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Direito Constitucional

Aula 1 – Constituição: Conceito, objeto, elementos e classificações

Teoria da Constituição – Conceitos (sentidos) de Constituição

Ferdinand Lassale

A Constituição representa o somatório dos fatores reais de Poder em uma sociedade. Se a


Constituição não representar esse somatório, não passará de uma mera folha de papel.

Hans Kelsen

O doutrinador Hans Kelsen, criador do sentido jurídico de Constituição, foi o maior


expoente do Juspositivismo. O ordenamento jurídico brasileiro, por exemplo, adotou o sistema
romano-germânico que decorre das ideias de Kelsen.
É comum as questões de concurso afirmarem que, para Kelsen, o conceito de Constituição
não leva em consideração os aspectos da Sociologia, da Filosofia e da Ciência Política. Lembre-se
sempre do nome da teoria criada pelo doutrinador: “teoria pura do direito”. Justamente por ser pura,
desconsidera todas as demais diretrizes.
Hans Kelsen ainda falava em dois planos: o plano do ser e o plano do dever ser. A
Constituição, para o autor, não vive no plano do ser, mas no mundo do dever ser.

Konrad Hesse

O conceito normativo de Constituição foi criado por outro alemão: Konrad Hesse. Para o
doutrinador, toda Constituição tem força normativa e, por isso, por ser uma norma cogente, tem
força para, por si só, ser aplicada e respeitada, independentemente de representar o somatório dos
fatores reais de Poder da sociedade.
A ideia de força normativa da Constituição é uma das principais conquistas do
constitucionalismo contemporâneo – o Neoconstitucionalismo. A força dada pela Constituição em si
mesma é um dos fundamentos trazidos para o constitucionalismo contemporâneo.

Teoria da Constituição – Classificações (tipologias) de Constituição

Dentre as principais classificações, as mais cobradas em prova são:


• Classificação quanto à origem;
• Classificação quanto à possibilidade de alteração;
• Classificação quanto ao modo de elaboração;
• Classificação quanto à extensão;
• Classificação quanto à correspondência com a realidade;
• Classificação quanto à finalidade

• Classificação quanto à origem: Promulgadas, outorgadas, cesaristas (bonapartistas) e


pactuadas (dualista)

Promulgada: Elaborada de forma democrática, isto é, elaborada com a participação popular.

Outorgada: Imposta por um regime ditatorial

Cesaristas (bonapartistas): Nesse tipo de Constituição, a participação popular se limita à ratificação


do texto constitucional, não podendo, portanto, modificar e influenciar os ditames fixados no texto.

Pactuada (dualista): Originou-se da Magna Carta editada pelo Rei João Sem Terra, no ano de 1215.
A Constituição foi denominada de “pactuada” porque decorreu do pacto celebrado entre o monarca
e o parlamento do qual surgiu o habeas corpus e o devido processo legal.

• Classificação quanto à possibilidade de alteração (alterabilidade/estabilidade): Rigidas,


flexivel, semirrigida/semiflexivel, imutavel e fixa

Constituições Rígidas: As Constituições rígidas são aquelas em que o procedimento de alteração


dos dispositivos constitucionais é mais rigoroso do que o de alteração das leis ordinárias. As
Constituições brasileiras foram, em regra , rígidas. É o caso, por exemplo, da Constituição Federal
de 1988, pois somente pode ser alterada se cada Casa do Congresso Nacional aprovar a mudança
por 3/5 dos votos, em dois turnos de discussão e votação. O procedimento da aprovação das leis
ordinárias, por outro lado, é muito mais simples: um turno e quórum de maioria simples

Constituição fléxivel: É aquela em que o procedimento de alteração do texto constitucional é o


mesmo das leis. Não há, portanto, nesse tipo de Constituição, a ideia de supremacia da Constituição
estabelecida na pirâmide de Kelsen.

Constituição semirrígida ou semiflexivel: A Constituição semirrígida ou semiflexível possui em seu


texto dois tipos de procedimento de modificação: um procedimento, mais rigoroso, para as normas
existentes na Constituição que apresentem um conteúdo essencial do Estado e um procedimento,
mais simples, para as normas formalmente constitucionais, porém sem conteúdo constitucional.
Para exemplificar, podemos citar a Constituição de 1824, que era semirrígida.

