UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JÚLIO DE MESQUITA FILHO

(UNESP)
CÂMPUS DE FRANCA

MARIANA CRUZ DE SOUZA

O Princípio da Proporcionalidade e provas obtidas por meios ilícitos

FRANCA
2021
Resumo
O desenrolar de um processo carece de dispositivos probatórios para
formular a defesa e a acusação de uma parte, e a partir disso, dar ensejo a
uma decisão. Essas evidências, no entanto, contam com leis que regulam sua
obtenção e vedam a admissão de provas obtidas por meios ilícitos, que
seriam aquelas que são adquiridas pelo ferimento de um direito material.
Apesar disso, essas provações tem passado a serem consideradas passíveis
de advento em algumas situações, pois, na atualidade, entende-se não ser
ponderado interpretar a Constituição e as Garantias fundamentais de maneira
absoluta, podendo recair na injustiça. Dessa forma, esse trabalho pretende
demonstrar de que forma a ilicitude poderia se apresentar nas provas, e o que
justifica a mudança de paradigma acerca de sua aceitação, por meio do
estudo do Princípio da Proporcionalidade e sua aplicação, além da
contribuição de doutrinadores. Trata-se de estudo de natureza elucidativa e
descritiva; conta-se com a pesquisa bibliográfica em artigos, leis, doutrina e
jurisprudências; e o método utilizado é o dedutivo, uma vez que, parte-se da
análise legal em conjunto com a realidade fática com que o judiciário lidava
com os referidos casos, passando para a identificação do Princípio, e sua
aplicação prática, contribuindo para uma possível mudança de cenário.

Palavras-chave: Provas ilícitas. Legalidade. Admissibilidade. Princípio da

Proporcionalidade.
1. Introdução

De acordo com a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LVI, é

legalmente proibido a obtenção de uma prova por meios ilícitos, lei essa,
reiterada pelo Art. 157 do Código de Processo Penal. Isso acontece porque
entende-se que esse tipo de prova fere regras de Direito material, contra
normas constitucionais ou legais, de forma que compromete, por exemplo, a
honra ou a privacidade, como no caso de interceptações telefônicas, para
extrair uma evidência que contribua para defesa ou acusação do conflito em
questão.

Além da natureza ilícita da prova, tudo aquilo que derivar dela também
estaria contagiado, o que tornaria ilícito também a utilização da referida prova
para defesa ou acusação no processo, contemplando a ilicitude em ambas
suas formas, como explica Uadi Lammêgo Bulos:

“A ilicitude formal ocorrerá quando a prova, no seu momento

introdutório, for produzida à luz de um procedimento ilegítimo, mesmo
se for lícita a sua origem. Já a ilicitude material delineia-se através da
emissão de um ato antagônico ao direito e pelo qual se consegue um
dado probatório, como nas hipóteses de invasão domiciliar, violação
do sigilo epistolar, constrangimento físico, psíquico ou moral a fim de
obter confissão ou depoimento de testemunha etc.” (Constituição
Federal anotada, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 244).

Esse entendimento impossibilita, em regra, que as referidas provas sejam

tomadas como válidas.
Há, no entanto, a compreensão de que através do princípio da
proporcionalidade, existe o alcance da legalidade a prova que for adquirida
por meio dessas condutas.
O princípio da Proporcionalidade, norteador do Direito Processual,
ocupa-se por assegurar que as garantias Constitucionais não sejam
absolutas, evitando um conflito entre garantias, de forma que uma se
sobreponha à outra, agindo de forma integrada aos Direitos Humanos e
comprometimento com a Justiça, sobretudo.
 Portanto, o que se pretende nesse artigo é estudar o
entendimento de que existe uma forte tendência, sobretudo jurisprudencial, a
prezar pela ação paralela entre Direito Penal, Constitucional e Processual,
aplicando-os paralelamente uns aos outros, em prol de legitimidade.

