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1º - o que precisa uma disciplina autônoma? - tem que ter um conjunto próprio de regras e
princípios = regime jurídico administrativo. Logo, é disciplina autônoma.
2º - PERGUNTA: e quem é que dita quais são os fins do Estado? – o Direito Constitucional.
Direta = aquela que não depende de provocação. Difere da função indireta (judicante
- o que demonstra uma faceta do critério residual ou negativo). Ex. desapropriação.
Nós nos preocupamos com a atividade jurídica do Estado, que é a atividade imediata.
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Agora vamos a um teste. Vai aparecer na sua prova uma pergunta assim:
Pessoa jurídica de direito público - aquela que tem personalidade jurídica. Ter personalidade
jurídica é ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Veja:
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É só copiar o ensinado. Como visto, essa matéria cai em prova, pode confiar. Com isso
fechamos a introdução e passamos para o próximo tema que é bem mais tranquilo: Regime
jurídico administrativo.
Ex. Empregar parente sem concurso viola legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.
- PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS
A doutrina italiana (RENATO ALEX) faz uma distinção entre o interesse público primário e o
secundário.
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Em regra deveriam (o interesse primário e o secundário) ser convergentes, porém, caso haja
divergência entre esses interesses, deverá prevalecer o interesse primário.
Vale lembrar que este princípio é indispensável para a vida em sociedade. É pressuposto para
o convívio social.
Este princípio está implícito na CF, mas é de fácil identificação. Exemplo: desapropriação,
requisição (galpão para os desabrigados da chuva), fechamento de local por inobservância das
normas sanitárias.
Assim, em nome da supremacia, a administração pode quase tudo. Mas porque não pode
tudo?
A primeira base desse princípio é que o administrador exerce função pública. Exercer função é
exercer atividade em nome e no interesse de outrem.
O interesse público é do povo, e não do administrador. Ele exerce função pública em nome dos
administrados. Por isso, já que o interesse público não é seu, ele não pode dispor desse
interesse.
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Além disso, há outro princípio geral do Direito Administrativo segundo o qual o administrador
de hoje não pode criar entraves, não pode criar obstáculos para a futura administração. A lei
de responsabilidade fiscal traz vários mecanismos para coibir essa conduta.
LIMPE (exemplificativamente).
3. LEGALIDADE
Art. 5º, II, 37 e 150. Veja que não havia necessidade disso. O art. 5º, II já era suficiente.
Reserva de lei = situação onde o constituinte estabelece que determinada matéria será
regulada por uma determinada espécie normativa (exemplo: matéria tributária será regulada
por LC).
4. IMPESSOALIDADE
A ideia é que o administrador não poderá buscar interesses pessoais, dos parentes ou amigos =
ausência de subjetividade.
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Os atos administrativos são impessoais, porque são da pessoa jurídica a que pertence o
agente, e não do próprio agente. Tanto é impessoal, que a responsabilidade pelo ato do
agente é da pessoa jurídica.
PROVA: o princípio da impessoalidade traduz a idéia de que a administração tem que tratar a
todos os administrados sem discriminações benéficas ou detrimentosas, nem favoritismos, nem
perseguições são toleráveis; simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não
podem interferir na atuação administrativa. CERTO OU ERRADO? CERTO (conceito de CELSO
ANTÔNIO).
Isso reflete o princípio da impessoalidade, muito embora também esteja ligado à isonomia.
OBS-NÃO É POSSÍVEL CUMPRIR O ESPÍRITO E A VONTADE DA LEI SEM CUMPRIR A PRÓPRIA LEI.
5. MORALIDADE
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Para a prova, relacionar com outros princípios. Até porque, normalmente, o que é imoral é
impessoal, ineficiente, ilegal, etc.
Reforçando essa ideia, o próprio Judiciário não julga com base apenas na moralidade, e sim em
conjunto com outros princípios.
A moralidade administrativa é mais rigorosa do que a moralidade comum e vai além desse
simples certo e errado.
6. PUBLICIDADE
Significa conhecimento, dar ciência. É dar ao titular do direito (povo) o conhecimento do que
está acontecendo com o seu direito.
Os nossos atos só começam a PRODUZIR EFEITOS a partir do momento que se publica, que se
dá ciência.
Então, como visto, nossa lei é expressa em atribuir eficácia aos contratos administrativos a
partir da publicidade. Ex: artigo 61, parágrafo único, da lei 8.666/93.
A publicidade também é o marco inicial para a CONTAGEM DOS PRAZOS (defesa de multa –
não é da expedição) e também para o CONTROLE DOS ATOS administrativos. É a partir da
publicidade que os atos passam a ser exigíveis.
OBS: PUBLICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM PUBLICIDADE. PUBLICAÇÃO É UMA DAS ESPÉCIES,
É UMA DAS MODALIDADES DE PUBLICIDADE. Ex. modalidade licitatória do convite.
O artigo 37, em seu parágrafo 1º, está caindo muito em prova de concurso e estabelece:
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos
deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar
nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos.
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Visa proibir a promoção pessoal, que também é reconhecida como improbidade administrativa
e está na lei 8.429/92.
STJ - O simples fato de constar o nome nem sempre significa que vai constar violação a
princípio. Deve-se analisar o caso concreto para ver se houve intuito de promoção pessoal. Às
vezes pode constar o nome, mas ter caráter informativo. Ex. a obra foi construída no ano tal,
administração José da Silva.
Não. Por vezes a lei estabelece requisitos especiais como a notificação pessoal, publicação no
diário oficial, etc.
7. EFICIÊNCIA
Era princípio implícito na Constituição até o advento da EC 19/98, quando passou a ser
expresso.
Antes disso vinha explícito na lei 8.987/95 (concessão e permissão de serviço público).
Será que é eficiente gastar tudo que arrecada com folha de pagamento? E o resto? Infra-
estrutura, obras novas, etc.
Assim, nosso reformador também se preocupou com isso. Preocupou-se com a racionalização
da máquina administrativa, art. 169 da CF.
Este artigo diz que só se pode gastar com folha de pagamento, o limite previsto na Lei
Complementar.
Essa lei traz no art. 19 esses limites afirmando que só se pode gastar com folha de pagamento:
UNIÃO – 50%
Se o ente político gasta 100% de folha de pagamento tem que cortar. Mas como vai cortar?
O constituinte também se preocupou com isso e disse que o corte se dá por meio da
exoneração (que não se confunde com demissão, que pressupões o PAD).
3. NÃO ESTÁVEIS
- DEMIAS PRINCÍPIOS
8. ISONOMIA
Quem são os iguais, quem são os desiguais e quais são as medidas das suas desigualdades?
Ex. concurso de salva-vidas X anões. Ex. polícia feminina onde se veda a presença masculina.
2. Nossa jurisprudência diz que tem que ter lei autorizando (até exame psicotécnico). A
lei da carreira tem que disciplinar, mesmo a exigência par limite de idade, não basta
constar do edital.
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São princípios que andam sempre juntos. Esses princípios estão no artigo 5º, LV da CF/88.
ASSIM, SE APARECER ALGO DE PROCESSO NA PROVA, PODE TER CERTEZA, TEM QUE TER
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
- CONTRADITÓRIO
O princípio do contraditório é aquele que permite que a parte tenha ciência do processo,
formando a bilateralidade da relação jurídica.
- AMPLA DEFESA
Ampla defesa significa que a parte deve ter oportunidade de se defender, possibilidade de se
manifestar.
Nós sabemos que o princípio da ampla defesa vai muito além do que uma simples
oportunidade. Basta dar o prazo para a pessoa se defender? Basta dar a oportunidade de se
defender? Não.
Temos que lembrar alguns desdobramentos (ODETE MEDAUAR), algumas exigências que
representam o exercício da ampla defesa: produção de provas; acesso a informações; defesa
técnica; recursos.
Exigências:
OBS: COMO O STF EDITOU UMA SÚMULA VINCULANTE Nº 5, A SÚMULA 343 DO STJ PERDE
SEU SENTIDO E A DEFESA TÉCNICA COM A PRESENÇA DO ADVOGADO É FACULTATIVA.
Isso não significa que a administração possa boicotar o advogado, mas, ao contrário, caso ele
exista, deve a administração viabilizar a sua atuação. Afinal, a presença dele, sendo facultativa
(e não vedada), é uma decisão da parte.
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e) Direito de recurso
Para que o recurso seja viabilizado, é necessário motivação para o ato. Para recorrer de uma
correção, é preciso o espelho da prova.
CUIDADO! A revisão no processo administrativo (quando surgir um fato novo – como se fosse
uma ação rescisória ou revisão criminal) não admite reformatio in pejus. Só no recurso.
Esta súmula está despencando em provas de concurso. Vamos dividi-la em duas partes para
facilitar o entendimento.
1ª parte: é obrigatório, nos processo perante o TCU, o contraditório e a ampla defesa, quando
da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato que beneficie o interessado.
CASO DO CONCURSO. Se o ato vai lhe atingir, você tem que ser chamado para o processo.
Neste caso, a atuação do TC não é como fiscal, mas como parte na elaboração do ato, que, por
ser complexo, depende de conduta administrador e do TC. Como o ato ainda está sendo
formado, nesse momento, não há ao contraditório e à ampla defesa, mas há direito a recurso
no âmbito da administração, e não do Tribunal de Contas.
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Significa agir de forma razoável. Mas idéia é substituir por um sinônimo: agir de forma
coerente, lógica, congruente.
PERGUNTA: Se o administrador age de forma equilibrada, ele está agindo também de forma
coerente, lógica e razoável? COM CERTEZA.
É por isso que a doutrina diz que o princípio da proporcionalidade está embutido no princípio
da razoabilidade.
Ex. da passeata tumultuosa e do servidor que pratica infração leve e é punido com demissão.
CERTO! Estão implícitos na CF/88 e expressos no art. 2º da Lei 9.784/99 (Lei de processo).
OBS: O SIMPLES FATO DE ESTá‘à E“C‘ITOà NOà á‘TIGOà 5º,à LXXVIII,à áà EXP‘E““ÃOà P‘á)Oà
‘á)OÁVEL ,àNÃOà“IGNIFICáà‘á)OáBILIDáDEàEà“IMàCELERIDADE.
Nós sabemos, ainda, que no Direito Administrativo existem dois conceitos que são
fundamentais, são eles: decisão discricionária e vinculada.
Quando se fala em decisão vinculada, dizemos que o administrador não tem liberdade; ele não
tem juízo de valor, ele não tem conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais
ele é obrigado a praticar o ato.
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Assim, quando nós falamos em uma decisão vinculada, essa decisão não tem mérito, pois ela
não tem juízo de valor, não tem conveniência e oportunidade. Verificados os requisitos, ele
não tem liberdade; ele concede.
Essa decisão vinculada pode ser revista pelo poder judiciário? Claro que pode. Se essa decisão
vinculada só tem legalidade, o judiciário vai fazer controle de legalidade dessa medida. Na
decisão vinculada, tem legalidade, mas não tem mérito.
Na decisão discricionária, tem legalidade e também tem mérito, porque eu tenho os limites da
lei, e também tenho conveniência e oportunidade.
Se eu falo de uma decisão discricionária, o Poder Judiciário pode rever essa decisão? Sim.
Mas o judiciário pode rever o que dessa decisão? O que ele pode controlar?
É legalidade ou é mérito?
CONCURSO DE ADVOGADO DA CAIXA: A regra segundo a qual o poder judiciário não pode
imiscuir-se no mérito do ato administrativo tem sido cada vez mais flexibilizada para assegurar,
de modo mais efetivo, a legalidade dos atos administrativos, ainda que se trate de ato
discricionário. CERTO OU ERRADO? CERTÍSSIMO. É UMA LEGALIDADE QUE ATINGE O MÉRITO.
11. CONTINUIDADE
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Então a posição de CELSO ANTONIO, que parte da doutrina reconhece, diz que o princípio da
continuidade decorre do dever do Estado de presta o serviço, só que não de qualquer jeito, e
sim de forma contínua. Os serviços públicos não podem ser interrompidos.
Portanto, sendo serviço de prestação do Estado, e sendo prestação obrigatória, essa prestação
terá de ser feita de forma ininterrupta.
12. AUTOTUTELA
Esse princípio tem duas aplicações diferentes. A primeira delas é a mais utilizada pela doutrina.
PRIMEIRO TEMOS QUE ESSE PRINCÍPIO PERMITE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA REVISAR SEUS
PRÓPRIOS ATOS.
Se eles são ilegais, ela pode rever pelo instituto da anulação. Mas se os atos são
inconvenientes ela pode rever pelo instituto da revogação.
Nesse sentido temos as seguintes súmulas do STF: SÚMULA 346 E SÚMULA 473.
A segunda aplicação desse princípio é definida por MARIA SYLVIA ZANELA DI PIETRO e diz que
autotutela é o dever de zelo e cuidado que a administração possui com ela mesma.
13. ESPECIALIDADE
Como se sabe, a administração direta é composta pelos entes políticos, que são os entes
federativos (União, Estados, Municípios e DF).
Porém, para uma melhor eficiência, a administração direta decide criar a administração
indireta, que é composta pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedade
de economia mista.
Para que a administração direta crie a administração indireta, é sempre necessária a existência
de uma lei. Essa lei tem como dever definir a finalidade dessas pessoas jurídicas e essas
pessoas ficam vinculadas a essa finalidade que a lei estabeleceu.
Se eu crio uma autarquia para prestar o serviço X, ela está presa ao serviço X.
TUDO O QUE A LEI FAZ O ADMINISTRADOR NÃO PODE DERRUBRA E SÓ PODERÁ SER
ALTERADO PELA LEI.
Isso é o que estabelece esse princípio da especialidade: que a administração indireta está
vinculada a finalidade para a qual ela foi criada, e sua finalidade só pode ser alterada se a lei
assim estabelecer (se a lei for modificada).
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Sempre que um serviço público é prestado pelo núcleo ou pelo centro da administração
(administração direita), nós chamamos essa prestação de prestação centralizada. Assim, a
prestação centralizada é aquela que está no núcleo, na administração direta (U, E, DF, M).
Ocorre que nossa estrutura estatal passou por um estudo de eficiência dos serviços e o Estado
decidiu que, para melhor aperfeiçoá-los, esses serviços deveriam ser transferidos para outras
pessoas jurídicas. Pessoas especializadas prestariam os serviços de modo mais eficiente.
Então o Estado retira do centro (prestação centralizada), passando para outras pessoas
jurídicas (descentralização).
Essa descentralização pode acontecer para os entes da administração indireta bem como para
particulares.
Não se deve confundir, contudo, deslocamento para outra pessoa jurídica (descentralização),
com deslocamento dentro do próprio centro (desconcentração).
A descentralização administrativa (que é o nosso objeto de estudo), por sua vez, pode se dá:
1. POR OUTORGA
Se a titularidade do serviço não pode sair das mãos do poder público, quem pode receber por
outorga? Só a administração indireta. O particular ente privado não.
Só que a doutrina majoritária vai além e diz que só quem pode receber é a administração
indireta de direito público (autarquias e fundações públicas), pois não se pode dar titularidade
ao particular. Essa é a posição que prevalece.
2. POR DELEGAÇÃO
Pode ser feita por lei (quem pode o mais – execução e titularidade -, pode o menos – só
execução), por contrato, ou por ato administrativo.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA
Um servidor público preenche um cargo público, passa a exercer uma função pública e age
como se fosse o Estado, como o próprio ente federativo.
Daí se pergunta: como se constitui essa relação entre o Estado e os seus agentes? Como se
constitui o poder que tem o agente de representar o Estado?
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ÓRGÃOS PÚBLICOS
O próprio nome órgão público deriva da idéia de divisão do corpo humano, onde se divide em
pedacinhos a administração pública para que cada órgão cuide de uma especialidade.
PROVA: Os órgãos públicos estão presentes tanto na administração direta como indireta. E
essa ideia tem precisão expressa no art. 1º da lei de processo. Ok.
- Não tem personalidade jurídica = não tem aptidão para ser sujeito de direito e obrigações.
- Não responde por seus atos = e sim a pessoa jurídica a qual ele pertence.
- Não pode assinar contrato = ele licita, mas quem assina o contrato é a pessoa jurídica.
PARA PROVA: Contrato entre órgãos é possível? A única possibilidade é a do art. 37, § 8º. Está
autorizada pela constituição. Mas a doutrina diz que é hipótese absurda e não tem como ser
aplicada.
- Pode ir a juízo = não tem personalidade jurídica, mas tem personalidade judiciária. Para
doutrina, em regra vai como sujeito ativo e em busca de prerrogativas funcionais (ex. câmara
de vereadores em busca do repasse do duodécimo).
- Tem CNPJ = a receita reconhece a ausência de personalidade jurídica, mas atribui CNPJ para
facilitar a fiscalização do fluxo de recursos. Antes a previsão era do Art. 11 da instrução
normativa 748/07 da RF. Hoje o número mudou, mas esse conteúdo continua o mesmo. Agora
é instrução normativa é a 1005/2010.
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
AUTARQUIAS
FUNDAÇÕES
EMPRESAS PÚBLICAS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Não são entes da administração pública indireta: OS, OSCIP, entidade de apoio, serviço social
autônomo, concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
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1. Personalidade jurídica própria = responde pelos seus atos. Essa característica traz:
- Patrimônio próprio = é com este patrimônio que ela vai arcar com as responsabilidades.
- Não têm capacidade política = não têm aptidão para legislar. Agências reguladoras apenas
complementam a previsão legal regulamentando com normas técnicas.
Art. 37, XIX – somente por lei específica (Lei ordinária. Cada autarquia - também a fundação
pública de direito público, que é uma espécie de autarquia - terá a sua própria lei. Uma lei vai
criar apenas um ente específico) poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (pública de regime privado),
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
Lei (ordinária) cria = basta a lei existir que a autarquia já vai estar criada.
Lei (ordinária) autoriza a criação = além da lei, será necessário um registro no órgão
competente – junta comercial (empresa pública, natureza empresarial) ou cartório (fundação,
natureza civil), a depender da natureza da pessoa jurídica.
No final o dispositivo diz: lei complementar definirá as finalidades desta última. Esta última é a
fundação.
Já vimos que quando a administração direta cria a indireta ela precisa definir a sua finalidade.
4. Não podem ter fins lucrativos = ser criada para o lucro, buscando o lucro.
CUIDADO! O lucro pode acontecer, mas o ente não pode ser criado visando o fim lucrativo. São
situações diferentes.
O Estado quando vai criar uma pessoa jurídica tem que olhar aquela que irá satisfazer o
interesse público, e não a que dá mais lucro (muito embora o lucro possa acontecer).
-de legalidade, feito pelo judiciário em relação aos atos praticados pela administração indireta.
OBS: a nomeação dos dirigentes é livremente feita pelo chefe do Executivo. Contudo, a
nomeação de dirigente do Banco Central e de agência reguladora depende de aprovação do
Senado Federal.
FUNDAÇÃO
Se for particular (Ayrton Senna, Xuxa Meneghel), ela uma fundação privada. Se for o poder
público, será uma fundação pública.
A privada é estudada pelo Direito Civil e não compõe a Administração Pública. Não interessa.
Ficamos com a fundação pública. Mas esta possui que regime jurídico: público ou privado?
Em sendo modalidade de autarquia, será criada pela lei e regida pelo regime das autarquias.
Foi chamada no nosso sistema de fundação governamental e, mesmo não sendo uma espécie
de EP e SEM, segue o mesmo regime aplicado a esses entes.
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É pessoa jurídica de direito privado, mas como compõe a administração, não pode ter um
regime inteiramente privado, por isso seu regime é híbrido (mesmo das EP e SEM).
O constituinte não falou da fundação pública de direito público porque ela é espécie de
autarquia, mas falou da fundação pública de direito privado porque ela não é uma espécie
de empresa pública e de sociedade de economia mista (segue o mesmo regime – híbrido –
mas não é espécie).
AUTARQUIA DICA: para prova, dominar conceito e regime jurídico é mais de meio caminho.
CONCEITO
É pessoa jurídica de direito público que tem como finalidade prestar serviços públicos
desenvolvendo atividades típicas de Estado, vale dizer, as atividades mais importantes, que
não posso dar a qualquer pessoa (ex. atividade de previdência social que é dada ao INSS).
Além disso, possuem personalidade jurídica própria, são criadas por lei, possuem finalidade
específica, não tem fim lucrativo, não sofrem hierarquia da direta.
REGIME JURÍDICO
Sendo pessoa jurídica de direito público, o seu regime é de fazenda pública, é praticamente o
mesmo aplicável à administração direta – regime de direito público interno, muito próximo do
regime da administração direta (não é igual por falta da capacidade política).
1. ATOS E CONTRATOS
Seguem as regras dos atos e contratos administrativos com todos os atributos e prerrogativas
inerentes.
Conseqüentemente têm o dever de licitar e seguem as regras da lei 8.666/93 (o art. 37, XXI, da
CF, é expresso quanto a essa sujeição).
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
3. REGIME DE BENS
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Bem autárquico é bem público. Como tal, são relativamente inalienáveis (satisfeitas as
condições podem ser alienados: autorização legislativa, desafetação, interesse público,
licitação, etc.)
4. REGIME DE PRECATÓRIOS
5. PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS
Atenção! Essa imunidade é só para os impostos. Tais entes estão sujeitos ao pagamento de
taxas e contribuições.
Além disso, esta imunidade para as autarquias diz respeito apenas à sua finalidade específica.
Assim, autarquia paga taxa, contribuições e ainda poderá pagar imposto (ex. IPTU de casa que
recebeu em doação e que não é utilizada em suas finalidades).
6. PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS
Art. 188 do CPC = prazo em quádruplo para contestar e dobro para recorrer. Cuidado.
Além disso, goza de reexame necessário, salvo valor pequeno (até 60 salários mínimos) ou se a
matéria já foi apreciada pelo pleno do tribunal.
7. PROCEDIMENTOS FINANCEIROS
Sendo pessoa jurídica de direito público, seus procedimentos financeiros são públicos e, por
isso, a autarquia está sujeita à LRF (LC 101/00) e à lei de Contabilidade Pública (4.320/64).
8. REGIME DE PESSOAL
Servidor público é o que trabalha em pessoa pública, pessoa jurídica de direito público
(empresa pública e sociedade de economia mista estão fora).
O sujeito que trabalha em uma autarquia é servidor público, pois a autarquia é pessoa jurídica
de direito público.
PERGUNTA: QUAL É O REGIME JURÍDICO QUE DEVE SER APLICADO AOS SERVIDORES DAS
AUTARQUIAS HOJE?
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O REGIME QUE DEVE SER APLICADO AOS SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE É O REGIME
JURÍDICO ÚNICO (COMBINANDO COM A ADMINISTRAÇÃO DIRETA). VERIFICAR ADIN.
