NUEVO ESQUEMA

DE GARANTÍAS DE
CONTRATACIÓN ESTATAL
 Primeras regulaciones en garantías

- Desde 1909, se deben siempre garantizar los contratos públicos, la

garantía era de carácter personal.
- Decreto legislativo 911 de 1932 Cambió la garantía, de personal
pasó a garantía real: prenda e hipotecas , sin embargo presentó
dificultad administrativa y de efectividad de las mismas
- Ley 225 de 1938: Función para las compañías de seguros, por la
confianza en el profesionalismo y solvencia.
 Antecedentes más recientes

1.Dec 222 de 1983 (derogó el Dec 150 de 1976) norma que habló
de tipología de contratos, y de facultades exorbitantes del
estado en la contratación. Habló de fianzas expedidas por
compañías de Seguros y Bancos

2.Ley 80 de 1993. Tras la expedición de la constitución de 1991,

estableció los principios fundamentales de la contratación como
apoyo a la apertura económica.
 Ley 80 de 1993
-Se introduce el Concepto de garantía Única: Respaldar el cumplimiento de
todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo del contratista en
razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato. Cubre cualquier
hecho constitutivo de incumplimiento.

- Las garantías consistirían en pólizas de compañías de seguros o en

garantías bancarias, corrigiendo el equívoco conceptual a que había dado
lugar el Decreto 222 que había hablado de “fianzas de compañías de seguros”,
y no de seguros propiamente tales.

-Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito,

interadministrativos y de seguros. Para las organizaciones
cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas,
siempre y cuando el tipo de contratos y las características especiales
de la organización así lo justifiquen
 CONSIDERACIONES PREVIAS

Aspectos para tener en cuenta en la reglamentación:

Frente a la contratación pública:

- La contratación pública es el principal instrumento de ejecución del

gasto público

- Es la principal herramienta para la satisfacción de los cometidos

estatales e intereses públicos.

- La participación promedio de la contratación pública en el PIB

supera el 10% históricamente, lo que supone un impacto
importante en la economía.
 CONSIDERACIONES PREVIAS

Frente al seguro:

 Garantía con mayor penetración en la contratación estatal: precios, facilidad, no

exige una importante capacidad económica al contratista. Etc.

 Se trata de un seguro: ley 225 de 1938, artículo 203 EOSF

 No se puede ignorar la técnica asegurativa, el marco legal del contrato de seguro:

independientemente de las discusiones doctrinarias, académicas sobre su
naturaleza.
 CONSIDERACIONES PREVIAS

Frente al seguro:

 Dentro de la técnica: tener en cuenta el principio según el cual es una masa

homogénea de riesgos, con un límite de retención por parte del asegurador, y las
dispersión del riesgo con reaseguradores.

 El mercado mundial de seguros es muy grande, y Colombia es apenas el 0.09 del

mercado mundial, los seguros de cumplimiento apenas son un 4% de ese 0.09.

 Norma obedezca a los intereses del estado, pero sin ignorar la técnica,
normatividad, y la tendencia del mercado mundial del seguro.
 CONSIDERACIONES PREVIAS

 Por otra parte, no es posible basar del todo la estructuración de la norma,

en percepciones sin un fundamento estadístico. La premisa de que las
compañías no pagan los siniestros, no puede ser generalizada.

 En muchos casos la aseguradora, no puede pagar de inmediato. La

complejidad de las obligaciones contractuales no permite a las partes
determinar fácilmente si existe o no incumplimiento y los consiguientes
perjuicios, en muchos casos la definición debe ser judicial.
 CONSIDERACIONES PREVIAS

 La garantía del asegurado, radica en que al final de la instancia judicial,

tendrá una entidad solvente que responderá por la decisión del juez,
(previsiones patrimoniales y de solvencia exigidas a las compañía de
seguros.)

 Para el año 2007 sólo por el ramo de cumplimiento las compañías de

seguros pagaron siniestros por casi $80.000 millones de pesos y $20.000
millones de pesos en reservas de siniestros avisados.
 ASPECTOS MODIFICADOS CON LA
REFORMA FRENTE A LAS GARANTÍAS

1. La Garantía Única

2. Nuevos mecanismos de cobertura

3. Las “condiciones generales” de las pólizas

4. Casos eximidos de la obligación de exigir garantías

 EL TEMA DE LA GARANTÍA ÚNICA

Art 7º L. 1150: Los contratistas prestarán garantía única de

cumplimiento, de las obligaciones surgidas del contrato. Los
proponentes prestarán garantía de la seriedad de los ofrecimientos

Presenta una excepción al principio, cuando indica: En los casos en que

por las características y complejidad del contrato, la garantía puede ser
dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución
del respectivo contrato.
 EL TEMA DE LA GARANTÍA ÚNICA