2. O Princípio da Proporcionalidade
De acordo com esse princípio, deve haver uma ponderação legal no
momento de considerar as bases do processo. É de estimada sensatez que
sejam considerados os fins e as condições das quais constam as partes,
prezando pelo julgamento justo e equilibrado, como reforça Bonavides:
“em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade
permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico,
prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e
serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais.
De tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão,
dos próprios fundamentos da Constituição, em ordem a introduzi-lo,
com todo o vigor, no uso jurisprudencial” ( BONAVIDES, Paulo. Curso
de Direito Constitucional. 18ª ed. Malheiros Editores, 2006, p. 434)

De antemão, o desenvolvimento do presente artigo se inicia pelo

estudo e conceito do Princípio da Proporcionalidade, o qual guiará a análise
do trabalho. De acordo com Fernando Capez (2016, p. 405):

“No Processo Penal, o Princípio da Proporcionalidade é

aquele que se configura por ser o responsável pelo equilíbrio e por
guiar a solução em uma situação de conflito de direitos ou garantia, é
por meio dele que se busca encontrar uma solução com moderação e
de maneira ponderada, comprometida com a justiça”

O princípio, de origem alemã no pós guerra, se encaixa no chamado

sopesamento de princípios, de Robert Alexy, que preza por flexibilidade, ou
proporcionalidade, na aplicação principiológica, permitindo que as garantias
regulem-se entre si para a aplicação em diferentes graus.
De certa forma, o Princípio em voga assegura um maior compromisso
com os fins, em relação aos meios, o que, no entanto, não retira ,por si só, da
 ilicitude uma prova obtida de forma ilegal, visto que uma violação de
privacidade, por exemplo, não se justifica unicamente por sua utilização como
prova em benefício da honra de outrem, sendo esse parte do processo.
No caso específico da obtenção de prova por meios ilícitos, cabe
ressaltar que a motivação para o feito conta com uma ilicitude prévia, exterior
ao processo, o que deve ser levado em consideração na questão.

2.1. Princípio da Proporcionalidade pro reo

O chamado “in dubio pro reo”, o qual, ao pé da letra quer dizer “na dúvida,
beneficie o réu", enseja que analisando-se a questão por esse ponto de vista,
existem provas obtidas de maneira ilícita que colaboraram para a defesa do réu,
positivando a teoria, priorizando sempre a comprovação da inocência, devendo,
portanto, serem passíveis de admissão pela justiça e tendo sua ilicitude
reconsiderada.
Os doutrinadores o consideram um importante fator responsável por afastar
decisões que determinem condenações injustas e abusivas.

2.2. Princípio da Personalidade pro societate

De acordo com o princípio da Proporcionalidade pro societate, a

admissibilidade das provas ilícitas estaria justificado se a questão for analisada sob o
ponto de vista da prevalência do interesse público,considerando a relevância para o
bem social, que passa a se sobrepor às garantias individuais, como explicita
Fernando Capez:
“segundo o qual não existe propriamente um conflito entre
garantias fundamentais. No caso de princípios constitucionais
contrastantes, o sistema faz atuar um mecanismo de harmonização
que submete o princípio de menor relevância ao de maior valor social”

Essa, no entanto, não era a posição a qual o Supremo mais adotava,

observando a prevalência dos direitos fundamentais e se posicionando em desfavor
da admissão de provas obtidas por meios ilícitos, aplicando a Constituição de
maneira inflexível, ainda nas palavras de Capez:
 “De acordo com esse entendimento, a não admissão de
mecanismos de flexibilização das garantias constitucionais tem o
objetivo de preservar o núcleo irredutível de direitos individuais
inerentes ao devido processo legal, mantendo a atuação do poder
público dentro dos limites legais. As medidas excepcionais de
constrição de direitos não podem, assim, ser transformadas em
práticas comuns de investigação.

Dessa forma, pode-se confirmar a tendência quando analisa-se, por exemplo

o HC372762 / MG julgado pelo Ministro FELIX FISCHER em 03 de Outubro de 2017:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE

RECURSO ORDINÁRIO.
NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO, TRÁFICO DE
DROGAS E ASSOCIAÇÃO
AO TRÁFICO. DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR.
INAPLICABILIDADE
DO ART. 5°, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI N.
9.296/96.
PROTEÇÃO DAS COMUNICAÇÕES EM FLUXO. DADOS
ARMAZENADOS. INFORMAÇÕES
RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE.
INVIOLABILIDADE. ART.
5°, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO.
NECESSIDADE DE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 3° DA LEI N.
9.472/97 E
DO ART. 7° DA LEI N. 12.965/14. TELEFONES CELULARES
APREENDIDOS EM
CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO.
DESNECESSIDADE DE
NOVA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ANÁLISE E UTILIZAÇÃO
DOS DADOS NELES
ARMAZENADOS. REVOGAÇÃO OU RELAXAMENTO DA
PRISÃO PREVENTIVA.
PREJUDICIALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - O sigilo a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição da
República é em relação à interceptação telefônica ou telemática
propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos
dados em si mesmos. Desta forma, a obtenção do conteúdo de
conversas
e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou
smartphones não se subordina aos ditames da Lei n. 9.296/96.
III - Contudo, os dados armazenados nos aparelhos celulares
decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens
SMS,
programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o
"WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à
intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto,
invioláveis, no termos do art. 5°, X, da Constituição Federal.
Assim, somente podem ser acessados e utilizados mediante
prévia
autorização judicial, nos termos do art. 3° da Lei n. 9.472/97 e do
art. 7° da Lei n. 12.965/14.
IV - A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste
Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida
diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes
de
mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa
ou
aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por
meio
de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento
do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados
armazenados no telefone móvel.
V - No presente caso, contudo, não se trata de aparelhos celulares
apreendidos no momento do flagrante, uma vez que os telefones
móveis
foram apreendidos em cumprimento a ordem judicial que autorizou
a
busca e apreensão nos endereços ligados ao paciente e aos
demais
 corréus.
VI - Se ocorreu a busca e apreensão da base física dos aparelhos de
telefone celular, ante a relevância para as investigações, a
fortiori, não há óbice para se adentrar ao seu conteúdo já
armazenado, porquanto necessário ao deslinde do feito, sendo
prescindível nova autorização judicial para análise e utilização dos
dados neles armazenados.
VII - Tendo em vista que a prisão preventiva do paciente foi
relaxada pelo d. Juízo de primeiro grau em 19/12/2016, resta
prejudicado o pedido de revogação da custódia cautelar.
Habeas Corpus não conhecido.

ou HC90376 / RJ Julgado pelo Min. Celso de Mello em 03 de Abril de 2007:

E M E N T A: PROVA PENAL – BANIMENTO CONSTITUCIONAL

DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) – ILICITUDE
(ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) – INADMISSIBILDADE – […]
ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO
EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) –
INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA
TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS […] A QUESTÃO DA
DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS
OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR
DERIVAÇÃO. – Ninguém pode ser investigado, denunciado ou
condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de
ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer
novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em
momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento
causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude
originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela
afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos
meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia
do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da
prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os
direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede
processual penal […]”. (STF, RHC90376 / RJ – RIO DE JANEIRO
RECURSO EM HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO Julgamento: 03/04/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma).
 Essa última decisão segue a chamada “Teoria dos frutos da árvore
envenenada” (fruits of the poisonous tree), de origem norte americana, que afirma
que, uma vez que uma prova proveniente de meios ilícitos é admitidas, as demais se
contaminarão, tornando o processo predominante ilícito, ou construído em uma base
de ilicitude.
A problemática dessa inclinação à menor discricionariedade no momento da
aplicação prática das leis, é nos possíveis casos em que a falta de um sopesamento
e reconsideração do que está em voga, acometa em um processo demasiadamente
oneroso a uma das partes, e por vezes, injusto, visto que é fundamental sempre
considerar não apenas o decorrer do conflito, mas também a realidade das partes e
a boa-fé, admitindo que possam haver recursos e pessoas envolvidas exteriormente
ao julgamento que podem mudar os rumos da decisão que até então se direcionava,
e que as provas que deles derivam, devem sim gozarem de admissão. Ideia essa,
reforçada por Vicente Greco em: “O texto constitucional não pode ser interpretado de
forma rigorosa, pois sempre haverá situações, cujo valor e importância do bem
jurídico envolvido, a ser alcançado com a obtenção irregular da prova, levarão os
Tribunais a aceitá-la” (apud MENDES, 1999, pp. 172-174)

