin. De ahí que se propongan diversas
correcciones a la fórmula, y la teoría actualmente en boga que recoge y sintetiza
estos filtros es la llamada “teoría de la imputación objetiva”, conforme a la cual,
para atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta, además del carácter
causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de las condiciones, la
objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado, y todavía un tercer factor: si el
resultado dañoso es precisamente la realización del peligro creado por la
conducta típica del hecho.
En síntesis, sólo puede imputarse objetivamente un resultado causado por
una conducta humana (en el sentido de la equivalencia de las condiciones), si
dicha acción ha creado (o aumentado) para su objeto de protección un peligro
jurídicamente desaprobado, y el peligro se ha materializado en el resultado típico.
Es importante destacar que esta teoría no pone énfasis únicamente en el
peligro creado y el resultado causado, sino también en el carácter jurídicamente
desaprobado de ese peligro. Así por ejemplo, no es responsable el sujeto que
convence a otro a que viaje repetidamente en aviones “charter” defectuosos.

36. b.- La causalidad en la omisión

Debido a que en los delitos de omisión impropia se exige un resultado,

también es necesario establecer la causalidad, o sea, el vínculo entre la omisión de
la acción esperada y el resultado producido (lo que al Derecho penal le interesa
indagar es si la acción que le era posible al omitente hubiera impedido el
resultado). Luego, la fórmula hipotética en estos casos será el preguntarse si se
puede añadir la acción omitida sin que desaparezca el resultado. Así, si es la
42
probabilidad es muy alta de que el resultado se habría producido de todas
maneras, se niega la causalidad (en caso de dudas opera el indubio pro reo).
Acá también operan los filtros de la imputación objetiva, en el sentido que
una vez afirmada la causalidad de acuerdo con la equivalencia de las condiciones
(que vimos recién), hay que examinar si el resultado aparece, de acuerdo con la
experiencia común, como previsible conforme al riesgo creado (o no evitado,
cuando se debía) por el autor y si este riesgo (o su evitación) era o no
jurídicamente desaprobado.

X.- LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

37.- Tipo penal (legal) y tipicidad. Los llamados elementos

descriptivos y normativos del tipo

La afirmación de la tipicidad (categoría construida por BELING) de una

conducta significa traspasar el primer filtro valorativo: el que permite concluir
que la conducta de que se trata es un tipo de injusto, o sea, que corresponde a la
clase de mal descrita en la ley penal.
Aquellos elementos que se limitan a una simple descripción objetiva de un
mal comprobable empíricamente son los llamados elementos descriptivos del
tipo (por ejemplo, casa, auto, hombre, etc.); y normativos son aquellos que,
aunque aparecen injertados en el tipo, claramente conciernen a preguntas
atinentes a la antijuricidad (sin derecho, abusivamente, abuso de autoridad, etc.) o
aquellos elementos que, sin referirse a una eventual justificación, reclaman una
especial valoración, ya sea sociocultural (buenas costumbres, deshonra, grave
escándalo, etc.) o jurídica (cosa ajena, funcionario público, escritura pública, etc.).
Sin embargo, en estricto rigor, no parece exagerado afirmar que todos los
elementos del tipo requieren una valoración. Por ello se explica la necesidad de
una interpretación teleológica del sentido y alcance de toda figura y de sus
elementos.

38.- Los elementos de la estructura del tipo penal en particular

Nos estamos refiriendo a los sujetos del delito, su núcleo o verbo rector,
su objeto material y objeto jurídico, las circunstancias típicas (hasta aquí el
denominado tipo objetivo, para el finalismo), [el dolo y la culpa (tipo subjetivo en
la sistemática finalista)], y los elementos subjetivos del tipo.

38. a.- Los sujetos del delito. Clasificación de los delitos en atención
al sujeto activo
43
 Sujeto activo es quien lo lleva a cabo. Normalmente pude ser cualquier
persona natural (cuando se usa la expresión “el que…”), pero a veces se restringe
a determinadas personas (por ejemplo, al chileno, empleado público, el médico,
etc.).
Sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien padece sus efectos, el
titular del bien jurídico protegido (corresponde al concepto de “víctima” del art.
108 CPP, pero no se extiende a quienes el Código permite actuar como tales). En
la mayoría de los delitos contra los intereses personales (homicidio, lesiones,
injurias, etc.) el sujeto pasivo es también el objeto material del delito, sobre quien
recae la conducta punible.
De acuerdo con lo sujetos los delitos pueden ser comunes, especiales, y de
propia mano. Comunes son aquellos que puede cometes cualquiera; especiales
aquellos que sólo pueden ser cometidos por quienes poseen determinadas
cualidades (que se denominará “impropio” si la ausencia de tal calidad se traduce
sólo en un delito diferente, porque el injusto subsiste, por ejemplo, parricidio-
homicidio) o “propio” si dicha ausencia se traduce en la desaparición del delito,
por ejemplo, el cohecho del art. 248 CP); delitos de propia mano, por último, son
aquellos que requieren un acto corporal o, al menos, personal, que debe realizar
el propio autor del delito, por ejemplo, el incesto, la celebración ilegal de un
matrimonio, la violación, etc. (esta clasificación de acuerdo a los sujetos es muy
importante en el estudio de la participación criminal).

38. b.- El núcleo o verbo rector. Clasificación de los delitos según los
caracteres de la conducta

El núcleo o verbo rector es la descripción de la conducta punible, la acción

u omisión esperada (matar, defraudar, falsificar, etc.).
En atención a la conducta los delitos pueden ser formales o materiales;
simples o instantáneos, habituales, continuados, permanentes e instantáneos de
efectos permanentes; simples, complejos y mixtos o con pluralidad de hipótesis.
Si la conducta descrita supone la realización de un resultado externo el
delito será material, en caso contrario, formal (clasificación importante para los
efectos de determinar la relación de causalidad); según la forma de consumación,
el delito será simple o instantáneo si el hecho punible se perfecciona con una
acción y, en su caso, un resultado, cuya realización es inmediata, por ejemplo, el
hurto; delito habitual es aquel que exige la repetición de una determinada
conducta, que sólo por ella da origen al delito, por ejemplo, el favorecimiento de
la prostitución; delitos continuados son aquellos que se integran por actos que
constituirían cada uno un delito separado de no existir una unión entre ellos;
44
permanentes son aquellos cuya consumación se prolonga en el tiempo, por la
creación de un estado delictivo, por ejemplo, el secuestro, que es diferente al
delito instantáneo de efectos permanentes, por ejemplo, la bigamia, cuyo plazo de
prescripción empieza a correr en el momento mismo de la acción (estas
clasificaciones son importantes para fijar el momento y lugar de la consumación
del delito, para efectos de la prescripción, para la legítima defensa, y para
determinar las hipótesis de flagrancia); delitos complejos son aquellos que están
formados por la unión de dos delitos, por ejemplo, el robo con homicidio; y, por
último, los tipos mixtos o con pluralidad de hipótesis son aquellos en que
mediante una misma pena se da una unidad a varios supuestos, por ejemplo, el
tráfico ilícito de estupefacientes.

38. c.- El objeto material del delito. La distinción entre objeto

material y objeto jurídico

El objeto material es la cosa o persona sobre la que recae la acción, que no

debe confundirse con el objeto jurídico, que es el bien jurídico (que nunca puede
faltar, en cambio, el objeto material sí, por ejemplo, en los delitos de omisión
impropia —y en general en todos los delitos sin resultado o de mera actividad—).
Por ello, el bien jurídico, que es el fundamento de la incriminación, no está
comprendido en la descripción, ya que no es un elemento de ella, sino su misma
sustancia.

38. d.- Las circunstancias típicas y los llamados elementos subjetivos

del tipo penal. Clasificación de los delitos en atención a éstos

El legislador puede incluir en la descripción típica menciones específicas al

tiempo (tiempo de guerra), al lugar (lugar habitado), o a determinados medios de
perpetrar el hecho (por sorpresa), cuyo estudio corresponde a la Parte especial
del Derecho penal.
Pero, existen también los elementos subjetivos del tipo penal, que son
aquellos que hacen referencia a especiales finalidades del autor que deben
comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho. Según la naturaleza y
función de estos elementos, los delitos se clasifican en de intención trascendente
y de tendencia.
Los de intención trascendente son aquellos que precisan que el sujeto
quiera algo externo que se sitúa más allá de la conducta, con una relación de
medio a fin. Se subclasifican en delitos mutilados en dos actos (aquellos en que al
tipo le basta la realización del primero cuando ha sido llevado a cabo para realizar
el segundo, por ejemplo, la posesión de drogas para el tráfico) o de resultado
45
cortado (aquellos en los que se tipifica una acción con la que el sujeto pretende
alcanzar un resultado ulterior, que el tipo no requiere que se llegue a realizar, por
ejemplo, la rebelión); por último, los delitos de tendencia son aquellos en que
existe una finalidad que trasciende la mera realización dolosa de la acción, como
el ánimo de lucro en el hurto, el ánimo de injuriar, la intención lasciva en el abuso
sexual, circunstancias sin las cuales no hay tipo de injusto.
Para los efectos sistemáticos, la apreciación de la existencia de un elemento
subjetivo en el tipo penal conducirá, por regla general, a la exclusión del castigo
de la figura a título de dolo eventual o culpa, pues tales posiciones anímicas son
incompatibles con la intención claramente manifestada en el elemento subjetivo.

39.- Los llamados elementos negativos del tipo: relaciones de la

tipicidad con la antijuridicidad

Si se admite que el juicio sobre la tipicidad supone ya juicios (a la luz del

bien jurídico tutelado) respecto del desvalor de la conducta y del resultado, sería
razonable prescindir de la antijuricidad (porque no sería un elemento del delito,
sino su “esencia”), lo que significaría que las causas de justificación serían los
elementos negativos del tipo. Es decir, su presencia producirían los mismos
efectos que la ausencia de los elementos positivos del tipo.
Los contradictores a la “teoría de los elementos negativos del tipo”
sostienen que afirmarla equivaldría a considerar que conductas extrañas al
Derecho penal (matar una mosca) serían equivalentes a una lesión de un bien
jurídico justificada. Pero, no niegan que la tipicidad y la antijuridicidad son
“conceptos complementarios”.

40.- La tipicidad en la omisión

40. a.- Tipicidad en los delitos de omisión propia

La conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar

descrito en la ley, por ejemplo, la omisión de socorro. La conducta esperada —el
deber omitido— es la adecuada a la situación fáctica y sus características de
tiempo, lugar, peculiaridades de la víctima, etc., pero la ley exige algo más: la
capacidad de acción, requisito implícito en el sujeto activo de todo delito de
omisión, la cual existe aunque el sujeto mismo no pueda llevarla a cabo, pero sí
podía inducir a otro a su ejecución. Por excepción, pueden haber delitos omisivos
propios de resultado, por ejemplo, el empleado público que omite auxiliar a la
autoridad con grave daño a la causa pública (art. 253-2 CP), casos en que deberán
46
aplicarse los filtros de la imputación objetiva. Por último, por excepción pueden
haber delitos culposos de omisión propia, por ejemplo, el empleado público que
no hace por olvido lo que se tenía la obligación de hacer (art. 299 CP).

40. b.- Tipicidad en los delitos de omisión impropia

Se caracterizan por la circunstancia de que la omisión —que no está

expresada en el tipo penal— es considerada apta para que le sea atribuido un
resultado, salvo que la ley no la excluya explícitamente.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria es conteste en que al
referirse la de la Constitución a “conductas”, pueden admitirse estas figuras sin
contrariar al principio de legalidad, asimismo, porque el art. 492-1 CP se refiere
tanto a las acciones como a las omisiones que constituirían crimen o simple delito
contra las personas, en circunstancias de que en dicho título del CP no se
contiene una sola figura de omisión descrita de manera formal.
Además, en los casos en que la comisión por omisión resultaría posible, se
exigen como requisitos para su constatación los siguientes:
a.- Producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar.
b.- Evitabilidad del resultado (causalidad hipotética), e imputación objetiva
del mismo a la acción omitida.
c.- Posición de garante del omitente, es decir, que tenga un deber jurídico
especial de protección que lo obligue a evitar el resultado lesivo y que haya
asumido efectivamente dicha posición.
d.- Que la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo
directamente subsumible en el correspondiente tipo legal.
En rigor, los delitos de omisión impropios son delitos especiales propios, o
sea, los que sólo se pueden cometer por quienes poseen determinadas calidades,
ya que no impedir un resultado puede solamente ser equiparado a un hacer activo
cuando para el sujeto existía una obligación específica de actuar. Luego, el
problema consiste en determinar las fuentes de estas obligaciones que generan la
posición de garante de la evitación del resultado lesivo, que en Chile no se han
determinado legalmente, pero al parecer se ha llegado al consenso de que son la
ley y el contrato (y algunos agregan el actuar precedente).
El Derecho de familia como fuente legal de la posición de garante adquiere
especial importancia, por ejemplo, la madre que deja morir de hambre a su hijo
menor de edad comete homicidio por omisión (obligación que se atenúa a
medida que el menor aumenta de edad).
El contrato como fuente es generalmente como el más fecundo en la
creación de la posición de garante. Se indican particularmente los contratos de
confianza.
47
 La doctrina más influenciada por la dogmática alemana suele agregar a
estas fuentes el “hacer precedente peligroso” y la “comunidad de peligro”. Sin
embargo, el hacer precedente peligroso (la así llamada injerencia) que crearía un
deber de garante en cuanto a la impedición de las consecuencias ulteriores a una
acción ilícita (peligrosa) anterior, retrotraería la discusión a situaciones de “versari
in re illicita” (que permite atribuir penalmente las consecuencias fortuitas de un
acto inicial ilícito), aparentemente ya superadas por el Derecho penal actual.
Además, es claro que, conforme a la legislación chilena, la reparación con celo del
daño causado o procurar evitar sus consecuencias posteriores es una
circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (art. 11 No. 7 CP) y no un
deber jurídico. Por último, tampoco parece posible admitir la comunidad de
peligro, o sea, aquellos casos en que dos o más personas realizan una actividad
peligrosa (como el andinismo), que hagan derivar una posición de garante que
tenga su origen en los principios éticos de la lealtad y solidaridad entre los
participantes.
Sin embargo, no basta con afirmar la existencia formal del deber jurídico,
sino que tendrá que tomarse en cuenta la situación real, o sea, el hecho de que
efectivamente el garante haya asumido su posición de tal, excluyendo la
posibilidad de actuación de otros agentes salvadores (el deber de garante surge
sólo como consecuencia de haberse asumido efectivamente tal deber y
únicamente cuando comienza la situación de peligro).

XI.- TEORÍA DE LA ANTIJURICIDAD

41.- Concepto. Antijuridicidad material y formal

Antijurídica es la conducta típica y antijurídica que lesiona o pone en

peligro un bien jurídico y no se encuentra autorizada por la ley. La antijuricidad
material consiste en la efectiva lesión o puesta peligro del bien jurídico. La
antijuridicidad formal, por su parte, representa la relación de contradicción de la
conducta con el Derecho.
No obstante, las consecuencias de esta distinción, que supone la
posibilidad de eximir de responsabilidad penal por falta de dañosidad social, a
pesar de que no exista una causal de justificación expresa, no es compartida por
la doctrina nacional mayoritaria (Así, para NOVOA y CURY es innecesaria la
construcción de justificantes supralegales, ya que el art. 10 No. 10 CP sería
suficiente para abarcar, sobre la base de una interpretación amplia de la fórmula
“ejercicio legítimo de un derecho”, los casos en que la doctrina extranjera recurre
a las causas supralegales de justificación).

48
 Delitos de lesión son aquellos en que la ley describe una conducta que trae
consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico, por ejemplo, el
homicidio. En cambio, son delitos de peligro aquellos en que el legislador
considera suficiente para la incriminación la puesta en peligro, es decir, la
probabilidad de una lesión concreta al bien jurídico. Entre ellos se distinguen los
delitos de peligro concreto, que son aquellos que requieren una efectiva
conmoción del bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia común
(por ejemplo, la fabricación de sustancias peligrosas para la salud); y los de
peligro abstracto, que son aquellos concebidos como una prohibición pura y
simple de una conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin
que sea necesaria la verificación (en sede procesal) del peligro que se pretende
evitar (por ejemplo, manejar un vehículo en estado de ebriedad). Al no admitirse
la prueba de que en el caso concreto no hubo ni pudo haber peligro alguno, se
trata de una presunción contradictoria con la prohibición constitucional de las
presunciones de Derecho en materia penal.

42.- Ausencia de antijuridicidad: las causales legales de justificación

en general

El fundamento de este permiso puede ser la ausencia de interés (por

ejemplo, el consentimiento de la víctima si el bien jurídico es disponible) o la
existencia de un interés preponderante (por ejemplo, la legítima defensa). Cuando
este permiso concurre en los hechos, desaparece la antijuricidad formal y
material. Naturalmente, aparte de las causas mencionadas por la ley penal todavía
el ordenamiento en su conjunto puede contener permisos excepcionales, ya que
el orden jurídico es uno solo (por ejemplo, las reglas procesales que autorizan la
detención en caso de delitos flagrantes —arts. 133 y ss del CPP—).
Similares razones imponen concluir que la conducta justificada lo es
también para los partícipes (pero no al autor mediato) y, no puede un tercero
actuar contra el autor justificado en legítima defensa. Sin embargo, es discutible
negar la posibilidad de accionar civilmente por el actuar justificado (al parecer el
CPP exige las indemnizaciones civiles aún en casos de sentencia absolutoria —
art. 67—, pues proclama la independencia de la acción civil respecto de la acción
penal; POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).
Tanto la doctrina nacional como la extranjera se encuentra dividida en
torno a la exigencia de un ánimo especial de justificación (exigido por el
finalismo). Sin embargo, una u otra posición en Chile llevarían a la impunidad del
que realiza un hecho objetivamente justificado, ya que el delito frustrado
imposible es impune (por ejemplo, la mujer que espera en su casa al marido para
matarlo, y en la realidad mata a un ladrón).
49
 43.- La legítima defensa

Atiende al criterio del interés preponderante. Una definición acorde con

nuestra tradición jurídica es la de JIMÉNEZ DE ASÚA: “es la repulsa de la
agresión ilegítima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin
traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los
medios empleados para impedirla o repelerla”.
El CP la clasifica en defensa propia (art. 10 No. 4), de parientes (art. 10
No. 5), de extraños (art. 10 No. 6) y privilegiada (art. 10 No. 6-final). Por su
parte, el ACP sólo conserva la “propia” (Cfr. su art. 6 No. 4).

43. a.- Legítima defensa propia

Sus requisitos son: agresión ilegítima, necesidad racional del medio

empleado para impedirla o repelerla, y la falta de provocación suficiente por parte
del que se defiende.
La base de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima. La
agresión es una conducta humana (acción u omisión) objetivamente idónea para
lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido. Nada dice la
ley acerca de su carácter doloso o culposo, aspecto subjetivo difícil de apreciar
por parte del agredido.
Ilegítima es la agresión ilícita, contraria al Derecho en general (no
necesariamente constitutiva de delito —ni siquiera que sea típica—).
La agresión debe ser actual o inminente. Actual es la agresión que se está
ejecutando y mientras la lesión al bien jurídico no se haya agotado actualmente.
Inminente es la agresión “lógicamente previsible”.
La instalación preventiva de mecanismos de defensa estáticos (alambres de
púas) o automáticos (rejas electrificadas), tradicionalmente llamados
“ofendículas”, podrían de alguna manera considerarse no legitimados en cuanto
el daño previsto es previo a cualquier conato de agresión. Sin embargo, nuestra
jurisprudencia ha admitido la legitimidad de dichos mecanismos, en la medida
que sean ostensibles y anunciados, no pongan en peligro a miembros inocentes
de la comunidad, actúen sólo cuando se produzca la agresión, y la gravedad de
sus consecuencias no sobrepasen los límites de la necesidad.
En cuanto al problema del exceso temporal en la defensa (el ataque ante
una agresión agotada) nuestra ley reconoce, en principio, sólo una atenuación
(art. 11 No. 4 CP). No obstante, no debe descartarse las posibilidades que este
exceso conduzca a una exculpación, por faltar el reproche de culpabilidad (art. 10
No. 9 CP).
50
 Se deduce también del requisito de su actualidad o inminencia, que la
agresión debe, en todo caso, ser real, es decir, existente y no imaginaria. En caso
contrario existiría una “defensa putativa”, donde cabría distinguir si el error era
evitable o no. Si era evitable, procede la imputación por culpa, si no lo era, la
plena exculpación (en todo caso, es una materia discutida).
Respecto a los bienes defendibles, la fórmula del art. 10 No. 4 hace
concluir que cualquier derecho de una persona es susceptible de ser defendido,
esto es, los llamados “derechos subjetivos” (como la propiedad). No son
defendibles, en cambio, los derechos colectivos.
La autorización tiene un límite: la defensa debe realizarse con los medios
que sean racionalmente necesarios para impedir o repeler la agresión concreta y
determinada que se sufre, límite que debe determinarse con un criterio de
“proporcionalidad” (el interés dañado no debe ser mucho mayor que el
defendido) y, excepcionalmente, de “subsidiariedad” (cuando la defensa no sea
en sí necesaria, y por ello es preferible especificar el ataque, como cuando el
agresor es un niño de corta edad) [sin embargo, este último criterio es rechazado
por la mayoría de la doctrina en Chile, salvo en el estado de necesidad].
Aparte del exceso temporal o extensivo en la defensa, como existen límites
sobre la racionalidad del medio, se puede ver un posible “exceso intensivo”, o
sea, el empleo irracional de medios que producen daños innecesarios al agresor.
Pero, en este caso como existe la agresión, es posible alegar la eximente
incompleta del art. 73 CP, sin perjuicio de poder alegar también, si procede, la
eximente del art. 10 No. 9 (fuerza irresistible o miedo insuperable).
El objeto de la defensa es que ella esté dirigida en contra del agresor. Si se
daña a un tercero, con respecto a sus bienes, podrá operar, eventualmente, un
estado de necesidad y aun un caso fortuito.
El último requisito que enuncia el precepto en estudio, es la falta de
provocación suficiente. A este requisito (que no debe consistir en una verdadera
agresión, caso en el cual no sería agresor el provocado, sino simple defensor
justificado) se le llama “legitimidad en la causa”. Hay que renunciar a cualquier
esfuerzo por definir lo que se entienda por “suficiente”, asunto que quedará
entregado a criterio del juzgador (aunque parece razonable exigir que la
provocación deberá ser próxima e inmediata y de una relativa gravedad —
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ—).
Sin embargo, esta defensa degrada por exceso de causa, puede conducir a
la atenuante de la eximente privilegiada (art. 73 CP) o, según el caso, a una
exculpación por no exigibilidad de otra conducta por medio de la eximente de
miedo insuperable del art. 10 No. 9 CP.

43. b.- La legítima defensa de parientes

51
 La justificación alcanza al cónyuge y parientes consanguíneos y afines en
toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive (art. 10 No. 5
CP).
Se exigen los mismos requisitos que en la legítima defensa propia (la
existencia de una agresión ilegítima y la necesidad racional del medio empleado
en impedirla o repelerla), pero acá es diferente el tratamiento de la provocación,
porque aquí sí está justificada la defensa del pariente provocador, pero no la del
defensor.

43.c.- Legítima defensa de terceros

En este lugar se exigen los mismos requisitos que en la legítima defensa de

parientes (salvo la enumeración de las personas defendibles), pero con el
requisito adicional de no haber obrado el defensor impulsado por algún motivo
ilegítimo (art. 10 No. 6 CP) [Se discute si los bienes defendibles sólo deben
pertenecer a personas naturales, o si lo son también los de las personas jurídicas].
Es el único caso en que la ley exige un elemento subjetivo de justificación
(que conozca el efecto salvador de su conducta), cuyo sentido parece indicar que
no se obre “exclusivamente” por un motivo ilegítimo, y no la exigencia de una
motivación fiel al Derecho. De faltar este elemento subjetivo sería aplicable la
atenuante del art. 73 CP.

43. d.- La llamada legítima defensa privilegiada

Comprende dos situaciones diferentes (GARRIDO): el rechazo al

escalamiento y de la consumación de algunos delitos graves (art. 10 No. 6-final
CP).
El rechazo al escalamiento, o sea, la entrada por una vía no destinada al
efecto, dice relación con un lugar habitado —no es suficiente que esté destinado
a la habitación— (de día o de noche); o con un lugar no destinado a la habitación
—local comercial o industrial— (esté o no habitado), pero sólo de noche.
La segunda hipótesis dice relación con el impedir la consumación de los
delitos de secuestro, sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio,
robo con violencia o intimidación en las personas y robo por sorpresa.
Se trata de una presunción simplemente legal (admite prueba en contrario
de todas las exigencias de la legítima defensa), que sólo procederá si el
escalamiento o la consumación existen al momento del rechazo (SCS de
11/10/1967). Incluso, la agresión ilegítima (presupuesto básico), deberá probarse
en todo caso (ETCHEBERRY).
52
 Por último, no obstante la existencia de una presunción de Derecho a
favor de Carabineros (art. 410 CJM), Investigaciones (art. 23 bis DL 2460), y de
las Fuerzas Armadas en General (siempre que cumplan funciones de guardar el
orden público; art. 208 CJM), de que es causal eximente de responsabilidad penal
el uso de su arma en defensa propia o de extraño en ejercicio de su cargo para
prestar auxilio, las armas deben siempre usarse sólo cuando sea racionalmente
necesario, ya que la vida e integridad corporal de las personas no están al arbitrio
de la autoridad (GARRIDO).

44.- El estado de necesidad justificante

Sus requisitos son: realidad o peligro inminente del mal que se trata de
evitar, que sea mayor que el causado para evitarlo, y que no haya otro medio
practicable y menos perjudicial para impedirlo.
En Chile los únicos bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un
bien de mayor valor son solamente la propiedad (art. 10 No. 7 CP) y la
inviolabilidad de la morada (art. 145 CP).
El requisito esencial y fundamento en cuestión es la existencia de un mal
que se quiere evitar, o sea, del peligro o amenaza de daño a un bien jurídico, mal
que tiene que ser real o inminente, es decir, que sea actual (directamente
perceptible por los sentidos) y con un alto grado de probabilidad.
No tiene relevancia alguna la causa del peligro (incluso se puede originar
en el propio necesitado, salvo si fue por dolo).
Si el peligro es sólo aparente (justificante putativa), el error se castiga por
imprudencia si es evitable, o queda impune por exculpación en caso contrario
(materia discutida).
De otro lado, la voz “propiedad” que emplea el precepto en estudio debe
tomarse en sentido amplio, comprensivo de todos los derechos patrimoniales. Lo
mismo sucede con el vocablo “daño”, que no se limita al sentido de los arts. 432
y ss del CP, sino como comprensivo de todo perjuicio. Por ello, en la asimilación
de la jerarquía de los bienes en juego (criterio de proporcionalidad) lo relevante es
hacerlo con bienes distintos a la propiedad, y entre daños reales y potenciales
(comparación que no es aritmética, sin embargo, nadie parece dudar que es más
importante todo bien personal que la propiedad, y también lo es todo bien
jurídico colectivo).
La comparación de los daños debe ser “funcional”, no atingente solamente
al valor económico, ya que para una persona pobre, que gana el sueldo mínimo,
es mucho más valiosa una bicicleta vieja y deteriorada que un Mercedes Benz
cero kilómetro para un próspero empresario.

53
 De existir varios medios para impedir el mal, la ley obliga a que se elija el
menos perjudicial (criterio de subsidiariedad). Si no se cumple con esto, cabría la
atenuante privilegiada del art. 73 CP.
Por último, parece que en Chile no resulta aplicable la exigencia de
inexistencia de un supuesto deber de aceptación del peligro o resistencia al mal
(como sucede en España), ya que no existe precepto legal que lo exija, y por una
razón de justicia material: no olvidemos que en Chile Bomberos son voluntarios
(POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).

44.a.- El estado de necesidad justificante del art. 145 CP

El precepto debería eliminarse, ya que quedaría fácilmente comprensible

dentro de las hipótesis generales (como entrar a una casa para avisar que se está
quemando).

44.b.- Estado de necesidad exculpante

Cabrá cuando el bien sacrificado sea de igual o mayor valor que el salvado
(pelea de dos náufragos por la única tabla que los puede salvar), o cuando el bien
defendido no sea la propiedad ni la inviolabilidad de la morada. Nuestra ley no lo
regula en forma especial, aunque puede caber como una hipótesis de
inexigibilidad de otra conducta (fuerza moral irresistible o miedo insuperable) del
art. 10 No. 9 CP. Si la alteración del ánimo no es suficiente como para alegar la
eximente, cabría entonces la atenuante del art. 11 No. 1 CP (situaciones en que
no concurren todos los requisitos de una causal de justificación) o la atenuante
privilegiada del art. 73 CP, según los casos.

45.- Cumplimiento del deber y ejercicio legítimo de un derecho,

autoridad, oficio o cargo

Parece que la inclusión de esta eximente (art. 10 No. 10 CP) es redundante,

ya que la unidad del Ordenamiento jurídico hace evidente el constatar la
existencia de normas permisivas extrapenales.
En este lugar puede haber también un error de los supuestos fácticos de la
eximente (como el policía que se equivoca de persona en una detención), que
daría lugar a su variante putativa. Si el error es sobre una situación de hecho, éste
podría llevar a la exculpación si es invencible, o a un delito imprudente, en caso
contrario (error de tipo). En cambio, si el error recae sobre el alcance de los
derechos y deberes implicados, nos encontramos ante un error de prohibición

54
indirecto, que llevaría a la exculpación, si es invencible, o a una atenuación, en
caso contrario.

45. a.- Obrar en cumplimiento de un deber

El vocablo “deber” sólo tiene un significado jurídico (no moral, religioso o

social). Los casos que normalmente ocurren se refieren a deberes originados de
funciones públicas (actos de servicio), deberes que suponen criterios de
adecuación y proporcionalidad, ya que lo amparado es el deber, no su abuso.
En los casos de obediencia debida, el deber no supone una relación directa
del actor con la ley, sino que éste recibe el mandato por medio de un superior
jerárquico. La doctrina es casi unánime en considerar que el acto cometido por
orden de un superior conserva su carácter ilícito en el subordinado, casos en que
el ejecutante a lo más podría alegar una exculpación por inexigibilidad de otra
conducta, según las reglas del art. 234 CJM o, por la regla general del art. 10 No.
9 CP, o sea, miedo insuperable o fuerza moral irresistible.

45. b.- Obrar en ejercicio legítimo de un derecho

La necesidad de que este ejercicio sea “legítimo” quiere decir que se

destierra de la eximente todo exceso y abuso del ejercicio en cuestión.

45. c.- El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo

La justificante reside en el ejercicio legítimo de derechos y deberes

inherentes a un oficio o profesión.
Un tratamiento importante se dirige a la actividad médica que, en
principio, no constituye una actividad justificada, sino atípica, con el supuesto de
que se tenga el consentimiento (aun presunto) del paciente y que los actos se
hayan realizado de acuerdo con las reglas del arte médico (lex artis), donde hay
muchas situaciones en que lo que el Derecho pueda admitir no están definidas,
por lo que se reclama una creación doctrinaria y jurisprudencial urgente. Así,
grandes complicaciones se constatan en la situación de los enfermos terminales o
irrecuperables, con muchísimos problemas (como la escasez de recursos), en que
la actividad médica debe enfrentarse ante la vida recuperable de un enfermo que
se enfrenta a un cuadro agudo, o frente la simple sobreviva artificial de uno que
padece una enfermedad mortal de necesidad.

46.- El consentimiento

55
 No se regula por nuestro CP, pero con una visión de conjunto de nuestro
ordenamiento se sostiene que es procedente. Se discute si es una justificación o
causal de atipicidad, lo que no tiene mucha importancia. Consiste en la
aceptación o permiso libre y consciente por parte de un particular afectado por
una acción típica para que otro pueda realizar esa conducta, que exige la
capacidad necesaria para comprender el sentido material del acto (no se requiere
la capacidad civil o negocial). Si se otorga con posterioridad al acto, sería un
perdón, el cual extingue la responsabilidad en los delitos de acción privada (art.
93 No. 5 CP).
Por último, en el caso del deporte el acatamiento de las reglas (ejercicio
legítimo de un oficio) es la base para que el consentimiento (participación
voluntaria) opere como justificante. Pero, de todas formas, existe un consenso
general de que toda lesión producida en esta actividad se tolera, salvo que se trate
de una vulneración grosera de las normas de prudencia más elementales.

47.- La omisión por causa legítima

Se regula en el art. 10 No. 12 CP. No sería causal de justificación la

segunda parte del precepto, puesto que la voz “insuperable” denota una mejor
coherencia como una hipótesis de no exigibilidad (art. 10 No. 9), por ende se
trataría de un caso de inculpabilidad (esta eximente se eliminó del ACP).
Un buen ejemplo sería el caso de la colisión de deberes justificantes: el
médico que debe atender a varios pacientes al mismo tiempo, situaciones en que
el Derecho deja libre la decisión del actor, de modo que actúa justificado en todo
caso, cumpla un deber u otro.

