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11/09/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos.

O Surgimento do Direito Econômico

Será abordado neste módulo o conceito de Direito Econômico, bem como, a intervenção direta e indireta do Estado, o princípio da
subsidiariedade e empresas estatais, a privatização ou desestatização, venda de ativos e as golden shares na defesa do interesse estatal,
evolução Histórica do Direito Econômico (do estado liberal ao neoliberal) e o serviço público e intervenção no domínio econômico.

1 – Conceito de Direito Econômico

Conceito – é o direito das políticas públicas na economia. É o conjunto de normas e institutos jurídicos que permitem ao Estado exercer
influência, orientar, direcionar, estimular, proibir ou reprimir comportamentos dos agentes econômicos num dado país ou conjunto de
países.

Direito Econômico normativo (conjunto de normas de Direito Econômico) é o termômetro sensível da organização capitalista da
economia, cujas oscilações se refletem sobre o conteúdo da disciplina e, por vezes, sobre sua forma.

O Direito Econômico como disciplina universitária, se incumbe de estudar o papel do Estado na organização judiciária do modo capitalista
de produção econômica, notadamente na implantação de políticas públicas.

2 - Evolução Histórica

I – Surgimento –

1912 – em Jena – Alemanha – grupo de juristas lança manifesto intitulado por um novo direito.

Decorre da junção entre duas áreas – o Mercado (ambiente social ou virtual propício às condições para a troca de bens e serviços. Também
se pode entender como sendo a instituição ou organização mediante a qual os ofertantes (vendedores) e os demandantes (compradores)
estabelecem uma relação comercial com o fim de realizar transações, acordos ou trocas comerciais) e o Estado (entidade com poder
soberano para governar um povo dentro de uma área territorial delimitada).

Antes dessa data a Economia era considerada Filosofia moral e não como ciência positiva.

Na passagem do século XIX, diante do crescimento do progresso técnico, acentua ainda mais a hegemonia política e econômica dos países
industriais e, de outro, as disfunções e contradições internas da sociedade industrial, já cronicamente marcada pelas crises de
superprodução e consequente recessão econômica.

Com a descoberta e a utilização de novas fontes de energia (eletricidade, motor a explosão); a invenção de novas técnicas de produção e
manipulação de matérias-primas; a melhoria dos meios de transporte e de comunicações; a facilidade de capitais colide com a
estratificação das classes sociais e a imposição, ao setor agrícola, de uma mecanização incompatível com os preços dos respectivos
produtos.

Passa a existir predomínio de monopólios e oligopólios que chegaram a impedir, nos Estados Unidos, a circulação ferroviária de
mercadorias que não fossem controladas pelos grupos dominantes.

Nesse momento o congresso americano passa a investigar o custo social do mecanismo monopolístico, e conclui com quatro problemas:

A falta de coordenação dos investimentos.


A ausência de controle sobre o crédito
O imobilismo social decorrente da estratificação da classe trabalhadora.
A inexistência de medidas de proteção às empresas menores estranhas a gênese do fenômeno superprodutivo.
Essas conclusões criam o pressuposto político para o estabelecimento da intervenção do Estado.

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O Departamento de Justiça americano cria a Divisão Antitruste (1903) e a Suprema Corte em 1904, aplica a teoria do interesse público
para julgar um processo de monopólio Standard Oil Company e American Tobacco Company X United States, obrigando as duas empresas
a se dissolverem criando ao menos quatro novas empresas por segmento.

Nesse período o Estado contenta-se em diagnosticar as disfunções do processo para corrigi-las em favor, agora, do todo social. Trata-se
porem de mero intervencionismo episódico, desconcertado e economicamente irracional. Aparece, portanto o DIREITO PENAL
ECONÔMICO, que comina a antijuridicidade das práticas de monopólios e oligopólios, com fundamento na teoria do dolo e na do ilícito
penal.

II – Evolução –

Com a Guerra de 1914, o governo assume a direção total da vida econômica. Os objetivos de ganho ilimitado transformam-se em
perseguição de uma vitória militar, cujo custo social abrange tanto o fator trabalho, quanto o fator capital, ambos igualmente
arregimentados no esforço e nos riscos destrutivos da guerra. Esse controle gera incipientemente, o segundo elemento determinante do
Direito Econômico, qual seja: o controle ativo e coordenado das forças econômicas. A empresa bélica requeria, assim, do poder público a
coordenação do trabalho de estrategistas, dos economistas, dos diplomatas e dos técnicos e projetistas industriais.

Assim, as entidades econômicas privadas tornam-se pensionistas do Estado em grande número de questões, que anteriormente deveriam
resolver no regime de competição imperfeita, nacional e internacional.

