Teoria Geral da Pena e suas Finalidades

Teoria Geral da Pena
SANÇÃO PENAL – ART. 32 A 120 DO CP
Cap. I – Introdução – Teoria Geral da Pena

Cap. II – Penas privativas de liberdade
Cap. III – Aplicação das penas privativas de liberdade
Cap. IV – Penas restritivas de direito
Cap. V – Pena de Multa
Cap. VI – Concurso de Crimes
Cap. VII – Suspensão condicional do Processo
Cap. VIII – Livramento Condicional
Cap. IX – Efeitos da Condenação
Cap. X - Reabilitação
Cap. XI – Medidas de Segurança
Bibliografia Básica
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 1: parte geral. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 14.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
QUEIRÓZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2010.
Bibliografia Complementar
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 21. ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2017.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, v. 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 17. ed. Atualizada por
Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, v. 1: Parte Geral. 28. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, v. 1: Parte Geral. 25. ed. São
Paulo: Atlas, 2009.
Professora Amanda Tavares Borges Página 1

TEORIA GERAL DA PENA
CONCEITO: Segundo o princípio nulla poena sine crimine (nenhuma punição sem crime), a
pena é uma consequência jurídica da infração penal (crime ou contravenção penal). Desse
modo, praticado um fato típico e ilícito, e havendo a culpabilidade (imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), surge a possibilidade de aplicação da
pena.
A pena é a espécie de sanção penal consistente na privação de determinados bens
jurídicos, cujo pressuposto é a culpabilidade do agente. Pena é uma das espécies de sanção penal.
A outra é a medida de de segurança aplicada aos inimputáveis e aos semi-imputáveis.
SANÇÃO PENAL – Penas (culpabilidade)

Medidas de Segurança (periculosidade)
A pena tem como pressuposto a culpabilidade do agente, e a medida de segurança possui

como pressuposto a periculosidade (comprovada pela prática do crime)
Existem dois tipos de penas no Brasil: as PPL (Penas Privativas de Liberdade) e as Alternativas:
PPL - Reclusão
- Detenção
- Prisão Simples (Contravenções Penais)
Alternativas - Restritivas de Direitos

- Multa
FINALIDADE DA PENA
Histórico das Teorias da Finalidade da Pena
Existe uma relação dinâmica entre o Estado e a visão dos fins da pena, de sorte que as
teorias que justificam a pena encontram sua motivação em conformidade com a estrutura política
do Estado. Duas teorias se destacam: as TEORIAS ABSOLUTAS (pena com forma de
retribuição pelo crime cometido) e as TEORIAS RELATIVAS (pena como meio para se realizar
o fim utilitário da prevenção de crimes). Dessas duas teorias existem outras variantes
denominadas TEORIAS MISTAS, UNITÁRIAS ou ECLÉTICAS, mas sempre procurando uma
combinação das duas primeiras.
1) TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS: a pena é concebida como uma

forma de RETRIBUIÇÃO justa pela prática de um delito. O delinquente deve receber um castigo
pelo mal que causou. Para essa concepção, a pena não possui nenhum fim socialmente útil, como
por exemplo a prevenção de delitos, mas sim de castigar o criminoso pela prática do crime.
Emmanuel Kant e Hegel são dois grandes expoente destas teorias.

2) TEORIAS RELATIVAS (PREVENTIVAS OU UTILITÁRIAS): a pena possui a
finalidade de PREVENIR DELITOS como meio de proteção aos bens jurídicos. Aqui a
finalidade não é a retribuição, mas sim a PREVENÇÃO.
A função preventiva bifurca-se em:
a) prevenção geral (negativa e positiva);
b) prevenção especial (negativa e positiva).
2.1) Prevenção Geral (negativa e positiva)

A finalidade da pena consiste em intimidar a sociedade visando a evitar o surgimento de
delinquentes. A atuação da pena é dirigida genericamente à sociedade e não
especificamente ao criminoso, razão pela qual essa concepção denomina-se de prevenção
geral, que possui duas vertentes:
a) Prevenção geral negativa: na concepção de Feuerbach, o Direito Penal pode dar uma
solução à criminalidade, sendo a pena uma ameaça legal dirigida aos cidadãos para que se
abstenham de praticar crimes. Trata-se de uma coação psicológica com a qual se pretende
evitar o crime, ou seja, busca-se a intimidação da sociedade pela ameaça da aplicação da
pena aos que vierem a delinquir;
b) Prevenção geral positiva (integradora ou estabilizadora): a prevenção geral passou a
ser visualizada sob outro aspecto, consistente na afirmação positiva do Direito Penal.
2.2) Prevenção Especial (negativa e positiva)

Enquanto a prevenção geral visa à prevenção de crimes pela intimidação da sociedade, a
prevenção especial dirige-se ao criminoso em particular, visando, assim, a ressocializá-lo e
reeducá-lo. Aqui a pena tem a finalidade de impedir que o delinquente volte a cometer
crimes. Possui também duas vertentes:
a) Prevenção especial positiva: a importância da pena está na ressocialização do
criminoso;
b) Prevenção especial negativa: visa à carcerização ou inocuização do condenado quando
outros meios menos lesivos não se mostrarem eficazes para sua ressocialização.
3) TEORIAS UNIFICADORAS, MISTAS, UNITÁRIAS OU ECLÉTICAS: na tentativa de

conciliar as teorias absolutas com as relativas, surgem as teorias unificadoras. É A TEORIA
ADOTADA PELO CODIGO PENAL BRASILEIRO, como se constata no artigo 59:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (...)
FASES DA APLICAÇÃO DA PENA DE ACORDO COM A TEORIA MISTA:
1ª FASE - PENA EM ABSTRATO: (momento legislativo) tem prevenção geral, visa à

sociedade. Evitar que a sociedade pratique crime.
2ª FASE - PENA EM CONCRETO: (momento judicial) tem prevenção especial, visa o

delinquente. Evitar a reincidência. Visa a retribuição, retribuir com o mal, o mal causado.
Nesta fase (aplicação da pena - no momento da sentença), não se tem a pretensão de fazer da
decisão um exemplo para outros possíveis infratores, em nome da prevenção geral, sob pena de
violação do princípio da proporcionalidade e individualização da pena.

3ª FASE - EXECUÇÃO DA PENA: (momento administrativo) visa concretizar as disposições da
sentença (prevenção especial e retribuição) e trabalhar com a ressocialização. Visa integrar o
condenado ao convívio social.
O art. 1º da LEP diz: “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou
decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e
do internado”.
4) A TEORIA DIALÉTICA UNIFICADORA DE CLAUS ROXIN (ou TEORIA

FUNCIONALISTA TELEOLÓGICA) (Claus Roxin é um jurista alemão. É um dos mais
influentes dogmáticos do direito penal alemão, tendo conquistado reputação nacional e
internacional neste ramo).
Claus Roxin (Hamburgo, 15 de maio de 1931)
Nesta teoria, o Direito Penal serviria para controlar o intolerável, sendo a proteção subsidiária de
bens jurídicos.
É tripartida, contendo:
- fato típico (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade, sendo a conduta uma ação voluntária
causadora de relevante lesão ao bem jurídico ou perigo intolerável de lesão ao bem jurídico.
- antijuridicidade – segundo substrato do crime.
- culpabilidade – composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade
de conduta diversa MAIS a necessidade da pena, tratando-se de verdadeira culpabilidade
funcional, devendo haver a pergunta: a pena é funcional? A pena atinge a finalidade? Então,
Claus Roxin sustenta o Princípio da Intervenção mínima, sendo o Direito Penal subsidiário,
servindo para proteger bem jurídicos.
Ensina Roxin que para justificar o Direito de punir devemos separar 3 momentos distintos:
A) A ameaça (cominação legal em abstrato)

Para o autor deve-se primeiramente fazer uma análise dos fins cometidos constitucionalmente, já
que os limites do Direito Penal são os limites do próprio Estado.