3. Provas Ilícitas, ilegítimas e ilegais

Existem diferenças entre as provas ilícitas, provas ilegítimas e provas ilegais,
e é importante distingui-las para o devido entendimento do assunto. A prova
ilegal é um gênero do qual, por sua vez, decorrem as espécies “ilegítima” e “ilícitas”
As provas ilegítimas apresentam uma desconformidade com a regra
processual, havendo uma falha no procedimento, seguindo a lógica do processo
referido, é o que acontece com um processo fora do prazo, por exemplo.
São conceituadas como provas ilícitas aquelas que decorrem da infração a algum
direito material ou a Constituição Federal, como o Direito à Intimidade, à honra ou à
vida privada. São sempre exteriores ao processo.
De acordo com Vicente Greco, existem, ainda, três espécies de ilicitude da
prova, são elas:
“A ilicitude porque o meio não é previsto na lei e não é
consentâneo com os princípios do processo moderno, logo não será
admitido.
(...) O segundo caso de ilicitude é a que decorre da
 imoralidade ou impossibilidade da produção da prova. O exemplo
clássico seria o da reconstituição de um estupro ou de uma
inundação ou grande incêndio. A terceira hipótese de ilicitude é a que
decorre da ilicitude da obtenção do meio de prova.”

Portanto, existem diferentes casos de produção de prova ilícita que devem ser
considerados no processo.
Com a Lei nº 11.690/2008, que alterou alguns artigos do Código de Processo
Penal, e tomou como ilícitas as duas modalidades, os doutrinadores passaram a
dispensar a diferenciação entre os tipos de provas. No entanto, considera-se
necessário que seja feita essa elucidação sobre o tema.

4. Conclusão
Após estudo e análise jurisprudencial, doutrinária e legal, o que pode-se concluir é a
tendência a repelir as provas ilícitas, como é confirmado pelo Art. 5, LVI, da CF e o
Art. 157 §1º, CPP, que consideram inadmissíveis as provas ilícitas.
No entanto, sob a ótica do Princípio da Proporcionalidade, é plausível e de
tendência não absoluta que haja a adoção de provas obtidas por meios ilícitos no
processo, uma vez que essas provas podem ser a base da defesa de um réu à beira
de uma condenação injusta, como afirma Fernando Capez (2016, p. 404):

“Entendemos não ser razoável a postura inflexível de se

desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilícita. Em alguns casos, o
interesse que se quer defender é muito mais relevante do que a
intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre
princípios fundamentais da Constituição, torna-se necessária a
comparação entre eles para verificar qual deva prevalecer.
Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso
comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou sua derivação, para
evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a
impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se colocam
em posição antagônica precisam ser cotejados, para escolha de qual
deva ser sacrificado.”

Dessa forma, é ponderado ao magistrado realizar a análise da procedência

das provas, e da sua utilização do processo, se isso puder dar ensejo à um destino
melhor ao julgamento, visando priorizar a justiça.
É importante fazer a ressalva quanto à discricionariedade daquele que irá
considerar tais provas, visto que, apesar de tudo aquilo que recai sobre o
entendimento do homem é dotado de certa pessoalidade e subjetividade, não é
razoável abusar do Princípio da proporcionalidade, admitindo toda e qualquer provas
independente do seu meio de obtenção, devendo-se sempre observar a prevalência
das garantias fundamentais, em prol de uma sentença que não seja
demasiadamente tendenciosa à nenhuma das partes do processo.
De acordo com a proporcionalidade, a questão fundamental é saber quais os
limites da admissibilidade, em contraponto com a lei. Segundo J. J. Gomes
Canotilho:
“De um modo geral, considera-se inexistir uma colisão de
direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental
por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental
por parte de outro titular” os direitos fundamentais não sujeitos a
normas restritivas não podem converter-se em direitos com mais
restrições do que os direitos restringidos pela Constituição ou com
autorização dela (através de lei)” (Canotilho, Direito constitucional,
cit., p. 656)

Dessa forma, o objetivo de contar com o Princípio da Proporcionalidade, e

consequentemente flexibilizar a aplicação das leis, é garantir maior liberdade à ação
do juiz, dos advogados e das partes, pois tem sido jurisprudencialmente provado que
uma investigação não pode se limitar de forma irredutível aquilo que previu à lei,
porque reduz a justiça à um campo de ação regulada, podendo ser, de certa forma
descomprometida com os fatos, e não abrindo precedentes para a possibilidade de
maior precisão ao lidar com um conflito.

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