DIREITO PENAL – PARTE GERAL - PARTE I – PROFESSOR HELIO

18/02/2011

Fato típico

Fato típico é a descrição legal de um crime ou contravenção, se não

estiver previsto em lei, o fato será atípico, ainda que ele ofenda de
maneira grave a moral e os bons costumes, mesmo que esteja previstos
em leis extrapenais. “Não há crime sem lei anterior que o defina nem
pena sem prévia cominação legal”. Exemplos: homem que filma
mulheres na rua, é atípico; se o pai pratica conjunção carnal com a filha
maior de idade e de maneira consentida, ele praticou incesto, algo
moralmente reprovável, porém atípico, porque não tem previsão legal.

Crime inominado

É o fato que ofende regras morais ou éticas, no Brasil, por força do

princípio da reserva legal, não existe crime inominado. Isso porque
apenas a lei – aquele diploma que é discutido e votado no legislativo,
sancionado e promulgado pelo executivo – é que pode prever crime.

Elementos do fato típico

Irão variar conforme a classificação do crime:

a) crimes materiais ou causais - são aqueles em que a lei descreve a

conduta e o resultado e, para sua consumação se exige a
ocorrência desse resultado, como no homicídio, que exige o
resultado morte, no roubo etc

nesses delitos os elementos são:

- conduta (ação ou omissão)
- resultado (modificação no mundo das coisas)
- nexo causal (liame, ligação entre a conduta e o resultado)
- tipicidade (adequação da conduta à previsão legal)

b) crimes formais ou de consumação antecipada ou de resultado

cortado - são aqueles em que a lei descreve a conduta e o
resultado, mas para que haja consumação ele dispensa a
ocorrência deste resultado, como no caso da extorsão: “com o fim
de obter”, ou seja, basta a intenção de alcançar o resultado. A
extorsão é o constrangimento para obter vantagem indevida. Se
obter, ocorrerá o exaurimento, que influenciará apenas não pena,
não sendo necessário para que se saiba qual foi o crime.
 neles os elementos do fato típico são:
- conduta
- tipicidade

c) crimes de mera conduta ou de simples atividade - são aqueles em

que a lei descreve apenas a conduta, sem mencionar qualquer
resultado, como por exemplo nos casos de reingresso de
estrangeiro expulso ou invasão de domicílio.

neles os elementos do fato típico são:

- conduta
- tipicidade

Conduta

É o comportamento humano em que suas espécies ou formas, são ação

ou omissão. Os penalistas antigos, como Nelson Hungria, não usavam o
termo conduta, mas ação em sentido amplo, cujas espécies eram a ação
propriamente dita e a omissão.

Sobre o conceito de conduta, foram criadas algumas teorias, dentre

elas:

1) naturalística ou clássica ou causal ou mecanicistas – referida

teoria foi criada por Vohn Liszt. Para ela, conduta é comportamento
humano, voluntário, que produz um resultado, isto é, uma modificação
no mundo exterior, então se uma pessoa se jogar na frente de um trem
em movimento, para esta teoria, o maquinista realizou conduta ao
atropelar o suicida.
Fica claro que ele será absolvido, pois apesar de conduzir o trem
voluntariamente não há, no caso, culpabilidade. Isto porque nesta teoria,
o dolo e a culpa não pertencem à conduta, mas a culpabilidade é nela
possível, será possível conduta com ou sem dolo ou culpa.

Críticas a essa teoria:

- ela afirma que conduta é um ato de vontade, mas ao mesmo tempo ela
retira da conduta o conteúdo da vontade, o dolo e a culpa. Existe aí
uma contradição.
- ela analisa somente o comportamento externo, o movimento do
homem, deixando então a culpabilidade, a analise de sua intenção.
- ela afirma que a conduta é um comportamento que necessariamente
causa um resultado e deixa sem explicação os crimes que não possuem
resultado como os formais, mera conduta, omissivos próprios e a
tentativa.
 - essa teoria conflita com a teoria da tipicidade, pois se o fato for típico,
presume-se a antijuridicidade até prova em contrário a ser feito pelo
réu, oras, como presumir a antijuridicidade sem analisar dolo e culpa,
sendo assim, para esta teoria, o fato é atípico, independente de dolo ou
culpa.