Mas se a direta tiver celetista, a autarquia também vai ter que ter celetista (ex. autarquia
municipal cujo regime dos servidores do município é o celetista).
Inicialmente, nascem com natureza de autarquia. Em seguida, a Lei 9.649/98 confere a eles a
natureza jurídica de pessoa privada. Mais adiante, em sede de ADI (1717), o STF devolve a
natureza autárquica aos conselhos, afirmado que o poder de polícia não pode estar nas mãos
do particular. É que quando o conselho cassa a carteira de um profissional, por exemplo, isso é
exercício do poder de polícia, e não pode estar nas mãos do particular.
Sendo autarquia, tem-se que tais conselhos sujeitam-se à lei de contabilidade pública
(4.320/64), sofrem controle do tribunal de contas da união, sua cobrança tem natureza
tributária (contribuição), logo, cabe execução fiscal, e o ingresso deve se dá mediante concurso
público.
A OAB não pode seguir o mesmo raciocínio dos outros conselhos. A execução é comum, a
anuidade não tem natureza tributária (STJ, STF), a contabilidade é privada, a rigor não sofre
controle pelo tribunal de contas, além disso, diz o Supremo, não se exige o concurso público
para os seus contratados (lembrando que o regime é trabalhista).
Ainda, temos que a OAB não é autarquia, mas tem privilégios de autarquia: continua com a
competência na justiça federal, imunidade tributária, privilégios processuais, etc.
OBS: Não se pode, portanto, dizer que a OAB é autarquia sui generis. Para o STF, tem natureza
jurídica ímpar.
OBS: território não é ente político, mas, sim, uma autarquia territorial (doutrina critica muito).
Essa expressão surgiu no nosso ordenamento, inicialmente, para falar de universidade pública.
Isso em decorrência de duas especialidades: eleição para escolha de dirigentes e autonomia no
gerenciamento da grade curricular.
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Daí em diante a terminologia passou a ser utilizada em outras situações, e, dentre elas, a mais
importante é: agência reguladora (mas também veremos a situação das agências executivas).
AGÊNICAS REGULADORAS
De saída é preciso lembrar que autarquia em regime especial é uma autarquia, com todas as
regras normais, só que com algumas peculiaridades inerentes.
As peculiaridades que dão à agência reguladora esse regime especial são basicamente três:
1. FUNÇÃO
Essa necessidade surge no contexto da política nacional da desestatização, que tinha como
base transferir o serviço para a iniciativa privada, o que, muitas vezes, foi feito via concessão e
permissão. Daí surgiu a necessidade de controle e de regulação desse serviço.
O nome agência veio do Direito norte americano e veio para o Brasil para tentar dar mais
credibilidade a essas pessoas jurídicas.
Essa função de fiscalizar é antiga, mas ele decide criar uma nova pessoa jurídica com a
desculpa de que a fiscalização será mais eficiente.
Tem mais autonomia, mas continua não tendo capacidade política = capacidade de legislar.
Sua normatização é sempre para normas técnicas, e é sempre complementar à previsão legal.
2. NOMEAÇÃO DE DIRIGENTES
Mas qual é o prazo? Depende da lei de cada agência reguladora. Há um projeto de lei que
tenta unificar em 4 anos não coincidentes com o do Presidente. Mas ainda é só projeto.
O que nós temos hoje é mandato para todo gosto, de acordo com a lei da agência.
Pergunta: o dirigente pode sair antes de encerrar esse prazo? A lei 9.986/00 (norma geral das
agências reguladoras) estabelece que o dirigente pode sair antes de encerrar o mandato em
caso de: renúncia (ANAC), decisão judicial transitada em julgado e processo administrativo
disciplinar.
Quando o cara sai (normalmente pelo término do mandato) o dirigente fica impedido de
trabalhar na iniciativa privada naquele ramo de atividade. É o prazo de quarentena.
- segundo o STF, o regime de pessoal da agência reguladora deve ser estatutário com cargo e
concurso (cautelar na ADIN 2310). Todavia, o que temos na prática é um quadro de
contratação temporária, o que é um absurdo.
Exemplos de agências reguladoras: ANATEL, ANEEL, ANCINE, ANTAQ, ANTT, ANA, ANVISA,
ANS, ANP.
Cuidado! Nem tudo que tem nome de agência é verdadeiramente agência reguladora:
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
Dentro da administração havia algumas pessoas jurídicas (autarquias, fundações), que estavam
velhas e sucateadas, e que precisavam de uma modernização.
Dentro desse contexto nós encontramos agências executivas como a ADA (velha SUDAN) e a
ADENE (velha SUDENE).
O nome agência era para ver se conseguiam dar mais credibilidade as pessoas.
Só que para a pessoa ser declarada efetivamente uma agência executiva, é necessário um
decreto do Presidente da República. É como se fosse um ato declaratório da natureza dessa
pessoa.
Então, ela celebra o contrato de gestão, mas o que dá a ela o status de agência executiva é o
decreto do Presidente da República.
Esse status é temporário, pois a agência será executiva enquanto estiver em andamento o
contrato de gestão. Ex. de agência executiva, hoje, o IMETRO.
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Só que é necessário lembrar que para que a autarquia ou fundação celebre esse contrato de
gestão ela precisa ter um plano estratégico de reestruturação e de modernização.
Foram introduzidos a partir da Lei 11.107/05. Essa lei introduziu os novos consórcios públicos.
Não se confundem com os velhos convênios e consórcios enquanto reunião para finalidade
comum. Estes não criam nova pessoa jurídica e estão lá na lei 8.666.
Não deveriam ter usado o mesmo nome, todavia, infelizmente usaram, mas são institutos com
natureza diferente.
A única coincidência é que o consórcio público também tem por finalidade a gestão associada.
Ele também busca reunião de esforços. Ele também busca interesses comuns.
1º. Só se admite o consórcio público da lei 11.107/05, com a reunião de entes políticos.
União, estados, municípios e DF podem se reunir em uma gestão associada, e buscando essa
gestão associada eles celebram um contrato de consórcio público.
Atenção! Deste contrato de consórcio público vai ser criada uma nova pessoa jurídica. Daí
surge uma nova pessoa jurídica que é chamada de associação.
A associação não se confunde com o ente político. É uma nova pessoa jurídica.
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Sendo entes políticos, logo, pessoas públicas se reunindo, o ideal é que essa nova pessoa
também seja uma pessoa pública, pessoa jurídica de direito público. Só que a Lei 11.107 disse
que a associação também pode ter natureza de direito privado.
Mas se ela é uma associação de direito privado, o seu regime é o mesmo da empresa pública e
da sociedade de economia mista. É o tal regime híbrido que nós vamos explicar daqui em
diante. A própria lei traz uma natureza híbrida para essa situação.
Esses novos consórcios públicos estão sendo bastante utilizados para a preservação ambiental.
Atenção! Eu não utilizei a expressão empresas parestatais. Cuidado, porque tem autor ainda
falando de paraestatal.
Lembrando que, na expressão paraestatal, esse prefixo PARA significa AQUILO QUE ESTÁ AO
LADO DE. E essas pessoas não estão ao lado da administração, mas sim dentro.
Cuidado, nem toda empresa de que o Estado faça parte é uma EP ou SEM. Para ser uma EP ou
SEM ela tem que ter natureza de, tem que ser criada para isto, com essa finalidade.
Feito isso, nós vamos conceituar, marcar as diferenças, e depois analisaremos o regime jurídico
das duas ao mesmo tempo (afinal, hoje é o mesmo).
EMPRESA PÚBLICA
Inicia-se o conceito com o regime jurídico, logo, trata-se de pessoa jurídica de direito privado.
Cuidado. O nome empresa pública é em razão do capital, que, neste caso, é exclusivamente
público. Mas é pessoa privada.
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Regime de direito privado que sofre derrogação (parcial) por normas de direito público; por
isso se diz que seu regime jurídico é híbrido.
Outro cuidado. O fato de ter capital exclusivamente público não significa de um só ente, não
significa que ela pertença a uma mesma pessoa. Então eu posso ter a União com o estado, um
estado com município, dois estados, um estado com uma autarquia, etc.
Uma EP pode ter duas finalidades: prestação de serviço público ou exploração de atividade
econômica.
Deve-se lembrar, ainda, que essa empresa pode ser constituída de qualquer modalidade
empresarial.
Também é pessoa jurídica de direito privado, só que o seu capital é misto (parte pública e
parte privada), sendo que a parte pública tem que representar a maioria votante desse capital.
A administração dessa empresa, o poder de decisão, tem que estar nas mãos do poder público,
por isso que a maioria do capital votante tem que estar nas mãos do poder público.
Vale lembrar que as finalidades são as mesmas, pois a SEM também tem como papel,
prestação de serviço público e exploração de atividade econômica.
E por último, a sociedade de economia mista só pode ser constituída na forma de S/A.
FINALIDADE
É muito comum escutarmos que a EP e a SEM seguem o regime híbrido, ora público, ora
privado. Mas na hora da prova, como você vai saber se naquele ponto específico o regime é
mais público ou mais privado?
A ideia é: ora eu tenho serviço público, e, em decorrência disso, eu tenho um regime mais
público que privado. Ora eu tenho atividade econômica, e esse regime vai ser mais privado do
que público.
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Com isso percebemos que a finalidade diz muito sobre a empresa. Se a finalidade é prestar
serviço público, o regime quase se iguala ao das autarquias. Já se a finalidade é explorar
atividade econômica, o regime vai se aproximar mais do da iniciativa privada.
REGIME JURÍDICO
Vamos seguir com as duas pessoas ao mesmo tempo, e nós vamos marcando algumas
diferenças se acontecer no caminho, ok?
1. PROCESSO FALIMENTAR
A lei 11.101/05, no art. 2º, afirma categoricamente que EP e SEM não se sujeitam à falência,
nem se prestam serviços públicos, e nem se exploram atividade econômica.
Para CELSO, se explora atividade econômica cabe falência. NÃO ADOTAR EM PROVA.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
EP/SEM – EXPL. ATIVIDADE ECONÔMICA – R. SUBJETIVA (D. CIVIL) – ESTADO NÃO RESPONDE.
Essa é a regra, salvo alguns contratos de consumo em bancos SEM que atraem a
responsabilidade objetiva.
3. LICITAÇÃO
EP e SEM prestadora de serviço público, se submete à Lei 8.666 sem nenhuma dúvida.
EP e SEM exploradora de atividade econômica, poderiam ter estatuto próprio (art. 173, § 1º,
III), com a lei não veio, aplica-se a norma geral da lei 8.666.
É que, à luz do art. 173, § 1º, III, CF, EP e SEM exploradora de atividade econômica poderão ter
estatuto próprio, por lei específica, para licitações e contratos. Como a lei ainda não veio, não
só as prestadoras de serviço público, mas também as exploradoras de atividades econômicas
se sujeitam à 8.666.
AGU – EP e SEM, na atividade fim, não precisa licitar. CERTO ou ERRADO? CERTO.
O art. 25 da lei diz que a licitação será inexigível quando inviável, e elenca um rol
exemplificativo.
A licitação, como se sabe, visa proteger o interesse público, mas quando a mesma prejudicar
esse interesse, ela não deverá acontecer, logo, será inviável.
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Em decorrência disso, se diz que se a EP e SEM forem licitar na atividade fim haverá prejuízo
ao interesse público, afinal, a licitação se tornará inviável. Como conseqüência, se diz que,
neste caso, a licitação é inexigível.
Ex. empresa gráfica para rodar panfleto de determinada empresa (atividade fim = atividade
gráfica) não precisa licitar, pois se o fizesse para comprar papel e tinta demoraria tanto que a
empresa iria desistir. Logo, a licitação na atividade fim é inexigível por ser inviável. Se fosse
construção de nova sede tinha que licitar, pois construção não é sua atividade fim.
OBS: A Petrobras, e só ela, tem procedimento simplificado conferido pela lei 9.478/97 (Lei que
instituiu a ANP). Essa lei foi objeto de ADI, mas estranhamente o STF declarou a
constitucionalidade de procedimento simplificado.
4. TRIBUTÁRIO
Se EP e SEM prestadora de serviço público, aplica-se o art. 150, § 3º. Diz o dispositivo: se ela
for prestadora de serviço público e o preço do tributo não for embutido no preço do serviço,
ela goza de imunidade recíproca. Se o valor for repassado no preço do serviço, ela não tem o
privilégio da imunidade recíproca.
Na prática há imunidade hoje em relação aos serviços exclusivos do Estado, como o serviço
postal pelos Correios e a administração dos aeroportos pela Infraero.
Se EP e SEM exploradora de atividade econômica, aplica-se o art. 173, § 2º. Diz o dispositivo:
tais pessoas não têm privilégios não extensíveis à iniciativa privada. Logo, tem de pagar.
5. REGIME DE PESSOAL
Como servidor é só quem trabalha em pessoa pública, os que trabalham em EP e SEM não são
servidores públicos. Até é agente público (como mesário tb. é), mas não é servidor público.
Ex. tem que prestar concurso; não-acumulação de cargo ou emprego; estão sujeitos ao teto
(salvo quando essas pessoas jurídicas não receberem dinheiro para custeio - art. 37, § 9º), lei
de improbidade, autoridade para fins de remédios constitucionais, funcionários públicos para
fins penais, etc.
Na dispensa não há equiparação, pois sua dispensa é imotivada – salvo no caso dos Correios (S
390 + OJ 247 do TST). Assim, na dispensa o empregado é diferente do servidor.
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Ademais, uem julga o empregado é a justiça do trabalho, quem julga servidor (estatutário) é a
comum.
6. REGIME DE BENS
Como o regime é privado, os bens dessas pessoas são penhoráveis (prestadoras de serviço ou
exploradoras de atividade).
Entretanto, os bens seguirão o regime de bens públicos se eles estiverem diretamente ligados
à prestação dos serviços públicos. O fundamento é o princípio da continuidade. Doutrina
majoritária.
OBS: Os bens dos correios são impenhoráveis. Isso porque, pelo fato de ele prestar serviço
exclusivo do Estado, a ele foi atribuído tratamento de fazenda pública.
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
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São instrumentos e prerrogativas que tem o Estado para a busca de seus interesses.
O poder enquanto prerrogativa é algo abstrato, mas esse poder é materializado através de
atos administrativos (demissão, aplicação de multas de trânsito...).
Só mais um alerta. Quando nós estudamos poderes da administração, alguns autores chegam
a fazer referência aos chamados poderes do administrador. Poderes do administrador são as
prerrogativas do agente enquanto pessoa física, na qualidade de agente.
Em aula seguinte, nós vamos estudar o abuso desse poder, nas figuras do excesso de poder e
desvio de finalidade. Esses defeitos serão estudados dentro de atos administrativos.
CARACTERÍSTICAS
a) PODER-DEVER
b) IRRENUNCIABILIDADE
A irrenunciabilidade decorre:
- do princípio geral do direito que diz: o administrador de hoje não pode criar entraves para o
administrador de amanhã; a renúncia de hoje significa prejudicar o futuro administrador.
c) LIMITABILIDADE
O exercício dessas prerrogativas, apesar de obrigatório, possui limites estabelecidos pela lei,
que devem ser observados.
Ex. de limite são as regras de competência. O agente para exercer o poder tem que ser a
autoridade competente. Outro exemplo é a dissolução de uma passeata tumultuosa, que em
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respeito à proporcionalidade não pode ceifar a vida dos manifestantes só porque estão
fazendo tumulto.
Assim, como limite aos poderes, e, principalmente, ao poder de polícia, eu tenho o limite da
necessidade, adequação e proporcionalidade.
Em caso de exagero e abuso por parte do administrador, ele vai ser responsabilizado. A
responsabilização pode decorrer de uma ação bem como de uma omissão.
E aqui vai uma dica. Na hora da prova (pra você que pensa em fazer procuradoria), sempre
aponte as responsabilidades do administrador.
ESPÉCIES DE PODER
Atenção. Para doutrina tradicional (HELY), há que se falar em poder vinculado e discricionário.
Para a moderna (CELSO), o que pode ser vinculado ou discricionário não é o poder, mas sim o
ato. Por exemplo, eu posso exercer o poder de polícia concedendo uma licença, que é um ato
vinculado. E eu posso exercer poder de polícia concedendo uma autorização que é um ato
discricionário.
Conduta vinculada é aquela em que o administrador não tem liberdade de escolha, juízo de
valor, conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais o administrador está
obrigado a praticar o ato. Ex. concessão de aposentadoria, licença para dirigir, construir, etc.
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Mas atenção! O administrador tem liberdade nos limites da lei. O que extrapolar é ato
arbitrário e ilegal que tem que ser retirado do ordenamento.
Ex. permissão de uso da calçada, que é uma permissão de uso de bem público (o administrador
analisa o caso concreto e diz: essa rua é tranquila, pode colocar as mesas na calçada. Ou diz,
essa rua é perigosa, por isso não concedo a permissão); circulação de veículos acima do peso e
medida.
2. PODER REGULAMENTAR
Nós já aprendemos em várias oportunidades que o administrador não pode fazer leis, não tem
capacidade política ou legislativa.
Nesse passo, o poder regulamentar tem por objetivo normatizar, regulamentar, definindo
normas complementares à previsão legal. E além de complementar a lei, com este ato este
poder viabilizar a sua fiel execução.
Ex. A Lei do pregão (10.520/02), deve ser utilizada para bens e serviços comuns. O que é isso?
Lei penal que veda a comercialização de substâncias entorpecentes. Mas quais são elas?
A partir daí o poder regulamentar vai complementar a lei buscando a sua fiel execução.
Sempre que um ato vai normatizar, disciplinar uma situação, nós vamos chamá-lo de
regulamento. O nome, portanto, decorre do conteúdo do ato.
Todavia, quando esse regulamento é elaborado, para que ele seja publicado no diário oficial
ele ganha algo parecido com uma moldura. E esse formato ou moldura é o que nós chamamos
de decreto.
Assim, regulamento é o nome que nasce do conteúdo. O decreto nada mais á do que a forma,
a moldura desse ato.
Atenção! Nem todo decreto é regulamentar. Ex. decreto de nomeação de José para o cargo X.
Mas se o decreto tiver no recheio (conteúdo) um regulamento, ele será um decerto
regulamentar.
Dentro desse contexto precisamos lembrar que, apesar de possuir duas modalidades, o
regulamento nasceu com a finalidade principal que é ser executivo.
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Como o próprio nome diz, o regulamento executivo visa dar execução a lei (complementa a lei
permitindo a sua fiel execução).
E não pode porque, ao invés de complementar a lei, ele faz o papel da própria lei. Ele substitui
a lei podendo criar obrigações que não estejam previstas em lei.
O regulamento autônomo tem o seu fundamento de validade na própria Constituição. Ele pula
a etapa da lei porque ele age no próprio papel da lei.
Ex. cargo se cria por lei, e, por simetria, deve ser extinto por lei. Só que a Constituição diz que é
possível a extinção de cargo por decreto, logo, estou falando de um decreto que está
substituindo uma lei.
O art. que caracteriza esse regulamento autônomo na CF é o 84, VI, introduzido pela EC 32.
Hoje se admite. Mas lembre: esse não é o texto original da Constituição. Essa matéria veio via
emenda constitucional nº 32.
O art. 84, IV, é o executivo. O art. 84, VI, é o autônomo e diz: o Presidente da República poderá
por decreto:
STF – é possível regulamento autônomo no Brasil apenas quando autorizado pela CF.
3. PODER HIERÁRQUICO
Falar em poder hierárquico é lembrar o exercício de hierarquia. E este exercício começa com o
ato de estruturar, escalonar e hierarquizar os quadros da administração. Essas são as
palavras-chaves.
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Agora imagine que nessa fiscalização da atuação dos subordinados o administrador identifica
uma infração funcional. Comprovada essa infração poderá o administrador punir e aplicar a
sanção.
Aplicar sanção por infração funcional é exercício do poder hierárquico, mas é exercício do
poder hierárquico exercitando, também, poder disciplinar.
Para prova, sanção é poder disciplinar e também hierárquico. Se só puder um, é disciplinar.
Dada a alta incidência em provas e concurso, pedimos licença para colacionar trecho da Lei de
Processo Administrativo no âmbito federal (9.784/99) que será extremamente útil para a
resolução de questões referentes à temática da DELEGAÇÃO e da AVOCAÇÃO de
competências.
CAPÍTULO VI
DA COMPETÊNCIA
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como
própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte
da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos
colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.
o
§ 1 O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do
delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de
exercício da atribuição delegada.
o
§ 2 O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
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o
§ 3 As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-
se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a
avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e,
quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a
autoridade de menor grau hierárquico para decidir.
4. PODER DISCIPLINAR
Quando nós falamos em poder disciplinar, nós temos, basicamente, a idéia de aplicar sanção
por infração funcional.
Porém, em verdade, numa perspectiva mais ampla, poder disciplinar significa aplicação e
sanção em relação a todos aqueles que possuem algum tipo de vínculo jurídico específico com
a Administração.
O vínculo funcional é um deles, mas não é o único. Como exemplo de outros vínculos é
possível citar o contrato (vínculo que liga um particular concessionário de serviço com a
Administração Pública) e a matrícula (vínculo que liga um particular aluno com o Estado
prestador do serviço público de educação).
Neste caso, como há vínculo, a aplicação da sanção decorre de uma SUPREMACIA ESPECIAL.
Ou seja, é aplicação de sanção em relação àqueles que, de algum modo, estão na intimidade
da Administração.
CUIDADO! Sanção de trânsito é poder de polícia, e não poder disciplinar, pois neste caso não
há nenhum vínculo jurídico específico entre quem recebe a multa e a Administração. Neste,
caso, como não há vínculo, a sanção decorre de uma SUPREMACIA GERAL.
Sintetizando o poder disciplinar: significa sanção em relação àqueles que possuem vínculo
com a Administração. E no caso específico da sanção por infração funcional, decorre da
hierarquia.
Ter independência funcional significa que na minha sentença eu escrevo o que eu quiser. Mas
isso não significa dizer que, administrativamente, ele não possa sofrer sanção.
Agora; se caísse na sua prova uma afirmação dizendo assim: o poder disciplinar é
discricionário. CERTO OU ERRADO? ERRADO.
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Tome cuidado. Essa era a afirmação que HELY usava. Isso já foi verdade na doutrina.
Poder disciplinar traz infrações com conceitos vagos. Ex. a servidora que resolve trabalhar de
top e short comete conduta escandalosa? E se for salva-vidas? E se trabalhar no fórum?
Assim, eu tenho que analisar a situação de cada caso concreto e realizar um juízo de valor para
saber se a conduta é escandalosa ou não.
Lá no CP há verbos: matar alguém. Aí é fácil porque o verbo descreve uma conduta. Mas se eu
falo de condutas com conceitos indeterminados, definir o que é uma conduta escandalosa
depende de juízo de valor. Quer dizer então que definir o que é conduta escandalosa é uma
decisão discricionária? Sim.