XII.- TEORÍA DE LA CULPABILIDAD

48. Generalidades

Como categoría del delito, nos estamos refiriendo al reproche que se hace
al que podía obrar diversamente y optó por la conducta prohibida.
La libertad que interesaría al Derecho penal es la libertad social (no
puramente moral) para poder actuar de manera diversa, que el juzgador debe
determinar sobre la base de la experiencia del “hombre medio”.
La cuestión discutida en este nivel es el contenido del juicio de
culpabilidad: algunos incluyen en él al dolo y la culpa, otros llevan éstas al injusto
(finalismo, que reducen el ámbito de la culpabilidad sólo al aspecto normativo, o
sea, al reproche) y, por último, algunos sostienen que el dolo y la culpa

56
pertenecen a ambas categorías. Pero, parece ser que no hay que exagerar las
complicaciones prácticas de esto.
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ sostienen que la imputación subjetiva
del suceso objetivo a quien lo realizó se fundamenta “positivamente” en dos
elementos: el dolo (el sujeto sabía y quería lo que hacía) o la culpa (imprudencia,
negligencia: el sujeto, que no quería el hecho, podía haberlo previsto y evitado).
A estos elementos se agregan otros de naturaleza negativa, ya que se por
supuesto que el sujeto es sano de mente, que conocía la ilicitud del hecho y que
actuó en circunstancias normales, de no haber indicios de lo contrario:
a.- Que no haya existido una causal de inimputabilidad (la menor edad, la
enajenación mental, el trastorno mental transitorio), consistentes en la falta de
madurez o de salud mental del hechor, que vuelva a éste incapaz de comprender
y valorar la ilicitud de su hecho.
b.- Que no haya existido un error de prohibición, porque éste ha creído
obrar lícitamente.
c.- Que no haya existido una causal de no exigibilidad de otra conducta
que haya impedido al hechor actuar conforme a Derecho (el miedo insuperable o
la fuerza moral irresistible).

49.- Las consecuencias de la exigencia de la culpabilidad en la teoría

del delito

49. a.- La exclusión de la llamada responsabilidad objetiva y la

presunción legal de dolo del art. 1 CP

La responsabilidad objetiva significa la atribución de resultados sin un

juicio acerca de la imputación subjetiva del mismo, esto es, acerca de su carácter
querido o previsible.
La persistencia de ciertas presunciones legales en relación con la
imputación subjetiva de la conducta a su autor, y particularmente la del art. 1-2
CP, que presume “voluntarias” las acciones u omisiones penales por la ley, para
algunos puede ser fuente de injusticias.
En cuanto al significado de la voz “voluntaria” en el art. 1 CP, conforme a
la opinión mayoritaria, la voluntariedad a que se alude ha de ser interpretada
como sinónimo de “dolo”. Para la minoría, es sólo comprensiva de la
imputabilidad y del conocimiento de la antijuricidad, pero no del dolo ni de la
culpa (finalismo).
Parece no ser inconstitucional una presunción simplemente legal, tanto
más si se considera que ella puede desvirtuarse en juicio y existe, en materia
procesal, la regla del art. 340 CPP, que aun sin dicha prueba contraria le permite
57
al tribunal no condenar en tanto no le asista la convicción de la culpabilidad del
acusado.

49. b.- El problema del momento del juicio de culpabilidad: el

rechazo a la llamada “culpabilidad del autor”

Nuestro sistema conoce únicamente la llamada “culpabilidad por el

hecho”, en contraposición a sistemas como el de “culpabilidad por el carácter o
por la conducción de la vida”, que constituyen una evidente violación del
principio de legalidad.

49. c.- La eximente de caso fortuito y la exclusión del versari in re

illicita

Por los sucesos imprevistos no se responde, y así lo estable el CP en su art.

10 No. 8. Pero, su referencia a un acto “lícito” y a la “debida diligencia” han
hecho dudar si con ello tendría cabida la doctrina del versari in re illicita, de
origen canónico, que consiste en que quien ejecuta una conducta ilícita es
responsable de todas sus consecuencias, aun fortuitas
Sin embargo, el art. 71 CP exige que si no se cumplen todos los requisitos
del art. 10 No. 8 CP se observará lo dispuesto en el art. 490 CP, es decir, se
descarta la imputación dolosa (que exige la doctrina del versari), y, por tanto, sólo
se imputa la imprudencia temeraria como forma de culpa en los delitos contra las
personas.

49. d.- La necesaria reinterpretación de los llamados delitos

calificados por el resultado

Estos delitos provienen de la doctrina del versari in re illicita. Se trata de

figuras que, por producirse un resultado más grave debe el hechor sufrir una
pena mayor, aunque él no sea culpable de ese resultado.
Por violación del principio de culpabilidad, se hace necesaria una
interpretación de dichos tipos penales que contemple de alguna manera la
vinculación subjetiva del autor con los resultados que se prevén en la ley. Así, la
convicción del tribunal sobre la participación culpable del acusado (art. 340 CPP)
puede extenderse también legítimamente al elemento de la figura que determina
la agravación.

49. e.- La culpabilidad como fundamento de la pena

58
 Esto significa que “el haber podido actuar diversamente” como condición
subjetiva para imponer pena en un caso concreto es un concepto que siempre
debe ser referido al Derecho positivo y que supone la presencia de todos los
requisitos necesarios (positivos y negativos) para poder formular el “reproche” de
culpabilidad penal.

49. f.- La culpabilidad como medida de la pena o, más exactamente

como criterio limitador de la pena

Aunque el CP no contenga una norma que establezca que la culpabilidad

es el fundamento para la medida de la pena, es innegable que le incumbe un papel
fundamental para determinar su magnitud en cada caso concreto, pues resulta
una posición consecuente con la función legitimadora que se atribuye a la
culpabilidad.

50.- El dolo y la culpa

La incriminación de la culpa es excepcional, en cambio, la del dolo

constituye la regla general. Esto, porque los cuasidelitos quedan impunes siempre
que no se hallen expresamente conminados con pena, según los arts. 4-f y 10 No.
13 CP.
Sin embargo, esta apreciación es sólo dogmática, ya que en la práctica suele
ser al revés. Así, la mayoría de las lesiones y muertes son atribuibles a
cuasidelitos, particularmente de tránsito, y no a los respectivos tipos dolosos.
Por ser la incriminación dolosa la regla general (dogmáticamente), no se
incluye en los tipos legales la voz “dolosamente”, porque resultaría superflua. Sin
embargo, en ocasiones el legislador utiliza vocablos que significan un énfasis en el
aspecto subjetivo (pero no un elemento subjetivo especial), como
“maliciosamente”, “a sabiendas” o semejantes, que según la doctrina dominante
significan solamente “dolo directo”, es decir, la exclusión del “dolo eventual”,
pues no sería bastante en tales hipótesis la sola conciencia de una posibilidad.
No contiene el CP una definición de dolo, y no es compatible con el
Derecho penal la definición que da el art. 44 del Código civil, ya que ésta no
contiene la exigencia subjetiva referida al “conocer” y “querer” de las exigencias
objetivas de cada hecho típico en concreto.
Así las cosas, la doctrina define al dolo como el conocer y querer la
realización del hecho típico. De ello se sigue que cabe distinguir, como contenido
del dolo, un elemento intelectivo (el conocer) y un elemento volitivo (el querer).
No se exige, además, la conciencia e intención de violar la ley (el llamado “dolus
malus”).
59
 51.- El elemento cognoscitivo del dolo. La exclusión del dolo por el
“error de tipo”

El desconocimiento o falsa representación de los elementos del tipo penal

se llama “error de tipo”. El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las
circunstancias que integran la descripción del delito, aunque en sus rasgos
“esenciales”, exigibles al hombre común. En definitiva, como en la comunicación
social el significado de las cosas está también determinado por el contexto social
en que ellas existen o suceden, no se puede hablar de dolo si el sujeto no entiende
el significado de su acto en la vida social, saber que debe ser más que “potencial”
para satisfacer la exigencia intelectiva del dolo, bastando una conciencia
“atenuada” e imprecisa. Tampoco es indispensable un proceso mental
enteramente claro.
Los elementos normativos del dolo presentan una particularidad en cuanto
a su conocimiento, pues en lo esencial son sólo comprensibles intelectualmente.
Si lo que está ante los ojos del hechor debiera haber sido correctamente
interpretado desde el punto de vista jurídico, sólo los juristas más avezados
podrían actuar con dolo. Por ello se considera suficiente que la subsunción por el
hechor haya sido efectuada “como un profano” (en el mundo de la vida).
El dolo debe existir al tiempo del hecho, por lo que carece de significación
jurídica el dolo subsequens (dolo “que sigue”) [por ejemplo, el sujeto que lesiona
a otro en un choque, que después se entera que era su enemigo del alma, por lo
que “alegra”] o el dolus antecedens (dolo “que precede”) [por ejemplo, Juan
decide matar a Carlos un día lunes, y para ello le invita de caza para el sábado, día
que lo mata por descuido mientras limpiaba su escopeta].
La doctrina dominante entiende que el dolo en los delitos omisivos no es
diferente del que se requiere en los delitos de acción. Así, pertenece a la omisión
dolosa que el hechor sepa que realiza el hecho típico, o sea, que conozca la
causalidad (potencial) de la omisión, que sepa que tiene la posibilidad potencial
de evitar el resultado y (si es omisión impropia) que conozca su posición de
garante.

52. a.- Efectos y algunos casos especiales de error de tipo

Se suele hablar de error esencial y error accidental o irrelevante, referido a

uno de los elementos del tipo penal que permita afirmar la exclusión del dolo o
no, respectivamente. Pero, en los casos de error relevante no significa
necesariamente la impunidad del autor, dependiendo si era vencible (evitable) o
no. Si era evitable se excluye el dolo, pero no la culpa que, de ser punible, puede
60
conducir a la incriminación por cuasidelito. Si no era evitable, en cambio, se
excluye tanto el dolo como la culpa.
a.- El error en la persona o en el objeto (error in persona vel objeto). Constituye una
de las formas más características de error accidental. La identidad del sujeto
pasivo o del objeto de la acción son irrelevantes, y no alteran el carácter doloso
del hecho.
Según el CP las circunstancias que califican un delito son esenciales y, por
tanto, su desconocimiento es un error de tipo relevante que excluye el dolo a su
respecto. Sin embargo, brinda un tratamiento favorable a las circunstancias que
atenúan la responsabilidad, las que deben apreciarse si concurren objetivamente,
conózcalas o no el agente (art. 1-3 CP). Conforme a lo expuesto, quien quiere
matar a un extraño y mata a su padre, sin saberlo, se castiga como homicida, y
también se castiga como homicida (y no como parricidio frustrado) al que mata a
quien cree su padre, no siéndolo en verdad.
b.- El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis y aberratio ictus. El
conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer también en la
relación causal entre la acción y el resultado, pero tan sólo en sus rasgos
esenciales, pues no es posible prever todas las particularidades de la realidad,
especialmente de un curso causal en concreto. De ahí que el dolo no se excluya
por desviaciones insignificantes del curso causal respecto del que se había
imaginado el hechor, si éstas se mantienen en los límites de lo que enseña la
experiencia común y no requieren de una nueva valoración.
El supuesto de dolus generalis o dolo de WEBER se trata de un suceso
que tiene lugar en dos actos y la equivocación del hechor en cuanto al curso
causal consiste en que él cree que el resultado buscado se alcanzó ya con el
primer acto. Por ejemplo, Juan dispara a B, quien lo lanza al mar creyendo que
estaba muerto, pero en realidad muere ahogado. Para evitar una infracción del
principio de culpabilidad (que se castigue un único delito doloso consumado —
sin atribución subjetiva por el acto que se sanciona—), se propone un concurso
real (art. 74 CP) entre el primer acto querido y el segundo, apreciando una
tentativa (delito frustrado) de homicidio en concurso con el homicidio culposo
(de no haber sido previsible y evitable).
c.- Aberratio ictus o error en el golpe. Algo parecido a la situación anterior puede
afirmarse a propósito de la discusión en torno a la aberratio ictus (la “desviación
en el golpe”), esto es, cuando el hechor “yerra su meta”. La diferencia radica en
que, por tratarse de un único hecho, corresponde aplicar la regla en principio más
benévola del concurso ideal (art. 75 CP), y no la del concurso real.
No hay problemas si se trata de objetos desiguales: quiero romper un
vidrio, pero en verdad hiero a una persona. Se castiga como tentativa de daños en
concurso con lesiones culposas.
61
 La dificultad radica cuando los objetos son iguales. Por ejemplo, quiero
matar a Juan pero en verdad mato a Luis. Siguiendo el criterio usado para el dolus
generalis, la solución correcta parece ser castigar por tentativa de homicidio en
concurso con un homicidio culposo (de no haber sido previsible y evitable).
Pero, si hubiera dolo fuera eventual —era previsible y evitable— (por ejemplo,
tiro una granada, o disparó con una metralleta), se castiga por tentativa de
homicidio en concurso con homicidio consumado doloso.

52. b.- La exclusión del dolo por un error acerca de los presupuestos
fácticos de una causal de justificación (justificantes putativas)

La inexistencia objetiva de una agresión o del mal que se pretenda evitar

impide absolutamente apreciar una verdadera causal de justificación, por más que
el acusado haya creído que dicha agresión o el mal existían. No se trata de un
error de tipo, pues el agente sabe lo que hace, sólo que por un error de
apreciación en los hechos no advierte que su acto no está justificado. Por esta
razón es que, en estricto rigor sistemático, se debe considerar un caso especial de
error de prohibición. Pero, no es claro que deba recibir un tratamiento diferente
al del error de tipo propiamente tal, pues tratarlo como un error de tipo
corresponde mejor al sentimiento de justicia, y ese es el sistema dominante en
nuestra doctrina (“teoría moderada de la culpabilidad”, en oposición a la “teoría
extrema de la culpabilidad” —finalismo ortodoxo—).

53.- El querer: el elemento volitivo del dolo

El agente debe querer la realización del hecho típico, o sea, asumirlo como
consecuencia de su comportamiento.
Ahora bien, como el querer —en el Derecho penal— no significa
“desear”, querer “tener” o querer “lograr” (en el sentido de “perseguir un
objetivo”), sino “querer realizar”, esto es, debemos entender el dolo como “el
querer la realización de una acción descrita como delito”.
Una situación distinta, donde no cabe más que aceptar la presencia del
dolo, es la de quien quiere un resultado del cual no está seguro, y aun lo considera
improbable.
Corresponden al contenido del querer una acción, pues, en el sentido del
Derecho penal: la misma acción querida, las consecuencias que se persiguen con
esa acción, y los efectos secundarios que el hechor acepta como inherentes a la
realización del hecho típico.

53. a.- El alcance del dolo y el problema de la preterintención

62
 En los supuestos, en general previsibles y evitables, en que frecuentemente
existe una actuación imprudente (como en los accidentes de tránsito), no
aparecen dificultades para castigar a su autor a título culposo cuando las
consecuencias de una acción van más allá de lo querido por él.
Los problemas nacen cuando el acto querido que se encuentra en el origen
del mal constitutivo de delito no querido, es también en sí mismo ilícito y
punible. Esta es la denominada “preterintención”. Por ejemplo, el autor quiere
lesionar a su víctima, y en realidad, también la mata (se produce un resultado más
grave y no querido por el autor).
En nuestra ley no hay un precepto que ofrezca una solución al problema,
pero parece que la solución es la del concurso ideal (art. 75 CP), ya que se trata de
un único hecho que constituye dos delitos que no se excluyen entre sí: el doloso
querido y el culpable no evitado.

53. b.- El elemento volitivo del dolo en los delitos de omisión

Hay quienes sostienen que no existen “omisiones queridas”, esto es, que
para la existencia de dolo en ellos bastaría con el elemento cognoscitivo, ya que
dicen que por razones político-criminales se corre un gran riesgo: llevar a la
impunidad por la dificultad de probar hechos internos (BUSTOS). Otros, en
cambio, afirman que no. Presuponen que el sujeto no sólo es consciente del
aspecto objetivo de la omisión (curso causal potencial, posibilidad real de evitar el
resultado, posición de garante que le impone el deber de actuar), sino que tiene la
voluntad de que el hecho típico se realice (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).
Para ello tanto da que esa voluntad exprese una decisión o preferencia por la
inactividad o una aceptación del resultado negativo.

54.- La clasificación del dolo

Se atiende a la “intensidad del querer”:

54. a.- Dolo directo

Es aquel en que la realización del hecho típico es precisamente el objetivo

que el hechor quiere lograr.

54. b.- Dolo de consecuencias seguras o necesarias (dolo directo de

segundo grado)

63
 Las consecuencias necesarias del actuar querido han de entenderse
necesariamente queridas por el agente, aunque éste no las desee o incluso le
causen una repulsión anímica. Por tanto, ambas formas de dolo directo son
equivalentes en sí y en sus efectos.

54. c.- Dolo eventual

Cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en un

consideración ex ante, como necesarias, sino sólo como meramente posibles,
surge la pregunta acerca de si quien ha querido su actuar (no punible,
asiladamente considerado) y se representó esa posibilidad —cuya realización no
deseaba— actúa también dolosamente respecto a esas consecuencias, o se
encuentra en un supuesto más cercano al de la simple culpa con representación.
Nuestra jurisprudencia y doctrina mayoritaria exige en el ánimo del hechor
la “aceptación” o “ratificación” del resultado, para el caso que éste se produzca,
esto es, la teoría de la “aceptación”. Si se obra con un optimismo infundado de
que no se produzca, habría “culpa consciente o con representación”. El autor
acepta el resultado, según la teoría mayoritaria (denominada “segunda fórmula”),
según si el hechor se diga a sí mismo que actúa en todo caso. Pero, a esta fórmula
deben agregársele ciertas directrices que sirvan de garantía:
a.- En caso de duda, optar por la culpa.
b.- Hay casos en que desde un punto de vista jurídico-material el dolo
eventual resulta insuficiente, esto es, en los casos en que el legislador ha puesto
énfasis en la exigencia de dolo. Por ejemplo, incluyendo el adverbio
“maliciosamente” en la descripción de la conducta.
c.- Finalmente, en los casos en que se reconoce la presencia de dolo
eventual debe tomarse en cuenta tal circunstancia (esto es, la ausencia de dolo
directo de primer o segundo grado) para los efectos de la medición de la pena, ya
que, por regla general, el dolo eventual representa una forma menos intensa de
reprochabilidad.

54. d.- El dolo alternativo

En estos casos el hechor quiere una determinada acción, pero ignora cuál
de los tipos legales va a realizar, esto es, quiere (o acepta) uno u otro de los
resultados. Si se produce uno de los resultados, hay concurso ideal (art. 75 CP)
entre el delito consumado y la tentativa. Lo anterior no rige si el delito intentado
era subsidiario del consumado, por ejemplo, lesiones corporales respecto del
homicidio de la misma persona.

64
 54. e.- El dolo específico

Es una distinción de la doctrina italiana, que distingue entre dolo genérico

(basta con que se haya querido el hecho descrito en la norma incriminatoria) y
específico (que exige, además, que el sujeto haya actuado por un fin particular
que va más allá de lo objetivamente exigido —estos serían los elementos
subjetivos del tipo legal—) [terminología abandonada por la doctrina
mayoritaria].

54. f.- El dolo de peligro

Es un concepto inadecuado. Lo decisivo es el tipo legal según se trate de

un delito de lesión o de peligro, el dolo que debe adecuarse a la correspondiente
figura, es igual en su estructura y elementos en ambas clases de delitos.

55.- La culpa. Concepto y elementos

Actúa con culpa quien debiendo evitar un resultado previsible y evitable,

no lo prevé, o previéndolo, no lo evita, pudiendo hacerlo.
Su carácter altamente normativo fundamenta la punibilidad en el deber y el
poder de actuación, sistema de justificación que sigue nuestro Código, donde la
incriminación de los hechos culposos constituye la excepción (arts. 2, 4 y 10 No.
13 CP). Sin embargo, en la vida real sucede todo lo contrario, particularmente en
los cuasidelitos contra las personas, sobre todo en materia de tránsito.

55. a.- Antijuridicidad y culpabilidad en los delitos culposos

El elemento subjetivo del tipo legal es el “poder prever” y, en segundo

lugar, el “deber prever” los elementos objetivos (se castiga el hecho de que no
pudo evitar el resultado porque en su actuar no se empleó el debido cuidado).
Entonces, el poder y deber prever y la evitación del resultado sólo se
puede establecer cuando en forma previa se estableció que la conducta se
encontraba objetivamente contraria con las normas de cuidado que impune el
ordenamiento jurídico.
Así, la antijuridicidad se ausentará cuando la conducta no quebrante las
exigencias del orden jurídico. También, si aun con el debido cuidado el resultado
era imposible de evitar (en síntesis, cuando el resultado no es imputable
objetivamente por no haber aumentado el autor los riesgos más allá de lo
permitido).

65
 El reproche de culpabilidad en la imprudencia se fundamenta en la
comprobación de que el hechor según sus capacidades y la medida de su poder
individual estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado objetivo y de
cumplir las exigencias de cuidado que de él emanan.

55. b.- La imputación objetiva y la exclusión de la culpa por falta de

antijuridicidad en los delitos culposos

No cabe imputar objetivamente un resultado que, aunque previsible y

evitable, es consecuencia de una actuación ajustada a Derecho, esto es,
cumpliendo con las normas del deber de cuidado. Esta idea se corresponde con
el concepto de “caso fortuito” (art. 10 No. 8 CP) [que nada tiene que ver con el
concepto civilístico del mismo —art. 45 del Código civil—, que puede provocar
confusiones], como exención de responsabilidad penal para el que con ocasión de
ejecutar un acto lícito, causa un mal por mero accidente.
Luego, la causación del resultado dañoso objetivamente evitable para el
bien jurídico tutelado es antijurídica, a menos que la conducta sea consecuencia
de un actuar debido o éste cubierta por otra causal de justificación (es inevitable
objetivamente, desde luego, lo que objetivamente no se puede prever, para
cualquiera en la posición del agente).

55. c.- Imputación subjetiva en los delitos culposos

Junto a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo, subjetivamente la

culpa requiere que se pueda prever el resultado de lo que se hace (o se deja de
hacer) y que no se lo evite, pudiendo hacerlo.
Si el sujeto actualiza su poder de previsión, y efectivamente prevé el
resultado que no evita, se habla de culpa con representación. En cambio, si
pudiendo preverlo, no lo hace, estamos ante supuestos de culpa sin
representación.
Esta posibilidad de prever el resultado supone que no es necesario un
poder prever que abarque todas las particularidades de la causalidad, ya que es
suficiente que el hechor, a grandes rasgos, hubiera podido prever el resultado, y
evitarlo.
Existiendo evitación del resultado cabe afirmar el poder de evitación tanto
en quien confía en su no producción (esto es, negligencia), como en quien, con
desconocimiento de sus propias capacidades y competencias, asume riesgos que
no está en condiciones de enfrentar (esto es, imprudencia). Pero, si lo que hay en
el agente es indiferencia ante el resultado previsible, y por lo mismo, actúa de
todas maneras, estamos ante el caso del dolo eventual.
66
 a.- El criterio para determinar el poder de prever o de evitar en el caso concreto. No se
puede sólo acudir a un criterio subjetivo, ya que se llegaría a la impunidad de
estos delitos, pero tampoco solamente a uno objetivo (comparándolo con el
hombre medio del Derecho civil), sino que lo correcto es situar al hechor de
acuerdo a un sujeto concreto puesto en su lugar, con las características propias de
su grupo de pertenencia al momento de los hechos.
b.- La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo a título culposo. Nos
referimos a la cantidad o intensidad de culpa, no a su calidad. La culpa levísima,
en el sentido del art. 44 del Código civil, está siempre descartada del Derecho
penal. En este campo es el hombre común quien entra en juego. También se
destierra la diligencia del pater familias a que se refiere el Derecho civil.
c.- El problema de la llamada compensación de culpas: la culpa ajena no excusa la
propia en materia penal. Se trata de un concepto civil que no se admite en materia
penal. No existe en este campo una exposición imprudente al daño, como la del
art. 2330 del Código civil.

55. d.- Los delitos culposos en el CP

No se regulan en forma orgánica. De manera general se prevén en los arts.

490, 491 y 492, referidos a atentados contra las personas, pero también hay
hipótesis en que se ataca a otros bienes jurídicos, como el art. 225, el 330 o el
333, etc. 290.
a.- Los cuasidelitos del Título X del Libro I CP. Su regulación sólo alcanza al
homicidio y las lesiones, excluyéndose el resto de figuras de este título, ya que
materialmente son imposibles de cometer por culpa. 290-291.
Las formas de culpa que prevé son la imprudencia temeraria (art. 490); la
mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos (art. 492), y la
mera imprudencia o negligencia (sin que se exija la infracción de reglamentos
como requisito adicional), en el ejercicio profesional o en el cuidado de los
animales feroces (art. 491). 291.
Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor que la de la
simple imprudencia, pero no alcanza a un dolo eventual, que podría asimilarse a
la culpa grave o lata del Código civil. 291. Las hipótesis de mera imprudencia o
negligencia con infracción de reglamentos es razonable satisfacerse con la culpa
leve del Código civil, ya que los reglamentos constituyen una advertencia, a la
cual el hechor hace caso omiso. 291-292. La mera imprudencia, por último,
supone admitir una especial posición de garante en determinados sujetos que
ejercen una profesión que implica riesgos, lo que parece coherente interpretar
limitar su exigencia de intensidad, también a la culpa leve del Código civil. 292.

67
 b.- Los otros casos especiales de delitos culposos. Respecto a los restantes casos no
parece haber problema en asimilar la exigencia de la culpa grave de la
imprudencia temeraria a los supuestos en que la ley emplea expresiones como
“negligencia inexcusable” (arts. 224 No. 1, 225, 228-2, 229, 324 y 289-2), u otras
similares.

55. e.- Otras características de los delitos culposos

No se pueden apreciar etapas de desarrollo del delito anteriores a la

consumación, ni tampoco la participación de varias personas en un mismo delito
culposo (cada una es responsable de la totalidad como autor).

56.- La inimputabilidad

Se parte del supuesto de que lo normal es que toda persona sea capaz de
culpabilidad y responsable. En el sistema chileno, la inimputabilidad, o sea, la
incapacidad para ser culpable (lo que significa que no son merecedores de la
reprobación en el sentido del Derecho penal), puede deberse a dos razones: a la
menor edad (art. 10 Nos. 2 y 3 CP), y a la presencia de una enfermedad mental
(art. 10 No. 1 CP).
No obstante, su declaración no sigue necesariamente la liberación de toda
consecuencia punitiva para el inculpable, pues por el mismo fundamento de esa
declaración puede ser sometido a medidas de seguridad, destinadas a prevenir
que el inimputable se cause un daño a sí mismo o a terceros (arts. 29 y 30 Ley
16618 y 455 y ss CPP).

56. a.- Inimputabilidad por locura o demencia (enajenación mental)

[art. 10 No. 1 CP]

a.- Noción. La fórmula psiquiátrica pura y la fórmula mixta. Con las palabras
“loco” o “demente” en un principio se entendía cualquier tipo de alienación, ya
sea por déficit o por trastorno profundo de la conciencia, asunto que se zanjó
con la introducción del título III del Libro IV del anterior CPP, criterio que sigue
el actual (arts. 455 y ss).
La doctrina y la jurisprudencia parecen inclinarse por una fórmula mixta,
que exige, además de la existencia de una enfermedad psíquica (fórmula
psiquiátrica pura), que se establezca la perturbación de la conciencia y voluntad
en el sentido de determinar si el hechor no estaba en consecuencias de
comprender el injusto de su acción y de determinar su voluntad según esa
comprensión.
68
 Por último, parece razonable que la ley emplee expresiones tan amplias y
flexibles, ya que ellas incluyen, además de las enfermedades tradicionales, otros
cuadros durables que se corresponden con los avances de la psiquiatría.
b.- Casos comprendidos en la eximente “loco o demente”. Las psicosis son
anomalías funcionales de las facultades mentales. Pueden ser orgánicas
(exógenas) o endógenas. Las primeras obedecen a alteraciones evolutivas del
cerebro (parálisis progresiva, epilepsia, confusiones mentales, demencia senil).
Las segundas, en cambio, nacerían de la personalidad del sujeto, y lo hacen
incapaz de comprender la realidad social para vivir su propio mundo imaginario
(esquizofrenia, paranoia, psicosis maníaco depresiva —personalidad bipolar—).
La insuficiencia mental grave (oligofrenia o frenastenia) se da en los sujetos
que desde la infancia son portadores de una destrucción de su corteza cerebral,
que hacen que sufran una pérdida de la inteligencia que empeora con el tiempo.
La forma más grave es la “idiocia”, o sea, aquéllos que son incapaces de
comprender el lenguaje (y se comparan a un niño que no supera los 3 años de
edad). La “imbecilidad” es aquella que se da en una persona que no es capaz de
expresarse por medio de la escritura (niño que no supera los 7 años). Por último,
la “debilidad mental” es aquella que no calza en las hipótesis mencionadas (pero
la edad mental del sujeto es menor a la cronológica), y según la doctrina
dominante da lugar a la eximente incompleta (art. 11 No. 1 en relación con el art.
73 CP) [que, a diferencia de otros sistemas legales, no da lugar a medidas de
seguridad, sino que sólo opera como atenuante para los efectos de la imposición
de la pena].
El mismo tratamiento a este último caso reciben ciertas hipótesis en que
no está ausente la lucidez, como las neurosis (ansias, angustias, fobias) y las
personalidades psicopáticas (anomalías que producen desadaptación y que
pueden llevar consigo sufrimientos para otras personas y para la sociedad).
c.- La decisión sobre la locura o demencia. Admitida una fórmula mixta para
determinar la enajenación mental, una vez afirmada la existencia de una
enfermedad mental y de sus consecuencias en el sujeto, es necesario un juicio
valorativo, por parte del Tribunal, acerca de la capacidad del sujeto para
comprender el injusto del hecho y de autodeterminarse conforme a esa
comprensión.
d.- El intervalo lúcido. Se trata de una noción anacrónica, abandonada por la
psiquiatría, ya que se sostiene que la enfermedad permanece. Otra cosa es si ha
habido una recuperación verdadera ocurrida antes de la comisión del hecho
punible, distinción que es muy difícil de probar.
e.- Régimen del loco o demente en la legislación nacional. Actualmente el
tratamiento de las medidas de seguridad aplicable se contienen en los arts. 455 y
ss CPP, que también regula el caso en que el sujeto caiga en enajenación después
69
de cometido el delito. Se distingue entre el enajenado absuelto por locura o
demencia, y el que lo ha sido por otro motivo, lo que es muy importante, ya que
si el fundamento de la absolución hubiera sido también válido para una persona
normal, no es dable aplicar una medida de seguridad al inimputable. Tampoco es
justo absolver por enajenación mental cuando falten el dolo o la culpa.
f.- Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal por locura o
demencia. Se permite la internación sólo si se acredita que se ha cometido un
hecho típico y antijurídico, del cual ha sido absuelto por aplicación del art. 10 No.
1 CP, siempre que de los antecedentes calificados que existieran pudiera
presumirse que atentará contra sí mismo u otras personas (peligrosidad). Sólo
puede durar mientras subsistan las condiciones que la hagan necesaria, y no
puede extenderse más allá de la sanción que hubiera podido imponérsele o del
tiempo que correspondiere a la pena mínima probable.
En los demás casos, será entregado a su familia, guardador, o alguna
institución pública o particular de beneficencia, salvo si se encuentra recuperado
de su enfermedad mental al momento de la absolución, hipótesis en que deberá
ser puesto en libertad.
g.- Absolución por motivo distinto de la locura o demencia. En este caso su suerte
(la adopción de medidas) queda entregada a la autoridad administrativa —
sanitaria— (arts. 130 y ss CS), respecto de cualquier enajenado mental cuya
libertad constituya un riesgo.
h.- La enfermedad mental sobreviviente. Si después de iniciado el procedimiento
el imputado cayere en enajenación mental, el juez de garantía decretará, a petición
del fiscal o de cualquiera de los intervinientes, previo informe psiquiátrico, el
sobreseimiento temporal del procedimiento hasta que desapareciere la
incapacidad del imputado, o el sobreseimiento definitivo si se tratare de una
enajenación mental incurable, salvo si procediere la terminación del juicio por
cualquier otra causa (art. 465 CPP).
Si en el momento de caer en enajenación el imputado se hubiere
formalizado la investigación o deducido acusación, y se estimare que corresponde
adoptar una medida de seguridad, se aplicará lo dispuesto en el Párrafo 2º del
Título VII CPP (arts. 458 y ss) que, por tratarse de aspectos propios del
procedimiento, no corresponde analizar aquí.

56. b.- La privación total transitoria de razón (art. 10 No. 1-f CP)

Supone una privación total de razón por causas diferentes de una

enfermedad mental (locura o demencia), entendida no sólo a las facultades
intelectuales, sino también a las volitivas. La privación parcial de razón puede

70
únicamente ser invocada como atenuante, generalmente como eximente
incompleta.
La mayoría de la doctrina chilena dice que una restricción del alcance del
precepto a situaciones de base biológica, esto es, una base patológica
(enfermedad somática, intoxicación, personalidad psicopática), morbosa, no es
admisible, ya que lo que interesa es decidir si el sujeto estaba o no en condiciones
de autodeterminarse y de inhibir sus impulsos con arreglo a la conciencia del
carácter injusto de su conducta.
El precepto en estudio exige que la privación total y transitoria de razón se
haya producido por cualquier causa independiente de la voluntad del sujeto. Este
asunto se relaciona con la teoría de las “acciones libres en su causa”, y con los
hechos delictivos vinculados a estados de intoxicación (alcohol, drogas, etc.).
Las acciones libres en su causa son una excepción al principio de que el
hechor debe ser imputable al tiempo de ejecutar el hecho punible. Suponen que
el sujeto, en un estado de plena imputabilidad, pone en movimiento (con dolo o
culpa) la cadena causal que conduce a un hecho determinado que se ejecuta una
vez perdida la imputabilidad (y hasta la capacidad de acción). Por ejemplo, el que
se embriaga sabiendo que se vuelve belicoso.
Si bien es cierto que en estos casos el hecho no se puede considerar
libremente perpetrado en el momento de su realización, también es cierto que él
está vinculado a un acto libre, y por ende libre en su causa, ya que estaba en
poder del sujeto el colocarse o no en el estado de incapacidad. Por razones de
política criminal en estos casos se quebranta el principio de culpabilidad, y sólo se
tomarán en consideración las hipótesis que habían en la mente del sujeto antes de
haber alcanzado el estado de inimputabilidad.
Existe acuerdo en la doctrina en reconocer efecto exculpante a la
embriaguez aguda, si es plena y fortuita, asimilada a la situación del que es
forzado a embriagarse. A los alcohólicos crónicos y a los casos de embriaguez
patológica, se les reconoce la exención de responsabilidad criminal en cuanto
forma de enajenación mental (art. 10 No. 1 CP).
En definitiva, aplicando a la embriaguez la doctrina de la acción libre en su
causa, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ son de la opinión que a la pregunta
acerca de si alguien en estado de embriaguez ha actuado culpablemente sólo
puede responder el juez en la situación concreta.