2) Finalista - Hanz Welzel – conduta é comportamento humano

voluntário e consciente.
Para esta teoria conduta é comportamento humano, voluntário e
consciente dirigido a um fim, com essa teoria dolo e culpa foram
retirados da culpabilidade e passam a integrar o fato típico, faz parte da
conduta, no exemplo do maquinista o agente não realiza conduta
porque não tinha dolo ou culpa ao operar o trem, ele foi apenas um
instrumento nas mãos do suicida, o fato será atípico porque não há
conduta. Essa teoria estuda o comportamento humano sob dois
aspectos:

-externo, movimento do corpo

-interno ou psicológico, sua intenção, dolo ou culpa a

A teoria naturalística se preocupa apenas com o aspecto externo, já o

finalismo se preocupa com ambos.
O finalismo explicou de maneira satisfatória os crimes sem resultados
formais, mera conduta, omissivos próprios e tentativa, algo que a teoria
clássica não conseguiu.

19/03/2011

Com relação aos crimes culposos, o finalismo acaba encontrando seu

ponto fraco, isso porque a conduta culposa não é destinada a fim algum.
Para os finalistas, na conduta culposa, o agente também possui um fim,
que é o de violar o dever objetivo de cuidado, mas não o de produzir o
resultado alcançado.

Porém os críticos do finalismo afirmam que essa teoria não consegue

explicar satisfatoriamente a culpa oriunda do esquecimento, visto que o
esquecimento não é destinado a fim algum.

OBS- O 1º finalista brasileiro foi Heleno Cláudio Fragozo

É equivocada a afirmação: “de acordo com o finalismo o crime é fato
típico e antijurídico” isso porque os pioneiros do finalismo consideram
crime o fato típico, antijurídico e culpável.

A teoria bipartida trata do conceito analítico de crime, afirmando que o

crime tem dois elementos: fato típico e antijuridicidade, considerando a
culpabilidade mero pressuposto para a aplicação da pena.
A teoria bipartida é brasileira, foi idealizada pelo penalista paranaense
Reneé Ariel Dott na década de 70, já o finalismo, que conceitua conduta,
foi inspirado na teoria de Han Welzel na Alemanha, na década de 30,
servindo de base para a teoria de Dott.

Existe, então, dois grupos de finalistas, os chamados bipartidos, como

Dott, Mirabete, Damásio e os tripartidos Welzel, Fragozo e Miguel Reale
Jr.

3) Teoria Social da Conduta (ideal para concurso defensoria) - Quem

elaborou foi Joanes Wessels. Não é propriamente uma nova teoria, mas
na verdade um complemento das duas teorias anteriores, sendo assim,
a teoria social da conduta se desdobra em duas:

a) teoria social naturalística: para ela, conduta é o comportamento

humano, voluntário e socialmente relevante que produz um resultado;

b) teoria social finalista: para ela conduta é um comportamento

humano, voluntário, consciente e socialmente relevante dirigido a um
fim.

Essa teoria submete-se às mesmas críticas das teorias anteriores, além

disso ela introduz um novo elemento “socialmente relevante”, com isso,
todo tipo penal se torna aberto, permitindo assim a intromissão do
direito penal de impropriedades ideológicas, criando lacunas para
absolvições.

