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Manual Caseiro

MANUAL CASEIRO

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MANUAL CASEIRO
DIREITO CONSTITUCIONAL I
Conteúdo 01: Teoria da Constituição
O estudo da teoria da Constituição, irá proporcionar a resposta das seguintes
indagações:
✓ O que é Constituição?
✓ Como ela surgiu na historia?
✓ Qual a sua função social?
✓ Qual a fonte de poder que a produz?
A constituição é uma produção da cultura humana, esse produto é o que denominamos
de constitucionalismo,
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ou seja, esse fenômeno de produção da Constituição.
Nesse contexto, o estudo do constitucionalismo corrobora para a compreensão do que
é Constituição, ou seja,
sentimento constitucional.
→Sentimento constitucional: entendimento que uma determinada sociedade/grupo social tem do
que seja a
Constituição. Assim, embora não consiga definir expressamente o que é a
Constituição, todos têm um sentimento
comum da sua importância, hierarquia e dever dentro do Ordenamento Jurídico.
- O que se entende por sentimento constitucional?
É a maneira pela qual nós entendemos as Constituições.
Luiz Roberto Barroso diz ser o resultado último do entranhamento da lei maior na
vivência diária do cidadão
criando uma consciência comunitária de respeito e preservação da constituição como
um símbolo superior de valor
afetivo e pragmático.
O sentimento constitucional passa pela ideia de uma constituição escrita, de limitação
de poderes, de direitos
fundamentais.
• Documento escrito;
• Limitação do poder;
• Organização do Estado;
• Direitos fundamentais.
1. CONSTITUCIONALISMO
Movimento inserido na história ocidental.
A palavra Constitucionalismo é uma palavra plurívoca, o que significa dizer que possui
vários significados
possíveis. Para o professor André Tavares, a palavra constitucionalismo há pelo menos

quatro sentidos, a saber:

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I. Movimento político-social historicamente remoto que tem o objetivo, principalmente,
de limitar o poder
arbitrário; relação ainda com os direitos fundamentais, posto que esses servem de
limite para o Estado.
- Há nítida vinculação entre o constitucionalismo e os direitos fundamentais. Os direitos
fundamentais são
limitações ao Poder Arbitrário.
II. Movimento histórico de imposição de constituições escritas: nesse acepção, o
constitucionalismo diz respeito
ao surgimento de uma Constituição Formal.
III. Evolução histórico constitucional de um determinado Estado; movimento histórico
que deu ensejo as oito
3 constituições do Ordenamento Jurídico Brasileiro.
IV. É aquele que designa os propósitos mais latentes e atuais a função e a posição da
Constituição em cada
Estado nas diversas sociedades.
Nesse viés, o constitucionalismo brasileiro aponta para o papel preponderante da
Constituição na formação
do Estado Democrático de Direito.
Segundo Canotilho, o constitucionalismo é no fundo uma teoria normativa da política,
algo que se presta a
tornar norma jurídica uma decisão política, se entrelaçando.
Existiria uma zona cinzenta entre a política e o Direito Constitucional, isto porque a
atuação constituinte que
dará ensejo a Constituição, nada mais é do que uma transformação da decisão politica
em uma norma jurídica.
→O que encontramos na Constituição Federal é uma decisão política transformada em jurídica.
Constitucionalismo em síntese é o movimento histórico-cultural de natureza
jurídica, política, filosófica
e social, com vistas à limitação do poder e à garantia dos direitos, que levou à
adoção de constituições formais
pela maioria dos Estados, especialmente no que concerne à Constituição formal
(escrita).
O constitucionalismo deu ensejo ao surgimento do conceito de constituição no sentido
moderno, que é a
Constituição da maneira que conhecemos hoje.
Durante o constitucionalismo, a Constituição histórica se transforma em uma
constituição moderna, escrita,
o que significa que em toda sociedade existe um conjunto de regras de organização
desta sociedade e do Estado,
mesmo que naquela época não existisse de modo formal.
Constituição em sentido material se transforma na constituição em sentido
moderno/formal, que é a base do
sentimento constitucional que temos hoje no Ordenamento Jurídico.
Para Canotilho, a noção do CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO possui três
elementos:
I. Documento escrito (formal);
II. Garantia das liberdades (previsão de direitos fundamentais) e da participação
política do povo
(participação popular no parlamento);
III. Documento que visa a limitação ao poder (separação de poderes) por meio de
programas
constitucionais.
A doutrina costuma dividir o constitucionalismo em algumas fases.
Atenção!
→Já caiu: (Delegado | AL. 2012. CESPE). O Constitucionalismo moderno surgiu no
século XVIII, trazendo novos
conceitos e práticas constitucionais, com a separação de poderes, os direitos
individuais e a supremacia
constitucional.
2. FASES DO CONSTITUCIONALISMO
– Constitucionalismo na ANTIGUIDADE CLÁSSICA: (Hebreu, Grego, Romano):
nessa fase temos a semente
do que vai acontecer na história. É uma fase embrionária;
Obs.1. Nessa fase havia apenas ideias embrionárias, que séculos depois iria
influenciar na formação da atual fase
do constitucionalismo. a) constitucionalismo hebreu; b) constitucionalismo grego;
e c) constitucionalismo
romano.
Todos esses constitucionais foram fundamental para a formação do sentimento
constitucional moderno.
No Constitucionalismo Hebreu, tínhamos um Estado teocrático, criou limites ao poder
politico, limites
esses que eram representados pela Lei do Senhor, que era superior a lei comum dos
homens, portanto, havia uma
ideia de hierarquia das leis.
- Lei do Senhor como limite, nascendo à ideia de hierarquia entre as leis.
Essa ideia de hierarquia hoje é fundamental, transcrevendo a denominada supremacia
constitucional.
Noutra banda, no Constitucionalismo Grego já averiguamos a ideia de democracia. Nas
cidades Estados-
Gregas existia mecanismos de democracia direta, os cidadãos gregos pessoalmente
exerciam a democracia.
Inclusive, houve a realização de sorteio de determinadas funções públicas perante os
cidadãos, os quais seriam
“escolhidos/sorteados” para exercerem determinadas funções durante um período.

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Por fim, no Constitucionalismo Romano, encontramos uma fase embrionária da ideia de
separação de

poderes, especificadamente, no tocando a separação do poder entre os Cônsules, Senado


e o Povo.

– Constitucionalismo ANTIGO (Séc. XIII ao Séc. XVIII); se firma com a fase do constitucionalismo
moderno.

✓ Marcos:

1o Marco inicial – ocorre no séc. XIII com a Carta Magna de


1215;

2o Marco final – ocorre no séc. XVIII, com a Constituição Americana (1787) e Francesa (1791),
que

inauguram o constitucionalismo moderno: são as primeiras constituições escritas em sentido


formal.

→Essas constituições formais é que inauguram a fase do constitucionalismo moderno. 5

– Constitucionalismo moderno (a partir do Séc. XVIII): é aqui que surge a primeira constituição formal
(escrita)

que a Constituição norte-americana e


francesa.

Inaugurado com o final do constitucionalismo antigo, já com as Constituições escritas, a


CONSTITUIÇÃO

em seu conceito ideal/moderno, vai ganhar impulso


fundamental.
No constitucionalismo da idade média surgem os grandes movimentos constitucionais decisivos
para

formatar a ideia de constituição em sentido


moderno:

*Constitucionalismo inglês;

*Constitucionalismo norte-americano;

*Constitucionalismo francês.

No CONSTITUCIONALISMO INGLÊS, também denominado de constitucionalismo historicista, os

principais documentos históricos


foram:

– Magna Charta - 1215 (inspirada na primeira): foi o primeiro movimento escrito no qual o rei reconheceu
limites

ao poder real. Ela não foi uma constituição e sim um contrato de domínio firmado entre João sem Terra e
os Barões.

Este contrato ficou conhecido como os artigos dos Barões. Envolvia questões tributárias. (Carta magna
de 1215).

Obs.1. Foi o primeiro documento escrito, em que o Monarca reconhece limites ao seu
poder.

→Cumpre salientar que a Magna Carta não foi uma constituição, foi uma espécie de contrato de domínio firmado

entre João sem Terra e os Barões do Reino, pactuado em troca da renovação do juramento de
fidelidade ao Rei.

Obs.: Novidade da Margna Charta – Cláusula 61: admitia o direito dos barões do reino atacar o reino e
sua

propriedade, na eventual hipótese deste não cumprir as promessas que foram


firmadas.

Alguns dispositivos dessa carta ainda estão em


vigor.

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“39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou
colocado fora da lei, ou
exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos
proceder contra ele senão
mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.”
Referido dispositivo encontra-se em vigor ainda hoje.
Due processo of law: devido processo legal.
Vincula-se a vários temas da atualidade, a questão do acesso ao Judiciário, da duração
razoável do processo.
“40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer
pessoa a obter a justiça”.
No constitucionalismo inglês ocorre ainda a transição da soberania do Monarca para o
Parlamento, ocorre
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com a Revolução Gloriosa.
O Rei deixa de ser soberano. A soberania passa a ser do Parlamento.
– Petition of Rights - 1628: (petição de direitos)
– Habeas Corpus Act - 1679:
– Bill of Rights – 1689: foi o primeiro documento parlamentar (parlamento impôs como
condição para assumir o
trono). É um documento que limita o Poder do Rei. Foi o primeiro documento de origem
parlamentar a limitar o
poder do monarca.
Tornou-se o primeiro documento parlamentar a limitar o poder do Rei. Migração da
monarquia para o
parlamentarismo.
CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO
– Pacto do Mayflower;
– Declaração da Virgínia de 12/06/1776;
– Declaração de Independência dos Estados Unidos de 04/07/1776;
– Constituição de 1787: Primeira Constituição Formal Moderna;
– Bill of Rights (10 primeiras emendas) de 1791, veicula catalogo de direitos.
Destaca-se que no constitucionalismo norte-americano foi adotada uma constituição
escrita/ formal, pela
primeira vez. E essa constituição é tida como uma decisão do povo.
No Constitucionalismo norte-americano temos a ideia de Democracia Dualista. É
dividida em dois grandes
grupos, em espécies diferentes de decisões.
– Decisões raras do povo – são as decisões políticas mais importantes (momentos
constitucionais).
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→Essas decisões (decisões raras do povo) prevalecem quando em conflito com as decisões
cotidianas dos
governantes/representantes do povo.
– Decisões cotidianas dos governantes – são decisões que se submente as
decisões raras do povo.
Democracia formatada em dois tipos de decisões, decisões raras do povo, que formam
a constituição escrita,
decisões que o próprio titular tomam, e, de outro lado, as decisões cotidiana.
É por isso que podemos falar de supremacia da constituição, pois elas são derivadas
de decisões raras do
povo. É uma defesa do povo contra um abuso dos demais poderes, governantes.
No constitucionalismo norte-americano a constituição possui princípios intocáveis que
protegem o povo de
7 uma eventual tirania da maioria, especialmente a maioria parlamentar.
Nesse constitucionalismo temos a ideia que não há poder absoluto. Eles derivam da
Constituição. Temos
aqui os freios e contrapesos. A constituição tem objetivo garantir direitos e limitar
poderes (Constituição Garantia).
Ela não dirige para o futuro como a nossa (Constituição programática/dirigente).
O federalismo moderno nasce no bojo do constitucionalismo norte-americano. O
presidencialismo também
nasce aqui. Federalismo e modelo presidencialista, prevista na Constituição de 1967.
Ela privilegia também a liberdade e igualdade.
A Constituição tona nula qualquer lei inferior que a contrarie, e nesse sentido, nasce o
controle de
constitucionalidade.
CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS (individualista)
Principais documentos históricos:
– Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789: aqui temos a 1a geração
dos direitos
fundamentais;
– Constituição Francesa de 1791; é a segunda Constituição escrita.
– Constituição Francesa de 1793;
– Constituição Francesa de 1799.
Na França vigora o sistema medieval, em que era natural que determinadas pessoas
tinham privilégios
especiais em decorrência da sua posição social que ocupava. Assim, a sociedade era
dividida em estamentos. 1o
Clero; 2o Nobreza, e 3o todas as demais pessoas daquela sociedade.
E conforme pertencente a cada estamento, cada individuo teria um tratamento legal
diferenciado. Havia
uma desigualdade formal, conferindo privilégios para algumas pessoas. Essa
distinção/desigualdade era visto como
algo normal.

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Antes a constituição era dividida em estamento (não falar classe social). Eram 03
estamentos:

– Clero;

– Nobreza;

– Burguesia.

Privilégios – isenção de cursos da sociedade (IMPOSTOS): IMUNIDADE TRIBUTÁRIA → Quem era da nobreza

e do clero não pagavam


impostos.

Revolução Francesa: depois da Revolução Francesa é que surgiu a igualdade. Promoveu a


igualdade,

inclusive, quanto aos tributos. A noção de poder constituinte nasce aqui no Constitucio
francês.

Documento de caráter Surgimento de novas categorias de


universal. politica.

A formatação histórica do poder constituinte derivou do constitucionalismo francês, no final do


século

XVIII.

Formatação teórica do Poder


Constituinte

– “Qu’est-ce que le Tiers État?” (“O que é o Terceiro Estado” ou “A Constituinte Burguesa”) -
Emmanuel Joseph

Sieyès
O Poder Constituinte é o poder originário que pertence à Nação, capaz de criar, de maneira
autônoma e

independente, a constituição
escrita.

Nesse contexto, realiza a distinção entre Poder Constituição e Poderes


Constituídos.

Constitucionalismo liberal

Modelo de Estado liberal →O Estado nessa fase interfere o mínimo possível. Deixa a sociedade e o mercado

livre, se preocupando com o mínimo, por exemplo, com questões relacionados A segurança
pública.

Dominou séc. 19, e é marcado pela garantia dos direitos de 1o


geração.

Para este, o modelo ideal da Constituição deve limitar o poder, assegurar os direitos de 1o
geração: direitos

civis e políticos, e será escrita.

Faz uma distinção entre Poder Constituinte e Poderes


Constituídos.

Em sequência, o modelo liberal é substituído pelo constitucionalismo


social.

Elementos do conceito ideal de


Constituição:

1) Documento escrito (formal);


2) Garantia das liberdades e da participação política do povo (participação popular no parlamento) –
previsão

de direitos civis e políticos (primeira geração de DFs);


e

3) Limitação ao poder (separação dos poderes) por meio de programas


constitucionais.
O “conceito ideal” de Constituição já estava presente no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e
do

Cidadão, da Assembleia Francesa, de


1789.

Nesse sentido, dispõe o dispositivo


legal.

“Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de
poderes, não

tem constituição”. 9

A Constituição escrita é um legado no constitucionalismo norteamericano e francês, e contempla as


vantagens da:

publicidade, clareza e
segurança.

Constitucionalismo
social

No início do século XX surge o constitucionalismo social/moderno, que trata da 2a geração de


direitos

fundamentais: direitos sociais.

O Estado de bem estar social é marcado por tarefas de fazer, essas obrigações compõe o que se
chama de

segunda geração de direitos fundamentais, os serviços


prestacionais.

O Estado não é mais apresentando pelo mínimo, mas o Estado providencia, que contem serviços

prestacionais (obrigações
positivas).

Surge com a Constituição do México de 1917 e a Constituição de Waima de 1919. Essas duas
constituições

inauguram o constitucionalismo
social.
Estágio atual

Constitucionalismo contemporâneo
(neoconstitucionalismo)

Nova fase do movimento constitucional no mundo inteiro. Fase


contemporânea.

Conceito aplicável apenas as constituições


democráticas.

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A ideia de dignidade da pessoa humana passa a ter papel de destaque, atribuindo-se valor jurídico
supremo

a esta.

O direito passa a ter como base de fundamento a dignidade da pessoa humana, sob pena de cair
a sua base,

caso não atenda a este fundamento – dignidade da pessoa


humana.

Tem como premissa fundamental a dignidade da pessoa


humana.

As normas jurídicas passam a ter uma carga axiológica. A interpretação da Constituição para a ter
uma

influência decisiva da moralidade


crítica.
Valorização dos princípios, devendo prezar pela sua 10
compatibilidade

Neoconstitucionalismo trata-se de um movimento teórico de revalorização do direito constitucional,


de uma

nova abordagem do papel da constituição no sistema jurídico, movimento este que surgiu a partir da
segunda metade

do século XX.

O neoconstitucionalismo visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas como
a

difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição,


objetivando a

transformação de um estado legal em estado


constitucional.

Críticas ao
neoconstitucionalismo

→Excesso de ativismo judicial; protagonismo judicial;

→ Descompromisso metodológico;

→Implica uma insegurança jurídica, em virtude do subjetivismo judicial que pode ser gerado, conduzindo assim a

insegurança jurídica.

Constitucionalismo do
Futuro

Seria a fase subsequente ao neoconstitucionalismo, a qual buscaria um equilíbrio entre o


constitucionalismo

moderno e o
neoconstitucionalismo.

O constitucionalismo do futuro consiste numa perspectiva de direito constitucional a ser


implementada após
o neoconstitucionalismo.

Prega a consolidação dos direitos humanos de terceira dimensão, fazendo prevalecer a noção de

fraternidade e solidariedade.

Trata-se da “constituição do porvir”, calcada na esperança de dias melhores, um verdadeiro

constitucionalismo altruístico.
Sobre o tema destacam-se as ideias de José Roberto Dromi que prega um equilíbrio entre os
atributos do

constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo


contemporâneo.

Segundo José Roberto Dromi, as constituições serão guiadas por determinados valores
fundamentais:

• Verdade;

• Solidariedade;

• Continuidade: aqui podemos inserir a ideia de vedação ao retrocesso da


sociedade;

• Participação;

• Integração; • Universalização.
11

Por verdade, “entende-se a preocupação com a necessidade de promessas factíveis pelo


Constituinte

(LAZARI, 2011, p. 99)”. Ou seja, o texto constitucional não irá veicular o que não for
possível.

As constituições não consagrarão promessas impossíveis ou mentiras. Deve-se ponderar o que o


Estado

realmente necessita e o que se pode


constitucionalizar.
Por solidariedade, deve-se entender a solidariedade entre os povos, a necessidade de
implementação dessa

dimensão fraternal explicitamente na constituição. Liga-se à noção de justiça social, cooperação e


tolerância.

Solidariedade entre os povos, os


grupos.

O consenso relaciona-se à
solidariedade.

- Constitucionalismo fraternal;

A elaboração normativa será fruto do consenso


democrático.