56. c.- Alteración de la percepción

No es una causal de inimputabilidad que establezca el CP. Se trata de

alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia, que afecten la
conciencia de la realidad (por ejemplo, el sordomudo). Pero, es evidente que el
71
Ministerio Público debe investigar asegurándose la imputabilidad del sujeto
cuando aparezcan indicios de inimputabilidad, como lo es la alteración de la
percepción, o sea, cuando el imputado carezca de capacidad para entender el
carácter antisocial e ilícito de su hecho y de actuar en consecuencia o, en todo
caso, sobre la base de que el sujeto lo favorecía un error excusable o, por último,
que en razón de circunstancias anormales en que tuvo lugar la conducta, no cabía
exigirle otra conducta.

56. d.- La menor edad (art. 10 No. 2 CP)

Se exime de responsabilidad criminal, en forma absoluta e incondicional, al

menor de 14 años (a partir del 7 de junio de 2007; Ley 20.084). Por una ficción o
presunción de Derecho in bonam partem (presunción que se justifica por razones
de seguridad jurídica y de justicia) se da por supuesta la ausencia de suficiente
discernimiento, o sea, la madurez para comprender en el mundo que lo rodea
sobre lo prohibido y lo permitido y para determinarse de acuerdo a tal
comprensión. Esto en psicología se conoce como “competencia deóntica”, y
varía según la complejidad de la experiencia del menor.
Antiguamente, al menor de 18 años, pero mayor de 16, se entendía
también inimputable, a no ser que constara que había obrado con discernimiento
(antiguo art. 10 No. 3 CP, derogado por la Ley 20.084). Acá la presunción era
simplemente legal.
El concepto de discernimiento debía tomar como punto de partida el nivel
de competencia deóntica del menor, es decir, sus “estrategias de pensamiento”
para entender el “deber ser”, para conocer las normas de lo prohibido y de lo
permitido. Por ello, la existencia del discernimiento debía apreciarse en concreto,
esto es, con respecto al hecho efectivamente cometido.
Esta declaración era emitida por el juez de garantía competente, a petición
del Ministerio Público, en el plazo de quince días (antiguo art. 28 Ley 16618).
Para ello se citaba a una audiencia, previa designación de un defensor para el
menor si no tuviere uno de su confianza, a la que los intervinientes debían
concurrir con todos sus medios de prueba. Si se declaraba que el menor ha
obrado con discernimiento, el proceso se regulaba de acuerdo a las reglas del
procedimiento simplificado (arts. 388 y ss CPP), cualquiera sea la pena requerida
por el fiscal. Asimismo, el fiscal podía igualmente ejercer las facultades
contempladas en el Párrafo 1° del Título I del Libro II CPP o deducir los
respectivos requerimientos o acusaciones. Es decir, se encontraba facultado para
suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de una investigación. Así, se
suspendía la persecución penal en el llamado “archivo provisional” (art. 167
CPP), se interrumpía cuando el ministerio público ejercía la “facultad de no
72
iniciar investigación” (art. 168 CPP), y por último, cesaba el curso de una
investigación cuando ejercía el “principio de oportunidad” (art. 170 CPP).
Encontrándose firme la resolución del juez de garantía que declaraba que
el menor ha actuado sin discernimiento, la comunicaba al juez de familia, a fin de
que este último determine si correspondía la aplicación de alguna de las siguientes
medidas cautelares —también aplicables a los menores de 16 años—: (art. 29 Ley
16618)
a.- Devolver el menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo cargo
estuviere, previa amonestación.
b.- Someterlo al régimen de libertad vigilada.
c.- Confiarlo a los establecimientos especiales de tránsito o rehabilitación.
d.- Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de
que viva con su familia, y que el juez considere capacitada para dirigir su
educación.
Estas medidas duraban el tiempo que determinaba el juez, quien podía
revocarlas o modificarlas si variaban las circunstancias que hubieren llevado a
decretarlas, oyendo al director o encargado del centro o programa respectivo.
Pues bien, a partir de la Ley que establece un sistema de responsabilidad de
los adolescentes por infracciones a la ley penal (No. 20.084), el sistema ha
cambiado profundamente.
Así, la Ley tiene el propósito de reformar radicalmente la respuesta del
Estado ante los actos que revisten carácter de crimen o simple delito cuando ellos
son cometidos por personas menores de dieciocho años, introduciendo, por
primera vez en Chile, un sistema de responsabilidad penal especial para los
adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años (Cfr. arts. 1 a 5
Ley).
La informalidad del sistema tutelar de menores, que se estableció en Chile
con la intención de beneficiar a los niños y adolescentes, ha permitido el
surgimiento de un sistema punitivo/tutelar, que no se somete a los controles
constitucionales propios del sistema penal formal, y que es fuente permanente de
vulneración de derechos constitucionales, tanto en el ámbito procesal, como en el
de las garantías sustanciales (Cfr. 6-7 Ley).
Asimismo, la anterior legislación equiparaba el tratamiento jurídico de las
infracciones a la ley penal con situaciones de amenaza o vulneración de derechos
de los niños, y al no existir un sistema especializado destinado al juzgamiento y
atribución de consecuencias de las infracciones a la ley penal cometidas por
adolescentes, se generaba una confusión entre la protección de los niños y las
medidas sancionatorias.
Por su parte, desde un punto de vista social, es evidente que la
preocupación pública por la seguridad ciudadana y el perfeccionamiento de la
73
Justicia penal en todos los ámbitos ha crecido. La anterior justicia de menores fue
objeto de críticas no solo porque no se sometía a los límites y controles que la
Constitución establece para la jurisdicción criminal general, sino también, porque
no satisfacía las exigencias de protección de los derechos de las víctimas de la
delincuencia.
Por ello, la reforma debe fomentar el sentido de responsabilidad de los
adolescentes y permitir resolver graves conflictos interpersonales, derivados de
las infracciones a la ley penal, a través de un sistema de justicia que garantice los
derechos de los imputados y de las víctimas.
De esta manera, la Ley busca adecuarse a los avances del Derecho
comparado, ser consistente teóricamente, considerar al adolescente como un
sujeto de Derecho que debe ser protegido en su desarrollo e inserción social y
lograr objetivos de prevención de delito.
En fin, el denominado “trámite del discernimiento”, como sistema para
determinar la existencia o inexistencia de responsabilidad penal de las personas,
es un criterio abandonado por la mayor parte de los ordenamientos jurídicos del
mundo, en razón de que es un concepto impreciso y de muy difícil
determinación, provocando decisiones jurisdiccionales excesivamente
discrecionales. Es de notar que la legislación chilena carece de una definición de
discernimiento y de una indicación acerca de cuáles son los elementos que el Juez
de Menores debía considerar para fundar su pronunciamiento (como se había
estimado con anterioridad a la reforma que otorgó este deber al Juez de
Garantía).
Asimismo, considerando que el actual régimen relativo a la edad penal
consagra los dieciocho años como regla general, lo dispuesto en la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, y en las normas internas sobre
mayoría de edad civil, se estableció en dieciocho años la edad de la exención de la
responsabilidad penal de adultos, modificando en tal sentido el artículo 10 No. 2
CP; decisión que es concordante con las tendencias observadas en el derecho
comparado, tanto de América Latina como de Europa.
Como señala la Ley, ésta regula la responsabilidad de los adolescentes por
la comisión de infracciones a la ley penal, el procedimiento para la averiguación y
establecimiento de dicha responsabilidad y la determinación y modalidades de sus
consecuencias. Y la propia Ley define a los adolescentes como “las personas
mayores de catorce y menores de dieciocho años”. Es decir, sus procedimientos y
sanciones sólo se aplicarán en este rango de edad.
Esta propuesta se basa en el principio de responsabilidad, según el cual el
adolescente es un sujeto que, si bien es irresponsable como adulto, se le puede
exigir una responsabilidad especial adecuada a su carácter de sujeto en desarrollo.

74
 Con ello, se reafirma la vigencia para los adolescentes del principio de
legalidad que estructura nuestro ordenamiento constitucional y penal y se establece
un sistema que sanciona la comisión de conductas punibles estrictamente
definidas en la Ley y no “conductas indeterminadas” o “situaciones de vida”.
Respecto a los tipos penales, se excluye a la mayoría de las faltas de la
responsabilidad y sanciones contenidas en esta ley y se establece una categoría
taxativa de infracciones de carácter grave que serán las únicas a las cuales se
podrá aplicar, como último recurso, una sanción privativa de libertad.
Así, siguiendo la más moderna doctrina, la Ley recepciona todas las
garantías penales y procesales propias de los adultos, agregando garantías específicas
para los adolescentes. En particular, se establece un criterio flexible, a favor del
adolescente, en la adjudicación de las sanciones; la posibilidad de dejar sin efecto
o sustituir anticipadamente las sanciones por otras menos severas; facultades de
control jurisdiccional de la ejecución que garanticen los derechos del condenado
y el cumplimiento efectivo de las sanciones.
Por su lado, en el ámbito procesal se recogen los principios fundamentales
del nuevo Código procesal penal, estructurándose un procedimiento acusatorio
oral, que reconoce el principio de presunción de inocencia, el derecho a la
defensa, abre espacios para acuerdos reparatorios entre la víctima y el delincuente
y otorga facultades para aplicar ampliamente el principio de oportunidad en la
persecución.
De esta maneta, se establece como garantía la consideración del interés
superior del niño en todas las actuaciones judiciales y un recurso de habeas
corpus que permitirá controlar judicialmente la legalidad de la privación de
libertad y verificar las condiciones físicas en que se encontrare el adolescente.
Las respuestas penales contenidas en esta Ley tienen por finalidad,
precisamente, “sancionar los hechos que constituyen la infracción y fortalecer el
respeto del adolescente por los derechos y libertades de las demás personas,
resguardando siempre su desarrollo e integración social”. En consecuencia, se
considera que tienen una función “responsabilizadora, preventiva y orientadora”.
Se contempla una amplia gama de sanciones, las que se clasifican en
privativas (Cfr. arts. 15 y ss Ley), no privativas de libertad (Cfr. arts. 8 y ss Ley), y
mixtas (Cfr. art. 19 Ley). La privación de libertad es una medida de último
recurso y sólo se podrá aplicar a las infracciones graves taxativamente
establecidas en la Ley.
Paralelamente, deja al Juez un razonable grado de libertad para imponer la
sanción más adecuada para el caso concreto, no encontrándose obligado a aplicar
la privación de libertad y pudiendo fijar su duración o cuantía dentro de los
límites legales. El Juez siempre deberá determinar la sanción, su duración o

75
cuantía, eliminándose así toda posibilidad de sanciones indeterminadas (Cfr. arts.
20 y ss Ley).
La Ley, además de estos límites, establece como criterios que el Juez
considerará para determinar la sanción a imponer su duración y cuantía, el
número de infracciones, la gravedad de ellas y la edad del imputado, así como la
concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.
La incorporación de un amplio marco de sanciones no privativas de libertad
permitirá que el Tribunal disponga de medios efectivos para la
responsabilización, control y orientación del adolescente infractor. Para favorecer
su cumplimiento efectivo se establecen normas especiales de quebrantamiento
que permiten sustituir excepcionalmente una sanción por otra de mayor
gravedad.
Por todo ello, el legislador considera que la propuesta constituye una
herramienta eficaz para el trabajo preventivo y represivo de la llamada “delincuencia
juvenil”, resguardando en cada una de sus etapas el correcto respeto por los
derechos esenciales de cada individuo, establecidos en la Constitución, y que
naturalmente, le son aplicables en plenitud a los menores de edad.

57.- El error de prohibición

La aceptación del efecto excluyente de la culpabilidad del error de

prohibición inevitable sólo recientemente ha tenido acogida en la jurisprudencia.
a.- El problema de la distinción entre error de tipo y error de prohibición: teoría del dolo
y teorías de la culpabilidad. Quienes consideran innecesaria la distinción entre error
de tipo y de prohibición se agrupan en la denominada “teoría del dolo”,
afirmando que en ambos casos se excluye el dolo, subsistiendo únicamente la
culpa en casos de error vencible. Hoy en día es la posición minoritaria.
Quienes afirman que debe distinguirse entre el dolo requerido como
elemento positivo de la culpabilidad o como elemento del tipo y la conciencia de
la ilicitud, se adscriben a alguna de las variantes de la “teoría de la culpabilidad”.
Dicen que el error inevitable de prohibición conduce a la absolución. El evitable
(inexcusable), a una atenuación.
Esta disputa teórica pretende influir en la forma de aplicación de la ley
penal en los casos concretos.
El fundamento de la exclusión de la culpabilidad en caso de error
inevitable o excusable de prohibición, como de su atenuación, de ser éste
vencible o inexcusable, no parece necesario decidirlo acerca de la interpretación
de la voz voluntaria en el art. 1 CP, que puede acomodarse a una u otra teoría,
sino simplemente en la admisión del principio de culpabilidad, ya que nuestro
sistema penal está basado en la idea de libertad (o, lo que es lo mismo, en la
76
posibilidad de obrar diversamente) como presupuesto para el reproche penal (la
absolución estaría amparada por el art. 340 CPP, y la atenuación por una
aplicación analógica del art. 11 No. 1 en relación con el 10 No. 1 CP).
Parece ser que el mejor tratamiento del error sobre los presupuestos
fácticos de una causal de justificación es el de analizarlo como un error de tipo,
siguiendo con ello la teoría moderada (o restringida) de la culpabilidad, ya que no
se yerra sobre el derecho a actuar ni sobre los límites legales del permiso para
hacerlo, sino sobre la situación objetiva, sobre los supuestos de hecho que el
sujeto se representa distintos a la realidad.
La vertiente de la teoría extrema o estricta de la culpabilidad, en cambio,
sostiene que se trata de un error de prohibición (finalismo). Esta doctrina es
minoritaria incluso en su país de origen (Alemania).
Al revés que en el error de tipo, el criterio para juzgar acerca del error de
prohibición no se basta con su constatación fáctica, sino que es necesario,
además, un juicio basado en criterios de excusabilidad que deben tomar en cuenta
las características personales del autor y las posibilidades de integración en la
sociedad (art. 110 CT y art. 207 CJM). Basta, por tanto, con la capacidad
potencial de conocer de conocer la prohibición para que el error sea evitable
(inexcusable).
Además, tampoco se requiere que el autor sepa (potencialmente) que su
conducta está conminada con pena, en un tipo penal determinado. Es bastante el
conocimiento profano de que está desobedeciendo los mandatos del Derecho
(aunque el autor piense que la sanción de su acto no es de carácter penal).
Más complicada es la cuestión de las relaciones del error de prohibición
con la moralidad (objeción de conciencia); pues tampoco puede identificarse el
error de prohibición con la conciencia de la contrariedad al deber moral (la
validez del Derecho no está subordinada a lo que manda o prohíbe la “voz de la
conciencia” de cada uno).
b.- Clases de error de prohibición: existe el error directo de prohibición y el
indirecto. El directo se presenta cuando falta al hechor el conocimiento de la
norma prohibitiva violada. El indirecto, cuando el hechor sabe, en principio, que
la conducta es antijurídica, pero piensa erróneamente que existe en su caso una
causa de justificación. Aunque la distinción no tiene importancia alguna, ya que se
rigen por los mismos criterios y tienen los mismos efectos.
Se reconoce por los autores que en las leyes penales en blanco la
delimitación entre el error de tipo y el error de prohibición es particularmente
difícil y controvertida.
La opinión mayoritaria sostiene que el error acerca de la existencia de la
norma complementaria misma daría lugar a un error de prohibición; y el error
sobre uno de los elementos fácticos descritos en dicha norma complementaria
77
(manipulaciones o precauciones descritas en esos reglamentos), en cuanto
componente del tipo legal, daría lugar a un error de tipo.
c.- El alcance del error de prohibición. Sus limitaciones. Por regla general el hechor
tiene conciencia de la antijuricidad de su conducta, y sólo en casos muy
excepcionales existirá un error de prohibición.
El error de prohibición se producirá con mucha mayor frecuencia por falta
de información o información equivocada acerca de normas que sólo por razones
“técnicas” se han incorporado al sistema penal, a veces porque otras normas
menos drásticas se consideran de antemano insuficientes o porque la vía civil
parece, por una u otra razón, impracticable.

58.- La inexigibilidad de otra conducta

Se refiere a aquellas causas de exculpación que pueden invocarse a favor

del que haya actuado en circunstancias extraordinarias o bajo estímulos
anormales que hagan desaparecer la exigibilidad de otra conducta. Se incluyen en
ella la fuerza irresistible y el miedo insuperable (art. 10 No. 9 CP), la omisión por
causa insuperable (art. 10 No. 12-f CP), el encubrimiento de parientes (art. 17-f
CP), los casos de obediencia debida (arts. 334 y 335 CJM), y se discute si se puede
admitir una causa supralegal de justificación.
El juez en estos casos debe esforzarse por reconstruir las circunstancias en
que se encontraba el hechor y responder a la pregunta acerca de si el sujeto,
atendidos su sexo, edad, grado de instrucción, experiencia, fortaleza física y
rasgos de personalidad habría podido, presumiblemente, actuar de otra manera.

58. a.- La fuerza moral irresistible

A efectos de la exigibilidad de otra conducta la fuerza física no juega

ningún papel. Interpretando el art. 10 No. 9 CP en forma amplia, se concluye que
se trata de un estímulo de origen externo o interno que haya producido en el
sujeto, por su gravedad e intensidad, una alteración psíquica que conduzca a una
profunda alteración de su capacidad de autodeterminación.
El criterio para determinar lo irresistible de la fuerza está dado en el
fundamento de la exculpación (la inexigibilidad de otra conducta), y ha de
considerar también las circunstancias personales del autor (criterio
individualizador); ha de tratarse de una situación que, en el enjuiciamiento ético-
social sea equivalente al de otras causas legales de inexigibilidad, y habrá que
atender tanto a las propias circunstancias personales del autor como a las
mínimas exigencias que socialmente se le imponen, en atención a dichas
circunstancias.
78
 En los casos de estado de necesidad exculpante y exceso en la legítima
defensa cabría recurrir a nuestra amplia eximente de fuerza moral irresistible,
pues no siempre se daría el caso de que dichas anormales circunstancias
produjeran en el agente la alteración anímica propia del miedo insuperable, pero
ello no obsta a que, por la anormalidad de las circunstancias que rodean al hecho,
se reconozca que no era exigible otra conducta, a menos de obligar a algunos
ciudadanos a profesar el oficio de héroes.

58. b.- El miedo insuperable (art. 10 No. 9-f CP)

No se debe entender como terror, esto es, que anule totalmente la

voluntad del agente por una u otra reacción frente a la amenaza de un mal o ante
una situación de peligro. De ser así sería innecesaria, ya que bastaría la exención
de trastorno mental transitorio del art. 10 No. 1 CP.
El baremo para determinar la insuperabilidad del miedo es el fundamento
mismo de la exculpación: la inexigibilidad para el que padece el miedo, en el caso
concreto y en sus circunstancias concretas. En este sentido es razonable la
referencia al hombre medio.
Para el caso en que la intensidad del miedo no alcanza al grado requerido
como para considerarlo insuperable, se admite la atenuación inherente a las
eximentes incompletas.
Dado que el miedo se caracteriza por una alteración del ánimo, es dicha
alteración lo que fundamenta la exculpación y, por tanto, parece a primera vista
irrelevante que sus causas deriven de hechos reales o de un error del sujeto.
Puede sostenerse, con todo, que el miedo haya sido insuperable, atendida
la representación de los hechos por el sujeto, pero evitable. Como se trata de un
error fáctico, parece coherente la misma solución que se propuso para la
justificación putativa.

58. c.- La omisión por causa insuperable (art. 10 No. 12 CP)

La causa legítima corresponde a una causal de justificación, y la causa

insuperable a una de exculpación.
Existe consenso de que el concepto de causa insuperable comprende
también la fuerza moral irresistible (vis moral). La causa insuperable que impide
hacer algo se admite con mayor facilidad que la fuerza moral que impulse a
actuar.

58. d.- El encubrimiento de parientes y la obstrucción a la justicia a

favor de éstos
79
 Se trata de una exculpación (presumida de Derecho) que se encuentra
prevista en los arts. 17-f, 269 bis y 295 bis CP. En general, están exentos de las
penas impuestas a los encubridores (favorecimiento real y personal) los que lo
sean de su cónyuge o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
reconocidos, salvo que intervengan para aprovecharse por sí mismos o para
facilitar a los culpables los medios para que se aprovechen de los efectos
provenientes del delito.
La admisión de que aquí existe una situación parecida a la situación de
necesidad fundada en la no exigibilidad de otra conducta, parece admitir la
posibilidad de una aplicación analógica del precepto exculpante, siquiera como
una causa supralegal, para casos de encubrimiento de personas unidas al hechor
por vínculos tan análogos de afección a los que señala el precepto en estudio. No
se trataría de una presunción de Derecho, pero sí una situación de no exigibilidad
de otra conducta equivalente, en todo caso, a la fuerza moral irresistible.

58. e.- La llamada obediencia debida o jerárquica

Desde el punto de vista de la lógica, el cumplimiento de una orden

antijurídica no sólo no puede estar cubierto por una causal de justificación, sino
que no puede ser considerado vinculante. A esto se añaden razones materiales,
que tienen que ver con el derecho de resistencia contra la violencia estatal cuando
asume el carácter de hecho ilícito. En suma, sólo la orden lícita puede ser una
causa de justificación para el que recibe la orden. De allí que la orden antijurídica
puede, únicamente tener el efecto de una causal de exculpación en el caso de que
al que recibió la orden no hubiera podido exigírsele que actuara diversamente o
que se resistiera contra la ejecución de la orden.
El CJM (arts. 334 y 335) establece que todo militar está obligado a
obedecer, pero prevé la posibilidad de que si la orden tienda notoriamente a la
ejecución de un delito, que el inferior pueda suspender el cumplimiento de tal
orden y, en casos urgentes, modificarla, dando inmediata cuenta al superior. El
mismo Código establece (art. 214) que, salvo el caso de concierto previo, el único
responsable será el superior. La exención no procede si el inferior se excede en la
ejecución o no cumple con la formalidad de representar la ilegalidad de la orden.
A este tipo de obediencia se le llama “absoluta reflexiva” (en oposición a la
obediencia ciega), para diferenciarla del sistema de la obediencia reflexiva, que
tiene lugar cuando el subordinado está obligado a cumplir sólo las órdenes lícitas.

80
 Estos casos corresponden a auténticas hipótesis de no exigibilidad
especialmente regladas por la ley que rigen únicamente con respecto a relaciones
de dependencia jerárquica dentro de las Fuerzas Armadas y Carabineros.
Fuera de estas instituciones, es posible que, en casos determinados, se
produzca un tal estrechamiento de la conciencia (coacción, temor, confusión,
hábito de obedecer) que el subordinado, que conoce el carácter delictivo del
hecho que se le manda ejecutar, se haya inclinado ante la orden perentoria y que,
a su respecto, pudiera admitirse una alteración psicológica equivalente a un
estado de necesidad exculpante (fuerza irresistible o miedo insuperable).
Puede suceder que el hechor sepa que su conducta corresponde a un
hecho previsto en la ley penal como delito, pero cree que una orden de su
superior es por sí misma una causa de justificación. Es muy importante que tal
error (que no vaya acompañado del temor de obedecer, porque entonces el
asunto se desplaza a la cuestión sobre los efectos de la exigibilidad de otra
conducta) sea, en cuanto a tal, admitido como exculpante, ya que el supuesto
error era, a lo menos, evitable. Pero la prueba de ese error de prohibición será
poco convincente.
En cambio, si el hecho no tiene un evidente carácter ilícito, puede ser que
el subordinado no haya sabido que realiza un acto ilícito. En este caso habrá que
considerar que el hechor se equivoque respecto de los supuestos fácticos de la
justificante. Por ello, parece que la solución es la del tratamiento de un error de
tipo.
Por último, aunque el EA (Ley 18834) establezca un sistema parecido al
del CJM para los funcionarios públicos, quienes —en el caso de reiteración de
una orden, después de haber representado su ilegalidad— debieran cumplirla,
quedan exentos de responsabilidad (arts. 55 f y 56). Pero, tales disposiciones no
pueden entenderse comprensivas de órdenes ilegales que impongan la ejecución
de un delito penal.

58. f.- Causa general y supralegal de exculpación

Existe una gran discusión al respecto. Algunos la niegan, otros la rechazan,

e incluso algunos piensan que en el Derecho chileno las fórmulas “fuerza
irresistible u miedo insuperable” serían de un alcance tan amplio como para
abarcar toda la eventual casuística.
En todo caso, cualquiera que sea la extensión que quiera reconocerse a la
exculpación por una eventual causa (legal o supralegal) de no exigibilidad de otra
conducta, ella es aplicable si hubiera que imputar al sujeto hechos que, en razón
de sus características y capacidades personales y las circunstancias especiales del
caso, no estaba en absoluto en condiciones de impedir. El fundamento legal
81
siempre podrá encontrarse en la regla que impone la convicción del Tribunal
acerca, precisamente, de la culpabilidad del acusado, según el art. 340 CPP.

XIII.- LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS

59.- Generalidades

Tanto las condiciones objetivas de punibilidad como las excusas

absolutorias tienen un fundamento puramente utilitario de política criminal.
Un ejemplo clásico es el art. 489 CP. Se fundamenta en que un Derecho
penal orientado a las consecuencias no necesita interrogarse sobre las evidentes
razones para no interferir con la fuerza del Estado en conductas que, aunque
ilícitas, acontecen en el seno de una familia y tienen sólo un alcance patrimonial
(el remedio sería peor que la enfermedad).
No tiene el carácter de mera excusa legal absolutoria el encubrimiento de
parientes.
Se discute la naturaleza jurídica del desistimiento voluntario en la tentativa.
Al parecer sería una excusa absolutoria cuyo fundamento no estaría en una
supuesta modificación del ánimo criminal, sino en un “premio” que se concede,
por razones de política criminal, al hechor que se desiste. Por extensión, vale el
mismo concepto para el desistimiento en la proposición y la conspiración del art.
8 CP, y para el supuesto especialmente reglado en caso de falsificaciones
monetarias del art. 192 CP.
Según la doctrina predominante, corresponde el mismo tratamiento a los
sublevados que se sometieren a la autoridad legítima (art. 129-1 CP), y el pago
con los intereses y costas del cheque girado en descubierto (el mal llamado giro
doloso de cheques; art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

82
 CUARTA PARTE, FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL
DELITO: ITER CRIMINIS. PARTICIPACIÓN Y CONCURSOS

60.- Generalidades

Todo lo estudiado hasta ahora corresponde a la estructura de un solo

delito consumado cometido por una única persona.
Pero puede darse el caso que una persona intente cometer un delito, pero
ello no suceda, particularmente por no producirse el resultado buscado; o que
sean dos o más quienes intervienen en el delito; o, finalmente, que antes de ser
enjuiciados, cometan los partícipes varios delitos.

XIV.- ITER CRIMINIS O LAS FASES DE DESARROLLO DEL

DELITO

61.- Introducción

El conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera acción

ejecutiva y la consumación o el posterior agotamiento del delito es lo que se
conoce como iter criminis, que en nuestro ordenamiento está regulado en los
arts. 7, 8 y 9 CP (la tentativa, la frustración, la proposición y la conspiración, que
se conocen como “formas imperfectas de ejecución del delito”).
Por su menor contenido de injusto, el CP les reserva una penalidad
inferior que a la del delito consumado (arts. 50 y ss): frustración un grado menos;
tentativa, dos; y, en la conspiración y proposición las penas que señala ley en cada
caso.

62.- Consumación y agotamiento del delito

Un delito está consumado únicamente cuando el autor realizó con su

actividad todas las exigencias del tipo delictivo, aunque no haya obtenido los
eventuales propósitos ulteriores que perseguía (agotamiento).
Por regla general el agotamiento representa una intensificación del hecho
ilícito ya consumado, razón por la cual el segundo acto no sería punible en forma
independiente y quedaría consumido por el hecho precedente. Por ejemplo, la
falsificación de moneda y su puesta en circulación. Pero, en todo caso debe
tomarse en cuenta a la hora de la indemnización civil y en la extensión del mal
causado, conforme al art. 69 CP.

83
 Excepcionalmente, cuando la ley establece una pena especial para el
agotamiento del delito, los partícipes en el agotamiento responden por éste, pero
no los autores del delito que se agota (Por ejemplo, arts. 17 No. 1 CP —
encubrimiento— y 19 Ley 19.913 —lavado de dinero—), salvo que el nuevo
hecho no pueda considerarse razonablemente sin significación autónoma.

63.- La tentativa en general o conato

Se trata de aquellos casos en que al autor que da principio de ejecución al

delito, aunque se lo proponga, no logra consumarlo, ya sea por que no se
produce el resultado, o bien porque, cuando la ley no exija un resultado material,
la conducta punible (que debe ser fraccionable material e intelectualmente) no ha
alcanzado su pleno desarrollo.
Se descarta —conceptualmente— su posibilidad en los delitos culposos,
en los preterintencionales, en los de omisión propios, y —legalmente— en las
faltas (art. 9 CP). En cambio, se discute si es admisible en los casos de dolo
eventual y en los delitos de omisión impropia.

63. a.- Fase interna y externa del iter criminis

Su fase interna corresponde a la ideación de un delito y la resolución de

cometerlo, que no es punible. En la fase externa se ubican los actos preparatorios
y los actos de ejecución. Los preparatorios no son punibles, por regla general,
salvo si en el delito participa más de una persona, donde se castiga la proposición
y la conspiración. Los actos propiamente punibles son los de ejecución
(posteriores), esto es, la tentativa, la frustración y el delito consumado.

63. b.- Excepciones al principio cogitationis poena nemo patitur (el

pensamiento no delinque)

Existe en Chile el castigo a ciertas expresiones de pensamientos, donde la

palabra es el instrumento de delitos tales como las amenazas (arts. 296 a 298 CP),
las calumnias e injurias (arts. 412 y ss CP), el falso testimonio (arts. 206 y ss CP),
la incitación al crimen o violencia, la apología o la propaganda de éstos (arts. 6 c
hasta f Ley 12927) y la inducción o promoción del consumo de estupefacientes
(art. 3 Ley 20.000).
No parece que en estas figuras la restricción a la libertad de expresión (y de
pensamiento) sean incompatibles con los tratados internacionales. Sí lo son, en
cambio, aquellas expresiones que ofendan, insulten o amenacen a un funcionario

84
público en el desempeño de sus funciones oficiales (art. 13 CADH), tales como
los arts. 263 a 265 CP y 284 CJM.

63. c.- Fundamento de la punibilidad de la tentativa en general

Un sector de la doctrina (coherente con el pensamiento liberal clásico del

injusto) estima que el fundamento de la punibilidad de la tentativa reside en su
peligrosidad objetivo-material, considerada ex ante, de realización del tipo legal,
aunque el dolo no difiera del correspondiente al delito consumado
(FEUERBACH, CARRARA).
Esta es la doctrina dominante en Chile y España (NOVOA, LABATUT,
GARRIDO, MIR PUIG). POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ la siguen, pero con
matizaciones: sostienen que se trata de un peligro objetivo-material de realización
del tipo y no necesariamente del peligro inmediato de lesión a un bien jurídico,
debido a que el legislador configura tanto delitos de lesión como de peligro, es
decir, sostienen que la tentativa consiste, entonces, en un “peligro de
consumación” (ya que la tentativa es conceptualmente imaginable tanto en los
delitos de lesión como en los de peligro —en los cuales ya existe una anticipación
de la punibilidad—).
Para otro sector de la doctrina, lo primordial sería el aspecto subjetivo (el
ánimo o voluntad dañina del autor), lo que se traduciría en un “Derecho penal de
autor”, donde no se castiga el acto peligroso, sino al individuo peligroso para el
Estado (VON BURI).
Por medio de la doctrina de la acción final de la acción de WELZEL, y de
sus seguidores y variantes, el fundamento subjetivo del castigo de la tentativa es
la doctrina dominante en Alemania (desde el período Nazi), pero, en su variante
subjetivo-objetiva (JESCHECK), que combina el punto de partida: aunque el
fundamento continúa siendo la voluntad contraria a una norma (de ahí que se
castigue también la tentativa absolutamente inidónea), la exteriorización de esa
voluntad debiera ser apta para perturbar la confianza social en la vigencia del
ordenamiento jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica, menoscabando
también con ello, la paz jurídica (teoría de la impresión, seguida en Chile por
CURY).