4) Teoria jurídico-penal - essa teoria busca um conceito de conduta que

sirva apenas para o direito penal. Para elaborar essa teoria, o conceito
de conduta parte da norma penal. Ao contrário do finalismo e da teoria
naturalística, que buscam um conceito universal ou filosófico da
conduta, a teoria jurídico penal tem seu foco apenas no direito penal.
Então, para Assis Toledo conduta é o comportamento humano
dominado ou dominável dirigido à lesão do bem jurídico, ou, ainda, para
a causa de uma previsível lesão do bem jurídico.
Sendo assim as expressões: “dirigido para o perigo de lesão” refere-se à
dolo eventual e a expressão “”dirigido para a previsível lesão” à culpa.

Em suma, para Assis Toledo, dolo e culpa integram a conduta e além

disso ele afirma que conduta é um comportamento dirigido, sendo
assim, essa teoria é a mesma coisa que o finalismo, com a distinção que
o finalismo é uma teoria universal enquanto a de Assis Toledo é restrita
ao direito penal.

Norma Penal
Norma é a ordem contida na lei, é o comando legal. Norma penal
incriminadora é aquela que descreve uma conduta, prevendo a
respectiva sanção. A norma penal irá se desdobrar em 03 categorias:

1. norma penal proibitiva - é aquela norma que veda uma ação ou

comportamento. Essa norma está presente nos delitos de ação.
Se a lei penal incrimina a ação é porque a norma, isto é, o comando
legal, contém uma proibição. Exemplo – art. 121 “matar alguém”,
trata-se de norma proibitiva, porque determina não matar.

2. norma penal preceptva - é invertido – trata-se da norma penal

que ordena que o agente realize uma ação, ela se verifica nos
crimes omissivos próprios (ou puros)
Se a lei penal descreve a omissão é porque a norma determina a
ação, por exemplo: art 135 – omissão de socorro - o comando é
“atue”.

3. norma penal híbrida - é aquela que contém ao mesmo tempo uma

ação e uma omissão, é o que ocorre nos crimes omissivos
impróprios (impuros, espúrios ou comissivos por omissão)
exemplo – a mãe deixa de alimentar o filho, que vem a falecer, ela
incide ao mesmo tempo no art. 121 (matar alguém) e no art. 13 §
2º, alínea “a”, que determina sua ação para impedir o resultado
morte.

Elementos da conduta:
1- ato de vontade dirigido a um fim
2- ação ou omissão

Casos de ausência de conduta

Sendo assim, pela ausência de conduta, o fato será atípico e o agente
absolvido:

1- ato reflexo - é a reação de um órgão ou músculo em que não há

opção da vontade, como piscar ou espirrar.
2- ato inconsciente – como sonambulismo, hipnose.
3- Coação física irresistível - quando o coacto (coagido) é um mero
instrumento nas mãos do coator. Não há opção da vontade.
Exemplo – o autor segura a mão do coagido para que ele atire na
vítima, o coagido é um mero instrumento nas mãos do coator.

OBS – a coação moral irresistível ocorre quando o coacto atua sob grave
ameaça, existe conduta, isso porque a vontade do coacto podia se
direcionar em outro sentido. No caso o fato será antijurídico e típico,
porém não será culpável, porque a situação da coação moral irresistível
não se pode exigir do agente comportamento diverso.

4- caso fortuito ou força maior

Formas da conduta

1. por ação – trata-se do movimento do corpo e está focado nos

crimes comissivos, como matar, subtrair etc
2. por omissão - a não realização da conduta esperada, ela está
ligada aos crimes omissivos.
A omissão pode ocorrer:
a) por inércia muscular, como dormir ou ficar parado
b) por ação diversa da esperada: tanto se omite aquele que fica
parado quanto aquele que sai correndo do local sem auxiliar,
portanto, a omissão não é apenas a inércia muscular, pois é possível
se omitir por meio de ação.