Partindo de uma ideia de um Estado Democrático de Direito que é o modelo mais utilizado pelos
países modernos, tem-se a dignidade da pessoa humana como principal freio do poder estatal, e
vislumbra-se o Direito Penal como última ratio, ou seja, subsidiário, devendo agir somente para
tutela dos bens jurídicos de maior relevância para a vida em sociedade.
B) A imposição (aplicação)
Consiste na fase de individualização Judicial, é a aplicação da pena no caso concreto, nesse
momento podemos vislumbrar a prevenção específica já que o fim da pena será a ressocialização
do indivíduo, porém, segundo bem assevera Roxin, não é uma prevenção específica idealizada por
Enrico Ferri, já que a pena deverá ser limitada pela culpabilidade. Portanto, a função não é
exclusivamente de prevenção específica.
Paulo Queiroz de forma brilhante conclui as ideias de Roxin com relação aos 2 primeiros
momentos: "(...) a pena tem por finalidade a proteção subsidiária e preventiva, tanto geral como
individual, de bens jurídicos e de prestações estatais, por meio de um processo que salvaguarda a
autonomia da personalidade e que esteja limitado pela medida da culpa."
C) A execução da pena
Aqui podemos dizer que a função da pena é exclusivamente de reintegração social, ou seja, a
prevenção especial; porém, assevera Roxin que aqui deve-se respeitar à garantia constitucional da
autonomia da pessoa.
Sendo assim proibido será o tratamento coercitivo que interfira na estrutura da personalidade,
mesmo que de eficácia ressocializante, por exemplo, a castração de delinquentes sexuais.
Finalizando as ideias de Roxin bem disserta Paulo Queiroz : " Em suma, a finalidade
essencial da pena é proteger, por meio da prevenção geral, especial e subsidiariamente, bens
especialmente importantes".

EM CONTRÁRIO A ESTA TEORIA, É A TEORIA FUNCIONALISTA SISTÊMICO
RADICAL, OU DIREITO PENAL DO INIMIGO, DE GÜNTER JACOBS:
1. Surgimento
O direito penal do inimigo surgiu nos idos de 1985, mas teve seu momento de maior expressão com o
atentado de 11 de setembro de 2001. Seria um direito para ser aplicado a genocidas, terroristas,
criminosos de alta periculosidade.
2. Aspecto histórico
A Base Naval da Baía de Guantánamo ocupa cerca de 117 km² da costa da República de Cuba. É para
onde os EUA levam os piores criminosos. Alugam esta base desde 1903 por 5 mil dólares por ano.

Barack Obama - “A Base de Guantánamo é uma mancha em nosso amplo histórico de

respeito aos mais altos padrões do Estado de Direito”.
3. Idealizador da teoria Günther Jakobs
Em uma era pós-finalista do direito penal, a teoria funcionalista converge para uma análise de
qual seria a verdadeira função do direito penal.
 A teoria funcionalista radical de Günther Jakobs: o Direito Penal visa proteger a

norma (o próprio sistema)
 A teoria funcionalista de Claus Roxin: o direito penal tem a função de proteção dos
bens jurídicos mais relevantes para o convívio harmônico na sociedade.
Segundo Jakobs há dois tipos de direito penal:
 Direito Penal do cidadão

 Direito Penal do inimigo
Direito Penal do cidadão: características
1) Assegura ao réu todas as garantias penais e processuais penais.

2) É aquele que está de acordo com o Estado Democrático de Direito.
3) Vigora a culpabilidade do ato.
4) Culpabilidade do ato: É a que reprova o homem pela conduta praticada no caso
concreto. O criminoso não é julgado pelo que ele é, pelo seu perfil, pelo seu passado, mas pelo que
fez, pela sua conduta.
5) É a culpabilidade que vigora nos Estados Democráticos de Direito.
6) Finalidade da pena: visa recuperar o criminoso.
E quem seria esse criminoso cidadão?
Em resumo: Segundo Günther Jakobs, modernamente existem dois modelos de direito penal: o
direito penal do cidadão e o direito penal do inimigo.
O direito penal do cidadão seria aquele em que o criminoso é julgado observando-se as regras

processuais e penais inerentes ao Estado Democrático de Direito, ou seja, com observância
irrestrita ao devido processo legal e à dignidade da pessoa humana. Esse direito penal visa
recuperar o criminoso, trazê-lo de volta ao convívio social, vigorando a chamada culpabilidade do
ato, de modo que o criminoso deve ser responsabilizado pelo que fez, pelo fato cometido no caso
concreto, sem se levar em consideração o seu perfil ou seu passado.
Direito Penal do Inimigo
Conceito: é o conjunto de princípios e normas penais elaboradas sem as garantias materiais

(penais) e processuais inerentes ao Estado Democrático do Direito, aplicado a determinados tipos
de criminosos que, em razão do seu perfil, o Estado visa eliminá-lo ou inutilizá-lo socialmente.
Direito Penal do Inimigo: Características
1) O criminoso é julgado sem qualquer garantia.

2) Viola o Estado Democrático de Direito.
3) Vigora a culpabilidade do autor.
Culpabilidade do autor (ou culpabilidade pela conduta de vida): o criminoso é reprovado pelo
que ele é, e não propriamente pelo que fez. A pena vai ser proporcional, não ao fato que ele
praticou em si, mas ao que ele é, ao seu perfil ou estilo de vida.
4) Finalidades da pena: O DPI visa:
a) A eliminação do criminoso inimigo.

b) A inutilização social do criminoso inimigo.
E quem seria esse criminoso inimigo?
O criminoso inimigo é aquele que pratica delitos por princípio, por ideologia, é o seu modo de
vida. Por isso, Jakobs defende que ele representa um perigo à vigência do direito.
Ex. Terrorista, o criminoso sexual, a macrocriminaliade econômica etc.
Para o penalista espanhol Jesús Maria Silva Sanches, o criminoso inimigo apresenta 03
características.
 A habitualidade criminosa;
 O profissionalismo criminoso;
 Integra alguma organização criminosa.
Atenção!
- Não há necessidade de o indivíduo começar a praticar um crime para que seja tratado como
inimigo (para que seja detido ou averiguado), bastando que seja um criminoso em potencial.
Em resumo: O direito penal do inimigo sustenta que o criminoso deve ser julgado sem as
garantias penais e processuais próprias de um Estado Democrático de Direito. A pena, nesse caso,
visa a sua eliminação ou inutilização social.

Enquanto no direito penal do cidadão vigora um processo democrático, com observância do devido
processo legal, no direito penal do inimigo vige um verdadeiro procedimento de guerra, de
intolerância, de “vale tudo”.
Questão: Por que parcela da doutrina critica a teoria de Jakobs, alegando não se tratar de
uma novidade?
1) Novidade? Não. Tem base filosófica. Muitos filósofos já falavam em DPI.