Constituição Imutável: Constituição imutável é aquela que não pode ser modificada por um
determinado período de tempo.

Constituição Fixa/Silenciosa/Petrificada: A Constituição fixa, silenciosa ou petrificada é aquela que


silencia quanto à possibilidade de modificação do seu texto. Mas, atenção: a Constituição imutável
não é fixa, pois a proibição de modificação está limitada a um determinado período de tempo. Por
isso, uma vez ultrapassado esse prazo, a Constituição imutável permite a modificação do seu texto.

• Classificação quanto ao conteúdo: Formal x Material

Material: É aquela que somente traz conteúdos essenciais do Estado, como, por exemplo, os direitos
e garantias fundamentais, organização do Estado e organização dos Poderes.

Formal: Não leva em consideração o conteúdo da norma.


• Classificação quanto a forma: escrita x não escrita (costumeira)

• Classificação quanto ao modo de elaboração: histórica x dogmática

Dogmática: Foi elaborada em um único momento, a partir da reunião dos representantes na


Assembleia Nacional Constituinte.

Histórica: Se desenvolve ao longo de vários séculos.

• Classificação quanto a extensão: analítica (dirigente) x sintetica (negativa)


A Constituição Sintética, também chamada de negativa, é aquela sucinta, de curta extensão.
É o caso, por exemplo, da Constituição dos Estados Unidos, que possui apenas 9 artigos. A
Constituição Federal de 1988, ao contrário, é prolixa (analítica), possui 250 artigos.
Analitica (dirigente): longa extensão
Sintetica (negativa: curta extensão

• Classificação quanto ao conteúdo ideológico: liberal (negativa) x social (dirigente)

Liberal: Agrega direitos da primeira geração


Social: Agrega direitos da primeira e segunda geração

A Constituição Federal de 1988 é:


- Dirigente ou analítica, quanto à extensão;
- Dirigente ou social, quanto ao conteúdo ideológico

• Classificação quanto a ideologia: ortodoxa x eclética


Ortodoxa: Uma única ideologia
Eclética: Mais de uma ideologia

• Classificação quanto a correspondência com a realidade (critério ontológico): normativa x


nominal x semântica
A classificação quanto à correspondência com a realidade foi desenvolvida por Karl
Lowestein. Para Karl Lowestein, existem três tipos de Constituições:

Constituição semântica; – Segundo o autor português Canotilho, a Constituição semântica é uma


Constituição de “fachada”, isto é, que serve apenas para legitimar o poder do governante. –
Exemplo: Constituição de 1937; Constituição de 1967

Constituição nominal ou nominalista; – Constituição em nível intermediário. – As bancas


examinadoras entendem que a Constituição Federal de 1988 é normativa. - O professor Aragonê
entende, no entanto, que a atual Constituição brasileira (1988) é nominal ou nominalista, pois,
embora tenha boas intenções, o seu texto não corresponde à vida real.

Constituição normativa. – É a Constituição ideal: há clara correspondência entre o que dispõe o


texto constitucional e a vida real.

• Classificação quanto a finalidade: balanço, garantia e dirigente

Balanço: É aquela submetida a uma análise, de tempos em tempos, para verificar os resultados
negativos e os avanços atingidos. Para exemplificar, podemos citar a Constituição da União das
Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS)
Garantia: É aquela que agrega direitos da primeira dimensão

Dirigente: É aquela que agrega direitos de primeira, segunda e terceira dimensão.

• Classificação quanto ao sistema: principiológica x preceitual (O que mais cai em prova)

Principiologica: é aquela baseada em princípios. (Exemplo: Constituição Federal de 1988.)


Preceitual: é aquela baseada em regras. (Exemplo: Constituição do México.)

• Classificação quanto a unidade documental: orgânica (unitextual ou codificada) ou


inorgânica (pluritextual ou legal)

Orgânica: Todos os seus dispositivos estão reunidos em um único documento


Inorgânica: Seus dispositivos estão esparsados em vários documentos

• Classificação quanto a origem de decretação: homoconstituição x heteroconstituição (O que


mais cai em prova)

Homoconstituição: Elaborada para vigorar no país que a elaborou.


Heteroconstituição: Elaborada em um país e vigora em outro.