63. d.- Tentativa inidónea y delito putativo

La mayoría en Chile estima que la tentativa absolutamente inidónea o

delito imposible y el delito putativo son impunes (por no ponerse en riesgo
ningún bien jurídico).

85
 Hay tentativa inidónea cuando mediante un juicio ex ante, colocándose el
juzgador en el momento de la acción y tomando en cuenta todas las
circunstancias concretas, se concluye que es inexistente el objeto de la acción, o
que el medio empleado es totalmente ineficaz, o que falte en el sujeto una
característica personal que exija la ley.
Hay delito imposible cuando el autor cree punible una acción que no está
prevista en la ley como delito.

64.- La tentativa y la frustración en el CP

64. a.- Tentativa

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o

simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento
(art. 7-3 CP).
No es un tipo punible autónomo, sino una forma de aparición de un delito
al que falte la parte conclusiva.

64. b.- Tipicidad de la tentativa

a.- Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos. Se da
el principio de ejecución cuando la realización del plan del autor representa, para
un tercero imparcial, un peligro para un bien jurídico concreto. La ejecución por
hechos directos significa que sean “objetivamente idóneos” para causar el
resultado típico (teoría objetivo material —dominante en Chile—, en
contraposición a la teoría objetivo formal: que exige la realización del algún
elemento del tipo legal, y a la teoría subjetiva: que dice que es suficiente la sola
representación del autor).
b.- Que falten uno o más hechos para su complemento. Faltarán cuando no se han
llevado a cabo todos los actos que objetivamente conducirían a la realización del
tipo legal, con independencia de la representación del autor y de sus posibilidades
de actuación.

64. c.- Culpabilidad: el dolo en la tentativa

Aquí el dolo se dirige a lograr algo más (la consumación del delito) que lo
objetivamente realizado, por ello éste es, además, un elemento subjetivo del tipo
legal.

86
 La posibilidad de admitirla con dolo eventual se discute en Chile (como
mandar una carta explosiva), en cambio, es uniforme la doctrina en excluir la
tentativa en los delitos culposos.

64. d.- Excusa legal absolutoria: el desistimiento

La mayoría sostiene que el desistimiento voluntario exime de toda pena, y

que opera como causa de exclusión de la pena o excusa legal absolutoria (y que
afecta sólo al que se desiste).
a.- El factor objetivo del desistimiento. Se requiere que el agente no siga
actuando cuando podía hacerlo. Para que sea efectivo, algunos dicen que basta la
suspensión del actuar (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). Otros, en cambio,
agregan que se requiere además que ésta sea definitiva, referido a todo ataque
equivalente en contra del mismo objeto (GARRIDO).
No hay desistimiento si los actos hasta entonces realizados por el hechor
siguen siendo eficaces para proseguir la acción punible, sólo pospuesta hasta
mejor momento (como el ladrón que deja una escalera para volver al día
siguiente), o si el resultado se produce sin ulterior intervención del autor.
b.- El factor subjetivo en el desistimiento: la voluntariedad. Es el requisito más
característico del desistimiento. Voluntario es el desistimiento si el autor, aunque
considera el resultado todavía posible, por motivos propios (autónomos) no
quiere ya alcanzar el resultado que perseguía, con independencia del juicio ético
que pueda hacerse sobre los motivos. No hay desistimiento si la posibilidad de
elección del autor ha desaparecido y, aunque quisiera, no puede consumar el
delito. Tampoco cuando no hay consumación por inadvertencia del autor, o
porque crea erróneamente que el delito se ha consumado.
c.- Efectos del desistimiento. Exime de la pena a quien desiste, pero no a los
partícipes en que no concurre.
En caso de coparticipación, el partícipe que se desiste debe abstenerse de
contribuir al hecho o anular su contribución anterior, si ésta puede seguir
teniendo eficacia causal con independencia de la voluntad del que se desiste
(POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). Otros exigen, además, la evitación del
resultado buscado por quienes no se han desistido (GARRIDO).
La excusa no se extiende a los hechos constitutivos de delitos subyacentes
a la tentativa desistida (tentativa cualificada), por ejemplo, hay desistimiento de
violación, pero ya se produjeron lesiones corporales. Esto se aplica tanto a casos
de concurso ideal como a casos de concurso aparente de leyes.

64. e.- Frustración

87
 Es aquella en que el delincuente pone de su parte todo lo necesario para
que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad (art. 7-2 CP).
Sólo es concebible en los delitos materiales y de resultado. Se diferencia de
la tentativa en que exige todos los actos de ejecución que requiere el tipo legal, en
cambio, la tentativa sólo se dan parte de ellos.
a.- Tipicidad de la frustración. Para que nazca se exige que el autor haya
realizado todos los actos que abandonados a su curso natural darían como
resultado la consumación del delito. El resultado no se produce por causas ajenas
a la voluntad del agente.
b.- Culpabilidad: El dolo en la frustración. Se exige lo mismo que en la tentativa.
c.- Excusa legal absolutoria: El desistimiento. Aquí, como ya se han realizado
todos los actos necesarios para la consumación, se exige en el agente una actitud
activa (conocida como abandono activo o arrepentimiento).
Además, se requiere que el propio autor evite el resultado —factor
objetivo del desistimiento— (que sea fruto exclusivo suyo), ya sea por sí mismo,
o con la ayuda de terceros. Si de todas formas hay consumación, sólo operaría la
atenuante del art. 11 No. 7 CP. Desde un punto de vista subjetivo, se exige que
sus esfuerzos sean serios, firmes y decididos.
Si hay coparticipación, se requiere que todos eviten el resultado (esto se
extiende también a los que no lo evitan, pero están de acuerdo en ello).
Si al agente le es imposible deshacer lo hecho con su sola voluntad y
capacidades, podría todavía gozar de la excusa legal si denuncia el hecho a la
autoridad (sólo si ésta está en condiciones de evitarlo).
Por último, acá se puede decir lo mismo de la tentativa cualificada.

65.- Actos preparatorios (colectivos) punibles: proposición y

conspiración para delinquir

Excepcionalmente son punibles sólo ciertos actos preparatorios, los de

carácter colectivo (la proposición y conspiración), ya que representan una
resolución manifestada de cometer un delito. Además, la ley ha elevado a la
categoría de delito autónomo una forma especial de preparación delictiva
colectiva: la asociación ilícita (arts. 292 CP, 2 Ley 18.314, y 16 Ley 20.000).
Sólo son punibles la conspiración y proposición para cometer crímenes y
simples delitos, en los casos en que la ley las pena especialmente (ciertos crímenes
contra la seguridad exterior del Estado, de rebelión, terrorismo, y de tráfico ilícito
de estupefacientes).

88
 La penalidad se encuentra determinada en cada caso especial, por la ley
que establece el castigo de la proposición y la conspiración (Por ejemplo, arts.
111 y 125 CP, 250 y 278 CJM, 23 Ley 12.927, 7 Ley 18.314, y 24 Ley 19.336).

65. a.- Proposición

Se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito

propone su ejecución a otra u otras personas (Art. 8 CP).
Se necesita para su verificación el rechazo de quienes va dirigida (quienes
de aceptarla participarían en una conspiración). Por ello, se le conoce también
como “inducción fracasada”.
a.- Tipicidad. El agente debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o
simple delito determinado. No es proposición la eventual comisión de un delito,
tampoco, la inducción de un delito imposible.
Se trata de una proposición seria para que otro ejecute un delito
determinado (no hay proposición si se trata de un mero consejo, tampoco en la
invitación a participar en el delito que el invitante se propone cometer).
La proposición debe fracasar para no convertirse en inducción, que
nuestro CP castiga a título de autoría (fracasa cuando el destinatario no la acepta;
cuando, de aceptarla, no da comienzo a su ejecución; y, cuando, de haber dado
comienzo a su ejecución, se desiste voluntariamente de ésta).
b.- Culpabilidad: El “doble dolo”. El proponente debe haber efectuado su
proposición delictiva con un doble dolo: el que acompaña al hecho mismo de la
proposición y el que apunta a la ejecución por otra u otras personas del delito
propuesto.
En los casos del denominado “agente provocador”, falta en éste este doble
dolo, pues no pretende que el delito propuesto se ejecute, sino al contrario, lo
que persigue es su evitación, que no pase más allá de la fase de tentativa (art. 36
Ley 20.000).
Se aplica esta figura en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, pero
se discute su extensión a otras clases de delitos.
No resulta discutible que esta figura se rechace en los delitos políticos, para
evitar la utilización de las personas como mero objeto de provocación estatal.
Para los delitos comunes, resulta, en cambio, aplicable la doctrina asentada por la
Corte Suprema de E.E.U.U., que considera exento de responsabilidad a quien ha
sido entrampado por un agente estatal que lo ha inducido a hacer algo que no
hubiera hecho de no mediar esa inducción, y considera punible a quien se
encontraba dispuesto a cometer el delito de todas maneras, con independencia de
la actuación del agente estatal.

89
 c.- La excusa legal absolutoria: El desistimiento en la proposición. Como en la
tentativa y frustración, el desistimiento aquí es una excusa legal absolutoria,
necesaria por razones de política criminal (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).
Sin embargo, la doctrina nacional se inclina por considerar que el desistimiento
de la proposición no sería admisible (ETCHEBERRY).
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, a efectos de hacer aplicable el art. 8-f
CP en la proposición, distinguen los casos en que la proposición no se ha
perfeccionado y aquellos en que sí:
a.- Casos de proposición no perfeccionada.
i.- Proposición condicionada: se propone cometer un delito en caso que
ocurra una condición, en tanto ella no ocurra, el proponente puede desistirse,
bastando con la comunicación a quien se propuso el delito.
ii.- Proposición no recibida: basta que el proponente se desista evitando
que la proposición no llegue a su destino.
iii.- Proposición incompleta: basta con que el proponente no realice la
comunicación complementaria que se requiera.
b.- Casos de proposición perfeccionada:
i.- Desistimiento activo eficaz, antes de dar comienzo a la ejecución del
delito propuesto: el proponente se puede beneficiar de la impunidad que resulta
de no dar comienzo a la ejecución del delito.
ii.- Desistimiento activo eficaz, después de dar comienzo a la ejecución del
delito propuesto: tiene que ser antes de la consumación.
iii.- Desistimiento activo eficaz, por medio de la denuncia a la autoridad:
aquí el proponente ha perdido el dominio del hecho. Por tanto, es necesaria la
denuncia del plan y sus circunstancias, ya que es la única manera de evitar la
situación de peligro que ha creado y que le es imposible conjurar con su solo
arrepentimiento.

65. b.- Conspiración

Existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un

crimen o simple delito (art. 8-2 CP).
Debe tratarse de un delito determinado, cuyo castigo por su ejecución —
igual que en la proposición— impide su sanción también a título de conspiración.
No hay inducción a la conspiración, complicidad, tentativa ni encubrimiento de la
misma, excluyéndose así la “conspiración en cadena”, ya que debe tratarse de un
acto de ejecución.
a.- Tipicidad. De existir un concierto de voluntades, cuyo objeto es la
resolución de cometer un crimen o simple delito. Esto significa, básicamente, una

90
división del trabajo entre personas de igual rango. El acuerdo debe ser serio, esto
es, sin reservas.
b.- Desistimiento en la conspiración. No basta el sólo arrepentimiento. Debe
realizar esfuerzo eficaz para impedir el comienzo de ejecución, así como para
obtener el desistimiento de quienes ya dieron comienzo de ejecución al delito que
no se ha consumado. Si el hecho se escapa de sus manos, debe denunciar el plan
y circunstancias a la autoridad (son las mismas reglas de la proposición).
c.- Conspiración y asociación ilícita. La asociación ilícita es más que una mera
conspiración, ya que requiere de una organización con cierta estructura jerárquica
y con un carácter permanente (SCS de 19/7/1978).

66.- Carácter subsidiario de los arts. 7 y 8 CP

La eventual punibilidad de la tentativa y de los actos preparatorios punibles

está subordinada a que el hechor no haya consumado el hecho delictivo, o que al
menos no le haya dado comienzo a su ejecución (concurso aparente de leyes).
De la misma forma, pero conforme al principio de consunción, cuando a
una tentativa fracasada de cometer un delito, le sigue después la consumación, la
tentativa se absorbe, como hecho anterior copenado, en el delito cometido (lo
mismo sucede si la propia ley eleva al carácter de delito autónomo hechos
constitutivos de actos preparatorios o ejecutivos de un delito determinado, por
ejemplo, arts. 1 y 3 Ley 20.000).

XV.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

67.- Generalidades: el problema del concurso de personas en el

delito

Cuando son dos o más las personas intervienen en la realización de un

hecho punible nace la pregunta acerca del concurso de delincuentes o de la
participación criminal.
Un concepto unitario de autor (teorías causal y subjetiva de la
participación) criminal), supone la supresión de la distinción entre autores y
partícipes (modelo CP italiano). Solución difícil de aceptar en Chile, cuyo CP
prescribe que son responsables del delito los autores y partícipes (inductores,
cómplices y encubridores: arts. 14, 15, 16, 17 CP), con importantes diferencias a
la hora de imponer las penas correspondientes (arts. 50 a 54 CP). Desde este
punto de vista, podemos distinguir los siguientes casos:
a.- Autores: los autores inmediatos o materiales, los autores mediatos
(actúan a través de otros) y los coautores.
91
 b.- Inductores: provocan directamente a un autor (tiene la misma pena que
el autor).
c.- Cómplices: no son autores ni inductores. La regla general es la del art.
16 CP, pero también existen los cómplices que se consideran autores (art. 15 No.
3 CP).

68.- Autoría. Los criterios de distinción entre el autor y los restantes

partícipes

Este es el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia penal. La teoría

dominante en Chile y nuestro medio cultural es la “teoría del dominio del
hecho”, cuya elaboración definitiva pertenece a ROXIN que, en líneas generales,
establece que autor del delito es la persona que consciente y dolosamente
controla el desarrollo del hecho, que tiene el dominio sobre el curso del mismo,
dominio que se manifiesta en lo subjetivo, porque lo orienta a la lesión de un
bien jurídico y, en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir en cuanto
quiera el desarrollo del hecho.

68. a.- Autor inmediato (material)

En todo delito comisito doloso, autor inmediato es quien realiza

materialmente (de propia mano) los presupuestos del tipo penal, siéndole objetiva
y subjetivamente imputable el hecho punible. También, aquél a quien
funcionalmente la ley ha designado como tal.
En cambio, tratándose de delitos de omisión y de delitos culposos, autor
inmediato es únicamente quien infringe el deber especial de garante o su deber
general de cuidado, respectivamente.

68. b.- Autor mediato

Es, en términos generales, el que hace ejecutar el hecho mediante otro,

cuya voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o que no conoce el
sentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el
sujeto de atrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de
poder organizada.
Luego, a efectos de aplicación de la ley, no hay diferencias en el nivel de
responsabilidad del autor mediato con el del inmediato.
El problema aquí consiste en decidir en qué casos podemos afirmar que un
hecho determinado se ha ejecutado por una persona mediante la intervención de
otro. Parece que el punto de partida preferente ha de ser siempre el tipo legal,
92
porque el principio de legalidad obliga a mantenerse vinculado al correspondiente
tipo de delito.
La casuística más importante de autoría mediata es la siguiente:
a.- El intermediario (instrumento) realiza una conducta objetivamente atípica. En los
casos de autolesión por el instrumento no hay una inducción impune, sino
autoría mediata de homicidio o lesiones, en su caso, si más allá del
convencimiento se ha aprovechado el autor de situaciones de subordinación
psicológica por causas sentimentales u otras similares.
En los delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a través de
una no calificada (extraneus) que actúa dolosamente. El intraneus será, como sea,
autor mediato; el extraneus (instrumento doloso) es cómplice, penado o no como
autor, según el art. 15 CP, según la naturaleza de su contribución al hecho.
La situación inversa, esto es, el extraneus que se sirve de un instrumento
calificado, es resuelta generalmente en el sentido de que el hombre de atrás sólo
puede ser instigador o cooperador (no autor mediato) por faltar en él la
característica de autor exigida por el tipo legal.
Por último, en el instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo
exigido por el tipo, el hombre de atrás es el autor mediato y el ejecutor inmediato
se halla en una hipótesis de partícipe, salvo alguna eventual causal de
inexigibilidad de otra conducta.
b.- El intermediario (instrumento) realiza una conducta ajustada a Derecho. En este
caso el hombre de atrás es autor mediato y la conducta del ejecutor inmediato
está justificada. Este es el caso de la llamada “estafa procesal”, en que el
engañado es el juez y el perjudicado, la parte contraria o un tercero.
c.- El intermediario (instrumento) actúa sin dolo. Este es el caso clásico de autoría
mediata, en que el intermediario actúa antijurídicamente, pero sin dolo. El
hombre de atrás es autor mediato y el ejecutor actúa justificadamente.
d.- El intermediario (instrumento) está amparado por una causal de exculpación. Es el
caso en que el instrumento actúa antijurídicamente y con dolo, pero amparado
por una causal de exculpación.
Corresponde aquí el error de prohibición del intermediario de buena fe
(parece que en estos casos cabe la autoría mediata aunque el error de prohibición
era evitable, ya que el dominio del hecho del hombre de atrás subsiste).
e.- El intermediario (instrumento) realiza un hecho que reúne todos los elementos del
delito. En el caso de error sobre el sentido de la acción en el instrumento doloso
consiste en una hipótesis en que, si bien nada falta en el ejecutor en el plano de
las exigencias para construir un delito, es el autor de atrás quien domina el hecho
y, por ende, se resuelve como un caso de autoría mediata, aunque el ejecutor
responde como autor.

93
 La dirección del intermediario (instrumento doloso) a través de un aparato
organizativo de poder conduce a que se consideren autores, tanto al ejecutor
inmediato como a los que desde atrás organizan (los crímenes) y dan las órdenes.
El criterio definitorio del dominio del hecho reside aquí en el carácter
recíprocamente intercambiable de los ejecutores, en su fungibilidad (ROXIN,
seguido por POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).
El factor decisivo para fundamentar en estos casos esta forma de dominio
del hecho consiste en que los ejecutores, aunque no son autores plenamente
libres y responsables, tal circunstancia carece de relevancia para los hombres de
atrás.
Por supuesto, esta construcción de la autoría mediata (autores de
escritorio) no se reduce a crímenes de origen estatal, ya que puede tratarse de
sindicatos del crimen u organizaciones mafiosas, cuyo claro requisito ha de ser
que la organización tenga a su disposición una reserva suficientemente grande de
personas de las que pueda servirse; de otra manera, el agente individual no sería
reemplazable. Por otra parte, el que obra por detrás dentro de la organización
debe tener un poder considerable para ordenar y no ser sólo un simple emisario,
pues de otro modo, carecerá de dominio sobre el suceso.
En Chile la mayoría no sigue a ROXIN en esto, ya que se piensa que debe
desestimarse en estos casos la autoría mediata y se pronuncia por la tesis de la
instigación, ya que dicen que el ejecutor material es enteramente libre y
consciente de la naturaleza y significado de su comportamiento
(ETCHEBERRY).

68. c.- Autor coautor

Lo peculiar de la coautoría es que cada autor individual domina el

acontecer global en la cooperación con los demás. El dominio completo del
hecho reside en las manos de varios, de manera que éstos sólo pueden actuar
conjuntamente, teniendo así cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho
global.
En Chile no existe una definición expresa, aunque existe consenso que su
supuesto es el del art. 15 No. 1 CP, que considera autores a los que toman parte
en la ejecución de un hecho. Esta formulación viene acompañada de dos
limitaciones objetivas: tomar parte de manera inmediata y directa, y tomar parte
evitando o procurando evitar que se evite.
a.- El requisito básico de la coautoría: Tomar parte en la ejecución de un hecho común.
La imputación recíproca. Toma parte en la ejecución de un hecho todo interviniente
cuya aportación en fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la
realización del resultado pretendido.
94
 En Chile la mayoría sostiene que toma parte en un hecho quien realiza
parte de un tipo penal (teoría estricta de autor).
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ sostienen que esto es equivocado, ya que
debe contribuirse a la ejecución de un hecho de tal manera que ni el coautor ni
los restantes intervinientes puedan ejecutar por sí solos el delito. Sostienen que el
CP no limita a una correspondencia con las formas típicas, sino a las dos
modalidades de coautoría que señala el art. 15 No.1 CP.
En el plano es subjetivo es necesario la convergencia (en el sentido de un
dolo común) o acuerdo de voluntades de los intervinientes, en orden a realizar el
hecho en que colaboran y a sus consecuencias (la existencia del acuerdo y de la
división del trabajo hacen imposible imputar recíprocamente la conducta de cada
uno).
Consecuencia de lo anterior es que quien desconoce su colaboración debe
responder como autor mediato, y que el exceso del interviniente no se puede
atribuir a los demás. Por último, en Chile el CP limita el problema de la coautoría
en los actos de ejecución, por tanto, no cabe en los actos preparatorios.
b.- Las modalidades legales de coautoría: tomar parte en la ejecución de un
hecho de manera inmediata y directa; y tomar parte en la ejecución de un hecho
impidiendo o procurando impedir que se evite.
La ley no parece referirse a realizar una parte del tipo penal, sino a
intervenir en la ejecución del hecho, de manera tal que sin esa intervención no se
realice lo planeado. Este es también el caso de nuestro autóctono “autor
intelectual”.
Dentro de este grupo debiera considerarse también, en los delitos contra la
propiedad, al receptor anticipado, sin cuyo concurso no se llevaría a efecto el
delito.
Dentro de la segunda hipótesis, la cuestión no reside aquí en si se ejecutan
actos típicos, sino en si realmente se toma parte en la ejecución del hecho o no,
esto es, si el resto de los intervinientes, en el caso concreto, cuentan o no con esa
intervención para la realización del hecho (ROXIN, seguido por
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).
Así, si podrían actuar sin él, no toma parte en la ejecución del hecho, y
sólo puede considerarse un cómplice (penado o no como autor, según la ley
chilena, en atención a su conducta concreta).

68. d.- Tratamiento penal del autor

Se pueden distinguir diferentes hipótesis:

95
 a.- Que se estime al autor inmediato junto con los coautores —art. 15 N° 1 CP—
(GARRIDO);
b.- Que se estime al autor mediato bajo un concepto amplio de inducción —art. 15 N°
2 CP— (doctrina mayoritaria);
c.- Que sean subsumidos directamente en los tipos penales correspondientes —art. 50
CP—, cualquiera sea su calidad (inmediato, mediato o coautor)
[POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ]: si el delito es consumado, la pena señalada
por la ley en cada caso. Si es tentado, la pena inferior en un grado, y si es
frustrado, la inferior en dos.
Sólo con posterioridad corresponde la individualización concreta de la
pena a aplicar (art. 69 CP).

69.- Los partícipes en el delito del autor. Principios generales

Mientras los autores lo son de un hecho “propio”, el resto de los

intervinientes ocupa un lugar secundario: participan en un hecho ajeno.
El CP conoce tres formas de participación punible: inducción (art. 15 No.
2), complicidad (arts. 15 No. 3 y 16) y encubrimiento (art. 17), a los que atribuye
grandes efectos: la misma pena del autor para los inductores y para un grupo
relevante de cómplices, y una pena muy inferior para el resto de los cómplices y
los encubridores.

69. a.- Los principios que rigen la participación criminal

Se pueden constatar los siguientes:

a.- Accesoriedad y exterioridad: se plantea como requisito objetivo para el

castigo del partícipe un grado de accesoriedad de su hecho con el del autor.
En Chile es dominante la doctrina de la denominada “accesoriedad
limitada o media” (CURY, GARRIDO, ETCHEBERRY), según la cual, para la
punibilidad del partícipe es necesario que el autor haya ejecutado una acción
típica y al menos antijurídica, aunque no necesariamente sea culpable (se aduce,
entre otros argumentos, que los arts. 15 y 16 CP no se refieren a la participación
en un “delito”, sino a la participación en un “hecho”).
Como corolario de la accesoriedad, surge la exterioridad. En Chile, si bien
se castiga la participación en una tentativa (arts. 50 y ss CP), no es punible la
tentativa de participación (salvo el caso excepcional de la proposición y la
conspiración para delinquir especialmente punibles, que pueden verse como
supuestos de tentativa de inducción fracasada). Por ello, desde otro punto de

96
vista, se puede ver este requisito como una condición objetiva de punibilidad de
la inducción.
b.- El problema de la comunicabilidad del título de imputación penal: admitida y
comprobada la accesoriedad del hecho del partícipe en el del autor, surge un
problema particular respecto de los tipos penales que parecen referirse
exclusivamente a un grupo determinado de personas (como en los delitos de
prevaricación y de parricidio).
Para resolver esta cuestión se han aportado diferentes teorías, desde
aquellas que afirman un régimen estricto de incomunicabilidad (CURY), hasta
algunas que afirman la comunicabilidad extrema (NOVOA, GARRIDO).
La jurisprudencia dominante sigue la tesis de ETCHEBERRY, quien
sostiene que debe atenderse a la división del título en razón del delito de que se
trate: si es un delito común, no tiene cabida la discusión, y si es un delito especial,
hay que distinguir entre los delitos propios e impropios: mientras el delito
especial impropio se puede cometer por cualquiera (la calidad del sujeto es sólo
un fundamento de su agravación o atenuación), en el propio la calidad del sujeto
es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar (por ello, en estos casos,
quien participa en el hecho del que porta ese deber, conociendo su calidad de tal,
ha de responder por su participación en el hecho ajeno, bajo el mismo título que
su autor, pues también ha colaborado a que éste infrinja su especial deber).
c.- Culpabilidad del partícipe y principio de convergencia: la doctrina mayoritaria
(CURY) afirma que es preciso un acuerdo de voluntades de intervenir en el
hecho común, pues para que exista la participación se exige una convergencia o
acuerdo de voluntades (dolo común), en diferentes términos que en la coautoría
(porque la realización del hecho depende de la voluntad del autor), es decir, el
partícipe debe actuar dolosamente respecto de los actos propios de su
participación y debe conocer y aceptar la voluntad de realización del autor.
Esta exigencia de convergencia produce los siguientes efectos:
1.- Sin acuerdo de voluntad solamente hay responsabilidad individual.
2.- La colaboración del partícipe debe ser aceptada por el autor (en caso
contrario, habría una “tentativa de complicidad”, impune en Chile).
3.- Se excluye la participación en los cuasidelitos (donde cada uno
responde de su propia culpa; sin embargo, es posible el encubrimiento de un
cuasidelito, pues la convergencia aquí no puede exigirse respecto de un hecho del
pasado).
4.- La participación debe ser dolosa (no es posible una participación
culposa en un hecho doloso de un tercero).
5.- El exceso del autor o de uno de los partícipes, o su desviación de lo
acordado, en tanto hecho propio fuera de lo convenido, no agrava a los demás.

97
 69. b.- El inductor (art. 15 No. 2)

Descartados los casos de autoría mediata que la doctrina tradicional

chilena estima como propios de la inducción en general del art. 15 No. 2 CP
(pero como supuesto de autoría, no de participación criminal), resta examinar el
caso del inductor propiamente tal o instigador, y el problema del agente
provocador.
a.- Instigador: es quien de manera directa forma en otro la resolución de
ejecutar una conducta dolosa, típica y antijurídica (no hay instigación a hechos
culposos). Exige los siguientes requisitos:
1.- El instigado debe ser el autor del delito (no hay instigación a la
instigación o a la simple complicidad).
2.- La instigación debe ser directa (se excluye tanto la instigación culposa
como la omisiva, y lo que exige la ley que se actúe positivamente con el propósito
de formar en el tercero la resolución delictual —por eso puede realizarse tanto
explícita como implícitamente—).
3.- La instigación debe ser determinada (no es punible la sola invitación
genérica a delinquir).
4.- La instigación debe ser aceptada por el instigado (la instigación
fracasada no es punible, salvo excepcionalmente como proposición para
delinquir).
b.- Agente provocador: es aquel individuo que, fingiendo estar de acuerdo con
otras personas, las mueve a cometer conductas delictivas con el propósito de
impedir su consumación y de poner a los hechores a disposición de la justicia.
Su conducta debe medirse atendiendo a los siguientes criterios:
1.- Según si ella consiste en la reafirmación de un propósito delictual ya
existente (en este caso no hay instigación punible y el instigado responde
penalmente).
2.- Según si ella no consiste en la reafirmación de la intención mencionada:
la conducta del agente provocador sería simple “corrupción”, punible conforme a
las reglas generales.

69. c.- Los cómplices (arts. 16 —propiamente tal— y 15 No. 3 —

responden como autores— CP)

Son quienes, sin ser inductores, participan en un hecho ajeno, por actos
anteriores o simultáneos (la cooperación posterior es encubrimiento, salvo el caso
de la promesa anterior de colaboración ulterior).
Los actos de participación criminal a título de complicidad sólo pueden
consistir en formas de colaboración en un hecho ajeno (que no puede ser
98
decisiva para la realización del hecho). Por ello, no requiere un potencial causal,
es decir, que sin tal auxilio el hecho también hubiera podido realizarse (así,
bastaría el simple apoyo intelectual o moral). Por lo mismo, se acepta también
una complicidad por omisión.
Como se puede ver, la extensión del art. 15 No. 3 CP (que exige siempre
un acuerdo de voluntad) deja prácticamente vacía de contenido la regulación del
art. 16 (que no exige un concierto previo).
La hipótesis del art. 15 No. 3 CP responde a una importancia político-
criminal, y deben cumplirse con los requisitos generales de la participación
(accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia). Se trata de dos
hipótesis, las cuales implican un concierto previo que va más allá de la mera
convergencia del dolo. Los casos particulares son:
1.- Facilitar los medios para la ejecución del delito (se exige que el medio
facilitado haya sido efectivamente empleado en la ejecución del delito concertado
o, que al menos, sea el medio que se haya empleado en el comienzo de la
ejecución del delito).
2.- Presenciar el hecho sin tomar parte (aquí la ley reconoce el apoyo moral
que puede revestir la complicidad, además, no es necesario que el cómplice
presencie toda la ejecución). Sin embargo, es discutible que solamente el
concierto previo justifique la alta penalidad de este supuesto.

69. d.- Los encubridores (art. 17 CP)

Son aquellos sujetos que, con conocimiento de la perpetración de un

crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber
tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con
posterioridad a su ejecución, en la forma de aprovechamiento (art. 17 No. 1),
favorecimiento real (art. 17 No. 2), favorecimiento personal ocasional (art. 17
No. 3), o como favorecimiento personal habitual (art. 17 No. 4).
La mayoría de la doctrina en Chile sostiene que es evidente la
insatisfacción dogmática del encubrimiento como forma de participación
criminal, por las limitaciones relativas a los requisitos generales de la participación
que conlleva. Por ello, se afirma que deberían apreciarse como delitos autónomos
que atentarían más bien contra la correcta administración de justicia que contra
los bienes jurídicos afectados por el delito que se encubre (un supuesto destinado
a llenar lagunas son el delito de omisión de denuncia —art. 177 CPP—, los
delitos de obstrucción a la justicia —arts. 269 bis y ter CP—, la receptación —
art. 456 bis A— CP, y el lavado de dinero —art. 19 Ley 19.913—).
Como sea, hay que admitir que el CP considera al encubrimiento en los
supuestos de los Nos. 1 a 3 del art. 17 como una forma de participación en el
99
hecho ajeno. En cambio, en el No. 4 del mismo, tanto el supuesto de hecho
como el tratamiento que le otorga el art. 52 CP, la ley ha establecido un tipo
delictivo especial, donde el encubridor realiza un hecho propio que no comparte
la característica esencial de ser participación en un hecho ajeno.
a.- Requisitos comunes al encubrimiento como forma de participación en el hecho ajeno
(art. 17 Nos. 1, 2 y 3 CP).
1.- Limitación a los crímenes y simples delitos (aunque se encuentren en
grado de tentativa o frustración; no hay encubrimiento de faltas, pero sí de
cuasidelitos, que en atención a su pena se estiman como simples delitos para
estos efectos).
2.- Limitación al resto de los partícipes (el encubridor no debe haber
tenido participación en el hecho que encubre como autor ni como cómplice —
porque éstos actúan con anterioridad o simultáneamente al hecho, mientras que
el encubridor debe iniciar su actuación con posterioridad—).
3.- Alcance del principio de convergencia (el encubridor no sólo ha de
conocer y querer la realización de los actos propios que realiza, sino también
debe tener conocimiento de la perpetración del hecho delictivo determinado que
se encubre o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo). Este conocimiento
puede presentarse en forma similar al dolo eventual, luego, operan aquí también
las reglas de la convergencia para resolver los problemas de exceso de dolo en los
partícipes. El conocimiento debe existir en el momento de la perpetración del
hecho; si es posterior es impune, salvo que el encubrimiento se encuentre todavía
en desarrollo y el agente persista en él.
b.- Las formas de encubrimiento como participación en el hecho ajeno.
1.- Aprovechamiento (art. 17 No. 1 CP). Aprovecharse significa obtener
una utilidad o ganancia pecuniaria, de los efectos del crimen o simple delito, esto
es, su objeto material y los anexos de éste (la mayoría de la doctrina —
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, NOVOA, LABATUT— rechaza al
“aprovechamiento sustitutivo”, es decir, su producto).
El aprovechamiento puede ser en beneficio del propio encubridor o para
beneficio del delincuente, excluyéndose el mero auxilio moral o intelectual, los
meros consejos, y la posibilidad de comisión omisiva.
Ésta es la única forma de encubrimiento que no se encuentra cubierta por
la presunción de Derecho de inexigibilidad de otra conducta, en atención a la
relación de parentesco, del art. 17-f CP.
Por último, las limitaciones que podría tener el castigo del
aprovechamiento propio de los efectos de un delito de un tercero, como forma
de participación, han sido subsanadas con la creación de los arts. 456-bis CP
(receptación) y 19 Ley 19.913 (lavado de dinero).