Esse consenso não significa maioria, como erroneamente se possa pensar, mas “pressupõe a
manutenção

da inquebrantabilidade da ordem democrática, com a adesão solidária da parte que consentiu,


consensualmente, em

prol de um interesse maior (LAZARI, 2011, p.


101)”.

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Por continuidade devemos entender que as reformas constitucionais deverão levar em
consideração os
avanços já conquistados, ou seja, deverão ocorrer com ponderação e equilíbrio, sem subverter a lógica do
sistema,

mas adaptando-a as exigências do


progresso.

A participação refere-se “à efetiva participação dos corpos intermediários da sociedade,


consagrando-se a

ideias de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático (LENZA, 2010, p. 54)”. “O povo
será

convocado a participar de forma ativa, integral equilibrada e responsável nos negócios do Estado (BULOS,
2010, p.

62)”.

Pela integração, as constituições deverão integrar o plano interno e externo, mediante a previsão
de órgãos

supranacionais. Trata da integração espiritual, moral, ética e institucional entre os 12


povos.

Através da universalidade, a constituição do futuro dará primazia aos direitos fundamentais


internacionais,

confirmando o princípio da dignidade da pessoa humana e banindo todas as formas de


desumanização.

Constitucionalismo
globalizado

Atualmente, a despeito dos variados movimentos constitucionalistas nacionais, defende-se a


existência de

constitucionalismo global ou globalizado, cuja pretensão é unificar e consagrar juridicamente os ideais


humanos

conforme os seguintes objetivos: (a) o fortalecimento do sistema jurídico-político internacional embasado


não

somente nas relações horizontais entre Estados nacionais, mas também nas relações Estado/povo; (b) a
primazia, em

face do direito nacional, do direito internacional fundado em valores e normas universais; e (c) a elevação
da

dignidade da pessoa humana a pressuposto não-limitável de todos os


constitucionalismos.

E de fato, parece ser mesmo necessária uma nova modalidade de constitucionalismo


supranacional a

contrapartida viável para elidir a impotência dos Estados nacionais frente às relações assimétricas de
poder e aos

demais efeitos nocivos da


“globalização”.

Constitucionalismo e
internacionalização

Há varias nações e vários povos em um só Estado, ocorrendo um abalo da


Soberania.

Não é mais o Estado soberano típico, decide os problemas a luz dos compromissos assumidos no
âmbito

internacional.

Obs.: Controle de
convencionalidade

Atualmente, quando da edição de uma lei ordinária, está estará obrigada não somente a atender
aos ditames

da Constituição, mas também ao previsto nos tratados e convenções; observância ao denominado


DUPLO

CONTROLE DE VERTICALIDADE.

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Assim, é analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituição, bem como é valorada a

compatibilidade do texto legal com os tratados, este último denominado de CONTROLE DE

CONVENCIONALIDADE.
O controle de convencionalidade é defendido por Valério Mazzuoli, e tem caráter de controle
difuso.

Transconstitucionalismo

O transconstitucionalismo não é propriamente sinônimo de constitucionalismo globalizado. Diz


respeito ao

entrelaçamentos de ordens jurídicas diversas


internacionais.

Há um dialogo entre ordens jurídicas Cross-Constitucionalismo / Constitucionalismo


constitucionais. cruzado

Significa a utilização dos argumentos de determinado Estado no contexto de outro Estado, visa a
troca de

experiência.

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- Constitucionalismo e
internacionalização

Processos de: I
DIREITO CONSTITUCIONAL

1) Internacionalização da constituição;
Conteúdo 02: Constitucionalismo

2) Constitucionalização do direito
1. Constitucionalismo
internacional
(Constituição)
14

Na realidade atual, em decorrência da internacionalização das relações jurídica e sociais, há um


fenômeno no sentido

de levar a ideia de constitucionalização para além das fronteiras internacionais, internacionalizando a


Constituição,

enquadrando-se questões como direitos humanos no âmbito das relações unidas, e Lex Mercatória (lei do
comércio

e do mercado internacional).

Todas essas trazem a ideia de um documento maior de âmbito internacional, que extrapola as
fronteiras.

Por um lado, temos a ideia da Constituição Nacional extrapolando para o âmbito internacional. Por outro
lado, temos

regras internacionais que vem se integrar ao direito interno, por exemplo, tratados e convenções de D.
Internacional

(com uma posição supralegal, constitucional ou


legal).

- Fenômeno da acoplagem do D. Internacional (tratado internacional sendo acoplado ao Ordenamento


Jurídico com

diferentes status a depender da matéria e forma de ingresso do Tratado ao Ordenamento


Jurídico).

Obs.: Estudo sobre status dos tratados: Manual Caseiro –


Aula 04.

- Controle de Constitucionalidade e Controle de


Convencionalidade

A lei brasileira deve respeito não somente a Constituição (controle de constitucionalidade), mas também
respeito

aos Tratados e Convenções de D. Internacional (controle de


convencionalidade).

- Constituição Privada

As Constituições Privadas são aquelas desvinculadas das Constituições do Estado, por exemplo, As
Comunicações

Digitais, no bojo da internet teriam sido criadas normas superiores em determinadas matérias privadas,
que não tem

origem no Estado e nem nas relações


internacionais.

- Transconstitucionalismo (Marcelo
Neves)

Entrelaçamento de ordens jurídicas constitucionais diversas no bojo de decisões e tribunais


nacionais com

decisões de outros Estados e (ou) até de âmbito internacional ou


supranacional.

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Por exemplo: STF em sua decisão invoca decisão da Suprema Corte dos Estados
Unidos, em um caso seu
semelhante, trata-se de uma faceta do transconstitucionalismo.
– Aprofundamento –
O que é transconstitucionalismo?
Marcelo Neves
Em poucas palavras, o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas
diversas, tanto estatais como
transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de
natureza constitucional. Ou
seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao
mesmo tempo por tribunais de
15 ordens diversas. Por exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões
ambientais e de liberdade
econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo tempo pela Organização Mundial
do Comércio, pelo
MERCOSUL e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questão
de natureza constitucional ser
enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de
transconstitucionalismo.
- Novo Constitucionalismo Latino Americano
Corresponde a um modelo próprio de constitucionalismo típico da América latina. Esse
modelo próprio daria ensejo
a formação de um Estado plurinacional com base na valorização dos povos originárias
até então excluídos.
- Dialogo Intercultural com ampla participação popular. Ex.: Constituições da Bolívia
(2009) e Equador (2008).
2. Constituição
Conceito de Constituição
Constituição seria a particular maneira de ser de um Estado. Nessa mesma linha, para
o professor José
Afonso da Silva, seria o simples modo de ser, e em sentido jurídico, é a lei fundamental
de um Estado (organiza os
seus elementos estruturais).
Nesse sentido, o conceito de Constituição para José Afonso da Silva:
Constituição é “o sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a
forma do Estado, a
forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento
de seus órgãos, os limites de
sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese,
a constituição é o conjunto de
normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”.
Esquematizando
→É o simples modo de ser de um Estado.
→Em sentido jurídico, é a lei fundamental de um Estado, que organiza os seus elementos
essenciais.
Em síntese: a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos
constitutivos do Estado.

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Os elementos constitutivos do Estado são três: elemento humano (povo); elemento físico ou
geográfico

(território) e elemento politico


(soberania).

- elemento humano;

- elemento físico ou geográfico;

- elemento político;

- finalidade*;

*Para alguns autores, a finalidade seria um quatro elemento, por outro lado, há quem defenda que a
finalidade

encontra-se já embutida no elemento 16


político.

Sendo uma palavra de cunho plurivoco, a definição de Constituição poderá variar conforme a
perspectiva

de análise, ou seja, a depender da


concepção.
Nesse sentido, tendo em vista que o entendimento sobre o que é uma constituição pode variar
conforme a

concepção adotada:

✓ Concepção Sociológica;

✓ Concepção Política;

✓ Concepção Jurídica.

A CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA tem como principal expoente o Ferdinand Lassale, difundido


através

da obra “A essência da Constituição”, e defende que a Constituição escrita é apenas uma folha de papel,
e que a

verdadeira constituição de um Estado é a soma dos fatores reais de


poder.

Lembre-se sobre a CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA:

(!) Ferdinand Lassale; (!) A essência da Constituição; (!) a Constituição é a soma dos fatores reais
do Poder.

Para Lassale, a Constituição Escrita é apenas uma folha de papel, a verdadeira constituição seria
a soma

dos fatores reais de


Poder.

A soma dos fatores reais do poder, por sua vez, deve-se entendida como a busca dos interesses
difundidos

pelos atores que compõem a


sociedade.

Se houver uma consonância entre a Constituição Formal e a soma dos fatores reais do poder é
possível que

aquela Constituição possua maior tendência em durar. Em sentido contrário, se contrariarem (constituição
formal e

soma fatores reais do poder), a Constituição Formal seria “jogada no lixo”, pois os fatores reais do poder
devem
prevalecer sobre a Constituição
Formal.

Exemplo:

Art. 192, § 3o da CF/88 (redação original, anterior à EC


40/2003):
- “As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou
indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a
cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas
modalidades, nos termos que a lei determinar.”

Limitava a taxa de juros reais a doze por cento ao ano, sob pena de praticar crime de usura. Os fatores
reais de poder

não queriam essa norma, havendo patente conflito entre a constituição formal e a soma dos fatores reais
de Poder.

Sendo esse dispositivo revogado posteriormente, fica patente a prevalência da soma dos fatores reais de
Poder em

face da Constituição “formal”.

Vamos Reforçar!
(Fonte: Direito Constitucional Esquematizado – Pedro
Lenza).
17

Por outro lado, na CONCEPÇÃO JURÍDICA, a constituição é norma pura, puro dever-ser, dissociada de
qualquer

fundamento sociológico, político ou filosófico, defendida por Hans Kelsen e transcrita sua ideia base na
obra “Teoria

Pura do Direito”.

A Constituição:
- possui supremacia hierárquica
formal;

- é o fundamento de validade das demais normas jurídicas


inferiores; e

- é a norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento sociológico, político ou


filosófico.

Na concepção de Kelsen, não há espaço para fundamentos sociológicos. O parâmetro comum é o


fato de

que toda constituição independente de seu conteúdo possui supremacia hierárquica formal. Formalmente,
toda

constituição ocupa o ápice do Ordenamento, e serve de fundamento de validade para todas as demais
normas

jurídicas inferiores.

Lembre-se sobre a CONCEPÇÃO JURÍDICA!!!

(!) Hans Kelsen; (!) a constituição é norma pura de direito (!) Teoria pura do
direito.

Nessa vertente, Kelsen aborda dois sentidos jurídicos sobre


Constituição:

Sentidos de Constituição
(Kelsen):

MANUAL CASEIRO
– Sentido jurídico-positivo: diz respeito ao direito positivo. Constituição é a norma mais elevada do
sistema, abaixo

dela vem as normas inferiores. Assim, trata-se de um documento escrito no direito posto. Constituição
Formal |

Escrita. É a constituição formal, escrita, do direito


posto.

a) Documento escrito;

b) No ápice do sistema normativo;


Na Constituição, encontram-se as regras procedimentais para a elaboração de todas as demais normas
jurídicas

inferiores, trazendo o fundamento de existência de todas as leis e regulamentos do Ordenamento Jurídico


Brasileiro,

isto porque a mesma é o documento


supremo.

E qual seria o fundamento de validade da própria Constituição? A norma hipotética fundamental. Nessa
linha, a

norma hipotética fundamental, por sua vez, seria a constituição em seu sentido lógico-
jurídico.

– Sentido lógico-jurídico: é a norma hipotética fundamental. A Constituição seria a norma fundamental


hipotética.

A norma hipotética fundamental é um pressuposto lógico, que funciona como fundamento de


validade

da constituição escrita. É o fundamento de todas as normas


jurídicas.

Vamos Reforçar!
(Fonte: Direito Constitucional Esquematizado – Pedro
Lenza).

MANUAL CASEIRO

18

MANUAL CASEIRO
Por fim, para a CONCEPÇÃO POLITICA, a constituição é a decisão política
fundamental do titular do poder
constituinte, defendida por Carl Schmitt, na obra Teoria da Constituição.
- Decisão política fundamental.
- Obra: Teoria da Constituição;
- Distinção entre Constituição e Lei Constitucional;
Lembre-se: sobre a CONCEPÇÃO POLÍTICA
(!) Carl Schmitt; (!) Constituição é a decisão politica fundamental; (!) Teoria da
Constituição.
Para Carl Schmitt existe uma diferença entre CONSTITUIÇÃO (decisão fundamental)
e LEI
19
CONSTITUCIONAL: não é sinônimo!
– “Constituição” diz respeito à decisão política fundamental: só é verdadeiramente
Constituição a norma que tenha
cunho de decisão política fundamental.
Assim, Constituição é a decisão política fundamental, decorrente de um ato de vontade
do Constituinte.
Exemplo:
“Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)”
Só é verdadeiramente
Constituição a decisão que é fundamental para o titular do poder constituinte.
→Trata-se de uma decisão politica fundamental decorrente de um ato de vontade do constituinte.
Decisão politica fundamental → é aquela que modela a substância do regime. São decisões
pelas quais o povo
precisa passar para organizar e constituir o Estado, por exemplo, a decisão politica
acerca da forma de Estado –
unitário ou Federal. Independe das consequências serem ou não positivas.
– “Lei constitucional” não diz respeito à decisão política fundamental, mas ao que
está escrito na Constituição
(Constituição em sentido meramente formal).
Exemplo:
“Art. 242. § 2o – O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será
mantido na órbita federal.”.
É lei constitucional porque não tem natureza jurídica de decisão, mas é constitucional
porque tem forma de
constituição.
Não diz respeito ao modelo substancial de Estado que está sendo criado com aquela
Constituição.
É lei porque a sua natureza jurídica “no fundo” não é constitucional, mas tem forma de
constituição.
Assim:
✓ Tem forma de Constituição;
✓ Tem conteúdo de lei.
A leitura que o autor faz dessa diversidade de normas na Constituição cria uma
dicotomia que as divide em
"constitucionais" (aquelas normas vinculadas à decisão política fundamental) e em
"leis constitucionais" (aquelas
que muito embora integrem o texto da Constituição, sejam absolutamente dispensáveis
por não comporem a decisão
política fundamental daquele Estado).
Desta forma, constitucionais são somente aquelas normas que fazem referência à
decisão política
fundamental, constituindo o que hoje denominamos de "normas materialmente
constitucionais". Todos os demais
dispositivos inseridos na Constituição, mas estranhos a esses temas, são meramente
leis constitucionais, isto é, nos
dizeres atuais: somente formalmente constitucionais.
Em síntese, lei constitucional e norma constitucional para Carl Schmitt, não pode ser
visto como sinônimos.
Obs.: Na concepção politica, caso haja uma ameaça a decisão politica fundamental é
possível que seja decretado o
que a doutrina denomina de “ESTADO DE EXCEÇÃO”, e nesse estado de exceção é
possível suspender total ou
parcialmente a constituição formal para proteger a vontade politica fundamental,
mesmo contra as “leis
constitucionais”. Crítica: tendência ao autoritarsimo.
Vamos Reforçar!
(Fonte: Direito Constitucional Esquematizado – Pedro Lenza).
Conceito de Constituição
- Algumas outras teorias e ideias:
• Concepção culturalista (J. H. Meirelles Teixeira);
• A Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse);
• A Constituição como um processo público – A Constituição Aberta (Peter Häberle);
• A Teoria da Constituição Dirigente;
• A Constitucionalização simbólica (Marcelo Neves);
• - O pós-positivismo.

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20

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Concepção Culturalista

J. H Meirelles Teixeira

A constituição total é um objeto cultural que, em uma perspectiva unitária, abrange aspectos
sociológicos,

jurídicos, políticos, filosóficos e


econômicos.

É algo que é construído no bojo de determinada


cultura.

A constituição como invenção humana, é resultado da cultura, e, ao mesmo tempo, nela


interfere.

Para a concepção culturalista, as demais concepções (sociológica, jurídica e política) não são
antagônicas, mas são

somadas. Em uma visão unitária, pode abrangerconcepções.


todas essas
Força normativa da
Constituição

A ideia da Força Normativa está relacionada ao professor Konrad Hesse, e desenvolve-se na ideia
de que

“a constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento
normativo,

ela ordena e conforma a realidade política e


social”.

Referida teoria consubstancia-se, em verdade, em uma critica a concepção sociológica de


Ferdinand Lassale

(constituição seria a soma dos fatores


reais).

Para Korand Hesse, a constituição escrita em sendo norma (possui elemento normativo), é
cogente, ou seja,

de observância obrigatória, de modo que havendo choque entre o texto escrito e os fatores reais de
poder, pode ser

até que os fatores reais de poder prevaleça, mas não trata-se de uma presunção a priori em sentido
absoluto.

→Esse poder que a Constituição escrita tem de alterar a realidade não é


ilimitado.

A Constituição deve ser interpretada por meio de um processo de concretização, logo, se trata de
uma teoria

concretista. Portanto, interpretar é concretizar a


Constituição.

- Teoria concretista.

A Constituição Como Um Processo Público (PETER


HÄBERLE)

A constituição como processo público. A sociedade aberta dos intérpretes da


constituição.
A verdadeira Constituição é o resultado (temporário) de um processo de interpretação aberto,

historicamente condicionado e conduzido à luz da


publicidade.

O ato de vontade é apenas uma parcela da Constituição. Não se resume a um ato pontual da
vontade do

Constituinte. É a norma interpretada a cada dia. Nessa concepção a constituição olha para o passado e
também para

o futuro.

A luz dessa teoria, o processo de interpretação não é feito por alguém que detém o monopólio,
trata-se de

um processo aberto, há sociedade aberta dos interpretes da


constituição.