• Classificação quanto a função: provisória x definitiva


- Constituição provisória geralmente é elaborada para vigorar durante o período de transição até a
elaboração do texto definitivo.

Outras classificações:

• Constituição.com ou Crowdsourcing: São Constituições que têm como ponto de partida a


opinião popular obtida em redes sociais.

• Constituição em Branco: Não há limitações ao poder de emenda, é como se o Constituinte


tivesse dado um “cheque em branco” para o governante. Com isso, a mudança do texto
constitucional dependeria apenas da discricionariedade do governante.

• Constituição Suave (ou dúctil): O conceito foi criado pelo professor italiano Gustavo
Zagrebelsky. Para o referido professor, Constituição suave é aquela sem exageros, não possuindo
normas ou preceitos difíceis de cumprir.

• Chapa-Branca: A Constituição chapa-branca é aquela elaborada para defender classes


privilegiadas, normalmente do setor público, e garantir determinadas prerrogativas e privilégios
(ex.: carro oficial). Um exemplo de Constituição chapa-branca é a Constituição Federal de 1988.
(Muito cobrado em provas)

• Constituição Ubíqua: A Constituição ubíqua (ubiquidade constitucional) é aquela que repercute


em todo o Direito, ou seja, é uma Constituição onipresente. É uma Constituição que se faz presente
em qualquer disciplina jurídica.

• Constituição Subconstitucional: A Constituição subconstitucional (subconstituição) é aquela que


discorre sobre tantas matérias (analítica) que vai perdendo a importância. Por ser totalitarista, o
texto presente numa Constituição subconstitucional discorre sobre assuntos que deveriam ser
tratados na legislação infraconstitucional. O conceito de Constituição subconstitucional foi
desenvolvido pelo professor Uadi Lammêgo Bulos.
• Liberal-Patrimonialista: A Constituição liberal-patrimonialista é aquela que, embora aparente
estar do lado do interesse coletivo, visa proteger direitos individuais próprios do capitalismo. O
texto da Constituição liberal também prevê direitos sociais, mas na forma da norma programática.

Elementos das Constituições

O professor José Afonso da Silva define como elementos da Constituição:

• Elementos limitativos: Os elementos limitativos são aqueles que limitam o poder estatal e, por
isso, protegem os cidadãos. São os direitos e garantias fundamentais e os direitos e garantias
individuais. Estão relacionados aos direitos de primeira dimensão.

• Elementos socioideológicos: Os elementos socioideológicos estão relacionados à implementação


dos direitos de segunda dimensão – direitos sociais, culturais e econômicos.

• Elementos orgânicos: Os elementos orgânicos estão relacionados à organização do Estado e dos


Poderes.

• Elementos formais de aplicabilidade: Preâmbulo, ADCT e artigo 5º, § 1º, CF


São exemplos de elementos formais de aplicabilidade:

→ Preâmbulo:
– Parte inicial da Constituição;
– Parte não obrigatória;
– Não precisa fazer menção a Deus;
– Não é norma de repetição obrigatória;
– Não serve como parâmetro de interpretação.

→ Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):


– Normas de transição entre uma Constituição e outra;
– São normas constitucionais
– São normas modificadas via emenda;
– Servem como parâmetro de interpretação;
– Possuem normas já revogadas.

→ Norma presente no § 1º do art. 5º da CF.


CF Art. 5º § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.

• Elementos de estabilização constitucional: Estados de defesa, de sítio, intervenção federal e ADI

Diante de instabilidade na República, a Constituição prevê algumas ferramentas para


restaurar a estabilidade. São elas:

→ Intervenção federal;
– Como a autonomia dos entes federativos é um dos pressupostos da federação, a decretação de
intervenção federal deve ser excepcional.

→ Estado de defesa;
– Situação de média gravidade.

→ Estado de sítio;
– Situação de alta gravidade;
– Pode ser adotado em duas situações: Ineficiência do estado de defesa e Guerra declarada.

→ Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).