Razones:

- Dificultad del mercado en la asunción de términos extensos de

contratos y con base en el valor total del contrato.
- En volumen son muy pocos contrato, pero en valor e importancia
estratégica para el país, son importantes.
- Importante para las inversiones públicas /privadas, que serán el motor
principal de la disminución de la brecha de infraestructura que tiene el
país.
 EL TEMA DE LA GARANTÍA ÚNICA (II)

La definición planteada hoy en el proyecto que prevé

acertadamente:
La división en etapas para contratos cuya duración sea superior a 5 años
La división en periodos anuales de 1 a 5 años para las etapas de operación
y/o mantenimiento
Valores asegurados correspondientes al valor de cada etapa, no con
relación al valor total del contrato.
La no afectación de la garantías expedida para la etapa en lo que tiene que
ver con la obligación de constituir la garantía de la etapa subsiguiente.
 EL TEMA DE LA GARANTÍA ÚNICA (II)

Qué sería deseable: La liquidación formal de cada etapa.

Caso Brasil:
Se diferencia entre garantía de construcción y garantía de explotación, dentro
de esta permite nueva garantía cada de 1 a 5 años.
La explotación es en beneficio del contratista, constituye el pago de la obra
La no consecución de la garantía subsiguiente no supone motivo para hacer
efectiva la garantía anterior.
No se ha presentado siniestro por este motivo. El mercado ha suplido cada
garantía
 EL TEMA DE LA GARANTÍA ÚNICA (II)
-Vigencia de la garantía:

Nueva causal de caducidad contractual: la entidad contratante podrá

declarar la caducidad del contrato, si el contratista no obtiene la
ampliación de la garantía o su renovación o su restablecimiento, o si
no obtiene una nueva garantía que ampare el cumplimiento de las
obligaciones que surjan por razón de la celebración, ejecución y
liquidación del contrato.

• Un reglamento del Gobierno Nacional, no puede crear nuevas causales de

caducidad contractual.
• No precisa cuando sea procedente la división de la misma
 NUEVOS MECANISMOS DE COBERTURA

• Ley 80: • Reforma:

– Pólizas expedidas por – Pólizas expedidas por

compañías de seguros compañías de seguros
legalmente autorizadas para legalmente autorizadas para
funcionar en Colombia
funcionar en Colombia

– Garantías bancarias
– Garantías bancarias
– Los demás mecanismos de
cobertura del riesgo autorizados
por el reglamento
 NUEVOS MECANISMOS DE COBERTURA

CRITERIOS

– La adecuada protección del patrimonio Estatal

– La igualdad de condiciones en el mercado
– Adecuada supervisión en el manejo técnico de los riesgos

El proyecto incluye:

• Póliza de seguros
• Fiducia mercantil en Garantía
• Garantías bancarias a primer requerimiento
• Endoso en garantía de títulos valores
 NUEVOS MECANISMOS DE COBERTURA

- Acertadas desde el punto de vista de la seguridad del estado: no otro tipo

de garantías de complicada realización, operación y control desde el punto
de vista jurídico, como las reales contempladas en la legislación.
(Pirámides)

- Se siguió el criterio de la emisión o administración entidades vigiladas.

Patrimonio, solvencia, vigilancia técnica, no permitió entidades avalistas,
afianzadoras y/o garantes, sin respaldo técnico y financiero sujeto a
vigilancia especializada
 NUEVOS MECANISMOS DE COBERTURA

- Observaciones.

- Términos de prescripción de acciones.

- Finalmente la entidad puede terminar con bienes improductivos en sus
activos.
- No posibilidad de discusión de la responsabilidad del contratista
- Endoso en garantía, sólo para contratos con duración máxima de 2 años.
LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

• Facultad del Gobierno para determinar las condiciones generales que

deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento

• Pros:
– Estandarización de algunas exigencias de los pliegos
– Mayor certeza para los contratistas y aseguradores
– Evita exigencias excesivas por parte de algunas entidades

• Contras:
– Coarta el libre juego del mercado
– Podría desconocer especificidades de algunos contratos, o
desconocer la técnica del contrato de seguro.
 LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

- En la seriedad de la oferta.