MANUAL CASEIRO
A constituição nãos se resume tão somente aquele dado momento, mas sempre uma
norma interpretada
resultante do processo de interpretação público e aberto.
Processo situado no tempo que olha (capta) para o ato pontual de vontade do passado,
mas olha também
para o futuro, ou seja, se abre para o passado e para o futuro. A experiência pretérita é
importante, mas a futura
também o é.
Esse processo de interpretação não é feito por alguém que detém o monopólio, mas
por um grupo aberto
(sociedade aberta de interpretes).
É um processo aberto o qual estará influenciado por dado momento histórico.
22 Em síntese:
- Processo no qual participam toda a coletividade: resultado de um processo cultural,
continuo, público, plural de
interpretação e atualização do texto constitucional.
Esse regime é aberto por vários motivos:
• Previsão de mecanismo de alteração formal com possibilidade de emendas a
Constituição (ela se abre para
o futuro); através da alteração formal do texto por meio de emenda e alteração informal
(mutação
constitucional);
• Constituição de conselhos jurídicos indeterminados; “meio ambiente ecologicamente
equilibrado” – trata-se
de um conceito jurídico indeterminado.
• Ausência de monopólio interpretativo.
Tese de Peter Harbele (Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos
intérpretes da constituição):
ampliou o rol de interpretes da Constituição, que não é mais feito por uma sociedade
fechada.
No processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os
órgãos estatais, todas
as potências públicas, todos os cidadãos e grupos (sociedade de interpretes é aberta,
todos tem acesso), não sendo
possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de
intérpretes da Constituição.
A interpretação será feita pela sociedade aberta e para esta sociedade (perspectiva
pluralista democrática).
A constituição é um processo de alteração público e cotidiano, cabendo ainda aos
juízes constitucionais dar
a ultima palavra sobre a interpretação, mas os Tribunais Constitucionais no exercício
dessa atividade devem
considerar a interpretação da sociedade aberta.
A Teoria Da Constituição Dirigente (J.J. GOMES CANOTILHO)

MANUAL CASEIRO
A Constituição dirige a atuação do Estado e de seus agentes, por meio de
programas de ação, para
concretizar determinados objetivos e finalidades (vinculantes). E esses objetivos são
vinculantes de todos os Estados
e todos os seus agentes.
Obra: Constituição Dirigente e Vinculação Do Legislador.
A constituição dirigente é aquela que não prevê somente direitos, processos e
procedimentos (constituição
garantia), mas também prevê finalidades/objetivos/programas de ação, com enfoque
nos programas sociais e
econômicos (CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE).
Exemplo: Art. 3o, da Constituição Federal.
23 Esse modelo de Constituição é um modelo típico de Estado
social/constitucionalismo social.
→ Esta seria a Constituição que estabeleceria um plano para dirigir uma evolução política.
Atenção!
A vinculação do legislador aos programas e finalidades do dirigismo constitucional não
deve ser controlado pelo
Judiciário, mas por mecanismo de participação popular, isso em Portugal. Aqui no
Brasil é o poder judiciário o
principal ator de fiscalização do legislativo.
Na origem, a fiscalização deve ser feito pelo próprio povo.
→No Brasil: feito pelo Judiciário;
→Na origem clássica da C. Dirigente: a fiscalização é pelo próprio povo.
Teoria da Constitucionalização Simbólica (MARCELO NEVES)
A atividade legislativa, inclusive a constituinte, pode possuir uma natureza
eminentemente simbólica,
visando atender objetivos políticos diversos da produção de normas jurídicas, dando
origem a uma legislação
simbólica ou a uma constituição simbólica.
- Fenômeno da insinceridade legislativa. Em verdade possui uma finalidade distinta
daquela pregada pela lei.
A atividade constituinte muitas vezes possui caráter meramente simbólico. Nesse
contexto, legislação
simbólica é a produção de texto cuja referencia a realidade é normativa jurídica mais
finalidade políticas de caráter
não normativo jurídico. Assemelha-se a insinceridade normativa (expressão empregada
por Luiz Roberto Barroso).
“Produção de textos cuja referência a realidade é normativa-jurídico, mas que serve
primária e hipertroficamente a
finalidades políticas, de caráter não especificamente normativo-jurídico”. Cria-se uma
lei, mas com uma finalidade
não especificadamente da sua própria legislação, e sim com objetivo diverso, é o que
Marcelo Neves denominou de
insinceridade normativa.
→Constituição Simbólica

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O termo “Constitucionalização Simbólica” trata-se da discrepância entre a função
hipertroficamente
simbólica (excesso de disposições carentes de aplicabilidade) e a insuficiente
concretização jurídica de diplomas
constitucionais.
O conceito se deve ao Professor Marcelo Neves em estudo feito em 1992 para
obtenção do cargo de
professor titular da Universidade Federal de Pernambuco.
Para que serviria uma legislação simbólica (objetivos)?
• Para confirmar valores sociais; (Ex.: criminalização do aborto destituída da punição,
fato constante na
Alemanha). Nesse contexto, a criminalização da conduta serviria tão somente como
símbolo de modo a
24 confirmar valores sociais.
• Fortalecer a confiança do cidadão no governo ou no Estado (Legislação álibi); o
legislador cria norma com
objetivos de esvaziar expressões políticas, mostrando-se sensíveis as questões da
sociedade. Por exemplo:
catálogo de direitos fundamentais destituídos de efetividade na prática.
• Adiar a solução de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios;
✓ Já caiu: (DPE/RN) CEPSE: Da relação entre o texto constitucional e realidade
constitucional, tem-se, como
reflexo da constitucionalização simbólica em sentido negativo, uma ausência
generalizada de orientação das
expectativas normativas conforme as determinações dos dispositivos da Constituição.
(Alternativa
considerada correta)!
O Pós-Positivismo
Surge após a Segunda Guerra Mundial.
Prega a reconstrução da relação entre o Direito e a Moral.
No positivismo direito e moral estavam separados. Porém, no pós-positivismo o direito
deve ficar alinhado
a moral.
Há rejeição tanto ao formalismo legalista como ao positivismo puro. Formalismo não é
mais absoluto.
A argumentação jurídica é aberta, dotando o intérprete de discricionariedade.
Foi com base no pós-positivismo que surgiu o neoconstitucionalismo onde se
valoriza com muita ênfase a
dignidade da pessoa humana.
*Neoconstitucionalismo: uma das manifestações que surge após o positivismo,
valorizando com grande ênfase a
dignidade da pessoa humana.
3. Classificação das Constituições

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3.1 Classificação Clássica
Na DIVISÃO CLÁSSICA, a Constituição classifica-se em constituição em sentido
material (importante é
o conteúdo) e em sentido formal (considera a forma).
a) Constituição em sentido material: é o conjunto de normas e regras, escritas ou
costumeiras, que podem estar na
Constituição formal ou não cujo conteúdo material diz respeito a aquilo que é
estritamente ligado a organização
da sociedade político. Podem ou não estar dentro da Constituição Formal, trata de
conteúdos de matérias
essencialmente constitucionais, o que Carl Schimitt denomina de decisão fundamental.
A ideia de Constituição Material é justamente o que prega a concepção de Carl
Schimitt, ou seja, é constitucional as
25 normas que tratam da decisão política fundamental (conteúdos essencialmente
constitucional).
b) Constituição em sentido formal: é o texto escrito independentemente da natureza
daquilo que está escrito é
Constituição em sentido formal.
É o texto escrito, independente do teor da norma, pouco importando se trata de
matérias intituladas como
essencialmente constitucional (direitos fundamentais/forma de Estado).
Obs.: Constituição Escrita - a Constituição Escrita poderá ser codificada ou Não
Codificada.
- A constituição escrita pode ser:
- Codificada (reduzida, unitária, orgânica) – contida
em um único texto.
- Não codificada (legal, variada, inorgânica) –
contida em mais de um texto.
Atenção!!!
E a CF de 1988? Qual sua natureza, codificada ou não codificada? Originariamente a
nossa Constituição é
codificada. Porém, nosso Ordenamento Jurídico encontra-se em um processo de
DESCODIFICAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO, isto porque já é possível constatarmos normas constitucionais
(caráter de norma constitucional)
que estão fora do texto base de 5 de outubro de 1988 (documentos escritos esparsos),
como por exemplo, os Tratados
internacionais de direitos humanos, se aprovados na forma do art. 5o, §3o, da CF.
- Normas escritas com natureza constitucional que estão fora do catálogo principal da
CF/88:
1) Tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma do art. 5o,
§3o, equivalente a emendas;
- Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu
Protocolo Facultativo, assinados em
Nova York, em 30 de março de 2007 foi incorporado ao direito positivo interno.
- Decreto legislativo no 186, de 09/07/2008 (aprovou o texto da Convenção); e
MANUAL CASEIRO
- Decreto Presidencial n 6.949, de 25/08/2009 (promulgou a convenção).
→Tema cobrado na prova de Delegado do Ceará 2015 (VUNESP) *(Status dos Tratados,
Manual Caseiro – 04).
2) Normas elaboradas pelo poder de reforma que não se integram ao texto
principal da CF/88, permanecendo
no bojo das emendas de forma autônoma.
- EC 32/2001: Art. 2o As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação
desta emenda continuam em
vigor até que medida provisória ulterior as revogue implicitamente ou até deliberação
definitiva do Congresso
Nacional.
A Emenda além de mudar o texto principal, quando veiculam normas autônomas,
estamos diante de um
26 processo de decodificando, pois a norma estará presente em mais de um texto
escrito (todos de natureza
constitucional).
*Constituição Escrita
- Existem elementos não escritos na Constituição Escrita
Nessa perspectiva, contemplamos que o art. 5o (...) §2o da CF, deixa claro a
admissibilidade de textos não
escritos serem incorporados ao OJ, dispondo “os direitos e garantias expressos nesta
Constituição NÃO EXCLUEM
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte” (processo de descodificação da CF de 1988). Há
elementos não escritos, na
Constituição Escrita.
A CF que é uma Constituição Escrita admite que a referida englobe outras normas que
não aquelas previstas
em seu corpo (não escritos) que possuem status constitucional.
*Constituição não escrita (costumeira, consuetudinária, histórica): Ex.
Constituição Inglesa.
Pode ser encontrados elementos escritos, ainda que na Constituição não escrita.
Há elementos escritos na Constituição não escrita.
Elementos da Constituição inglesa:
– Statute Law – Estatutos, leis escritas do Parlamento, sobre matéria constitucional;
– Decisões judiciais que incorporam costumes (common law), inclusive o parlamentar
(parliamentary custom), ou
que interpretam leis do parlamento (cases law);
– Convenções Constitucionais (constitutional conventions) – acordos parlamentares
políticos não-escritos, que
cuidam de matéria constitucional. São obrigatórios, tradicionais, e sua alteração é muito
difícil. Não há possibilidade
de controle judicial; e
– Tratados Internacionais incorporados
3.2 Classificação quanto à origem ou
positivação

a) Constituição democrática (promulgada ou popular); elaboradas pela Assembleia Nacional


Constituinte,

composta por representantes legitimamente eleitos pelo povo, com a finalidade de sua elaboração. P.ex.

Constituições brasileiras de 1891, 1934,


1946,1988.

- Fruto de Assembleias
Constituintes.

b) Constituição não democrática (outorgada/imposta); elaboradas sem a participação popular, estas


são impostas

pelo poder da época. São desse grupo as Constituições de 1824, 1837, 1967,
(1969).

- Denominada de CARTA CONSTITUCIONAL. 27

c) Constituição cesarista (plebiscitaria); forma por um plebiscito popular de um projeto elaborado por
um

“imperador”. Há uma consulta formal popular sobre um texto que já está pronto, logo, tecnicamente não é
plebiscito

e sim referendo.

- A consulta popular é posterior.

d) Constituição Pactuada; é aquela que exprime um compromisso instável entre duas forças políticas
rivais.

Constituição Francesa de
1791.
Geralmente, pactuada entre uma monarquia já enfraquecida e um grupo que está em
ascensão.

3.3 Classificação quanto à estabilidade (ou alterabilidade, ou mutabilidade ou consistência) forma


de alteração

da Constituição.

Contexto

- James Bryce:

Constituições flexíveis e Constituições Rígidas


(1901)

- Oswaldo Aranha Bandeira de Mello

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A Teoria das Constituições Rígidas
(1934)

a) Constituição rígida: sua alteração formal ocorre por intermédio de um processo distinto e mais difícil
do que o

processo de elaboração da lei comum, conforme se depreende dos arts. 47 e 69 da


Constituição Federal.
Com exceção da CF de 1824, todas as Constituições brasileiras foram
rígidas.

LO: Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas
Comissões serão

tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Lei ordinária obedece esse

procedimento: presença da maioria simples (membros


presentes).

LC: Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria 28


absoluta.

EC: Art. 60 § 2o A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos,

considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos


respectivos membros.

Possui um quórum maior de aprovação! sua alteração ocorre pelo mesmo processo da elaboração
da lei

comum, como por exemplo, a Constituição Inglesa (não escrita) e o Estatuto do Império da
Itália.

A característica da Supremacia Constitucional é típica das constituições rígidas, assim como, o


controle de

constitucionalidade.

✓ Já caiu: (DP/RJ 2009) A constituição brasileira de 1988 é rígida porque prevê, para sua reforma, a
adoção

de procedimento mais complexo, em tese, do que o adotado para a modificação


das leis.

b) Constituição flexível; A mudança da Constituição é feita da mesma forma com que ocorre a
construção da Lei.

Logo, a natureza jurídica da emenda e da lei é a mesma. Não há diferença essencial entre a lei e
emenda.

→A Constituição Flexível é denominada de CONSTITUIÇÃO PLÁSTICA.


Já para, Raul Machado é uma constituição que precisa de grande regulamentação pelo legislador
ordinário.

(2) Sentidos de Constituição


Plástica.

Constituição Plástica Constituição Plástica (Para Raul)

É sinônimo de constituição flexível, aquela que pode


as leis.
ser É aquela constituição que precisa de grande

alterada através do mesmo procedimento previsto regulamentação do legislador


para ordinário.

✓ Já caiu: é correto dizer que a diferença entre Constituição rígida e flexível está no fato de esta
última

poder ser alterada e aquela


não?

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Resposta: Não é correto a afirmativa, isto porque a diferença entre a constituição rígida e flexível recai
sobre a forma

(procedimento) exigido para a sua alteração, e não a admissibilidade ou não de alteração. Ambas
admitem alteração,

o que as diferenciam é o procedimento que ocorrerá a alteração. Na Constituição Rígida, o processo sua
alteração

formal ocorre por intermédio de um processo distinto e mais difícil do que o processo de elaboração da lei
comum,

ao passo que na Constituição Flexível a mudança da constituição é feita da mesma forma com que ocorre
a

construção da Lei comum.

*(Resposta construída e questão retirada do Livro do Pedro


Lenza).
- Resposta padrão
2
9 Este é um equívoco comum. Cuidado: tanto a Constituição rígida como a flexível podem ser
alteradas. A

diferença entre elas está no processo legislativo de alteração da Constituição. Na rígida


verificamos um

processo legislativo mais árduo e mais solene do que o processo de alteração das leis ordinárias,
enquanto na

flexível a dificuldade de alteração da Constituição e das leis é a mesma, motivo por que, do ponto
de vista

formal, não existe hierarquia entre Constituição flexível e lei não constitucional
ordinária.

c) Constituição semirrígida; é a Constituição que parte de seu conteúdo é rígido (demandando um


processo mais

difícil de alteração) e outra parte é flexível (alteração através de processo semelhante as leis
ordinárias).

Ex.: Constituição Imperial do Brasil. (CF de


1824).

Art. 178/CF.1824: É só Constitucional o que diz respeito aos limites, a atribuições respectivas dos Poderes
Políticos,

e individuais dos cidadãos (CONSTITUIÇÃO MATERIAL). Tudo o que não é Constitucional (constituição

apenas em sentido formal), pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas
ordinárias.

d) Constituição transitoriamente flexível; é a flexível por algum tempo, findo o qual se torna rígida (Uadi
Bulos

Lamego).

Ex.: Constituição de Baden de 1947 e da Irlanda de 1937, flexíveis durante os três primeiros anos de
vigência.

e) Constituição fixa (silenciosa); É aquela em que nada prevê sobre sua mudança formal, sendo
alterável somente
pelo próprio poder originário.

Ex.: Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848. Carta Espanhola de


1976.

f) Constituição Imutável (permanente,granítica e intocável); é a que pretende ser eterna, fundando-se


na crença

de que não haveria órgão competente para proceder à sua reforma. Pode estar relacionada a
fundamentos religiosos.

Ex.: Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848. Carta Espanhola de


1976.

g) Constituição super-rígida; é aquela que possui um núcleo imutável (as cláusulas pétreas). Referida
classificação

é trazida pelo Prof. Alexandre de


Moraes.

3.4 Classificação quanto a


dogmática

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a) Constituição ortodoxa; influenciada por uma única
ideologia.

Ex.: Constituição Soviética de


1977.

b) Constituição eclética (compromissória); influenciada por várias ideologias, normalmente em uma linha

conciliatória, de compromisso entre várias forças políticas, como a Constituição de


1988.

3.5 Classificação quanto à


extensão

a) Constituição concisa; também denominada de breve, sumária, sucinta, básica, sintética; trata
somente dos

princípios fundamentais e da Estrutura do Estado, não desce as minúcias. É mais estável. Ex.:
Constituição norte-

americana de 1878; CF de 30
1891.

b) Constituição prolixa (analítica, longa, volumosa, inchada, ampla, extensa, desenvolvida, larga,
expansiva);

veicula muitos temas e entra em detalhes que poderiam ser tratados em leis comuns, ordinárias.
Normalmente

necessita de mudança muito


rapidamente.

- conforme a finalidade da
Constituição.

3.6 Classificação quanto à


finalidade

a) Constituição garantia (constituição negativa, abstencionista) – busca apenas garantir a liberdade e


limitar o

poder. (relacionada com a Constituição


sintética).

Ex.: EUA de 1787 (concisa). Os seus objetivos e finalidades são poucos, assim, com poucas normas já
se garante.

b) Constituição dirigente (analítica, programática) – estabelece um projeto de Estado para o


futuro.

Ex.: CF/88. (longa). Para esses objetivos e finalidades com perspectiva para o futuro, demanda a um
elevado número

de normas, por essa razão, é classificada como longa,


prolixa.

c) Constituição balanço – descreve e registra a organização política atual, estabelecida. É meramente


descritiva, é

como se fosse uma “fotografia”.

Ex.: Constituições soviéticas.


JÁ CAIU!

✓ Já caiu: (DP/RJ - CEPERJ 2009) Diz-se que a Constituição brasileira de 1988 é rígida porque: c)
prevê, para

sua reforma, a adoção de procedimento mais complexo, em tese, do que o adotado para a
modificação das

leis.