Identificar a infração funcional e saber se ela existiu ou não no caso concreto, vai depender de
conveniência e oportunidade e de juízo de valor (é discricionariedade com razoabilidade e
proporcionalidade). Mas a escolha da sanção é vinculada, pois a lei diz. Aí não há liberdade
para o administrador. Não posso escolher advertência ou suspensão, afinal a lei já escolheu.
A primeira questão que você vai lembrar é que poder de polícia significa compatibilização de
interesses. Significa equilibrar o que quer o interesse público e o que quer o interesse privado.
HELY LOPES conceituava poder de polícia como aquele em que o administrador pode
restringir, limitar, frenar a atuação do particular em nome do interesse público.
De saída, vale lembrar que o CTN, lá no art. 78, traz todos os desdobramentos do poder de
polícia. Vale a pena dar uma olhada.
Além disso, é importante que agente lembre o seguinte: será que quando a administração
exerce poder de polícia ela tem a obrigação de indenizar por isso?
Vamos imaginar que a administração tenha determinado que, de agora em diante, nos prédios
beira mar, só se admita a construção até 8 andares.
Então, quando a administração atua no exercício do poder de polícia, ela não está impedindo
um direito seu, mas sim regulando a forma de se exercer esse direito.
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Se ela estabelece, ainda, que em determinada avenida a velocidade é de 80 km por hora, o que
ela está fazendo é regulando a forma de se exercer o direito. Naturalmente, também não
haverá dever de indenizar.
Mais uma vez: ela não está impedindo o exercício deste direito, mas apenas regulando a forma
como ele poderá ser exercido.
Também é preciso lembrar que apesar de o poder de polícia atingir os bens, interesses e
direitos dos administrados, ele não atinge diretamente as pessoas.
Quando nós pensamos no poder de polícia, ele pode ser praticado por:
Quando ela estabelece uma regulamentação sanitária, ela está no exercício do ato normativo.
Mas se essa regulamentação é desrespeitada, é plenamente cabível um ato punitivo.
Nesse contexto, vale lembrar também que nós podemos encontrar 3 modos diferentes de
atuação de polícia.
Importante lembrar uma questão que vem caindo muito com o CESPE.
Você precisa guardar para a sua prova que o poder de polícia tem como fundamento ou
justificativa o exercício de uma supremacia geral.
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Ex. Quando você é submetido à fiscalização alfandegária, não existe nenhum vínculo entre
você e o Estado naquele momento. O mesmo quando da proibição de se construir acima de
determinado gabarito e de trafegar acima de 80 km/h.
Todavia, há situações onde existe norma, controle e sanção, só que tudo isso marcado pela
existência de vínculo jurídico. Neste caso falamos da existência de uma supremacia não geral,
mas, agora, especial.
É o caso, p. ex., da punição da empresa de telefonia que descumpre contrato, do servidor que
pratica infração funcional, do aluno expulso da escola pública por indisciplina.
Em todas estas situações, há vínculo, e se existe uma relação jurídica, isso não é exercício do
poder de polícia, mas sim exercício do poder disciplinar.
Então, tome cuidado, não se admite poder de polícia quando se fala em supremacia especial.
No caso do aluno matriculado na escola, todas as sanções decorrem dessa matrícula, decorrem
desse vínculo jurídico.
Assim, sempre que existir vínculo jurídico anterior, eu não posso falar em poder de polícia,
porque as sanções decorreram desse vínculo, dessa supremacia especial.
Para continuarmos, é de extrema importância lembrar, ainda, quais são os atributos do poder
de polícia?
DISCRICIONARIEDADE
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Mas é possível pensar em poder de polícia vinculado; o exemplo é a licença (construir, dirigir).
Preenchidos os requisitos legais o administrador é obrigado a praticar o ato.
Mas se vou decidir a velocidade na avenida (40 ou 50 km), isso é conveniência e oportunidade.
Nº de andares nos edifícios beira mar: 7, 8 ou 9? Isso também é conveniência e oportunidade.
AUTO-EXECUTORIEDADE
Veja; eu não preciso dele. Mas se a parte estiver descontente ela pode mover uma ação e o
Judiciário controlar esse ato no exercício do poder de polícia?
Com certeza pode. Claro que no que tange à legalidade. Mas o judiciário pode.
Então tome cuidado, pois a auto-executoriedade dispensa o controle pelo poder judiciário,
mas ela não impede esse controle.
Quando nós pensamos, ainda, em auto-executoriedade você não pode esquecer que não há
nada que dispense o formalismo quando da prática desse ato.
Se o ato tem que ser por escrito, vai ser por escrito. Se tiver que ser publicado no diário oficial,
vai ser publicado no diário oficial.
Sanção pecuniária (na boate que ultrapassa o limite sonoro) é um exemplo de ato que não é
auto-executável. Não tem auto-executoriedade e, por isso, depende da via judicial.
- EXIGIBILIDADE
A despeito da divergência doutrinária, para prova, todo ato administrativo, todo exercício do
poder de polícia tem exigibilidade.
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- EXECUTORIEDADE
O poder público pode decidir e aplicar a multa, mas colocar a mão na massa não.
Ir lá e cobrar o pagamento dessa multa ele não pode. Logo, nem todo poder de polícia é auto-
executável.
Sempre que faltar a base da executoriedade, o exercício desse poder de polícia não vai ser
auto-executável. Exigibilidade sempre tem, mas executoriedade nem sempre. Por isso que
nem todo poder de polícia vai ser auto-executável.
COERCIBILIDADE
Coercibilidade significa que você terá que cumprir o quanto determinado pela administração,
independentemente da sua vontade. Você até pode ir ao judiciário e conseguir uma decisão
em sentido contrário, mas enquanto ela não vem, o ato tem de ser cumprido.
Quando o poder público manda fechar o estabelecimento, você vai ter que obedecer a essa
ordem? Vai. Isso é coercibilidade. Então o poder de polícia é obrigatório, coercitivo, até que se
consiga uma decisão em sentido contrário.
STF – Não. Porque não se admite poder de polícia nas mãos do particular. Fundamento:
segurança jurídica - ADIN 1717 (DOS CONSELHOS DE CLASSE).
Decidir pela multa é atuação indelegável da administração, mas o simples bater a foto é o
chamado ato material e polícia, e a doutrina e a jurisprudência admitem delegação de ato
material de polícia.
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Esse é o ato material anterior (ato preparatório de polícia). Mas também é possível a
delegação do ato material posterior.
Vejam; determinar o embargo e a demolição da obra é ato que não pode ser delegado. Mas
os atos materiais inerentes a essa determinação podem sim ser transferidos.
Quando falamos do poder de polícia como busca do bem estar social mediante a
compatibilização de interesses, frenando o interesse particular em busca do interesse público,
tudo isso é exercício do poder de polícia. É a polícia administrativa.
Diversos órgãos da administração, de acordo com a competência de cada um, todos eles
praticam poder de polícia, todos eles exercem a polícia administrativa.
Certamente já deu para visualizar aí que o poder de polícia tem vários ramos diferentes: polícia
sanitária, a polícia edilícia, a polícia de caça e pesca, polícia de medicamentos, divertimentos
públicos, tráfego e trânsito, etc. Vários órgãos exercem essa polícia administrativa.
Quando pensamos em polícia judiciária, nós estamos falando da aplicação da lei penal e da
contenção e investigação do crime. Será que qualquer órgão pode? Instaurar inquérito,
produzir provas no inquérito, proceder à oitiva de testemunhas, do réu, etc., qualquer órgão
do judiciário pode? Claro que não.
Como o poder de polícia está em várias áreas diferentes, você poderia ter como exemplo:
- polícia de medicamentos – vai se preocupar com o controle dos medicamentos, com o que
pode ser vendido, com o que depende de receita, se o princípio ativo está compatível com o
descrito na embalagem, etc.;
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- polícia de caça e pesca – controla quando a caça e a pesca são permitidas, e quais são os
lugares em que elas podem acontecer;
- polícia alfandegária.
ATOS ADMINISTRATIVOS
Se você pensa em procuradoria, eu diria que atos é fundamental para a 2ª fase. Procuradoria,
normalmente, vem com um parecer na segunda fase.
Da mesma forma que eu disse no início do curso que toda questão de concurso merece um
parágrafo sobre princípio, da mesma forma eu repito que toda discursiva também deve ter um
parágrafo de atos, seja para discutir motivação, anulação, revogação, competência, etc.
Fato nada mais é do que um acontecimento do mundo em que vivemos: chuva, raio,
nascimento, morte, etc.
Quando esse acontecimento produz efeitos no mundo jurídico, nós chamamos este fato de fato
jurídico. Ex. nascimento, morte.
Mas imagine que dentro do mundo jurídico há um pedaço, uma fatia que represente o Direito
Administrativo.
Se esse meu acontecimento, além de atingir o mundo jurídico, atingir, mais especificamente, a
fatia do Direito Administrativo, esse acontecimento será um fato administrativo. Ex. morte de
servidor, que gera vacância do cargo público; chuva que destrói bens públicos.
E o ato? Sempre que falamos em ato, nós estamos falando de uma manifestação de vontade,
um pronunciamento.
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Agora, se a nossa manifestação de vontade produzir efeitos para o mundo jurídico, essa
manifestação de vontade é chamada de ato jurídico (locação, compra e venda, casamento).
E, mais uma vez. Se além de atingir o mundo jurídico, também atingir o Direito Administrativo,
ele é chamado de ato administrativo.
Quando a administração desapropria o imóvel do José, essa é uma manifestação que atinge,
não só o direito, mas também o Direito Administrativo. Assim também com o ato de
nomeação de José para determinado cargo público.
CUIDADO! Esses atos que não correspondem a uma manifestação de vontade, apesar de não
produzirem efeito jurídico específico, podem gerar direito. São coisas que não se confundem.
Ex. secretária que digita ofício – não tem efeito jurídico específico, mas gera para ela, p. ex., os
seus direitos trabalhistas.
Além dessas marcas já traçadas, há outras diferenças que marcam o ato e o fato.
Em síntese temos:
Quando a administração manifesta sua vontade, ela está praticando um ato. Ok. Todavia, nem
sempre este ato praticado será um ato administrativo.
Quase tudo que a administração faz é ato administrativo. Mas eu não disse tudo.
E como são chamados esses atos praticados pela administração que não são considerados atos
administrativos? São os chamados atos da administração.
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Ato da administração é o ato praticado pela administração, e que poderá (ou não) ser um ato
administrativo, o que dependerá do regime jurídico. Se regime público, é ato da administração
que consubstancia ato administrativo. Se regime privado, é ato da administração que não é ato
administrativo.
Então, ao mesmo tempo a administração pratica atos no regime privado, e no regime público.
E quando a administração pratica atos no regime público, esses atos recebem um segundo
nome: atos administrativos.
Entretanto, necessário lembrar que é possível encontrar atos administrativos (atos submetidos
ao regime público) que não correspondem a atos da administração.
Assim, fora dos atos praticados pela administração, nós encontramos outros atos submetidos
ao regime público. Encontramos atos administrativos que estão fora da administração.
Como exemplo desses atos, temos os atos praticados por concessionárias e permissionárias de
serviços. Então cuidado, é possível ato no regime público fora da administração.
Ele foi praticado por concessionária, por permissionária (não foi pela administração), mas o
regime dele é o público. Se o regime é o público, ele é ato administrativo.
Mas se ele foi praticado fora da administração, ele não pode ser chamado de ato da
administração.
1. Atos da administração que não são atos administrativos, pois seguem o regime
privado. Ex. locação.
2. Atos da administração que são atos administrativos, pois seguem o regime público. Ex.
desapropriação.
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3. Atos administrativos que não são atos da administração. Seguem o regime público,
mas não são manifestações da administração. Ex. ato de concessionária de serviço
público (concessionária que corta o serviço por inadimplemento pratica ato
administrativo).
Ser sobreponível significa ser idêntico como as palmas das mãos juntas. Você coloca um sobre
o outro e não sobra nada. Não é o que acontece aqui.
É preciso advertir, ainda, que esse é o chamado conceito de ato administrativo em sentido
amplo, seja ele bilateral, seja ele unilateral, seja concreto ou abstrato, normativo ou punitivo,
convencional, etc.
Para HELY (que fazia a distinção), ato administrativo por excelência é o ato em sentido estrito,
ou seja, é o ato unilateral e concreto.
É preciso lembrar que essa distinção já não é mais feita pela doutrina moderna. CELSO, JOSÉ
DOS SANTOS e DI PIETRO, por exemplo, não mais realizam essa distinção.
É importante tomar cuidado porque ainda aprece em concurso. Alguns concursos, como a FCC,
ainda gostam dessa distinção, e continuam praticando essa diferença.
Para a doutrina majoritária, nós temos uma ordem. Elementos e requisitos do ato são:
Mas nós encontramos uma segunda situação, trazida por CELSO ANTÔNIO, que trata do
assunto de maneira diferente.
Nós temos aspectos que podem ser chamados de elementos, e temos aspectos que podem ser
chamados de pressupostos.
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Nós vamos seguir a posição majoritária, mas é preciso registra que CELSO trata este ponto de
maneira diferente.
Para a doutrina majoritária, os elementos ou requisitos (de validade) dos atos administrativos
estão previstos na lei de ação popular (4.717/65).
Nessa idéia, a lei diz assim: um ato administrativo para ser válido, ele tem que preencher 5
requisitos. Se estiver ausente qualquer um desses, o meu ato é passível de anulação, e pode
ser discutido em sede de ação popular.
Portanto, é dessa forma que a doutrina majoritária enxerga a questão dos requisitos para a
validade jurídica de um ato administrativo.
Daqui pra frente vamos estudar os elementos ou requisitos do ato administrativo, seguindo a
doutrina majoritária, a partir da lei 4.717/65.
1. SUJEITO COMPETENTE
Alguns autores preferem falar só de sujeito. Outros preferem falar só de competência. Para
resolvermos esse problema, vamos falar dos dois. Mas se na prova só aparecer um, estará
certo.
- SUJEITO
AGENTE PÚBLICO, porque tem que estar no exercício de função pública. Lembrando
que o conceito de agente público é o mais abrangente (mesário, jurado do júri)
NÃO IMPEDIDO OU SUSPEITO (analogia com o CPC). Ex. pai de candidato na banca
examinadora.
Todas essas exigências têm de ser respeitadas, sob pena de se comprometer a validade do ato.
Além disso, esse agente não pode ser qualquer agente. Para ser sujeito do ato ele tem que ser
o agente competente. E aí nós temos que lembrar as regras de competência.
- COMPETÊNCIA
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Se ele só pode fazer o que está previsto em lei, qual é a fonte da competência? A fonte é a
Constituição ou a lei. Na sua maioria as regras de competência vêm previstas na lei, mas temos
que admitir que algumas regras de competências estão, também, na Constituição,
especialmente nos cargos de maior comando, como Presidente e assim por diante.
OBS: A rigor a delegação de competência é possível, porém ela está proibida pela lei em três
circunstâncias: COMPETÊNCIA EXCLUSIVA / ATOS NORMATIVOS / DECISÃO EM RECURSO
ADMINISTRATIVO.
2. FORMA
De saída, é preciso lembrar que a forma tem que ser a prevista em lei.
Além disso, forma aí está relacionada com exteriorização da vontade. E, algumas vezes, essa
exteriorização precisa obedecer algumas formalidades específicas. É o que CELSO vem
chamando de pressupostos formalísticos do ato. Ex. exigência de publicação, necessidade de
ser por escrito, etc.
Ainda dentro do elemento forma, vige o princípio da solenidade, informando que tais atos
devem ser por escrito (regra), só sendo possível de outra maneira, quando e da forma que a lei
autorizar (exceção).
Aqui temos o exemplo do art. 60, parágrafo único, da lei 8.666, que fala a respeito dos
contratos administrativos, e da possibilidade de eles serem verbais.
Vimos que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo o de pronta entrega, pronto
pagamento e até 4 mil reais. Então, percebe-se que, apenas em caráter excepcional, a lei
autoriza que se faça o contrato verbal.
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Temos ainda que o ato administrativo não existe solto, isolado, desligado. Ele é resultado de
um processo, ele acontece dentro de um processo. Ex. processo de justificação para
inexigibilidade de licitação (até para contratar diretamente é necessário o processo).
Hoje o Supremo é muito rigoroso com relação a essa exigência. O STF vem batendo pesado
dizendo que o procedimento administrativo prévio tem que acontecer, especialmente se este
ato atinge a órbita ou direito de alguém. Neste caso, mais do que nunca, tem que ter processo.
Lembrando que não pode ser um procedimento qualquer; tem que ser um procedimento
observando contraditório e ampla defesa (ainda, p. ex., que a empresa contratada tenha
descumprido cláusula contratual, para a administração retomar o serviço precisa ter processo
com contraditório e ampla defesa).
Além disso, para a doutrina majoritária (JOSÉ DOS SANTOS está fora) – e para o STF - a
motivação é obrigatória nos atos administrativos.
Motivação que não se confunde com motivo. Motivação significa a exteriorização das
explicações e justificativas para a prática do ato. Motivo é o fato e o fundamento jurídico que
leva à prática do ato.
E a doutrina moderna diz: motivação também significa a correlação lógica entre os elementos
do ato administrativo e a lei.
Por fim, entende-se que não é admitida a motivação superveniente. Só antes ou durante a
prática do ato. Motivação posterior pode salvá-lo da improbidade, do crime, mas salvar o ato
não.
3. MOTIVO
Motivo nada mais é do que o fato e fundamento jurídico que levam à prática do ato. O motivo
da dissolução de uma passeata tumultuosa, por exemplo, é o tumulto. Do fechamento de uma
fábrica poluidora é a poluição. Da remoção de servidor é a necessidade do serviço.
Dentro dessa ideia, a primeira questão a ser lembrada é que esse motivo precisa ser legal. É a
chamada legalidade do motivo.
A ideia é que para o meu ato ser legal, todos os seus elementos devem ser legais.
Mas para o meu motivo ser legal, o que, efetivamente, ele precisa?
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Primeiro; precisa ser verdadeiro, ou seja, tem que ter materialidade. A doutrina chama isso de
materialidade do motivo. Ex. removeu alegando necessidade, mas quis prejudicar o servidor.
A segunda exigência para que o meu motivo seja legal é que ele tem que ser compatível com a
lei. Ex. infração leve com pena de demissão – o motivo declarado não está compatível com o
motivo da lei.
A terceira exigência é a de que o motivo declarado seja compatível com o resultado do ato. Ex.
porte de arma de A, B e C. A é briguento e o administrador tira o porte seu e de B. O motivo
não foi compatível com o resultado do ato.
A ideia que temos é que a teoria dos motivos determinantes vincula o administrador aos
motivos declarados.
Mas eu lhe pergunto: se este motivo for falso, não for compatível com a lei, ou se não for
compatível com o resultado, o administrador vai conseguir cumprir? O administrador vai ter
como cumprir esse motivo? Claro que não. Vai haver ilegalidade no motivo. Motivo ilegal.
Então, se o meu motivo for ilegal, consequentemente, eu estou violando a teoria dos motivos
determinantes a partir do momento em que o administrador não conseguirá cumprir esse
motivo – posicionamento CESPE.
Então, podemos concluir que o motivo ilegal (seja a partir de quaisquer das 3 vertentes),
implica violação à teoria dos motivos determinantes.
A única exceção que nós temos no ordenamento em que é possível a mudança de motivo, sem
violação da teoria dos motivos determinantes, está na desapropriação.
4. OBJETO
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Objeto significa nada mais do que o resultado prático do nosso ato. É aquilo que o ato faz em si
mesmo. O que ele autoriza, certifica, atesta. É o ato considerado em si mesmo.
Em síntese: é o chamado efeito jurídico imediato. Ex. Peço licença para construir. O poder
pú li oàdiz:à o edoàaàli e ça.àOà o edoàaàli e ça à àoào jeto,à àoà esultadoàp ti oàdesseà
ato, seu efeito jurídico imediato.
Além disso, é preciso atentar para o fato de que o objeto do ato administrativo precisa ser:
LÍCITO – é o objeto que está previsto e autorizado na lei (p/ o Dir. Adm.; não p/ o Dir. Civil).
POSSÍVEL – é o objeto faticamente possível. Ex. promoção de servidor falecido não dá (salvo na
área militar).
5. FINALIDADE
A finalidade é o bem jurídico que se quer proteger. E quando nós pensamos em finalidade,
essa precisa ser sempre uma razão de interesse público.
Falamos em finalidade enquanto razão única para prática do ato, e essa razão é, justamente, o
interesse público.
Todo ato administrativo tem que ter como base uma razão de interesse público. E a doutrina
chama de efeito jurídico mediato.
Então, enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato, a finalidade é o efeito jurídico mediato.
É aquele bem da vida que se quer proteger.
Vamos só entender um pouquinho dessa questão pra gente arrumar objeto, motivo e
finalidade na cabeça.
No segundo, temos:
Pense assim:
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Motivo – é aquilo que provoca a prática do ato, que vem antes da prática do ato (tumulto,
poluição).
Objeto – é o ato em si mesmo, o que está no presente (dissolvo a passeata, fecho a fábrica).
Finalidade – é olhando para frente, pro futuro, e se perguntando: com esse ato, o que é que eu
quero proteger?
Feitas essas considerações, é preciso lembrar que dentro do elemento finalidade há um vício
muito importante que é o chamado desvio de finalidade.
OBS: Na doutrina moderna, desvio de finalidade é vício na finalidade e pronto. Mas para a
doutrina tradicional (HELY) desvio de finalidade é vício na finalidade e no motivo (ex. do CESPE
- remoção do namorado da filha do Governador. A finalidade não é o interesse público, e o
motivo também não é a necessidade do serviço).
Aí temos, desvio de finalidade = vício na finalidade + motivo. Isso para a doutrina tradicional.
Entendida essa situação? Ok. Nós vamos, então, fechando os elementos do ato.
A ideia é: como regra, competência, forma e finalidade são elementos vinculados, seja no ato
administrativo vinculado, seja no ato discricionário. Competência tem fonte na lei ou na CF.
Forma quem diz é a lei. E finalidade é uma só: a razão de interesse público.
Motivo e objeto, no ato vinculado, também são elementos vinculados. Ex. concessão de
aposentadoria. Motivo = preenchimento do requisito de idade (70 anos). Objeto é a própria
concessão. Preenchidos os requisitos, não pode o administrador fugir nem ao motivo, nem ao
objeto, estando obrigado a conceder a aposentadoria compulsória.
Assim, nesse ato discricionário, se ele tem liberdade para decidir acerca da tranquilidade da
rua (motivo), esse motivo – rua segura ou perigosa - será discricionário. Consequentemente, se
eu tenho a liberdade no motivo, eu posso deferir ou indeferir. E se eu defiro ou indefiro
(objeto), eu estou falando de objeto discricionário.