Tomas Hobbes: “O Leviatã” – criminoso de alta periculosidade é o inimigo do Estado, deve ser
perseguido pelo Estado, sem qualquer direito ou garantia.
Rousseau: “O contrato social” – o Estado tem um contrato com os cidadãos, que cederam parcela
de sua liberdade pelas garantias estatais, de ordem e segurança. O criminoso que rompe este
contrato é um inimigo do Estado e deve ser eliminado.
Immanuel Kant: “Sobre a Paz Eterna” – o criminoso representa uma ameaça constante ao Estado
e deve ser tratado como inimigo.
2) Retrocesso histórico: porque trata certos criminosos como se não fossem pessoas, sem
qualquer garantia penal ou processual.
3) Regimes políticos totalitários: os dissidentes do regime são tratados como inimigos,
perseguidos pelo Estado, que visa eliminá-los.
Como eu posso chegar a conclusão de que em determinado país vigora o direito penal do
inimigo?
São características do ordenamento jurídico que adota o DPI:
1) Incriminação excessiva de atos preparatórios.
2) Cominação de penas desproporcionais.
3) Restrição ou suspensão de direitos e garantias penais ou processuais penais.
4) Rigor penitenciário no cumprimento das penas.
É possível instalar validamente o Direito Penal do Inimigo no Brasil?

O art. 1º da CF/88 consagra o Estado Democrático de Direito e consigna que um dos fundamentos

do Estado Democrático de Direito é o princípio da dignidade da pessoa humana.
Portanto, no Brasil não há espaço para o direito penal do inimigo.
O conceito de dignidade da pessoa humana está em constante evolução.
Trata-se de um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. III).
A dignidade é concebida como algo intrínseco ao homem.
Esse princípio reclama o absoluto respeito aos direitos e garantias fundamentais do ser humano.
Todo e qualquer indivíduo, mesmo os criminosos, possuem direitos que devem ser protegidos.
Aprofundamento: Há algumas normas no nosso ordenamento jurídico inspiradas no direito penal

do inimigo?
a) Regime disciplinar diferenciado – RDD: prevê o isolamento do preso em até 360 dias.
b) Lei 9.614/98: lei de abate de aeronaves.
Cuidado!
Não obstante essas normas, a doutrina entende que não existe no Brasil o direito penal do inimigo,
porque as garantias materiais e processuais inerentes ao Estado Democrático de Direito são
preservadas a qualquer tipo de criminoso.
PRINCIPIOS INFORMADORES DA PENA
a) Princípio da Reserva Legal: (nullum crimen nulla poena sine lege) tanto a previsão da
conduta, quanto a cominação da pena, somente poderão ocorrer através da única fonte material
da norma penal, o Estado (CF, art. 22, I e parágrafo único).
b) Princípio da Legalidade: a pena, assim como a conduta incriminada, somente poderá
ser criada por lei (única fonte formal direta) da norma penal (CF, art. 5º, II). Também está
previsto no art. 1º do CP: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”.
c) Princípio da Anterioridade: a pena (assim como o crime) devem estar previstos em
lei, antes da prática do fato imputado (CF, art. 5º, XXXIX); isso quer dizer que não pode haver
punição de fatos praticados antes da vigência da lei penal.
d) Humanidade (ou humanização): nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da
pessoa humana, de sorte que é vedada a aplicação de penas cruéis e infamantes. A pena deve ser
cumprida de forma a efetivamente ressocializar o condenado. A pena não poderá violar a
integridade física ou moral do condenado, conforme estabelece a Carta Magna nas alíneas de seu
art. 5º, XLVII (47), ao estabelecer que não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Pena de morte – Estado agindo como o criminoso mais cruel, pois informa ao
condenado a data e o modo com o qual será executado, com anos de antecedência.
Além dos casos de guerra declarada, em que a morte se dará por fuzilamento, existem

outras previsões de pena de morte, como na “Lei do Abate” (Lei. 7.565/86 – Código
Brasileiro da Aeronáutica, que em seu artigo 13 autoriza o abate de aeronaves em
desacordo com as normas legais), e no caso do art. 24 da Lei de Crimes Ambientais,
que prevê a pena de morte à Pessoa Jurídica).
PRISÃO PERPÉTUA: preserva o corpo, mas fulmina a alma, por isso é cruel;
Pena de caráter perpétuo – conceito mais abrangente (vai além da prisão,
incluindo todas as espécies de penas).
O Código Penal limita o cumprimento de pena em 30 anos – caput do art. 75:

Limite das penas
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser
superior a 30 (trinta) anos.
Seria possível alguém cumprir mais de 30 anos?

Em regra, não. Ex.: sujeito condenado a 120 anos, cumpriria uma pena de no
máximo 30 anos, outro exemplo: Um condenado a 30 anos, inicia o cumprimento de
pena, após dois anos, surgem condenações oriundas de processos que estavam em
grau de recurso (condutas anteriores ao início do cumprimento de pena) – O juiz da
execução, nesse caso, unificará as penas, respeitando o limite de 30 anos (§1º do
art. 75 do CP):
Art. 75, § 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja
soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao
limite máximo deste artigo.
Exceção: Se o condenado, em pleno cumprimento da pena, cometer um novo crime –

O juiz da execução – desconsiderará o tempo cumprido, havendo a nova
condenação por ser acrescida ao tempo restante do cumprimento da pena inicial,
passando a data do cometimento do novo crime a ser o termo inicial do limite de
30 anos (§2º do art. 75 do CP):
Art. 75, § 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento
da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena
já cumprido.
Por exemplo:
Indivíduo condenado a 30 anos, já havia cumprido 20 anos, quando matou outro
condenado;
O juiz da execução, após receber a informação da nova condenação (carta de
guia) deverá desprezar o tempo já cumprido e somar o restante (10 anos), à nova
condenação que foi de 20 anos (totalizando 30 anos);
DESTA FORMA, O AUTOR CUMPRIRÁ, ININTERRUPTAMENTE 50
anos de pena.
Justificativa:
Solução encontrada pelo Estado para estabelecer a disciplina carcerária, caso
contrário, o condenado estando imune a qualquer nova condenação devido ao
limite de 30 anos, poderia, impunemente, delinquir dentro do sistema prisional.

