Doutrina: art. 90 da Lei 8.666/1993 e o momento da consumação do delito.

1. PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2019. p. 410-412
2.3. ART. 90 DA LEI 8.666/1993
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente,
o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para
outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Bem jurídico protegido e sujeitos do delito: tutela-se o regular funcionamento da
Administração Pública, especialmente a lisura credibilidade das licitações, no que se
refere à competitividade inerente ao certame, imprescindível para a efetiva garantia do
interesse público.
O sujeito ativo do delito é o concorrente ou os concorrentes que impedem a
competitividade do procedimento. Se há concorrência também de servidor público, este
pode ser também responsabilizado pelo delito, desde que sua conduta não caracterize
infração mais grave (v.ġ., corrupção passiva). Em tal caso, se há por parte do
concorrente oferecimento de vantagem para eliminar a competitividade, o presente
delito acaba absorvido pelo crime de corrupção ativa.
Sujeito passivo é o Estado, personificado na figura da União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios, ou membros da Administração indireta, e também a
coletividade. Secundariamente, pode ser sujeito passivo também o concorrente
eventualmente lesado pela conduta fraudulenta.
Tipicidade objetiva e subjetiva: a conduta delitiva vem a ser: “frustrar ou
fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter
competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. Frustrar significa
inutilizar, fazer falhar, atrapalhar, impedir ou prejudicar. Fraudar é burlar, ludibriar,
trapacear. Estas ações são praticadas mediante ajuste (acordo, compromisso),
combinação (semelhante ao ajuste, pacto, arranjo) ou qualquer outro expediente,
expressão que possibilita interpretação extensiva analógica para abarcar qualquer outro
modus operandi capaz de impedir ou eliminar o caráter competitivo do certame (v.g. a
divulgação de informação falsa sobre o cancelamento ou adiamento do certame, o que,
indubitavelmente, prejudicaria os demais concorrentes).
A tipicidade subjetiva vem representada pelo dolo, consubstanciado na
consciência e vontade de realização dos elementos objetivos do tipo, bem como pelo
elemento subjetivo do injusto, presente na expressão com o intuito de obter, para si ou
para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Trata-se de
um especial fim de agir, diverso do dolo, essencial para a conformação típica da referida
conduta. A vantagem decorre da adjudicação do objeto da licitação. A adjudicação do
objeto licitatório é, por assim dizer, o ato de confirmação do vencimento da proposta de
um determinado concorrente. Por meio da adjudicação, o objeto licitado (v.g., a
prestação de um serviço) é cedido ao vendedor (agora, adjudicatário). Não é, todavia, o
ato de assinatura do contrato. A vantagem almejada não precisa ser econômica,
patrimonial,38 tampouco atingida efetivamente. Na mesma linha, assevera-se que esse
proveito ambicionado não se confunde sequer com o ato de contratação. Certamente, a
perspectiva da vantagem advém da adjudicação (ato anterior à contratação), mas é
perceptível por outros sujeitos, distintos do contratante. Isso ocorre comumente com o
acordo ou ajuste entre os próprios concorrentes, com ou sem a participação do agente
público, visando a participação no lucro, prevalência em futura licitação etc.
O delito se consuma com a efetiva frustração ou fraude ao caráter
competitivo da licitação, ainda que não se verifique a obtenção de vantagem
decorrente da adjudicação. Isso ocorre com a realização do procedimento
licitatório cuja competitividade está fraudada ou frustrada por meio de ajuste,
combinação ou qualquer expediente utilizado para tal fim (crime de resultado). A
tentativa é admissível.
Pena e ação penal: a pena prevista para o delito é a detenção, de dois a quatro
anos, além da multa.
A ação penal é pública e incondicionada.
2.