UERJ – Faculdade de Direito

Disciplina: Direito Administrativo I

Data da Aula: 12/11/2004 (Sexta-feira)
Professora: Patrícia Baptista
Transcritor: Saulo Medeiros

Regime de Acumulação de Cargos Públicos (Cont.)

Algumas coisas sobre o assunto de que a gente estava tratando 4 a feira. A 1a delas é que o
tema do provimento derivado está sumulado, sumulado na Súmula 685 do STF. A gente acaba
esquecendo que o STF sumulou da 622 até a 721, quer dizer, editou 100 súmulas no ano passado,
e, como são súmulas novas, a gente ainda não se acostumou com elas. Mas aí eu peguei e vi a
súmula 685:

Súmula 685. É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor

investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em
cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Então a Súmula 685 consagra a inconstitucionalidade, sem mencionar, daquelas formas de

provimento derivado de que a gente tratou até 4 a feira.
Um outro... na verdade, tem algumas súmulas, meio num “bloquinho”, sobre servidor
público. A 679 diz assim, a gente ainda vai tratar desse assunto, mas eu vou logo falando já que eu
estou com o bloquinho na mão.

Súmula 679. A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de
convenção coletiva.

De vez em quando aqui na UERJ tem essa mania. Tem umas verbas de remuneração da
UERJ, que eu acho que é... Eu recebo um auxílio alimentação, e eu tenho quase certeza que isso
é decorrente de uma convenção coletiva. Coisas do arco da velha. Remuneração de servidor
público é matéria de lei. Servidor público não pode receber rigorosamente nada que não seja
decorrente de lei formal, e de vez em quando... Aqui. Tem movimento sindical, porque tem um
histórico (incompreensível) do direito privado, e aí o pessoal era regido pelo regime do direito
privado... Custa às vezes a sair desse negócio. Mas vocês vêem que o problema não é só
regional, tanto que o tema foi sumulado. Pra uma matéria chegar a ser sumulada, quer dizer, o que
indica existir uma súmula sobre determinado tema? Indica que aquela matéria chegou tanto ao
tribunal, o tribunal decidiu tantas vezes, não precisa ser tantas, mas pelo menos de cinco a dez
vezes uma determinada matéria, que levou... Então, quando você chega com uma matéria amiúde
desse jeito, é sinal de que é freqüente que aquela situação ocorra.
Tem algumas coisas sobre concurso público, a 683.

Súmula 683. O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face
do art. 7o, XXX da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições
do cargo a ser preenchido.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria
de sua condição social:
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

A propósito disso, do limite de idade... Das discriminações em geral. Todo discrimen é

inconstitucional? Nem toda discriminação é inconstitucional. Há discriminações constitucionais.
Quando é que a gente pode chegar à conclusão de que uma discriminação é em princípio
constitucional? Quando ela tem um motivo que a justifique, quando ela é fundada num argumento
razoável, numa justificativa razoável. É o caso do limite de idade no concurso público, que tem sido
referendado pelo Supremo. De um modo geral? Não, não de um modo geral. Há cargos para os