Assim, o mérito do ato discricionário está no motivo e objeto. Mas a definição de mérito é
discricionariedade, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Nesse contexto temos o
seguinte:
OBS: CUIDADO! FORMA E FINALIDADE SÃO ELEMENTOS VINCULADOS, MAS QUANDO A LEI
DER ALTERNATIVAS ELES PODEM SER ELEMENTOS DISCRICIONÁRIOS. POSIÇÃO DE CELSO
ADOTADA NO CONCURSO DO MP/BA.
A maioria da doutrina fala em atributos. Nós sempre tivemos a presença de três elementos
apontados pela doutrina como atributos dos atos administrativos. Recentemente, tem-se
falado numa espécie de quarto atributo. São eles: P A I + TIPICIDADE (ou P.A.T.I.).
1. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
Nós aprendemos que, onde estiver escrito presunção de legitimidade, leia-se também
presunção de legalidade, mais presunção de veracidade. Essa é a primeira ideia. O que significa
dizer:
Lembrando que essa é uma presunção relativa (juris tantum), pois admite prova em contrário.
Ônus este que, normalmente, cabe a quem alega, e aqui, como regra, caberá ao administrado.
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Necessário lembrar, ainda, uma questão que já caiu em prova: qual a consequência prática do
ato administrativo gozar de presunção? A consequência prática é a sua aplicação imediata.
Eu posso até discutir o ato em juízo, mas, enquanto isso, terei que obedecer.
2. AUTO-EXECUTORIEDADE
É preciso lembrar, ainda, que a auto-executoriedade não dispensa o formalismo. Não tem
nada a ver com o formalismo.
Além disso, importante frisar que a maioria da doutrina divide a auto-executoriedade em dois
elementos: exigibilidade e executoriedade.
Já sabemos que exigibilidade todo ato administrativo tem. Decidir sem o Poder Judiciário a
Administração pode sempre.
Agora; executar, nem sempre ela pode. Ou seja, executoriedade nem todo ato tem.
E a nossa doutrina reconhece que a executoriedade vai aparecer quando estiver prevista em
lei, ou quando se tratar de situação urgente.
Aí você poderia lembrar o caso da sanção pecuniária. A administração pode aplicar a multa,
decidir, mas para executar a multa vai depender da via judicial. Inscreve na dívida ativa, ajuíza
a ação e vai cobrar a sanção pecuniária. Então, na sanção pecuniária, a administração até tem
exigibilidade (aplica a multa, decide), mas para executar essa multa ela depende da via
judicial.
Assim, podemos concluir que nem todo ato administrativo tem auto-executoriedade, já que a
mesma é formada de dois elementos, e um nem sempre está presente.
3. IMPERATIVIDADE
Imperatividade significa que os atos são obrigatórios, são imperativos e devem ser observados.
A nossa doutrina reconhece que o atributo da imperatividade nem todo ato tem.
Se o ato traz no seu conteúdo uma obrigação, seja ela de fazer, não fazer, tolerar, etc., este
ato será imperativo.
Agora; se o ato não tem no seu conteúdo uma obrigação, vai obrigar quem? A quê? De que
forma?
A doutrina diz, por exemplo, que os atos enunciativos, como é o caso da certidão, eles não têm
imperatividade. Certidão e atestado, com exemplos de atos enunciativos, não gozam de
obrigatoriedade e imperatividade.
4. TIPICIDADE
Tipicidade para o Direito Administrativo é como se pudéssemos dizer, num sentido figurado,
que cada ato administrativo correspondesse a um tipo penal.
Eu não posso aplicar o ato para qualquer coisa. Eu só posso utilizar aquele ato administrativo a
uma situação determinada.
É como se houvesse um encaixe. Da mesma forma que o tipo homicídio só se coaduna com o
verbo matar, o tipo demissão só se coaduna com a infração de natureza grave.
É como se fosse um quebra-cabeça, onda cada ato administrativo tem uma situação
determinada.
Por exemplo. Quando é que o administrador anula um ato administrativo? Em que situação há
anulação de ato? Se eu tenho ato ilegal, ele vai ser anulado.
Outro exemplo é o ato de revogação. Quando é que se usa ato de revogação? Quando o ato
não é mais conveniente. Essa situação é determinada. Eu não posso utilizar revogação para
outra situação que não a inconveniência.
Então, é como se para cada ato administrativo, existisse uma aplicação determinada.
Na verdade, o ideal é que o ato não fosse utilizado em mais de uma situação. Que cada ato
tivesse a sua aplicação. Mas parece que falta vocabulário e acabam aproveitando o mesmo
nome para várias coisas.
Basta lembrar o contrato de gestão, não é verdade? Hoje, tudo que não tem nome é chamado
de contrato de gestão.
Então, infelizmente, o próprio legislador utiliza mal, mas a ideia é que cada ato tem a sua
aplicação, e ponto final.
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- EFICÁCIA – situação em que o ato administrativo está apto à produção dos seus efeitos.
1. CONCLUSÃO
2. DESAPARECIMENTO
a) CASSAÇÃO
O sujeito vai à administração, requer alguma coisa, e ela concede de forma condicionada. Se
você descumpre a condição, a administração poderá retirar o seu ato através do instituto da
cassação.
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É como se fosse um puxão de orelha, uma pena, uma sanção. O melhor exemplo é o da cidade
onde não pode ter motel e o sujeito adquire licença para funcionamento de hotel e transfere a
sua atividade para motel. Neste caso o poder público pode cassar a licença de funcionamento.
b) CADUCIDADE
Caducidade também significa a retirada de um ato pelo poder público, mas em razão de uma
norma jurídica que impede que o ato continue existindo.
O exemplo é da permissão de uso de bem público para instalação de circos na cidade. É muito
comum o poder público deixar um terreno para o circo que toda vez que chega fica no mesmo
local. Ocorre que, posteriormente, vem a lei do plano diretor e estabelece que nesse terreno,
agora, nós teremos rua. Assim, o ato de permissão deixa de existir através do instituto da
caducidade.
c) CONTRAPOSIÇÃO
Na contraposição nós temos dois atos administrativos, sendo que o segundo elimina os efeitos
do primeiro.
d) ANULAÇÃO
É importante que você guarde que, sempre que há uma ilegalidade a administração vai retirar
essa ilegalidade através de um novo ato administrativo. E este novo ato administrativo é
chamado de anulação.
ENTÃO, ANULAÇÃO É UM NOVO ATO ADMINISTRATIVO QUE VAI RETIRAR UM ATO ANTERIOR,
POR VÍCIO DE LEGALIDADE.
E se anulação é ato administrativo, isso significa dizer que tudo que estudamos nas aulas
anteriores também servem para esse ato.
Agora; dentro de anulação, há três perguntas que podem aparecer na sua prova. Olhe lá.
A própria administração, que mais do que poder, tem o dever de primar pela legalidade.
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Além da administração, o Poder Judiciário pode controlar o ato administrativo ilegal por meio
do controle de legalidade em sentido amplo. Se o meu ato não respeita a razoabilidade e a
proporcionalidade, se ele não está compatível com a Constituição o Poder Judiciário vai rever,
e isso significa controle de legalidade.
ii) Quanto tempo tem a administração para rever seus próprios atos?
A lei estabelece. A lei 9.784/99 – processo administrativo – diz que para a administração,
quando este ato atingir direitos, atingir interesses, esse prazo de anulação será de 5 anos.
Aí você pergunta: mas EDEM, e depois disso, qual a saída? Já se passaram 5 anos. O que faz a
administração agora? A única saída agora é a via judicial. Isso porque o seu poder de auto-
tutela tem limite de 5 anos.
Para prova objetiva, adota-se a regra geral de que a anulação tem efeitos EX TUNC. Essa é a
regra.
Mas vamos pensar no que diz CELSO. Já apareceu em prova de concurso, e o STF já
reconheceu julgando nesse sentido. Por isso essa discussão pode aparecer de novo na sua
prova.
Você servidor pede gratificação. A administração concede e, depois de 1 ano, descobre que
era indevida e anula o ato de concessão. Neste caso, a anulação é desde a origem ou dali para
frente?
Você vai lembrar assim: se essa anulação lhe der mais direitos é EX TUNC. Mas se ela vai retirar
direitos, é EX NUNC.
Agora pense no inverso. Ela nega e, depois de 1 ano percebe que era para ter concedido. Anula
o ato de indeferimento. Neste caso, pela lógica, só pode ser EX TUNC, até porque lhe dará mais
benefícios.
Por isso CELSO diz que, nem sempre a anulação vai ser EX TUNC. Normalmente é. Mas se essa
anulação vai restringir direitos de alguém, eu não posso restringir para o passado. Eu só posso
restringir daqui para frente.
e) REVOGAÇÃO
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A primeira questão que você vai guardar na sua memória é que, da mesma forma que a
anulação é um ato administrativo, a revogação também é.
Caberá revogação quando o meu ato não for mais conveniente. A revogação decorre de uma
inconveniência.
ERRADO.
O que você precisa guardar é que o Judiciário não pode fazer revogação em sede de controle
judicial. Quando o Judiciário vai rever os atos dos outros, ele não pode revogar. Dizer que o ato
do Executivo é inconveniente, isso ele não pode. Mas os seus próprios atos ele pode revogar.
Primeiro; não tem prazo. Não há limite temporal. Ela pode revogar a qualquer tempo.
Sendo que a revogação tem limites materiais. Vamos lembrar alguns exemplos: quando não se
admite revogação de ato administrativo?
Em síntese temos que não se admite revogação, em decorrência do limite material, de ato:
Lembre-se, revogação produz efeitos EX NUNC. Portanto, se o ato já exauriu os efeitos, ele
também não pode ser revogado.
Citamos aqui 3 exemplos. A doutrina não esgota aqui, logo, o rol é exemplificativo.
OBSERVAÇÕES:
- CONVALIDAÇÃO
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Nem todo ato pode ser convalidado, mas apenas o anulável: o que possui vícios, mas vícios
sanáveis. O ato válido não precisa de convalidação e o ato nulo não a admite, pois seu vício é
insanável. Se o ato é nulo, a saída para ele, a rigor, é a anulação.
Tomando cuidado. Nem todo defeito de forma e nem todo defeito de competência são
sanáveis.
Mas EDEM. Podendo anular e podendo convalidar, o que a administração deve fazer?
A primeira obrigação é tentar convalidar. Não tendo jeito e saída, o jeito é anular.
- CONVERSÃO ou SANATÓRIA
Vamos aproveitar este ato transformando num ato mais simples. Qual é o simples da
concessão agora? Permissão de serviço. A administração transforma a concessão de serviço
em permissão de serviço, que é ato mais simples, precário e não depende de lei.
Veja a diferença da convalidação. Lá eu consertei e o ato continuou o mesmo. Aqui não. Aqui
eu transformo de ato solene para ato mais simples. De concessão para permissão de serviço
público.
A estabilização dos efeitos significa a não retirada do ato, pois o dever de legalidade está
condicionado, limitado, restrito por outro valor protegido pela Constituição.
Há uma decisão do STJ que mantém alguns servidores nomeados em 1989, mesmo sem
concurso, em nome da segurança jurídica e boa-fé dos servidores.
Essa não é a posição majoritária, mas já é um bom precedente. Foi uma das primeiras decisões
sobre isso.
A nomeação continua ilegal? Continua. Mas ele vai continuar no cargo? Vai.
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A diferença é que na convalidação eu conserto e o ato passa a ser válido. O ato está corrigido.
Enquanto que na estabilização dos efeitos, eu vou manter o ato defeituoso, em nome da
segurança jurídica e da boa-fé.
LICITAÇÃO
GENERALIDADES
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Licitação nada mais é do que um procedimento administrativo. É aquele conjunto de atos que
vai culminar num contrato administrativo. Mas para que se realiza esse procedimento?
Em 2010 a lei foi alterada e também passou a ser objetivo da licitação a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável.
Sem dúvida, a Administração. Ok. Mas será que a empresa pública e a sociedade de economia
mista estão sujeitas à licitação?
Com o art. 1º, de saída, estão sujeitas à licitação: pessoas jurídicas da administração direta,
administração indireta. Até aqui, pelo art. 1º, com certeza estão inclusas as EP e SEM.
Mas nós sabemos que essas pessoas podem ter duas finalidades: prestação de serviço público
e exploração de atividade econômica.
Se prestam serviço público, não há dúvida: estão sujeitas à licitação. É que apesar de serem
pessoas privadas, como prestam serviços públicos, seu regime é mais público que privado.
Mas se exploram atividade econômica, temos que lembrar o art. 173 da CF, que diz que o
Estado não intervirá na atividade econômica, salvo através das empresas públicas e das
sociedades de economia mista, em caso de excepcional interesse de segurança nacional ou
interesse coletivo.
Sendo que este artigo, em seu parágrafo primeiro diz: essas empresas públicas poderão,
através de lei específica, ter estatuto próprio para licitações e contratos.
Ocorre que esta lei não veio. E enquanto não vem a lei, a rigor, elas estariam sujeitas à 8.666.
Ocorre que o STF já disse que se licitar no exercício da atividade fim for atrapalhar a atuação
da empresa, essa licitação não será exigida já que, reflexamente, ela atrapalharia também o
interesse público.
Vale lembrar a peculiar situação da Petrobras e a necessidade de conhecer o MS 25888 que foi
impetrado por ela no Supremo.
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Nesse o STF deferiu a liminar (que depois foi confirmada) para dizer que a Petrobras poderia
continuar no simplificado.
Lembrando que hoje a situação é: A ECT É FAZENDA PÚBLICA. OS SEUS BENS SÃO
IMPENHORÁVEIS, ELA GOZA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, DE REGIME DE PRECATÓRIO, ETC.
POR ENQUANTO ELA TEM O MESMO REGIME QUE NÓS APLICAMOS A UMA AUTARQUIA. O
MESMO REGIME DE UMA FAZENDA PÚBLICA.
Para a ADIN, a lei deveria ser considerada inconstitucional por liberar o dever de licitar. Se ela
é uma empresa pública, ela deveria estar sujeita à licitação.
Feita essa discussão, nós continuamos com a lista do art. 1º, e aqui tem duas discussões mais.
Também estão sujeitos à licitação os chamados fundos especiais. Mas o que é isso? Na
verdade foi uma impropriedade do legislador.
O fundo especial pode ter duas aplicações diferentes: natureza de fundação, com a finalidade
de assistência; natureza de órgão da administração direta, com finalidade de receber dinheiro.
A doutrina critica o termo, pois, sendo fundação e órgão, já estavam na administração direta e
indireta (não precisava repetir).
Então, realmente foi uma impropriedade, mas se cair está certo por ser previsão legal.
E a última hipótese do art. 1º fala daqueles entes controlados direta ou indiretamente pelo
poder público.
DICA: Se a pessoa jurídica, em alguma situação, recebe dinheiro público (especialmente se ela
participa do orçamento), se ela cobra tributos, se ela tem recurso público no seu bolso,
consequentemente o TC vai controlar. E se o TC controla, é ente controlado. E se é ente
controlado, está sujeito ao art. 1º da lei.
Evoluindo no nosso estudo, precisamos responder questão que já caiu em segunda fase de
concurso: de quem é a competência para legislar sobre licitação no Brasil?
A competência está no art. 22, XXVII, da CF, que diz que compete privativamente à União
legislar sobre normas gerais de licitações e contratos.
Podemos citar aqui a lei 8.666. Qual mais com União sobre normas gerais em licitações e
contratos? Temos a lei 10.520. Qual mais? A que cuida da concessão e permissão de serviço,
lei 8.987/95. Qual mais? A famosa lei das PPPs, lei 11.079. Então, todas essas são exemplos de
normas gerais.
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A grande discussão aqui é: se a União legisla sobre normas gerais, essa norma geral é de
âmbito nacional (serve para todos os entes da administração) ou de âmbito federal (só serve
para União)?
A União, na sua competência sobre normas gerais, possui norma de âmbito nacional, ou seja,
serve para todos os entes da administração.
De cara a União. E neste caso a norma específica (ao contrário da geral), será apenas de
âmbito federal.
Ocorre que a lei 8.666 foi muito além de uma norma geral. Em alguns pontos ela é geral, mas
em outros ela extrapola e acaba disciplinando em norma específica.
Se a União extrapola norma geral e disciplina em norma específica, esse dispositivo que
extrapolou terá âmbito nacional ou federal? E essa foi a matéria discutida na ADIN 927.
Disse o STF: na parte que extrapola e disciplina em norma específica, essas normas específicas
são de âmbito federal e, por isso, se aplicam somente à União. Esse art. 17 só vai ser
constitucional se for interpretado como norma específica e, portanto, só servirá para União.
Nas alíneas especificadas, obviamente, esse artigo representa norma específica da União, e só
serve para ela. O dispositivo, portanto, precisa de uma interpretação conforme a Constituição.
A partir dessa declaração do Supremo, a União começa tomar alguns cuidados. Se você pegar a
lei 11.079, que foi a lei das PPPs, que é de 2004, essa lei já faz a separação. Ela diz tudo de
normas gerais, e, lá no final, tem um capítulo dizendo: normas aplicáveis somente à União.
PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
Nós só vamos colocar aqui quatro princípios que são próprios da licitação, que são específicos
do procedimento licitatório, mas lembre-se que todos os gerais também servem aqui.
É princípio relacionado com a ideia de que o edital é a lei da licitação. Eu não posso exigir nem
mais, nem mesmo do que está no edital. A administração está amarrada ao edital.
Imagine que você desiste da licitação por não possuir um documento previsto no edital. Lá na
frente administração percebe que nenhum dos que participaram apresentou o tal documento.
Pode a administração dispensá-lo? Não, afinal, ela estaria prejudicando os que sequer se
arvoraram a participar. O caso é de anular a licitação e começar tudo de novo.
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2. JULGAMENTO OBJETIVO
Quando nós falamos em julgamento objetivo, isso significa definir de forma clara e precisa
qual será o critério de escolha, qual será o tipo de julgamento. Quando nós falamos em critério
de escolha, nós estamos nos referindo aos tipos de licitação.
CUIDADO! Modalidade não é a mesma coisa que tipo. A lei diz que os tipos são: PREÇO,
TÉCNICA, TÉCNICA E PREÇO e MAIOR LANCE OU OFERTA (art. 45 da lei).
Assim, se eu coloco no edital que o critério é o menor preço, esse é o critério e ponto final.
Julgamento objetivo significa que é só o que está no edital.
3. JULGAMENTO FORMAL
Aqui lembramos que a licitação tem um procedimento formal, e são inúmeras as formalidades
previstas na lei. A lei traz uma lista de formalidades e inúmeras exigências. Se o procedimento
está na lei, se o procedimento é formal, ele tem que cumprir todas as formalidades da lei.
CUIDADO! STJ, para conter essa formalidade diz: formalidade sim, mas sem exageros. Não é
razoável primar por uma formalidade exacerbada e sem causa.
Tem que ser uma formalidade necessária, ou seja, que se não for observada vai causar
prejuízos, vai causar dano. A cor do envelope e o tamanho da letra não são formalidades
necessárias. E o STJ diz: só se reconhece a nulidade do procedimento se a formalidade que não
foi observada causar prejuízo.
4. SIGILO DE PROPOSTA
Temos que as propostas são sigilosas até o momento de sua abertura em seção pública. O
vizinho concorrente não conhece e ninguém pode conhecer o conteúdo, salvo aquele que
apresentou. A ideia é que os envelopes são entregues, todos, lacrados.
Tomando dois cuidados aqui: primeiro; qual é a modalidade licitatória que não tem sigilo de
proposta?
Cuidado! Pregão não. O pregão tem lances verbais, mas tem proposta escrita. E se tem
proposta escrita ela é sigilosa.
Lembrando que o servidor que frauda o sigilo das propostas está sujeito a crime na licitação
(art. 89 da lei elenca todos os crimes na licitação), bem como à improbidade administrativa.
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São as duas modalidades de contração direta previstas no nosso ordenamento, e que não são
vistas com bons olhos, afinal, a regra é o dever de licitar.
- DISPENSA
A dispensa ocorre nas situações em que, faticamente, é possível competir, mas o legislador,
por sua própria vontade, dispensa a licitação.
Assim, a competição é possível, mas a lei diz que não precisa. Pergunta: se o administrador
quiser, ele pode licitar?
Neste caso depende, pois nós temos duas situações: tem que ver se a licitação é dispensada ou
dispensável.
DISPENSADA
Se ela já está dispensada, por mais que o administrador queira, ele não poderá licitar.
Você vai encontrar essa hipótese no art. 17 da lei, que trata da alienação de bens públicos.
DISPENSÁVEL
A licitação fica a critério do administrador. Se ele quiser, contrata direto, ou, querendo, licita.
Exemplo do art. 24 é a licitação deserta, aquela onde não aparecem interessados. Se licitar de
novo for causar prejuízos, ele pode contratar diretamente.
CUIDáDO.àEuà ãoàdisseà i a ilitados .àEuàfaleià des lassifi ados .àClassifi açãoà àfaseàposte io à à
habilitação. Se todos os licitantes foram inabilitados, há que se fazer uma nova licitação.
Se tem que estar liberado pela lei, a dispensa de licitação possui um rol taxativo. Se não estiver
na lei, não será possível a dispensa.
- INEXIGIBILIDADE
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Diz o art. 25: a licitação será inexigível quando a competição for inviável, EM ESPECIAL nos
seguintes casos...
Quando a minha competição é inviável, esse rol vai ser taxativo ou exemplificativo? Aqui o rol
é exemplificativo, afinal, a lei diz em especial nos seguintes casos.
Mas além dessas hipóteses, quando mais a licitação será inexigível e não irá ocorrer?
Aí agente lembra que para a minha competição ser viável, eu preciso de três pressupostos.
Se faltar um deles a minha competição se torna inviável, e, portanto, será inexigível.
Quando agente fala em pluralidade, tem duas questões importantes aqui. A primeira delas diz
respeito a OBJETO singular. E a segunda delas, e a melhor para prova, diz respeito a SERVIÇO
singular.
A licitação também será inexigível por falta de pressuposto lógico no caso do serviço singular.
O serviço tem que ser singular, mas, além disso, esse serviço tem que constar do art. 13 da lei,
tem que ser um serviço de notória especialização, e, mais do que isso, a administração tem
que precisar do melhor. 4 são os requisitos.
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Se eu só tenho um, seja com o objeto singular ou serviço singular, eu vou ter competição
inviável e licitação inexigível.
A falta de interesse de mercado e algo anterior ao próprio edital. O mercado não tem interesse
naquele objeto, então não adianta fazer licitação. É algo anterior à publicação do edital. Por
isso não se confunde com a licitação deserta (caso em que a licitação já começou).