– A Ação Direta de Inconstitucionalidade é uma ferramenta criada para estabilizar a Constituição
diante de uma interferência indevida, qual seja, a existência de uma norma inconstitucional. O
objetivo da ADI é justamente retirar do sistema uma norma que viole a Constituição Federal e
restabelecer a normalidade do ordenamento jurídico

Supremacia da Constituição ou Hierarquia das Normas

De acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004, os tratados internacionais sobre direitos


humanos que fossem aprovados no rito especial (aprovação em dois turnos por 3/5 de votos em cada casa do
Congresso Nacional) seriam incorporados no direito brasileiro, com status equivalente à emenda à
Constituição.

Tratado Internacional: (O que mais cai)


• Se não é sobre Direitos Humanos, é equivalente a Ato Normativo Primário, com status de lei.
• Se é sobre Direitos Humanos, abrem-se duas possibilidades:
– se foi aprovado no rito das emendas, terá status equivalente ao das emendas.
– se não foi aprovado no rito das emendas, terá status supralegal.

Atos Normativos Primários: Ato que tira a sua força normativa diretamente da Constituição. Em outras
palavras, é o ato que se submete a controle de constitucionalidade. Não existe hierarquia entre os atos
normativos primários. O constituinte originário é o criador e o constituinte derivado, a criatura.
• Lei Complementar;
• Lei Ordinária;
• Lei Delegada;
• Medida Provisória;
• Resoluções e Decretos Legislativos;
• Decretos Autônomos;
• Regimento Interno;
• Tratado Internacional que não verse sobre direitos humanos
• Resoluções dos Tribunais;
• Resoluções do Conselho Nacional de Justiça;
• Resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público.
ATENÇÃO: Um tratado internacional que verse sobre Direitos Humanos nunca terá status próprio de lei.

Atos Normativos Secundários: Sujeitam-se ao controle de legalidade


Se um decreto regulamentar extrapola os limites previstos na lei, por exemplo, ele sofrerá
controle de legalidade. Porém, depois que o Supremo Tribunal Federal conferiu estado supralegal
aos Tratados Internacionais, a lei vai se submeter a duplo exame vertical, à dupla compatibilização.
A lei precisa estar de acordo com o controle de convencionalidade e com o controle de
constitucionalidade.

Princípio da Supremacia da Constituição e sua Possível Relativização: Uma das característica dos
direitos fundamentais é a relatividade. Por isso, havendo choque entre normas constitucionais, uma
delas cederá espaço para outra. Portanto, a supremacia da Constituição não é absoluta e pode haver
a relativização. Isso ocorre no exemplo da modulação temporal dos efeitos da decisão, qualquer juiz
ou Tribunal do país pode fazer a modulação temporal dos efeitos.

Conflito entre Normas Originárias: Inexistência de Hierarquia e a Ponderação de Interesses


- Intimidade da vida privada x liberdade de expressão

As Normas Supralegais e o Duplo Exame de Compatibilidade Vertical das Leis: As leis se


submetem ao controle de constitucionalidade, de legalidade dos controles de constitucionalidade, de
convencionalidade e de legalidade dos tratados internacionais de Direitos Humanos aprovados sem
o rito especial das emendas.

Juízo de Recepção ou Revogação: Uma lei editada no cenário pós-Constituição vai ser compatível
(constitucional) ou incompatível (inconstitucional). Porém, existiam normas antes da Constituição,
ou seja, essas normas podem ter sido recepcionadas ou revogadas no caso de serem,
respectivamente, compatível ou incompatível com a Constituição de 1988. O Brasil não aceita a
tese da inconstitucionalidade superveniente, logo a norma não se torna inconstitucional, ela
simplesmente é revogada. O mesmo vale para as emendas.

(In)existência de Hierarquia entre Atos Normativos Primários: Não há hierarquia entre LC e LO


Exceção: Emenda Constitucional
- Uma LC tem duas diferenças da LO:
• A aprovação da LC é pelo quorum de maioria absoluta e a LO por maioria simples.
• A Constituição pede a edição de Lei Complementar para algumas situações, o rol é definido por
ela. A Lei Ordinária fica com o que não está definido para a LC.
O STF entendeu que, ainda que a Lei Complementar tenha o quorum de aprovação mais
rigoroso, não há hierarquia. Na doutrina, prevalece o mesmo entendimento.