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quais o estabelecimento de um limite de idade se justifica pela natureza do cargo. E aí eu tenho um
caso que é muito curioso, que também envolve um tema que a gente tratou na 4 a feira, e eu devo
voltar a ele porque fiquei refletindo sobre isso. Eu tive um caso, um outro discrimen relativo à
altura, limite mínimo de altura. Um caso de concurso para agente de segurança penitenciária do
estado, em que se impunha um limite mínimo de altura, para os homens, de 1,60m e para as
mulheres de 1,55. É um discrimen? Inequivocamente é uma discriminação contra os baixinhos. A
gente não tem dúvida de que isso é uma discriminação. É uma discriminação inconstitucional? Em
princípio não. Em princípio é uma discriminação constitucional. Não é o único concurso para o qual
se exige limite mínimo de altura não. Pra militares e policiais em geral, se admite esse tipo de
limite. Qual a justificativa? A necessidade do uso da força, a necessidade de imposição de
respeito. Enfim, na linha rigidez física, se exige do servidor no exercício daquele cargo. E o negócio
das flexões e das barras, aquele esforço que o policial todo tem? É na mesma linha. Isso é
inconstitucional? A jurisprudência não tem entendido assim, desde que, e aí é o ponto, com
freqüência a Administração impõe uns limites que não se sustentam, desde que isso seja
necessário para atender os requisitos do exercício do cargo. Era muito freqüente antes da CF/88
que se impusesse limite de idade em concurso para juiz. Era freqüentíssimo, 50 anos era o limite
máximo. As questões foram chegando ao STF e ele julgou todas inconstitucionais. Não faz
qualquer sentido impor um limite máximo de idade nesse e em outros. Há o caso do diplomata do
Itamaraty, que ainda tem um limite de mais de 31 anos pro concurso... Acabou né? Porque era
flagrantemente inconstitucional, e a jurisprudência começou a declarar isso inconstitucional.
A propósito desse caso do 1,60m, e aí é o ponto em que quero chegar, eu atuei numa
ação, já tem uns anos isso, em que o candidato tinha ficado reprovado na medição de altura, nesse
concurso de agente de segurança penitenciário. Ele tinha sido medido como 1,59m. Ele foi a juízo,
buscando uma liminar que o fizesse prosseguir no concurso. Ele foi a juízo, ganhou a liminar, e aí
insistia que tinha 1,60m. Qual era o único jeito de resolver isso? Perícia. O juiz determinou uma
perícia. Quem vai medir? Tem que ser alguém fidedigno. Tinha que ser grátis, porque ele tinha
gratuidade de justiça. A saída do juiz acabou sendo... O juiz indicou o Laborfisi, o Laboratório de
não sei o que de fisiologia da UFRJ, aparentemente acima de qualquer suspeita no assunto. Eu
