Cobrança em duplicidade de ICMS nas cobranças de energia da CEMIG

1. Imposto incidente: Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços

2. Competência para tributar: Estados no caso em questão o Estado de Minas Gerais
3. Prazo Prescricional: Pelo decurso do prazo de 5 anos, contado da data da sua
constituição definitiva (artigo 174 do CTN).
4. Procedimento: o consumidor, seja pessoa física ou jurídica, pode requerer a
repetição de indébito e/ou restituição dos pagamentos realizados nos últimos 5
(cinco anos) a título de ICMS, incidente sobre TUSD e semelhantes.
5. Base de Cálculo: A base de cálculo do ICMS na conta de energia elétrica da CEMIG é
o valor total da conta.
6. Discussão: A discussão reside na constatação de que o ICMS (Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços) tem verificado em sua base de cálculo valores
que exorbitam, de fato, a circulação de mercadorias. É o que acontece nos casos da
TUST/TUSD.

6.1 TJMG:
O tribunal de Justiça de Minas Gerais tem decidido pela suspensão do ICMS a título
de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifas de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD), conforme decisões abaixo:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE

TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA DE ICMS.
IMPOSSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA JURISPRUDENCIAL. LIMINAR.
CONCESSÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A inclusão da tarifa de uso do
sistema de distribuição e transmissão na base de cálculo do ICMS desvirtua
a hipótese de incidência do tributo, prevista no artigo 155, II, da
Constituição da República. 2. Enquanto não se tem por pacificada a matéria
no colendo Superior Tribunal de Justiça, estando presentes os requisitos
que autorizam a suspensão da cobrança de ICMS a título de Tarifa de Uso
do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifas de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD), imperiosa a manutenção da decisão para garantir a
efetivação da tutela de urgência. v.v. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO
ORDINÁRIA - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - ICMS - TUSD E TUST -
INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO FINAL DA OPERAÇÃO - RECURSO PROVIDO.
(TJ-MG - AI: 10452170016177001 MG, Relator: Edilson Olímpio Fernandes, Data de
Julgamento: 03/04/2018, Data de Publicação: 13/04/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO.

TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO
(TUSD). TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM. ART. 300, DO NCPC.
 AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO. INDISSOCIABILIDADE DAS
FASES DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA
- POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ICMS - NOVO PRECEDENTE DO STJ -
RECURSO PROVIDO. - Segundo o recente posicionamento do Superior
Tribunal de Justiça, não é possível realizar-se a divisão de etapas do
fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS, já que a energia é
gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente e de forma
indissociável, integrando os custos da mercadoria comercializada. - Recurso
provido V.V 1- A r. decisão que concede a tutela antecipada para suspender
a exigibilidade do tributo não esgota o mérito da ação, visto que a
interessada também busca a repetição do indébito, inexistindo risco de
irreversibilidade da decisão, já que não inviabiliza a posterior cobrança do
tributo, devidamente corrigido. 2- Em se tratando de energia elétrica,
considera-se que o fato gerador do ICMS é a entrega da mercadoria ao
consumidor, a qual se dá apenas com o efetivo consumo pelo contribuinte,
não sendo possível a inclusão das Taxas de Uso dos Sistemas de
Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) na base de cálculo do tributo.
Entendimento consolidado do col. STJ. Precedentes deste Eg. TJMG e desta
6ª Câmara Cível. 3 - Recurso desprovido.
(TJ-MG - AI: 10000170088538001 MG, Relator: Sandra Fonseca, Data de
Julgamento: 16/05/2017, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de
Publicação: 25/05/2017)

6.2 STJ: Há divergência, isso porque, enquanto a 2ª Turma tem decido de forma
favorável aos contribuintes para reconhecer que o ICMS não poderia incidir sobre
a TUSD e a TUST, eis que a tarifa remunera o exercício de uma atividade de meio
de transporte da energia elétrica que foge do campo de incidência do tributo, a 1ª
Turma afirma ser legal a incidência do ICMS também sobre as tarifas componentes
da fatura de energia elétrica, já que não seria possível dividir as etapas do
fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS.

Em setembro/2017 a 2ª Turma se manifestou sobre o tema nos REsp 1676499 e

1680759. Em ambas as oportunidades reafirmou a tese de não incidência do ICMS.
Ao proferir seu julgado, a 2ª Turma do STJ afirmou que “(...) O STJ possui
entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição
- TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica,
uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do
estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na
fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída
da mercadoria entregue ao consumidor (...)”.

6.3 STF: Em meados de 2017, ao apreciar a controvérsia, o STF afastou a hipótese de

análise sob o viés constitucional, definindo que o tema comporta, em verdade,
 matéria de natureza infraconstitucional. Desse modo, está nas mãos do STJ a
palavra final.
7. Captação: Pontue-se que a possibilidade de restituição desse imposto é bastante
ampla, vez que o consumo de energia elétrica é verificado tanto por consumidores
residenciais, quanto pelas empresas, qualquer que seja o seu porte. No caso das
empresas, essa restituição é viável apenas para aquelas que não possuam o sistema de
compensação de créditos do ICMS ou que não tenham essa restituição em sua
integralidade. De qualquer modo, o nicho de atuação é bastante amplo e o interesse
pelo tema tem crescido de forma significativa.