ATENÇÃO
• Uma Lei Ordinária pode revogar uma Lei Ordinária.
• Uma Lei Complementar pode revogar um Lei Complementar.
• Uma Lei Complementar pode revogar uma Lei Ordinária.
• Uma Lei Ordinária não pode revogar uma Lei Complementar, em regra. Exceção: Quando a LC
versar sobre uma materia de competência da LO
→ a Constituição de um estado não pode exigir Lei Complementar para assuntos que a Constituição
Federal não exigiu

Decreto Regulamentar: O Decreto Regulamentar tem esse nome porque serve para regulamentar;
ele se submete à lei, que se submete à Constituição. Logo há respectivamente o controle de
legalidade e de constitucionalidade. O Decreto Regulamentar não pode submeter-se ao controle de
constitucionalidade, porque é ato normativo secundário.
Decreto Autônomo: É criado pela EC n. 32/2001 e materializa-se nas situações do art. 84, VI, “a” e
“b”. Esse decreto não regulamenta nenhuma lei, mas se sujeita diretamente ao controle de
constitucionalidade, portanto é ato normativo primário.

Regimento Interno das Casas Legislativas e as Normas constitucionais interpostas: O Regimento


Interno dos Tribunais é ato normativo primário; o Regimento Interno das Casas Legislativas é ato
normativo secundário (norma constitucional interposta).

Onde Entram as Súmulas?


Súmula Vinculante: apenas do STF
Súmula (normal): de todos os Tribunais.

Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

• Teoria norte americana (Thomas Cooley): divisão em normas autoexecutáveis e não


autoexecutáveis.
De acordo com Thomas Cooley, as normas autoexecutáveis não precisariam da integração
por parte do legislador ordinário, podendo produzir os efeitos só com base na norma constitucional.
Nesse caso, as normas seriam suficientes. Por outro lado, as normas não autoexecutáveis
dependeriam do trabalho do legislador ordinário. No caso do Brasil, seria o Congresso Nacional
fazendo leis para completar o sentido da norma constitucional

• Teoria Italiana (Vezio Crisafulli): Nasce da crítica à Teoria trazida por Thomas Cooley, que não
falava das normas programáticas. Na Teoria Italiana são citadas, pela primeira vez, as normas
programáticas. Esse tipo de norma careceria de políticas públicas por parte do governo.
• J. H. Meirelles Teixeira: primeira a falar sobre eficácia e aplicabilidade das normas no cenário
brasileiro. No entanto, falava apenas de eficácia plena e eficácia limitada.

• Doutrina de José Afonso da Silva (O que mais cai)

Normas de eficácia plena: Nascem com aplicabilidade direta, imediata e integral. Desde a
promulgação da Constituição, as normas de eficácia plena já podem produzir todos os seus efeitos.
Exemplos: remédios constitucionais e gratuidade do transporte urbano para idosos com mais de 65
anos.

Normas de eficácia contida: Nasce igual a plena, mas pode ser contida. Michel Temer chama de
norma de eficácia restringível, redutível. A norma de eficácia contida nasce com aplicabilidade
direta, imediata, mas é possivelmente não integral. Exemplos: princípio da liberdade do exercício
profissional e prisão civil por dívida. 100% - Lei = 50%
- Michel Temer chama a norma contida de norma restringível ou redutível.

Normas de eficácia limitada


De princípio institutivo: nasce com aplicabilidade indireta, mediata e depende de
complemento legislativo pelo legislador ordinário (legislador infraconstitucional). A lei não muda a
sua classificação porque tem, ou não, o complemento, e continua sendo limitada com a
complementação de lei, já que somente olha-se para a norma constitucional. Sem o complemento, a
norma limitada tem eficácia jurídica. Exemplos: direito de greve de servidor público, aposentadoria
especial de servidor público e possibilidade de o empregado ter participação de lucro da empresa. O
art. 37, VII, CF, dispõe que o direito de greve do servidor público será exercido nos termos de lei
específica. A Constituição claramente garante o direito de greve do servidor público, mas não
dispõe como ele será exercido. Já que é preciso a lei, a norma é limitada. Sem o complemento, a
norma tem alguns efeitos que a doutrina chama de eficácia paralisante e revogador, possuindo
eficácia jurídica. 50% + Lei = 100%