✓ Já caiu: A Constituição como decisão política do titular do poder constituinte" é conceito atribuído a:
d)

Carl Schmitt;

✓ Já caiu: (87.o Concurso - MP/SP) Quanto ao grau de sua alterabilidade ou mutabilidade, as


Constituições

Federais se classificam em: a) flexíveis, rígidas, semirrígidas ou semiflexíveis, e super-


rígidas;

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DIREITO CONSTITUCIONAL I
Conteúdo 03: Classificação das Constituições
3. Classificações das Constituição (Constituição)
3.7 Classificação ontológica (Karl Loewenstein):
Essa classificação busca a essência da Constituição.
Referida classificação tem por base analisar a consonância ou dissonância entre o
texto constitucional e a realidade
31 social daquela Ordem Jurídica. Assim, preocupa-se não apenas com a “leitura” do
texto, mas com a sua
aplicabilidade diante da realidade social.
a) Constituição normativa: é a que há uma adequação entre o texto (conteúdo formal)
e a realidade. Há uma
correspondência entre eles. O que está na Constituição domina o processo político, os
agentes políticos e a sociedade.
Os detentores e destinatários do poder respeitam a constituição.
→Existe uma adequação entre o texto e a realidade.
b) Constituição nominal (nominalista): NÃO HÁ adequação entre o texto e a
realidade. O processo político e a
sociedade não conseguem se adaptar ao texto constitucional por mais que queiram. Há
uma vontade de concretizar
a Constituição, mas isso não é possível. Nesse sentido, alguns a chamam de
prematura. Ela possui um caráter
educacional.
→Não há uma adequação entre o texto constitucional e a realidade, porém, existe uma boa
intenção para que seja
alcançada essa consonância entre texto e Constituição Formal.
Alguns denominam de Constituição prematura. Funciona como guia, para um dia
aqueles direitos serem
concretizados. CF/ 1988
c) Constituição semântica: também não há identidade entre texto e realidade.
Contudo, essa dissociação não é de
boa vontade como no grupo anterior. Ela serve para perpetuar as classes que
dominam a sociedade. Legitima
práticas autoritárias de poder. Alguns autores a chama de Constituição
Instrumentalista, pois ela é instrumento do
detentor de poder. CF 1937.
Nesse sentido, corroborando ao exposto preleciona Pedro Lenza (Direito Constitucional
Esquematizado),
“enquanto nas Constituições normativas a pretendida limitação ao poder se
implementa na prática, havendo, assim,
correspondência com a realidade, nas nominalistas busca-se essa concretização,
porém, sem sucesso, não se
conseguindo uma verdadeira normatização do processo real do poder. Nas
semânticas, por sua vez, nem sequer se
tem essa pretensão, buscando-se conferir legitimidade meramente formal aos
detentores do poder, em seu próprio
benefício”.
#Classificação da Constituição de 1988: embora já tenha sido cobrada e tida como
normativa, o entendimento
predominante é de que a Constituição de 1988 é nominalista.
Nessa mesma linha, preceitua Nathália Masson “nossa Constituição de 1988 nasceu
com o ideal de ser normativa,
mas, obviamente, não conquistou essa finalidade, pois ainda hoje existem casos de
absoluta ausência entre o texto
constitucional e a realidade”.
3.8 Classificação quanto ao sistema:
a) Principiológica – predominam princípios. Nesta os princípios ganham relevo. A
doutrina considera nossa atual
Constituição como representante dessa modalidade.
b) Preceitual – predominam as regras.
3.9 Classificação quanto à função:
a) Constituição Provisória (pré-constituição, constituição revolucionária, transitória):
O Brasil já teve alguma Constituição provisória? o Brasil já teve Constituição provisória.
Após a
proclamação da república foi editada uma Constituição provisória de 1890 que ocorreu
pelo decreto 510 de 22 de
junho 1890.
b) Definitiva (de duração indefinida); aquela criada para durar por um prazo
indeterminado.
3.10 Classificação quanto à origem da sua adoção:
a) Constituições autônomas (autoconstituições) – adotadas por força unicamente da
vontade do próprio Estado (do
povo daquele Estado);
b) Constituições heterônomas (heteroconstituições) – adotadas sob a influência
também da vontade de outros
Estados ou de organismos internacionais, por negociação ou imposição.
Ex.: as primeiras Constituições do Canadá, da Austrália e da Nova Zelândia, as quais
foram aprovadas pelo
Parlamento Inglês.

MANUAL CASEIRO
32

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Para alguns doutrinadores a Heteroconstituição excepciona a teoria do poder constituinte
originário, posto

que esse fosse limitado pelo poder constituinte de outro


Estado.

Vamos Reforçar!

Constituições heterônomas são constituições decretadas de fora do Estado por outro (ou outros)
Estado(s) ou por

organizações internacionais. Raras são as Constituições que não se originam no Estado que irão viger,
surgindo em

Estado diverso daquele em que o documento vai valer, ou então elaboradas por algum organismo
internacional. A

heteroconstituição é, por isso, bastante incomum e causa justificável perplexidade, afinal o documento

constitucional vai ser feito fora do Estado onde suas normas produzirão efeitos e regerão normativamente
a realidade

fática. 3.11 Classificação quanto ao papel


desempenhado:

a) Constituição-lei: é aquela que está no mesmo nível das demais normas do Estado. Nada mais é do
que a

Constituição Flexível.

b) Constituição-fundamento (constituição total): é aquela que é realmente a lei fundamental do


Estado e da

vida social e domina o Estado e a vida social em todos os seus aspectos. Aqui o legislador tem sua
liberdade

reduzida.

c) Constituição-moldura: é um meio termo entre constituição lei e constituição total. O legislador vai
atuar dentro

dos limites, mas também há uma dose de


liberdade.

3.12 CONSTITUIÇÃO EM BRANCO: é aquela que não veicula limitações explícitas ao poder de reforma,
que

fará as suas próprias regras de atuação. O poder de reforma é muito


amplo.

Constituição em branco: nesta Constituição, as alterações no texto são viáveis. No entanto os aspectos

procedimentais que orientarão as mudanças não estão previstos na


Constituição.

4. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO

Conforme classificação do Prof. José Afonso da Silva, a Constituição possui: elementos orgânicos,

limitativos, sócio-ideológicos, de estabilização e por fim, elementos formais de


aplicabilidade.
a) Elementos orgânicos: são aquelas normas que regulamentam a estrutura do estado e a estrutura dos
poderes “Da

organização do estado; da organização do poder. Estrutura/Poder e Órgãos


Estatais”.

✓ Já caiu: (DELEGADO|TO CESPE 2008). Os elementos orgânicos que compõem a Constituição


dizem

respeito as normas quer regulam a estrutura do Estado e do Poder, fixando o sistema de


competência

dos órgãos, instituições e autoridades


públicas.

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b) Elementos limitativos: são aquelas normas que limitam as ações estatais, em
nome da consagração do Estado
democrático de Direito. O governante não pode aplicar a sua vontade de forma
ilimitada.
Desse modo, os elementos limitativos são as normas que limitam a ação dos poderes
estatais em nome da
consagração do Estado de direito (ex: direitos fundamentais).
c) Elementos sócio-ideológicos: revela compromisso entre o Estado individualista e o
Estado Social. Por exemplo,
o titulo que trata dos direitos sociais/ da ordem social | Da ordem Social | Da ordem
econômica e financeira.
d) constitucionais, Elementos de intervenção Estabilização: federal.
são as normas que procuram solucionar os conflitos constitucionais. Ex,: emendas
34
e) Elementos Formais de Aplicabilidade: normas constitucionais que estabelecem
regras de aplicação da própria
Constituição.
Nos elementos formais de aplicabilidade encontram-se nas normas que estabelecem
regras de aplicação das
Constituições. Ex.: Preâmbulo, ADCT.
5. ESTRUTURA FORMAL DA CONSTITUIÇÃO
Normalmente a Constituição é estrutura em três partes: preâmbulo; parte dogmática e
disposições
transitórias (ADCT).
• Preâmbulo
• Parte Dogmática
• Disposições Transitórias
a) Preâmbulo
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica
das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.
- A menção a “proteção de Deus” constante do preâmbulo contradiz a parte dogmática
que assegura a liberdade de
crença e a laicidade do Estado (art. 19,CF). Há uma contradição?
- O preâmbulo possui eficácia normativa?

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Art. 5o,VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o
livre exercícios dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais e culto e as suas liturgias;
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I -
estabelecer cultos religiosos ou
igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relações de
dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse
público;
Preâmbulo e Laicidade do Estado. STF, decisão monocrática do Min Celso de Mello
(MS 24645). “Como se sabe,
há aqueles que vislumbram, no preâmbulo das constituições, valor normativo e força
cogente, ao lado dos que
apenas reconhecem, no texto preambular, o caráter de simples proclamação, que,
embora revestida de significado
35 doutrinário e impregnada de índole político-ideológico, apresenta-se, no entanto,
destituída de normatividade e
cogência, configurando, em função dos elementos que compõem o seu conteúdo, mero
vetor interpretativo do que
se acha inscrito no “corpus” da Lei fundamental.
- Correntes sobre a Natureza Jurídica do Preâmbulo
1o C → O preâmbulo teria valor normativo e força cogente;
2o C → O preâmbulo é destituído de normatividade e de cogência, ou seja, não seria de
observância obrigatória.
Tendo caráter de mero vetor interpretativo. Doutrina e Jurisprudência predominante
adotam a 2o Corrente.
Obs.: No BRASIL, doutrina e jurisprudência entendem que o preâmbulo é simples
proclamação, logo, não
obrigatório, não possui força normativa, não pode ser fonte do controle de
constitucionalidade e não veicula norma
de reprodução obrigatória nas constituições estaduais.
Assim, não há choque entre a expressão citada de Deus e as normas presentes da
parte dogmática.
O preâmbulo não pode ser a fonte única de declaração de inconstitucionalidade de
uma lei, podendo, todavia
ser vetor de interpretação das demais normas constitucionais.
STF e Preâmbulo:
II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de
Deus: não se trata de norma
de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa.
III. - Ação direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF, ADI 2076/AC, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Carlos Velloso, j.
15/08/2002, p. DJ 08/08/2003).
“Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP) é a que
mais se aproxima da Constituição
Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus
fundamentos (incisos II e III do art. 1o).
Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e
construir uma sociedade livre,
justa e solidária (incisos I e III do art. 3o). Tudo na perspectiva da construção do tipo
ideal de sociedade que o
preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como ‘fraterna’.” (HC 94163, Relator Min. Carlos Britto,
Primeira

Turma, j. de 02/12/2008).

Diante do exposto, contemplamos que o preâmbulo não pode ser fonte única de objeto para declaração de

inconstitucionalidade de uma lei, porém, é um vetor interpretativo das normas da própria


constituição.

→O preâmbulo é vetor de interpretação das normas da própria


Constituição.
Vamos Reforçar!

- O preâmbulo pode ser objeto de emenda constitucional? Sendo apenas uma proclamação,
desprovido de força

normativa, não há razão lógico- jurídica para que o preâmbulo seja emendado pelo poder constituinte de
reforma.

b) Parte Dogmática

São normas constitucionais que ocupam grau hierárquico mais elevado no sistema normativo
brasileiro.

Texto normativo básico da constituição, cujos dispositivos possuem uma pretensão de


permanência,

sendo isso que o distingue das disposições transitórias (também possui força normativa, mas não possui
pretensão

de permanência).

A presunção/pretensão de permanência pode ser absoluta ou


relativa.

As de pretensão absoluta são aquelas que não podem ser modificadas, é o caso das cláusulas
pétreas; as

demais, de pretensão relativa possuem pretensão de permanência relativa, pois admitem a modificação
por meio de

emendas constitucionais.
Obs.1: Pode existir dispositivos que tem natureza material de constituição, e que são dispositivos com
força

normativa, fora da parte dogmática (nas emendas com “vida” autônoma”). Assim como, nos Tratados de
D.

Humanos aprovados nos termos do art. 5o, §3o da Constituição


Federal.

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36

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c) ADCT
Possuem como objetivo regular a transição entre a realidade existente no momento da
promulgação da
constituição ou emenda e a realidade projetada pela parte dogmática da constituição
ou da parte principal da emenda
da constituição. Regula o que acontecerá no processo de transformação: realidade
existente x realidade futura
projetada.
O ADCT, tal qual a parte dogmática, possui força normativa, cogente, servindo de
parâmetro de controle
de constitucionalidade.
As normas transitórias após regular, cumprindo sua função, tem a sua eficácia
exaurida, ainda que isso não
37 signifique revogação: norma de eficácia exaurida.
Não possuem pretensão de permanência, tem natureza transitória ou temporária.
Finalidade do ADCT
A finalidade do ADCT é estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento
jurídico e o novo, instituído
pela manifestação do poder constituinte originário, providenciando a acomodação e a
transição do antigo e do novo
direito edificado.
As normas do ADCT são classificadas após a produção de seus efeitos, como normas
de eficácia exauridas, isto
porque desapareceram, em virtude da realização da condição ou do ato nela previstos,
como, por exemplo, os arts.
1o; 4o § 4; 15 do ADCT.
Exemplos do ADCT.
Art. 4o. O mandato do atual Presidente da República terminará em 15 de março de
1990;
- Referida norma, não foi revogada, apenas já exauriu seus efeitos.
Art. 14. Os Territórios Federais de Roraima e do Amapá são transformados em Estados
Federados, mantidos seus
atuais limites geográficos.
Verifica-se que os objetivos das referidas normas já foram alcançados, logo, já teve sua
eficácia exaurida.
- As deposições transitórias podem ser modificadas por meio de Emenda?
Admissibilidade.
- Podem ser objeto de controle de constitucionalidade? Admissibilidade. ADI 830
Obs.: Pode haver normas transitórias fora do ADCT com status constitucional, de
maneira autônoma na Emenda.
- É possível encontrar no ADCT, normas que são essencialmente permanentes, ou
seja, de caráter/natureza
permanente, ao invés de ter natureza transitória? “insinceridade legislativa”.
- Normas no ADCT com pretensão de permanência.
Exemplo: CPMF.
Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é
reconhecida a

propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos


respectivos.

PODER CONSTITUINTE
Poder de transformar o que é político em
jurídico.

1. Conceito

É o poder capaz de estruturar e organizar o Estado pode meio de uma Constituição, definindo
seus

princípios regentes e os direitos fundamentais dos cidadãos, estipulando poderes e limites estatais, e
fixando

competência das entidades, órgãos e instituições que o


compõem.

A partir do final do século XVIII, começam a teorizar o poder constituinte, o que não significa dizer
que

não existia antes, pois esse existe efetivamente existiu em sentido histórico (força capaz de regular a
estrutura e

organização do Estado). Mas, em sentido formal moderno, surge no final do século


XVIII.

A expressão “Poder Constituinte” surge no constitucionalismo Francês em


1788.

Sistematização teórica do Poder


Constituinte

Obra: O que é o Terceiro Estado; de Abade Emannuel Joseph Sieyés (1788) que pela primeira fez uma
distinção

entre “poder constituinte (da nação) e poderes constituídos (derivam do poder


constituinte)”.

- Contexto Histórico que “surge” o Poder


Constituinte

Na França vigora o sistema medieval (regime estamental), em que era natural que determinadas
pessoas

tinham privilégios especiais em decorrência da sua posição social que ocupava (distinções jurídicas).
Assim, a
sociedade era dividida em estamento: 1o Clero; 2o Nobreza, e 3o todas as demais pessoas
daquela sociedade.

E conforme pertencente a cada estamento, cada individuo teria um tratamento legal diferenciado.
Havia

uma desigualdade formal, conferindo privilégios para algumas pessoas. Essa distinção/desigualdade era
visto como

algo normal.

Antes a constituição era dividida em estamento (não falar classe social). Eram 03
estamentos:

– Clero; –
Nobreza;
– Burguesia.

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O poder constituinte é um conceito limite do direito


constitucional.

Poder que estabelece os fundamentos de uma sociedade, materializando-o na


Constituição.

38
Privilégios – isenção de cursos da sociedade (IMPOSTOS): IMUNIDADE TRIBUTÁRIA →
Quem era da nobreza
e do clero não pagavam impostos.
Revolução Francesa: depois da Revolução Francesa é que surgiu a igualdade.
Promoveu a igualdade,
inclusive, quanto aos tributos.
Documento de caráter universal.
A noção de poder constituinte nasce aqui no Constitucionalismo Francês.
Surgimento de novas categorias de politica.
A formatação histórica do poder constituinte derivou do constitucionalismo francês, no
final do século
XVIII.
- Primeira menção expressa ao “Poder Constituinte”
“A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a
própria lei. Antes dela e acima
dela só existe o direito natural. ó existe o direito natural. (...) Em cada parte, a
Constituição não é obra do poder
constituído, mas do poder constituinte (Sieyés, O que é o Terceiro Estado?).
Faz-se clara distinção entre o poder constituinte e o poder constituído, pertencendo o
poder constituinte a
nação, através da Assembleia Constituinte.
A nação é o titular do poder constituinte, em virtude disso é que a mesma não é
“escrava” da Constituição,
podendo alterar a composição e forma de votação dos Estados gerais do Reino.
- Nação é sinônimo de povo? A expressão empregada na obra de Sieyés trata como
sinônimo, não havendo qualquer
diferença entre nação e povo, porém, a doutrina majoritária entende que há uma
diferença entre nação e o povo na
obra de Sieyés, significando a ideia de povo como conjunto de pessoas em um dado
momento histórico, a nação,
por sua vez, seria uma expressão do interesse permanente de uma comunidade,
dissociado do momento histórico.
9 de Julho de 1789 - Assembleia Nacional constituinte;
4 de Agosto de 1789 – a Assembleia Nacional Constituinte promulgou um decreto
abolindo os privilégios
feudais, em especial, os privilégios fiscais/ tributários, provomendo assim a igualdade
tributária.
A Assembleia Nacional Constituinte editou o 2o decreto: A Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão.
O Rei não quis dar cumprimento aos decretos, ocorrendo uma reação contrária ao Rei,
fortaleceu a ideia de
que a nação é titular do poder constituinte e tem uma autoridade anterior ao direito
positivo e ao próprio rei.
1791 – Promulgada a primeira Constituição escrita francesa.
Nesse contexto, nasce a teoria do poder constituinte, por força de todos esses
acontecimentos.

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39
Antes do Sieyés, no constitucionalismo inglês, temos a obra do Look, tendo esse também uma importante

contribuição para a teoria do poder constituinte. (Obra: Dos tratados sobre o governo:contemplava
pressupostos

teóricos sobre poder constituinte.


(1689).