BANIMENTO: corresponde à "retirada forçada de um nacional (NATO OU
NATURALIZADO) de seu país, em virtude da prática de determinado fato no
território nacional". Ou seja, é a extinção da possibilidade de um cidadão conviver
entre os seus e em sua terra natal.
Deve-se estar atento a diferença que existe entre o banimento, extradição,
deportação e a expulsão.
Extradição, segundo o professor Nucci, é " um instrumento de cooperação

internacional para a entrega de pessoa acusada da prática de um crime a Estado
estrangeiro, seja para responder ao processo seja para cumprir a pena". Portanto,
se alguém comete crime no território brasileiro e se refugia em outro país, ou ainda,
se alguém comete crime em território estrangeiro no qual atinja interesse ou bem
jurídico brasileiro, o Brasil poderá requerer a extradição deste individuo para puni-lo
de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro. No mesmo sentido, se algum
estrangeiro comete crime em país estrangeiro e se refugia no Brasil, o Brasil poderá
extraditá-lo a pedido do país onde o crime foi cometido.
Deportação quer dizer que a pessoa estrangeira embora não tenha praticado nenhum
crime, encontra-se irregular no país, razão pela qual terá que sair do país
compulsoriamente. Nesse sentido, Nucci esclarece que: "a deportação é a saída
compulsória do território nacional, quando o estrangeiro aqui se encontra de
maneira irregular, seja porque ingressou sem ter visto, este pode ter expirado ou
porque, a despeito de turista, exerceu atividade laborativa remunerada".
Expulsão: o Ministério da Justiça conceitua este instituto dizendo que

a "expulsão é a retirada compulsória de um estrangeiro do território
nacional motivada pela prática de um crime que tenha cometido no
Brasil ou por conduta incompatível com os interesses nacionais. Uma
vez expulso, o estrangeiro está impedido de retornar ao nosso país,
exceto se revogada a Portaria que determinou a medida."
Trabalho forçado ≠ Trabalho obrigatório
De acordo com a Convenção nº 29 da OIT (adotada em 1930), trabalho forçado ou

compulsório é todo trabalho ou serviço exigido de uma pessoa sob a ameaça de
uma sanção e para o qual a pessoa não se ofereceu espontaneamente. Sua
exploração pode ser feita por autoridades do Estado, pela economia privada ou por
pessoas físicas. O conceito é amplo e, portanto, abrange um vasto leque de práticas
coercitivas de trabalho, que ocorrem em todos os tipos de atividades econômicas e em
todas as partes do mundo.
O trabalho prisional, especificamente, é visto como meio de reduzir os efeitos
criminógenos da prisão, em virtude da ocupação dada ao tempo do apenado.
É a Lei de Execução Penal, em seu art. 28, que estabelece o trabalho do condenado
como dever social e condição de dignidade humana que terá finalidade educativa e
produtiva. Ademais, a nossa legislação permite a remição de um dia de pena para
cada três dias trabalhados pelo preso. O art. 126, § 1º da Lei de Execução Penal,
estabelece que “o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto
poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo da execução da pena”.

Trabalho forçado ≠ Trabalho obrigatório

Natureza cruel Natureza
Imposto mediante ameaça de ressocializadora
sofrimento físico ou mental Remunerado, com
(galés; Sibéria etc). respeito à integridade
física ou mental do
condenado.
e) Princípio da Personalidade (ou intransmissibilidade): nenhuma pena passará da pessoa do

condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido (CF, art. 5º, XLV); Com a morte, a sanção penal se resolve (mors omnia
solvit). Para a maioria da doutrina, resolve-se inclusive a pena de multa, No entanto, os efeitos
civis da sentença penal condenatória subsistem, de sorte que os herdeiros respondem até o limite
da herança.
f) Princípio da individualização (ou proporcionalidade): a pena deve ser imposta e graduada
de acordo com o crime praticado, a personalidade do delinquente e o bem jurídico violado por
este (CF, art. 5º, XLV, parte inicial.
g) Princípio da Proibição da dupla punição (ou ne bis in idem): segundo o qual ninguém
poderá ser punido duas vezes pelo mesmo fato;
h) Princípio da Jurisdicionalidade: as penas somente poderão ser aplicadas por juízes criminais
e mediante a observância do devido processo legal (CF, art. 5º, XXXVII, LII, LIV e LV);
i) Princípio da Inderrogalidade (ou inevitabilidade): uma vez imposta a pena, não poderá esta
deixar de ser aplicada, salvo as exceções legais (anistia, graça, indulto, livramento condicional;
perdão judicial, etc.);
CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS
a) Penas Corporais: atingem a integridade corporal do criminoso. Podem ser supressivas (pena
de morte) ou aflitivas (causam sofrimento). Ex. lapidação, tortura, açoites, mutilações.
b) Penas Privativas de Liberdade: suprimem a liberdade temporariamente ou de forma
perpétua;
c) Penas Restritivas de Liberdade: restringem a liberdade sem impor recolhimento à prisão
(ex. confinamento, banimento);
d) Penas privativas e restritivas de direitos: há exclusão ou limitação de determinados
direitos;
e) Penas Pecuniárias: restrições ou absorções patrimoniais, como a multa e o confisco.
Segundo o art. 5º, XLVI CF: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social
alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
Nos termos do art. 32 CP: as penas são: I – privativa de liberdade; II – restritiva de direitos; III –
de multa.

De acordo com a Lei das Contravenções Penais (DL nº 3.688/41) as penas principais são: I –
prisão simples; II – multa. (art. 5º).
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
As penas de reclusão e detenção são as duas espécies de penas privativas de liberdade para os
crimes; ao passo que a prisão simples é reservada às contravenções penais.
CRIMES – Reclusão
Detenção
CONTRAVENÇÕES PENAIS – Prisão Simples
Não existe diferença ontológica entre reclusão e detenção, mas uma de suas diferenciações está
no art. 33 “caput” CP: “a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou
aberto. A de detenção, em regime aberto ou semiaberto, salvo em necessidade de transferência
para regime fechado.”
APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
O CP adotou o modelo criado por Nelson Hungria na aplicação da pena privativa de liberdade:
sobre a pena simples ou sobre a pena qualificada o juiz vai calcular a pena seguindo três fases:
- Pena-base, segundo as circunstâncias judiciais do art. 59, CP;
- Em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes (art.65, CP) e agravantes (art. 61,
CP); - Por último, as causas de diminuição e de aumento (art. 68 CP).
Na primeira fase, o juiz fixará a pena-base analisando as oito circunstâncias judiciais descritas
no art. 59 do CP. A pena deverá ser fixada entre os limites legais, ou seja, não poderá ficar aquém
do mínimo nem acima do máximo abstratamente cominado.
Na segunda fase o juiz considerará as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes) previstas
nos artigos 61 a 66 do CP, respeitando também os limites legais.
Na terceira fase o juiz irá considerar as causas de aumento e diminuição de pena, sendo que
estas poderão elevar a pena acima do máximo cominado ou deixá-la aquém do mínimo.
O juiz deverá observar a ordem das fases e não poderá haver compensação entre elas. Entretanto,
poderá ocorrer que não exista no caso concreto nenhuma circunstância agravante ou atenuantes,
nem causa de diminuição ou aumento de pena, hipótese em que a pena base (1ª fase) será a pena
definitiva.
O critério trifásico aplicado na dosimetria da pena encontra-se em conformidade ao princípio

constitucional da individualização da pena – CF, art. 5º, XLVI.
Após a fixação da pena privativa de liberdade, observando-se as três fases, o juiz estabelecerá o
regime inicial de cumprimento da pena (art. 59, III) e, em seguida, verificará a possibilidade da
substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena (art. 59, IV).

SISTEMA TRIFÁSICO
CÁLCULO DA PENA
1ª FASE – ANALISA-SE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP
Ponto de partida – pena simples ou qualificada.