100
 2.- Favorecimiento real (art. 17 No. 2 CP). Consiste en ocultar o inutilizar
el cuerpo, los efectos (sitio del suceso) o instrumentos del crimen o simple delito
para impedir su descubrimiento.
La ocultación o destrucción ha de ser activa, y debe producirse antes de su
descubrimiento por la justicia.
La ocultación por omisión sólo es punible como omisión de denuncia (art.
15 CPP), y la realizada con posterioridad a su descubrimiento, a título de
obstrucción a la justicia (arts. 269 bis y 269 ter CP).
3.- Favorecimiento personal ocasional (art. 17 No. 3 CP). Consiste en
albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable.
Esta forma de encubrimiento no está limitada por el hecho de haberse
descubierto o no el crimen o simple delito de que se trate, si únicamente por el
alcance de las reglas relativas a la evasión de detenidos (es decir, en tanto la
persona del culpable no se encuentre físicamente a disposición de la justicia, es
posible esta forma de encubrimiento, aunque el hecho se haya denunciado y la
persecución penal se dirija contra el encubierto), art. 301 CP.
Aquí tampoco hay encubrimiento del encubridor, y la vía omisiva sigue
siendo punible en los casos especiales de omisión de denuncia (art. 175 CPP).
c.- Favorecimiento personal habitual: el encubrimiento como hecho propio.
Se trata de acoger, receptar o proteger habitualmente a malhechores (es
decir, aquellos que según la jurisprudencia, cometen un delito sin que sea
necesaria la habitualidad), sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los
crímenes o simples delitos que hayan cometido, o si se les facilitan los medios de
reunirse u ocultar sus armas o efectos (art. 17 No. 4 y 52-3 CP).
No operan aquí los principios de participación en el hecho ajeno
(accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia), al punto de que la
pena de esta clase de encubridores no está vinculada a los supuestos de los delitos
encubiertos.
Por esta razón, cabría perfectamente imaginar el encubrimiento del
encubridor en este caso, y aun su tentativa.
La ley exige como rasgo esencial la habitualidad de su realización, lo que
implica que sólo será punible si se realiza dos o más veces alguna de las
conductas descritas.
d.- Inexigibilidad de otra conducta y encubrimiento.
El art. 17-f CP contempla una presunción de Derecho de inexigibilidad de
otra conducta respecto del pariente que encubre a otro, salvo que lo haga con un
interés pecuniario (aprovechamiento).
Por expresa disposición de la ley, esta presunción se extiende a supuestos
en que ciertos hechos similares al encubrimiento han sido elevados a delitos
autónomos, como el art. 175 CPP. Por analogía, puede extenderse esta clase de
101
inexigibilidad tratándose del delito de colaboración en la evasión de detenidos
(arts. 299 y ss CP). A la inversa, no es posible aceptar la excusa en los casos de
aprovechamiento especialmente regulados, de los arts. 456 bis-A CP y 19 Ley
19913.
Finalmente, comprendido el fundamento de la eximente es posible
renunciar a una interpretación excesivamente formal y, por lo mismo, solucionar
así la contradicción que significaría, por ejemplo, la exención de responsabilidad a
favor de los divorciados, pero no de los convivientes. Asimismo, cabe destacar
que la enumeración de parientes contemplada en el texto legal ha sido modificada
tácitamente por la Ley 19.585, que suprimió las distinciones entre hijos legítimos,
ilegítimos y naturales, y delegó en el Presidente de la República la facultad de
realizar las modificaciones formales que sean necesarias, sin alterar el sentido de
la ley, en los textos legales no modificados expresamente (art. 8).
e.- Tratamiento penal de los partícipes.
Conforme a los arts. 15, 16, 17, 50 y ss CP, debemos distinguir:
1.- Partícipes castigados con la pena del autor (art. 15 No. 2) y de los
cómplices del art. 15 No. 3: su pena se determina como la del autor, según los
arts. 50 y ss CP.
2.- Cómplices del art. 16: les corresponde la pena inferior en un grado
respecto a la señalada por la ley para el autor del delito, cuando éste está
consumado; la inferior en dos grados, cuando está frustrado, y en tres grados, si
sólo ha llegado al grado de tentativa (arts. 51 y ss CP).
3.- Encubridores de los Nos. 1, 2 y 3 del art. 17: a ellos les corresponde la
pena inferior en dos grados respecto a la señalada por la ley para el autor del
delito, cuando éste está consumado; la inferior en tres grados, cuando está
frustrado, y en cuatro grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa (arts. 52 y ss
CP).
4.- Encubridores del art. 17 No. 4: a ellos les corresponde, en todo caso, la
pena de presidio en cualquiera de sus grados (art. 52-3 CP).

XVI.- CONCURSO DE DELITOS

70.- Las reglas concursales generales: concurso ideal, real y medial

70. a.- Fundamento y estructura del sistema concursal chileno

El problema del concurso o pluralidad de delitos se presenta cuando, en

un mismo proceso, se puede imputar a una persona la realización del supuesto de
hecho de varios tipos penales o varias veces el de uno mismo (se trata, en general,

102
de decisiones de política criminal, acordes con el mayor o menor sentimiento de
humanidad y racionalidad de cada legislación y comunidad en particular).
En Chile, la regla general es la de la acumulación material de penas (art. 74-
1 CP). A esta regla se suma la excepción, también general, que impone aplicar
sólo la pena del delito más grave, cuando un mismo hecho constituye dos o más
delitos, o cuando uno es medio necesario para la comisión del otro (art. 75 CP).

70. b.- Concursos real, ideal y medial

El concurso real corresponde a la regla general en nuestro sistema

(supuesto de hecho de que varios hechos constituyen varios delitos diferenciables
y punibles independientemente), esto es, la acumulación material de todas las
penas correspondientes a cada delito cometido y juzgado en el mismo proceso
(art. 74 CP).
Por su parte, el concurso ideal o formal es aquel en que un mismo hecho
constituya dos o mas delitos, y se regula en el art. 75 CP. Se distingue entre
concurso ideal heterogéneo y homogéneo:
1.- Concurso ideal heterogéneo: es aquel que se produciría cuando los
tipos penales concurrentes son diferentes (por ejemplo, violación e incesto).
También se mencionan los delitos preterintencionales y los delitos culposos con
múltiples resultados.
2.- Concurso ideal homogéneo: es aquel en que el tipo penal infringido
sería el mismo (dar muerte a varias personas con solo artefacto explosivo). Una
parte importante de nuestra doctrina (ETCHEBERRY) estima que estos casos
no debieran tratarse conforme con la regla más benigna del concurso ideal, sino
bajo la regla general del concurso real, pues se afirma que no es el medio
empleado el que define el delito sino los resultados causados, y éstos son plurales.
3.- El concurso medial es una especie de concurso real, que se da en el
caso en que un delito sea medio necesario para la comisión de otro (recibe el
mismo tratamiento que el del concurso ideal, art. 75 CP). La doctrina mayoritaria
(GARRIDO) y jurisprudencia afirman que esta relación de necesidad debe
evaluarse en el caso concreto, atendiendo a una conexión ideológica (es decir,
aquella que según el plan del autor exista entre los delitos —sin embargo, dicha
conexión debe corresponderse con la necesidad objetiva del delito que es medio
para realizar el fin perseguido—) y no al mero hecho causal de su sucesión
temporal.
Cabe destacar que existe la posibilidad de una aplicación simultánea de
varias de las reglas concursales: si un par de hechos se encuentran en concurso
medial y se ha cometido otro sin relación con ellos, habrá un concurso real entre
el medial y el delito aislado. Lo mismo ocurrirá si se trata de una reiteración de
103
dos clases de delitos de distinta especie (cada reiteración de la misma especie se
pena por separado y al final se reúnen las dos según la regla del art. 74 CP).
El criterio de distinción entre los concursos mencionados exige determinar
cuándo estamos ante una unidad y cuándo ante una pluralidad de hechos. La
unidad de delito es exclusivamente jurídica (porque viene dada por el sentido de
los tipos legales) y la unidad de hecho, en cambio, se refiere a un conjunto de
sucesos del mundo exterior que ocurren en una misma dimensión espacio-
temporal. Sin embargo, dado que la causalidad natural no permite una solución
de continuidad a priori, debe recurrirse entonces a los conceptos jurídicos. Por
ello, un único hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al
menos un tipo penal (si, también, en esa misma unidad espacio-temporal se
realizan los presupuestos de otro u otros tipos penales, se dice que ese hecho
constituye dos o más delitos, salvo las excepciones legales).

70. c.- Tratamiento penal del concurso real (art. 74 CP)

La regla general es la de la aplicación simultánea de las penas impuestas.

Sin embargo, esto sólo sucederá cuando se imponen penas que puedan cumplirse
simultáneamente. Si se trata de penas privativas de libertad, ellas no pueden
cumplirse de esta forma, y por tanto, ello ha de entenderse en forma sucesiva,
comenzando por la más grave, de acuerdo a su duración.

70. d.- Tratamiento penal de los concursos ideal y medial (art. 75

CP)

La mayor benignidad aparente de esta disposición (que obliga a imponer

sólo la pena mayor asignada al delito más grave) se fundamenta en el menor
juicio de reproche.
En estos casos, la pena más grave es la que corresponda previo al juego de
las circunstancias atenuantes y agravantes (ver arts. 65, 66 y 67 CP). En general, el
delito más grave es el que tiene asignada la pena más alta en la respectiva escala
del art. 59 CP. Se presentarán problemas cuando se tenga que elegir entre penas
privativas y restrictivas de libertad, si son de mayor duración temporal (en estos
casos la ponderación deberá efectuarse caso a caso).
En todo caso, pena mayor es la que constituye el grado superior de la más
grave o sólo la más grave, si ésta está compuesta de un único grado.
Por último, debe destacarse que existe una contraexcepción: si el
tratamiento del concurso ideal debe implicar un beneficio para el condenado,
alguna jurisprudencia y un sector importante de la doctrina (ETCHEBERRY)
afirman que si la aplicación de la pena mayor asignada al delito más grave supone
104
en los hechos imponer una pena superior a la que correspondería de la sola
acumulación material dispuesta por el art. 74, debe aplicarse esta última
disposición y no la del art. 75.

71.- Los casos excluidos del régimen concursal común

Tenemos:

71.1.- Casos excluidos del régimen concursal común, por existir una
unidad jurídica del delito (unidad jurídica de acción)

a.- La llamada unidad natural de acción

Por medio de esta denominación se agrupan aquellos casos que, en

principio, no presentan problemas concursales (porque la ejecución de la
conducta puede llevarse a cabo sin necesidad de complementar los requisitos de
otro delito).
Sin embargo, esta categoría no escapa a las consideraciones de carácter
jurídico: así, varios golpes constituyen un único delito de lesiones si los recibe
una misma víctima (casos de bienes jurídicos personalísimos); y al contrario, si se
toman en un mismo contexto temporal varias cosas ajenas, de diferentes dueños,
hay un único delito de hurto.

b.- El delito continuado

Su tratamiento penal consiste en considerarlo como un único delito, y en

ello están contestes la doctrina y la jurisprudencia chilenas (GARRIDO
MONTT; opinión aislada es la de CURY, quien propone castigarlo como una
especie de concurso medial, según el art. 75 CP; también, la de NOVOA, quien
plantea un rechazo general a la institución).
Su supuesto es la reiteración de varios hechos que, considerados
aisladamente, pueden estimarse como varios delitos, pero que por criterios
externos (humanitarios), se consideran como una “unidad”. Entre estos criterios
se mencionan:
1.- La unidad del bien jurídico afectado.
2.- La igual naturaleza del objeto material.
3.- La unidad temporal.
4.- La unidad de propósito.
5.- La consideración social del conjunto de los hechos.

105
 6.- Criterios de economía procesal derivados de la imposibilidad material
de pesquisar el detalle de cada uno de los actos que componen el conjunto.
7.- La manifiesta iniquidad derivada de aplicar las reglas concursales
comunes.
En fin, se trata de una de las excepciones de más tradición al régimen
concursal, creación de los prácticos italianos ante la necesidad de morigerar la
aplicación de una ley que preveía la horca para quien incurriera en tres o más
hurtos.

c.- Delitos permanentes, habituales y de emprendimiento

Los delitos permanentes son aquellos en que la ley describe un delito cuya
consumación se prolonga en el tiempo, creándose un estado antijurídico
permanente, por ejemplo, la detención ilegal (art. 148 CP). Si bien en estos casos
la lesión al bien jurídico se intensifica, ésta no modifica la naturaleza unitaria del
delito cometido.
Si durante la duración del estado antijurídico se cometen otros delitos, se
discute la apreciación de un concurso ideal o real, conflicto que parece prever el
CP al establecer reglas concursales excepcionales para los casos más graves (arts.
141 y 142).
En cambio, no se constatan estos problemas en los delitos instantáneos de
efectos permanentes, en que la realización del delito se produce una vez, a pesar de la
prolongación de sus efectos en el tiempo, como sucede en la bigamia (art. 382
CP), pero también en los delitos de lesiones de efectos permanentes, por ejemplo, las
del art. 397 No. 1 CP: en este lugar, una vez efectuado el presupuesto del tipo
legal, termina el hecho delictivo, con independencia de sus efectos.
En los casos de los delitos habituales, es la reiteración de la conducta descrita
en la ley lo que configura el delito y, por tanto, es indiferente el número de veces
que tal reiteración se produzca, siempre se comete un único delito desde la
primera reiteración, tal como sucede con el favorecimiento personal habitual del
art. 17 No. 4 CP.
Los delitos de emprendimiento, esto es, —según
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ— aquellos que comparten características
tanto de los delitos permanentes como de los de varios actos (aquellos en que la
realización típica sugiere la realización de dos o más acciones, por ejemplo, el
robo con fuerza en las cosas, arts. 440 y ss CP), diferentes conductas que pueden
realizarse en diferentes momentos aparecen como modalidades independientes
de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones,
iniciados o no por el autor, y en las que éste participa una y otra vez, el criterio de
unificación es la identidad subjetiva del autor (el cual opera dentro de una
106
empresa criminal existente o iniciada por él): por ejemplo, beuna parte de los
delitos de tráfico ilícito de estupefacientes de la Ley 20.000, de la falsificación de
monedas (arts. 162 y ss CP), los delitos del art. 97 CT, etc.
Aquí, la pluralidad de realizaciones típicas, aunque se encuentren separadas
espacial y temporalmente, la jurisprudencia sostiene que constituyen un único
delito.

d.- Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos alternativos y de tipicidad reforzada

En los delitos compuestos la ley no describe un “estado”, sino una

multiplicidad de conductas, que por sí mismas no son delictivas, pero que al
reunirse, dan origen a un delito: es el caso del delito de giro doloso de cheques
(art. 22 DFL 707).
Los delitos complejos con aquellos en que la ley reúne en la descripción típica
de un delito la realización de varias figuras punibles independientemente, por
ejemplo, el robo con homicidio (art. 433 No. 1 CP).
Habitualmente se les considera también dentro de la teoría del concurso
aparente de leyes como casos de especialidad, donde la figura compleja desplaza a
las simples concurrentes.
Por tipos mixtos alternativos se entienden aquellos en que las diversas
acciones típicas se presentan sólo como modalidades de realización del tipo de
igual valor, carentes de propia independencia, enumeradas de forma casuística,
como sucede particularmente con el delito de homicidio calificado (art. 391 No. 1
CP).
En estos casos la realización de una de las modalidades típicas sirve para
configurar el delito, pero la realización de varias es indiferente a efectos de la
configuración del tipo (no así para la determinación de la pena, donde el art. 69
CP justifica la determinación de una pena más grave dentro del marco penal que
resulte aplicable).
Tratamiento análogo reciben los delitos de tipicidad reforzada, en que las
acciones contempladas en el tipo penal se pueden desplegar en momentos
diferentes, siempre que se vinculen de alguna manera; una de ellas configura el
delito y las restantes sólo lo “refuerzan”, como sucede con el reparto de volantes
y dirigir discursos para incitar la sublevación (art. 123 CP).
En cambio, en los tipos mixtos acumulativos, la comisión de cada uno de los
actos mencionados en una disposición legal podría constituir un delito
independiente, y por tanto, es susceptible de concurrir, aparente, ideal o
realmente con el resto de ellos, como sucede, por ejemplo, con la prevaricación
judicial (art. 223 CP).

107
 71.2.- Casos excluidos del régimen concursal común, por existir un
concurso aparente de leyes

Domina en Chile la opinión de que bastarían los principios de especialidad

y consunción para comprender todos los casos posibles del concurso aparente de
leyes (MATUS).
Para justificar esta preferencia se recurre a los argumentos de la unidad del
bien jurídico protegido (CURY) y de la posibilidad de violación al principio non
bis in idem (ETCHEBERRY).
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ afirman que los concursos
mencionados para diferenciarlos de las figuras concursales comunes (y para
justificar su aplicación preferente) se debe recurrir a dos criterios de justicia
material: el ya mencionado non bis in idem (que justifica la preferencia de los
principios de especialidad, subsidiariedad y alternatividad), y el principio de
insignificancia (que justifica el principio de consunción).

a.- Los casos comprendidos dentro de los principios del concurso aparente de leyes en
particular

La especialidad es la relación que existe entre dos supuestos de hecho legales,

cuando todos los casos concretos que se subsumen en el supuesto de hecho legal
de una norma, la especial, se subsumen también dentro del de otra norma, la
general, la que es aplicable al menos a un caso concreto adicional no subsumible
dentro del supuesto de hecho de la primera.
Los casos de subsidiariedad con aquellos en que en la relación entre dos
preceptos legales por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de
dichos preceptos lo es también en el otro, y por lo menos un caso concreto que
es subsumible en el primero no lo es en el segundo, y viceversa, siempre que
ambos preceptos tengan en común al menos una misma propiedad jurídico-
penalmente relevante (este principio es rechazado por la doctrina mayoritaria —
ETCHEBERRY—, porque se estima que se refiere a situaciones abarcables por
el de especialidad o el de consunción; no obstante,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ sostienen —siguiendo a CURY— que existen
una serie de casos no abarcables por las reglas mencionadas, que van más allá de
consideraciones de política criminal).
Se puede afirmar que existe una relación de subsidiariedad tácita en los
siguientes casos:
1.- Entre las diversas especies de un mismo delito básico (por ejemplo, la
relación entre las lesiones graves-gravísimas y las mutilaciones).

108
 2.- En ciertos casos de delitos progresivos, donde el paso de una infracción
penal a otra supone la mantención de una misma propiedad subjetiva u objetiva
del hecho (por ejemplo, el paso del delito de peligro al de lesión en las distintas
modalidades del manejo en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de
Tránsito).
Siguiendo el criterio del legislador al regular la concurrencia de
circunstancias atenuantes y agravantes, se pueden ofrecer las siguientes
soluciones:
1.- Si concurren dos o más figuras calificadas de una misma básica, ha de
ser preferente y principal la que contenga la calificación más grave.
2.- Si concurren una figura privilegiada con una o más calificadas, se
considerará preferente y principal la figura más benigna.
Los casos de alternatividad son reconocidos en Chile sólo por LABATUT y
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ. Se utiliza para subsanar errores legislativos
(cuando el mismo supuesto de hecho es penado por distintas leyes debe darse
preferencia a la ley más severa). Los casos más frecuentes son aquellos en que las
circunstancias pensadas como agravantes terminan siendo un privilegio, (por
ejemplo, como sucede en Chile con la relación entre el art. 403 bis —envío de
cartas explosivas— y las figuras de homicidio), o aquellas figuras en principio
especiales y calificadas, pero que resultan por errores del legislador más benignas
que las figuras genéricas a que se refieren (por ejemplo, la relación entre el
secuestro político del art. 5 b) de la Ley de Seguridad del Estado y el art. 142 CP).
En los casos de consunción no estamos ante relaciones lógicas, sino ante
valoraciones del sentido de cada una de las normas en juego, según su forma de
realización concreta en los hechos enjuiciados, y por tanto, se incluyen en él
todos aquellos supuestos en que, no siendo apreciable una relación de
especialidad, subsidiariedad o alternatividad, debe rechazarse no obstante el
tratamiento concursal común, porque uno de los preceptos concurrentes regula
un hecho que sólo puede considerarse como accesorio o meramente
acompañante, en sentido amplio, del que regula el precepto principal y
desplazante: los llamados actos anteriores, propiamente acompañantes y
posteriores copenados (es decir, se trata de un grupo de casos en que el precepto
que regula un hecho anterior, posterior o simultáneo a otro no puede ser aplicado
conjuntamente con aquél en que es subsumible éste).

b.- El resurgimiento y los efectos residuales de la ley en principio desplazada

Como en los casos mencionados sólo es aplicable la ley en principio

preferente, siempre es posible atribuir a la ley en principio desplazada algún
efecto residual en la determinación de la pena (art. 69 CP), o admitir su
109
resurgimiento cuando la ley en principio preferente no se aplica, como sucede en
los delitos especiales impropios, donde se admite sin problema castigar a los
distintos partícipes por las distintas normas en juego, aunque la especial sea
preferente.

71.3.- Casos de concurrencia de delitos excluidos del régimen

concursal común, para los que la ley dispone un tratamiento especial

El CP chileno contiene numerosas disposiciones en las cuales se regula

para un delito o clase de delitos la solución concursal. Se pueden mencionar las
siguientes:
1.- La que ordena aplicar el régimen de acumulación material respecto de la
sublevación y los delitos cometidos durante ella, art. 131.
2.- La que castiga con la pena de presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado al que con motivo u ocasión de un secuestro o
sustracción de menores cometiere además homicidio, violación, castración,
mutilación o lesiones del art. 397 No. 1 en la persona del ofendido (arts. 141 y
142-f).
3.- La que castiga con presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a
medio la aplicación de torturas seguidas de muerte o lesiones, del art. 397 No. 1
(art. 150 A), etc.

71.4.- Casos de reiteración de delitos, excluidos del régimen

concursal común (arts. 451 CP y 351 CPP)

a.- Los hurtos reiterados del art. 451 CP

Esta disposición regula de forma especial la reiteración de hurtos, antes del

proceso, y por tanto, no los casos de delito continuado.
Para su aplicación debe acreditarse, en primer lugar, que cada hecho
separadamente constituye hurto-delito, esto es, que cada hurto reiterado sea de
una cosa de valor a media unidad tributaria mensual. La regla es similar a la del
art. 75 CP en sus efectos (absorción agravada), obliga a sumar el total del valor de
lo sustraído para determinar la pena aplicable según el art. 446 CP, una vez hecho
lo cual, se impone ésta “en su grado superior”.

b.- La regla del art. 351 CPP

Se establece un régimen de acumulación jurídica (exasperación) para casos

de reiteración de ciertos delitos (crímenes y simples delitos de la misma especie, o
110
la misma falta), que de otra manera se regirían por el sistema de simple
acumulación material del art. 74 CP.
Entiende la ley que son crímenes o simples delitos de una misma especie
aquellos que afectaren al mismo bien jurídico, solución que para
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ no es clara ni afortunada, pues muchos
delitos no protegen “un” único bien jurídico, sino varios.
La ley en estos casos establece dos posibilidades:
1.- Si las diversas infracciones se pueden estimar un solo delito, se impone
la pena de éste, aumentada en uno o dos grados.
2.- Si las diversas infracciones no pueden considerarse como un único
delito, se aplica la pena de aquélla que considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tenga asignada una pena mayor, aumentada en uno o dos
grados.
En ambos casos, el aumento en grado es obligatorio, pero su cuantía será
facultativa, según sea el número de delitos cometidos. Pero, si una vez aplicada
esta regla resulta más favorable al reo el régimen del art. 74 CP, debe volverse a
éste.

111
 QUINTA PARTE, TEORÍA DE LA PENA

XVII.- LA ORGANIZACIÓN DE LAS PENAS EN CHILE

72.- Categorías de penas vigentes

72.1.- Organización

Por su influencia clásica (liberal), el CP posee una diversa cantidad de

penas para las diferentes infracciones. Distingue —sistema tripartito— entre
crímenes, simples delitos y faltas (arts. 21 a 24), indicando lo que se entiende por
pena principal y por accesoria.
1.- Las penas principales (aquéllas que se aplican de modo independiente a
cualquier infracción penal) son:
a.- Privativas de libertad perpetuas.
b.- Privativas de libertad temporales.
c.- Restrictivas de la libertad.
d.- Pecuniarias. Y,
e.- Privativas de otros derechos.
2.- Por su parte, las penas accesorias (aquéllas que siempre van
acompañadas de una pena principal) son:
a.- Suspensiones e inhabilidades para el ejercicio de cargos públicos o de
ciertas profesiones (titulares).
b.- Privación de la licencia de conducir (temporal o definitiva).
c.- Caución y vigilancia a la autoridad.
d.- La incomunicación.
e.- El comiso. Y,
f.- El encierro en celda solitaria.
De otro lado, en leyes especiales existen otras penas, como la muerte
(CJM), la degradación (CJM), el trabajo en beneficio de la comunidad (Ley
20.000), etc.
Sobre la pena de muerte merece la pena un pequeño comentario. La
intención original del legislador fue abolirla “en todo caso” (Ley 19.734), pero
como resultado de su tramitación definitiva, ésta subsiste “en tiempos de guerra”,
suscitándose el grave inconveniente de que no se dejó constancia si se trata de
una guerra interna o externa.
Asimismo, como signatarios que somos del Pacto de San José de Costa
Rica, debemos tener presente que el mencionado instrumento nos obliga a no
poder volver a establecer dicha pena en nuestro Ordenamiento (Art. 4 PSJ).
112
 72.2.- Penas temporales y penas aflictivas

Una pena temporal es aquella que priva o restringe la libertad por un tiempo
específico. Las penas temporales mayores duran de cinco años y un día a veinte
años, y las temporales menores de sesenta y un días a cinco años (Art. 25-1 CP).
Son también de esta clase las penas de inhabilitación absoluta y especial
temporales para cargos y oficios públicos y profesiones titulares, que duran de
tres años y un día a diez años (Art. 25-2 CP).
Debe saberse que la duración de las penas temporales empieza a contarse
desde el día de la aprehensión del imputado (Art. 26 CP). Así, la sentencia que
condenare a una pena temporal deberá fijar el tiempo de detención, prisión
preventiva y privación de libertad que deberá servir de abono para su
cumplimiento (Art. 348 CPP).
Asimismo, según su susceptibilidad de ser apreciable en grados, las penas
serán divisibles o indivisibles. Indivisibles son, por su puesto, todas las penas
perpetuas. En relación con la divisibilidad, “aflictivas” son todas las penas de
inhabilitación para cargos u oficios públicos o profesiones titulares, de crímenes y
respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento,
extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos, es decir, superiores
a tres años y un día (Art. 37 CP). Esta última clasificación tiene algunos efectos
de importancia:
a.- A efectos del archivo provisional de una investigación penal, donde el
fiscal en cuestión debe someter su decisión al Fiscal Regional (Art. 167 CPP).
b.- No puede ser ciudadano el sujeto condenado a pena aflictiva (Art. 13
CPR). Y,
c.- Se pierde la ciudadanía (Art. 17 No. 2 CPR).

72.3.- Reproche al régimen de penas chileno

La más importante crítica consiste en la tozuda mantención de la privación

de libertad como pena principal en la mayoría de los casos. También es
rechazable que sigamos teniendo penas privativas de libertad excesivamente
largas (piénsese en la cadena perpetua) y excesivamente cortas (en Chile la
privación mínima de libertad es de ¡un día!). Con un sistema de esta calaña, se
pierde todo efecto motivador de la norma, y no se persigue ningún efecto
preventivo.

113
 73.- Carácter y consecuencias de algunas penas

73.1.- Penas privativas de libertad

Las penas privativas de libertad son la prisión —privativa de las faltas—, la

reclusión y el presidio. Todas se clasifican en los siguientes grados: máximo,
medio, y mínimo.
Para determinar el grado de la reclusión y el presidio, hay que distinguir:
1.- Si se trata de un crimen, se habla de “presidio o reclusión mayor”. Su
grado mínimo oscila entre cinco años y un día hasta diez años; el grado medio,
entre diez años y un día hasta quince años; y, por último, el grado máximo se
extiende entre quince años y un día hasta veinte años.
2.- Si se trata de un simple delito, nos encontramos ante un “presidio o
reclusión menor”. Su grado mínimo oscila entre sesenta y un días hasta
quinientos cuarenta días; el grado medio, entre quinientos cuarenta y un días
hasta tres años; y, por último, el grado máximo se extiende entre tres años y un
día hasta cinco años.
3.- Finalmente, la prisión (faltas) en su grado mínimo puede determinarse
desde un día hasta veinte días; en su grado medio, a partir de veintiún días hasta
cuarenta días; y, por último, en su grado máximo oscila entre cuarenta y un días
hasta sesenta días.
Por otra parte, existe el “presidio perpetuo calificado” (Art. 32 bis), que
importa la privación libertad del condenado de por vida, bajo un régimen especial
de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas:
1.- No se podrá conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos
cuarenta años de privación de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse
cumplimiento a las demás normas y requisitos que regulen su otorgamiento y
revocación.
2.- El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios
que contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro
cuerpo legal o reglamentario, que importe su puesta en libertad, aun en forma
transitoria. Sin perjuicio de ello, podrá autorizarse su salida, con las medidas de
seguridad que se requieran, cuando su cónyuge o alguno de sus padres o hijos se
encontraren en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido. Y,
3.- No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni
indultos generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, sólo
procederá a su respecto el indulto particular por razones de Estado o por el
padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, debidamente
acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal
114
magnitud que le impida valerse por sí mismo. En todo caso el beneficio del
indulto deberá ser concedido de conformidad a las normas legales que lo regulen.
Sobre esto podemos decir algunas cosas. En primer lugar, no debe
olvidarse que el legislador “debe” efectuar su labor acorde al orden social al que
“sirve”. Y en efecto, en Chile hay una Constitución donde se afirma que nuestro
país se constituye en una República democrática (art. 4), que propone como valores
superiores de su Ordenamiento jurídico “que obligan a toda persona, institución o
grupo (art. 6)”: la libertad, la igualdad, la seguridad, el amparo a la familia como
núcleo fundamental de la sociedad, el pluralismo, la soberanía y, la justicia (arts. 1
y 5). Asimismo, la Carta Magna afirma que el Estado está al servicio de la persona
humana y que su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible —sin
distinguir entre personas libres o privadas de su libertad—, con pleno respeto a
los derechos y garantías que establece la Constitución (art. 1 inc. 4).
Pues bien, no vemos cómo se cumplen con estas exigencias con una
persona a la que se “destierra” de la sociedad a la que también pertenece. Y
asimismo, obedece a la más mínima sensatez jurídica que el principio de
“humanidad” emana del aspecto democrático del Estado consagrado en la
Constitución. No entendemos qué tiene de humano privar de libertad a un sujeto
de por vida —sin importar el motivo de su privación de libertad—, pues se lo
trata como un “objeto”; y, por otro lado, se trata de un castigo que escapa a todo
sentido de proporcionalidad propio de un país moderno. Por último, el mismo
legislador se contradice, porque se desprende de la propia historia legislativa
(Boletín 2367-07) que el espíritu de la nueva Ley consistía en “humanizar” a
nuestro sistema penal, con la eliminación de la pena de muerte, que tampoco se
abolió completamente.

73.2.- Penas restrictivas de libertad

Lo son: el extrañamiento, el confinamiento, la relegación y el destierro. Las

dos primeras poseen una severidad elevada, y se emplean muy excepcionalmente.
La relegación es de escasa aplicación práctica y, por último, el destierro constituye
únicamente un reflejo histórico, habiéndose “desterrado” de nuestro sistema.
El confinamiento consiste en la expulsión del condenado del territorio de
la República con residencia forzosa en un lugar determinado. El extrañamiento,
por su parte, consiste en la expulsión del condenado del territorio de la República
al lugar de su elección.
Tanto el confinamiento como el extrañamiento son sanciones alternativas
para delitos muy graves: atentados contra la Seguridad del Estado, contemplados
115
tanto en el Código penal (arts. 118, 121 y siguientes) como en los arts. 3 y 5 de la
Ley de Seguridad del Estado. No cumplen ningún fin preventivo, y acarrean el
efecto negativo que se refleja en los terceros cercanos a los condenados.
Son penas temporales y divisibles, que se dividen en mayores y menores,
según versen sobre crímenes o simples delitos, con una duración idéntica a la ya
estudiadas.
La relegación consiste en la traslación del condenado a un punto habitado
del territorio de la República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo
en libertad (art. 33 CP). Sólo se contempla en algunas disposiciones aisladas
como pena principal, pero facultativa respecto de las privativas de libertad (arts.
133, 399, 471, 490 y ss.).
Finalmente, el destierro consiste en la expulsión del condenado de algún
punto de la República. Se ha derogado, pues el único delito para el cual se
contemplaba como pena principal, era el “amancebamiento” del art. 381 CP, hoy
inexistente.