Eu estou falando de uma licitação que não gera interesse de mercado. Se não há interesse de
mercado, a minha licitação se torna inexigível. Competição inviável, licitação inexigível.
Nós vamos encontrar aí o exemplo das atividades fins das empresas públicas e sociedades de
economia mista.
Se a empresa presta um serviço público, isso é razão de interesse público? Com certeza é.
Da mesma forma, se a nossa empresa explora atividade econômica, nós sabemos que para
explorar atividade econômica, essas empresas só podem atuar em duas situações. Somente
em caso de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
Ocorre que tanto um como outro são razões de interesse público. Assim, nas duas
circunstâncias, a empresa estará sujeita à lei 8.666 e, consequentemente, às regras do art. 25
(lembre que a lei trazendo estatuto próprio ainda não veio).
Nesse sentido, vale lembrar: se a nossa licitação prejudica atividade fim dessa empresa –
serviço público ou atividade econômica – nos dois casos a licitação estará prejudicando,
diretamente, o interesse público.
Há uma afirmação doutrinária que diz assim: a licitação não é um fim em si mesmo. A licitação
é um instrumento para a busca do interesse público.
Então, aqui, serviço público é interesse público. Atividade econômica, nesse caso, também é
interesse público, porque ela só pode explorar duas situações. Segurança nacional e relevante
interesse coletivo. E isso é interesso público.
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Só vai ser inexigível quando prejudicar a atividade fim, e isso, com certeza, aparece muito mais
na atividade econômica.
Percebam; eu vou celebrar um contrato, e, lembrando-se da aula de atos, para celebrar esse
contrato, eu dependo de um procedimento administrativo prévio. Em regra eu faço licitação e
celebro o contrato.
Mas, se nesses casos a minha licitação não vai acontecer por que ela é inexigível, dispensável
ou foi dispensada, como fica a exigência do procedimento administrativo prévio?
Será cumprido normalmente. Sendo que, no lugar da licitação nós vamos realizar um
procedimento chamado de procedimento de justificação, que vem da própria condição do ato
administrativo.
Assim, ou bem eu licito ou justifico, porque eu vou precisar legitimar o meu ato. Esse
procedimento possui as regras previstas no art. 26 da lei 8.666.
E aqui vai uma dica para qualquer dissertativa: contextualize o assunto, sem ir direto ao ponto.
Te àge teà ueà jogaàoà a o :à não tem licitação por que é dispensável e inexigível. CUIDADO
COM ESSE ERRO!
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Tem gente que olha para a prova, vê a modalidade colocada pelo examinador, e desconfia se
essa modalidade é a correta. Assim, o que você pode fazer para identificar essa modalidade?
Dica: ou bem a questão vai falar de valor, ou bem a questão vai falar de objeto. Assim, o art.
22 da lei é o que estabelece as modalidades de licitação, ora utilizando o critério valor, ora
utilizando o critério objeto.
É preciso lembrar que, em razão do valor, você pode ficar com a concorrência (se o valor for
alto), tomada de preço (se o valor for médio), e convite (se o valor for baixo).
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Tomando somente cuidado com uma exceção. A concorrência, além do critério valor, ela
também aparece obrigatória em razão de alguns objetos (imóveis, internacional, etc.).
O segundo critério é qualidade do objeto. A questão começa assim: vamos comprar bens e
serviços, vamos contratar trabalho técnico, artístico e científico, vamos vender bens móveis
inservíveis, etc.
Vejam; em todos esses exemplos o que a questão colocou foi um objeto, e adjetivou esse
objeto. A questão estabelece o objeto, e diz qualidades desse objeto.
Vejam; para essas modalidades, não interessa o valor. O que interessa são as qualidades do
objeto. Então, para ter certeza se você escolheu a modalidade certa, você tem que puxar na
memória para que serve um leilão, concurso e pregão.
E aí você vai observar que as distinções entre uma modalidade e outra decorrem das
qualidades do seu objeto.
O leilão é escolhido por qualidade do objeto, mas há uma hipótese com limite de valor. Todo o
resto não tem limite.
O leilão só tem uma hipótese com limite de valor, mas todo o resto não importa o valor.
E então, vamos a cada uma das modalidades, para você eliminar de vez o seu risco.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
1. CONCORRÊNCIA
A concorrência pelo valor é aplicável quando este for alto. Mas o que significa valor alto em
licitação? Esses valores, para cada modalidade, estão enumerados no art. 23 da lei.
Nós começamos lembrando que a nossa lei traz dois parâmetros. Dois limites. Ela fala em
obras e serviços de engenharia, e ela fala de outros bens e serviços que não os de engenharia.
Nessa lista, a concorrência será obrigatória para os valores acima de 1.500.000,00 (um milhão
e quinhentos mil reais) – obras e serviços de engenharia.
Quando tratar-se de outros bens e serviços que não os de engenharia, você irá encontrar o
limite mínimo – ou seja, acima – de 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
Essas são as hipóteses em razão do valor. Mas você viu lá atrás que, excepcionalmente,
também pode haver concorrência em razão das qualidades do objeto.
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Aqui nós vamos encontrar tanto a concessão de direito real de uso de bem público, quanto a
concessão de serviço.
Concessão de direito real de uso é um instituto que não vem sendo mais utilizado na prática; a
administração vem preferindo fazer a concessão comum, pois, com certeza, traz menos
consequências. Mas é um instituto que ainda está na lei, e, com certeza, pode aparecer na sua
prova.
Além dessa, temos a concessão de serviço, que também pode ser transferida por concorrência.
Ex. de concessão de serviço público é o caso do transporte coletivo.
Atenção. Se cair na sua prova: CONCESSÃO SE FAZ COMO. Resposta: POR CONCORRÊNCIA.
Esta é a regra da concessão. Mas cuidado: excepcionalmente, pode ser por leilão, quando
tratar-se do serviço do programa nacional de desestatização. E o exemplo mais clássico dentro
desse programa foi a concessão de telefonia, que se deu por leilão.
Quando a administração percebe que, em razão do objeto, ela vai ter a participação de
empresas estrangeiras, ela precisa tomar alguns cuidados. A licitação internacional possui
algumas regras próprias.
Para tanto, na tomada de preços, deve-se observar requisito duplo cumulativo: tem que ser no
limite do valor da tomada e a administração deve possuir cadastro internacional (funciona
como um banco de dados que possui documentos e informações de empresas estrangeiras).
A administração também pode escolher a modalidade convite. Neste caso, quando o valor for
correspondente ao do convite e (como segundo requisito cumulativo) quando não existir
fornecedor no país. Tudo bem até aqui? Ok.
Tem mais uma informação que você precisa arrumar aí na sua memória. Toda modalidade (e
isso nós vamos passar em cada uma delas); em cada modalidade existe um prazo que nós
vamos chamar de prazo de intervalo mínimo.
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O objetivo desse prazo de intervalo mínimo é para a empresa organizar os seus documentos,
preparar sua proposta, realizar estudo de mercado, e vai da publicação do edital até a entrega
dos envelopes.
Se é prazo de intervalo mínimo, nada impede que a administração admita um prazo maior.
Quando nós falamos de prazo de intervalo mínimo, devemos conferir o art. 21 da lei.
E qual é o prazo de intervalo mínimo para a nossa concorrência? Aqui vai depender do tipo de
licitação. Nós vamos encontrar dois intervalos mínimos. Olhe só.
Como a lei só falou em dias, temos que são dias corridos. Se ela quisesse dias úteis, teria dito
expressamente.
2. TOMADA DE PREÇOS
PROVA CESPE: A modalidade tomada de preços fica entre o valo mínimo do convite e o
máximo da concorrência. CERTO OU ERRADO? ERRADO. É exatamente ao contrário.
A modalidade tomada de preços também é escolhida pelo valor, só que, na verdade, e ela fica
entre o máximo do convite, e o mínimo da concorrência.
Então, para obras e serviços de engenharia, a tomada fica entre 150.000,00 (cento e cinquenta
mil) e vai até 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil) – que é o mínimo da concorrência.
A tomada fica no meio dos dois. Fica no máximo do convite, e no mínimo da concorrência.
Para outros serviços que não os de engenharia, também entre o máximo do convite e o
mínimo da concorrência a tomada fica no valor entre 80.000 (oitenta mil) e 650.000
(seiscentos e cinquenta mil).
Cadastramento nada mais é do que aquele banco de dados da administração que funciona
como uma habilitação prévia. Ajuda na celeridade do procedimento porque os licitantes já
cadastrados bastam apresentar o certificado de registro cadastral ao invés de mil documentos.
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CUIDADO. Não se exige estar cadastrado até o terceiro dia anterior. O que se exige é que se
preencha os requisitos para tanto. A própria lei fala.
E como se comprova isso? A empresa tem que requerer. Ela tem que apresentar um
requerimento como todos os documentos, provando que ela preenchia. Naturalmente, não se
exige que este requerimento seja deferido até o terceiro dia anterior. Até esse prazo a lei só
diz que tem que requerer.
Por fim lembramos que tomada de preço também tem dois intervalos.
Também dias corridos, porque a lei não falou nada de dias úteis.
3. CONVITE
Você já anotou que o convite, que é modalidade em razão do valor, vai até 150.000,00 (cento
e cinqüenta mil) para obras e serviços de engenharia, e vai até 80.000,00 (oitenta mil) para
outros bens e serviços.
Mas eu preciso aqui de um cuidado. Se ele vai até 150.000,00 ele começa com quanto?
O valor mínimo é zero. Não tem valor mínimo. Mas EDEM, não há uma regra que até 10% não
é dispensável? Isso; você disse tudo. É dispensável. E se o administrador quiser, ele pode licitar
na dispensável? Pode. E se ele quiser licitar, qual vai ser a modalidade? Convite.
Então, convite vai do zero até 150.000,00 para obras e serviços de engenharia, e de zero até
80.000,00 para outros bens e serviços que não os de engenharia.
Quem pode participar do convite, naturalmente, são os licitantes convidados. E podem ser
convidados os licitantes cadastrados e, também, os não cadastrados. Se ele é do ramo de
atividade e está no mercado, pode ser convidado, seja ele cadastrado, ou não.
É sempre bom lembrar que nós vamos convidar em número mínimo de três. E se não
aparecerem três? Para o TCU não pode prosseguir.
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MAS NÃO É ESSA POSIÇÃO QUE VEM PREVALECENDO PARA CONCURSO. PARA CONCURSO
VOCÊ VEM ENCONTRANDO QUE É POSSÍVEL PROSSEGUIR COM NÚMERO INFERIOR DESDE
QUE VOCÊ CONVIDE TRÊS E JUSTIFIQUE DEVIDAMENTE.
Você vai demonstrar que convidou validamente os três licitantes, e, convidando validamente,
é possível prosseguir com número inferior.
Mas, além desses convidados, também podem participar do convite os cadastrados não
convidados.
Assim, temos:
Além disso, qual o prazo de intervalo mínimo no convite? Exceção; 5 dias úteis.
Este prazo é o único, por enquanto, em dias úteis. Dia útil em Direito Administrativo é o dia em
que a repartição funciona.
4. LEILÃO
A ideia chave que você tem que guardar é que o leilão é modalidade de licitação que serve
para alienação. NÃO SE COMPRA NADA POR LEILÃO.
Primeiro; alienação de bens imóveis. Porém, quando este bem imóvel for decorrente de
decisão judicial ou de dação em pagamento (art. 19 da lei).
Então, temos que, primeiramente, SERVE O LEILÃO PARA ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS
DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL OU DAÇÃO EM PAGAMENTO.
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A segunda situação é a possibilidade de leilão para bens móveis. Mas bens móveis inservíveis,
apreendidos e penhorados.
Então, temos que, além da primeira possibilidade, SERVE O LEILÃO PARA ALIENAÇÃ DE BENS
MÓVEIS INSERVÍVEIS, APREENDIDOS OU PENHORADOS (na verdade era empenhados, mas o
legislador errou).
Bens inservíveis – não é sinônimo de sucata nem de coisa velha. Bem inservível é o que não
lhe serve mais, mas serve para outro. Ex. carro desgastado para rodar na estrada, mas que
pode, tranquilamente, rodar na cidade.
Bens penhorados - bem penhorável é objeto de penhora, que, por sua vez, é restrição na ação
de execução e serve para a garantia do juízo.
Ocorre que o leilão, na ação de execução, o leilão em hasta pública, é o leilão do CPC.
Não deveriam estar. O legislador, na verdade, queria falar de bens empenhados, e não
penhorados. Ele errou.
Os bens alienados por leilão da lei 8.666 são os bens empenhados. E bens empenhados são
objeto de penhor, enquanto que os bens penhorados são objeto de penhora. Os bens objetos
de penhor é que são alienados por leilão da 8.666.
O leilão de jóias da caixa, por exemplo, é o da lei 8.666. São bens objeto de penhor.
Eu sei que disse que sãoàosàe pe hados,ào o eà ueàest àes itoà aàleià pe ho ados .àCo oà
está escrito na lei, é dessa forma que os examinadores copiam.
Mas já há alguns novos concursos aonde vem aparecendo empenhados. Então fique de olho.
E, evoluindo, lembram que eu disse que o leilão tem como critério o objeto, mas que há uma
hipótese em que ele tem limite de valor? É isso, essa hipótese está no art. 17, § 6º da lei.
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Este dispositivo diz que é possível alienação de bens móveis através de leilão (não se adjetiva
quais móveis), desde que respeitado o limite de 650.000,00.
c) Alienação de bens móveis (sem adjetivação), até o limite de 650.000,00; o que significa
dizer que qualquer móvel pode ser alienado por leilão até esse limite.
Quem realiza o leilão no Brasil é o leiloeiro. Como não existe esse cargo, como regra há a
designação de um servidor do quadro.
A administração até poderia criar um cargo de leiloeiro e realizar concurso, mas, na prática, o
que ela prefere é a designação do servidor.
O intervalo mínimo aqui é de 15 dias (já que não falou em úteis, temos que são dias corridos).
5. CONCURSO
A primeira ideia é que não se deve confundir essa modalidade de licitação concurso com o
concurso público, que serve para provimento de cargo ou emprego público.
O concurso da lei de licitações serve para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico,
dando em contrapartida um prêmio ou remuneração. Prêmio é presente, e não cargo. Pode
ser carro, bolsa de estudos, viagem, 1 milhão, etc.
Dentro daquilo que mais cai nas provas, temos: qual o prazo de intervalo mínimo do concurso?
Esse prazo é de 45 dias (já que não falou em úteis, temos que são dias corridos).
Vale lembrar que, do mesmo modo como ocorre com as promoções de refrigerantes e
achocolatados, o concurso da lei 8.666 não tem procedimento na lei. O procedimento do
concurso tem regulamento próprio. Cada concurso tem o seu regulamento.
Assim, nós não vamos estudar as regras do concurso, porque cada concurso tem o seu
regulamento próprio. Ok?
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No que tange à comissão, nós vimos lá atrás que, normalmente, quem participa da comissão é
o servidor público. Mas, excepcionalmente, neste caso o sujeito não precisa ser servidor.
Qualquer pessoa, com conhecimento na área, e desde que idônea, pode participar da
comissão do concurso. Se servidor preenche esses requisitos, também poderá.
Ela é chamada de comissão especial, afinal, não precisa ser composta por servidor.
6. PREGÃO
PRGUNTA DE PROVA: PARA QUEM, PELA PRIMEIRA VEZ, FOI INSTITUÍDO O PREGÃO NO
BRASIL? PARA AS AGÊNCIAS REGULADORAS, EM 1997, PELA LEI 9.472 QUE INSTITUIU A
ANATEL.
Mas em 2000, através da medida provisória 2025, o pregão foi instituído para a União.
E a partir de 2002 o pregão é ampliado para todos os entes da administração através da lei
10.520/02. Assim, com essa lei o pregão passa a ser utilizado para todos os entes da federação.
Para que serve o pregão? Qual o seu objetivo? Qual o seu cabimento? É valor ou objeto?
NÃO SE VENDE NADA POR PREGÃO. Tudo bem. Mas aquisição de quê? Bens e serviços comuns
(copo, papel, geladeira, TV, ar-condicionado etc.).
Bens e serviços comuns são aqueles que você compreende com expressão usual de mercado.
São aqueles que estão disponíveis no mercado. O que significa dizer que a pessoa para
entender não precisa de uma formação especial.
Não se admite pregão para tipo técnica, e, portanto, engenharia está fora (primeiro, porque é
algo complexo, segundo porque depende do critério técnica).
Ademais, o responsável pela realização do pregão no Brasil é o pregoeiro. Ele que bate o
martelo.
A lei estabelece que o pregoeiro vai ser apoiado por uma equipe chamada equipe de apoio.
Essa equipe de apoio não tem, normalmente, poder decisório. É mais organizacional.
Além disso, devemos lembrar que o pregão tem duas possibilidades. O pregão poderá ser
presencial e poderá ser eletrônico.
O presencial possui todas as regras normais de ambiente: sala, mesa constituída, comissão
permanente.
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Mas é possível hoje também, com amparo na nossa legislação, o pregão eletrônico. Este segue
o mesmo procedimento do pregão presencial. Eu digo em termos de sequencia.
Primeiro olha proposta, depois documento, etc. Mesma sequencia e procedimento do pregão
presencial.
Sendo que o pregão eletrônico vai acontecer no mundo virtual, o que exige, naturalmente,
algumas adaptações. É como se fosse uma sala de bate-papo.
Essas adaptações para o mundo virtual foram feitas por decreto (5450/05), e é por isso que
você não vai encontrar pregão eletrônico no concurso.
Agora; para o âmbito federal, o Presidente da República determinou por decreto que fosse
escolhido o pregão eletrônico como procedimento regra.
Devemos frisar também, que o pregão possui um procedimento invertido, e que, por ser mais
rápido, com certeza é uma tendência para o país.
Você deve observar que os dois menores prazos são em dias úteis. São 5 dias úteis para o
convite e 8 dias úteis para o pregão. Todos os demais são com dias corridos.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
GENERALIDADES E CONCEITO
A primeira ideia que eu gostaria que você tivesse em mente é que contrato administrativo é
uma espécie do gênero contratos. E sendo uma espécie, tudo o que você aprendeu lá em
Direito Civil, na teoria geral dos contratos, também serve para o Direito Administrativo. A
diferença é que os contratos administrativos possuem algumas peculiaridades.
Nem todo contrato celebrado pela administração é contrato administrativo. O contrato que a
administração celebra é chamado contrato da administração. Sendo que, se ele é regido pelo
direito público, ele ganha a terminologia: contrato administrativo. Se o regime é privado, esse
contrato é apenas chamado de contrato da administração (ex. contrato de locação).
Contrato administrativo é aquele vínculo jurídico em que o sujeito ativo e o sujeito passivo se
comprometem a prestação e contraprestação, criando, modificando ou extinguindo direitos,
se submetendo ao regime jurídico de direito público, e, consequentemente, vai ter a
participação da administração.
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CARACTERÍSTICAS
2. CONSENSUAL
3. COMUTATIVO
Primeiro; contrato comutativo tem que ter prestação e contraprestação equivalentes. Além
disso, essas prestações devem estar pré-determinadas.
Eu vou pagar por esta caneta o valor de três reais. É quanto ela vale. É o equivalente. É
compatível o objeto com o seu preço. Prestações pré-determinadas significa que o próprio
contrato determina quanto vai ser pago pela caneta (um milhão não dá).
4. PERSONALÍSSIMO
5. CONTRATO DE ADESÃO
FORMALIDADES
1. LICITAÇÃO/JUSTIFICAÇÃO
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2. ESCRITO
O contrato administrativo, em regra, deve ser escrito (art. 60, parágrafo único da lei). Esse art.
60, parágrafo único, diz que é nulo de pleno direito o contrato verbal, salvo o de pronta
entrega, pronto pagamento e até 4 mil reais (requisito triplo cumulativo).
Vou à papelaria e compro essa caneta. O vendedor me entrega na hora (pronta entrega e
pronto pagamento e não passou de 4 mil, o contrato pode ser verbal).
3. PUBLICAÇÃO
Falamos aqui do art. 61, parágrafo único da lei, que diz que a publicação é obrigação da
administração e deve correr a cargo dela.
A lei diz mais: a publicação do contrato é condição de eficácia do contrato. O que significa dizer
que se ele não for publicado ele é válido, mas não será eficaz. Ele não vai produzir efeitos
enquanto não for publicado.
A posição majoritária diz que o prazo de publicação é de até 20 dias, não podendo ultrapassar
o 5º dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura.
4. INSTRUMENTO DE CONTRATO
O art. 62 diz assim: o instrumento de contrato vai ser obrigatório quando o valor do meu
contrato for correspondente ao valor da concorrência e da tomada de preços. Não tem nada
a ver com o fato de a licitação ser dispensada ou inexigível. O que eu tenho é: se o valor é o da
concorrência ou da tomada, mesmo que a licitação seja inexigível e dispensável, ele tem que
acontecer, porque o que interessa é o valor do contrato.
Além disso, a lei diz: o instrumento de contrato vai ser facultativo quando o valor for
correspondente ao convite. Tome cuidado. Além desse requisito a lei diz assim: para ser
facultativo, além do valor do convite, eu também preciso da possibilidade de realizá-lo de
outra maneira.
Eu não posso ter nenhuma exigência que traga o instrumento de contrato. Tenho de poder
realizá-lo de outra maneira. Você vai encontrar a ordem de serviço, a nota de empenho, carta
contrato, etc. São atos administrativos onde você só diz a obrigação: faça, pague o serviço...
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CLÁUSULAS CONTRATUAIS
Serão dividas em dois grupos: necessárias e exorbitantes. Dentro das necessárias, que são as
obrigatórias, falaremos da garantia contratual e da duração do contrato (por caírem mais).
São as cláusulas obrigatórias. Tem que constar as partes, objeto, forma de pagamento,
duração do contrato, etc. Eu não vejo dificuldade nessa lista. Nós vamos falar de duas
necessárias que muito caem em provas e concursos. Nós vamos falar de garantia, e vamos
falar de duração de contrato. Essas duas, com certeza, são as que mais aparecem em prova,
mas a lista do art. 55 é extensa, por isso eu peço que você faça a leitura desse dispositivo.
a) GARANTIA DO CONTRATO
A primeira questão, a saber, é se a administração pode ou deve cobrar a garantia. Ela está na
lista do art. 55, mas a lei usa a expressão pode. Por isso a discussão. Pela lei, a administração
pode exigir garantia. Mas, para maioria, INCLUSIVE PARA O CONCURSO, esse pode significa
DEVE (a não ser que pergunte de acordo com a literalidade da lei).
A segunda questão relacionada à garantia é o percentual. De quanto vai ser essa garantia?
O que se tem é que a administração pode exigir até 5% do limite do contrato. Sendo que,
quando esse contrato for de grande vulto, de alta complexidade, ou de riscos financeiros para
a administração, a garantia poderá chegar até 10% do valor contratual (art. 56).