O juiz, dentro do limites legais, utiliza como ferramenta as circunstâncias judiciais do art. 59 do
CP.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Exemplos de limites legais:

- Art. 155 “caput” - furto simples: pena abstrata de 1 a 4 anos de reclusão;
- Art. 155, §4º - furto qualificado: pena abstrata de 2 a 8 anos de reclusão;
- Art. 121 “caput” – homicídio simples: pena abstrata de 6 a 20 anos de reclusão;
- Art. 121, § 2º - homicídio qualificado: pena abstrata de 12 a 30 anos de reclusão.
Nesta etapa, o juiz está atrelado aos limites mínimos a máximos previstos no preceito secundário
da infração penal. O art.59, no inciso II diz que – “a quantidade de pena aplicável, dentro dos
limites previstos”
Art. 59 do CP (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS)
1ª) culpabilidade – grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta. Nucci ensina que a
culpabilidade das circunstâncias judiciais, é o conjunto de todos os fatores do art. 59 do CP, não
se desprezando a denominada intensidade do dolo ou grau de culpa, devendo ser analisados no
cenário da personalidade do agente, nos motivos ou circunstâncias do crime.
Para Luiz Flávio Gomes e Antônio Molina, deve ser observada pelo juiz a posição do agente
frente ao bem jurídico violado: menosprezo total (dolo direito), indiferença (dolo eventual) e
descuido (crimes culposos).
Ex: STJ, 5ª T., HC 298714, 15/09/2016 – “a elevação da pena base restou fundamentada pelo
fator culpabilidade haja vista que o autor, além de desferir vários tiros na vítima, muitos deles
foram realizados pelas costas, o que demonstra maior reprovabilidade da conduta.”
2ª) antecedentes do agente – São os fatos (considerados crimes) anteriormente praticados pelo
condenado, é a vida pregressa do agente.
- Inquéritos Policiais e ações penais em andamento: discutível na doutrina. Súmula 444 STJ: “É
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
- Condenação que gera reincidência: é considerada como circunstância agravante na segunda
fase;
- Princípio do “non bis in idem” – Súmula 241 STJ: a reincidência penal não pode ser
considerada como circunstância agravante (2ª fase), e, simultaneamente, como circunstância
judicial (1ª fase como fator de maus antecendentes).
- Ato Infracional: não são considerados em nenhuma fase do cálculo da pena;

3ª) conduta social – comportamento do agente no seu ambiente familiar, de trabalho e na

convivência com os outros. Não se considera desemprego ou ausência de vínculo empregatício.
4ª) personalidade do agente – são as características psicológicas da pessoa. É formada de modo

gradual e determinará a individualidade pessoal e social.
5ª) motivos do crime – são as causas que inspiraram o agente a praticar o crime. Os motivos
podem ser nobres ou não. Se o motivo constar no próprio tipo penal como elementar não poderá
ser considerado para exasperar a pena na 1ª pena, vez que as circunstâncias judiciais são
residuais. Ex. homicídio qualificado por motivo torpe: será considerado na 2ª fase e não na 1ª.
6ª) circunstâncias do crime – são os dados relacionados com o tempo e lugar do crime, bem
como com a maneira de sua execução. Não devem ser analisadas aqui as privilegiadoras,
agravantes, atenuantes ou qualificadoras.
7ª) consequências do crime – refere-se à mensuração do dano ocasionado pelo delito,

principalmente à vítima e/ou sua família, por exemplo, de a vítima ter deixado filhos em tenra
idade.
8ª) comportamento da vítima – verifica-se na participação da vítima tanto no momento da

inspiração do agente à prática do delito como na facilitação se sua execução, podendo ser
considerado desfavorável ou favorável ao agente. Ex. vítimas irritantes, sarcásticas e
provocadoras nos crimes de lesões corporais; vítimas provocadoras e insinuantes nos crimes
sexuais; vítimas descuidadas nos crimes patrimoniais.
2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES (PENA

INTERMEDIÁRIA)
Objetivo – fixar a pena intermediária.
Ferramentas – agravantes e atenuantes (arts. 61/62 e 65/66, todos do CP).
Ponto de partida – pena-base.
As circunstâncias agravantes e atenuantes são dados que não alteram o crime (tipo penal básico),
mas sim a pena. Somente serão aplicadas se não forem utilizadas como elementares do crime ou
como forma qualificada ou privilegiada.
Exemplos:
- No crime de infanticídio (art. 123 CP) não se aplicará a circunstância agravante de crime
praticado contra descendente (art. 61, II, e), haja vista que o parentesco é elementar do crime.
Caso contrário, haveria bis in idem;
- No crime de homicídio doloso é prevista a causa de aumento de pena de 1/3 se o crime é
praticado contra pessoa menor de 14 anos ou maior de 60 anos (art. 121, §4º, segunda parte).
Neste caso, não se aplicará a circunstância agravante do art. 61, II, h.
- No crime de Furto (155 CP) a circunstância de a vítima ser criança ou maior de 60 anos não
integra o tipo (não é elementar) e nem qualifica o delito (qualificadora ou causa de aumento de
pena). Desse modo, poderão incidir as agravantes descritas no art. 61, II, h.

A lei não dispõe sobre o quanto aumenta ou diminui da pena. Fica a critério do juiz, mas deve
haver proporcionalidade. Na prática, agrava ou atenua a pena de um 1/6.
Em regra, a agravante sempre agrava a pena, mas há exceções:
1ª) salvo quando constitui ou qualifica o crime.

Ex.: crime contra mulher grávida, se o crime for de aborto, é elementar do crime a mulher
grávida, haveria “bis in idem”.
2ª) quando a pena-base foi fixada no máximo.

O juiz está atrelado a pena máxima prevista abstratamente. Não pode aumentar a pena além do
máximo cominado na pena em abstrato.
Em regra, a atenuante sempre atenua a pena. Exceções:
1ª) quando a pena-base foi fixada no mínimo.

Súmula 231 do STJ: “a circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do
mínimo legal.”
2ª) quando a circunstância agravante for preponderante – uma agravante pode ser compensada
com uma atenuante, desde que uma não seja preponderante em relação a outra.
CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES – CRITÉRIO DE

PREPONDERÂNCIA
Art. 67 do CP: No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado
pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes
do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Pode haver concurso entre agravantes e atenuantes. Neste caso, nos termos do art. 67, a pena
deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, sendo elas as que
resultam dos motivos determinantes do crime (ex. relevante valor moral ou social), da
personalidade do agente (ex. menor de 21 anos na data dos fatos) e da reincidência.
Observa-se que as circunstâncias subjetivas (atenuantes ou agravantes) preponderam sobre as

circunstâncias objetivas (atenuantes ou agravantes).
Uma circunstância agravante pode ser compensada com uma atenuante, desde que uma não seja
preponderante sobre a outra. Ex. crime cometido contra ascendente (agravante) pode ser
compensado pela reparação do dano (atenuante), isto é, elas se anulam.
Se uma circunstância foi preponderante em relação à outra, não haverá compensação. Ex.
reparação do dano (atenuante não preponderante) não pode ser compensada por reincidência
(agravante preponderante).
Um preponderante por ser anulada por outra preponderante. Ex. reincidência (agravante
preponderante) por ser compensada com o motivo de relevante valor moral (atenuante
preponderante).

A ATENUANTE incide nos crimes dolosos e nos crimes culposos
A AGRAVANTE em regra, somente incide nos delitos dolosos (exigência de dolo).