31/03/2011

Crimes omissivos podem ser:

a) próprios ou puros – são aqueles em que a lei descreve a conduta

omissiva incriminando-a. exemplo art. 135 do código penal que
prevê a omissão de socorro. Esse tipo de delito não admite
tentativa nem coautoria.
b) omissivos impróprios ou espúrios ou impuros ou comissivos por
omissão - esse tipo de delito traz a descrição de um crime de
ação, mas a lei atribui o resultado a aquele que tenha o dever
específico de atuar, trata-se de norma híbrida. Exemplo – a mãe
que deixa de alimentar o filho que vem a falecer. Esse tipo de
crime admite tentativa e coautoria.
Requisitos da responsabilidade penal nos crimes omissivos impróprios:

a) que o agente tenha o dever jurídico específico de atuar previsto no

art. 13, § 2º do Código Penal.
Esses crimes são próprios porque não é qualquer pessoa que os
comete, somente aquelas pessoas arroladas no art. 13, § 2º “a”, “b”
e “c”do CP.

b) que o agente tenha o direito de agir - a mãe é impedida de

alimentar o filho porque uma pessoa fica o tempo inteiro com uma
arma em sua cabeça, diante disso, a criança morre, mas a mãe
não responde pelo crime. A coação moral exclui a culpabilidade ou
conduta? Depende, nos crimes de ação ela exclui a culpabilidade,
mas nos crimes de omissão ela exclui a conduta porque a
 liberdade para agir, o poder de agir é um dos elementos da
omissão.

c) dolo ou culpa – a omissão culposa é penalmente relevante? Não,

salvo nos casos em que a lei incrimina a culpa. Mas de outro lado,
se ocorrer um furto porque o segurança dormiu por cansaço, ele
não responde pelo resultado, não obstante ter assumido o papel
de garante, porque não existe furto culposo.

O dever jurídico pode ser:

a) específico – aquele direcionado às pessoas do art. 13, § 2º do CP

b) genérico – é para as pessoas que não se encontram arroladas no
art. 13, § 2º do CP. O dever genérico está previsto no art. 135 do
CP, que cuida da omissão de socorro. O dever genérico se
direciona para proteger a vida ou saúde da pessoa, ele não tutela
o patrimônio. Já o dever específico serve para proteger a vida, a
saúde e o patrimônio da pessoa.

14/04/2011

Casos do dever jurídico específico de agir.

O dever específico de agir, previsto no § 2º do art. 13 do CP é oriundo de

03 elementos:
- da lei;
- da posição de garante;
- e da ingerência.
1 – da lei
A lei determina esse dever de atuar, pode ser penal, como no caso do
art. 13, § 2º “a”, como também da legislação extrapenal, como por
exemplo o dever dos pais de proteção dos filhos, que emana da
legislação civil, da CF (art. 226) e do ECA, portanto, esse dever de
impedir o resultado pode ser previsto em qualquer modalidade de crime.
Se a mãe deixar de alimentar o filho e ele falecer, ela não vai responder
pelo crime de omissão mas pelo resultado homicídio, porque tem o
dever jurídico de agir.

2 – posição de garante
Nesse caso a pessoa assume o compromisso contratual ou não, oneroso
ou gratuito de zelar por alguém ou por seu patrimônio. Trata-se de
previsão do art. 13, § 2º “b”do CP.

3 – ingerência
Nesse caso o agente cria uma situação de perigo em que nada havia no
momento anterior, esse agente passa a ter o dever jurídico de impedir o
resultado. Trata-se da previsão do art. 13, § 2º “c”do CP. Exemplo –
desafio de natação.

OBS – no caso do agente causar lesão corporal na vítima e dolosamente

omitir socorro, vindo essa pessoa a falecer. O agente responderá por
qual crime? Pela letra do art. 13 § 2º alínea “c”, ele responderá por
homicídio doloso porque agiu com dolo ao deixar a pessoa no local, mas
pela legislação do Brasil ele vai responder por homicídio culposo
qualificado pela omissão de socorro (art. 121, § 4º ou 302, parágrafo
único do CTB). A rigor, como ele criou o perigo por meio desta lesão, o
homicídio deveria ser doloso, mesmo porque se omitiu dolosamente,
porém na nossa lei o homicídio é culposo.
Existe então uma contradição entre o art. 13 § 2º “c” do CP e o art. 121,
§ 4º do CP. Porque aquele que cria o perigo sem causar lesão, omitindo-
se dolosamente, irá responder por homicídio doloso, mas aquele que
criar perigo perante uma lesão culposa que é mais grave e se omitir
dolosamente irá responder por homicídio culposo em virtude da regra do
art. 121, § 4º ou 302 parágrafo único do CTB.