73.3.- La multa

En Chile existe un sistema de fijación de las multas basadas en la “unidad

tributaria mensual” (UTM), esto es, la cantidad de dinero cuyo monto,
determinado por ley y permanentemente actualizado, sirve como medida o punto
de referencia tributaria (art. 8 DL 830).
Así, cuando la ley utiliza la expresión “unidad tributaria mensual” para
definir una circunstancia en un tipo penal, como sucede en el art. 446, donde la
cuantía de la pena del hurto se fija en atención al valor (expresado en UTM) de
las cosas hurtadas, el valor expresado en pesos de esas cosas ha de dividirse por el
valor expresado también en pesos de la unidad tributaria mensual vigente a la
fecha de comisión del delito.
Sin embargo, conforme al art. 49 CP, si después de intentarse el
cumplimiento forzado de la multa –su ejecución por la vía del art. 70 CP– el
sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de
sustitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un día por cada un
quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis
meses, quedando exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su
grado máximo o a otra pena más grave, exención que, según nuestra
jurisprudencia, se extiende también al condenado a esas penas cuya sentencia ha
sido suspendida en virtud de lo dispuesto en la Ley No. 18.216. En todo caso, y a
pesar de estas limitaciones para aplicar el apremio del art. 49, es constante su
crítica porque reconduce a la imposición de penas cortas privativas de libertad
precisamente en el caso de los más desposeídos.
116
 Por regla general, el máximo imponible como multa es la cantidad de
treinta unidades tributarias mensuales, aun cuando su cómputo haya de hacerse
en relación al daño causado o a otra cantidad indeterminada, como sucede con la
pena del cohecho, equivalente a la “mitad al tanto de la dádiva o promesa
aceptada” (art. 248), sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales,
atendida la gravedad de la infracción.
El destino de la multa pagada es de beneficio fiscal, destinándose
preferentemente al sostenimiento de los establecimientos penitenciarios,
instalación y mantención de Tribunales y mantenimiento del Patronato Nacional
de Reos (art. 60, inc. 3°). Su administración queda entregada al Ministerio de
Justicia y se encuentra regulada por el DS No. 1.810 (Justicia) DO 18.11.1969.

73.4.- Penas privativas de derechos (inhabilitaciones y suspensiones

como penas principales)

La aplicación como penas principales de las inhabilitaciones y

suspensiones para cargos públicos y el ejercicio de profesiones titulares,
generalmente junto a una multa de pequeña cuantía, configuran un sistema de
penas alternativas a la prisión en buena parte de las infracciones de carácter
funcionario de baja y mediana gravedad, como puede verse en los arts. 220, 221,
222 CP, etc.
No obstante, aparte de este sistema, su utilización como pena principal y
única es aislada, y en la generalidad de los casos va acompañada a una pena
privativa de libertad.

a. Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones

titulares. Cuando esta pena es perpetua, comprende la privación de todos los
honores, cargos, empleos, oficios públicos, derechos políticos y profesiones
titulares de que estuviere en posesión el condenado, y la incapacidad perpetua
para obtenerlos o ejercerlos.
Cargos y oficios públicos de los que se inhabilita son los tenidos por tales
según el art. 260 CP, esto es, cargos o funciones públicas, sea en la
administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales,
autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, sean o no
de nombramiento del Jefe de la República o de elección popular, y reciban o no
sueldo del Estado. No es aplicable aquí lo dispuesto en el Estatuto
Administrativo, pues ello produciría el efecto de dejar fuera de la noción de
“cargo público”, p. ej., a Notarios y Conservadores.
Los derechos políticos de que se priva al condenado son la capacidad para
ser ciudadano elector, obtener cargos de elección popular y ser jurado (art. 42);
117
además de todos los derivados de la pérdida de la ciudadanía, que conlleva la
condena a esta pena de carácter aflictivo (art. 17 No. 2 CPR). Los efectos
relativos a las personas eclesiásticas a que hace referencia el art. 41 no tienen hoy
en día aplicación práctica desde la separación del Estado con la Iglesia.
Las profesiones titulares son aquellas para cuyo ejercicio la ley requiere de
título o el cumplimiento de determinados requisitos, lo que puede equivaler a la
posesión de una licencia o título reconocido por el Estado, de acuerdo a lo
dispuesto en la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza y otras disposiciones
legales o reglamentarias.
Si la pena es temporal, produce el mismo efecto, con la diferencia de que la
incapacidad sólo dura el tiempo de la condena (Con excepción de los derechos
políticos y demás derivados de la pérdida de la ciudadanía, que conlleva la
condena a esta pena de carácter aflictivo [art. 17 No. 2 CPR], cuyo efecto es
perpetuo, en tanto no se ejerza la acción constitucional de rehabilitación ante el
Senado [art. 17 inc. 2 CPR]. En cuanto a los cargos públicos, cabe tener presente
que la temporalidad tampoco es aplicable en la práctica, por lo dispuesto en el art.
11 f.- del Estatuto Administrativo, que impide ingresar a la Administración
Pública a los que se hallen condenados por crimen o simple delito, salvo Decreto
de Rehabilitación del Presidente de la República).
Su duración es diferente a las penas privativas de libertad, y va de los tres
años y un día a diez años, dividiéndose en tres grados: el mínimo, que va de tres
años y un día a cinco años; el medio, que se extiende de los cinco años y un día a
los siete años, y el máximo, que comprende desde los siete años y un día hasta los
diez años. Cumplido el tiempo de la condena, el penado es repuesto en el
ejercicio de las profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos
públicos, pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u oficios
de que fue privado (art. 44 CP).
Debe tenerse presente que a pesar de que el CP nunca impone
conjuntamente las penas de inhabilitación temporal para cargos u oficios públicos
y profesiones titulares, sino que las aplica separadamente, ya como penas
accesorias, ya como principales (p. ej., arts. 28, 29, 119, etc.), el art. 38 CP no
hace esta distinción, por lo que su adecuada aplicación importa, en cada caso, no
extender sus efectos más allá de la pena efectivamente impuesta al delito de que
se trate (Así, el médico nombrado gobernador que se arrogare facultades
judiciales sufrirá la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios
públicos por el tiempo que el art. 152 establece, pero dicha pena no producirá
efectos sobre su derecho al ejercicio de la profesión médica, no contemplado en
la prescripción legal).

118
 b. Inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio público o
profesión titular. Esta pena comprende, según el art. 39 CP, la privación del cargo,
empleo, oficio o profesión sobre que recae, y la incapacidad perpetua o por el
tiempo de la condena para obtener dicho cargo, empleo u oficio u otros en la
misma carrera, o para ejercer dicha profesión u otra en la misma carrera, atendida
la naturaleza de la profesión o cargo de que se trate (En todo caso, conforme a lo
dispuesto en el art. 11 f.- del Estatuto Administrativo, la pena de inhabilitación
especial temporal para cargos u oficios públicos se transforma en perpetua al
exigirse del interesado, para el nuevo nombramiento, no hallarse condenado por
crimen o simple delito, salvo decreto de rehabilitación, sin atención a la pena que
se hubiese impuesto, y tiene el efecto de considerar como de una misma carrera a
todo funcionario público).
Esta pena no se contempla como accesoria en los arts. 27 a 31 CP, y su
aplicación como principal se restringe a ciertos delitos de carácter funcionario
(arts. 239, 240, 240 bis, 249, 252, 253, 299 y ss., 371, en carácter de perpetua; y
220, 235, 254, 258 y 259, en carácter de temporal), y para el caso de inhabilitación
especial para profesiones titulares, a los delitos de prevaricación del abogado y
procurador y los de violación, estupro y otros delitos sexuales (arts. 231, 232,
371), que por su propia naturaleza se limitan a la profesión que se ejercía al
momento de cometer el delito.

c. La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular. Esta pena, que

“inhabilita” al condenado para el ejercicio del cargo, oficio o profesión que se
suspende (art. 40 CP), resulta en la práctica completamente inaplicable, a pesar de
que diversas disposiciones CP la establecen como pena principal (P. ej., arts. 221,
222, 225, etc.).
En efecto, el límite entre la inhabilitación y la suspensión para y de un
cargo público, respectivamente, ha sido suprimido por lo preceptuado en el
Estatuto Administrativo, con arreglo al cual tampoco quien ha sido suspendido
en virtud de sentencia condenatoria puede ser repuesto en su cargo, pues lo pier-
de definitivamente.

d. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos

en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores
de edad. Esta pena se encuentra establecida en el art. 39 bis CP, pero a pesar de su
ubicación en la parte general del Código, sólo tiene aplicación como pena
copulativa para los condenados por algunos de los delitos de carácter sexual de
los arts. 361 a 367 ter CP, al igual que las penas de interdicción del derecho de
ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de

119
sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al
cumplimiento de la pena principal, establecidas únicamente en el art. 372 CP.
Esta inhabilitación tiene una extensión de tres años y un día a diez años, es
divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial
temporales, y consiste en:
1.- La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones que
tenga el condenado.
2.- La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones
mencionados antes de transcurrido el tiempo de la condena de inhabilitación,
contado desde que se hubiere dado cumplimiento a la pena principal, obtenido
libertad condicional en la misma, o iniciada la ejecución de alguno de los
beneficios de la ley No. 18.216, como alternativa a la pena principal.

73.5.- Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias y otras

sanciones de igual naturaleza

a. Suspensiones e inhabilitaciones como penas accesorias. Las penas accesorias de

inhabilitación y suspensión para el ejercicio de un cargo u oficio público,
derechos políticos y profesiones titulares contempladas en el art. 22 CP, se
imponen, en conformidad a las reglas de los arts. 27 a 31, atendiendo a la pena
impuesta en concreto, según los grados de desarrollo del delito y de participación
en el mismo y las circunstancias concurrentes, siempre que no se encuentren
asignadas por ley al delito correspondiente (En todo caso, no se puede imponer
una pena accesoria no prevista en la ley, por el solo efecto de que de la
acumulación de penas principales que no la llevan consigo resulte una duración
total de la pena que sí admitiría la accesoria que se trata, como sucedería si se
acumulasen dos penas de reclusión de dos años y se aplicase la pena accesoria
correspondiente a una pena de reclusión de más de tres años).
De este modo, las penas accesorias a imponer en cada crimen o simple
delito son las siguientes:
a) La inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos es pena
accesoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos y mayores
(superiores a cinco años);
b) La inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos es pena accesoria de
las de presidio, reclusión y relegación perpetuas, mayores y menores en su grado
máximo (superiores a tres años);
c) La inhabilitación absoluta para el ejercicio de profesiones titulares durante el tiempo
de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación mayores
(de cinco a veinte años);

120
 d) La inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la
condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación menores en su
grado máximo (de tres a cinco años), y
e) La suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena es pena
accesoria de las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación
menores en su grado mínimo a medio (de sesenta y un días a tres años) y de las
de destierro y prisión (de uno a sesenta días).

a.1. Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o simple delito en el derecho
administrativo. Según lo dispuesto en el art. 119 c.- del Estatuto Administrativo, se
castiga con la medida disciplinaria de destitución al funcionario que haya sufrido
una condena por crimen o simple delito, con total independencia de la magnitud
de la pena impuesta.
Además, el que ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias
correspondientes, para poder reingresar a la Administración Pública necesita el
transcurso de cinco años desde la fecha de la destitución (art. 11 e.- Estatuto
Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitación, conforme lo dispuesto
en el art. 38 f.- de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República,
organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para
ingresar a la Administración (La rehabilitación por Decreto Supremo es, además,
una facultad discrecional del Presidente de la República, no susceptible de
revisión por autoridad alguna, según jurisprudencia constante del órgano
contralor).
Existe una excepción: la suspensión de la ejecución de la pena principal
(Ley No. 18.216). La jurisprudencia administrativa ha determinado que no
procede la medida de destitución señalada en el art. 119 c.- del Estatuto
Administrativo contra el funcionario condenado que haya sido beneficiado por
una de las medidas de la ley mencionada, con lo que, indirectamente, extiende el
efecto de lo dispuesto en la Ley 18.216 no sólo a las penas privativas y restrictivas
de libertad, sino también a las accesorias que las acompañan.

b. Otras penas accesorias: la caución y la vigilancia a la autoridad pueden

imponerse como penas accesorias o como medidas preventivas, pero sólo en los
casos especiales que determine la ley. Estos son los siguientes:
a) la sujeción a la vigilancia de la autoridad por cinco años como pena
accesoria obligatoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos
efectivamente impuestas (art. 27);
b) la sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el Tribunal
determine (de sesenta y un días a cinco años) como pena accesoria obligatoria

121
para los condenados por delitos de violación, estupro y otros delitos sexuales (§§
5 y 6 del T. VII L. II CP);
c) la sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el Tribunal
determine (de sesenta y un días a cinco años) como pena accesoria facultativa
para los condenados por el delito de amenazas (art. 298) y para los reincidentes
de hurtos o robos (art. 452);
d) la caución, en la cuantía determinada por el Tribunal, es pena accesoria
facultativa para los condenados por el delito de amenazas (art. 298).
En cuanto a sus efectos, la sujeción a la vigilancia de la autoridad consiste
en la facultad que se entrega al Juez de la causa de determinar ciertos lugares en
los cuales le será prohibido al penado presentarse después de cumplida la pena
principal, y durante el tiempo que dure la medida. Su duración es de sesenta y un
días a cinco años, no encontrándose dividida en grados, y comienza a cumplirse
después de haberse cumplido la pena principal. Además, el Juez debe imponer al
condenado al menos dos de las obligaciones que este artículo señala (todas o
algunas, dice la ley), las cuales se impondrán en atención a los antecedentes del
reo y la naturaleza de su delito, y son: 1.-) declarar el lugar donde pretende residir;
2.-) recibir la boleta de viaje para dirigirse a dicho lugar; 3.-) presentarse ante el
funcionario que el Juez determine dentro de las 24 horas siguientes a su llegada al
lugar fijado en la boleta; 4.-) no abandonar dicho lugar sin autorización del
mencionado funcionario, y 5.-') adoptar un oficio, arte o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia. El control de su ejecución se encuentra
entregado al Juez del crimen respectivo y al funcionario designado en la boleta de
viaje, y el incumplimiento de las condiciones señaladas se considera
quebrantamiento de condena y acarrea la pena de reclusión menor en su grado
mínimo a medio, según lo dispuesto en el art. 90 No. 7.
En cuanto a la caución, de tan escasa aplicación práctica (reducida como
pena, facultativa al art. 298 CP), el art. 46 CP fija sus límites y alcance, al que nos
remitimos.

XVIII.- APLICACIÓN DE LAS PENAS

74.- Determinación legal e individualización judicial de la pena

La determinación legal de la pena es un proceso en que interviene el Poder

Legislativo, mediante formulaciones de la política criminal del Estado, fijando las
consecuencias jurídicas del delito (la pena o clases de penas aplicables) y también
los casos más o menos graves en que esa pena deba agravarse o atenuarse
imperativamente. Los factores que corresponden al ámbito de la determinación

122
legal de la pena se encuentran regulados en el § 4 del Título III CP (arts. 50 a 61
CP) y son los siguientes:
a) La pena señalada por la ley al delito;
b) La etapa de desarrollo del delito, y
c) El grado de participación del condenado en el delito.
La individualización judicial de la pena, en cambio, consiste en establecer
en un caso concreto la clase y medida de la reacción penal frente a quien ha
intervenido en un hecho punible como autor, cómplice o encubridor.
Las disposiciones que regulan este último proceso se encuentran también
en el § 4 del Título III CP (arts. 62 a 73) y se refieren casi exclusivamente a los
efectos de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal (sólo en
los arts. 69 y 70 se consideran otros elementos), y se pueden dividir de acuerdo a
su contenido en cinco secciones:
a) Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes en general
(arts. 63-64);
b) Reglas que regulan los efectos de las circunstancias atenuantes y
agravantes en la individualización de la pena, dependiendo de la naturaleza de la
pena asignada por la ley a cada delito (arts. 65-68);
c) Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas
atenuantes en particular (eximentes incompletas) en la individualización judicial
de la pena;
d) Regla sobre individualización judicial exacta de la cuantía de la pena
dentro del grado (art. 69);
e) Regla sobre individualización judicial de la pena de multa (art. 70).

75.- Orígenes del sistema de determinación (relativa) de la pena

vigente en Chile

El actual sistema de determinación de la pena vigente en Chile, que puede

considerarse de determinación (legal) relativa, es producto de la reacción del
iluminismo contra el derecho penal del Antiguo Régimen, en el que la
jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites.

76.- La determinación legal de la pena

76.1.- El punto de partida: la pena asignada por la ley al delito.

Forma de hacer las rebajas y aumentos que la ley manda

Punto de partida para todo el proceso de determinación de la pena es la

pena asignada por la ley al autor del delito consumado descrito en cada una de las
123
figuras que componen la parte especial del Derecho penal, también denominada,
por lo mismo, marco penal (arts. 77, 59 y 50 CP).

a. Factores de alteración de la pena señalada por la ley al delito.

a.l. Circunstancias calificantes o privilegiantes especiales. Aumentan o
disminuyen la pena prevista originalmente, antes de proceder a la determinación
legal, por ejemplo, arts. 72, 73, 142 bis, etc.
a. 2. Aplicación de reglas concursales. En el caso del concurso ideal y
medial, cuando se aplica la regla del art. 75 CP, se altera la pena señalada por la
ley para todos los partícipes, pero sólo una vez determinada la pena que
correspondería según los grados de desarrollo de cada uno de los delitos
concurrentes.

b. Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal. Debe considerarse

que cada pena es un grado y cada grado es una pena. Ello significa que cada
grado de una pena divisible constituye una pena distinta y que cuando la ley
señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de éstas forma un
grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo, y la más grave, el máximo
(arts. 57 y 58 CP).
Definidos el grado o los grados de que se compone una pena, las rebajas
en grado que impone la ley, se hacen a partir del grado único en que consista o
del grado mínimo que contemple, si está compuesta de dos o más grados (art. 61
incs. 1 y 2 CP).
Tratándose de aumentos en grado, aunque alguna doctrina estima que
éstos deben hacerse aumentando cada uno de los grados que componen el marco
penal, manteniendo incólume su extensión en número de grados, la
jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el grado máximo (arts. 68 inc. 4
y 72 inc. 2 CP).
Finalmente, debe tenerse presente que las reglas previstas para los
aumentos y disminuciones en grado de las penas temporales no se aplican a las
penas de multa, aunque se impongan conjuntamente con una pena privativa de
libertad (art. 70 CP).

76.2.- La determinación legal de la pena, según los grados de

desarrollo del delito

Nuestro Código penal, impone respectivamente como regla general al

autor del delito frustrado o de su tentativa la pena inferior en uno o dos grados al
mínimo señalado por la ley para el delito consumado, en la respectiva Escala
Gradual (arts. 50, 51, 52 y 61).
124
 Estas reglas no se aplican a las faltas, que sólo se castigan cuando se
encuentran consumadas (art. 9°); ni tampoco en los casos en que el delito
frustrado
y la tentativa se hallan especialmente penados por ley (art. 55). El nuevo art. 494
bis, que impone sancionar la falta frustrada y la tentativa de hurto-falta, no indica
la pena a imponer y resulta discutible que las reglas de los artículos citados sean
aplicables, atendido su tenor literal.

76.3.- La determinación legal de la pena, según los grados de

participación en el delito

El establecimiento de la calidad de autor, cómplice o encubridor de un

partícipe en el delito determina la pena aplicable, atendido también el grado de
desarrollo de éste (arts. 51 a 54 CP).
Así, si el delito está consumado, al cómplice se le aplica la pena inferior en
un grado, y al encubridor, la inferior en dos grados al mínimo de las señaladas
por la ley; si el delito está frustrado, al cómplice se le impone la pena inferior en
dos grados y al encubridor, la inferior en tres grados a la señalada por la ley para
el delito consumado; y tratándose de un delito tentado, se aplica al cómplice la
pena inferior en tres grados y al encubridor, la inferior en cuatro grados a la
señalada por la ley para el autor del delito consumado.
Al igual que sucede con las reglas relativas a la tentativa y la frustración, las
reglas expuestas no rigen para las faltas y el caso que la ley señale una pena
distinta para los cómplices y encubridores (art. 55).

a. Excepciones a las reglas anteriores

a.l. Encubrimiento por favorecimiento personal habitual (arts. 17 No. 4 y

52 inc. 3 CP). Se le asigna una pena autónoma, independiente de la que
corresponde a quienes son encubiertos, atendida la propia naturaleza de esta
forma de participación criminal, que no se refiere a un delito en particular, sino al
auxilio o socorro habitual de “malhechores”, lo que ha llevado a considerarlo una
forma de delito específico.

a.2. La excepción aparente en relación al art. 17 No. 3 (art. 52 inc. 2 CP).

Esta norma debe entenderse derogada en virtud de la modificación incorporada
al No. 3 del art. 17 por la Ley No. 19.077, que suprimió en él la enumeración de
circunstancias.

125
 76.4.- Aplicación práctica de las reglas de determinación legal de la
pena. Cuadro demostrativo

Autor Cómplice Encubridor

Delito consumado Art. 50: toda la pena Art. 51: un grado menos Art. 52: dos grados
menos
Delito frustrado Art. 51: un grado menos Art. 52: dos grados Art. 53: tres grados
menos menos
Tentativa Art. 52: dos grados Art. 53: tres grados Art. 54: cuatro grados
menos menos menos

76.5.- Determinación legal de la pena de multa

La pena de multa, al no encontrarse incorporada en ninguna de las Escalas

Graduales del art. 59, no se encuentra sometida a las reglas de determinación
legal antes explicadas, sino sólo regulada en el art. 25 incs. 6 y 8, que establece
marcos cuantitativos dependiendo de si la multa recae sobre crímenes, simples
delitos o faltas, los que el tribunal podrá recorrer en toda su extensión al
momento de imponer la multa en el caso concreto.

77.- La individualización judicial de la pena

Ha de hacerse tomando en cuenta las circunstancias atenuantes y

agravantes concurrentes en el hecho y la valoración que de éstas hacen las reglas
de los arts, 63 a 73 CP, sistema que se conoce como de determinación relativa de
la pena (Art. 62 CP).

77.1.- Las circunstancias atenuantes y agravantes en general

El CP chileno contempla un catálogo taxativo de circunstancias atenuantes

y agravantes, y una mixta, en sus arts. 11 a 13. A veces, la ley también señala
particulares circunstancias aplicables a delitos determinados: cuando ellas se rigen
por las reglas de los arts. 62 y ss se denominan específicas (ej., art. 456 bis), y
especiales, si la ley contempla para ellas un efecto diferente (ej., art. 449).

a. Circunstancias atenuantes

a.1. La eximente incompleta (art. 11, 1ª CP). Para nuestra doctrina

dominante (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ), esta clase de atenuante parece
fundamentarse en la idea de la gradualidad del daño causado o de la culpabilidad
del autor y sólo puede operar conforme a las reglas de los arts. 62 y ss, en los
126
casos que no encuentra especial aplicación alguna de las disposiciones de los arts.
71, 72 y 73 CP.
Además, coincide nuestra doctrina en admitir que la eximente incompleta,
pese a su amplio tenor literal, no tiene en verdad aplicación en todos y cada uno
de los supuestos del art. 10 (sólo se extiende a las circunstancias “graduables”).
Así, por su propia naturaleza, se excluyen de la eximente incompleta de este art.
11 No. 1, las del No. 8, caso fortuito, por contar con especial regulación en el art.
71; la del No. 9, si se admite en ella la fuerza física, porque ésta es o no es
irresistible y por tanto se trataría a su respecto de otra situación no graduable; y la
del No. 13, pues el cuasidelito está o no contemplado en la ley, siendo también
imposible su graduación. Por otro lado, es mayoritaria la afirmación según la cual
no procede apreciar la eximente incompleta en los casos de privación parcial de la
razón causada por un estado de embriaguez.
Además, existe unanimidad en el sentido de que para gozar de esta
atenuante no basta reunir algunos requisitos de la eximente, si falta entre ellos el
esencial o básico de cada una de ellas (A saber: el trastorno mental, en la del art.
10 No. 1; la existencia de una agresión ilegítima, en el art. 10, Nos. 4, 5 y 6; la del
mal que se trata de evitar, en el art. 10 No. 7; la del miedo o de la fuerza (moral)
en el art. 10 No. 9; la del deber en el art. 10 No. 10; y la de la causa que impide
actuar en el art. 10 No. 12).

a.2. Atenuantes pasionales (art. 11 Nos. 3, 4 y 5 CP). Lo que fundamenta

aquí la atenuación es el estado anímico del sujeto al momento de delinquir,
provocado por un estímulo externo.
Atendida esta común naturaleza, nuestra doctrina y parte de nuestra
jurisprudencia consideran que no son entre sí compatibles, debiendo elegirse la
más adecuada al caso, con el argumento de que un mismo hecho no puede dar
lugar a dos atenuantes diferentes.

a.3. Irreprochable conducta anterior (art. 11, 6ª CP). Se trata de una de las
causales de atenuación más socorridas en los Tribunales, en un esfuerzo
humanitario por mitigar las a veces excesivas penas que se prodigan en algunos
títulos del Código y en algunas leyes especiales, permitiendo al mismo tiempo
otorgar a sus beneficiados la oportunidad de enmendar su rumbo, mediante la
concesión de alguno de los beneficios de la Ley No. 18.216.
El principal problema que ha traído la aplicación de esta atenuante es
determinar su contenido; mientras para la jurisprudencia más tradicional esta
circunstancia supone un comportamiento exento de toda censura y de toda
trasgresión a la ley, se abre paso actualmente en nuestros tribunales la idea de que
bastaría con un pasado exento de reproche penal (sin antecedentes de ese tipo)
127
para admitir la atenuación, como postula buena parte de nuestra doctrina
(GARRIDO MONTT, CURY).
La SCA Santiago 3.12.1996 señala que la atenuante ha de ser acogida con
solo mérito del extracto de filiación que no registra antecedentes, sin que sea
necesario exigir al efecto prueba testifical, habida cuenta del principio de
inocencia y buena fe inherente a la persona, recogido en la propia Constitución.
En todo caso, aunque existe una jurisprudencia aislada en sentido contrario, ha
de afirmarse que no obsta a esta circunstancia un procesamiento anterior, si
posteriormente el proceso se sobreseyó temporalmente por no haberse
justificado la existencia del delito. Del mismo modo, se admite que no puede
considerarse contra el condenado un procesamiento o condena, si el fallo
respectivo no se encuentra ejecutoriado.
Además, aunque la ley no limita en el tiempo el examen de la vida del
condenado, nuestra doctrina actual está conteste en la necesidad de realizar dicho
examen caso a caso, teniendo en cuenta que es discutible que pueda rechazarse la
atenuante por un comportamiento vicioso en época juvenil, que luego ha sido
completamente enmendado por largos años (la prescripción de los delitos o las
penas debe tomarse en cuenta automáticamente para borrar los delitos cometidos
a efectos de apreciar o no esta atenuante −jurisprudencia mayoritaria−).

a.4. Procurar con celo reparar el mal causado (art. 11, 7ª CP). Para que
opere esta atenuante, el delito cometido en el grado de desarrollo que haya
llegado, debe encontrarse completo en su faz ejecutiva y, por tanto, haberse ya
causado un mal que reparar o cuyas ulteriores perniciosas consecuencias sean
evitables. Se distingue así del desistimiento, que opera como causal de exclusión
de la pena en la conspiración, la tentativa, y la frustración, siempre que sea
voluntario y con él se ponga definitivo término al riesgo creado (tentativa), se
evite la producción del resultado (frustración) o se realicen los actos necesarios
para que al menos la autoridad pueda evitarlo (conspiración). En el caso de la
frustración, si el resultado no logra evitarse del todo, procede la aplicación de esta
atenuante.
Como la ley exige la presencia de un mal producido, se han presentado
discusiones acerca de la clase de delitos en que puede operar, aunque la
jurisprudencia mayoritaria parece inclinarse a entender que esta atenuante no es
restrictiva y tiene un ámbito de aplicación general, en cuanto no hace distinción
alguna acerca de la naturaleza del delito en que puede procurarse la reparación;
salvo los casos expresamente excluidos por la ley (P. ej., art. 450 bis CP).
Aunque la ley no explícita la forma de la reparación, es costumbre que ésta
se realice por medio de consignaciones ante el Tribunal de la causa. La
consignación puede hacerla el propio inculpado o un tercero a su nombre o a su
128
instancia, mientras no se tratare del civilmente responsable. De todas maneras,
cabe tener presente que, atendida la naturaleza del daño causado, es posible otra
forma de reparación, y así se ha entendido que concurre la atenuante en quien ha
declarado falsamente y se retracta antes de dictarse la sentencia definitiva. La
reparación debe ser celosa, en un sentido objetivo, atendiendo el concreto mal
causado, las facultades del autor del delito y su situación procesal, de acuerdo a la
apreciación que de ella haga el Tribunal de instancia y no un arrepentimiento
moral. Tampoco se exige la reparación completa, sino el intento objetivo de
alcanzarla.

a.5. Colaboración con la justicia (art. 11, 8ª y 9ª CP). Consiste en:

- la autodenuncia y confesión de quien puede eludir la acción de la justicia
por medio de la fuga u ocultándose, y
- de otra forma, colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los
hechos.
La exigencia de mayores requisitos sólo quedaría reservada a los casos en
que la colaboración con la justicia constituye una circunstancia atenuante especial
(P. ej., Ley 20.000).

a.6. Obrar por celo de la justicia (art. 11, 10ª CP). Es original del CP
chileno. Nuestra doctrina es mayoritaria en orden a sostener que aprovecha tanto
al funcionario público como al particular, y así lo ha reconocido alguna
jurisprudencia (NOVOA).

b. Circunstancias agravantes

b.1. Alevosía (art. 12, 1ª CP). La circunstancia consiste, básicamente, en el

aprovechamiento por parte del autor de la indefensión de la víctima, lo que le da
un carácter marcadamente subjetivo. El art. 12 limita su aplicación a los delitos
contra las personas (por ello el art. 456 bis tuvo que declararla aplicable al robo
con violencia). No obstante, la circunstancia tampoco es aplicable a todo delito
contra las personas, por el principio de inherencia del art. 63 CP (en el homicidio
es parte del tipo penal de homicidio calificado; en el infanticidio es inherente); o
por imposibilidad lógica: no hay traición en el que auxilia al suicida ni en el que se
enfrenta a duelo con otro.

b.2. Precio o promesa remuneratoria (art. 12, 2ª CP). Agrava la

responsabilidad tanto del que realiza materialmente el hecho, como de su
mandante. El precio, recompensa o promesa ha de ser valuable en dinero,

129
excluyéndose de tales los favores sexuales y las recompensas meramente
honoríficas.

b.3. Medios estragosos (art. 12, 3ª CP). Si el autor no ha empleado tales

medios (inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar
grandes estragos o dañar a otras personas), pero actúa con ocasión de la
ocurrencia de un estrago, no es aplicable esta circunstancia, sino la 10ª. Tampoco
es aplicable la circunstancia cuando la utilización de alguno de los medios
señalados constituye por sí misma un delito, como sucede paradigmáticamente
con el incendio y la inundación (arts. 374 y ss CP).

b.4. Ensañamiento (art. 12, 4ª CP). Consiste en aumentar deliberadamente

el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución.

b.5. Premeditación (art. 12, 5ª CP). Opera únicamente en los delitos contra
las personas, por lo que, al igual que con la alevosía, el legislador ha ampliado su
ámbito de aplicación a los delitos de robo con violencia (art. 456 bis).
Dos son los criterios que se han elaborado para estimar la existencia de
premeditación, que no se encuentra definida en la ley: el cronológico, esto es, la
firme, persistente y reflexiva decisión dirigida a cometer el delito; y el ánimo frío
y calculador con que debe ejecutarse el delito, todo lo cual supondría una mayor
indefensión de la víctima (y de allí su similitud con la alevosía).

b.6. Astucia, fraude o disfraz (art. 12, 5ª CP). La agravación parece también
encontrar sentido con relación a la supuesta mayor indefensión de la víctima, a lo
que se añadiría, en el caso del disfraz, las dificultades para el reconocimiento
posterior del delincuente y la consecuente actuación de la justicia.

b.7. Abuso de superioridad (art. 12, 6ª CP). Puesto que la actuación del que
se propone hacer el mal irá acompañada, la mayor parte de las veces, de alguno
de los factores que menciona esta circunstancia, su aplicación se encuentra
excluida en razón de los dispuesto en el art. 63 CP, a menos que la superioridad
respecto de la víctima haya sido el factor determinante en la decisión de delinquir.

b.8. Abuso de confianza (art. 12, 7ª CP). Es también muchas veces parte
de la descripción típica de importantes delitos, y por lo mismo, su aplicación
práctica resulta reducida por la disposición del art. 63 CP.

b.9. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable (art. 12, 8ª CP).
Supone el uso del poder, prestigio, oportunidades o medios que se ponen a
130
disposición del empleado público, en la comisión por parte de éste de delitos
comunes. Pero, obviamente, tratándose de delitos funcionarios (§ 4 Tít. III; y Tít.
IV CP), la agravante no es aplicable (art. 63 CP).

b.10. Añadir la ignominia (art. 12, 9ª CP). Se refiere al empleo de medios o

al hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos
propios del hecho, esto es, que injurien, avergüencen o humillen a la víctima más
allá de lo requerido para la ejecución del delito. Es el típico ejemplo de la
violación en presencia de parientes.

b.11. Aprovechamiento de una calamidad (art. 12, 10ª CP). Se contempla

como agravante el cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición,
tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia. La Ley 16.282, DO
28.07.1965, sobre protección ante terremotos y otras calamidades, ha ampliado la
aplicación de esta agravante a todos los delitos contra las personas o la propiedad
cometidos dentro del área de catástrofe, que haya sido declarada en tales eventos.

b.12. Auxilio de terceros (art. 12, 11ª CP). Puede ser de gente armada o de
personas que aseguren o proporcionen la impunidad. La agravante recae
únicamente en el autor del delito, no en sus partícipes, aunque sean también
sancionados como autores, según algún numeral del art. 15.

b.13. Nocturnidad y despoblado (art. 12, 12ª CP). Lo principal aquí es que
el autor se haya valido efectivamente de la nocturnidad y lo solitario de un lugar
para cometer un delito, cuya comisión pueda beneficiarse de dichas
circunstancias, pues es evidente que en muchos delitos ellas no jugarán ningún
papel.

b.14. Desprecio a la autoridad (art. 12, 13ª CP). La aplicación de esta

circunstancia depende, fundamentalmente, de que el delito se haya cometido en
forma deliberada para ofender a la autoridad o a la persona que la desempeña.
No tiene lugar en los delitos en que ella aparece insita (art. 63 CP), como los
atentados y desacatos de los arts. 261 a 269 CP.

b.15. Ofensa a un lugar de culto (art. 12, 17ª CP). El fundamento de esta
circunstancia parece radicar en un intento por asegurar de un modo eficaz la
libertad de culto, constitucionalmente protegida. Es aplicable siempre que no
constituya uno de los especiales delitos de los arts. 138 a 140 CP.