Segundo o professor Canotilho, inobstante a expressão poder constituinte não seja empregada
expressamente na

obra do Look, aparece nesta a ideia de um “poder supremo”, ou seja, seus


pressupostos.

Obra: Dois tratados sobre o Governo. 1689. Os pressupostos teóricos do poder supremo podem ser
identificados

com o poder constituinte.

→O poder supremo é conferido a sociedade/comunidade, e não a um soberano. Mais adiante, Sieyés afirma que o

poder constituinte pertence a nação e não ao rei, compartilhando do mesmo entendimento de Look de que
o poder

supremo é da
sociedade;

→Look afirma que é através do contrato social, a sociedade, titular por excelência do poder supremo, confere

poderes limitados e
específicos;
→Look afirma que o corpo reunido no povo pode estabelecer a constituição política da sociedade; enquanto Sieyés

afirma que só uma Assembleia Nacional constituinte pode exercer os poderes


constituintes.

2. Natureza Jurídica do Poder


Constituinte

Duas teorias discutem a natureza do poder constituinte; a corrente jusnaturalista e a corrente


juspositivista.

- PODER DE DIREITO; defendida por Tomás de Aquinho, corrente jusnaturalista. “O poder constituinte
seria

fundado em um outro direito superior a ele, tendo um fundamento de validade também jurídico, esse
fundamento de

validade seria o direito natural, o qual é superior ao poder constituinte e fonte de validade
deste”.

- PODER DE FATO; defendida por Kelsen, corrente juspositivista. “O poder constituinte seria uma força
fática

histórica, e não algo fundado no direito”. Seria o próprio poder constituinte a fonte de toda normatividade
jurídica.

Pré-jurídico.

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40
→Qual a teoria adotada no Brasil? Adota-se o pensamento vinculado a ideia de Kelsen, de que o poder
constituinte

é um poder de fato.

Esquematizando

Todavia, com o neoconstitucionalismo (metade do séc. XX) ganhou força a ideia de que o fundamento do
direito,

logo, fundamento da constituição e do poder constituinte seria a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA,


constando

no art. 1o, III, CF (fundamento do Estado democrático de


direito).

3. Atores do Poder Constituinte: titular x


exercente

Exercente do Poder Constuinte; (eleito ou não


eleito);

- Titular

1) Quem seria o titular do poder constituinte? Deus? Imperador? detentor da força? monarca? Estado?
Nação

(Teoria da Soberania Nacional)? as forças dominantes? Povo (Teoria da Soberania


Popular)?

A Constituição Federal adotou a Teoria da Soberania popular, segundo a qual o povo é o titular do poder
constituinte.

CF, 88. Art. 1o. Parágrafo único. “Todo o poder emana do POVO, que o exerce por meio de seus
representantes

eleitos ou diretamente, nos termos desta


Constituição”.

→O que significa povo?

Trata-se de uma palavra plurívoca (pode possuir vários significados


distintos).

Incluiria os nacionais, e não somente aqueles nacionais que


votam.
Titular do Poder Constituinte; e

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41

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Há quem defenda que na ideia de povo devem-se incluir todos aqueles que são
capazes de influenciar decisivamente
os momentos constituintes do Estado, podendo enquadrar-se também os estrangeiros
residentes no Brasil.
Há também quem faça a distinção entre povos políticos e apolíticos (não participa do
processo político), conforme
sua participação ou não na vida politica do Estado.
- Segundo Canotilho “povo real”:
POVO “é uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas tais como, partidos,
grupos, igrejas,
associações, personalidades, decisivamente influenciados da formação de opiniões,
vontades, correntes ou
sensibilidades políticas nos momentos preconstituintes e nos procedimentos
constituintes”.
42 →Povo englobaria todos aqueles que possuem a capacidade de influenciar em uma
assembleia constituinte.
Distingue-se, por fim, o que já referimos, titularidade de exercício do poder.
O exercício do poder constituinte, em particular, está reservado a ente diverso do povo,
como determinaremos ao
tratar das formas de expressão do poder constituinte originário.
- Exercente
O exercente é o agente do poder constituinte – aquele que em nome do titular do
poder, exerce o poder
constituinte. O povo não consegue exercer pessoalmente o poder constituinte,
designando para fazê-lo em seu nome;
O exercente, ou, agente do Poder Constituinte pode ser eleito (Assembleia Nacional
Constituinte:
Soberana/Não soberana) ou não eleito (Ditador/Líder Revolucionário/Comissão de
notáveis);
Exercício do poder constituinte através de uma Assembleia Nacional Constituinte;
aquele que escreve a Constituição
fora escolhido pelo titular do poder.
Soberana – é aquela que não esta limitada por uma plebiscito anterior, e nem está
subordinada a um referendo a
posteriori; Não soberana – aquela que esta limitada, seja por uma decisão do titular do
poder, seja pelo fato de que
o seu resultado final será submetido ao titular do poder por meio de um referendo.
A atual Constituição Federal foi fruto de uma Assembleia Nacional Constituinte
Soberana.
4. Espécies do Poder Constituinte
DIVISÃO CLÁSSICA
a) Poder constituinte originário (inicial/inaugural genuíno ou de 1o grau);
O poder constituinte originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de
1o grau) é aquele que instaura
uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.

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b) Poder constituinte derivado (secundário)
O poder constituinte derivado é também denominado instituído, constituído, secundário,
de segundo grau,
remanescente. Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado e
instituído pelo originário. Ao
contrário de seu "criador'', que é, do ponto de vista jurídico, ilimitado, incondicionado,
inicial, o derivado deve
obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido,
limitado e condicionado aos
parâmetros a ele impostos.
b.1 Reformador; aquele que produz as emendas as constituições; “Emendas”;
b.2 Decorrente; aquele que produz as constituições estaduais e a lei orgânica do DF;
43 b.3 Revisão.
DIVISÃO MODERNA
Poder Constituinte X Poder Desconstituinte
Na doutrina moderna o poder constituinte não se divide, sendo um só, é o poder capaz
de escrever a
Constituição, sendo esse (poder constituinte) uma face apenas. A outra face, seria o
poder desconstituinte (poder
capaz de desconstituir toda ordem jurídica anterior).
O Poder Constituinte é constituinte e desconstituinte ao mesmo tempo (Carlos Ayres
Brito).
Nas palavras de Carlos Ayres Brito “ele é um poder simultaneamente constituinte e
desconstituinte: zera a
contabilidade jurídica até então existente e passa a começar tudo de novo”.
Diante disso, descaberia falar em poder constituinte originário e derivado. Todo poder
constituinte é
originário, podendo reescrever tudo, apagando a ordem jurídica anterior. O derivado,
por sua vez, não é constituinte,
só podendo ser algo constituído e não constituinte.
Em sendo derivado, não poderia ser poder constituinte, mas sim “constituído”. LOGO,
atualmente se faz a
divisão entre “PODER CONSTITUINTE e PODERES CONSTITUÍDOS”, e entre os
poderes constituídos estariam
o – reformador; por emenda; por revisão e pelos tratados internacionais de Direitos
Humanos; – Decorrente e –
Outros poderes.
– Atenção –

O poder de reforma é constituído!!! O poder de reforma enquadra-se no poder constutuído


legislativo,

conforme se depreende do art. 59, da Constituição Federal e 60, 44


respectivamente.

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis
complementares;

III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII –
resoluções.

- Poder constituinte (outras classificações


possíveis):

a. material (poder de decidir);

b. formal (poder de formalizar, de


escrever)

Primeiro manifesta-se o poder constituinte material (decidir), e depois o poder constituinte formal

(formalizar/escrever). O poder material precede o poder constituinte formal, isto porque primeiro decide, e
depois

transcreve a decisão
constiuinte.

c. fundacional (histórico); é aquele que dá origem na fundação do Estado a 1o Constituição, o Estado não
existia até

então, o poder constituinte é anterior a formação do Estado, dando origem a esse através da constituição.
Ex.:
Constituição de 1824;

d) reconstituinte (revolucionário): é aquele que reconstitui o Estado com uma nova Constituição. Nesse
caso, a

formação do Estado é anterior, o poder reconstituinte se manifesta em um Estado pré-existente. Todas as


demais

constituições, com exceção da 1824, foram frutos do poder constituinte


reconstituinte.

Vamos Reforçar!

5. Manifestação do Poder
Constituinte

O poder constituinte manifesta-se nos momentos de ruptura. Os momentos de ruptura são


momentos

excepcionais de elevada consciência política e mobilização


popular.

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O resultado desse momento, pode ocasionar a formação de um novo Estado ou a restauração de
um Estado.

Momentos de Ruptura

a) Ruptura violenta (Belicosa);

Golpe de Estado;

Revolução
(conservadora/social).

Obs.: Golpe de Estado e Revolução | Distinção: O golpe de Estado é a tomada do Poder por parte de
quem já

exerce parte do poder. Já a revolução é a tomada do poder pelo povo, daqueles que exerciam o poder
para oprimir o

titular do próprio poder (ou seja, do 45


povo).

Revolução: tomada do poder pelo povo que está oprimido pela força daqueles que detém do poder. O
povo reprimido

tem por ultimo direito, o direito de tomar esse poder de volta, o faz através da
revolução.

b) Ruptura pacífica (Não


belicosa);

Transição Constitucional: momento de amadurecimento. Mudança lenta do regime constitucional


sem

violência.

– Aprofundamento: Hiato Constitucional


Quando uma Constituição não reflete "os fatores reais de poder", ocorre o que o professor Ivo
Dantas

denomina de "hiato constitucional", que é a discrepância entre a realidade encontrada na Constituição e a


vigente na

sociedade, o que contribui para a ineficácia das leis e para abalos nos ordenamentos jurídicos gerados por
revoluções.

Quando há um desajuste entre o que esta escrito e o que sociedade busca, tem-se esse momento
do hiato

constitucional. Dissociação entre o que tá escrito e o que a sociedade quer, podendo vim a ser um razão
da ruptura.

Obs.: Anexo – Hiato Constitucional (Pedro


Lenza).

Hiato constitucional. Hiato Autoritário | Distinção: período de tempo em que não há regime
democrático em uma

sociedade (nada mais é do que a


ditadura).

Formas de “transição
constitucional”

- Independência da colônia planejada pela


metrópole:

- Ex: A Grã-Bretanha, através de seu parlamento, fez as


constituições:

- 1) do Canadá de 1867

- 2) da Austrália de 1901

- 3) da África do Sul de 1909

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Emenda Constitucional no 26/85 da CF/67 (Convoca Assembleia Nacional Constituinte
e dá outras providências):
AS MESAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, nos termos
do art. 49 da Constituição
Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Emenda Constitucional no 26/85 da CF/67 (Convoca Assembleia Nacional Constituinte
e dá outras providências):
Art. 1o Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão,
unicameralmente, em Assembleia
Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1o de fevereiro de 1987, na sede do
Congresso Nacional.
- Emenda Constitucional no 26/85 da CF/67 (Convoca Assembleia Nacional
Constituinte e dá outras providências):
Art. 2o. O Presidente do Supremo Tribunal Federal instalará a Assembleia Nacional
Constituinte e dirigirá a sessão
46
de eleição do seu Presidente.
- Emenda Constitucional no 26/85 da CF/67 (Convoca Assembleia Nacional
Constituinte e dá outras providências):
Art. 3o A Constituição será promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois
turnos de discussão e votação,
pela maioria absoluta dos Membros da Assembleia Nacional Constituinte.

MANUAL CASEIRO
DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 04: Poder Constituinte

6. Características do Poder
Constituinte

a) inicial: pois inicia a ordem jurídica, acima dele não há nada em termos jurídicos. Não admitimos a ideia
do direito

natural.

Não se admite a doutrina do D. Natural, adotamos uma linha


juspositivista.

b) autônomo: não convive no mesmo grau com outra


Não háforça
outra
jurídica
força de
colateral
mesma ao Poder
hierárquica. Constituinte.

incondicionado (ilimitado juridicamente): não tem limites ou c


“jurídicas”.

Não encontra limites na ordem jurídica anterior, pois junto com o poder constituinte, temos o exercício do
poder

desconstituinte (desconstitui a ordem jurídica


precedente).

→Ilimitado juridicamente, no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior
(*com

ressalva dos limites


metajurídicos).
Exemplo1:

Não se pode invocar direito adquirido em face da antiga ordem jurídica, isso porque o exercício do poder
constituinte

é incondicionado.

Exemplo 2:

Assim, não há que se falar em direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito, isso porque
não

encontra limites jurídicos.

Exemplo 3: Vamos Reforçar!


48

Como o Brasil adotou a corrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto
de vista

jurídico, reforce-se).

Obs.: Embora o poder constituinte, no exercício desse poder não tenha limites de ordem jurídica, possui
limites de

outra natureza (metajurídicos). Segundo Canotilho, o poder constituinte embora originário não se
manifesta no vazio

histórico social cultural, e esse contexto histórico pré-condiciona o poder constituinte. Há limites
metajuridicos, fora

da ordem jurídica, referidos limites constituem-se em implicações implícitas que devem ser
observadas.

Exemplos: princípios de justiça.

- Limites Metajurídicos -

Limitações ideológicas →derivam de ideologias, crenças, grupos de pressão, valores da opinião publica. Assim, a

ideologia predominante limitaria a manifestação do poder


constituinte.

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Limitações institucionais → derivam de instituições que estão arraigadas naquela cultura, por
exemplo, a instituição
da Família.
Limitações substanciais
- transcendentes: são aquelas que transcendem o direito positivo. Seria decorrente do
direito natural, dos direitos
humanos e direitos conexos a dignidade do homem. Nesse contexto, seriam inválidas
normas constitucionais na
medida em que ofendessem referidos direitos.
- imanentes: configuração histórica naquele momento.
- heterônomas: são aquelas limitações que tem origem no Direito Internacional,
podendo ser elas gerais ou especiais.
49
As limitações heterônomas gerais dizem respeito a normas de D. Internacional de
aplicabilidade geral à
todos (jus cogens), independentemente de sua concordância (D. internacional
obrigatório que independe da vontade
do Estado.
Um exemplo reconhecido de “jus cogens” é a Declaração Universal dos Direitos
Humanos da ONU de 1948, que
apesar de não ser uma norma formalmente cogente, já que não é um tratado, possui
obrigatoriedade material, uma
vez que foi votada na assembleia geral das nações unidas.
*Jus cogens (direito cogente) são as normas peremptórias (AO 1990: peremptórias ou
perentórias) imperativas do
direito internacional, inderrogáveis pela vontade das partes.
As limitações heterônomas especiais, por sua vez, são aquelas aplicadas aos Estados
de terem assumido os
compromissos nos Tratados na ordem Internacional, quando são signatários.
d) permanente: o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova
Constituição, sobrevivendo a ela
e fora dela como forma e expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de
subsistência.
✓ Já caiu: (DPE-RN, 2015) Foi considerada INCORRETA a alternativa que afirmava
“Ao poder constituinte
originário esgota-se quando se edita uma nova Constituição”. Falso, pois
conforme visto, o poder
constituinte é permanente, não se esgota quando da edição da nova Constituição.
✓ Já caiu: (DPE-RN, 2015). Foi considerada INCORRETA a alternativa que afirmava
“Para a legitimidade
formal de uma nova Constituição, exige-se que o poder constituinte siga um
procedimento padrão,
com disposições predeterminadas”. Falso, haja vista que o poder constituinte
originário é ilimitado,
irrestrito ou soberano. A corrente positivista (corrente majoritária adotada pela doutrina
brasileira) não
reconhece nenhum limite ao seu exercício.
✓ Já caiu: (AGU-2010, CESPE). Foi considerada INCORRETA a alternativa que
afirmava: “No que se refere
ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista,
segundo a qual o poder
constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica”. Falso, pois o
Brasil adotou a

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corrente positivista, e não jusnaturalista. Assim, está correto afirmar que o poder
constituinte originário é
ilimitado (juridicamente) e apresenta natureza pré-jurídica.
Vamos Reforçar!
Após a positivação do Poder Constituinte ele não desaparece, permanece em estado
de latência, em virtude disso é
que decorre a sua natureza de ser permanente.
Positivação da Constituição
A positivação da Constituição pode ocorrer através de vários mecanismos, entres eles,
através da 1o outorga;
50
2o promulgada e 3o referendo.
No caso da outorga, ocorre simplesmente uma imposição pela força, como ocorreu em
1824; 1937; 1967 e 1969**.
Obs.: A carta de 67 (Emenda no 1) foi um modelo especial de outorga, pois foi
aprovada pelo Congresso Nacional,
mas esse não era assembleia constituinte, logo, trata-se de uma espécie especial de
outorgada.
2o Promulgação: 1891;1934;1946 e 1988 – Assembleia Constituinte eleita.
3o Referendo: justo – feito com liberdade; injusto – plebiscito napoleônico (não há
verdadeira liberdade popular);
Esquematizando
Características do Poder Constituinte Originário
✓ Político → não tem natureza jurídica;
✓ Inicial →inaugura a ordem jurídica;
✓ Incondicionado → não está sujeito a limites procedimentais;
✓ Ilimitado ou autônomo →significa que o poder constituinte originário não esta sujeito a
limites materiais.
Atenção! Atualmente admite-se dois limites materiais: a) direito internacional dos
direitos humanos:
refere-se as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil em matéria de Direitos
humanos; Assim, se for
criada hoje uma nova Constituição, deve-se observar ao disposto nos tratados
anteriormente
pactuado/incorporado no direito interno; b) princípio de justiça: refere-se aos valores,
consciência jurídica
internacional, vigoram direitos, moral universal, consciência, por exemplo, a ideia de
que o Estado precisa
ser democratizado. Esses valores devem nortear na elaboração da nova Constituição.
Obs.: atenção para os limites metajurídicos comentados (pág. 38).
✓ Permanente: permanece em estado de latência.
Fenômenos de Direito Constitucional Intertemporal
São as relações da nova Constituição
1) Com a Constituição Anterior
a) Desconstitucionalização;
b) Prorrogação (ou recepção material de normas constitucionais anteriores);
2) Com a legislação anterior
a) Recepção e não-recepção; e
b) Repristinação.
1) Com a Constituição Anterior
a) Desconstitucionalização
No Ordenamento Jurídico Brasileiro, a regra é de que a Constituição antiga seja
integralmente revogada pela nova.
Assim, a constituição antiga é retirada para fora.
Todavia, a desconstitucionalização é uma exceção a referida regra, pois a nova ordem
constitucional recebe
disposições da constituição anterior, porém com status de lei ordinária. Assim, a antiga
constituição é reduzida em
grau de hierarquia: passa para o plano hierárquico inferior, passa a ser leis ordinárias.
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO
A Antiga Constituição é colocada em um patamar novo Status).
inferior Continuam (é recepcionada no com
Ordenamento Jurídico, porém com status de lei ordinária.
O fenômeno da desconstitucionalização depende de expressa previsão, a qual deverá
constar do ADCT, de modo
que no silencia do novo texto constitucional, não há que se falar em
desconstitucionalização.
Vamos Reforçar!
b) Prorrogação

MANUAL CASEIRO
51
Também denominado de RECEPÇÃO MATERIAL DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ANTERIORES:
refere-

se ao fenômeno que permite a aplicação temporária ou definitiva da constituição anterior com status de
norma

constitucional.