Resultado ou evento

O resultado poderá ser jurídico ou naturalístico.

1. resultado jurídico ou normativo – trata-se da lesão ou do perigo de

lesão ao bem jurídico. Todo crime, inclusive a tentativa tem resultado
jurídico, porque todo crime lesa ou coloca em perigo bem jurídico. Não
há crime sem resultado jurídico.
Há 02 posições acerca de o resultado jurídico ser o elemento do fato
jurídico ser um elemento do fato típico ou da antijuridicidade:
1ª posição – o resultado é elemento do fato típico (Assis Toledo)
2ª posição – o resultado é elemento da antijuridicidade, logo o fato é
típico sem resultado jurídico (Betiol). Exemplo – se a pessoa subtrair
uma folha de papel da secretaria, pelo princípio da insignificância não
houve lesão ao patrimônio.

Para a primeira posição o fato é atípico, para a segunda é típico,

excluindo a antijuridicidade (defensoria).

15/04/2011

2. resultado naturalístico – é a modificação no mundo exterior, produzida

pela conduta. Trata-se do efeito físico, físico, fisiológico ou psicológico
produzido pela conduta.
Exemplo – a destruição de um objeto no crime de dano é um efeito
físico, a morte de uma pessoa é um efeito fisiológico. E a intimidação da
pessoa é um resultado de efeito psicológico.

Não se pode confundir resultado naturalístico com as conseqüências do

delito. O resultado é um elemento do fato típico, logo, não influencia na
pena, porque aquilo que integra o tipo não pode influenciar na pena sob
o risco de bis in idem. Exemplo – não pode o juiz afirmar: “aumento a
pena do réu em 1/3 porque a vítima morreu”. O resultado é um efeito da
conduta previsto na conduta (matar no 121 – morte da vítima), já os
efeitos extratipo (fora) são as conseqüências, não representam
resultado. As conseqüências influenciam na quantidade de pena,
conforme art. 59 CP. Exemplo – o agente que para subtrair bens de uma
pessoa mata seus dois seguranças, irá responder por crime único,
latrocínio. A 1ª morte será empregada como resultado e as demais como
conseqüência para aumentar a pena, conforme redação do art. 59 do
CP.

Nem todo tipo possui resultado naturalístico, não possuem esse

resultado os seguintes crimes:

1 – crimes de mera conduta

2 – crimes omissivos puros/próprios
3 – crimes de perigo abstrato
4 – tentativa

exemplo- A atira na cabeça de B, porém B não morre. Nessa tentativa,

não houve resultado naturalístico, isso porque no homicídio o resultado
é a morte, que não ocorreu, mas a lesão produzida é a conseqüência e
não o resultado.

Com relação aos crimes formais, o tipo penal menciona o efeito da

conduta, mas esse efeito é dispensado para a consumação do delito. A
rigor, esse efeito não é resultado, mas conseqüência, exaurimento. O
efeito só terá a categoria de resultado naturalístico quando for elemento
do fato típico.

Os penalistas costumam afirmar que o resultado é elemento do

exaurimento e não to fato típico. Na verdade não é resultado, mas efeito
da conduta.

O resultado naturalístico nos crimes de perigo

Perigo é a probabilidade do dano. Probabilidade é algo concreto,

diferente da possibilidade, que é algo mais remoto. Duas teorias
buscaram esclarecer a existência de perigo:
 1. teoria subjetiva – para ela o perigo não existe, é imaginação
da mente do homem.
2. teoria objetiva – para ela o perigo existe, faz parte da
realidade.