Rompe-se com a tradição do liberalismo econômico, fundado na liberdade de iniciativa e na economia de mercado. Surge um novo
elemento formativo do Direito Econômico, a coordenação e o dirigismo global da economia pela burocracia. Agora o poder público
disciplina, dirige e sinaliza a economia para a realização de fins que lhe são próprios. Do Direito Penal Econômico passa-se ao Direito
Econômico propriamente dito, já que estão configurados os seus elementos essenciais, o conflito de interesses, entre o Estado e as
entidades econômicas privadas e dirigismo e coordenação estatal da economia.

Na constituição de 1891 do Brasil princípio da abstenção completa do Estado nas atividades produtivas. Monocultura da exportação.

Com a crise de 1929 que dura até 1934 gerando enorme desemprego, Keynes conduz a análise econômica para prevenir, minimizar e
combater as crises e depressões do sistema capitalista de produção. Surge então uma doutrina de que o Estado organizado, eventualmente
um grupo de Estados, pode estabilizar, estimular e dirigir o rumo de sua economia, sem apelar para ditadura e sem substituir um sistema
baseado na propriedade. Recria assim a concepção de que a economia e a política estão indissoluvelmente ligadas. É o fundamento da
moderna ingerência estatal voltada para a promoção do bem-estar-social, em que são reconciliados os dois maiores fatores de estabilidade
econômica: a iniciativa privada e a ação governamental. Esse dirigismo racional encontra, na França e na política do New Deal nos EUA, a
sua primeira concretização histórica. Instaurando o regime de economia mista.

No Brasil a constituição de 1934 no título IV, art. 115 diz que a Ordem Econômica e Social “deve ser organizada conforme os princípios da
justiça e necessidade da vida nacional, de modo que possibilite, a todos, existência digna.

Hoje a partir do art. 170 da CF.

3 - Privatização ou Desestatização

Nos anos 60 e 70 do século XX, no Brasil ocorreu uma grande estatização ( o Estado passa a ser proprietário ou maior acionista de
empresas) da economia, com a criação de diversas empresas estatais, tais como a Eletrobrás (Energia Elétrica), Siderbrás (Siderurgia),
Embratel (comunicação por satélite) , Telebrás (telefonia) etc., a partir da década de 80 começa o que se chama de Privatização ( O termo
"privatização" foi introduzido pela revista The Economist durante a década de 1930 em uma reportagem de cobertura sobre a política
econômica adotada pela Alemanha Nazista) ou desestatização que é o processo de venda de uma empresa ou instituição do setor público -
que integra o patrimônio do Estado - para o setor privado, geralmente por meio de leilões públicos.

Surge então a legislação abaixo para organizar a privatização:

- Decreto nº 91.991 de 28/11/85 – acontece a reprivatização de 38 empresas, neste processo o que ocorreu foi o retorno à iniciativa privada
de empresas que haviam sido absorvidas pelo Estado principalmente em função de dificuldades financeiras. Ex: Eletrosiderúrgica

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Brasileira (Sibra), Aracruz Celulose, Caraíbas Metais.

- Lei 8031/90 – Programa Nacional de Desestatização (PND) revogada pela Lei 9491/97 – As empresas públicas federais encarregadas da
prestação de serviços públicos foram expressamente incluídas entre as suscetíveis de privatização (art. 7º), ressalvada a detenção pela
União das chamadas golden shares (ações de classe especial do capital social de empresas privatizadas, que lhe confiram poder de veto em
determinadas matérias (art. 8º) e art.17 § 7º leis da S.A.(6404/76). Além dessas empresas foram incluídas tais como as siderúrgicas,
fertilizantes e petroquímica. Ex. Usiminas, ocorrido em outubro de 1991 (junção de vários investidores), Copesul, Petroflex, CST e
Fosfértil.

No período 1995/1996 – foram privatizadas 19 empresas. Cia. Vale do Rio Doce, empresas do sistema Telebrás e Eletrobrás.

Golden Share

Ocorre que, em certos casos, de extrema importância não só política como também econômica, era necessária uma intervenção direta e não
apenas fiscalizatória e a partir daí, seguindo o desenvolvimento do direito internacional, buscou-se a utilização de Ações de Classe
Especial, conhecidas internacionalmente como Golden Shares, ou Ações de Ouro.

A definição do termo Golden Shares no Direito Empresarial Brasileiro pode ser encontrada no artigo 17, § 7º da Lei das Sociedades
Anônimas e basicamente é tratada como Ação de Classe Especial detida pelo poder público, principalmente utilizadas quando do
desfazimento do controle acionário de empresa com participação estatal, de forma a manter-se o controle desta empresa sem
necessariamente haver a titularidade de mais de 50% das ações.