Atenção! Na Desconstitucionalização a “recepção” da ordem jurídica anterior da Constituição sofrerá uma


“queda”

de status, haja vista que passa a ter status de lei infraconstitucional. Por outro lado, na Prorrogação ou
recepção

material de normas constitucionais, ela permanece com o mesmo status. A referida permanência, por sua
vez, poderá

ser tanto temporária quanto definitiva, e semelhante a desconstitucionalização, dependerá de previsão


expressa.

Exige previsão expressa, não refere-se a fenômeno automático, por exemplo, §1o, art. 27,
ADCT.

Art. 27, §1o. Até que se instale o Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal exercerá as
atribuições

e competências definidas na ordem constitucional


precedente.

De acordo com Nathália Masson, consiste “na persistência de normas constitucionais anteriores,
que

guardam, se bem a titulo secundário, a antiga qualidade de normas


constitucionais”.

Para ilustrar, temos o art. 34,


ADCT.

Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da

promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela
Emenda no

1, de 1969, e pelas
posteriores.
Vamos Reforçar!

2) Com a legislação Anterior: relação com a nova constituição e todas as leis que foram construídas
anteriormente

a essa nova ordem


constituição.

a) Recepção e não
recepção

a.1) Recepção: é o fenômeno pelo qual uma nova constituição recebe como válidas as normas
infraconstitucionais

anteriores que forem materialmente compatíveis com o novo texto


constitucional.

a.2) Não recepção: fenômeno pelo qual as normas infraconstitucionais não são recebidas pela nova
Constituição,

tendo em vista que são incompatíveis com o novo texto


constitucional.

MANUAL CASEIRO
52
Obs.1: O Supremo entende que a não0recepção equivale a revogação da norma
infraconstitucional.

Obs.2: A incompatibilidade meramente formal não impede a recepção; o que importa é o conteúdo
material.

Compatibilidades de conteúdo, independente da forma


normativa.

Obs.: Há decretos-leis atualmente no Brasil? Sim, embora não existe mais previsão como espécie
normativa, fora

recepcionados pela
Constituição.

*Impossibilidade de reconhecer-se a inconstitucionalidade superveniente: não há possibilidade de


deixar de

receber uma norma apenas porque a forma pela qual ela fora veiculada foi abandonada com a nova
constituição.

→A compatibilidade exigida é a compatibilidade material, e não formal.

O Supremo fala em revogação/ não recepção, mas não se trata de


inconstitucionalidade.

Não pode ser objeto de ADI ou ADC.

Obs.1: Os fenômenos da recepção e não recepção são automáticos, não dependendo de expressa
previsão, embora

possa existir, não é indispensável (fenômenos automáticos: recepção e não-


recepção).

Obs.2: HÁVIA CLÁUSULA GERAL DE RECEPÇÃO

Na Constituição de 1891: Art. 83. Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo
regime, no que

explícita ou implicitamente não for contrário ao sistema de governo firmado pela Constituição e aos
princípios dela

decorrentes.

Na Constituição de 1937: Art. 183. Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis que, explícita
ou

implicitamente, não contrariem as disposições desta


Constituição.

Na Constituição de 1998: Cláusula de Recepção Específica na Constituição Federal


de 1988

ADCT: Art. 34, §5o. Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação
anterior,

no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §3o
e §4o.

É possível Revogação
futura!

MANUAL CASEIRO
53
Art. 25, ADCT, dispõe que “ficam revogadas a partir de cento e oitenta dias da promulgação da
Constituição, sujeito

esse prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder
Executivo

competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que


tange a (...).

Recepção e Não Recepção –


STF:

Vamos Reforçar!

b) Repristinação “no plano constitucional” uma norma infraconstitucional que não havia sido recepcionada
por uma

ordem constitucional, ela retorna ao sistema por força de uma segunda nova
constituição.

Não trata-se de um fenômeno implícito, precisa constar expressamente na nova


constituição.
Vamos Reforçar!

Vejamos a situação: uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967, pois
incompatível com ela. Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela lei, produzida na vigência da CF/46
(que fora revogada - não recepcionada - pela de 1967), em tese poderia ser recepcionada pela CF/88,
visto que totalmente compatível com

MANUAL CASEIRO

54

MANUAL CASEIRO
ela. Nessa situação, poderia aquela lei, produzida durante a CF/46, voltar a produzir efeitos? Ou seja,
repristinaria? Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo
se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.

Nesse sentido, analisemos o posicionamento do STF sobre o


assunto:

EMENTA: Agravo regimental - Não tem razão o agravante. A recepção de lei ordinária como lei
complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor
quando da promulgação desta, não havendo que pretender- se a ocorrência de efeito repristinatório,
porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação (artigo 2o,
§ 3o, da Lei de Introdução ao Código Civil - atualmente, acrescente-se, nos termos da Lei n. 12.376/2010).

- Vacatio Constitucionis Trata-se do espaço entre a promulgação da nova constituição e


em vigor.
A atual Constituição (1988) não teve que respeitar o fenômeno da vacatio constitucionis, entrando em
vigor de

imediato, porém, algumas de suas normas ainda possuíram um período para entrar em vigor postergado
(postergação

da vigência do dispositivo da CF/1988, ex.: art. 34,


ADCT).

Art. 34. O sistema tributário brasileiro nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês
seguinte ao

da promulgação da constituição
(...).

– Aprofundamento: Vacatio Constitucionis


Normalmente, as Constituições possuem dispositivos expressos que determinam o momento em


que

iniciarão a vigorar. Na omissão de disposição expressa, entende-se que a vigência das novas normas
constitucionais

é imediata, ou seja, a partir da promulgação da nova


Constituição.

Na hipótese da Constituição possuir cláusula expressa que diferencie a entrada em vigor de todo
o seu texto,

surge a denominada vacatio constitutionis (vacância da Constituição), que corresponde ao interregno


entre a

publicação do ato de sua promulgação e a data estabelecida para a entrada em vigor de seus
dispositivos.

Nesse período, embora já promulgada, a nova Constituição não tem vigência e a ordem jurídica
continua a

ser regida pela Constituição existente


anteriormente.

A atual Constituição de 1988 não adotou a vacatio constitutionis, nem trouxe cláusula específica
sobre a
vigência de seu texto, mas considerando que vários de seus dispositivos, especialmente do ADCT,
estabelecem

prazos a serem contados a partir de sua promulgação, pode-se concluir que a partir dessa data é que
entrou em vigor.

Portanto, a Constituição de 1988 entrou em vigor na data de publicação de sua promulgação, sem
prejuízo

da existência de dispositivos para os quais foi expressamente estipulada uma outra data de início de
vigência, a

exemplo do art. 34 , caput, ADCT, por força do qual a maior parte do novo sistema tributário nacional
somente

entrou em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da


Constituição.
7. PODER DE REFORMA

É o poder de direito destinado a alterar a


Constituição.

Não é um poder fático, mas de direito porque regrado


constitucionalmente.

Poder fundado na ordem jurídico = na


constituição.

Não se trata de um poder constituinte, mas CONSTITUÍDO. Em virtude disso, é que se evita falar
em

“poder constituinte derivado”, pois, em verdade, é um poder constituído (constituído pela


Constituição).

Para questões discursivas, sugere a utilização da expressão poder


constituído.

Art. 59 e art. 60, da Constituição O poder de reforma tem fundamento na Declaração dos Direitos
Federal. cidadão:
56
Atenção!
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (redação da Constituição Francesa): Art. 28. “Um povo
tem,

sempre, o direito de rever, de reformar e de mudar a sua Constituição. Uma geração não pode
sujeitar as suas

leis as gerações futuras”.

Há necessidade de atualização por ser um documento que rege a vida da sociedade, e os


interesses sociais

são mutantes, não sendo estáticos, a constituição precisa sofrer alterações, a fim de alcançar os
interesses da

coletividade (não se pretende


eterna).

Mecanismos de mudanças da
Constituição

A Constituição poderá ser alterada através de processos formais, assim como, de processos
informais,

esse último denominado e conhecido corriqueiramente como mutação


constitucional.

- Processos formais

Nos processos informais de alteração da constituição, a alteração atinge o próprio texto formal da
Constituição.

Exemplo: através do procedimento de emenda, procedimento de revisão, procedimento de aprovação de


Tratados

de Direitos Humanos (os quais, se aprovados com quórum específico, será equiparado a emendas
constitucionais)
equivalentes as emendas. §3 do art. 5o, da
CF.
Procedimento de Emenda
Procedimento de Revisão
Aprovação de TDH

Mutação
Constitucional

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- Processos
informais

Os processos informais, por sua vez, não tocam no texto escrito, mas em seu sentido: mutação
constitucional.

- Mutação (processo informal de mudança da


Constituição)

O que pode provocar?

- A mutação constitucional pode decorrer da alteração dos costumes, da interpretação doutrinária e


especialmente,

da interpretação jurisdicional (feito pelo órgão de cúpula:


STF). .

- O texto continua o mesmo, mas o sentido da norma fora alterado. A mudança ocorre no significado,
permanecendo

o texto inalterado. Segundo o STF:

A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA


CONSTITUIÇÃO. – A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do poder
judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da
Constituição” (...) A interpretação judicial, se e quando necessário, possui legitimidade para atualizar a
Constituição da República em relação a novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos
processos sociais, econômico e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a
sociedade contemporânea “STH, HC 90450).
“A Constituição da República se encontra em processo de elaboração permanente nos tribunais
incumbidos de aplica lá”. (ADI 3345, Min Celso de Mello).

Nessa linha, Barroso afirma que “... a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de

determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as


emendas

e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu


texto”.

Obs.: PODER CONSTITUINTE DIFUSO

Alguns doutrinadores denominam a mutação constitucional de “poder constituinte difuso”, e não de poder

constituinte derivado!

→A mutação é manifestação do poder constituinte difuso.

→A mutação não é manifestação de poder constituinte


derivado.

Obs.: CESPE já considerou errado a afirmativa: “a mutação constitucional é fruto do poder constituinte
derivado

reformador”.

O poder constituinte derivado, geralmente, encontra-se relacionado com o poder de


emenda.

Esquematizando

Autores: Georg Jellinek; (no Brasil) Anna Cândida da Cunha Ferraz – processos informais de mudança da

constituição: mutações constitucionais e mutações


inconstitucionais.

- Mutações Constitucionais e Mutações


Inconstitucionais
Mutação constitucional 58

Tem uma mudança informal da constituição sem ofensa absoluta a literalidade do texto ou o espírito da
constituição,

admitindo a posição hermenêutica adotada, que resultou na mutação


constitucional.

Ex.: Art. 5o, Inciso XI, CF/88: “a CASA é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou
durante o dia,

por determinação judicial”.

A Constituição emprega a expressão casa. O significado de casa em sentido estrito é a residência, mas
para melhor

atender a finalidade de proteção da norma constitucional, tem-se aplicado um conceito extensivo, o qual,
por sua

vez, não viola a literalidade e o espírito da norma


constitucional.

O que se entender por “casa”? O conceito é amplo e abrange: a) a casa, incluindo toda a sua estrutura,
como o quintal, a garagem, o porão, a quadra etc.; b) os compartimentos de natureza profissional, desde
que fechado o acesso ao público em geral, como escritórios, gabinetes, consultórios etc.; c) os aposentos
de habitação coletiva, ainda que de ocupação temporária, como quartos de hotel, motel, pensão, pousada
etc.

Mutação inconstitucional

É a mutação que viola a letra ou o espírito da constituição, pode ocorrer por processos inconstitucionais
ou por

processos anômalos. Essas mutações são mais comuns quando vinculados a processos inconstitucionais:

interpretação violadora da Constituição, supressão da Constituição ou até a adoção de costumes


contrários a

Constituição.

Exemplo: CF, Art. 102, §2. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas ações
diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia
contra todos e

efeito vinculante.

MANUAL CASEIRO
STF entendeu que o efeito vinculante também seria possível na cautelar, a
incompatibilidade decorre do fato de que
a cautelar não tem caráter de decisão definitiva, razão pela qual é possível a defesa de
que seria uma mutação
inconstitucional, pois viola a literalidade do texto constitucional.
Barrosso: “O processo de mutação constitucional deve encontrar limite na textualidade
dos dispositivos da
Constituição”.
Canotilho expõe que a mutação constitucional deve ser decorrente de uma alteração
legislativa endogenética, não
devendo se admitir mutação por uma evolução legislativa exogenética (elementos
externos a Constituição).
Conforme salienta J. J. Gomes Canotilho, a mutação constitucional deve considerar-se
admissível quando se
reconduz a um problema normativo-endogenético, mas não quando ela é resultado de
uma evolução
normativamente exogenética.
Poder de Reforma
Exemplo: prisão do depositário infiel; O STF passou a entender que não é mais
possível a prisão do depositário
infiel, apesar de expressa previsão no texto constitucional.
A Constituição permite a prisão em sua literalidade (art. 5o, LVII, CF), mas o STF em
decisão, e
posteriormente sumulando o entendimento não admite a prisão civil do depositário
infiel, ocorrendo assim o
fenômeno da mutação (Pacto São José da Costa Rica – status supralegal).
Obs.: Matérias ligadas a cláusulas pétreas, como os direitos fundamentais, podem
sofrer mutação! É possível
mutação para ampliação dos Direitos Fundamentais, como aconteceu com o novo
entendimento sobre a prisão do
depositário infiel, houve uma ampliação do direito a liberdade. Em sentido inverso, não
se admite a mutação para
restringir direitos fundamentais.
No Controle Difuso: autor x réu. STF declara a lei inconstitucional, possui efeito
interpartes, e a lei continua no
Ordenamento.

MANUAL CASEIRO
59

Nesse caso, o Senado Federal pode suspender a execução dessa lei. O Ministro Gilmar Mendes,
disse que

a própria decisão já era suficiente, tendo as mesmas consequências jurídicas, e, portanto, teria ocorrido
uma mutação

constitucional. Sendo o papel do Senado apenas dar


publicidade.

Tese do Min.Gilmar Mendes . Recl. 4335 (não foi 60


acolhida).

[...] Para que venha a ter eficácia para todos é necessária a comunicação da Corte Suprema ao Senado
Federal, que, a seu critério, pode suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.Sobre o tema, verifica-se do
Regimento Interno do STF:"Art (art. 52, X, da CF). 178. Declarada, incidentalmente, a
inconstitucionalidade, na forma prevista nos artigos 176 e 177, far-se-á a comunicação, logo após a
decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal,
para os feitos do art.42, VII, da Constituição. Assim, não havendo qualquer notícia de que o Senado
Federal tenha sido comunicado e que tenha suspendido a eficácia do artigo declarado incidenter tantum
inconstitucional, o que se tem até a presente data é que ainda está em vigor o art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/90, que veda a progressão de regime.

Atenção! Execução provisória da pena e a mutação


constitucional

- Texto Constitucional

A CF/88 prevê que ninguém poderá ser considerado culpado até que haja o trânsito em julgado da
sentença penal
condenatória (art. 5o, LVII, da CF/88). É o chamado princípio da presunção de inocência (ou presunção de
não

culpabilidade).

- STF

STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016. É possível o início da
execução

da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2o grau e isso não ofende o princípio

constitucional da presunção da inocência. (...) O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada
a sentença

penal, confirmada em 2o grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se
o princípio

da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se
prestam a

discutir fatos e provas, mas apenas matéria de


direito.

Conforme o Prof. Robério Nunes, a hipótese acima delineada seria exemplo atual de mutação
Constitucional.

Sugestão de Estudo Complementar | Acesso: http://www.dizerodireito.com.br/2016/02/e-possivel-


execucao- provisoria-de.html
Características do Poder de
Reforma

MANUAL CASEIRO
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a) derivado: pois decorre do poder constituinte originário.
b) subordinado: é condicionado pelas regras colocadas pelo originário.
c) condicionado: a Constituição lhe impõe limites jurídicos, isto porque o poder de
reforma é um poder constituído.
- A existência de limites ao poder de reforma, causaria paradoxo da democracia, posto
que um povo de ontem estaria
impondo limites ao povo atual? Não significa qualquer violação a democracia, porque
se estará cuidando de dois
momentos distintos – momento constituinte e momento de reforma.
Obs.: O poder constituinte derivado é também denominado instituído, constituído,
secundário, de segundo grau,
61 remanescente.
Espécies de Limitações ao Poder de Reforma
a) Temporais; estão relacionadas ao fator tempo. Impede a mudança da Constituição
antes de decorrido determinado
lapso temporal. Visa impedir a alteração da Constituição de modo precoce (antes do
tempo necessário).
As limitações temporais, na história constitucional brasileira, foram previstas apenas
na Constituição do Império,
de 1824, não se verificando nas que se seguiram. Trata-se de previsão de prazo
durante o qual fica vedada qualquer
alteração da Constituição. O exemplo único é o art. 174 da citada Constituição Política
do Império, que permitia a
reforma da Constituição somente após 4 anos de sua vigência.
Constituição de 1824, art. 174. Se passadas quatro anos depois de jurada a
Constituição do Brasil, se conhecer que
algum dos seus artigos merece reforma, se fará a preposição por escrito, a qual deve
ter origem na Camará dos
Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles”.
b) Circunstanciais: enquanto perdurar determinadas circunstâncias de alteração do
Estado, por exemplo,
intervenção federal, não poderá ocorrer emenda à Constituição.
Assim, contemplamos que em determinadas circunstâncias (no período dessas
circunstâncias), o constituinte
originário vedou a alteração do texto original, em decorrência da gravidade e
anormalidade institucionais. Nesses
termos, a CF dispõe que não poderá ser emendada na vigência de:
• Intervenção Federal;
• Estado de Defesa;
• Estado de Sítio.
Ar. 60. §1o - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de
estado de sítio.
c) Materiais (cláusulas pétreas): existe um núcleo de materiais que não podem ser
alterados por meio de emenda.
Ar. 60. §4o - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – forma federativa
de Estado;

II – voto direto, secreto, universal e periódico; III – separação dos poderes e IV – os direitos e garantias
individuais.