• La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente
seleccionado. (Establecer un límite temporal)
• La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de aquellas garantías
exigidas por la entidad para amparar los riesgos de la etapa contractual.
• La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad cuando el término previsto
para la suscripción del contrato se prorrogue.
 LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

- Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales

• Que surjan de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 34 del Código Sustantivo del

Trabajo, o sea, como beneficiario de la obra o dueño de ella, y siempre que exista
solidaridad entre el contratista y la entidad contratante estatal.-Es que la Compañía de
Seguros, no se obliga con el otorgamiento de ese amparo, por obligaciones laborales a
cargo del empleador, diferentes a las que se hace responsable el dueño de la obra o
beneficiario del trabajo, en virtud de la solidaridad a que alude la norma del Régimen
Laboral mencionada.-
LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

- Estabilidad y Calidad de la Obra:

• Se trata de dos amparos distintos y tratamiento diferente, tanto la definición
de cada uno de los amparos, como los requisitos para la configuración del
siniestro en cada uno de ellos.

• La estabilidad de la obra, se predica principalmente, para construcciones de

altura (edificios, puentes, etc.) que amenacen derrumbe.

• La calidad hace relación con los materiales utilizados, que al no ser de la

calidad pactada, pueden generar daños o deterioros en vías u obras no
estructurales.
LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

- Amparo Fiscal:

La afectación de las pólizas de seguro de cumplimiento, a través de los fallos con

responsabilidad fiscal producidos por las Contralorías y la declaratoria de “civilmente
responsables”, que profieren dichos entes de control fiscal contra las Aseguradoras,
como una figura creada por el artículo 44º de la ley 610 de 2000, no es un nuevo amparo
que deba definirse en decreto reglamentario alguno, ni que deba establecerse valor
asegurado ni vigencia de tal “amparo”.
LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

• El mal denominado “Amparo Fiscal” por sí mismo no existe, ya que no es un riesgo

distinto a los mencionados en la garantía única (anticipo, cumplimiento, salarios,
estabilidad, etc.).
• Todos los riesgos estipulados en la póliza, sus vigencias y valores asegurados,
pueden ser reclamados por la Autoridad Fiscal.

• Para el efecto, Fasecolda, planteó un texto que aclara que la Autoridad Fiscal, puede
a través del proceso de responsabilidad fiscal y de su fallo ejecutoriado, reclamar la
efectividad de la póliza.
LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

- Valor asegurado seriedad ofrecimiento:

10%, pero 5% para procesos de más de 1.000.000 de SMLMV
- Responsabilidad fiscal
10% del valor del contrato. Vigencia plazo del contrato más 5 años.

- Inaplicabilidad de la clausula de proporcionalidad

No debemos entenderla como la consagrada en el artículo 1102, para el caso del
infraseguro. Se trata de la disposición del artículo 1596 del Código Civil.- Si se impone
una pena por el incumplimiento, la legislación civil ordena que se rebaje
proporcionalmente a la parte cumplida del contrato.- Tal disposición no puede ser objeto
de derogatoria por un decreto reglamentario de las garantías de la contratación estatal.
LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

- Cesión del contrato

Las compañías en principio no podrían ser cesionarias, pes su objeto social es exclusivo
Puede pagar en virtud del artículo 1110 Cod.Co, (dinero, o mediante la reposición,
reparación o reconstrucción de la cosa asegurada) siempre a opción del asegurador .
LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

- “Inoponibilidad de excepciones a la entidad asegurada”

• Relativas a la conducta del tomador del seguro derivadas de inexactitudes o

reticencias o referentes a la omisión de éste, de informar la agravación del estado del
riesgo,.- cargas contractual de información-

• No se podemos desconocer que los artículos 1058 y 1060 del Código de Comercio,
son de orden público y no pueden ser derogados por un decreto reglamentario.

• El 1060, no sólo impone la carga la tomador, la impone también al asegurado, que

sería la entidad estatal, y se deriva del control del riesgo que este tiene, y del cual
carece el asegurador.

• Doble efecto por la no información:

- Terminación del contrato

LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

- Requisitos que deben cumplir las pólizas que garantizan la responsabilidad

civil extracontractual

Desbordamiento en el proyecto decreto reglamentario, al regular extensamente la

obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil extracontractual, por actos de
contratistas y subcontratistas de la entidad estatal contratante.-

El seguro de responsabilidad civil no hace parte ni opera como garantía única.- La ley
1150 de 2007, se refiere expresamente a la garantía para el ofrecimiento y para el
cumplimiento del contrato:
LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

• 1.” Los contratistas prestarán garantía única para de cumplimiento de las

obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad
de los ofrecimientos hechos”
• 2. A su turno los incisos 3º y 4º ,indican:
“El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en
las pólizas de cumplimiento….”
• “El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la
exigencia de garantías.”
LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

• Declaratoria incumplimiento

No solamente debe expedirse el acto administrativo que declare el incumplimiento del

contrato debe hacer efectiva la garantía, es necesario establecer que también se debe
proceder a la liquidación del mismo y efectuar la compensación que proceda, respecto
de saldos del contrato que existan a favor del contratista.-