- título da dívida pública (TDP – inclusive é uma excelente oportunidade para a administração
engolir os seus títulos); - caução em dinheiro; - fiança bancária (é a garantia fidejussória
prestada por um banco); - seguro garantia.
b) DURAÇÃO DO CONTRATO
12 meses. A duração do contrato deve ser compatível com a duração do crédito orçamentário,
logo, prazo máximo de 12 meses.
Não se esqueça, todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado. Hoje não se
permite contrato sem prazo determinado. A regra é 12 meses, mas a lei estabelece, lá no art.
57, algumas exceções a esse prazo.
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O art. 57 traz três exceções ao crédito orçamentário, sendo que nós vamos incluir mais duas
que não estão na lei 8.666. As hipóteses são:
Cuidado com uma cilada. O art. 57 traz uma exceção dizendo assim: nesta hipótese, além dos
60 meses, é possível, em caráter excepcional, em caso de interesse público, uma prorrogação
por mais doze meses. Assim, é possível que esse contrato atinja até 72 meses.
iv) contratos de concessão e permissão de serviço = quando o nosso contrato for de concessão
e permissão de serviço, quem vai determinar o prazo do contrato é a lei do serviço.
v) contratos sem desembolso pela administração = podem ter prazo maior, só que
determinado.
É hipótese que não está expressa, mas decorre de interpretação da lei de responsabilidade
fiscal (LC 101). Se a administração não tiver que pagar mais nada, não precisa respeitar a lei
orçamentária.
CLÁUSULAS EXORBITANTES
Mais do que a fiscalização, temos que é possível até uma intervenção na gestão da empresa.
Lembrando que a fiscalização não é faculdade da administração. Ela deve fiscalizar.
Há uma regrinha que você tem que entender e observar que é a seguinte: quando a
administração celebra um contrato e, no meio do caminho, a empresa não cumpre esse
contrato, a administração pode retomar e rescindir o contrato.
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Ex. da coleta de lixo. Enquanto corre o procedimento de rescisão, quem realiza a coleta?
Encerrado o processo, eu vou realmente extinguir o contrato; qual será a consequência para
esses bens? Aqui há possibilidade de reversão. E esses bens que eram ocupados
provisoriamente podem ser transferidos em definitivo para a administração.
Cuidado. Ocupação e reversão são passíveis de indenização. Depende do que está previsto no
contrato. Mas é possível indenização.
Eu não posso ocupar e reverter qualquer bem. A ocupação e a reversão estão ligadas à
continuidade e à manutenção do serviço. O bem tem que ser indispensável à continuidade.
E se a administração não paga, a partir de 90 dias o contratado está liberado das suas
obrigações? Está. Então, a resposta é que a partir dos 90 dias a EXCEPTIO é aplicada. O que não
se pode fazer é aplicá-la de imediato. Essa a posição da doutrina majoritária. A EXCEPTIO É
APLICADA DE MANEIRA DIFERENCIADA (Art. 78, XV, da lei).
Vimos que é aplicável. Segunda pergunta: é cláusula exorbitante? Não, afinal, se ela também
está no contrato comum, não se trata de cláusula exorbitante.
Cuidado. HELY dizia que a EXCEPTIO não era aplicável. E o não ser aplicável é que era cláusula
exorbitante. Então, se hoje ela é aplicável, ela não é cláusula exorbitante, porque ela existe no
contrato comum e existe no contrato administrativo. Lembrando que essa posição de HELY é
antes da lei 8.666, pois ele faleceu em 90. Não é a posição que prevalece hoje em concurso.
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Lembrando que a alteração que implique mudança da natureza do objeto está proibida. Eu
não posso ter telefonia, e exigir transporte coletivo. Não posso ter transporte coletivo e exigir
coleta de lixo.
Cuidado. A natureza do objeto, como visto, nunca poderá ser alterada. Aqui nós estamos
alterando a quantidade. Se eu comprei canetas só posso receber canetas. E se eu tinha 100,
posso atingir até o limite legal que é o de 125. Lembrando que 25% serve para acréscimos e
supressões. Eu posso ter 25 para cima e 25 para baixo.
Lembrando que claro que a administração vai ter que pagar pelas 125. Da mesma forma que,
se a administração mudar para 80, só terá que pagar por essas 80.
Feita essa observação, vamos só anotar quais são as alterações bilaterais do contrato,
lembrando que elas não são cláusulas exorbitantes. A lei estabelece quatro situações em que é
possível a alteração bilateral:
1. SUBSTITUIÇÃO DA GARANTIA
2. REGIME DE EXECUÇÃO
3. FORMA DE PAGAMENTO – lembrar que é vedado o pagamento antes do recebimento.
4. BUSCA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO
Essa teoria exige, necessariamente, um fato novo. Mais do que isso. O fato tem que ser: novo,
imprevisto (as partes não programaram) e imprevisível (ninguém, no lugar delas, podia
imaginar essa situação).
É algo inimaginável. Por exemplo, quem poderia imaginar que COLLOR iria sequestrar a
poupança do povo?
Eu tenho que pensar numa situação que não estava programada e que não dava para prever.
Assim, o fato superveniente imprevisto e imprevisível vai, por fim, desequilibrar o contrato. E é
esse desequilíbrio do contrato que vai gerar a necessidade de revisão contratual.
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Se não há nada de novo não há que se falar em teoria da imprevisão. As três hipóteses aqui
que mais interessam são:
- FATO DO PRÍNCIPE
É aquela atuação unilateral do poder público, abstrata e geral, que atinge o contrato de forma
indireta ou reflexa. Não toca o seu objeto principal. Ex. alteração da alíquota de um tributo.
- FATO DA ADMINISTRAÇÃO
É atuação unilateral do poder público, específica, e que atinge diretamente o nosso contrato.
Construção de viaduto dependente de desapropriação de área. O Estado nega o pedido.
- INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS
Falamos que interferência imprevista é aquela característica, aquele evento da natureza que
já existia ao tempo da celebração do contrato, mas que só pôde ser descoberto e identificado
ao tempo da sua execução.
Os exemplos são variados: lençol freático, terreno pantanoso, grande pedra, etc. São situações
que aumentam o custo da obra e que eu não tinha como saber antes de colocar a mão na
massa.
Esses são os casos que mais caem. Lembrando que caso fortuito e força maior também podem
ser incluídos nessa lista, sabendo que há divergência na doutrina e não há posição majoritária.
Ex. contrato de serviço de segurança por 12 meses = finda vencidos os doze meses.
2. RESCISÃO
a) Rescisão Administrativa
É a extinção do contrato de modo unilateral pela administração. Se for por interesse público, a
administração indeniza. Se for por descumprimento de cláusula contratual pelo contratado,
quem indeniza é o próprio contratado.
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b) Rescisão Judicial
É a situação na qual o contratado não quer mais o contrato. Neste caso, a saída para ele não é
outra senão a via judicial. Lembre-se: só a administração poderá rescindir unilateralmente.
3. ANULAÇÃO
Se o nosso contrato possuir uma ilegalidade ele poderá ser extinto por anulação.
É hipótese que a doutrina reconhece como aquela extinção que decorre de circunstâncias
estranhas à vontade das partes, por exemplo: falecimento, incapacidade civil, são situações
estranhas à vontade das partes.
GENERALIDADES
A primeira coisa que vale guardar é que no Brasil e no mundo o Estado aparece hoje como
sujeito responsável. Nem sempre foi assim, mas hoje é a regra. Causou danos e prejuízos, tem
que indenizar.
Isso porque partimos da premissa correta de que a atuação estatal é impositiva, e você,
administrado, gostando ou não, vai ter que engolir. E como você vai ter que suportar, nada
mais justo que esse Estado tenha mais responsabilidade do que numa relação privada.
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Então, pensando em responsabilidade civil do Estado, você precisa lembrar que a atuação
estatal é impositiva, e que, por isso, essa responsabilidade tem princípios mais rigorosos do
que a responsabilidade comum lá do direito civil.
Ainda nessa esteira, devemos lembrar que hoje nós temos cada vez mais uma proteção da
vítima, o que se comprova pela própria evolução. Começamos com a irresponsabilidade,
passamos para a responsabilidade subjetiva, depois objetiva, trazendo, portanto, mais
proteção para a vítima.
Então, na dúvida, a teoria a ser aplicada é aquela que traga mais proteção para a vítima.
FUNDAMENTO TEÓRICO
Ex. Delegado que tortura gera dano e responsabilidade do Estado. Trata-se de conduta ilegal.
Só que a responsabilidade também pode decorrer de conduta lícita. Ex. construção de presídio
no meio da cidade, desvalorizando os imóveis vizinhos. E qual seria o fundamento então?
Por isso, o fundamento para a responsabilidade civil, quando essa conduta é lícita, é o
princípio da isonomia.
EVOLUÇÃO
Baseado na premissa de que o rei nunca erra, valia inicialmente, no Brasil, a teoria da
irresponsabilidade do Estado, que não aparecia como sujeito responsável.
Posteriormente, evoluindo um pouquinho, temos que o Estado passa a ser responsável apenas
em situações pontuais. Ex. aqui o Estado vai responder, mas só nesse ponto. Não era uma
responsabilidade para qualquer prejuízo.
Depois disso, e no Brasil a partir de 1916 (CC), o Estado passa a ser responsável de forma
ampla, deixando de responder em situações só pontuais, e passando a ser sujeito responsável.
É quando nasce, no Brasil, a teoria da responsabilidade subjetiva. Segunda teoria.
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Primeira questão que você deve lembrar é que responsabilidade subjetiva só acontece em
conduta ilícita.
Lembre-se que o administrador, sendo caso de responsabilidade subjetiva, tem que agir com
negligência, imperícia ou imprudência (elementos da culpa que, na esfera cível, abrangem o
dolo e a culpa em sentido estrito). E isso significa desrespeitar a lei. Isso significa ilegalidade.
a) Conduta do Estado
“ejaàelaà o issivaà ação àouào issivaà o issão .ààMasàaàideiaà :àseàoàEstadoà ãoà fezà ada àeleà
não pode ser responsabilizado.
b) Dano
Assim, para quem pensa em fazer procuradoria e AGU, por exemplo, afastar o dano é o
principal aspecto de defesa. Falar em indenização sem dano é incidir em enriquecimento
ilícito.
c) Nexo de Causalidade
Significa dizer que a conduta gerou aquele dano, ou que o dano foi gerado por aquela conduta.
d) Culpa ou Dolo
Então, eu tenho que ter dolo ou culpa, lembrando: negligência, imperícia ou imprudência.
Só que vale lembrar que, no primeiro momento da responsabilidade subjetiva, o que existia no
Brasil era a chamada culpa do agente. A vítima, na ação de indenização, tinha de demonstrar
quem foi o agente culpado.
Mas, felizmente, a responsabilidade evolui, e sai da teoria subjetiva da culpa do agente, para a
teoria subjetiva na culpa do serviço. Com certeza você já deve ter ouvido falar na teoria
francesa da faute du service, que significa, justamente, culpa do serviço.
Nesse momento a vítima não precisa apontar o agente, basta que ela demonstre que o serviço
não foi prestado, ou que o serviço foi prestado de forma ineficiente, ou atrasada.
Essa teoria é chamada de culpa do serviço, falta do serviço, ou também chamada de culpa
anônima. Não preciso mais, eu, vítima, indicar o agente. É mais rigor para o Estado, e mais
facilidade para a vítima.
Você está no concurso e tem que afastar uma responsabilidade subjetiva. Defenda o Estado
nessa situação. Como você vai excluir a responsabilidade subjetiva do Estado?
Só que, mais uma vez, o ordenamento evolui. A vítima ainda não está protegida o suficiente.
A CF de 46 já falava em teoria objetiva, e até hoje nós continuamos com ela. Nós vamos ver,
oportunamente, que hoje coexistem as duas teorias, mas o que prevalece é a teoria objetiva.
A responsabilidade objetiva protege muito a vítima, porque ela decorre tanto de conduta
ilícita quanto de conduta lícita.
Para demonstrar a responsabilidade, quais são os elementos que você tem que demonstrar na
prova? Conduta / Dano / Nexo causal. Será que precisa de dolo ou culpa?
Assim, se eu preciso desses três elementos, para excluir a responsabilidade objetiva, o que é
possível?
Quando nós falamos de teoria do risco integral, nós estamos falando que o Estado responde
independentemente de qualquer coisa. A teoria do risco administrativo, por sua vez, é aquela
que admite excludente.
EXCEÇÃO: Você vai encontrar teoria do risco integral quando a CF fala em: - dano (substância)
nuclear / - material bélico / - dano ambiental. São situações em que a Constituição estabelece:
nestes casos não se admite excludente.
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Ex. Então, se um sujeito resolve praticar um suicídio, se dirige a uma usina nuclear, mergulha
no tanque da usina nuclear e morre. Pronto, o Estado responde. Ou então, explosão de
armazém de material bélico em decorrência da chuva que mata pessoas. Ainda que tivesse
pára-raio, o Estado responde.
CELSO diz: não há como aceitar que o Estado vai pagar de qualquer jeito. Mas essa não é a
posição que vem prevalecendo para os concursos.
Mas você viu que nós adotamos a teoria do risco administrativo, que admite excludente.
Sendo possível excludente, vem a pergunta: como é possível excluir a responsabilidade
objetiva?
O problema é que todo mundo só fica pensando nessas três excludentes: culpa exclusiva, caso
fortuito e força maior. Aí vai para o exemplo e não acha nada. Não teve caso fortuito, não teve
força maior, não teve culpa exclusiva da vítima. Como que eu vou defender o Estado nessa
ação? E tem que defender. E para defender você vai ter que buscar a exclusão de qualquer um
desses elementos. Seja a conduta, seja o nexo, ou, seja o dano.
Agora; a nossa jurisprudência diz: cada um vai pagar de acordo com a participação. Quem
participou mais paga mais, quem participou menos paga menos. O Estado responde, mas por
se tratar de culpa concorrente, a indenização será reduzida. Se eu não tenho como calcular
quanto cada um participou, conta-se 50%; metade, metade (posição do STJ).
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Mais ainda. É lembrar que a responsabilidade no Brasil é extracontratual. Tudo bem que até é
possível a existência de responsabilidade em decorrência de um contrato válido, mas aí o
fundamento da indenização já não será a CF, mas sim a lei 8.666.
Além da relação de contrato, também podemos ter indenização, fora do art. 37, § 6º, em
decorrência de sacrifício de direito. É o que nós temos, p. ex., no caso da desapropriação. É
situação na qual o objetivo do Estado é atingir diretamente o direito do administrado, e, por
isso, a indenização é elemento principal.
Assim, quando nós falamos em indenização por sacrifício de direito, como é o caso da
desapropriação, a indenização é elemento principal, porque a indenização atinge o próprio
direito. Impede o próprio direito.
É diferente do art. 37, § 6º. Com o art. 37, § 6º, o que eu quero é a obra. O que eu quero é o
serviço. A indenização é elemento secundário. Indiretamente eu estou atingindo alguém,
porque o presídio desvalorizou o entorno.
Assim, nem sempre o fundamento da indenização será o art. 37, § 6º. Primeiro; pensou em
contrato, já não vale o art. 37, § 6º. Segundo; pensou em sacrifício de direito – nome
especialmente utilizado para a desapropriação – também não vale o art. 37, § 6º.
Ok? Beleza.
SUJEITO
Diz a CF: as pessoas jurídicas de direito público, e as pessoas jurídicas de direito privado,
respondem pelos atos que seus agentes, nessa qualidade, causarem prejuízos a terceiros.
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- pessoa jurídica de direito privado: pessoa jurídica de direito privado, desde que prestadora
de serviço público.
Empresas públicas e sociedades de economia mista respondem com o art. 37, § 6º, desde que
sejam prestadoras de serviços públicos.
Vale lembrar que essas pessoas jurídicas podem responder de forma primária e de forma
subsidiária.
Vamos imaginar que o prejuízo foi causado por uma autarquia, e a vítima vai cobrar dessa
autarquia. Foi o motorista da autarquia que causou prejuízo. Se a vítima ajuíza ação em face da
autarquia, para cobrar pelo ato praticado por seu agente, a responsabilidade é primária.
Só que imagine que a autarquia não tem dinheiro para pagar a conta. E o que acontece aqui?
O Estado é chamado à responsabilidade. Mas dessa forma ele está pagando por um agente de
outra pessoa jurídica. Isso mesmo, logo, essa responsabilidade é subsidiária.
E se responde por um agente de outra pessoa jurídica, não se esqueça, existe ordem de
preferência; primeiro paga a pessoa do agente (autarquia), depois paga a do Estado. O Estado
vai ser responsável porque ele decidiu descentralizar. E se ele decide descentralizar ele
continua sendo sujeito responsável. Então, a responsabilidade do Estado vem num segundo
plano e é subsidiária.
CONDUTA
No Brasil, hoje, vale a responsabilidade objetiva ou subjetiva? Regra geral; na dúvida o que
você responde na prova? Objetiva. Essa é a resposta.
Mas nós temos que lembrar que hoje a nossa jurisprudência aceita as duas teorias.
a) AÇÃO
- ação / conduta comissiva = responsabilidade objetiva, seja a conduta lícita ou ilícita. Ex.
construiu presídio, cemitério, torturou etc.
b) OMISSÃO
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Tem que ter conduta omissiva, dano, nexo causal e elemento subjetivo (culpa ou dolo do
agente).
Se nós falamos em conduta omissão e responsabilidade subjetiva, onde está a ilicitude desta
conduta? Cuidado. Eu só posso pensar nessa responsabilidade quando houver um
descumprimento de um dever legal.
Então, além da conduta omissiva, dano, nexo e culpa ou dolo, hoje, para se falar em
responsabilidade subjetiva, no Brasil, nós vamos precisar, necessariamente, além desses
elementos, de um descumprimento de dever legal.
Você precisa guardar: o Estado tem a obrigação na prestação do serviço dentro de um padrão
normal. O Estado não é anjo da guarda. Não é salvador universal, pois não pode estar em
todos os lugares ao mesmo tempo.
Então, se o serviço foi prestado dentro do que era possível (e aqui nós falamos do princípio da
reserva do possível = eu não posso exigir da administração mais do que é possível), não há
responsabilidade do Estado.
Mais do que isso, para falarmos em responsabilidade subjetiva, é preciso pensar em um dano
evitável. Era possível impedir o prejuízo e o Estado não fez nada para impedir. Ele tinha a
possibilidade de evitar e não evitou.
Subtraíram o seu carro: o Estado responde? O Estado tem como estar em todos os lugares ao
mesmo tempo e impedir todos os furtos da cidade?
Claro que não. Isso não é possível. O Estado não pode impedir porque não é anjo da guarda. Eu
só posso cobrar dentro do que é possível. Logo, o Estado não responde, porque não havia
como impedir e o serviço estava dentro do padrão normal.
Você poderia se perguntar: mas EDEM; se for assim, o Estado sempre vai usar essa desculpa:
sempre que for cobrado de uma omissão o Estado dirá que está dentro do padrão normal da
reserva do possível.
COM CERTEZA ESSA É UMA BOA DEFESA EM FAVOR DO ESTADO (em concursos de advocacia
pública, por exemplo).
Só tomando um cuidado, porque o Supremo faz uma observação dizendo que isso não pode
servir de justificativa e desculpa para omissão estatal. Tem que analisar dentro do bom senso,
e sempre com o cuidado de que o mínimo existencial não pode ser atingido. Então, o princípio
da reserva do possível não pode prejudicar o mínimo existencial, que deverá estar sempre
presente.
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Então eu tenho como elementos, necessariamente: conduta, dano, nexo, culpa ou dolo, +
descumprimento de dever legal, princípio da reserva do possível, e dano evitável.
Ex. carro roubado em qualquer rua (irresponsabilidade); agora, na frente do módulo policial =
responsabilidade. Preso que suicida: ora com lençol (irresponsabilidade), ora com faca que
passou escondida no bolo (responsabilidade).
Na primeira fase é muito fácil, porque não vão cair todos os desdobramentos. Vai se
perguntar apenas: na omissão prevalece hoje qual teoria? E aí você responde: teoria
subjetiva e ponto final.
Vejam: dois carros colidem por defeito no sinal onde ambos estavam na cor verde.
Se o Estado cria situação de risco, esta é uma ação ou uma omissão? É ação. E nesta ação a
responsabilidade vai ser objetiva. CRIAÇÃO DE RISCO = AÇÃO = RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
Então, a ideia é: se o Estado assumiu situação de risco, a responsabilidade deve ser mais
rigorosa. Isso significa responsabilidade objetiva.
Outro exemplo trazido pela jurisprudência é o caso da fuga de preso que, entrando nas casas
da vizinhança, comete furtos e homicídios. O Estado responde? Óbvio. Objetiva ou
subjetivamente? Parece subjetiva, pela omissão na fiscalização, mas não é.
Para a jurisprudência, trata-se de responsabilidade objetiva, pelo risco criado, pelo simples
fato de ter construído presídio no meio da cidade. É situação de risco criada pelo Estado, logo,
responsabilidade objetiva.
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Imagine que o preso fugitivo, a 100 km dali, entra numa casa, mata uma pessoa e leva o carro.
O Estado responde? Sim. Objetiva ou subjetiva? Neste caso é subjetiva. Se o preso foge, o
Estado está descumprindo dever legal sim. Eu não posso pensar em situação de risco, porque
foi a 100 km dali. Mas o Estado descumpriu o dever legal de manter o preso no presídio.
OBS: PARA JURISPRUDÊNCIA, LOTAÇÃO DOS PRESÍDIOS É SITUAÇÃO DE RISCO CRIADA PELO
ESTADO.
Se você está numa defesa na procuradoria, numa contestação na AGU, para você, muitas
vezes, é melhor a teoria subjetiva.
Então veja aquela que é melhor na prova, mas, fora desses casos, na dúvida fique com
responsabilidade objetiva, ok?
Então, para fecharmos essa discussão, vale lembrar que nos concursos para procuradoria e
AGU, 2ª fase, você tem primeiro como fundamentação: teoria subjetiva – tente pensar em
omissão e tente pensar em princípio da reserva do possível. Uma excelente defesa é dizer
que o Estado fez o que era possível. Com certeza esse fundamento pode lhe ajudar.
Mas, além do sujeito e da conduta que geram a responsabilidade, você precisa enfrentar a
existência do elemento dano para caracterização da responsabilidade. E esse é o próximo
fundamento.
Então, seja na procuradoria, seja na AGU, magistratura ou defensoria, você precisa olhar para
o dano.
DANO
Para se pensar em responsabilidade civil do Estado tem que ter lesão a um direito. É o
chamado dano jurídico. Não basta o dano patrimonial.