Exceção: a reincidência também se aplica nos crimes culposos.
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – rol do art. 61 CP
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou
impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que
podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça
particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
REINCIDÊNCIA
Conceito: repetir o fato punível.
Requisitos da reincidência:
art. 63 do CP + art.7º contravenções penais
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 7º da LCP - Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar
em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no
Brasil, por motivo de contravenção.
Crime
Novo crime Reincidente
(Brasil / exterior)
Crime
Contravenção Reincidente
(Brasil / exterior)
Contravenção
Crime Não reincidente
(Brasil)
Contravenção Nova
Reincidente
(Brasil) contravenção
Contravenção Nova
Não reincidente
(exterior) contravenção

Obs: As Contravenções Penais estão dispostas no Decreto Lei n. 3.688/1941 (Lei das
Contravenções Penais), que comina penas de Prisão Simples ou Multa.
REQUISITOS DA REINCIDÊNCIA:
1º) prática de um crime anterior (no Brasil ou no estrangeiro). O crime anterior ou crime posterior
podem ser dolosos ou culposos, tentados ou consumados. Ex. lesão culposa (crime 1) e tentativa
de homicídio (crime 2);
2º) sentença condenatória transitada em julgado;
3º) cometimento de novo crime depois de transitar em julgado a sentença condenatória (no País
ou no estrangeiro) por crime anterior.
Fonte: AZEVEDO, Marcelo André de; SALIM, Alexandre. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Ed. Juspodvm. 2018. p. 480-481.
Como a reincidência pressupõe a prática de “novo crime” depois de transitar em julgado a

sentença condenatória de crime anterior, pode ocorrer que o réu pratique vários crimes e não seja
reincidente.
Fonte: AZEVEDO, Marcelo André de; SALIM, Alexandre. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Ed. Juspodvm. 2018. p. 480-481.

ESPÉCIES DE REINCIDÊNCIA:
REINCIDÊNCIA FICTA OU PRESUMIDA: para ser considerado reincidente basta a prática de

novo crime, depois de sentença penal condenatória com trânsito em julgado, mesmo não tendo o
réu cumprido a pena do crime anterior. O Código Penal adotou esta modalidade.
REINCIDÊNCIA REAL: verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime depois
de ter cumprido pena pelo delito anterior.
SISTEMA DA TEMPORARIEDADE
No Brasil, foi adotado o sistema da Temporariedade em relação à reincidência e não o da

perpetuidade. Isso significa que a sentença condenatória irrecorrível pelo crime anterior, depois
de certo período, não será considerada para efeitos de reincidência, caso o agente venha a praticar
novo crime.
Esse período é de cinco anos e começa seu cômputo a partir da data do cumprimento da extinção
da pena (art. 64, I).
Se praticar um crime após os cinco anos não será reincidente, mas constará como maus
antecedentes (sistema da perpetuidade), devendo ser considerada na primeira fase da dosimetria
da pena com circunstância desfavorável. Por isso se diz que os antecedentes são perpétuos.
REINCIDÊNCIA – Sistema da temporariedade

ANTECEDENTES – Sistema da perpetuidade
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – rol do art. 65 CP
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data
da sentença;
Súmula 74 do STJ: “para efeitos penais o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por
documento hábil.”
O novo CC prevê que a pessoa se torna capaz aos 18 anos, mas esse inciso não foi revogado,
ainda persiste que os menores de 21 anos na data do fato, terão penas atenuadas, porque o direito
penal está com a idade cronológica e não com a capacidade civil.
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
3ª FASE - CAUSAS DE AUMENTO (MAJORANTES) E DE DIMINUIÇÃO

(MINORANTES) DE PENA (PENA DEFINITIVA).
Objetivo – é fixação da pena definitiva.
Ferramentas– causas de aumento e diminuição de pena.
Ponto de partida – é a pena intermediária.
CAUSAS DE AUMENTO (OU MAJORANTES) – são circunstâncias que demonstram maior

reprovabilidade e elevam a pena. O legislador, diante de uma circunstância, estabelece um
aumento a incidir na terceira fase da aplicação da pena. Esse aumento pode ser fixo ou variável.
Ex. 1 – aumento variável: Art. 129, §12 – causa de aumento de 1/3 a 2/3.
Ex. 2 – aumento fixo: Art. 171, §4º - pena dobrada em caso de estelionato contra idoso.
CAUSAS DE DIMINUIÇÃO (OU MINORANTES) – são circunstâncias que diminuem a pena

em razão da menor reprovabilidade do fato praticado pelo agente. A lei estabelece um valor a
incidir sobre a pena cominada. Ex. Art. 155, §2º - se o criminoso é primário e é de pequeno valor
a coisa furtada, o juiz poderá substituir a pena de reclusão pela detenção, diminuí-la de um a
dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Não se pode confundir com causas de aumento e de diminuição de pena com circunstâncias
agravantes e atenuantes.
- CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES

- consideradas na 2ª fase do cálculo da pena.
- O quantum fica a critério do juiz.
- não podem extrapolar os limites mínimo e máximo previstos em lei.
- CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA

- consideradas na 3ª fase de aplicação do cálculo da pena.
- o quantum está previsto em lei, ainda que em quantidade variável.
- podem extrapolar os limites mínimo e máximo previstos em lei.
- QUALIFICADORA
- substitui a pena simples, servindo de norte para a o cálculo da pena.

CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO E/OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA
CAUSA CONCORRENTE: uma causa de aumento concorrendo com uma causa de diminuição.
O juiz deve aplicar as duas.
Art.68 do CP. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Art. 59 deste Código; em seguida
serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento.
*** Mas o juiz primeiro aumenta e depois diminui ou diminui e depois aumenta?
Há duas correntes:
1ª corrente: o juiz primeiro diminui e depois aumenta, seguindo mandamento do art.68 do CP.
2ª corrente: primeiro aumenta e depois diminui, pois o cálculo fica mais benéfico para o réu.
Prevalece.
DISTINÇÃO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTARES
Circunstâncias: São dados acessórios que aumentam ou diminuem a pena, podendo ser
encontrados tanto na Parte Geral quanto na Especial do Código Penal, como por exemplo:
Reincidência (art. 63) e o Furto Noturno (§ 1º do art. 155);
Subjetivas: caráter pessoal (ligadas ao agente), ex.: “o parentesco com a vítima” (Caso
Isabella);
Objetivas: ligadas ao fato (furto noturno; idade da vítima (criança ou idoso); emprego de
meio cruel; recurso que dificulte a defesa da vítima etc;
Elementares: São componentes básicos do tipo penal (essenciais), somente encontrados em

normas penais incriminadoras, quando ausentes geram atipicidade absoluta (coisa alheia no
furto) ou atipicidade relativa (violência ou grave ameaça no roubo);
Subjetivas: caráter pessoal (ligadas ao agente), ex.: “autor de uma subtração no
peculato” (tipo penal que exige a qualidade de funcionário público);
Objetivas: ligadas ao fato (furto – coisa alheia no furto , conduta atípica se a coisa for
própria).
ATENÇÃO:
 Circunstâncias Subjetivas jamais se comunicam – sendo irrelevante se os
coautores ou partícipes à conheciam, como por exemplo “a reincidência”;
 Circunstâncias Objetivas – se comunicam, desde que os coautores ou
partícipes delas tivessem conhecimento, como por exemplo o horário do furto (período
noturno); meio cruel (asfixia) etc;
 Elementares – (objetivas ou subjetivas) – se comunicam, de acordo com o
conhecimento dos demais agentes, por exemplo no “peculato”, se os coautores sabiam que o
partícipe era funcionário público, caso contrário responderão por furto.
CONCLUSÃO:
Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30 do CP - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo
quando elementares do crime.
 Circunstâncias subjetivas jamais se comunicam (exemplo da reincidência –

art. 63);
 Circunstâncias objetivas, elementares subjetivas ou objetivas – se
comunicam desde que o coautor ou partícipe delas tenham conhecimento.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
Depois do cálculo da pena, o juiz deve:

- determinar as penas aplicadas dentre as cominadas;
- a quantidade da pena aplicável, dentro dos limites previstos;
- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
- a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena.
Art.33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A
de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime
fechado.
§1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento
similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o
mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de
transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o
início, cumpri-la em regime aberto.
§3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos
critérios previstos no Art. 59 deste Código (análise das circunstâncias judiciais para a fixação
da pena necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime)
De acordo com o art. 33 do CP, o juiz deve observar:

1º) o tipo de pena (reclusão ou detenção);
2º) quantidade da pena definitiva;
3º) eventual reincidência do condenado;
4º) circunstâncias judiciais.

O sistema prisional no Brasil, por uma questão de política criminal, é o progressivo, ou seja,
todo preso tem direito a avançar no cumprimento de sua pena diminuindo a rigidez do regime
do fechado passando pelo semiaberto e finalmente o aberto.
A lógica é recuperar o indivíduo e reinseri-lo aos poucos novamente na sociedade para que não
volte mais a delinquir. Outro objetivo do sistema é manter os criminosos de maior
periculosidade nos regimes mais rigorosos e separados dos demais que cometeram crimes de
menor potencial ofensivo. A Lei nº 7210, de 1984, conhecida como Lei de Execução Penal,
traz o que cada regime deve ter.
No regime fechado, a execução da pena deve ser em estabelecimento de segurança máxima ou
média. Neste caso, a cela deve ter no mínimo 6 m² e, em caso de penitenciárias femininas,
gestantes e mães com recém-nascidos devem ter uma área especial.
No regime semiaberto, o cumprimento da pena deve ocorrer em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar. Aqui, o condenado poderá ser alojado em locais coletivos e sua pena
estará atrelada ao seu trabalho. Um exemplo comum nesse tipo de prisão é reduzir um dia de
pena a cada três dias trabalhados.
No regime aberto, o preso cumpre a pena em casa de albergado, que é um presídio de segurança
mínima, ou estabelecimento adequado — as limitações, neste caso, são menores. Neste caso, os
presos permanecem no local apenas para dormir e aos finais de semana, e exige-se que ele
trabalhe ou prove que tem condição de ir para o mercado de trabalho imediatamente após a
progressão.

CRIME PUNIDO COM RECLUSÃO
Admite:
1. Fechado – pena superior a 8 anos.
2. Semiaberto – pena superior a 4 anos e não superior a 8 anos, desde que não reincidente.
O acusado reincidente iniciará no fechado.
3. Aberto – pena não superior a 4 anos, desde que não reincidente.
Se o acusado for reincidente, a lei quer que ele inicie o regime fechado, mas a lei é muito
rigorosa. Por isso surgiu a Súmula 269 do STJ: “é admissível a adoção do regime prisional
semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as
circunstancias judiciais.”
CRIMES APENADOS COM RECLUSÃO

Pena acima de 8 Pena superior a 4 e não Pena igual ou
anos superior a 8 anos inferior a 4 anos
Reincidente Fechado Fechado Fechado ou semiaberto
(se favoráveis as
circunstâncias judiciais
do art. 59)
Primário Fechado Semiaberto Aberto
CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO

Pode ser:
1 - Semiaberto – pena superior a 4 anos.
2 - Aberto – pena não superior a 4 anos, desde que não reincidente. (Reincidente vai para o
semiaberto).
Acusado for para o regime fechado - somente no caso de regressão.
CRIMES APENADOS COM DETENÇÃO

Pena acima de 8 Pena superior a 4 e não Pena igual ou
anos superior a 8 anos inferior a 4 anos
Reincidente Semiaberto Semiaberto Semiaberto
Primário Semiaberto Semiaberto Aberto
ESTABELECIMENTOS PARA CUMPRIMENTO DAS PENAS
Segundo a Lei de Execuções Penais (arts. 82 a 104) a sanção penal deverá ser cumprida nos
seguintes estabelecimentos penais:
a) Penitenciária (art. 87 LEP) – destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime

fechado.
b) Colônia Agrícola, industrial ou similar (art. 91 LEP) – destina-se ao cumprimento da pena
em regime semiaberto;
c) Casa do Albergado (art. 93 LEP) – destina-se ao cumprimento da pena privativa de
liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana;
d) Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 99 LEP) – destina-se aos inimputáveis
e semi-imputáveis referidos no art. 26, §único CP;
e) Centro de Triagem Provisória ou Cadeia Públicas (art. 102 LEP) – destina-se ao
recolhimento de presos provisórios, quando são recolhidos em prisão em flagrante delito,
mandados de prisão preventiva, temporária, prisões administrativas (pensão alimentícia) e
recapturados. É onde ficam os presos antes de ser apresentados na Audiência de Custódia.
PROGRESSÃO DE REGIME
De acordo com o art. 33, §2º do CP e art. 112 da LEP, a pena privativa de liberdade será
executada de forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso.
Regra Geral: deve haver o cumprimento de pelo menos 1/6 da pena no regime anterior
(requisito objetivo) e ostentar o condenado bom comportamento carcerário, comprovado pelo
Diretor do Estabelecimento Prisional (requisito subjetivo).
Desde a Lei n. 10.792/03 não se exige mais o exame criminológico, mas não impede que o Juiz o
requeira, sendo a decisão devidamente fundamentada.
PRISÃO SIMPLES
Admite somente:
1 - Semiaberto
2 - Aberto.
A prisão simples não admite regime fechado, apenas o semiaberto e aberto, e geralmente as penas
são cumpridas em casas de albergado ou estabelecimento adequado. Em casos de regime
semiaberto, os infratores devem ser mantidos em celas separadas de indivíduos que cumprem
pena de reclusão e detenção.
Reclusão Detenção Prisão simples

Quando é Em casos de condenações Condenações mais Em infrações penais de
aplicado mais severas. leves. menor lesividade.
Regime inicial
Admite. Não admite. Não admite.
fechado
Regimes Fechado, semiaberto ou Semiaberto ou Regime aberto ou
aceitos aberto. aberto. semiaberto
Estabelecimentos de Colônias agrícolas, Em casas de albergado
Local de
segurança máxima ou industriais ou ou estabelecimento
cumprimento
media. similares. adequados.
Lei CP, Art. 33. CP, Art. 33. Lei nº 3.688/41 Lei da
Contravenções Penais,
Art. 6