Na Constituição Federal de 1988 correspondem as denominadas Cláusulas pétreas (expressas ou

implícitas).

O poder constituinte originário também estabeleceu algumas vedações materiais, ou seja, definiu um
núcleo

intangível, comumente chamado pela doutrina de cláusulas


pétreas:

• A forma federativa de Estado;

• O voto direto, secreto, universal e periódico;

• A separação dos Poderes; - Expressas (art. 60, §4o,


• Os direitos e garantias individuais. CF);

As cláusulas pétreas podem - Implícitas.


62

Conforme expõe Michel Temer: “as implícitas são as que dizem respeito à forma de criação de norma
constitucional

bem como as que impedem a pura e simples supressão dos dispositivos atinentes à intocabilidade dos
temas já

elencados (art. 60, § 4o, da


CF)”.

Obs.: Há defensores contra as cláusulas pétreas, argumentando que a geração atual poderia alterar o que
“ela

quisesse” referente aos


direitos.
Legitimidade das cláusulas
pétreas

Teorias sobre a legitimidade das cláusulas


pétreas

*Legítimas, porém superáveis: uma terceira corrente entende que as cláusulas pétreas são superáveis
com base o

poder constituinte evolutivo, através de um procedimento de dupla


revisão.

*Poder constituinte evolutivo: é o poder de modificar as normas constitucionais que o Poder Constituinte
originário

enquadrou como intangível (cláusula pétrea), ou seja, é poder de mudar a própria cláusula
pétrea.

MANUAL CASEIRO
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O poder constituinte evolutivo manifesta-se através do procedimento da dupla revisão, quando a alteração
tiver por

base cláusula pétrea


expressa!

Trata-se da teoria da dupla revisão, defendida por Jorge Miranda, segundo a qual em um primeiro
momento se

revoga uma cláusula pétrea, para, em seguida, modificar aquilo que a cláusula pétrea
protegia.

1o Emenda revoga a cláusula pétrea (supri a cláusula


pétrea);

2o Emenda consagra a alteração


“nova”.

→No Brasil, a teoria majoritária não admite a dupla revisão, e por consequente, a tese do Direito Constitucional

Evolutivo. Formais; fórmulas obrigatórias


procedimentais.

Ar. 60. §2o - A proposta será discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-

se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos


membros.

O Supremo Tribunal Federal pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma em face de quaisquer
das

limitações do poder de reforma (controle de constitucionalidade judicial). Assim, o STF pode declarar a

inconstitucionalidade, por exemplo, de uma norma que não observou o procedimento necessário
(limitação formal)

ou por contrariar com matéria constitucional (limitação


material).

Poder de Reforma na Constituição de


1988

a) Procedimento de elaboração de Emendas à


Constituição;

b) Procedimento de Revisão Constitucional (art. 3o, ADCT);


e

c) Tratados de Direitos Humanos equivalentes às Emendas (art. 5o, §3o,


CF).

Procedimento de Alteração de
Emendas

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração


de:
I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.
A primeira espécie normativa prevista é as emendas à Constituição (exercício do poder de
reforma). O

Poder de Reforma é exercício pelo Poder Legislativo, poder


constituído.

Obs.1: Há quem denomine o conjunto de emendas à constituição de “direito constitucional


secundário”.

Em sequência ao tratamento das espécies normativas, o art. 60 da Constituição Federal contempla a


legitimidade

para propositura de emenda a


Constituição.

Iniciativa para propositura de Emenda à


Constituição

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante


proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados OU do Senado


Federal;

Cuidado! O quorum exigido é de UM TERÇO. Esse parâmetro é o MÍNIMO (e não o


máximo); E a conjugação das Casas é ALTERNATIVA: Câmara dos Deputados OU
Senado Federal.
II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se,
cada uma

delas, pela maioria relativa de seus


membros.

Vamos Reforçar!

Obs.1: A iniciativa legislativa trata-se de uma limitação de cunho


formal.

Obs.2: Não há no texto da Constituição a previsão de iniciativa popular de


emendas.

Ao contrário do que foi previsto em relação ao processo legislativo de elaboração das leis (CRFB,
art.61,§2o), não

foi contemplada reforma da Constituição, isto é, os cidadãos não dispõem de legitimidade para apresentar
uma

proposta de emenda à
Constituição.

MANUAL CASEIRO
64

MANUAL CASEIRO
Na doutrina (ex. José Afonso da Silva), porém há quem entenda ser possível, sob o
argumento de que tendo em vista
que ele é o titular do poder constituinte, poderia propor a mudança da Constituição (não
é o posicionamento que tem
predominado).
Obs.3: Não há previsão expressa de iniciativa privativa de emendas. Não se aplicam as
emendas o art. 61, §1o, da
CF. (ADI5017 – Discute a matéria).
Obs.4: Emendas à Constituição Estadual (fruto do poder decorrente) o Supremo
entende que deve respeitar a
iniciativa do Governador.
STF, ADI 5075:
65 EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADUAL (VÍCIO DE INICIATIVA). (...) a instituição
de requisitos para a nomeação de Delegado-Chefe da Polícia Civil é matéria de
iniciativa privativa do Poder Executivo (CRFB/1988, art. 61, § 1o, II, c e e), e, desta
forma, não pode ser tratada por Emenda Constitucional de iniciativa parlamentar.
Precedentes. 3. Pedido julgado procedente, para declarar a inconstitucionalidade
formal da EC no 86 de 2013, do Estado de Rondônia, por vício de iniciativa. ADI 5075.
STF, ADI 2966:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MILITARES. REGIME JURÍDICO.
INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO. Emenda Constitucional 29/2002, do estado de Rondônia.
Inconstitucionalidade. À luz do princípio da simetria, é de iniciativa privativa do chefe do
Poder Executivo estadual as leis que disciplinem o regime jurídico dos militares (art. 61,
§ 1o, II, f, da CF/1988). Matéria restrita à iniciativa do Poder Executivo não pode ser
regulada por emenda constitucional de origem parlamentar. Precedentes. Pedido
julgado procedente.
Obs.5: STF: A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do Chefe do Poder Executivo
para o projeto a respeito
de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela primeira na Carta do
próprio Estado (ADI, 2581).
Limitação Circunstancial
Art. 60. § 1o A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de
estado de sítio.
Não pode emendar à Constituição, na vigência de:
• Intervenção Federal;
• Estado de Defesa;
• Estado de Sítio.

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DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 05: Poder Constituinte

Poder Constituinte Derivado | Poder


Constituído

Limitações Formais (art. 60, §2o,


CF)

Nos termos do art. 60. § 2o da Constituição Federal “A proposta será discutida e votada em cada Casa do
Congresso

Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos

membros”. - Dois turnos;

- Três quintos dos votos (para


Assim: aprovação.

- Discussão e votação em cada Casa do Obs.1: O dispositivo constitucional em comento contempla a rig
CN; da CF.

Obs.2: A Constituição Federal é classificada como rígida em decorrência de não poder ser alterada pelo
mesmo

procedimento de uma lei ordinária.

Nesse sentido, preleciona Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2015) “a opção pela rigidez

constitucional exige um procedimento mais especial, mais solene e dificultoso que aquele observado para
as leis

ordinárias, para a feitura e aprovação das emendas


constitucionais”.

A proposta de emenda será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos,
considerando-se

aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. Diferente é o processo
legislativo de

formação da lei complementar e da lei ordinária, que deverá ser discutido e votado em um único turno de
votação

(art. 65, caput), tendo por quorum a maioria absoluta (art. 69) e a maioria relativa (art. 47),
respectivamente.

Ante o exposto, contemplamos que o processo legislativo de elaboração de Emenda a Constituição é um

procedimento mais difícil que o da lei comum, isto porque os requisitos são mais
rigorosos.

A sintonia da rigidez constitucional trabalha com a necessidade de manter um equilíbrio que é


indispensável para o

sistema.

Esse equilíbrio decorre de duas


necessidades:

1) Necessidade de permanência da Constituição;


e

2) Necessidade de mudança da
Constituição.

MANUAL CASEIRO
Expliquemos, ao mesmo tempo em que a Constituição Federal necessita permanecer,
ela também demanda
mudanças, isto porque “se não permanece, não tem supremacia”. Por outro lado, se
não atende as novas necessidades
da sociedade gera um ruptura.
Assim, se fosse admitido um processo de alteração da Constituição de modo “fácil” a
supremacia da Constituição
não seria garantida.
Obs.3: O quórum proposto para alteração da Constituição mediante Emenda é o maior
quórum exigido no processo
legislativo no Ordenamento Jurídico Brasileiro? Sim!
Obs.4: Os dois turnos de votação podem ocorrer no mesmo dia, é possível? É possível,
já aconteceu (simples
67 interpretação gramatical). Porém, a matéria é discutível. Mediante uma interpretação
teleológica (busca a finalidade)
e sistemática da CF parece apontar para a impropriedade de votação de dois turnos
em um mesmo dia.
A proposta de que a votação aconteça em dois turnos, em seu sentido teleológico, é de
que o lapso temporal permita
um amadurecimento do parlamentar sobre a matéria, assim como, o conhecimento da
população da discussão sobre
a matéria proposta na Emenda.
Por sua vez, à luz sistemática da Constituição será possível verificarmos outros
dispositivos constitucionais que
propõe um lapso mínimo entre o primeiro e segundo turno, o que corrobora com o
entendimento da necessidade de
que os turnos não aconteçam no mesmo dia.
Fundamento Constitucional
Constituição Federal. Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois
turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos
membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios
estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes
preceitos. (...)
Constituição Federal. Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios,
reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez
dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos
os princípios estabelecidos nesta Constituição.
A interpretação meramente gramatical foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, que
admitiu a votação em dois
turnos em um só dia, vejamos:
STF: “(...) EMENDA CONSTITUCIONAL No 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO
CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE
EMENDAS À LEI MAIOR (CF, ART. 60, §2o). (...) 1. A Constituição Federal de 1988
não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de
aprovação de emendas à Constituição (CF, art. 62, §2o), de sorte que inexiste
parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política
de reformar a Lei Maior. (...) Inexistência de ofensa formal à Constituição brasileira.
(...)” (ADI 4425, Rel. para o Acórdão: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. em 14/03/2013).

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No tocante ao processo legislativo, interessante notar que o texto aprovado por uma Casa não pode ser
modificado

pela outra sem que a matéria volte para a apreciação da Casa iniciadora. Porém atenção, essa alteração
que exige o

retono da PEC a casa iniciadora deverá ser


substancial!

Obs.5: Caso exista uma modificação na casa Revisora do Projeto de Emenda, a PEC deverá retomar a
casa iniciadora,

porém só é necessário retomar a casa inicial se a alteração feita pela casa revisora for uma mudança
substancial.

Assim, se a mudança for uma alteração apenas gramatical, ou seja, de aprimoramento da literalidade, não
é

necessário voltar a casa


iniciadora.

- Princípio da prevalência da Casa


Iniciadora
6
8 A Casa que inicia o Projeto Legislativo tem a última palavra em face das alterações propostas pela Casa
Revisora.

O princípio em comento NÃO SE APLICA aos projetos de emenda constitucional, o qual deverá ter sido
aprovado

pela Câmara e pelo Senado em dois


turnos.

Limitações Formais (art. 60, §3o,


CF)

Outra imposição formal é que a promulgação da emenda seja realizada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do

Senado Federal, com o seu respectivo número de


ordem.

Art. 60. § 3o A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado
Federal, com o respectivo número de
ordem.

Obs.6: Cuidado! Não é a mesa do Congresso Nacional, mas sim as duas mesas, que compõe o
Congresso Nacional:

Mesa da Câmara dos Deputados e Mesa do Senado


Federal.

Obs.7: Atenção! As Emendas de Revisão previstas no ADCT, porém, foram promulgadas pela mesa do
Congresso

Nacional.

- Inexistência de Participação do Presidente da


República

Lembramos que, iniciado o processo de alteração do texto constitucional através de emenda, discutido,
votado e

aprovado, em cada Casa, em 2 turnos de votação, o projeto será encaminhado diretamente para
promulgação,

inexistindo sanção ou veto presidencial. Após promulgada, o Congresso Nacional publica a emenda

constitucional.

Limitações Formais* (art. 60, §5o,


CF)

Dispõe o art. 60. § 5o da CF, “a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por

prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão


legislativa”.

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Assim, matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada
não pode ser objeto de nova
apresentação na mesma sessão legislativa. Trata-se de regra diferente da prevista
para as leis complementares e
ordinárias, em relação às quais é permitido o oferecimento de novo projeto de lei
(quando rejeitado) na mesma
sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer
das Casas do Congresso (art.
67).
Obs.8: Não confundir com o art. 67 da Constituição Federal.
Art. 60. (...) § 5o - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto
de novo projeto, na mesma
69
sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer
das Casas do Congresso Nacional.
*Natureza Jurídica da Limitação
Há defensores argumentando de que a referida limitação seria uma limitação temporal
(naquela sessão legislativa),
outros defensores, em sua maioria, argumenta ser uma limitação formal, e por fim,
defensores que entendem ser
uma limitação mista.
Limitações Materiais (explicitas)
O art. 60. § 4o, da Constituição Federal proclama que “não será objeto de deliberação
a proposta de emenda tendente
a abolir”:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Obs.9: O rol constante do art. 60, §4o, CF preceitua preceitos fundamentais, podendo
dar ensejo a ADPF.
- As cláusulas pétreas e a questão da hierarquia entre normas constitucionais
Obs.10: Não se admite uma hierarquia interna entre as normas da Constituição. Assim,
embora não possam ser
atingidas para restringir, o rol de cláusulas pétreas não possui hierarquia superior.
→Não se admite no Brasil a teoria das normas constitucionais inconstitucionais no plano do
Poder Constituinte
Originário. (Normas originárias da CF não podem ser inconstitucionais).
Corroborando ao exposto, preleciona Nathália Masson “não há hierarquia entre normas
constitucionais originárias,
porque são todas constitucionais, elaboradas pelo poder constituinte originário e
possuidores de idêntico status
normativo”.
Assim:
O poder constituinte originário também estabeleceu algumas vedações materiais, ou seja, definiu um
núcleo

intangível, comumente chamado pela doutrina de cláusulas pétreas. E


quais são?

Esquematizando

- Alcance das Cláusulas 70


Pétreas
O STF já decidiu que a proteção das cláusulas pétreas corresponde ao núcleo essencial dessas matérias,
e não uma

intangibilidade total e absoluta dessas matérias. O que é intocável é o “núcleo essencial” de cada
cláusula pétrea.

“(...) as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4o, da Lei Fundamental
enumera, não

significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a


proteção do

núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.” (STF, ADI 2024-MC; MS
23047,

voto do Relator Min. Sepúlveda


Pertence).

Nesse sentido, ensina Nathália Masson “pacificou-se na doutrina que a locução tendente a abolir
constante do art.

60, §4o da Constituição Federal, só ampara o núcleo essencial do tema que o constituinte quis proteger,
não

garantindo sua absoluta


intangibilidade.

Obs.1: Não será objeto de deliberação →isso significa que sequer pode submete-lá a discussão, o vício é anterior a

promulgação, o vicio já existe durante a fase de exame legislativo da proposta. Não pode haver
deliberação do

Congresso Nacional sobre a proposta de emenda tendente a abolir cláusula


pétrea.

- MS em face da tramitação legislativa: o acionamento do Poder Judiciário para preservação das


cláusulas

pétreas

STF: “(...) É sabido que nosso sistema constitucional não prevê nem autoriza o controle de
constitucionalidade de meros projetos normativos. (...) Somente em duas situações a jurisprudência do
STF abre exceção a essa regra: a primeira, quando se trata de Proposta de Emenda à Constituição –
PEC que seja manifestamente ofensiva a cláusula pétrea; e a segunda, em relação a projeto de lei
ou de PEC em cuja tramitação for verificada manifesta ofensa a alguma das cláusulas
constitucionais que disciplinam o correspondente processo legislativo. (...)” (Voto do Min. Teori
Zavascki, rel. p/acórdão do MS 32033, j. em 20/06/2013). É possível o mandado de segurança em face de
tramitação de proposta de emenda constitucional que seja

manifestamente ofensiva a cláusula pétrea ou ainda, que viole o devido processo legal constitucional de
elaboração

de emendas.

Deve ser interposto por parlamentar


(legitimidade).

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É dessa perspectiva que se extrai o direito líquido e certo dos parlamentares a não participação de um
processo

legislativo viciado, adulterado.

Vamos Reforçar!
§ 4o - “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir”

Obs.1: Nem toda modificação feita sob o conteúdo das cláusulas pétreas são no sentido de abolir, pode,
inclusive,

vim no sentido de reforçar a cláusula


pétrea.

Nesse sentido, preleciona Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2015): os limites materiais
intitulados

“cláusulas pétreas” não torna os temas ali elencados imutáveis, tampouco proíbem que sejam objeto de
qualquer

tipo de emenda, pois não “significam intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição
originária, mas

apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se
protege”.

O STF entende que a limitação material aplica-se ao núcleo essencial, e não aos pormenores. Assim, a

intangibilidade restringe-se ao núcleo


essencial.

Análise específica das Cláusulas


Pétreas

a) Forma Federativa de Estado

A Federação é uma cláusula


pétrea.

Forma de Estado é o modo como se engendra, em razão de um determinado território, a distribuição no


exercício do

poder político. Quando é federada, a forma de Estado pressupõe a descentralização desse exercício,
inviabilizando

a existência de um poder central único, o que gera uma pluralidade de domínios parcelares. Estes últimos,
intitulados

"entidades federativas" são dotados de autonomia e, na República Federativa do Brasil, estão


representados pela

União, pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos


Municípios.