então indiciei pra FESP, que era a organizadora do concurso, para que ela mandasse um
representante, pra que ele fosse acompanhar a medição. Batata! 1,60m. E aí não teve jeito, ele
tinha prosseguido no concurso. Eu liguei pro advogado dele e disse “Ó, a gente vai reconhecer o
direito dele, a gente extingue a ação, cada um fica com seus honorários, o que for...” e assim
fizemos, e o estado dá a posse pra ele de cara. Não questiono mais nada da posse... Não esperei
nem a ação acabar, ante o resultado da perícia não tive nem o que fazer. Nós vamos reconhecer
isso. Não tem sentido essa ação prosseguir, depois dessa perícia ainda ter sentença.
Mas sabe por que eu me lembrei desse caso? Eu conversei sobre ele com um juiz de uma
vara de fazenda pública. Eu estava fazendo audiência sobre um outro caso e falei. É, imagina que
teve esse caso... De que a justiça acaba cuidando, né, de A a Z. E aí ele se saiu com essa pra
mim: “Eu, num caso desses, se ele tem 1,59m, eu dou a liminar e dou sem discussão”, dentro
daquela ótica do que a gente conversou lá na 4 a feira, “Eu dou sem discussão”. Aí eu lembrei de
vocês quando lembrei desse caso. Eu tinha dito que vocês não estão sozinhos, na verdade eu lhes
tinha dito que a idéia de que você pode, e aí é o ponto, fazer a justiça no caso concreto, é muito
comum no judiciário. E é interessante, eu recomendo a leitura, é bem simples, o trabalho não fala
só disso mas ele passa por esse tema, é a dissertação de mestrado de um colega meu que se
chama “Direito, Escassez e Escolha”, de Gustavo Amaral. Ele trata basicamente daquela questão
do problema da saúde. Dentro dessa ótica da saúde, qual é o limite da extensão do direito
constitucional à saúde, ele demonstra o seguinte, o juiz, e isso já ouvi de várias fontes, o juiz está
preocupado... Vai chegar uma pessoa lá e dizer assim: “Olha, eu estou com câncer, eu preciso
desse medicamento X, senão eu tenho um prazo de vida de 5 anos”. O juiz tem aquele caso
concreto pra decidir. Ele vai deferir. Essa é a micro-justiça ou justiça do caso concreto, que é uma
ótica muito comum no judiciário. Porque o juiz, na verdade, é ele e o caso. O que se questiona na
ótica da justiça do caso concreto? Eu até ressalto, aquela posição de vocês é errada do ponto de
vista constitucional, mas ela se insere um pouco na ótica da justiça do caso concreto. Essa posição
tem algum amparo, a posição de vocês acho que não tem amparo nenhum.
O juiz faz essa justiça do caso concreto que é o que está... A quem cabe fazer a justiça na
ótica macro? Ao legislador, ao legislador constituinte, que tem que pensar no ponto de vista da