Nosso legislador adotou teoria eclética ou mista, porque para ele o

perigo existe, mas sua analise é subjetiva. Dependendo de um juízo
prognostico do homem. Por conta da adoção dessa teoria, os crimes de
perigo podem ser:

1. crimes perigo abstrato o presumido ou de simples desobediência –

são aqueles em que a lei descreve uma conduta, presumindo de
maneira absoluta que dessa conduta irá surgir perigo, que dessa
conduta irá nascer um risco. Exemplo – porte de arma ou de
entorpecente. Referidos delitos não possuem resultado naturalístico,
porque a lei descreve apenas uma conduta.

OBS – para alguns doutrinadores (LFG) esse tipo de delito é

inconstitucional, isto porque nossa constituição consagrou o principio da
presunção de inocência e não de culpabilidade, como nesses delitos
existe presunção absoluta de que eles vão gerar perigo, esse
entendimento acaba violando texto da constituição.

2. crimes de perigo concreto – são aqueles em que a lei descreve uma

conduta mencionando o perigo que dela irá surgir, exigindo para a
consumação a demonstração desse perigo, exemplo – art. 250 –
incêndio
Os crimes de perigo concreto possuem resultado naturalístico, porque o
risco existe, ele é real.

3. nexo causal ou relação de causalidade – trata-se do liame, da ligação

entre a conduta e o resultado naturalístico vai haver quando houver
resultado.
O nexo causal não se estende a todos os delitos, pois ele só tem
interesse naquele que tem resultado naturalístico tem como os crimes
materiais, de perigo concreto e os impróprios. Já esse assunto não tem
interesse com os crimes da mera conduta, aos omissivos próprios e para
os de perigo abstrato.
Com relação aos formais, eles consumam e com a conduta, apesar de a
lei descrever o resultado, logo no campo da tipicidade, o estudo do nexo
causal não tem relevância para os crimes formais, com a própria
conduta o fato é típico.

Todavia, o estudo do nexo causal terá relevância nos crimes formais

para identificar o exaurimento, influindo assim na pena-base. (art. 59
CP)
O nexo causal é importante também com relação aos crimes de forma
livre, que são aqueles em que a lei não especifica a maneira de sua
realização. Eles podem ser realizados por qualquer meio, como
homicídio, furto etc.
Já para os crimes de forma vinculada, que são aqueles que a lei
especifica as formas e os meios de sua realização, o estudo do nexo
causal não tem relevância, porque nos crimes de forma vinculada,
apenas a conduta praticada na forma descrita no tipo penal é que será
relevante, sendo inócua a investigação de outra conduta, exemplo –
curandeirismo art 284 ou art. 130 – expor a perigo por meio de relação
sexual ou ato libidinoso – a relação ou ato libidinoso são os únicos meios
de praticá-lo.

Teorias sobre a causalidade física

Duas teorias buscam esclarecer a causalidade física:

1. teoria da equivalência dos antecedentes causais ou conditio sine qua

non - essa teoria regula a causalidade física. Segundo essa teoria todo
antecedente indispensável ao surgimento do resultado concreto será
causa dele, ele não distingue causa, condição ou ocasião e tudo aquilo
que concorre para o resultado será causa dele, essa teoria acaba
fazendo regressos ao infinito e encontra limite na causalidade psíquica
(dolo/culpa), senão estaria consagrada a responsabilidade penal
objetiva, até o avô do delinqüente seria responsável pelo fato, mas a
causalidade psíquica resolve essa questão.
Além disso o prosseguimento hipotético de eliminação de Thyren afirma
que se o antecedente for retirado do encadeamento dos fatos e o
resultado ainda acontece é sinal que ele não deu causa ao resultado,
não podendo ser debitada responsabilidade em antecedente, se o efeito
for contrário a responsabilidade poderá.