SECTION II : LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT

On peut dénombrer trois sources secondaires, la coutume, la

jurisprudence et la doctrine.

1/ LA COUTUME
La coutume a joue un rôle très important dans les pays musulmans
Chaque région du territoire musulman avait ses propres coutumes
respectées et appliquées.
En tunisie en particulier et notamment dans les régions a dominante
berbère du sud et des hauteurs du centre ouest, des coutumes
anciennes sont restées vivaces (robuste, persistante) jusqu’au début du
XXe siècle.
Mais aujourd’hui, alors que toutes les branches du droit ont été
codifiées en tunisie, peut- on encore dire qu’il reste une place au droit
coutumier ?

1-1/APPRECIATION DE LA COUTUME SOURCE DE

DROIT
A/Définition de la coutume
On définit la coutume comme étant un usage immémorial (si ancien
que la mémoire n’en garde pas de traces) et considère comme
obligatoire.
COUTUME

Elément matériel élément psychologique

La coutume se différencie ainsi nettement des simples règles de
politesse ou de bien séance.

B/Intérêt de la coutume
-Avantage de la coutume
Pour les auteurs ; si la coutume est un usage repete, c’est qu’elle est
une création du peuple ce qui lui donnerait des lettres de noblesse
démocratiques.

-Inconvénient de la coutume
La coutume présente certains inconvénients et notamment sa relative
imprécision.
N’étant pas écrite, la coutume n’est pas toujours clairement fixee.cela
diminue donc la sécurité juridique.

2/ROLE DE LA COUTUME EN DROIT TUNISIEN

A/Les différentes sortes de coutumes
On en distingue trois catégories
-Coutume par délégation de la loi
-Coutume source autonome
-Coutume contraire a la loi.
1/La coutume par délégation de la loi
a/Délégation explicite (habilitation précis)
Il arrive que la loi elle-même renvoi expressément (reporter
formellement) à la coutume .celle-ci au lieu de concurrence la loi va
donc la compléter.

b/Délégation implicite
Certains auteurs pensent que, a cote de ces cas de délégation explicite
de la loi, il existe des coutumes par délégation implicite.

2/La coutume source autonome (qui ne dépend d’aucun autre

système)
La coutume deviendra une source autonome si l’on admet qu’elle
s’impose sans besoin d’un renvoi législatif.
Exemple : le code civil algérien prévoit dans son art.1er al.2 que –en
l’absence d’une dispositionlegale, le juge se prononce selon les
principes du droit musulman et, a défaut, selon la coutume-
En Tunisie aucun texte ne renvoie a la coutume de façon générale
.Bien que l’art.535 du C.O.C dispose que : «lorsqu’un cas ne peut être
décide par une disposition précise de la loi, on aura égard aux
dispositions qui régissent les cas semblables ; si la solution est encore
douteuse, on décidera d’après les règles générales de droit »