131
 b.16. Desprecio al ofendido (art. 12, 18ª CP). Es difícil conciliar esta
agravación con la garantía constitucional de igualdad ante la ley y la protección
del honor que, constitucionalmente, se dispensa a todas las personas; puesto que
toda víctima de un delito se sentirá, por igual, ofendida con su comisión. Si se
trata de alguna ofensa adicional al delito, su distinción se hace difícil frente a la
agravante 4ª, del ensañamiento, o de la 9ª, de la ignominia.

b.17. Fractura (art. 12, 19ª CP). Se discute aquí si esta circunstancia
comprende lo mismo que el escalamiento del art. 440 No. 1, encontrándose
dividida la doctrina, pues hay quienes piensan que, por ejemplo, mientras en esta
agravante común se podría considerar el hecho de fracturar una puerta al salir
(CURY), en el art. 440 No. 1 la fractura se limita a entrar al lugar.

b.18. Reincidencia (art. 12, 14ª, 15ª, 16ª CP). Se refiere a un crimen o
simple delito, pues se excluye la reincidencia de faltas. Tratándose de condenas en
el extranjero, la regla general es que ellas no pueden tomarse en cuenta, salvo que
tratados internacionales (como el art. 310 CB) o la ley (art. 21 Ley 20.000), así lo
permitan.
Puesto que no se vincula con la naturaleza del delito en particular o con los
móviles o motivaciones del agente, es la circunstancia de mayor aplicabilidad
práctica, jugando un rol importante, además, para impedir la concesión de ciertos
beneficios, como los de la Ley 18.216 y la libertad condicional.

a.- Reincidencia impropia (art. 12, 14ª CP). Aunque se ha discutido la

aplicabilidad práctica de esta circunstancia, que aparece en el art. 91 CP como
fundamento para imponer las penas por el quebrantamiento de condena, buena
parte de la jurisprudencia parece entender la idea de que dichas “penas” no son
tales, sino sólo “medidas administrativas”, que no son óbice para imponer la
agravación aquí referida.

b.- Reincidencia propia genérica (arts. 12, 15ª y 92 CP). No procederá la

agravante si sólo se ha condenado por un delito a una pena muy severa, o por
dos a penas inferiores, o por uno y otro. En todo caso, la comparación ha de
hacerse con las penas asignadas por la ley (en abstracto), sin consideración a las
penas efectivamente impuestas. El requisito de que la pena de los delitos
anteriores se haya cumplido efectivamente ha traído dudas en los casos relativos a
las medidas alternativas al cumplimiento de la prisión, que se han resuelto
favorablemente en beneficio de los condenados, a quienes, no se les considera
como que han cumplido pena. En cambio, por expresa disposición del art. 93

132
No. 4, sí habrá de estimarse reincidente al indultado; lo mismo que a quien
cumplió en libertad su condena, bajo el régimen de libertad condicional.

c.- Reincidencia propia específica (art. 12, 16ª CP). La determinación de qué ha
de entenderse por delitos de la misma especie es sumamente discutida. Lo único
cierto aquí es que al menos será de la misma especie la caída en el mismo delito, y
que habremos de esperar una mayor decantación judicial y doctrinal para el resto
de los casos.

d.- Prescripción de la reincidencia propia (art. 104 CP). Prescribe en 10 años,

tratándose de crímenes, y a los 5 años, tratándose de simples delitos.

77.2.- Reglas de individualización judicial de la pena, en atención a

las circunstancias concurrentes

a.- Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes

a.1.- Prohibición de la doble valoración de agravantes (art. 63 CP). Esta

disposición es la principal fuente positiva de la llamada prohibición de doble
valoración, corolario del principio non bis in ídem, que impone la prohibición de
utilizar en la individualización judicial los elementos que ya ha tenido en cuenta el
legislador al tipificar una conducta. Incluye tres supuestos:

1.- Cuando la agravante constituye por sí misma un delito especialmente

penado por la ley. En tal caso no hay agravación y se está frente a un concurso
real (art. 74) o ideal (art. 75) de delitos o, eventualmente, ante un concurso
aparente de leyes penales.

2.- Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y

penar un delito. La aplicación de esta norma presenta alguna dificultad cuando es
necesario distinguir entre las figuras calificadas y los delitos que contemplan
agravantes especiales, pues sólo respecto del primer grupo de casos opera
automáticamente la norma del art. 63. El segundo caso se trata de aquellas figuras
simples −esto es, no calificadas− que sin embargo aparecen descritas con
particular detalle por el legislador, o a las que éste ha asociado una o más
agravantes especiales que coinciden con alguna o algunas de las agravantes
genéricas. En estos casos, la ley sólo establece hipótesis especiales de agravación,
que no forman una unidad valorativa con el delito básico, no determinan una
alteración del marco penal, e incluso pueden ser de aplicación facultativa para el
tribunal. P. ej., en el tipo del art. 139 No. 1 se describe la acción de impedir con
133
tumulto o desorden un culto permitido que se practicaba en lugar destinado a él,
e incrementa la pena del art. 138 añadiendo una multa a la privación de libertad.
En tal caso, no puede operar la agravante prevista en el art. 12 No. 17 (cometer el
delito en el lugar destinado a un culto permitido).

3.- Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito,

que sin su concurrencia éste no puede cometerse. Comprende dos situaciones:
a.- La inherencia de la agravante al delito se encuentra implícita en el tipo
penal. Este sería el caso del tipo de la apropiación indebida (art. 470 No. 1), que
contiene implícitamente la circunstancia de abuso de confianza (art. 12 No. 7), y
por tanto ella no surtirá efecto agravante. Lo mismo ocurre en los delitos
funcionarios respecto de la agravante que consiste en prevalerse el delincuente de
su carácter público (art. 12 No. 8). En cuanto al uso de armas (art. 12 No. 6) en el
delito de homicidio, la jurisprudencia ha señalado que cuando tal circunstancia es
esencial para calificar la naturaleza del delito −de tal manera que sin ella el hecho
no sería delictivo o constituiría otro delito diferente− no surte efecto agravante
en virtud del art. 63.
b.- La inherencia de la agravante al delito derivada de las circunstancias
concretas en las que se comete. La inherencia supone en estos casos que no está
en manos del autor modificar esas circunstancias o que su modificación no le
incumbe: si alguien ataca sexualmente a u n a mujer, no podrá imputársele,
además, la agravante 18ª del art. 12, aunque la ley no distinga en cuanto al sexo
del sujeto pasivo en los delitos sexuales.

a.2.- Comunicabilidad e incomunicabilidad de circunstancias atenuantes y

agravantes (art. 64 CP). Para los efectos de aplicar estas reglas a las circunstancias
atenuantes y agravantes, se clasifican éstas en dos grupos: las circunstancias
personales o subjetivas (inc. 1) y las circunstancias reales u objetivas (inc. 2);
cuando varios sujetos concurren a la ejecución del delito o a su encubrimiento,
las circunstancias personales sólo producirán efectos en aquellos que las poseen;
en cambio, las circunstancias reales surtirán efecto no sólo respecto de quienes
las poseen en sentido estricto, sino también de aquellos que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de su intervención en el hecho (O
dicho en otras palabras, estas circunstancias en principio no se comunican, a
menos que se pruebe positivamente en el proceso que el interviniente tuvo
conocimiento de la circunstancia real que se le pretende imputar).

1.- Circunstancias personales o subjetivas. Son las que se fundan en una

causa personal. El CP considera dos ejemplos y una cláusula analógica que ha de
interpretarse al tenor de ellos:
134
 a.- Las que consisten en la disposición moral del delincuente. Según la
doctrina mayoritaria (NOVOA, CURY), son de esta especie prácticamente todas
las atenuantes del art. 11, con la salvedad de la 1ª de dicho artículo, pero sólo
cuando no se refiere a una causa de exculpación. Entre las agravantes del art. 12
CP, se admiten mayoritariamente en este carácter la 1ª, 4ª, 5ª, 7ª, 12ª, 14ª, 15ª y
16ª. También se mencionan en este grupo la 2ª, 13ª primera parte (en desprecio o
con ofensa de la autoridad pública), 18ª primera parte (con ofensa o desprecio del
respeto que merece el ofendido), aunque es discutible su calificación. Asimismo,
es de esta especie la circunstancia especial de prevalimiento de menores
contenida en el art. 72.

b.- Las que consisten en las relaciones particulares del delincuente con el
ofendido. La situación más característica es la del parentesco, que es calificante
del homicidio (art. 390) y también una circunstancia genérica que puede surtir
efectos agravantes o atenuantes, según la naturaleza y accidentes del delito (art.
13). Entre las circunstancias agravantes del art. 12 CP, se incluyen en este
supuesto la 7ª (abuso de confianza, pues normalmente la confianza se fundará en
una particular relación del autor con la víctima) y la 8ª (prevalerse del carácter
público). Salvo laya mencionada de parentesco (art. 13), no existen otras
atenuantes genéricas que pertenezcan a este grupo.

c.- Otras causas de índole personal. En cuanto a las circunstancias

contempladas en los arts. 11 a 13 CP, parece no ser aplicable esta regla, pero lo
será siempre respecto a las especiales que se contemplen en relación a delitos en
particular, aunque los ejemplos no parecen tan evidentes. La aplicación de esta
regla de exclusión es, por tanto, más fructífera en relación a los problemas de
participación criminal antes vistos. En cualquier caso, esta cláusula analógica debe
interpretarse en función de los demás elementos de la enumeración contenida en
la norma.

2.- Circunstancias reales u objetivas. Son las que consisten en la ejecución

material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Esto significa que
se incluyen en este supuesto: i) las formas de comisión del delito, y ii) aquellas
intensificaciones del resultado que se encuentran tipificadas en alguna causa de
agravación de la responsabilidad (y que no se hallan impedidas por el art. 63).
Según la doctrina mayoritaria (NOVOA), no existirían atenuantes reales, sino
sólo agravantes reales. Del art. 12, éstas serían la 3ª, 5ª segunda parte (empleo de
astucia, fraude o disfraz), 6ª, 9ª, 10ª, 11ª, 13ª segunda parte (cometer el delito en el
lugar donde la autoridad esté ejerciendo sus funciones), 17ª, 18ª y 19ª.
135
 a.3.- Exclusión de agravantes y atenuantes genéricas por efecto de la
llamada media prescripción (art. 103 CP). Si el inculpado se presentare o fuere
habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la
pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos
casos −salvo en las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo−,
deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más
circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las
reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para
disminuir la ya impuesta (La calificación de la atenuante es algo que queda
entregado al criterio del juez. Cualquiera de las atenuantes del artículo 11 puede
revestir este carácter: “muy calificada”. En el artículo 103 CP existe una regla
similar, pero en la que la calificación de la atenuante la hace la ley).

b. Reglas que regulan el efecto de las circunstancias atenuantes y

agravantes, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada
delito

b.1.- Cuando la ley señala una sola pena indivisible. Cuando la ley señala
una sola pena indivisible (penas perpetuas), la aplicará el tribunal sin
consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho (art. 65
CP). En cuanto a las atenuantes, sólo tienen efecto si concurren sin agravantes.
En estos casos, si concurre una sola atenuante, muy calificada, puede rebajarse la
pena en un grado (art. 68 bis CP). Pero si son dos o más las atenuantes
concurrentes, entonces podrá aplicarse la pena inmediatamente inferior en uno o
dos grados. Las rebajas señaladas son facultativas, y por tanto, su aplicación no
está sujeta a control de nulidad por infracción a Derecho.

b.2.- Cuando la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles (arts. 66
y 372 bis CP). En este caso, si no acompañan al hecho circunstancias atenuantes
ni agravantes, puede el tribunal imponer cualquiera de las penas señaladas por la
ley. Concurriendo una o más agravantes, y ninguna atenuante, se debe imponer la
pena mayor (el grado máximo). Si concurre una atenuante y ninguna agravante, se
debe imponer la pena menor (el grado mínimo). Pero si esa atenuante es muy
calificada, además, se puede imponer la pena inferior en un grado (art. 68 bis CP).
Y si son dos o más las atenuantes concurrentes −sin que concurra ninguna
agravante−, la pena puede rebajarse en uno o dos grados. Al contrario de las
reglas del art. 65, aquí encontramos dos supuestos de obligatoria aplicación (y por
tanto, susceptibles de fundar un recurso de nulidad, en caso de infracción a ellos),

136
en caso de concurrir una sola agravante y ninguna atenuante, y viceversa; pero las
rebajas siguen siendo facultativas.

i.- El problema de la compensación racional. Añade esta disposición, para

el caso de concurrir en un mismo hecho circunstancias atenuantes y agravantes
genéricas, la siguiente regla: las compensará racionalmente el tribunal para la
aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras. Naturalmente esta
operación debe hacerse primero, para luego aplicar las reglas de individualización
judicial, con base en las circunstancias que restan. La importancia de esta regla es
su aplicación, también, a los supuestos de los arts. 67 y 68, y las serias dudas que
en estos casos ha producido. En efecto, mientras buena parte de la jurisprudencia
se limita, en el día a día, a sumar y restar atenuantes y agravantes, y trabajar con el
resultado de tales operaciones (2 atenuantes y agravante, compensadas, daría
como resultado una sola atenuante y ninguna agravante), es preciso tener en
cuenta que la expresión “racional” parece significar que la compensación no
consiste sólo en una operación de suma y resta de circunstancias; que, en general,
una interpretación sistemática de las reglas del CP conduce a atribuir un mayor
peso a las atenuantes que a las agravantes; y que, evidentemente, esta decisión
debe fundamentarse en el fallo, aunque su resultado no resulte atacable por la vía
de la nulidad.

b.3. Cuando la ley señala como pena sólo un grado de una pena divisible.
Este supuesto se verifica con mucha mayor frecuencia que el de las dos reglas
anteriores, tanto por existir muchos delitos a los que la ley les asigna como pena
un solo grado de una divisible (así, p. ej., arts. 113, 141, 296) como por su
indirecta aplicación en los casos de concurso ideal de delitos y reiteración.
Siguiendo los criterios de las reglas anteriores, en este caso, el art. 67 CP dispone
que si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el
tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión al aplicarla. Si concurren
unas y otras, primero se debe hacer su compensación racional, y con el resultado
de ella proceder a aplicar las reglas siguientes:
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, se
aplica la pena en su mínimum o en su máximum, respectivamente, a menos que
la única atenuante concurrente se considere muy calificada, caso en el cual el
tribunal puede imponer la pena inferior en un grado (art. 68 bis) [Según la ley,
para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide
por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el
máximum y la más baja el mínimum. Sin embargo, la aplicación de esta regla es
tema muy debatido, aunque la jurisprudencia se inclina últimamente a aplicar el
sistema descrito por PICA URRUTIA, consistente en transformar los años en
137
días (años de 365 días), sumar un día y dividir todo por dos, a lo cual se adiciona
el mínimo de la pena que se quiere dividir]. Siendo dos o más las circunstancias
atenuantes y no habiendo ninguna agravante, la regla es la misma que en el caso
anterior: podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el
número y entidad de dichas circunstancias.
En cambio, tratándose de concurrir dos o más agravantes y ninguna
atenuante, la ley concede al Tribunal una facultad de que no goza tratándose de
penas indivisibles: puede aplicar la pena superior en un grado, esto es, la
inmediatamente superior en la Escala Gradual respectiva.

b.4.- En los demás casos. Estos son, sin duda, los supuestos más
frecuentes del Código −y de allí la importancia de la correcta aplicación de esta
regla−, y el art. 68 CP los designa como aquéllos en que la pena señalada por la
ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas
indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas
divisibles. La mecánica es similar a la de los supuestos anteriores: si no concurren
circunstancias, el tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena; si
concurren unas y otras, se compensan racionalmente y el resultado se rige por las
siguientes reglas:
Habiendo una sola circunstancia agravante, no se aplica el grado mínimo
de la pena. Pero si son dos o más las agravantes, puede aplicarse, además, el
grado inmediatamente superior al máximo. Y al revés, si concurre una sola
atenuante, no puede aplicarse el grado máximo de la pena; y si esa circunstancia
atenuante se considera muy calificada, la pena a imponer puede ser la inferior en
un grado. Pero si son dos o más las atenuantes concurrentes, la rebaja, también
facultativa, puede llegar a uno, dos y hasta tres grados.

c. Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas

atenuantes en particular (eximentes incompletas)

Los arts. 72 y 73 CP establecen especiales efectos para la llamada atenuante

por eximente incompleta privilegiada, según concurran en el delito menores de
edad o sean de apreciar la mayor parte de los requisitos del resto de las
eximentes, respectivamente.

c.1.- Eximente incompleta privilegiada del art. 73. En estos casos, la pena
señalada por la ley al delito se modifica para todos los partícipes una vez que se
determina el grado de desarrollo del delito, si se trata de una eximente incompleta
relacionada con las causales de justificación; y sólo para cada uno de ellos en
quienes concurre la atenuante, una vez determinado tanto el grado de desarrollo
138
del delito como el de su participación en él, si la eximente incompleta se relaciona
con una causal de exculpación. Sin embargo, es mayoritaria la doctrina que estima
aquí que al hablar del mayor número de los requisitos la ley se refiere aquí
exclusivamente a las eximentes que los tienen enumerados expresamente, v. gr.,
art. 10 No. 4, 5, 6 y 7 (CURY; ETCHEBERRY), y así lo ha estimado también la
jurisprudencia (SCS 23/08/1971). Existe unanimidad, en cambio, en considerar
imposible la formación de una atenuante incompleta a partir de las eximentes de
los arts. 10 No. 2 (menor edad) y 10 No. 13 (cuasidelito); por otra parte, se hallan
reguladas especialmente las eximentes incompletas de menor edad del art. 10 No.
3 (v. art. 72) y de caso fortuito del art. 10 No. 8 (art. 71). También se afirma, sin
mayor discusión, que no procede apreciar la eximente incompleta en los casos de
privación parcial de la razón causada por un estado de embriaguez (NOVOA). Al
aplicarse esta disposición, el juez debe imperativamente imponer una pena al
menos inferior en un grado a la señalada abstractamente por la ley al delito, y
después, hacer las rebajas y aumentos que correspondan según la regla del art. 67.
La rebaja es obligatoria, pero su extensión es facultativa, quedando entregada al
Tribunal, el que puede aumentar la rebaja a dos o tres grados, atendido el número
y entidad de los requisitos que falten o concurran.

i.- Reunión del mayor número de requisitos. El requisito esencial. El mayor

número de los requisitos es, en los casos en que aparecen numerados
(divisibilidad material), todos menos uno (dos sobre tres o tres sobre cuatro); en
aquéllos en que no existe numeración, sino gradualidad (divisibilidad moral), el
mayor grado que no constituya la eximente, cuya apreciación naturalmente debe
quedar entregada a la prudencia del Tribunal. Sin embargo, existe unanimidad en
la doctrina y en la jurisprudencia en el sentido de que no basta reunir un número
importante de requisitos, si falta el esencial o básico en cada una de las eximentes,
a saber: el trastorno mental, en la del art. 10 No. 1; la existencia de una agresión
ilegítima, en el art. 10 No. 4, 5 y 6; la del mal que se trata de evitar, en el art. 10
No. 7; la del miedo o de la fuerza (moral) en el art. 10 No. 9; la del deber en el
art. 10 No. 10; y la de la causa que impide actuar en el art. 10 N° 12 c.- (El error
acerca de la existencia de este requisito dará lugar a la aplicación de las reglas
relativas al error de tipo, conforme a la teoría moderada de la culpabilidad que
aquí se asume).

c.2.- Eximente incompleta privilegiada del art. 72 (menor edad).

Antiguamente (hasta el 7 de junio de 2007), existía la siguiente regla: el menor de
dieciocho años y mayor de diez y seis es imputable, pero en el evento de una
condena se le impondrá la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por
la ley para el delito de que sea responsable con lo que se excluye, en este caso, la
139
aplicación del art. 11 No. 1 (Según CURY, esta atenuación especial podía
interpretarse como una presunción juris et de jure de una inexigibilidad
disminuida de la conducta de quien no es completamente un adulto, pero ya ha
dejado de ser niño). Al igual que en el caso anterior, el efecto extraordinario de
esta rebaja obligaba al juez a imponer al menor una pena al menos inferior en un
grado a la señalada abstractamente por la ley al delito, y después practicar las
operaciones del art. 67. Sin embargo, como esta eximente se refería únicamente a
la culpabilidad del menor, sus efectos se extendían sólo a los partícipes en
quienes concurre esta calidad.

i.- Régimen penal del que se prevale de un menor en la comisión del delito
(art. 72 inc. 2 CP). Se establece para este caso la aplicación de la pena superior en
un grado respecto de la que habría correspondido sin esta circunstancia. La
agravación aquí también tiene efecto extraordinario, no concurre a la
compensación racional y sólo se aplica después de determinada la pena conforme
a las reglas de los arts. 50 a 70. La agravación se aplica tanto a quien se considera
autor mediato, por abusar del menor, como a quien podría calificarse de inductor,
por corromperlo.

d. Regla sobre individualización exacta de la cuantía de la pena dentro del

grado (art. 69 CP). Una vez realizadas las operaciones derivadas de las reglas
antes estudiadas, dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la
cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el
delito. Sin embargo, y a pesar de la importancia que se le asigna a esta disposición
por la doctrina nacional, nuestros tribunales tienden a hacer escasa aplicación de
ella, limitándose, por regla general, a aplicar en la mayor parte de los casos el
mínimo del grado de la pena resultante de las reglas anteriores, sin mayores
fundamentos.

e. Regla sobre individualización judicial de la pena de multa (art. 70 CP). Se

entrega al Tribunal dos criterios para cuantificar la multa en el caso concreto: las
circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, y principalmente, el caudal o
facultades del culpable.

i.- Influencia de las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho en la

cuantía de la multa. La ley entrega al juez la valoración del efecto que han de
surtir las circunstancias atenuantes o agravantes en la determinación de la cuantía
de la multa, sin fijarle parámetros al respecto. Además, como la multa no admite
división en grados, no procede el incremento de penalidad por reiteración de
140
delitos. Sin embargo, de no concurrir agravantes, y en casos calificados (por
concurrir varias atenuantes o alguna muy calificada o aun de no concurrir
ninguna, atendido únicamente el caudal del condenado), la parte final del inc. 1
de este art. 70, faculta al juez para imponer una multa inferior al monto señalado
por la ley, caso en el cual debe fundamentar en la sentencia las razones tenidas a
la vista para hacerlo.

ii.- Influencia, principalmente, del caudal o facultades del culpable, en la

cuantía de la multa. El caudal o facultades del condenado comprende tanto su
patrimonio al tiempo de la condena como su capacidad de rendimiento
económico futuro, especialmente a la hora de imponer el pago en parcialidades.
Se trata de establecer en definitiva, de acuerdo al mérito del proceso, una multa
cuya cuantía no imponga al condenado necesariamente la obligación de su
conversión en reclusión a que se refiere el art. 49. Por ello, es aconsejable tomar
en cuenta como deudas en el patrimonio otras obligaciones derivadas de la
sentencia condenatoria (pago de costas e indemnizaciones civiles), excluyendo de
los haberes los ingresos que se destinan a fines político-socialmente deseables,
como el ahorro para subsidio habitacional o las cotizaciones previsionales.

141
 77.3.- Aplicación práctica de las reglas anteriores. Tablas
demostrativas

a.- Aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a 68. Tabla demostrativa
general

Una pena Pena compuesta Pena divisible de Pena divisible de

indivisible (art. de dos un grado (art. 67) 2 o más grados; o
65) indivisibles (art. dos o más
66) grados, bien sea
que los formen
una o dos penas
indivisibles (art.
68)
1 atenuante Pena prevista No deben aplicarse No deben No se aplica el
0 agravante en su grado imponerse en el grado máximo, se
máximo, se aplica máximum, se aplican los grados
el mínimo aplica el mínimum restantes
1 sola atenuante, Se puede imponer Se puede imponer Se puede imponer Se puede imponer
muy calificada (art., la pena inferior en la pena inferior en la pena inferior en la pena inferior en
68 bis) un grado al un grado al un grado al un grado al
mínimo de la mínimo de la mínimo de la mínimo de la
señalada señalada señalada señalada
2 o más atenuantes Se puede aplicar la Se puede imponer Se puede imponer Se puede imponer
0 agravante pena la pena inferior en la rebajada en uno la pena inferior en
inmediatamente uno o dos grados o dos grados, uno, dos o tres
inferior en uno o al mínimo, según según sea el grados al mínimo,
dos grados sea el número y número y entidad según sea el
entidad de dichas de dichas número y entidad
circunstancias circunstancias de dichas
circunstancias
0 atenuante Pena prevista Se puede imponer El tribunal puede Se puede imponer
0 agravante en cualquiera de recorrer toda la en cualquiera de
sus grados, extensión del grado sus grados,
recorriendo toda recorriendo toda
su extensión su extensión
0 atenuante Pena prevista No deben aplicarse No debe No debe aplicarse
1 agravante en su grado imponerse en el el grado mínimo,
mínimo. Se aplica mínimum, se aplica se aplican los
el máximo el máximum grados restantes
0 atenuante Pena prevista Debe aplicarse en Se puede aplicar la Se puede imponer
2 o más agravantes su grado máximo pena superior en la pena
un grado inmediatamente
superior en grado
al máximo de los
designados por la
ley
Atenuantes Pena prevista Compensación Compensación Compensación
Agravantes racional racional racional

142
 b. Aplicación práctica de las reglas del art. 67. Tabla demostrativa del
mínimum y máximum de cada grado de las penas divisibles

Penas Duración del mínimum Duración del máximum

Presidio, reclusión, De 15 años y un día a 17 años y De 17 años y 184 días a 20 años
confinamiento, extrañamiento y 183 días
relegación mayores en su grado
máximo
Presidio, reclusión, De 10 años y un día a 12 años y De 12 años y 184 días a 15 años
confinamiento, extrañamiento y 183 días
relegación mayores en su grado
medio
Presidio, reclusión, De 5 años y un día a 7 años y 183 De 7 años y 184 días a 10 años
confinamiento, extrañamiento y días
relegación mayores en su grado
mínimo
Presidio, reclusión, De 3 años y un día a 4 años De 4 años y un día a 5 años
confinamiento, extrañamiento y
relegación menores en su grado
máximo
Presidio, reclusión, De 541 a 818 días De 819 días a 5 años
confinamiento, extrañamiento y
relegación menores en su grado
medio
Presidio, reclusión, De 61 a 300 días De 301 a 541 días
confinamiento, extrañamiento y
relegación menores en su grado
mínimo
Prisión en su grado máximo De 41 a 50 días De 51 a 60 días
Prisión en su grado medio De 21 a 30 días De 31 a 40 días
Prisión en su grado mínimo De 1 a 10 días De 10 a 21 días

XIX.- MEDIDAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

78.- Medidas y penas alternativas y sustitutivas a la prisión en

general

Al hablar de alternativas a la prisión, se debe distinguir entre las medidas

relativas a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y las
penas alternativas a la prisión propiamente tales. Las primeras no constituyen
penas autónomas diferentes a la prisión, sino formas de suspensión condicional
de la pena privativa de libertad, cuyo incumplimiento acarrea necesariamente la
imposición de la pena privativa de libertad primitivamente impuesta. En cambio,
las penas alternativas a la prisión propiamente tales, se plantean como penas
principales excluyentes de la pena de prisión, en los casos de mediana y baja
gravedad, de modo que su imposición no es condición para no cumplir una pena
143
privativa de libertad, por lo que su incumplimiento no se encuentra amenazado
con la imposición de la pena privativa de libertad suspendida condicionalmente.

79.- Medidas alternativas al cumplimiento de penas privativas de

libertad en el Derecho chileno

La Ley No. 18.216 establece como medidas de suspensión condicional de

la ejecución de penas privativas de libertad, la remisión condicional de la pena y la
libertad vigilada; y como pena alternativa a la prisión, cuyo cumplimiento se
computa al de las penas suspendidas, la reclusión nocturna. Estas medidas son
también aplicables respecto de las penas de relegación y destierro. Transcurrido el
tiempo de cumplimiento de alguna de estas medidas, sin que ella haya sido
revocada, se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad
inicialmente impuesta (art. 28 Ley No. 18.216). Estos beneficios no proceden, en
general, tratándose de los delitos de violación de un menor de catorce años y
violación con resultado de muerte de un menor de catorce años; y en particular,
no son procedentes la reclusión nocturna y la libertad vigilada, tratándose de
delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, salvo en los casos de cooperación
eficaz que la ley respectiva establece (art. 22 Ley No. 20.000). Su regulación
detallada se encuentra en el Reglamento de la Ley No. 18.216, DS 1120 (justicia)
de 18/11/1983 (DO 19/01/1984).

79.1.- Remisión condicional de la pena

Según los artículos 3, 4 y 5 de la Ley 18.216, la remisión condicional de la

pena, consiste en la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observancia y
asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo,
que no será inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de un año y un
máximo de tres. Su prevalencia sobre las penas privativas de libertad que se
cumplen efectivamente y el resto de las medidas alternativas que se aplican es con
creces mayoritaria.

a.- Requisitos. Se establece a favor de los condenados no reincidentes,

cuando sus antecedentes personales, su conducta anterior y posterior al delito, las
modalidades y móviles del mismo, permiten presumir que no volverá a delinquir,
y aparece como innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena,
siempre y cuando la pena privativa de libertad efectivamente impuesta por la
sentencia no exceda de tres años (Si se trata de acumulación de penas, nuestra
jurisprudencia ha fallado que procede este beneficio sobre cada una de ellas
independientemente consideradas, no obstante que su sumatoria exceda la
144
cantidad fijada como límite legal; SCS 22/03/1982). En cuanto al carácter de no
reincidente del condenado, se aplica en su beneficio la prescripción de los arts. 93
No. 7 y 104 CP (SCS 14/05/1987).

b.- Condiciones del beneficio. El beneficiario de esta medida queda sujeto

a las obligaciones que impone el art. 5 de la Ley 18.216, a saber:
i) residir en un lugar determinado;
ii) presentarse al menos una vez por mes a la Sección de Tratamiento en el
Medio Libre del Servicio de Gendarmería;
iii) ejercer una profesión o empleo, dentro del plazo y con las modalidades
que exija la Sección de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de
Gendarmería, y
iv) satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la
sentencia.

c.- Revocación. El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si

durante su cumplimiento, el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito
(art. 26 Ley 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas,
la revocación debe ser solicitada al juez del crimen respectivo por la Sección de
Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmería. En este último caso,
la revocación es facultativa del juez, y si accede a ella, podrá decretar el
cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversión en reclusión
nocturna, según fuere aconsejable (art. 6 Ley 18.216).

79.2.- Libertad vigilada

Consiste en someter al condenado a un régimen de libertad a prueba que

tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y
orientación permanentes de un delegado, por un plazo no inferior al de la
duración de la pena, con un mínimo de tres años y un máximo de seis (arts. 14 y
16 Ley 18.216). Sin embargo, a pesar de su extensa regulación en la ley y en el
reglamento respectivo, su aplicación es mínima.

a.- Condiciones del beneficio. El beneficiario de esta medida queda sujeto

a las obligaciones que impone el art. 20 de la Ley 18.216, a saber: i) residir en un
lugar determinado; ii) sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un
delegado; iii) ejercer una, profesión o empleo, dentro del plazo y con las
modalidades que determine el delegado; iv) satisfacer la indemnización civil,
costas y multas impuestas por la sentencia (no obstante, el propio art. 5 d.- de la
Ley 18.216 establece que, en casos justificados, el tribunal puede prescindir de
145
esta exigencia, lo que es acorde con la jurisprudencia en relación con la remisión
condicional de la pena), y v) reparar en proporción racional los daños causados
por el delito, si procediere. La reparación se regulará prudencialmente por el
Tribunal y podrá fijarse en cuotas, en un término que no exceda el de la
observación (art. 17 Ley 18.216).

b.- Revocación. El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si

durante su cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito
(art. 26 Ley 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas,
la revocación puede ser decretada por el juez del crimen respectivo si dichas
condiciones se quebrantan o en caso de desobediencia grave y reiterada y sin
causa justa a las normas de conducta impartidas por el delegado (art. 19 Ley
18.216). En este último caso, la revocación es facultativa para el juez, y puede
decretarla sobre la base de los informes que los delegados de libertad vigilada
deben hacerle llegar, al menos semestralmente (art. 23 Ley 18.216). Ejercida la
facultad de revocación, podrá el tribunal decretar el cumplimiento de la pena
inicialmente impuesta o su conversión, si procediere, en reclusión nocturna (art.
19 Ley 18.216).