Normas programáticas
De caráter programático (as normas programáticas): veicula programa de governo.
Exemplos: arts. 3º, 4º, 6º, 196, 205, 216. A Constituição dispõe que são direitos sociais, por
exemplo: a moradia; o objetivo do Brasil em construir uma sociedade livre, justa e solidária. Quem
precisa fazer isso é o governo, através de programas como o bolsa família, minha casa minha vida.
A norma programática é um dos braços da norma de eficácia limitada, logo ela também é indireta,
mediata e depende do complemento. Sem o complemento, a norma programática também tem
eficácia jurídica. O Ministro Celso de Melo afirmou que as normas programáticas não podem ser
uma promessa vazia e inconsequente do poder público. São nesses tipos de lei que vão dispor que o
governo tem que disponibilizar leitos nas UTIs, por exemplo, ou assegurar educação para as
crianças, já que esses tópicos estão na Constituição como um compromisso com a sociedade.

ATENÇÃO
O art. 5º tem uma norma limitada: a defesa do consumidor em juízo. O restante do art. 5º é norma
contida ou norma plena.

O PULO DO GATO: As questões de prova costumam cobrar mais as normas de eficácia contida e
as normas de eficácia limitada, já que uma é o contrário da outra.

Outras Classificações

• Maria Helena Diniz: fala em normas de eficácia plena, contida e limitada. A grande contribuição é
de normas supereficazes ou de eficácia absoluta, que não poderiam ser modificadas nem mesmo por
emenda que viesse para contrariar. Ela está falando sobre as cláusulas pétreas. A crítica que se faz à
Maria Helena Diniz é que as cláusulas pétreas podem sim ser modificadas, mas não abolidas.

• Celso Bastos e Ayres Britto: há normas constitucionais de aplicação e normas constitucionais de


integração. As normas de aplicação já estão aptas à produção de todos os efeitos (parece com a
norma de eficácia plena). As normas de integração contam com a atuação do legislador que pode vir
para restringir (limitada) ou para completar (contida).

Hermenêutica Constitucional ou Interpretação das Normas

Métodos de Interpretação

• Método jurídico ou hermenêutico clássico: a Constituição deve ser encarada como uma lei. Então
os parâmetros usados para interpretar uma lei serão usados para interpretar a Constituição. Quem
interpreta o que o legislador queria ter dito vai se valer de critérios teleológicos, históricos,
gramaticais.

• Método tópico-problemático: o intérprete parte do problema concreto em direção à norma para


fazer a sua interpretação. A interpretação busca o caráter prático para solucionar o problema.

• Método hermenêutico-concretizador: o intérprete parte da Constituição para resolver o problema,


valendo-se de pressupostos interpretativos dados pela própria Constituição.

• Método científico espiritual: não se olha só para a literalidade da norma, mas parte-se da realidade
social (dinamicidade). Esse método tem a ver com a mutação constitucional, já que é algo dinâmico.

• Método normativo estruturante: não há a identidade entre o que se tem na norma jurídica e o que
se tem no texto normativo. A norma seria apenas um pedaço da realidade social.

• Método da comparação constitucional: faz-se uma comparação entre institutos jurídicos

PULO DO GATO: Os métodos que mais caem em provas são o método tópico-problemático e o
método hermenêutico-concretizador.

Princípios de Interpretação

O PULO DO GATO Para as provas, sempre que o examinador perguntar a diferença entre dois
conceitos, primeiro é necessário achar as semelhanças.

• Princípio da unidade da Constituição (o que mais cai): Segundo Eros Grau, a Constituição não
pode ser interpretada em tiras e é preciso olhá-la como um todo. Os artigos precisam ser lidos em
conjunto, pois se a leitura for separada, haverá problema. No princípio da unidade da Constituição,
o intérprete tem que buscar afastar aparentes antinomias (contradições na norma).

• Princípio do efeito integrador (ou eficácia integradora): O intérprete deve dar preferência a
critérios que favoreçam a integração política e social.

• Princípio da máxima efetividade (ou interpretação efetiva ou eficiência): nasce para as normas
programáticas. O intérprete busca maior efetividade social (efetividade social mais ampla).

• Princípio da justeza (ou conformidade funcional ou correção funcional): o órgão encarregado de


interpretar a Constituição precisa buscar sempre um resultado que não perturbe (subverta) a ordem
constitucional (esquema traçado pelo Constituinte Originário).

• Princípio da concordância prática (ou harmonização): buscar com que os bens jurídicos coexistam
de forma harmônica.