• Se cumple así, con las normas de la contratación estatal, y con las del Código
de Comercio, que obliga al asegurado (Entidad Estatal) a demostrarle a la
Compañía de Seguros, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida (art.
1077 del Código de Comercio).
CASOS EXIMIDOS DE LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR
GARANTÍAS

• Ley 80: • Reforma:

a) En todos los casos
a) En todos los casos – Empréstito
– Empréstito – Interadministrativos
– Interadministrativos – Seguros
– Seguros – Demás que determine el
reglamento
CASOS EXIMIDOS DE LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR
GARANTÍAS
• Ley 80:
b) Facultativas
-Contratos con organizaciones
cooperativas nacionales de trabajo
asociado (las debe exonerar la
entidad respectiva siempre que “el
objeto, cuantía y modalidad” del
contrato y las características de la
organización, lo justifiquen)
• Reforma:
b) Facultativas
- Contratos cuyo valor sea inferior
al 10% de la menor cuantía (lo
decide la entidad respectiva
atendiendo a la naturaleza del
objeto del Contrato)
- Al ser derogado expresamente el
numeral 19 del artículo 25 de la
Ley 80, la excepción relativa a las
organizaciones cooperativas fue
suprimida
C) Decreto:
- Contrato estabilidad jurídica
- Consultorias menores (Dec. 006)
CASOS EXIMIDOS DE LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR
GARANTÍAS

• Preocupaciones en relación con que el decreto no ergule de

laguna manera la exigencia o no de garantías para los contratos
cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía:

– Desprotección de los intereses del Estado

– Peligro de fraccionamiento de los contratos Estatales
 EL DEBIDO PROCESO

El artículo 17 de la reforma, incluye el principio del debido proceso, en materia

sancionatoria.

• Reconoce la posibilidad a la entidad pública de imponer de manera directa las

multas (antes de la terminación del contrato) y declarar el incumplimiento del
contrato para hacer efectiva la cláusula penal, pactadas en el correspondiente
contrato.

Esta norma cierra las interpretaciones y diferentes fallos del C.E sobre el particular,
pero deja 2 inconvenientes:
1. Menciona como medio para hacer efectivas dichas sanciones, inclusive la
jurisdicción coactiva: el espíritu del artículo 75 de la ley 80 de 1993
2. Otorga efectos retroactivos a la norma
3. Deroga la igualdad de las partes en caso de conflicto
 EL DEBIDO PROCESO
Dec 2474 /08 estableció un procedimiento para la
imposición de multas:
“..la entidad tiene la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas en el
contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Para
la imposición de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia
del afectado a que se refiere el art 17 de la ley 1150/07, la entidad señalará en su
manual de contratación el procedimiento mínimo a seguir, en el que en todo caso se
precisará el mecanismo que e permitirá al contratista ejercer su derecho de defensa
de manera previa a la imposición de la sanción, dejando constancia de todo ello en
el acto administrativo de imposición. En todo caso no se podrá imponer multa
laguna sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el
contratista haya ejecutado la obligación pendiente.”
Distribución de los riegos en los contratos estatales:

El artículo 4 de la ley 1150 de 2008, impone un cambio

sustancial :
“Los pliegos de condiciones y sus equivales deberán incluir la
estimación tipificación y asignación de los riesgos previsibles
involucrados en la contratación.
.. Con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y
la entidad revisarán la asignación de los riesgos con el fin de
establecer su distribución definitiva.”

– Vía para mejores proyectos en obras y concesiones

– Referente especializado: los documentos de política en proyectos de
participación público privada en infraestructura vial
 Distribución de los riegos en los contratos estatales:

Implicaciones del artículo 4º

1. Asignación de riesgos previsibles según distribución realizada en el

proceso.
2. Imprevisibles: retenidos por el estado
3. Carga de diligencia al contratista como profesional de la actividad, que lo
obligan a advertir los riesgos que resultaban previsibles, en caso de
licitación, para los demás procesos la entidad estatal debe identificarlos.
4. Se elimina la garantía de utilidad.
Distribución de los riegos en los contratos estatales:

Decreto 2474/08
Determinación de los riesgos previsibles:
“..Se entienden por riesgos involucrados en la contratación todas
aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y
ejecución del contrato, puedan alterar el equilibrio financiero del
mismo.

Riesgos= hechos que puedan alterar el equilibrio financiero

Distribución de los riegos en los contratos estatales:

El riesgo será previsible en la medida que el

mismo sea identificable y cuantificable por un
profesional de la actividad en condiciones
normales.

Previsible= identificable y cuantificable en

condiciones normales
GRACIAS