Essas “Ações de Ouro” representam a manutenção do Poder Público em atividades monopolizadas e normalmente se diferenciam das
outras pelo poder de veto, além de outras prerrogativas asseguradas ao sócio detentor.

A origem deste instituto é Europeia, mais especificamente inglesa, durante o governo de Margareth Thatcher e foi rapidamente copiada por
outros países do mundo, por se tratar de eficiente solução para diversos problemas encontrados nas privatizações.

Ex. dos direitos na Cia. Vale do Rio Doce de Propriedade da União podem vetar as seguintes matérias

1. alteração da denominação social;

2. mudança da sede social;

3. mudança do objeto social relativamente à exploração de jazidas minerais;

4. liquidação da empresa;

5. qualquer alienação ou encerramento das atividades de uma ou mais das seguintes etapas dos sistemas integrados de exploração de
minério de ferro:

• Jazidas minerais, depósitos de minério, minas

• Ferrovias

• Portos e terminais marítimos

6. qualquer modificação dos direitos atribuídos às espécies e classes das ações.

7. qualquer modificação de quaisquer dos direitos atribuídos pelo Estatuto Social à ação preferencial de classe especial.

4 - ATIVIDADE ECONÔMICA E SERVIÇO PÚBLICO

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4.1 - Serviço Público é atividade econômica atribuída ao Estado, em regime de privilégio, e que pode ser desempenhada pela iniciativa
privada apenas se obedecidas certas formalidades e satisfeitos certos requisitos. (Art. 175 CF)

Serviços Público em sentido amplo é qualquer atividade estatal. Não é o serviço público que fala o art. 175.

Duas correntes, para explicar os limites a serem impostos ao legislador:

Convencionalistas-legalistas encontram os limites na lei e na Constituição (art. 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII e art. 25 § 2º CF)

Essencialistas – atribuem limites que não se encontram na lei e que, no limite, são superiores a lei.

A CF de 88 tirou essa divergência o art. 173 diz respeito exclusivamente a atividade econômica (desempenhada pelo Estado em regime de
competição).

Somente por emenda constitucional é que será permitido.

O Estado desempenha diretamente os serviços públicos ou os delega a particulares mediante concessão ou permissão. Não é possível de
outra forma.

Embora o art. 21, XI fale em autorização, nesse caso é somente para os serviços que não seja públicos.

Nem toda atividade concedida ou permitida é serviço público (o regime de concessão é aplicável a outras situações jurídicas, como a lavra
de minerais).

Somente as atividades do art. 21, XXIII é indelegável.

Saúde e Educação são funções irrenunciáveis do Estado, mas podem ser desempenhadas livremente pela iniciativa privada. Não são
serviços públicos em sentido estrito, mas funções do Estado, como o poder de polícia.

Leis de Concessão – 8987/85 complementada pela lei 9074/95, exceto os serviços de telecomunicação que estão regulamentos pela Lei
9472/97

Características gerais dos regimes de concessão e permissão:

São instrumentos de delegação dos serviços públicos a empresas privadas, que ficam submetidas a uma particular relação de subordinação
ao Poder Público.

A diferença está na precariedade (A permissão pode ser retirada a qualquer momento) e nos efeitos da revogação (a permissão não gera
direitos indenizatórios).

No caso de permissão por licitação e por prazo determinado existirá a indenização.

Para o STF ADI 1.491-9 – o art. 175 § único, I da CF não existe mais a distinção.

Autorização Prévia – o art. 2º da lei 9074/1995 exige lei prévia exceto para saneamento básico e limpeza urbana (competência municipal)
e onde contiver essa dispensa na CF (não há nenhuma hipótese na CF).

Serviços públicos estaduais e municipais (art. 25 § 1º e 2º CF combinado com o art. 30, I e V, da CF) e art. 149-A

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Serviços metropolitanos – Lei 11107/05 (Lei de Consórcios Públicos)

Regulação Constitucional das atividades econômicas

Atividades Econômicas divide-se em Atividades econômicas em sentido estrito (art. 173. CF (iniciativa privada, atividade estatal em
regime de concorrência) e art. 177 CF – monopólio estatal.

Serviços Públicos – (art. 175, CF, Titularidade Estatal)

4.2 - Atividades do Estado:

a) funções públicas – (atividades não econômicas irrenunciáveis do Estado) Ex. Repressão e Uso da Força (Exclusiva) Não exclusiva
(Resolução de Conflitos)

b) Serviço Público (atividade econômica em regime de privilégio delegável mediante licitação)

c) Atividade Econômica desenvolvida pelo Estado (art. 173). Monopólio – Petróleo, Concorrência – Instituições Financeiras.

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