MANUAL CASEIRO

71

MANUAL CASEIRO
Obs.1: A Cláusula Pétrea da Federação não petrificou todos os artigos da Constituição
no tocante a forma federativa.
Portanto, é possível a modificação de alguns “detalhes” quanto a Federação, por
exemplo, no tocante a repartição
de competências dos Entes Federativos, é possível alterar algumas delas, passando de
um ente para o outro, desde
que isso não vá atingir o núcleo essencial (por exemplo: retirar todas as competências
de atribuição do Município).
b) Voto direto, secreto, universal e periódico
O voto direto é aquele no qual a escolha se efetiva sem que haja intermediários entre o
povo e os que serão eleitos
para representá-lo.
A sigilosidade do voto, por sua vez, é garantida pelo escrutínio secreto, que resguarda
a manifestação do eleitor de
72 especulações ou devassas. Atualmente nosso sistema de vocação é informatizado,
recolhendo-se o eleitor a uma
cabine indevassável para o exercício do voto através da digitação numérica em uma
urna eletrônica.
Quanto à universalidade, decorre de o direito ao sufrágio abranger a rodos os
cidadãos, sem qualquer distinção
referente, por exemplo, à classe social, econômica, ou ao sexo.
Obs.1: Não abrange o voto obrigatório! Portanto, é possível uma emenda que introduza
no sistema jurídico brasileiro
o voto facultativo.
Obs.2: Embora a Forma República não seja cláusula pétrea, a periodicidade do voto
protege indiretamente a forma
republicana do Estado.
A previsão de periodicidade para os mandatos visa assegurar a necessária alternância
no poder, um dos aspectos
nevrálgicos do ideal republicano-democrático.
A ascensão do poder será temporário e alternativo.
c) A separação dos Poderes
Tripartição de Funções: Art. 2o, Constituição Federal – “são Poderes da União,
independentes e harmônicos entre
si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Em decorrência do princípio da separação dos Poderes, cada Poder terá funções
típicas, que lhe são próprias,
e atribuições secundárias (que são as típicas dos demais Poderes), sendo
independente perante os demais. Essa
repartição de tarefas é arquitetada de modo equilibrado, impedindo que um Poder
avance sobre as atribuições dos
demais e extrapole os limites postos pela Constituição sem que haja contenção. Há,
pois, um controle recíproco entre
os diferences Poderes, baseado no sistema de freios e contrapesos.
Obs.1: STF entendeu que a vinculação decorrente da aplicação da súmula vinculante
não viola o princípio da
separação dos Poderes. Não há ofensa a cláusula pétrea da separação dos poderes,
isto porque não atingiu o núcleo
essencial.

MANUAL CASEIRO
STF: “(...) a separação e independência dos poderes não é um conceito abstrato, e o seu conteúdo
positivo há de ser

extraído da sua versão concreta acolhida na Constituição, e por isso nem todos os seus pormenores
foram petrificados

pelo art. 60, § 4°, III.” (STF, ADI 98, Min. Sepúlveda
Pertence).
d) Os direitos e as garantias individuais

*Alcance

Qual o alcance do inciso IV do § 4o do art.


60?

Corrente restritiva:

- Direitos individuais: entende que apenas os direitos


Corrente
individuais
ampliativa:
estariam protegidos. Assim, direitos
difusos e
- Direitos Fundamentais

coletivos, por exemplo, estariam - Formalmente considerados


excluídos.
- Materialmente considerados

Como o próprio nome nos expõe uma ideia, a corrente ampliativa propõe uma interpretação ampla de
direitos

fundamentais no sentido de que engloba todos os direitos fundamentais, sejam eles formais, materiais e

materialmente considerados (direitos fundamentais sob o aspecto formal e direitos fundamentais sob o
aspecto

material).

• Direitos fundamentais formais: seriam aqueles presentes no presentes no texto constitucional e


caracterizado

como tal categoria na Constituição (a forma prevalece em detrimento do


conteúdo).

• Direitos fundamentais materiais: seriam aqueles direitos fundamentais que tem conteúdo
essencialmente de

direitos fundamentais, por exemplo, proteção da dignidade da pessoa


humana.

A regra é a aplicação da corrente ampliativa, e a exceção é a aplicação da corrente


restritiva.

Obs.1: O STF já reconheceu que determinados direitos do contribuinte são assegurados ao teor do art.
150 da
Constituição Federal como cláusula
pétrea.

Sobre os direitos e garantias fundamentais vale informar que a enunciação prevista no art. 5o, da
CF não é

exaustiva, pois há dispositivos constitucionais esparsos no texto constitucional que consagram direitos e
garantias

individuais. Um exemplo é o princípio da anterioridade tributária, garantia individual do contribuinte e


imunizada

contra o poder supressivo de reforma


constitucional.

Nesse sentido é o entendimento do STF, que assim se posicionou quando determinou que o princípio da
anterioridade

tributária (previsto no are. 150, III, "b", CF/88) era uma garantia individual do contribuinte e imunizada
contra o

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poder supressivo de reforma constitucional. Este foi um julgamento histórico, porque
nele o STF firmou o primeiro
precedente de declaração de inconstitucionalidade de dispositivo de emenda
constitucional e, numa louvável e
ousada decisão, reconheceu que há dispositivos constitucionais esparsos no texto
constitucional que consagram
direitos e garantias individuais.
- Direito Fundamental sob o aspecto formal e material
Art. 5o, (...) “XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização,
bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de
empresas e a outros signos
74 distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e
econômico do País; (...)”.
Obs.1: Da análise do dispositivo constitucional transcrito contemplamos que, se fosse
feito uma análise do direito
fundamental apenas sob o aspecto material, referida norma constitucional não seria
espécie de direito fundamental,
porém, adotando-se uma interpretação sob o aspecto formal pode ser visto como
direito fundamental.
• Aspecto formal: é direito fundamental.
• Aspecto material: não é direito fundamental (não afeta a dignidade da pessoa
humana).
Obs.1: Não se deve confundir a proteção de um direito fundamental como a forma de
prestação desse mesmo direito,
por exemplo, direito a saúde e a assistência pelo SUS (forma pela qual presta o direito
fundamental).
Exemplo:
Saúde – feita através do Sistema Único de Saúde.
Educação – feita através de Sistemas de Educação das entidades Federadas (União,
Estados, Municípios e DF) em
regime de colaboração entre si.
Essa forma de prestação pode ser alterada, pois trata-se tão somente da forma de
prestação do direito, e não do direito
fundamental propriamente.
INFORMATIVO 810, STF.
É inconstitucional a possibilidade de um paciente do Sistema Único de Saúde (SUS)
pagar para ter acomodações
superiores ou ser atendido por médico de sua preferência, a chamada "diferença de
classes". STF. Plenário. RE
581488/RS Rei. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/12/2015 (repercussão geral) (lnfo 810).
Obs.: Uma imunidade tributária prevista na CF não é cláusula pétrea, podendo vim a
ser abolida. Nesse sentido já
se manifestou o STF:
Art. 153, § 2°, II: “não incidirá, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos
provenientes de
aposentadoria e pensão, pagos pela previdência social da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios,

MANUAL CASEIRO
a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja constituída, exclusivamente,
de

rendimentos do trabalho”. (REVOGADO PELA EC


20/98).

IMUNIDADE. ART. 153, § 2o, II DA CF/88. REVOGAÇÃO PELA EC No 20/98. POSSIBILIDADE. 1.


Mostra-se impertinente a alegação de que a norma art. 153, § 2o, II, da Constituição Federal não poderia
ter sido revogada pela EC no 20/98 por se tratar de cláusula pétrea. 2. Esta norma não consagrava direito
ou garantia fundamental, apenas previa a imunidade do imposto sobre a renda a um determinado grupo
social. Sua supressão do texto constitucional, portanto, não representou a cassação ou o tolhimento de
um direito fundamental e, tampouco, um rompimento da ordem constitucional vigente. 3. Recurso
extraordinário conhecido e improvido. (STF, RE 372600, 2a T., 16/12/2003).

Atenção!!!
Obs.: Imunidade Recíproca entre as Entidades (art. 150, VI, “a”,
Federal).

Sobre a imunidade recíproca, a discussão é diferente do exemplo acima apresentado, o qual tratava
apenas de um

grupo específico, que seriam os aposentados. No caso da imunidade recíproca, nos parece que não deve
ser aplicado

o mesmo entendimento haja vista que a própria repartição dos entes incide na Forma Federativa e, por
consequência,

espécie de direito fundamental, STF ainda não se manifestou à


respeito.

- Cláusulas Pétreas Implícitas

Há limites materiais implícitos ao poder de reforma na


CF/88?

“Não há dúvida de que, em face do novo sistema constitucional, é o S.T.F. competente para, em controle
difuso ou

concentrado, examinar a constitucionalidade, ou não, de Emenda Constitucional (...) impugnada por


violadora de

cláusulas pétreas explícitas ou implícitas” (STF, ADIs 829, 830 e 833,


14/04/1993).

A Jurisprudência e a Doutrina identificam, também, as limitações implícitas (como impossibilidade de se


alterar o

titular do poder constituinte originário) ou ainda que altere a titular do Poder Reformar (impossibilidade de
que as

Emendas não seja feita pelos membros do Congresso


Nacional).

Limites Implícitos
- Exemplo1: Impossibilidade do poder reformador estabelecer nova titularidade ao poder constituinte
originário e

ao poder derivado de reforma.

- Exemplo2: Impossibilidade de alterar o titular do poder constituinte derivado


reformador.

- Exemplo3: Impossibilidade de alteração do procedimento


emenda.

Esquematizando

Obs.1: Emenda propondo a adoção da Monarquia ou Parlamentarismo. Há defensores afirmando no


sentido de que

República e Presidencialismo após a revisão teria se tornado cláusula pétrea. Por outro lado, há
defensores

argumentando que são cláusulas pétreas, porém de caráter relativo (poderia ser modificado, desde que
submete-se

novamente a questão ao titular do poder), esta última tese é a mais aceita na 76


Doutrina.

Obs.2: O Rol de Cláusulas Pétreas Expressos não pode ser reduzido (não pode suprimir). Por outro lado,
também

não poderia ser ampliado, haja vista que seria o Poder Reformador criando um limite para aplicá-lo a si
mesmo.

Uma limitação só é essencialmente verdadeira, se criada por uma força jurídica


superior.

Atenção! Entende-se que pode-se alterar formalmente o rol de cláusulas pétreas na hipótese da cláusula
passar a

prever de forma expressa uma norma que já é implicitamente cláusula pétrea. (A cláusula já existia de
modo

implícito).
Obs.3: Expansão interna de cada uma das cláusulas pétreas, por exemplo, reconhecimento de novo
direito

fundamental.

O reconhecimento de um novo direito fundamental não significa que houve alteração das cláusulas
pétreas, mas

apenas uma expansão de uma das faces dela (novo direito fundamental
incluído).

Obs.4: Emenda x Dignidade da Pessoa Humana: impossibilidade. A dignidade da pessoa humana é


cláusula pétrea

implícita. De igual modo, não pode se alterar os fundamentos e objetivos (art. 1 e 3o) da República
Federativa do

Brasil.

Obs.5: Mecanismos de democracia (referendo, plebiscito, iniciativa popular) também não pode ser objeto
de

emenda.

Obs.6: Democracia: As cláusulas pétreas existem para proteger a Democracia, sendo esta mais
importante ainda,

pois a finalidade das cláusulas é a proteção da


Democracia.

Procedimento de Revisão
Constitucional

ADCT, Art. 3o: A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da
Constituição,

pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão


unicameral.

Contemplou:

✓ Limitação Temporal

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✓ Limitação Formal

No procedimento de Revisão Constitucional era possível alterar o texto constitucional através de um


procedimento

mais fácil. Portanto, a rigidez constitucional foi relativizada para o momento específico
(1993).

✓ Houve Limitações Materiais?

Existiam limitações de forma implícita, segundo entendimento do Supremo,


vejamos:

“Emenda ou revisão, como processos de mudança na constituição, são manifestações do poder


constituinte instituído

e, por sua natureza, limitado. Está a ‘revisão’ prevista no art. 3° do ADCT de 1988 sujeita aos limites
estabelecidos

no parágrafo 4° e seus incisos, do art. 60, da Constituição”


Obs.: Não havia
(STF,limitação
ADI 981-MC/PR,
circunstancial
17/12/1993). implícita.

ADCT, Art. 2o:


Portanto, as cláusulas pétreas se aplicavam ao procedimento de
revisão.

“No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou
monarquia

constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.”


(Vide

EC no 2/92).

O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1933 não tornou sem objeto a revisão a que se refere o art. 3°
do ADCT.

Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou


necessidade de

proceder à aludida revisão constitucional (...)” (STF, ADI 981-


MC/PR).

→É possível uma nova revisão constitucional?

“Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou


necessidade de

proceder à aludida revisão constitucional, a ser feita uma só vez” (STF, ADI 981-
MC/PR).

“Ao Poder Legislativo, Federal ou Estadual, não está aberta a via da introdução, no cenário jurídico, do
instituto da

revisão constitucional” (STF, ADI 1722-MC/TO).

→Os limites do Poder de Reforma se aplicam aos Tratados Internacionais de D. Humanos?

Se ocorrer uma colisão, deve prevalecer o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e
deve

prevalecer a norma mais


benéfica.

A doutrina entende que se aplicam aos Tratados Internacionais as limitações circunstanciais, de modo que
não

poderia um Tratado de D. Humanos ser incorporado ao Ordenamento Jurídico durante a intervenção


federal, estado

de sítio e estado de
defesa.

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DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 06: Direitos Humanos e Direitos


Fundamentais

1) Expressões
- Direitos Humanos; Direitos naturais; direitos do homem, direitos individuais; direitos subjetivos públicos;

liberdades fundamentais.

As referidas designações, por vezes, possuem significados distintos, ao passo que, em determinadas
ocasiões,

possuem significados
específicos.

Distinção: Direitos Humanos e Direitos dentre outros documentos. Um dos nossos


Fundamentais princípios

das relações internacionais é a prevalência dos


direitos
As referidas expressões possuem significados
distintos. humanos. (Art. 4o, II, CF de 88).
Os direitos fundamentais são positivados no plano
Terminologia
interno de cada Estado, especialmente no texto

constitucional. No Brasil, estão positivados na


Direitos Humanos Direitos Fundamentais
Constituição de 1988, em especial (mas não
Os direitos humanos são reconhecidos no plano
unicamente) em seu art.
internacional, em declarações, tratados e convênios,
5o.

Corroborando ao exposto, preleciona a Profa Nathália Masson (Manual de Direito Constitucional, 2015,
pág. 190):

“Direitos fundamentais” e “direitos humanos” afastam-se, portanto, apenas no que tange ao plano de sua
positivação,

sendo os primeiros normas exigíveis no âmbito estatal interno, enquanto estes últimos são exigíveis no
plano do

Direito Internacional.

A expressão direitos humanos reporta aos direitos consagrados no plano internacional, ao passo que os
direitos

fundamentais constitui-se nos direitos que são reconhecidos no plano interno do


Estado.
2) Definição de Direitos Fundamentais (segundo José Afonso da
Silva)

José Afonso da Silva utiliza a expressão direitos fundamentais do homem, e os define como:
“prerrogativas e

instituições que o direito positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas
as

pessoas”.

Os direitos fundamentais devem estar formalmente positivados, e para além precisa também de
concretização no

plano de aplicação, constituindo-se em verdadeira garantia pautada na dignidade da pessoa humana e


igualdade.

MANUAL CASEIRO
São direitos subjetivos, posto que tem atrás de si uma relação jurídica obrigacional, em que o credor seria
os

integrantes da sociedade (ser humano) e devedor o Estado, tendo por objeto uma obrigação prestacional
de fazer (ou

não fazer, respeitando a liberdade do


individuo).

3) Fundamento filosófico e Jurídico dos D.


Fundamentais

Correntes Filosóficas Justificadoras dos D.


Humanos

3.1 Jusnaturalismo: defende a ideia de que os direitos humanos são um decorrência do direito
natural.

3.2 Juspositivismo: argui que os direitos humanos


3.3são
Realismo:
direitos defende
públicosque
subjetivos
os direitos humanos seria o resultad
positivados. sociais.
3.4 Idealismo: os direitos humanos são princípios abstratos, são ideias que ao longo do tempo vão sendo

concretizadas no plano social.

3.5 Contratualismo: os direitos humanos são aqueles previstos no contrato social, firmada pelo ser
humano ao

ingressar na sociedade.

3.6 Moralismo: os direitos humanos tem como fundamento a consciência moral do


povo.

*Fundamentos dos Direitos Humanos para Fábio Konder


Comparato:

“Só pode ser a consciência ética coletiva, a convicção, longa e largamente estabelecida na comunidade,
de que a

dignidade da condição humana exige o respeito a certos bens ou valores em qualquer circunstância, ainda
que não

reconhecidos no ordenamento estatal, ou em documentos normativos


internacionais”.

É portanto a dignidade da pessoa


humana.

Os direitos humanos é o caminho, são construídos, ou seja, fruto de um processo


histórico.

4) Antecedentes históricos dos D.


Fundamentais

Antecedentes históricos próximos: é o conjunto de documentos e pensamentos doutrinários, são


documentos escritos

que estão relacionados ao Constitucionalismo (Inglês, Frances, Nações


Unidas).

- Principais documentos
a) Magna Carta Libertatum (1215);

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“28. Os xerifes e bailios só poderão adquirir colheitas e quaisquer outras coisas mediante pagamento
imediato,

exceto se o vendedor voluntariamente oferecer


crédito”.

“39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da
lei, ou

exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele
senão

mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do


país”.

Due Process of Law

“40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter 80
justiça”.

Em nossa realidade atual, corresponderia ao livre acesso ao Poder Judiciário e ao princípio da celeridade.
A ideia

histórica já contemplava.

Art. 5o, XXXV – a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a
direito.

Art. 5o, LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os

meios que garantam a celeridade de sua


tramitação.

Bill Of Rights

Os Lords, espirituais e temporais e os membros da Câmara dos Comuns declaram, desde logo, o
seguinte:

“Que é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para suspender as leis ou seu
cumprimento”.

As leis devem ser obedecidas pela


lei.

“É ilegal toda cobrança de impostos para a coroa sem o concurso do Parlamento, sob pretexto de
prerrogativa, ou

em época e modo diferentes dos designados por ele


próprio”.

O rei não poderia criar impostos


abusivos.

“Que os discursos pronunciados nos debates do Parlamento não devem ser examinados senão por ele
mesmo, e não

em outro Tribunal ou lugar algum”.

Trata-se de uma imunidade conferida aos parlamentares. Imunidade a qual, encontra-se prevista na
Constituição

Federal ao teor do art. 53 “Os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de
suas

opiniões, palavras e votos”.

b) Petition of Rights (1628);

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