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política pública. Eu vou escolher este, ou esse ou aquele critério, ou vou eliminar este ou esse ou
aquele tipo de doença que tem direito a medicamento etc. Enfim, o juiz não é o foro adequado, é
isso que se conclui, para fazer a macro-justiça, pra fazer as opções políticas. Ele, no caso
concreto, a situação que se afigura é aquela e ele vai decidir o caso concreto. É quase inexigível
que o juiz tenha uma postura que o afaste do caso concreto, da decisão do caso concreto. Mas é
uma justiça muito perigosa, porque ela causa, do ponto de vista macro, muitas injustiças. A justiça
do caso concreto se faz corretamente na ótica do caso concreto, mas ela leva a que muitas
injustiças sejam cometidas do ponto de vista macro. Por quê? Porque você tem escassez de
recursos, você tem recursos limitados, recursos públicos limitados, incapazes de atender a todas
as demandas da sociedade. Então, teoricamente, porque a gente sabe que no meio do caminho
tem mil outros problemas, como desvio de verbas, má aplicação de recursos etc., mas,
teoricamente, você tem recursos limitados e essa é uma verdade absoluta. Você atende, e já tem
alguns processos que são tabulados nesse ângulo, se você concede judicialmente uma pretensão
tal à saúde, em tal grau, você conseqüentemente vai estar desatendendo (sic) pretensões de
saúde de um outro determinado grupo de pessoas; elas necessariamente vão ficar desabrigadas.
É aquela questão, e isso eu já vi médico discutindo: a Administração gasta não sei quantos milhões
com o tratamento de pacientes de AIDS, que é caríssimo, e o Estado brasileiro entrega hoje
medicamentos de AIDS indistintamente, há uma política de fornecimento de medicações para o
tratamento da AIDS genérica para a Administração Pública, e um determinado grupo de 200.000
pessoas. Imagine-se que com os recursos gastos no tratamento de AIDS de 200.000 pessoas eu
poderia atender 10 milhões de pessoas em outras tantas doenças. Isto é uma decisão de política.
É uma decisão de política pública. Quem vai decidir essa questão, e sobre isso fala o livro que
indiquei pra vocês, e de certa forma o livro da Ana Paula passa por isso, é quem vai decidir, quem
é o legitimado, democrática e constitucionalmente, pra decidir aonde que vão alocar os recursos
públicos. Mas isso passa por decisão do legislador, passa por uma série de coisas. Mas o juiz, ele
não vai pensar nisso quando ele tem um caso concreto pra decidir. Porque ele tem um caso
concreto pra decidir, tem uma justiça do caso concreto pra fazer. Essas são discussões muito
atuais, muito interessantes e a gente não tem uma resposta final. Não tem solução certa ou errada.
Existe esse problema, este problema concreto. São processos muito complicados. A efetividade
dos direitos sociais é um problema muito complicado do ponto de vista do judiciário micro, da
justiça do caso concreto, porque envolve, indiretamente, alocação de políticas públicas.
(Conversas sobre greve e biblioteca fechada).
Eu ouvi de um médico, há pouco tempo atrás, e ele questionou: Ora, se o Estado gasta
tanto com pacientes de AIDS, que, de um certo modo, ele exprimia uma visão preconceituosa, é
inequívoco, e aí esteja, talvez, o equivoco dele, é inequívoco que aquele que adquire AIDS se
contamina numa boa parte dos casos porque adotou um comportamento de risco, embora essa
noção esteja totalmente ultrapassada no que diz respeito à AIDS. Mas o que ele falou foi isso,
aquele que adquire a AIDS teve um comportamento de risco, a maior parte dos casos. Por que o
Estado gasta tanto com quem assumiu comportamento de risco? E ele falava isso porque minha
mãe tem uma doença séria, e o remédio que ela toma, e que é um milagre, custa R$8.000,00 a
caixa por mês. Mas também a Administração Pública entrega, mas era uma época em que ainda
não sabíamos se o Estado brasileiro ia fornecer esse medicamento ou não. É um medicamento
bastante recente, mas é o único capaz de manter vivas e com qualidade de vida as pessoas que
têm o diagnostico que minha mãe tem. E aí ele questionava, “mas vocês que têm essa doença têm
que se unir e se organizar numa associação para reivindicar que o Estado entregue esse
medicamento pra vocês”.
E aí ele deu esse exemplo da AIDS, quer dizer, o Estado brasileiro fez a opção de entregar
os medicamentos de AIDS. E ele falou, “e vocês que não fizeram nada, porque essa doença é de
origem desconhecida, provavelmente é uma causa congênita, não teriam direito?” Tem algumas
visões equivocadas nessa afirmação, mas tudo isso tem que ser ponderado às vezes. E aí eu volto
a dizer, o que o livro discute, o livro da Ana Paula também passa por isso. E qual é o lugar
adequado, a quem cabe esta decisão? Eu não tenho dúvida de que se a minha mãe tivesse
precisado ir à justiça o juiz ia dar a liminar pro Estado dar o remédio pra ela, não precisou, a União
e o município entregam e até hoje têm sido impressionantemente corretos. (Fala do tratamento da
mãe). Tem hospitais que não entregam a caixa, entregam cartela, por quê? Imagina você uma
pessoa de baixa renda com um remédio que custa R$8.000,00 a caixa. Vai pagar todas as dívidas