Ex. Estado muda museu de lugar e quebra comércio ao entorno. Os nossos comerciantes
tiveram dano patrimonial. Mas não existia o direito à manutenção do museu. A retirada do
museu não gera lesão a um direito. E se não gera lesão a um direito, não há que se falar em
responsabilidade do Estado.
Além disso, o dano da responsabilidade tem que ser um dano certo. O que significa um dano
certo? Esse dano tem que ser comprovado. Pode ser determinado ou pode ser determinável.
Mas ele tem que estar comprovado.
Agora cuidado.
Quando nós falamos em dano, especialmente em conduta lícita, é muito importante, ainda,
que este dano respeite duas outras condições.
Eu preciso, especialmente em conduta lícita, que este dano seja um dano anormal, e eu
preciso que este dano seja um dano especial.
O dano anormal foge da normalidade. Trânsito e poluição, por exemplo, são situações normais
e que não geram responsabilidade. Poeira decorrente de obra também é algo normal. O
problema é quando a obra dura dez anos. Neste caso há responsabilidade em decorrência da
anormalidade.
Por fim, dano especial é aquele que tem que ser particularizado. Tem que ter vítima certa.
Se o cara é um péssimo administrador e a cidade inteira perde com isso, não há dano especial,
pois eu não tenho vítima particularizada.
Então, para pensar em responsabilidade, além do sujeito, além da conduta (que pode ser
comissiva ou omissiva e que pode decorrer de uma situação de risco), você não pode esquecer
que é preciso a demonstração do dano. Dano jurídico, certo, e, notadamente nas condutas
lícitas, anormal e especial.
Qual é o prazo prescricional da ação de regresso do Estado contra o agente? Aqui temos
posição bem majoritária nesse sentido, qual seja de aplicação do art. 37, § 5º da CF, que indica
que esta ação é imprescritível. A indenização em face do agente pode ser cobrada a qualquer
tempo.
Você vai encontrar, inclusive, várias decisões, tanto do STJ quanto do STF, reconhecendo ser
esta ação imprescritível (ação de regresso do Estado em face do agente público).
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AGENTES PÚBLICOS
GENERALIDADES E CONCEITO
Agente público é todo aquele que exerce função pública, seja de forma temporária ou
permanente, com ou sem remuneração. Ex. mesário em eleição, jurado, no tribunal do júri...
Vale lembrar que a expressão agente público é o conceito mais amplo que nós encontramos.
Traz todo aquele que exerce função pública.
Saindo desse conceito amplo, nós temos que lembrar a classificação dos agentes.
1. AGENTES POLÍTICOS
Quando se fala em agentes políticos lembramos quem está no topo da estrutura estatal, no
comando de cada um dos poderes, e é aquele que representa e forma a vontade do Estado. O
AGENTE POLÍTICO TEM A FORÇA DE CONSTITUIR A VONTADE DO ESTADO.
Quando falamos em agentes políticos, a idéia é a escolha política. A idéia é: vamos escolher
por eleição; trata-se de uma escolha política. Todavia, a história não é completamente assim.
E não é, simplesmente, porque nós vamos encontrar nessa lista, além do comando e chefia do
executivo, dos membros do legislativo, dos auxiliares imediatos do poder executivo, nós ainda
vamos ter a divergência dos magistrados e dos membros do Ministério Público. Vamos lá.
Lembre-se; onde você coloca o chefe vai o vice. Se você fala em presidente, vem também o
vice-presidente.
Aqui você vai ter os ministros de estado, secretário estadual e secretário municipal.
PARA O STF, DESDE 2002, ELES ESTÃO NA LISTA DOS AGENTES POLÍTICOS, A DESPEITO DA
DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA.
NA DOUTRINA, CELSO ANTÔNIO, JOSÉ DOS SANTOS, DIÓGENES GASPARINI, DENTRE OUTROS,
DISCORDANDO DO STF, NÃO VÊ ESSAS PESSOAS COMO AGENTES POLÍTICOS.
OUTROS, COMO HELY LOPES, ELENCAM COMO AGENTES POLÍTICOS, ALÉM DE JUÍZES E
PROMOTORES, OS MINISTROS E CONSELHEIROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS, E AINDA OS
MEMBROS DA CARREIRA DIPLOMÁTICA.
Evoluindo, temos: quando nós falamos de agentes políticos, qual é o regime jurídico aplicável a
eles?
Para estudar servidor, eu preciso que você organize na sua memória a seguinte regrinha. Se os
direitos do nosso trabalhador estão previstos na lei ou na Constituição, nós falamos que esse
agente segue o regime legal ou estatutário.
Então, todo o regime estatutário (aplicável a titular de cargo) está em pessoa jurídica de
direito público.
Cuidado! Quando nós falamos de regime estatutário é preciso lembrar que nós não estamos
falando, necessariamente, de 8.112. Eu posso ter outra lei. Por exemplo: para a magistratura,
lei própria; para o MP, lei própria.
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Logo abaixo aos agentes políticos, e, assim, representando a grande maioria dos agentes,
vamos encontrar os servidores estatais. Muito cuidado com essa expressão. Eu não disse
servidor público, eu disse servidor estatal.
2. SERVIDOR ESTATAL
Não importa se ele está no Estado administração direta, ou se ele está no Estado
administração indireta. Lembrando, inclusive, aqui, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista.
Então, o servidor estatal pode estar, p. ex., em uma autarquia, em uma fundação pública,
empresa pública ou sociedade de economia mista.
SÓ QUE NÓS PRECISAMOS DIVIDIR SE ELE ESTÁ EM PESSOA PÚBLICA OU SE ESTÁ EM PESSOA
PRIVADA.
a) SERVIDORES PÚBLICOS
Eles atuam na administração direta, porque são pessoas de direito público, e atuam também
nas autarquias e nas fundações públicas (também pessoas jurídicas de direito público).
Falamos aqui da União, estados, municípios, DF, autarquias e fundações públicas.
Diante dessa situação, a maioria dos nossos entes – e aí foi o caso também da União – acabou
escolhendo o regime estatutário, que possui mais garantias para o servidor.
Vale lembrar que, neste momento, não existia obrigatoriedade para regime estatutário, houve
apenas uma preferência.
Essa EC remenda a Constituição quase toda nesse capítulo, mas traz aqui uma novidade: ela
aboliu o regime jurídico único, e, em seu lugar, permitiu o regime jurídico múltiplo. Com o
regime múltiplo, na mesma ordem política era possível os dois regimes ao mesmo tempo.
Tanto o celetista quanto o estatutário.
Lembrando que a determinação por cargo ou emprego era uma determinação da lei, uma
escolha do legislador.
E aqui vale observar: neste momento, também a preferência era pelo cargo, em decorrência
das vantagens do servidor. Mas os dois regimes eram possíveis.
Antigamente, esse servidor público titular de cargo público era chamado de funcionário
público.
OBS: O FUNCIONÁRIO PÚBLICO NADA MAIS ERA DO QUE O SERVIDOR PÚBLICO, PORTANTO,
QUE ATUA EM PESSOA PÚBLICA, E QUE É SUBMETIDO AO REGIME ESTATUTÁRIO, AO REGIME
DE CARGO.
Então, esse servidor público titular de cargo, é o que nós chamávamos antigamente de
funcionário público. Lembrando que essa expressão não existe mais. Nem na Constituição,
nem na lei 8.112.
Veja que você já arrumou três conceitos importantes: quem é o agente público, quem é o
servidor público, e quem é o funcionário público.
Então, agente público é o conceito amplo, que cabe todo mundo, servidor público é aquele
que atua em pessoa pública, e que pode seguir o regime celetista e o regime estatutário
(excluídos os agentes políticos), e, ainda, o funcionário público que é o servidor público
titular de cargo público. Tudo tranquilo? Ok. Mas o que aconteceu aqui?
Quando este artigo 39 sai da deliberação principal e chega à casa revisora, ele sofreu uma
alteração. Em verdade, a alteração foi mais com o deslocamento estrutural, não muito
substancial. Mas sofreu alteração.
Sofreu alteração e não devolveram à casa principal. Conclusão: a matéria foi levada ao
Supremo através de uma ADIN.
ENTÃO, O ARTIGO 39 (que alterou o regime para o múltiplo), ALTERADO PELA EC 19, É
SUBMETIDO A UM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ATRAVÉS DA ADIN 2135.
Analisado o art. 39, o STF reconheceu a sua inconstitucionalidade formal. Então, em sede de
cautelar, o STF disse: esse dispositivo tem uma inconstitucionalidade formal.
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Nós temos que observar que essa foi uma decisão em sede de cautelar de ADIN. E, com isso,
você tem que lembrar que uma decisão assim produz, em regra, efeito EX NUNC (pro futuro).
Lembrando que, excepcionalmente, o Supremo pode dar efeito TUNC se entender
conveniente, se entender necessário.
E o Supremo decide então: eu estou fazendo em sede de cautelar, e vou decidir com efeitos EX
NUNC, o que significa: daqui para frente volta o regime único. Daqui para frente o ente político
não pode mais misturar.
ENTÃO, VOLTA VALER NO BRASIL O REGIME JURÍDICO ÚNICO COM EFEITOS EX NUNC.
Daí se questionou ao Supremo: e os que já tinham misturado? Diz o STF: agora não vão mais
misturar.
Tudo bem; mas você poderia estar se perguntando: EDEM; o restabelecimento do regime
jurídico único no Brasil significa, consequentemente, o restabelecimento do regime
estatutário? Único tem que ser estatutário?
A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE HOJE É QUE O REGIME TEM QUE SER ÚNICO, E QUE DENTRO
DESSA EXIGÊNCIA, OS NOSSOS ENTES RESTABELECEM A SITUAÇÃO ANTERIOR, EM QUE,
PREFERENCIALMENTE, SE ESCOLHEU O REGIME ESTATUTÁRIO.
Feito isso, nós vamos passar para a análise de servidores que estão no Estado, mas nas pessoas
privadas.
Nós estamos falando daquele que atua na administração indireta, no regime privado.
Então, estamos falando das empresas públicas, sociedades de economia mista e de fundações
públicas de direito privado (administração indireta de direito privado).
SE A PESSOA É PRIVADA, NÃO PODE TER CARGO, PORQUE SÓ EXISTE CARGO EM PESSOA
PÚBLICA. SE ESSA PESSOA É PRIVADA, ELE SÓ PODE SER EMPREGADO, SÓ PODE SER
CELETISTA.
Atenção! Na administração nós temos duas situações de emprego. Nós temos emprego em
pessoa pública (e ele é servidor público), e nós temos emprego em pessoa privada, e ele não é
qualificado como servidor público, ele é qualificado como servidor de ente governamental de
direito privado.
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Para a doutrina você encontra a seguinte divisão: se o sujeito é celetista em pessoa pública, ele
é servidor público, e, como tal, ele é chamado de empregado público. Agora; se ele tem
emprego em pessoa privada (empresa pública e sociedade de economia mista), ele é chamado
só de empregado, e esse empregado é servidor de ente governamental de direito privado, e
não é servidor público. Ele não está na categoria de servidor público.
NÃO SE DEVE FALAR EMPREGADO PÚBLICO, POIS, NESTE CASO, ELE NÃO ESTÁ ATUANDO EM
PESSOA PÚBLICA.
Volto a lembrar: se a pessoa é privada, ele não é servidor público. Mas ele se equipara aos
servidores públicos em alguns aspectos. E quais são esses aspectos para agente relembrar?
* Só que, neste caso, a Constituição faz uma ressalva, dizendo assim: se a nossa empresa
pública ou sociedade de economia mista não precisa da União para repasse de custeio ou
repasse de receita anual, ela não precisa se preocupar com o teto.
Da mesma forma que nessas situações ele se iguala, nós temos que lembrar, ainda, uma
situação onde ele é diferente. E ele será diferente na hipótese de dispensa. Não há
equiparação para a dispensa.
Nós sabemos e comentamos na aula de organização, que quando a matéria é CLT, quando a
matéria é de emprego, a competência para julgar é da Justiça do Trabalho.
E a justiça do trabalho, então, através do TST, bate o martelo nessa questão. De que maneira?
O TST edita uma súmula e uma orientação jurisprudencial sobre essa questão.
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SE ELES NÃO TÊM A ESTABILIDADE DO ART. 41, O PRÓPRIO TST, EM RAZÃO DESSA IDEIA,
EDITOU A OJ 247.
Diz o TST: se ele não tem a estabilidade do art. 41, a sua dispensa será imotivada. Não precisa
de qualquer justificativa.
IMPORTANTE LEMBRAR QUE O TST JÁ CONSOLIDOU UMA RESSALVA: ESSA IDEIA NÃO PODE
SER APLICADA À EMPRESA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. Isso porque, por enquanto, ela tem
tratamento de fazenda pública, logo, seu regime não pode ser de dispensa imotivada.
A PARTIR DE 2007 A OJ 247 GANHA UMA ALTERAÇÃO. O TST DIZ QUE A DISPENSA É
IMOTIVADA, SALVO NO CASO DA ECT.
3. PARTICULAR EM COLABORAÇÃO
O próprio nome diz. É um particular que está ajudando o Estado, colaborando com o Estado.
Esse particular não perde a qualidade e natureza de particular, mas, num dado momento, ele
exerce função pública.
a) REQUISITADOS
Aqueles que participam porque são obrigados. Ex. convocados para mesário em eleição,
jurados no júri, serviço militar obrigatório, etc.
b) VOLUNTÁRIOS
Cuidado. Antes HELY chamava essa categoria de agentes honoríficos, e a FCC continua
utilizando essa expressão, muito embora não seja a expressão mais comum recentemente.
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HELY falava muito de agente honorífico para dirigente de conselho de classe: presidente da
OAB, CRM, CREA, etc. Vão por eleição, mas de forma voluntária.
c) CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS
Ex. motorista do ônibus, do carro público, etc. São situações, nas concessionárias e
permissionárias, em que o agente está efetivamente prestando o serviço. Ele atua na
concessionária, mas presta serviço público, logo, é particular em colaboração.
d) ATOS OFICIAIS
São os particulares que praticam atos oficiais. Há divergência na doutrina, mas a maioria
reconhece essa orientação.
Estamos falando do particular que presta serviço público não por concessão e permissão, mas
porque recebeu a titularidade, direto da Constituição. Serviços como saúde e educação,
Constituição dá à administração, mas diz que o particular também pode fazer.
Assim, ensino e saúde são serviços que o particular também presta em título próprio. É
particular que exerce função pública, por isso entra na categoria de particular que pratica ato
oficial.
Por que será que eu posso ajuizar MS em face do dirigente de uma universidade privada, ou de
hospital privado? A idéia é justamente essa. É em razão do fato desse particular ser agente
público, na qualidade de particular em colaboração.
e) LOCAÇÃO CIVIL
Acontece muitas vezes de a administração celebrar um contrato de locação civil para uma
sustentação oral no tribunal, para um parecer numa situação específica.
Se eu contrato um advogado para fazer uma sustentação oral no STF, defendendo o Estado, eu
vou fazer isso via locação civil, e ele, naquele momento, está exercendo uma função pública
como particular em colaboração.
Hoje já não se utiliza muito esse contrato, mas ainda é possível, e nós estamos fazendo uma
lista de possibilidades.
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL
ACESSIBILIDADE
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Aqui cuidado. A acessibilidade ampla não era a regra do texto original, que só falava dos
brasileiros.
Hoje de acordo com a CF, brasileiros e estrangeiros podem ser servidores públicos. Os
estrangeiros, condicionados à disciplina legal. Sendo que nós já temos regulamentação para
estrangeiros pesquisadores e professores em universidades públicas.
Mas, evoluindo, qual é a via regra para alguém se tornar servidor público?
Nós sabemos que a porta de entrada é a porta do concurso público, como regra geral. Mas nós
sabemos que a nossa Constituição traz algumas exceções ao concurso. São elas:
Cargo em comissão é aquele cargo de livre nomeação e livre exoneração. Ele era antigamente
chamado de cargo de confiança. Mas o constituinte de 88 passa a falar em cargo em comissão.
Quando nós falamos de cargo, nós estamos falando de atribuições, mais responsabilidades,
mais posto (que não é lugar físico, e sim um lugar na estrutura da administração). O cargo em
comissão é aquele baseado na confiança, que serve para direção, chefia e assessoramento.
O cargo em comissão pode ser ocupado por qualquer pessoa. É livre nomeação com livre
exoneração.
Mas o que acontece? Na administração, toda vez que muda o chefe, mudam os seus
subordinados.
Então, sempre entra uma pessoa nova que nunca trabalhou no serviço público antes, que
nunca fez um ofício antes, e nunca fez um processo antes. E isso com certeza pode
comprometer a continuidade do serviço.
O nosso constituinte, preocupado com essa constante mudança, diz: CARGO EM COMISSÃO
PODE SER OCUPADO POR QUALQUER PESSOA, MAS EU TENHO QUE RESERVAR UM MÍNIMO
PARA AQUELES QUE JÁ SABEM COMO FUNCIONA, E QUE JÁ ESTÃO NA ADMINISTRAÇÃO.
ASSIM, É RESERVADO UM MÍNIMO PARA AQUELES QUE OCUPAM CARGO EFETIVO, CARGO DE
CARREIRA.
Se ele já está na administração como efetivo, é porque ele prestou concurso, logo, possui uma
base.
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ESSE SUJEITO VAI DEIXAR O CARGO EFETIVO, SE AFASTA DO CARGO EFETIVO, E VAI ASSUMIR
UM CARGO EM COMISSÃO.
Então, a CF reserva um mínimo, de acordo com previsão em lei, que deve ser atribuído a cargo
efetivo. Nós temos lei com 10%, 20%, depende de cada estrutura.
É importante que você não misture a função de confiança, com o cargo em comissão.
A função de confiança significa atribuições mais responsabilidades. Não tendo aquele espaço
no quadro, aquele lugar no quadro da administração, não tendo, portanto, posto.
E o constituinte arremata: enquanto o cargo em comissão pode ser ocupado por qualquer
pessoa, porque ele tem por si o espaço na estrutura, a função de confiança não. A função de
confiança só pode ser ocupada por aquele que já tem cargo efetivo, que já tem espaço na
sua estrutura.
Assim:
Por este plus nas atribuições e responsabilidades, ele vai ganhar um plus na sua remuneração.
Ele vai receber a chamada gratificação por função de confiança, que representa esse
acréscimo, esse plus na sua remuneração.
Então, bastante cuidado. Quando agente fala em cargo de confiança, estamos nos referindo ao
cargo em comissão. E o cargo em comissão é baseado na confiança (antigamente era chamado
cargo de confiança), mas hoje é chamado cargo em comissão.
O CARGO POSSUI SUA PRÓPRIA ESTRUTURA NO QUADRO, E NÃO CONTA COM ESTRUTURA
ANTERIOR.
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O CARGO EM COMISSÃO PODE, ASSIM, SER OCUPADO POR QUALQUER PESSOA PORQUE
SIGNIFICA ATRIBUIÇÕES E RESPONSABILIDADES, COM ESPAÇO NO QUADRO, COM LUGAR NA
ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO.
Então, o sujeito deixa o seu cargo efetivo, se afasta do cargo efetivo, assume o cargo em
comissão, exerce o cargo em comissão, e depois volta para o cargo efetivo. Nesse caso, ele não
vai receber os dois.
Mas quando nós falamos de função de confiança, a CF diz: só pode ser atribuída a quem tem
cargo efetivo, pois não possui espaço no quadro, não tem posto.
Hoje, quando nós falamos qualquer pessoa, devemos observar a ressalva da súmula vinculante
nº 13. Não podemos esquecer que a súmula fala da proibição de nepotismo em toda a
estrutura da administração.
O que o Supremo orienta é que o temporário que não é em excepcional interesse público é
ilegal, pois ele não é temporário coisa nenhuma, e, em tese, deveria ir embora.
É claro que para quem está prestando concurso, esse temporário é tudo que há de absurdo.
O prazo é de até 2 anos, prorrogável por igual período. Isso não significa 2. Pode ser 6 meses, 1
ano, 18 meses. Lembrando que quem determina o prazo é o edital, que também deve prever a
possibilidade de prorrogação.
Agora; a CF diz: a prorrogação só pode ser uma única vez, e por igual período. Significa que, se
eu tenho um concurso de um ano, eu posso prorrogar uma única vez, também por um ano.
Além disso, a prorrogação é uma faculdade, e não uma obrigação. Observe que não é de
arbitrariedade que eu estou falando. Estou falando de discricionariedade com conveniência e
oportunidade para o interesse público. Para prorrogar ou para não prorrogar o administrador
sempre tem de estar fundamentado no interesse público.
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Mas será que é possível revogar essa prorrogação? Se o ato de prorrogação é discricionário,
pode ser revogada essa prorrogação? Cuidado! A nossa jurisprudência diz que é possível a
revogação da prorrogação, desde que o prazo da prorrogação não tenha começado ainda.
Nós aprendemos em ATOS que a revogação não tem prazo, mas ela tem limite material, e eu
não posso revogar aquilo que já produziu direito adquirido. Então, o ideal é esperar a
prorrogação começar para comemorar.
- DIREITO À NOMEAÇÃO
Em 2005, nós tivemos uma mudança de posição, tanto no STF, quanto no STJ, sinalizando para
o reconhecimento desse direito, mas no ano 2006 o STF volta atrás e reconhece apenas a mera
expectativa de direito. Então, infelizmente, a posição dominante era mera expectativa de
direito.
Além dessa hipótese, hoje, tanto a jurisprudência do STF, quanto a jurisprudência do STJ
reconhecem que se a administração tem concurso válido e faz vínculos precários, ela gera
direito à nomeação.
Mas o STJ decide, então, no final de 2007, e reconhece o direito à nomeação. Você vai
encontrar essa orientação no STJ, no recurso em mandado de segurança – RMS 20.718.
Nessa ocasião, diz o STJ: se eu tenho concurso válido, e o candidato está no número de vagas
do edital, ele tem direito à nomeação. E aí, a preocupação era o que o STF vai falar sobre isso.
Mas, felizmente, o STF proferiu decisão em RE 227480. Essa decisão também reconhece o
direito à nomeação. Esse RE foi julgado pela 1ª turma do STF.
Por fim, temos: eu posso realizar um novo concurso se eu ainda tenho concurso válido? Pós
EC19, que altera o art. 37, é possível sim.
O alerta para essa questão é que a lei 8.112 proibia fazer novo concurso, quando ainda válido
o concurso anterior. Só que a lei 8.112 é de 90; e a emenda 19 é de 98, portanto, essa regra
não foi recepcionada pelo novo texto constitucional.
Se ela é materialmente inferior, e não é compatível com a nova regra constitucional, ela não é
recepcionada.