Reclusão Detenção Prisão simples
Homicídio doloso, roubo, Homicídio culposo,

Exemplos de Ameaça, prática de
furto, tráfico de drogas, dano, lesão corporal
crimes jogos de azar, etc.
entre outros. culposa, etc.
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD):
Instituído pela Lei N. 10.792 de 1º de dezembro de 2003, desde sua edição tem sido alvo de
severas críticas doutrinárias, contudo, ambos os tribunais superiores já decidiram acerca de sua
validade (STF, HC 93.391, rel. Min. Cezar Peluso, j. 15-4-08 e STJ, HC 92.714, rel. Min.
Napoleão Nunes Mais Filho, j. 6-12-07;
Previsto nos artigos 52 e 53 da LEP:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione
subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem
prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da
sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de
duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados,

nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal ou da sociedade.
§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o

condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer
título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
VISITAS INSTITUCIONAIS EM ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS: A LEP determina

aos juízes das Execuções Penais e aos membros do Ministério Público o dever de efetuarem
visitas mensais aos estabelecimentos prisionais, visando a fiscalização das condições internas de
habitabilidade, salubridade, higiene, fornecimento de informações aos presos sobre sua execução.
DIREITOS GERAIS DOS PRESOS:

- Integridade física e mental (art. 41 da LEP);
- Manutenção dos direitos políticos (apenas o preso provisório, visto que a condenação criminal
produz a sua suspensão automática – CF, art. 15, III – TSE, Resolução nº 20.471/99;
- Ser recolhido em estabelecimento situado no local de seu domicílio ou de sua família (LEP, art.
86, § 3º) – direito relativo – que sucumbe ao interesse social (por exemplo, transferência para
garantia da ordem pública ou segurança interna do estabelecimento (rebelião) ou do próprio preso
(vida ou integridade física).

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Conceito: É a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente na

supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado.
* É a tendência do Direito Penal moderno, eliminação da pena privativa de liberdade de curta

duração.
A pena restritiva de direito é uma espécie de pena alternativa, não podendo ser confundida com a
alternativa pena.
Pena alternativa = substitui pena privativa de liberdade, pressupondo condenação.

Alternativa pena = evita imposição de pena, evitando condenação. É uma medida
despenalizadora. Ex: transação penal
Espécies de restritivas de direitos – Art. 43 CP:
1ª) Prestação Pecuniária;

Art. 46 § 1º - A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância
fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e
sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual
condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
§ 2º - No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação
pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.
2ª) Perda de bens ou valores;

§ 3º - A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a
legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como
teto — o que for maior — o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo
agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.
3ª) Prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas;

Art. 46 - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às
condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade.
§ 1º - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na
atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
§ 2º - A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas
comunitários ou estatais.
§ 3º - As tarefas a que se refere o §1º serão atribuídas conforme as aptidões do
condenado, devendo ser cumpridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de
condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
§ 4º - Se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir
a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa
de liberdade fixada.
4ª) Interdição temporária de direitos;

Art. 47- As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato
eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação

especial, de licença ou autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;
IV - proibição de frequentar determinados lugares;
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
5ª) Limitação de fim de semana.

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos
sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado14 . Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser
ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.
Obs: Cuidado com a lei de drogas, porque a lei 11.343/06 ampliou as espécies de restritivas de
direitos, no seu art. 28: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Ainda a Lei 10.671/03 (Estatuto do Torcedor) também ampliou no art. 42 – B.

Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos
competidores em eventos esportivos:
Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.
........................................................................................................................................................
§ 2o Na sentença penal condenatória, o juiz deverá converter a pena de reclusão em pena
impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em
que se realize evento esportivo, pelo prazo de 3 (três) meses a 3 (três) anos, de acordo com a
gravidade da conduta, na hipótese de o agente ser primário, ter bons antecedentes e não ter sido
punido anteriormente pela prática de condutas previstas neste artigo.
PENA DE MULTA
1 . Conceito: consiste no pagamento ao Fundo Penitenciário Nacional de certa quantia em

dinheiro, fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será no mínimo de 10 e no máximo de
360 dias-multa (Alexandre Salim; Marcelo André de Azevedo – Coleção OAB para concursos – Direito Penal,
2017, p. 169).
2 . Cominação:
a) Multa abstrata (sanção principal – CP, arts. 32. III e 58): pena de multa cominada no tipo
penal (pena abstrata). Na sentença condenatória, a pena de multa é aplicada diretamente pelo juiz,
ou seja, não é substitutiva da pena privativa de liberdade.
b) Multa substitutiva ou vicariante (CP, art. 44, §2º e art. 60, §2º): na sentença condenatória,
primeiro aplica-se a pena privativa de liberdade para depois realizar-se a substituição pela multa.
Assim, mesmo que o tipo não tenha previsto a pena de multa (multa abstrata), pode o juiz aplicá-
la (multa substitutiva).
ATENÇÃO: Súmula 171 STJ: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de
liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”.
3. Legitimidade ativa da execução da multa

Nos termos do art. 51 do CP “transitada em julgada a sentença condenatória, a multa será
considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da
Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.
De acordo com a Súmula 521 dp STJ, “A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente
de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda
Pública”.
Não pagamento da multa e conversão em prisão: Com a redação atual do art. 51 do CP, a
possibilidade de conversão da multa em detenção foi tacitamente proibida pela lei n. 9.268/96.
3 . Fases da Fixação da Pena de Multa

Enquanto o critério para a fixação da pena privativa de liberdade é trifásico, o critério para a
fixação da pena de multa é bifásico. Veja-se:
1ª Fase: fixação da quantidade de dias-multa (art. 49, caput, CP):

Será fixado no mínimo de 10 e no máximo de 360 dias-multa. Existe divergência em relação ao
que se deve levar em consideração para a fixação da quantidade de dias-multa:
1ª posição: somente as circunstâncias judiciais;
2ª posição: as circunstâncias judiciais (art. 59 CP), as agravantes e atenuantes e, por fim, as
causas de aumento e de diminuição de pena;
3ª posição: somente a situação econômica do réu.
2ª Fase: fixação do valor do dia-multa:

Será fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo mensal vigente
ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário (art. 49, §1º). Na fixação do valor deve
ser considerada a situação econômica do réu (art. 60).
Observe-se que, nos termos do art. 60, §1º: “a multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz
considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no
máximo”.

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1) Novidade? Não. Tem base filosófica. Muitos filósofos já falavam em DPI.

É possível instalar validamente o Direito Penal do Inimigo no Brasil?

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Aprofundamento: Há algumas normas no nosso ordenamento jurídico inspiradas no direito penal

PRINCIPIOS INFORMADORES DA PENA

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O Código Penal limita o cumprimento de pena em 30 anos – caput do art. 75:

Seria possível alguém cumprir mais de 30 anos?

Exceção: Se o condenado, em pleno cumprimento da pena, cometer um novo crime –

Professora Amanda Tavares Borges Página 11

Extradição, segundo o professor Nucci, é " um instrumento de cooperação

Expulsão: o Ministério da Justiça conceitua este instituto dizendo que

Trabalho forçado ≠ Trabalho obrigatório

De acordo com a Convenção nº 29 da OIT (adotada em 1930), trabalho forçado ou

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Trabalho forçado ≠ Trabalho obrigatório

e) Princípio da Personalidade (ou intransmissibilidade): nenhuma pena passará da pessoa do

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PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

CONTRAVENÇÕES PENAIS – Prisão Simples

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