79.3.- Reclusión nocturna

Consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas

de cada día hasta las 6 horas del día siguiente (art. 7 Ley 18.216), y se prevé como
pena alternativa o sustitutiva de una privativa de libertad de hasta tres años de
duración, contabilizándose cada noche de reclusión como un día de privación de
libertad al que ha sido sentenciado el condenado (art. 9 Ley 18.216). Su
utilización es mínima.

a.- Requisitos. i) que la pena que se sustituye no exceda de los tres años,
esto es, se trata del mismo que el contemplado para la remisión condicional de la
pena, por lo que resulta más o menos evidente que sólo quienes no puedan
acceder a ese beneficio solicitarán la reclusión nocturna como medida alternativa;
ii) que los antecedentes personales del condenado, su comportamiento anterior y
posterior al hecho delictivo y la naturaleza, móviles y modalidades del delito
permitan presumir que esta medida lo disuadirá de cometer nuevos delitos,
requisito que es esencialmente el mismo que se exige para conceder la remisión
condicional de la pena, y iii) que el reo no haya sido condenado a una pena
superior a dos años o varias superiores en conjunto a esa cantidad (art. 8 b.- Ley
18.216). Luego, la única diferencia −en cuanto a requisitos− entre esta pena
alternativa y la remisión condicional de la pena es la posibilidad de otorgarla no
146
sólo a los primerizos, sino también a reincidentes, lo que explica claramente su
escasa utilización.

b.- Condiciones del beneficio. El beneficiario de esta medida queda sujeto

a la obligación de presentarse diariamente a las 22 horas en los establecimientos
especiales dependientes de las Secciones de Tratamiento en el Medio Libre de
Gendarmería (art. 8 Reglamento) y a la de satisfacer la indemnización civil, costas
y multas impuestas por la sentencia, en los mismos términos que los exigidos
para la remisión condicional de la pena. Excepcionalmente, el art. 10 de la Ley
18.216 establece la posibilidad de sustituir temporalmente el beneficio con las
medidas de arresto domiciliario nocturno (entre las 22 horas de la noche y las 6
de la mañana siguiente) o la de prohibición de salir de la comuna en la cual resida
el condenado o del ámbito territorial que fije el tribunal, e incluso derechamente
suspender su cumplimiento en casos de embarazo, puerperio, enfermedad,
invalidez, o de la ocurrencia de circunstancias extraordinarias que impidieren su
cumplimiento o lo transformaren en extremadamente grave. Además, esta
sustitución puede decretarse por todo el tiempo que restare para el cumplimiento
de la reclusión nocturna, tratándose de condenados que tuvieren más de setenta
años.

c.- Revocación. El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley si

durante su cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito
(art. 26 Ley 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas,
éste se reduce al quebrantamiento grave y reiterado y sin causa justificada de la
medida de reclusión, entendiéndose por tal, según el art. 12 del Reglamento
respectivo, la circunstancia de no presentarse el condenado a cumplir con el
tiempo de encierro (incumplimiento grave), sumada a la realización de conductas
que tiendan a perturbar el cumplimiento de la reclusión nocturna, o que
signifiquen su cumplimiento parcial, tales como atrasos en las horas de entrada y
salida, o presentarse a la unidad penal en manifiesto estado de ebriedad en dos o
más oportunidades (incumplimiento reiterado). La revocación debe ser decretada
de oficio por el juez del crimen respectivo o a petición de Gendarmería de Chile,
disponiendo la ejecución de la pena privativa o restrictiva de libertad por el plazo
no cumplido (art. 12 Ley 18.216).

79.4.- Otras penas alternativas a la prisión en el Derecho chileno

(asistencia obligatoria a programas de prevención y trabajo voluntario en
beneficio de la comunidad)

147
 Fuera del Código, la principal pena alternativa que se contempla es la
reclusión nocturna, establecida en el art. 4 de la Ley 18.216, y que opera como
pena sustitutiva de penas privativas de libertad inferiores a tres años, siempre que
el condenado no lo hubiese sido anteriormente por más de dos años de prisión.
Algunas otras penas sustitutivas, como la asistencia obligatoria a programas de
prevención y el trabajo en beneficio de la comunidad se contemplan en leyes
especiales.

a.- Asistencia obligatoria a programas de prevención. La asistencia

obligatoria a programas de prevención, establecida como pena facultativa en el
art. 50 de la Ley 20.000, junto con la de multa, con el declarado propósito de
sustituir a la pena de prisión, aunque constituye un aporte en la gama de
posibilidades penales, no puede concluirse a su respecto que su utilización sea
frecuente, básicamente por falta de medios para llevarla a cabo.

b.- Trabajo en beneficio de la comunidad. El trabajo en beneficio de la

comunidad, establecido en el art. 50 de la Ley 20.000 con el mismo propósito de
consignar penas alternativas a las privativas de libertad con que se incorporó la
pena de asistencia obligatoria a programas de prevención, apareció (en el art. 41
de la Ley 19.366) sólo como pena sustitutiva de la multa y para el caso que no se
haya quebrantado previamente la mencionada pena de asistencia obligatoria a
programas de prevención. Hoy en día esto no es así.

XX.- EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

80.- El régimen de prisiones

80.1.- Visión general

El conjunto de las escasas normas contempladas en el CP (arts. 79 y ss), la

Ley No. 18.216, y el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (DS
[Justicia] de 1998), forman un sistema basado en los siguientes principios: i) La
imposición de la cuantía de la pena y la decisión acerca de si ésta se cumplirá
efectivamente en prisión o no, corresponde al Tribunal que sentencia al
condenado; ii) El régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad y
de sus medidas alternativas queda entregado a la Autoridad Penitenciaria; iii) El
condenado a una pena privativa de libertad que no ha sido beneficiado por
alguna medida alternativa a ésta, puede acortar el tiempo de su permanencia en
prisión si cumple los requisitos para acceder a la libertad condicional, que es una
forma de cumplir la pena en libertad, y los de la Ley No. 19.836 (DO 4/02/2003)
148
[Esta Iey permite reducir el tiempo total de la condena de quienes han
demostrado comportamiento sobresaliente durante su cumplimiento efectivo o
en reclusión nocturna. El beneficio consiste en la reducción de dos meses de
condena por año de cumplimiento, durante su primera mitad, y de tres, durante la
segunda, siempre que el condenado revelare una notoria disposición para
participar positivamente en la vida social y comunitaria, una vez terminada su
condena, conforme a los criterios fijados por la propia ley (art. 7). El beneficiado
por esta reducción tiene derecho a optar con antelación a la libertad condicional
(art. 5) y a que se le computen los descuentos para efectos de establecer el
momento en que puede solicitar el decreto de indulto a que hace referencia el art.
8 del DL 321/1932 (art. 16)].

80.2.- Los “internos” y su régimen de trabajo

La distinción entre condenados a presidio, reclusión o prisión que hace el

CP en el art. 32 y que se reitera en los arts. 88 y 89, se diluye en el Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios vigente (DS Justicia) 518 de 1998), que establece
un régimen penitenciario común tanto para los condenados como para las
personas detenidas y sujetas a prisión preventiva (arts. 24 y ss), agrupándolos a
todos en la categoría de internos.
Así, en cuanto a la obligación de trabajar de los condenados a presidio, el
art. 61 del Reglamento establece para todos los internos el derecho a desarrollar
trabajos individuales o en grupos, que les reporten algún tipo de beneficio
económico, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 32 y 89 del CP. La aplicación
literal de esta disposición importaría, en principio, que sólo los condenados a
presidio están obligados a trabajar. Los condenados a reclusión o prisión pueden
trabajar o no. Sin embargo, las limitaciones presupuestarias y físicas de nuestros
establecimientos parecen hacer posible que aun los condenados a presidio no
trabajen obligatoriamente, al punto que el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios vigente carece de una regulación precisa acerca de los trabajos a
realizar por los condenados a presidio (como la contenida en el derogado DS de
Justicia No. 805, de 1928); permite la existencia de establecimientos de extrema
seguridad que no tengan otro objetivo que la preservación de la seguridad de los
internos y del establecimiento; no incluye la obligación de trabajar entre las
generales que menciona su art. 26; e incluso, aunque el art. 110 c.- del
Reglamento exige participación regular y constante en las actividades de
capacitación y trabajo programadas por la unidad para gozar de los permisos de
salida, esa misma disposición agrega en su inc. 2° que en la consideración de este
requisito deberán tenerse presente las circunstancias personales del interno y las
características y recursos del establecimiento.
149
 80.3.- Clases de establecimientos penitenciarios

Los arts. 11 a 23 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios,

establecen las siguientes clases de recintos penitenciarios:
a.- Centros de Detención Preventiva (CDP), destinados a la atención de
detenidos y sujetos a prisión preventiva (art. 15);
b.- Centros de Cumplimiento Penitenciario (CCP), destinados al
cumplimiento de las penas privativas de libertad, que se clasifican, según su
régimen, en Centros de Educación y Trabajo (CET), Centros Abiertos, Centros
Agrícolas, etc.;
c.- Centros Penitenciarios Femeninos (CPF), destinados a la atención de
mujeres, y
d.- Centros de Reinserción Social (CRS), destinados al seguimiento,
asistencia y control de los condenados que por un beneficio legal o reglamentario
se encuentren en el medio libre (art. 21).
El Reglamento autoriza también la creación de departamentos separados o
pensionados por los cuales los condenados paguen una mensualidad (art. 22); y
departamentos, pabellones y establecimientos de extrema seguridad, en los que se
internarán los condenados para los cuales sea necesario para resguardar su
integridad y seguridad o la de los otros internos, teniendo en cuenta su
reincidencia, tipo de delito e infracciones cometidas contra el régimen normal de
los establecimientos penitenciarios (art. 29).

80.4.- La disciplina interna. ¿Legalidad en la ejecución de la pena?

El art. 79 y el inc. 1 del art. 80 CP no hacen sino reiterar el principio de

legalidad de la pena (nullum crimen nulla poena sine lege) −que se encuentra
también consagrado en los incs. 7 y 8 del art. 19 No. 3 CPR, y en los arts. 1 inc. 1
y 18 CP−, extendiéndolo expresamente a su ejecución. Sin embargo, el inc. 2 del
art. 80 relativiza el principio, al entregar a los reglamentos especiales para el
gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, la concreta
regulación del régimen penitenciario. Como ya sabemos, dicha disposición se
refiere al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, DS (Justicia) 518, de
1998. No obstante, los incs. 3 y 4 del art. 80 CP, limitan los poderes disciplinarios
de la Administración Penitenciaria para imponer las sanciones de encierro en
celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento, el inc.
3, estableciendo un tiempo máximo de duración de medidas (un mes), y el 4, al
exigir una autorización judicial previa para su repetición, la que sólo puede
concederse para resguardar la seguridad e integridad del detenido o preso. Por
150
repetición parece dar a entender la ley una repetición sucesiva e inmediata de la
medida disciplinaria que ya se está cumpliendo, pues de otra manera resultaría
absurdo que la Autoridad Penitenciara deba recurrir a la judicatura para autorizar
la aplicación de un día de encierro o incomunicación, sólo por haberse impuesto
anteriormente al detenido o preso otra medida semejante, aunque el art. 87 del
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios parece ir más allá de lo dispuesto
por el Código, al exigir la autorización del Juez para la repetición de toda medida
disciplinaria. Dicho Reglamento también reduce la medida de encierro en celda
solitaria a un máximo de quince días y no contempla como medida disciplinaria
independiente la incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal,
aunque podría asimilarse a ella la privación de visitas y comunicaciones con el
exterior (art. 81 g.-).

81.- Cumplimiento en libertad de las penas de presidio y reclusión.

El régimen de libertad condicional

81.1.- Concepto y fundamento de la libertad condicional

Según el art. 1 del DL 321, de 1932, la libertad condicional no extingue ni

modifica la duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla
cumplir en libertad. Concebida en un principio como complemento del régimen
penitenciario de ejecución progresiva de las penas, dividido en períodos que iban
desde el aislamiento extremo hasta el tratamiento en libertad, conocido también
como sistema irlandés e instaurado en Chile por el ya derogado Reglamento
Carcelario de 1928 (DS [Justicia] No. 805); la libertad condicional debe
entenderse hoy en día de una manera muy diferente. En efecto, el actual
Reglamento Penitenciario lo considera simplemente como la última etapa de las
actividades y acciones para la reinserción social que debe desarrollar la
Administración Penitenciaria conforme los arts. 92 y ss. de dicho cuerpo
normativo, cuyos sustentos ideológicos parecen encontrarse en la decepción
acerca de las reales posibilidades de la prevención especial y en la concepción de
la ejecución de la pena como un sistema que ofrece alternativas para que los
condenados puedan ser capaces de resolver los conflictos pasados y futuros que
suponen su condición.

81.2.- La libertad condicional: última etapa en el proceso de

reinserción social

a.- Institucionalidad. Conforme al nuevo Reglamento Carcelario, existirá

en cada Centro Penitenciario un Consejo Técnico integrado por los oficiales
151
penitenciarios y los profesionales y funcionarios a cargo de áreas y programas de
rehabilitación, cuya principal función es servir de ente articulador de las acciones
de tratamiento de la población penal, a través de la realización de proyectos de
reinserción social de carácter educativo, laboral, cultural, deportivos y recreativos;
y en particular, informar las solicitudes relativas a la concesión de los permisos de
salida, previos a la concesión de la libertad condicional.

b.- Las actividades y acciones de reinserción social. Estas actividades y

acciones deberán orientarse a remover, anular o neutralizar los factores que han
influido en la conducta delictiva del condenado y tendrán como referente el
carácter progresivo del proceso de reinserción social del interno y las necesidades
específicas del mismo, al punto que la participación de los internos en tales
actividades es voluntaria y el hecho de rehusarse a participar no puede reportarles
consecuencias disciplinarias (arts. 92 a 94 Reglamento).

c.- Los permisos de salidas. El objetivo principal de estos permisos es

preparar progresivamente la reinserción familiar y social del condenado (art. 107
Reglamento), y son los siguientes:

i.- La salida esporádica. Es un permiso que se otorga con vigilancia o

custodia a los condenados con el objeto de que éstos visiten a sus parientes
próximos o a las personas íntimamente ligadas con ellos, en caso de enfermedad,
accidente grave o muerte de ellos o que estén afectados por hechos de semejante
naturaleza (art. 100 Reglamento). Su duración no puede exceder de diez horas o
de seis (de preferencia en horario diurno), si se trata de una salida para la
realización de diligencias urgentes que requieran de la comparecencia personal del
condenado, ni pueden acumularse salidas esporádicas para ser cumplidas
sucesivamente. La salida debe ser autorizada por el Jefe del Establecimiento,
quien tomará en cuenta para ello los siguientes antecedentes: gravedad de la pena
asignada al delito, número de delitos que se imputan y de condenas que se
encuentren pendientes o se hayan cumplido, atendiendo a la gravedad de los
delitos de que se trate, y en general cualquier referencia relativa a la confiabilidad
del beneficiario que permita presumir que no quebrantará su condena (art. 109).
El art. 102 del Reglamento considera también la posibilidad de otorgar una salida
esporádica sin vigilancia o custodia, una vez al año y por un máximo de diez
horas a los condenados que habiendo cumplido un tercio de su pena privativa de
libertad hayan sido propuestos por el Consejo Técnico como merecedores de
este permiso.

152
 ii.- La salida dominical. Es un permiso consistente en la salida del
establecimiento los días domingo, por un período de hasta quince horas, sin
vigilancia. Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable
del Consejo Técnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita
presumir que no quebrantará su condena. Sólo puede concederse este beneficio a
los condenados a partir de los doce meses anteriores a que cumplan el tiempo
mínimo para optar a la libertad condicional (art. 103 Reglamento), y que cumplan
los siguientes requisitos, señalados en el art. 110 del Reglamento, los que se
avaluarán teniendo presente las circunstancias personales del interno y las
características y recursos del establecimiento, y son:
i) Haber observado muy buena conducta en los tres bimestres anteriores a
su postulación (de todos modos, se examinará también la conducta anterior a ese
período, a fin de constatar si registra infracciones disciplinarias graves);
ii) Haber asistido regularmente y con provecho a la escuela del
establecimiento, salvo que el postulante acredite estudios superiores a los que
brinda el establecimiento, o dificultades de aprendizaje;
iii) Haber participado en forma regular y constante en las actividades de
capacitación y trabajo, culturales, y recreacionales programadas por el
Establecimiento, y
iv) Tener la posibilidad cierta de contar con medios o recursos de apoyo o
asistencia en el medio libre, sean familiares, penitenciarios o de las redes de
asistencia social.

iii.- La salida de fin de semana. Es un permiso consistente en la salida del

establecimiento los fines de semana, desde las dieciocho horas del día viernes
hasta las veintidós horas del día domingo, como máximo (art. 104 Reglamento).
Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo
Técnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que
no quebrantará su condena. Sólo puede concederse este beneficio a los
condenados que durante tres meses continuos hayan dado cumplimiento cabal a
la totalidad de las obligaciones que impone el beneficio de salida dominical, esto
es, a partir de los nueve meses anteriores al tiempo mínimo para optar a la
libertad condicional, y que cumplan los mismos requisitos señalados en el art. 110
del Reglamento, para otorgar la salida dominical.

iv.- La salida controlada al medio libre. Es un permiso consistente en salir

del establecimiento penitenciario sin vigilancia, durante la semana, por un
período no superior a quince horas diarias, con el objeto de concurrir a
establecimientos de capacitación laboral o educacional, a instituciones de
rehabilitación social o de orientación personal, con el fin de buscar o desempeñar
153
trabajos (art. 105). Este permiso es acumulable con el de salida de fin de semana.
Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo
Técnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que
no quebrantará su condena. Sólo puede concederse este beneficio a los
condenados a partir de los seis meses anteriores al tiempo mínimo para optar a la
libertad condicional y que cumplan los requisitos ya explicados del art. 110 del
Reglamento. Los condenados sujetos a este beneficio deben, en todo caso,
presentar periódicamente al Jefe del Establecimiento los antecedentes que den
cuenta del provecho que les haya reportado el uso de la salida, tales como
contratos de trabajo, certificados de estudio o capacitación (art. 106 Reglamento).

d.- La libertad condicional. Es un modo de cumplir en libertad, bajo

determinadas condiciones, y una vez llenados ciertos requisitos, una pena
privativa de libertad, que no extingue ni modifica su duración (art. 1 DL 321
/1932). Su duración comprende todo el tiempo restante de la condena, pero
quienes hayan cumplido la mitad de este tiempo y hubieran observado muy
buena conducta, tendrán derecho a que, por medio de un decreto supremo, se les
conceda la libertad completa a través del indulto de la pena restante (art. 8 DL
321/1932 y 38 del Reglamento respectivo); además, al condenado por hurto o
estafa a más de seis años de presidio o reclusión, que hubiere obtenido la libertad
condicional, se le reducirá por ese solo hecho a seis años el total de la condena
impuesta, y al condenado a más de veinte años, se le rebaja la pena a veinte años
(art. 3 DL 321/1932). Una vez que el penado obtiene el indulto o termina el
período de libertad condicional sin que haya sufrido una nueva condena o sin que
se haya revocado su libertad, la pena se reputará cumplida (art. 3 Reglamento).

i.- Forma de obtener la libertad condicional. La libertad condicional se

obtiene y se pierde por decreto supremo previo informe favorable de la
Comisión de Libertad Condicional, que funciona en las Cortes de Apelaciones y
está integrada por los mismos funcionarios encargados de la visita a las cárceles y
otros funcionarios que la ley designa (arts. 4 y 5 DL 321). Es discutido si ella
consiste o no en un derecho del condenado, pero lo cierto es que su concesión,
de acuerdo con el art. 25 del Reglamento para su otorgamiento, está entregada a
una decisión discrecional (que es votada por mayoría) de los integrantes de la
Comisión de Libertad Condicional, que luego es comunicada al Ministerio de
Justicia, para la dictación del decreto supremo correspondiente (Esta Comisión se
reúne dos veces al año, en los meses de abril y octubre y decide sobre la base de
las listas que al efecto prepara el Tribunal de Conducta de cada establecimiento
penal, con los reos que cumplen los requisitos para obtener la libertad y la
merecen, y los que cumpliéndolos no la merecen [art. 24 Reglamento]).
154
 ii.- Requisitos. Para obtener la libertad condicional deben reunirse dos
clases de requisitos de distinta naturaleza, referidos los primeros al tiempo
servido de la condena impuesta, y los segundos al comportamiento del
condenado dentro del penal. En cuanto al tiempo servido de la pena impuesta
(Por tiempo de la condena impuesta se entiende, para estos efectos, el total de las
condenas que tenga el reo, incluyendo las que se le impongan mientras cumple
éstas, deducidas las rebajas que haya obtenido por gracia [art. 14 Reglamento]),
las disposiciones primitivas del DL 321 / 1932 se han modificado, exigiendo un
mayor tiempo servido de la condena impuesta según la clase de delito o condena
impuesta. Este requisito se cumple:
i) en los condenados a presidio perpetuo calificado, a los cuarenta años;
ii) en los condenados a presidio perpetuo, a los veinte años;
iii) en los condenados a más de veinte años, a los diez años;
iv) en los condenados por hurto y estafa a más de tres años, a los tres años;
v) en los condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado,
robo con homicidio, violación con homicidio, violación de persona menor de
catorce años, trata de blancas, infanticidio y elaboración o tráfico ilícito de
estupefacientes, cuando hubieren cumplido dos tercios de la condena, y
vi) en los casos restantes, al que ha cumplido la mitad de la condena.
En cuanto al comportamiento del condenado, los requisitos al respecto
son los siguientes:
i) haber observado conducta intachable, según el Libro de Vida;
ii) haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple la condena,
y
iii) haber asistido con regularidad y provecho a la Escuela del
establecimiento, habiendo aprendido por lo menos a leer y escribir (art. 2 DL
321/1932).
Para el cumplimiento de este último requisito ha de tenerse en cuenta lo
dispuesto en el actual art. 110 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios
para casos similares, esto es, que ese provecho se entiende cumplido cuando el
postulante acredita estudios superiores a los que brinda el establecimiento o
dificultades de aprendizaje.

iii.- Condiciones a que quedan sujetos los reos libertos. Obtenida la

libertad condicional, el liberto queda sometido al Tribunal de Conducta que haya
en el lugar de su residencia (art. 28 Reglamento), y deberá cumplir las siguientes
obligaciones:
i) no salir del lugar de su residencia sin previa autorización del Tribunal de
Conducta;
155
 ii) asistir a una escuela o establecimiento de instrucción, sin que pueda
faltar ningún día, ni llegar atrasado, salvo por enfermedad o alguna causa
justificada ante el Tribunal de Conducta respectivo;
iii) desempeñar el trabajo que se le haya asignado, en las mismas
condiciones antes señaladas;
iv) presentarse una vez por semana al cuartel de Policía correspondiente;
v) presentarse una vez por semana ante el Tribunal de Conducta
correspondiente, y
vi) obedecer las órdenes que le dé dicho Tribunal (art. 31 Reglamento).

iv.- Revocación. La revocación debe hacerse por decreto supremo, y a

petición del Tribunal de Conducta respectivo, procediendo en los siguientes
casos: i) condena por ebriedad o por cualquier delito, y ii) incumplimiento grave
de las condiciones impuestas (art. 35 Reglamento).

156
 SEXTA PARTE, EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL

XXI.- CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PENAL

82.- Generalidades

Las causales de extinción de la responsabilidad penal se encuentran

enumeradas en el art. 93 CP y en los arts. 170, 240, 242 y 398 CPP, y se
diferencian de las eximentes del delito y de las excusas legales absolutorias, en
que mientras éstas excluyen el nacimiento de la responsabilidad penal, por faltar
las condiciones para considerar punible un determinado hecho, las causales de
extinción de la responsabilidad penal operan siempre después que ha sido posible
exigir esa responsabilidad, y son, por tanto, no sólo posteriores a la realización de
un hecho que debe considerarse punible, sino que de, ordinario, al proceso o a la
condena.

83.- Las causales de extinción de la responsabilidad penal en

particular

83.1.- La muerte del responsable (art. 93 No. 1 CP)

Se entiende en sentido natural y absoluto. Por tanto, no alcanzan a

extinguir la responsabilidad penal la muerte presunta del CC ni la llamada muerte
clínica, aceptada únicamente para propósitos de transplante de órganos por la
Ley 19.451. No alcanza a las penas pecuniarias, salvo cuando al tiempo del
fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoriada.

83.2.- El cumplimiento de la condena (art. 93 No. 2 CP)

Por cumplimiento de la condena debe entenderse no sólo el pago

completo y total de las penas pecuniarias y el servicio del tiempo decretado
respecto de las personales, sino también: a) El cumplimiento de la pena a través
del beneficio de la libertad condicional (DL 521); b) El cumplimiento íntegro y
no revocado de la pena sustitutiva de reclusión nocturna (art. 28 Ley 18.216); c)
El transcurso del lapso de tiempo fijado para el cumplimiento de las condiciones
impuestas en las medidas de remisión condicional de la pena y libertad vigilada,
sin que éstas hayan sido revocadas (art. 28 Ley 18.216).
157
 83.3.- Amnistía (art. 93 No. 3 CP)

Extingue por completo la pena y todos sus efectos. Se denomina propia

cuando se dirige a hechos no enjuiciados todavía, impidiendo la condena por los
mismos, e impropia, cuando sólo afecta penas ya impuestas. En este caso, se
extiende a todas las impuestas, incluso las accesorias, pero no a la responsabilidad
civil derivada del delito y así declarada por sentencia firme. Se incorporan a ella
importantes límites: directamente se exige que toda ley de amnistía se apruebe
con el requisito de quórum calificado, el que se aumenta tratándose de amnistías
referidas a delitos terroristas (arts. 16, 60 y 61 CPR); e indirectamente, se limita
por aplicación de lo dispuesto en el art. 5 inc. 2 CPR, que limita la soberanía de la
nación en razón de los tratados de derechos humanos vigentes. Una vez
promulgada la ley de amnistía, ella se extiende a todos los hechos punibles a que
hace referencia, realizados con anterioridad a su promulgación, durante el tiempo
que en ella se indica. Abarca, luego, tanto delitos consumados como frustrados y
tentados, y las diferentes formas de participación en ellos. La dificultad surge
respecto a los delitos cuya consumación se prolonga en el tiempo, con
posterioridad a la promulgación de la ley de amnistía: puesto que una amnistía
preventiva es inadmisible (se trataría más bien de una derogación), habrá que
concluir que todo hecho punible que traspasa el tiempo de lo perdonado no goza
de dicho perdón, y así sucede con los delitos permanentes, y la parte no
amnistiada de los continuados, habituales y de emprendimiento.

83.4.- Indulto (art. 93 No. 4 CP)

Sólo procede respecto de personas condenadas por sentencia ejecutoriada,

y sólo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carácter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás
que determinan las leyes. Es general, cuando se dicta por ley de quórum
calificado aplicable a todos quienes se encuentren en sus supuestos; y particular,
cuando se produce por decreto supremo del Presidente de la República. En este
último caso, la gracia se encuentra limitada por las normas de la Ley No. 18.050 y
su Reglamento, que impiden en todo caso su otorgamiento a quienes estuviesen
condenados por un delito calificado de terrorista, según la Ley No. 18.314 .

83.5.- El perdón del ofendido (art. 93 No. 5 CP)

a.- En los delitos de acción privada. Sólo opera respecto de penas

impuestas, por delitos de acción privada, restándole aparentemente valor a una
158
declaración previa al proceso en ese sentido o durante el mismo. En todo caso, el
limitado número de delitos de acción privada deja a esta causal un también
limitado ámbito de aplicación práctica: delitos de acción privada son, según el art.
CPP, únicamente los delitos y faltas de injurias, la calumnia, la provocación al
duelo y la denostación pública por no haberlo aceptado, y la celebración por
menores de un matrimonio sin el consentimiento de sus representantes legales.

b.- En los delitos de acción pública (acuerdos reparatorios). Conforme

dispone el art. 241 CPP, tratándose de los delitos de acción pública que allí se
señalan (y habría que pensar también en los de acción pública previa instancia
particular, si corresponde) [aquellos que afectaren bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren
delitos culposos], el Juez de Garantía debe aprobar un acuerdo reparatorio
celebrado entre la víctima y el imputado, siempre que se haya convenido
libremente entre ellos y con pleno conocimiento de sus derechos. En este caso,
se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo
hubiera celebrado (art. 242 CPP).

83.6.- El perdón oficial

a.- El principio de oportunidad (art. 170 CPP). Lo único que impone el art.
170 es, la transformación del ilícito penal en un mero ilícito civil, dejando
subsistente las acciones de ese carácter, que naturalmente se regirán por las
disposiciones generales de la responsabilidad civil.

b.- La suspensión condicional del procedimiento (art. 240 CPP). Consiste

en un acuerdo entre el Fiscal del Ministerio Público y el imputado, aprobado por
el Juez de Garantía, en los casos que la ley lo señala, y conforme al cual el Juez
debe imponer al suspenso alguna de las condiciones que la propia ley le indica,
por un plazo no inferior a un año ni superior a tres.

c.- La suspensión de la imposición de la pena. Este último mecanismo de

perdón oficial, se encuentra entregado exclusivamente al resorte del Juez de
Garantía, en supuestos de condena por delitos respecto a los cuales el Fiscal del
Ministerio Público solicita una pena inferior a 541 días de presidio o reclusión y
cuyo juzgamiento se hace conforme al procedimiento simplificado de los arts.
388 y ss. CPP. Consiste, según el art. 398 de dicho cuerpo legal, en dictar una
sentencia condenatoria, pero suspendiendo la imposición de la pena y todos sus
efectos durante seis meses. Subsiste la responsabilidad civil.

159
 83.7.- La prescripción (ART. 93 Nos. 6 y 7 CP)

Consiste en la cesación de la pretensión punitiva del Estado por el

transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido perseguido o sin que pudiese
ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que durante ese lapso no se
cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito. Por lo que respecta a
su alcance, la doctrina que hacía prescriptibles toda clase de delitos, debe
reducirse hoy en día únicamente a los delitos comunes, pues conforme dispone el
art. 250 inc. final CPP, no se puede sobreseer definitivamente una causa cuando
los delitos investigados sean imprescriptibles, conforme a los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Estos delitos,
que corresponden generalmente a los de lesa humanidad (crímenes de guerra,
genocidio, torturas, etc.), también comparten el carácter de no ser amnistiables.

a.- La prescripción de la acción penal. Conforme al art. 94 CP, la acción

penal prescribe: Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio,
reclusión o relegación perpetuos, en quince años; respecto de los demás
crímenes, en diez años; respecto de los simples delitos, en cinco años; respecto de
las faltas, en seis meses.
El tiempo se cuenta desde el momento de la comisión del delito (que
normalmente coincide con su consumación), pero si el delincuente se ausenta del
territorio nacional, el tiempo de la prescripción se duplica durante el lapso de su
ausencia (se cuenta un solo día por cada dos de ausencia, art. 100).
Cuando el delito queda en grado de tentativa o frustración, la prescripción
correrá desde el momento en que cese la actividad del delincuente. Esta
prescripción corre para todos los partícipes por igual, incluyendo el autor
mediato, salvo para el encubridor, cuya actuación posterior al delito fija para él
solo el momento en que comienza a correr su prescripción.
Para los casos en que el delito sea permanente, la prescripción empieza a
correr sólo desde el término del estado antijurídico; lo mismo que si se trata de
un delito habitual, donde la prescripción corre desde el último acto
independientemente punible. Pero tratándose de delitos continuados o de
emprendimiento, puesto que su reunión en una sola figura delictiva resulta de
una ficción doctrinal o legal que beneficia al reo, debe considerarse la
prescripción de cada delito que los constituyen por separado. En cambio, en los
delitos instantáneos de efectos permanentes, no ha de considerarse la duración
del efecto cuya modificación o alteración no depende del autor, sino sólo ha de
estarse al momento en que se realizó el delito.
Conforme al art. 96 CP, la prescripción de la acción penal se suspende
desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución
160
por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se
hubiere interrumpido.
Cuando se suspende la prescripción, por iniciarse formalmente la
persecución penal del que aparece como responsable del delito, éste puede
recuperar el tiempo en que dicha prescripción se suspendió, si el Ministerio
Público, después de cerrada su investigación, decide no perseverar en la acción
penal.
En cambio, cuando la prescripción se interrumpe, el tiempo ganado hasta
ese momento se pierde irremisiblemente, volviéndose a contar a partir del hecho
que la interrumpió que, según el art. 96 CP, sólo es la comisión de un crimen o
simple delito.

b.- Prescripción de la pena. Mientras la medida del tiempo de prescripción

de la acción penal ha de hacerse con relación a la pena señalada en abstracto por
la ley al delito, tratándose de la prescripción de la pena, ésta se refiere únicamente
a las impuestas por sentencia ejecutoria, y prescriben, según su art. 97: “La de
presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años. Las demás penas de
crímenes, en diez años. Las penas de simples delitos, en cinco años. Las de faltas,
en seis meses”.
El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la
sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta
principiado a cumplirse, declara el art. 98 CP.
Por su propia naturaleza, la prescripción de la pena sólo se interrumpe, por
la misma razón que lo hace la de la acción penal, esto es, cuando el condenado,
durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que
comience a correr otra vez (art. 99 CP).

c.- Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción. Como señalan

los arts. 101 y 102 CP, tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena
corren a favor y en contra de toda clase de personas, y será declarada de oficio
por el tribunal aun cuando el reo no la alegue, con tal que se halle presente en el
juicio.

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