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ESTABILIDADE
Esse assunto caiu na segunda fase da AGU, e por isso merece atenção especial. Olhe. Decorar
requisitos de estabilidade é muito fácil. Você vai para o art. 41 e já sabe quando adquire e
quando perde. Então, estabilidade está definida no art. 41 da CF.
Essa matéria com relação ao emprego, você vai encontrar mais uma vez na já citada súmula
390 do TST. Nós citamos uma parte, e vamos à segunda.
Essa súmula diz: se o sujeito é titular de emprego em pessoa jurídica de direito público
(administração direta, autarquias e fundações públicas), esse titular de emprego tem direito à
estabilidade do art. 41.
O que o TST entende é que, se ele tem quando é cargo efetivo, porque que não teria quando
emprego?
Vale a extensão da regra aos empregados, porque eles também estão em pessoa pública, eles
também prestaram concurso público. Então, não há porque realizar essa exclusão. Então, o
TST estende à administração direta, autarquias e fundações públicas – pessoas jurídicas de
direito público -, a estabilidade do art. 41.
EDEM, isso é estágio probatório? Não. Nós ainda vamos falar sobre estágio. Hoje nós temos
uma separação: estabilidade e exercício. Então, para se adquirir estabilidade o servidor vai
precisar de três anos de exercício. Em seguida falaremos do estágio probatório, mas aqui o
requisito é três anos de exercício.
A lei 11.784 de 2008 fala um pouco sobre essa situação de desempenho, alterando a lei 8.112.
Mas na verdade, a avaliação de desempenho vai depender da lei da carreira.
- hipótese do art. 169 da CF, que fala da redução do quadro em razão do excesso de gastos.
É aquilo que estudamos no início do curso. Eu começo com os cargos em comissão, não sendo
suficiente eu vou aos servidores não estáveis, e não sendo suficiente eu passo aos servidores
estáveis.
ESTÁGIO PROBATÓRIO
Hoje prevalece a posição de que o prazo do estágio deve coincidir com o prazo da estabilidade,
qual seja, 3 anos.
SERVIÇOS PÚBLICOS
PARTE GERAL
GENERALIDADES E CONCEITO
Antes de registrarmos o conceito, é preciso ter em mente a ideia de que serviço público é uma
utilidade ou comodidade material destinada à satisfação de uma necessidade coletiva.
Para ser serviço público tem que representar uma necessidade coletiva.
Mas se é serviço público, isso significa que o Estado assumiu como obrigação dele. Então, para
ser serviço público, o Estado tem que assumir como obrigação sua.
Lembrando que o Estado vai assumir, mas ele não precisa prestar diretamente. Ele pode
prestar esse serviço de forma direta e de forma indireta.
Para fechar: qual vai ser o regime jurídico desse serviço? Se é serviço público nós falamos de
regime público. Lembrando que regime público pode ser total ou parcialmente público.
Especialmente quando nós falamos de uma concessionária, de uma permissionária (empresas
privadas prestando).
Quando nós falamos de princípios no serviço público você vai encontrar divergências na
doutrina sobre essa história. Para concurso, normalmente se utiliza o art. 6º da lei 8.987/95.
Esse dispositivo fala a respeito do serviço adequado. E ele conceitua e diz como deve ser
prestado esse serviço adequado. E a doutrina chama de princípios dos serviços públicos.
E aí lembrando: um serviço adequado tem que respeitar, além de todos os princípios que nós
aprendemos (LIMPE), alguns princípios próprios do serviço, que são específicos dessa lista.
1. CONTINUIDADE
2. GENERALIDADE
Significa que o serviço público tem que ser prestado de forma coletiva, ERGA OMNES, à
coletividade em geral. A todos que tiverem naquela situação. Ex. ensino, saúde (deveria).
3. SEGURANÇA
Por esse princípio, o serviço público não pode colocar em risco a vida (e seus desdobramento -
saúde, integridade...) dos administrados. Ele tem que ser prestado de forma segura.
4. MODICIDADE
O serviço público tem que ser prestado com tarifas módicas. Tem que ser o mais barato
possível.
5. ATUALIDADE
O serviço público tem que ser prestado de acordo com o estado da técnica. É preciso utilizar as
técnicas mais modernas.
6. CORTESIA
Falar em cortesia é se referir à urbanidade, educação, boa vontade. Infelizmente, sabemos que
estamos muito longe da cortesia ideal.
Assim, nós apenas citamos alguns princípios do art. 6º, e eu peço que você faça a leitura.
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Na sequência, nós vamos observar a classificação dos nossos serviços públicos, e como eles
podem ser divididos, e vamos ver a determinação constitucional desses serviços.
Assim, para ter uma ideia da organização, se o nosso serviço público é de interesse geral, ele
será de competência da União. Se de interesse regional, será de competência do estado. Se de
interesse local, será de competência do município.
Nós vimos no conceito que o Estado assume como dever seu. Então, se o Estado assume como
dever seu, o serviço vai ter que acontecer. Só que o Estado pode prestar direta ou
indiretamente. E como isso acontece?
O estado tem que fazer com suas próprias mãos. Ex. serviço postal.
Nós encontramos na Constituição alguns serviços que o Estado tem a obrigação de prestar,
mas também tem a obrigação de transferir. Então, é dever do Estado que esse serviço exista?
É. Mas o Estado tem o dever de transferir esse serviço.
Esse dever de transferência é para evitar o monopólio da situação. Imagine se nós tivéssemos
somente TV pública e rádio pública. Com certeza a informação seria manipulada e nós
acabaríamos não tendo acesso à informação.
Mas EDEM; você não disse lá na aula de organização que só se transfere titularidade às
pessoas de direito público, através do sistema de outorga? E como agora você me diz que a
titularidade pode estar nas mãos do particular?
Para descentralização de serviço, para eu, Estado, transferir os serviços, eu – Estado - só posso
transferir aos particulares a execução. Eu não posso dar aos particulares a titularidade.
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Eu, Estado, não posso, mas o texto constitucional pode. A Constituição pode determinar e
dizer: esse serviço aqui, tanto o Estado tem, quanto o particular tem. Os dois têm titularidade.
Nós estamos falando de uma situação em que os dois são titulares. Ex. ensino e saúde. Não foi
nem por outorga, nem por delegação. Isto porque no ensino e na saúde o particular recebe a
titularidade não por transferência, mas sim por regra original da Constituição. Não há lei nem
contrato.
Agora; seja o ensino prestado pela escola pública, seja prestado pela escola privada, é ensino,
e sendo ensino continua sendo serviço público (majoritário). Continua sendo serviço público.
Tanto é que cabe MS em face de ato do diretor da escola ou hospital privado. E cabe MS com a
fundamentação de que o serviço é público, ainda que esteja sendo prestado por um particular.
O Estado tem a obrigação de promover, e ele pode transferir. Prestação obrigatória, mas
transferência facultativa.
Então, nós vamos encontrar aqui na Constituição serviços que ela estabelece como dever do
Estado, e que ele pode prestar diretamente, ou mediante concessão, permissão e autorização.
É nesse ponto que nós temos os institutos de delegação contratual, porque são aqueles
serviços que o Estado tem que promover, mas que a sua prestação, pode ser facultativamente
transferida.
Feito isso, nós vamos à classificação. Para alertar, classificação, como sempre, tem para todo
gosto. Ficamos com o que mais interessa para a prova.
CLASSIFICAÇÃO
- QUANTO À ESSENCIALIDADE
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Ocorre que essa ideia não se coaduna mais com a nossa realidade.
Vejam o que acontece hoje: o fato de não ser delegado não bate mais com a essencialidade.
Nós temos serviços que são essenciais e que já estão nas mãos do particular, como é o caso do
transporte coletivo, telefonia, etc. E pelo conceito de HELY, o essencial não poderia ir ao
particular.
Essa classificação de HELY foi antes da política das privatizações, antes da lei de concessão e
permissão, lei 8.987/95. Então, o conceito de HELY já não é compatível com a nossa realidade.
Falamos porque ainda cai na prova. Mas não se prenda ao exemplo, pois na prova basta o
conceito. Na prova cai simplesmente assim: serviço essencial não pode ser delegado ao
particular, mas o serviço de utilidade pública pode. Pronto, só isso.
SERVIÇOS GERAIS
Aqueles que são prestados à coletividade como um todo e que eu não posso medir e calcular
quanto cada um utiliza. Por isso falamos que o serviço geral é indivisível.
Pense na segurança pública, na iluminação pública. Eu não posso calcular quanto você utiliza
de iluminação pública. Então, como deve ser mantido o serviço geral?
Os serviços gerais devem ser mantidos pela receita geral do Estado. Nós falamos aí,
basicamente, em arrecadação dos impostos, porque eu não posso medir e calcular o quanto
cada um utiliza.
SERVIÇOS INDIVIDUAIS
Quando nós pensamos em serviços individuais, a doutrina ainda o subdivide em duas espécies:
a) COMPULSÓRIOS
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Se ele é compulsório, você acha que ele deve ser mantido através de taxa ou através de tarifa?
Lembrando que o serviço compulsório você paga pelo simples fato de ele estar à sua
disposição. Só por ele existir. É a chamada taxa mínima. Por exemplo, saneamento básico.
Então imagine que na sua casa você tenha saneamento básico, mas você passou o mês todo
viajando e não usou nenhum dia. Você vai pagar? Vai. Mas vai pagar a taxa mínima.
b) FACULTATIVOS
Já os serviços facultativos, você só paga se utilizar. Se só paga se utilizar, temos que esses
serviços são mantidos através de tarifa. Tarifa, por sua vez, não tem natureza tributária, mas
sim natureza de preço público.
EDEM; eu me lembro que existia no Brasil a TIP, a famosa Taxa de Iluminação Pública. Mas aí
não está batendo. Porque taxa é tributo vinculado à contraprestação estatal. Iluminação
pública é serviço geral.
Como eu posso cobrar por taxa um serviço indivisível? Como eu posso cobrar por taxa um
serviço geral que eu não posso calcular a contraprestação?
Senhores; depois de muita briga a taxa de iluminação pública foi declarada inconstitucional. O
próprio STF reconhece essa questão.
E aí, para a nossa surpresa, vem uma emenda constitucional e cria a chamada contribuição de
iluminação pública, para substituir a velha TIP.
No frigir dos ovos é inconstitucional, da mesma forma que a taxa do bombeiro e que a taxa do
buraco, cobradas no IPTU e IPVA, respectivamente, também são inconstitucionais.
Então, quando nós falamos de serviços individuais e, portanto, divisíveis, eu posso ter ou taxa
ou tarifa.
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Lembrando que taxa é cobrada pelo Estado. Se o meu serviço é transferido ao particular, a
minha cobrança é feita via tarifa.
Então, daqui pra frente nós vamos falar de concessão, permissão e autorização e,
consequentemente, a cobrança será em tarifa, porque taxa quem cobra é o Estado, é tributo.
Feito isso, fechamos a parte geral de serviços, e vamos passar à delegação de serviço público.
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS
INTRODUÇÃO
Vimos no início do que a administração pode prestar um serviço de forma centralizada, mas
também pode prestar de forma descentralizada.
Nós estudamos lá atrás que a delegação pode ser legal, às empresas públicas e às sociedades
de economia mista.
Mas nós temos que lembrar a delegação contratual. Foi essa que nós não estudamos ainda.
Agora vamos estudar a delegação que vem do contrato ou do ato administrativo. Quais são os
institutos que nós temos aqui? Concessão, permissão e autorização de serviço. Esses são os
três institutos de delegação de serviço que não por lei.
GENERALIDADES
Cuidado. Aqui é concessão de serviço público. Eu não falei de concessão de uso de bem.
Aqui nós estamos falando de transferência de serviço público. É delegação de serviço público.
Nós temos no Brasil, desde 1995, a lei 8.987 que fala de concessão e permissão.
Ocorre que, quando chega em 2004, o governo federal apresenta ao congresso o projeto de
PPP (parceira público-privada).
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Daí surge a primeira dificuldade do Congresso: qual a natureza jurídica desse instituto de
parceria? PPP é o quê? Ato administrativo, contrato, concessão? É o quê? E aí o congresso
define que a natureza jurídica da parceria é de concessão.
Só que aí vem a segunda dificuldade. Se é concessão, como eu vou separar a velha da nova?
Porque a de 95 continua existindo, e em 2004 veio essa nova concessão.
Assim, em 2004 o legislador decide também: a velha eu vou chamar de concessão comum. E
essa nova que eu estou criando agora, eu vou chamar de concessão especial.
Cuidado! Se você pegar a lei 8.987, você não vai encontrar em nenhum dispositivo essa
expressão concessão comum. Mas ela é chamada de concessão comum. Sendo que ela foi
chamada a partir de 2004. A concessão especial de serviço público também é chamada de PPP
(lei 11.079/04).
A norma geral é a 8.987/95. A 11.079/04 traz a concessão especial. Se ela é especial ela tem a
base e algumas especialidades. Toda hora ela remete à lei 8.987. Por isso, a leitura da lei
11.079 tem que ser depois da 8.987, num segundo momento.
Dentro dessa idéia, precisamos lembrar, ainda, que, no caso da concessão comum, falamos em
delegação de serviço feita pelo poder concedente, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas.
Seria a pessoa jurídica da administração direta que tem o serviço na sua órbita de interesses e
competências. Assim, se o serviço é de competência da União, o poder concedente será a
União. Se de competência do Estado, o poder concedente será o Estado.
Cuidado. Não se admite concessão de serviço a pessoa física. Concessão de serviço tem que
ser, necessariamente, para pessoa jurídica ou consórcio de empresas (reunião de várias
empresas especificamente para aquele contrato). A telefonia, por exemplo, no Brasil, foi
transferida a consórcio de empresas.
FORMALIZAÇÃO
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Brasil participou do programa de desestatização, e ela foi transferida através de leilão. Nós
acompanhamos o leilão da telefonia na TV.
Outro cuidado! A concorrência utilizada para a concessão de serviço é a mesma da lei 8.666?
Inicialmente a concorrência era a mesma, só que ela começou a ganhar algumas regras
especiais. Então, hoje, a concorrência na concessão tem algumas regras próprias.
Ela (a concorrência) não foge completamente da 8.666, mas ela tem algumas regras
específicas.
Umas das peculiaridades é que, nessa concorrência, além dos tipos de licitação já conhecidos
(preço, técnica e técnica + preço), aqui nós poderemos ter a menor tarifa do usuário.
Além disso, essa regra de concorrência sofreu alteração há alguns anos. Por isso, hoje, a
concorrência na concessão pode ter procedimento invertido. Pode funcionar como o pregão:
de trás para frente. Primeiro eu escolho a proposta, para depois verificar os documentos da
empresa. Mais ainda. Aqui ainda existe a possibilidade de lances verbais.
Então, em síntese, como regras específicas, podemos citar: - o critério de seleção (menor tarifa
de usuário) / - o procedimento invertido / - a possibilidade de lances verbais. Tudo isso
enquanto possibilidade. A lei não obriga as regras específicas.
É preciso lembrar, ainda, que para se realizar concessão de serviço é preciso autorização
legislativa específica. É específica porque cada serviço tem que ter sua norma autorizadora.
Feito isso, temos que a lei estabelece assim: o poder concedente transfere à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas, que assume o serviço por sua conta e risco. Logo, se transfere por sua
conta e risco, estamos falando de responsabilidade.
Se a concessionária causar prejuízos a alguém, quem vai pagar essa conta? Em face de quem a
vítima vai ajuizar essa ação? De quem a vítima vai cobrar essa indenização? Da empresa.
Agora, por outro lado, imagine o contrato de coleta de lixo de sua cidade. O Estado contrata
com empresa privada para coletar o lixo. O usuário insatisfeito pode vai reclamar a quem?
O usuário nesse caso vai reclamar ao Estado. Ele vai direto ao Estado e diz: o serviço está
péssimo. Não está sendo bem prestado. E o usuário reclama direto com o Estado. O mesmo
acontece na insatisfação com a qualidade da merenda escolar.
Nesse tipo de contrato a relação é: Estado X usuário. Agora; é claro que se o usuário tiver
direito à indenização o Estado poderá em regresso cobrar da empresa. Mas a relação se faz
entre Estado e usuário.
Essa relação que se trava aqui nós chamamos de contrato de serviço. Contrato simples. Aquele
contrato de prestação de serviço. É o contrato de merenda escolar. É o contrato de coleta de
lixo, mas esse é um contrato simples. É um simples contrato de prestação de serviço.
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Agora vamos imaginar uma segunda situação. Imagine, por exemplo, que o Estado transfira
para uma empresa privada o serviço de telefonia. E pensando no serviço de telefonia, nós
estamos falando agora de um contrato de concessão (não mais de um simples contrato de
prestação de serviços).
Se falamos em contrato de concessão, caso você, usuário, esteja insatisfeito com a prestação
do serviço (cobranças indevidas na conta de telefone), você vai reclamar para quem? Você vai
para a empresa ou você vai para o Estado?
Você vai reclamar direto na empresa. Você vai reclamar direto com a empresa. Não tem jeito.
Você vai cobrar direto da empresa.
E isso porque a empresa de concessão assume o serviço por sua conta e risco. Assim, nesse
tipo de contrato a relação se faz: usuário X empresa. O Estado aqui é um fiscalizador. O Estado
aqui, simplesmente, vai controlar a prestação do serviço.
Então temos:
Contrato comum – ausência de vínculo entre usuário e empresa – relação com o Estado, que
responde e pode ter direito de regresso.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Primeiro você vai guardar: causou prejuízo, quem paga a conta é a empresa.
Pergunta: se a concessionária não tiver dinheiro para pagar a conta, o Estado pode ser
chamado à responsabilidade?
Descentralizar não significa lavar as mãos. Se o Estado resolveu transferir ele continua sendo
sujeito responsável, mas a sua responsabilidade será subsidiária.
Lembrando que o STF FAZIA uma separação dizendo: se o sujeito é usuário do serviço
(aquele que está dentro do ônibus), a este usuário aplica-se o art. 37, § 6º e a
responsabilidade será objetiva. Ao não usuário dizia o STF: aplica-se o direito civil e a
responsabilidade no regime privado, qual seja responsabilidade subjetiva.
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REMUNERAÇÃO
Qual é a receita básica de uma concessionária de serviço público? Do que vive a empresa de
telefonia, de transporte coletivo? Qual a principal receita dessa empresa?
Além da tarifa de usuário, é importante também lembrar que se o serviço é caro demais, o
Estado pode (não é obrigado) ajudar nessa despesa. Então, é possível a presença de recurso
público nesse caso. Tomando cuidado que o recurso público é facultativo.
Você vai ver lá na concessão especial que o recurso público é obrigatório. Mas aqui – na
concessão comum - nós temos uma faculdade.
EXTINÇÃO DA CONCESSÃO
Cai muito. A extinção da concessão é muito parecida com a extinção de contratos, mas ela tem
alguns nomes próprios, e é isso que nós temos que tomar cuidado. CAI MUITO!
Essa hipótese é aquela em que, no contrato privado, nós chamamos de distrato. As partes, de
comum acordo, decidem extinguir o contrato.
c) RESCISÃO JUDICIAL
Se o contratado não quer mais, ele não tem outra saída senão a rescisão judicial.
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É aquela que é feita por ato unilateral da administração. Por razões de interesse público e
também quando o contratado descumprir o contrato.
Se quem descumpriu foi o contratado, quem vai ter que indenizar é o contratado.
Cuidado com esses dois nomes. Encampação e caducidade são os que mais caem na prova.
e) ANULAÇÃO
Se tem fraude no contrato, na licitação; em caso de ilegalidade o nosso contrato será extinto
por anulação (às vezes decorrente de decisão em sede de ação popular e ação civil pública).
É terminologia da doutrina (a lei não usa essa expressão), e os sinônimos são: falência,
falecimento, incapacidade civil... São situações estranhas à vontade das partes.
GENERALIDADES
Cuidado novamente. Não tem nada a ver com a permissão de uso de bem. A natureza é
completamente diferente. Até porque permissão de serviço é contrato (deixou de ser ato com
a lei em 95). Permissão de uso de bem é ato unilateral (continua sendo ato, não teve
alteração).
A permissão de serviço público também está prevista na lei 8.987/95. Na verdade, essa lei traz
dois artigos sobre permissão: 2º, IV e 40. E a própria lei diz: no mais, aplica-se, no que couber,
o que foi dito para concessão.
Permissão de serviço significa delegação de serviço, feita pelo poder concedente a pessoa
física ou pessoa jurídica.
Essa é uma grande diferença, porque vimos que a concessão tem que ser a pessoa jurídica ou
consórcio de empresas.
E mais do que isso. Sabemos que a permissão de serviço público é feita hoje, pela nossa lei,
através de contrato administrativo. E como tal, agente pensa logo que tem que ter licitação.
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Só que aqui não precisa ser concorrência. Qualquer modalidade serve, de acordo com o valor
do contrato.
Então tem contrato, tem licitação, mas aqui não precisa de autorização legislativa específica.
Então, vejam que este instituto é mais simples que a concessão. Não tem que ter uma lei para
aquele caso.
E o art. 40 diz: aplica-se, no que couber, o que foi dito para a concessão. Então, como a lei não
vai muito além, permissão é um instituto que não traz preocupação na hora da prova.
NATUREZA JURÍDICA
A despeito da posição de CELSO (que afirma se tratar se ato), o STF segue a lei e diz ser
contrato. Logo, na hora da prova, é correta a afirmação de que a natureza jurídica da
permissão é a mesma da concessão: contratual.
Lembrando que aqui se trata de contrato precário, ou seja, pela definição de precariedade,
pode ser retomado a qualquer tempo e não tem dever de indenizar. Mas isso não é
contraditório? Com certeza. Isso cabia enquanto ato, mas agora a lei mudou para contrato.
A partir daí o Supremo diz: eu tenho que arrumar esses dois conceitos, afinal de contas a lei diz
que é contrato e é precário, logo, é preciso conciliar os dois. E qual o resultado?
A autorização de serviço público é a transferência (de serviço público) por ato unilateral.
Enquanto a permissão e concessão são por contrato, a autorização é por ato unilateral.
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Não há uma legislação específica para a autorização, e a doutrina diz: no que couber, aplica-se
a lei 8.987/95.
É a delegação mais simples. Pra falar a verdade, não é vista com bons olhos. A doutrina não
aceita muito bem essa hipótese. Todavia, ficamos aqui com a doutrina majoritária que admite
essa forma de delegação.
E para essa doutrina majoritária a autorização de serviço público significa ato unilateral,
discricionário e precário.
Ato unilateral é porque a administração faz só. Discricionário é aquele de acordo com a
conveniência e a oportunidade do interesse público. Precário é porque pode ser retomado a
qualquer tempo e não gera o dever de indenizar.
Hoje no Brasil se utiliza autorização de serviço para serviços pequenos e urgentes, nada mais
do que isso. Táxi e despachante são os exemplos mais aceitos pela doutrina.
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