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e não vai tomar o remédio. É um remédio que ainda tem uma aplicação muito restrita e não é muita
gente que tem. Mas é muito interessante que o Estado tenha essa preocupação de não entregar a
caixa. O remédio é guardado a sete chaves, e até li no jornal que alguém roubou. Há um
almoxarifado municipal que foi assaltado e levaram o remédio. Gente, esse remédio vale ouro,
imagina no mercado negro quanto é que isso não vale. Então é interessante, alguns hospitais não
dão, forçam o paciente a ir lá pra receber a cartela de medicamento, o que eu acho ótimo, acho
corretíssimo que você fiscalize se o paciente tá ou não tomando o remédio e seguindo o
tratamento, que é a única coisa que vai manter ele vivo. De outro jeito ele vai passar para os
pobres essas caixas e vai pagar as dívidas deles.
Bom, vamos voltar aqui, antes do nosso pouco tempo acabar, súmula 686.

Súmula 686. Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a
cargo público.

Exame psicotécnico em concurso público é outro problema. Essa matéria está sumulada, e
corretamente sumulada. O exame psicotécnico é inconstitucional? Em princípio não. Em boa parte
dos casos é porque o Estado fixa sem qualquer embasamento legal. O STF acolheu essa tese de
que, pra caber exame psicotécnico em concurso público, é necessário que haja expressa previsão
legal.
Eu já tive alguns casos em que a discussão, em que o candidato discutia se era possível a
não divulgação do resultado. Porque o que acontece... e no caso de concurso pra polícia ainda tem
uma coisa que é pior, um “treco” chamado exame social. E olha que a gente sua pra conseguir
manter a constitucionalidade desse negócio no Tribunal de Justiça. De um certo modo a gente tem
ganho, até hoje a gente conseguiu manter a validade desse exame. Mas esse, mas do que o
psicotécnico, é um treco complicado. Mas a natureza do cargo tem levado a jurisprudência aqui no
TJ pelo menos, que é o órgão até onde que eu trabalhava com esse assunto, a manter isso. O
psicotécnico é mais tranqüilo porque é uma coisa mais difundida. A questão da sigilosidade do
resultado. O próprio candidato tem que ter assegurado o direito a saber os resultados. Só ele. O
que se alega, e eu acho que a tese é correta, os próprios psicólogos alegam que eles têm o
impedimento ético de divulgação de resultado pela legislação própria do direito profissional do
psicólogo. Eles alegam isso, eles têm isso em divulgar resultado do exame psicotécnico, a não ser
pro próprio. O próprio, e em alguns casos já vi isso ser reconhecido, o próprio tem que ter o direito
a ver as razões que o inabilitaram. Já vi em alguns casos isso. Pode, eventualmente, laudo pericial
de um psicólogo indicado pelo juiz substituir laudo de um psicólogo da instituição responsável pelo
exame? Você lembra aquela questão... Não é possível admitir perícia judicial nesses casos porque
você teria uma queda no princípio da isonomia. O que a gente alega é, você tem psicólogos na
polícia treinados, imagina a situação ideal, você tem um corpo de psicólogos treinados para fazer
aquele exame e usam os mesmos parâmetros pra todo mundo. Se você troca o psicólogo, você
muda o parâmetro, você fere a igualdade, é como um concurso, é uma prova, afinal de contas. É
um exame pra um concurso. Eu já sustentei isso em alguns processos, e eu acho que é um caso
em que não se pode substituir o exame pela perícia judicial. É que nem um outro caso, o cara foi
reprovado na prova física de um concurso, e disse que tinha tal e tal irregularidade na prova física.
Aí o juiz, então tá, vamos remarcar e fazer outra prova. Há quebra da isonomia. O sujeito vai ter,
vamos supor, dois anos a mais pra aprender a correr, dois anos a mais pra aprender a fazer
abdominal, dois anos a mais pra aprender a fazer barra... Quebra da isonomia e acabou, a quebra
da isonomia é tranqüila. São casos difíceis, a gente chama de hard cases, como é que a gente vai
resolver esse problema...

(Falam sobre as grávidas em provas físicas e seguem óbvias piadinhas. Falam sobre o estágio
probatório e a licença maternidade. Continuam falando sobre gravidez e ponderação de interesses
na vida pessoal. Diz que homem é burro porque cai no golpe da barriga.)

Alguns concursos dispensavam a grávida da prova física, e aí a quebra da isonomia é

muito mais grave, e outros tiravam a grávida do concurso, dizendo que não haverá 2 a chamada de
prova física. Eu acho razoável. E tem outros casos, o cara que entra no concurso e quebra a

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perna. É o mesmo caso da grávida. E aí? Aí eu tenho que manter o concurso permanentemente
suspenso porque o sujeito bateu de carro no dia anterior, porque ele quebrou a perna... Não pode.

(O Luciano burocrata fala da prova de digitação no TJ e do critério comparativo. Quem digitar mais
rápido é o paradigma, o 10, e a partir dele são dadas as outras notas. Quem digitar metade é a
nota de corte, 5. No final das contas, o parâmetro de corte era acima do recomendável pelo
Ministério da Saúde para digitação. O MP entrou com uma ação pra anular o concurso. Esse tipo
de parâmetro é válido?)

E nisso acaba a fita.

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