• Princípio da força normativa da Constituição: obra do jurista alemão Konrad Hesse, que defende
que, a partir da ideia de que a Constituição tem força normativa por si só, há uma base estrutural
para dizer que tudo está submetido a ela. Nesse princípio interpretativo, o intérprete busca dar
preferência ao ponto de vista que confira maior eficácia à norma constitucional. Logo, o intérprete
não pode reduzir a eficácia da norma.

• Princípio da interpretação conforme à Constituição: Palavras que admitem mais de um significado


(Plussignificativa). Na declaração de interpretação conforme à Constituição faz-se um juízo positivo
de constitucionalidade; já na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, faz-
se um juízo negativo de constitucionalidade. No entanto, na declaração de interpretação conforme à
Constituição, o intérprete, para tentar salvar a lei, não pode matar a Constituição.
Na cláusula de reserva de Plenário, para afirmar a inconstitucionalidade no tribunal, a Turma
Câmara precisa levar para o Plenário, no entanto na declaração de inconstitucionalidade parcial sem
redução de texto, é preciso levar ao Plenário. (art. 97 da CF)

• Princípio da proporcionalidade (ou da razoabilidade): A doutrina aponta que o princípio da


proporcionalidade é maior do que o da razoabilidade. A proporcionalidade teria três subprincípios
da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (igual a razoabilidade para quem
defende a proporcionalidade). Quando é desproporcional para mais, chama-se de proibição de
excesso, quando é desproporcional para menos, chama-se de proibição de proteção insuficiente ou
proibição de proteção deficiente.

Poder Constituinte: Originário, Derivado e Decorrente

O PULO DO GATO: Lembre-se de que a regra geral nas provas é cobrar o poder constituinte
derivado entre todas as espécies que serão estudadas, até mesmo porque tem desdobramentos que
precisam ser perguntados.

Poder Constituinte Originário (PCO)

“O gigante acordou”
Para o abade Emmanuel Sieyès, o titular do poder constituinte é a nação. Preste atenção na
diferenciação de nomenclatura. Mas o professor Pedro Lenza explica que na época do abade se
falava em nação como titular do poder constituinte. Atualmente, no entanto, o povo é o titular do
poder constituinte. Está presente no art. 1º da Constituição Federal a afirmação de que todo poder
emana do povo, que o exerce através de seus representantes ou diretamente, nos termos da
Constituição.
Existe uma democracia mista ou semidireta, na medida em que há elementos da democracia
direta (plebiscito, referendo e iniciativa popular de lei) e da democracia representativa ou indireta
(voto no representante, que, por sua vez, vota para defender os direitos do povo).
Então, nas manifestações de 2013, quando se falava que o gigante acordou, significava que o
povo acordou, pois o povo é o gigante, o titular do poder constituinte nos dias atuais. Existe uma
discussão para saber se o poder constituinte originário se esgota quando a CF é criada ou se ele
permanece em situação de latência, em outras palavras, dormindo. Logo, o gigante não estava
morto, e sim apenas dormindo.
O poder constituinte originário é permanente e latente. Ele não se esgota quando a CF é
feita. Diferencia-se entre histórico e revolucionário. O constituinte histórico é a primeira
Constituição de um país, que é o poder constituinte originário histórico. Por sua vez, o constituinte
revolucionário são todas as demais Constituições
O poder constituinte originário é inicial, rompe com a ordem jurídica anterior. Ele também é
autônomo e incondicionado. Não se pode falar em direito adquirido frente à nova Constituição,
justamente porque começa de novo o regime jurídico. Atualmente, não existe a pena de morte para
crimes hediondos, mas se houver uma nova Constituição, nada impede que o legislador originário,
na nova Constituição, trate da possibilidade da pena de morte para determinados crimes.
O poder constituinte originário é ilimitado juridicamente. Há no mundo o jusnaturalismo e o
juspositivismo. O Brasil é regido basicamente pelo juspositivismo, modelo germano-românico, mas
no país há uma interferência do direito natural. O PCO é ilimitado do ponto de vista jurídico, mas
pode sofrer interferências do direito natural, tanto que existe o princípio da proibição do retrocesso
social ou do efeito cliquet, segundo o qual as conquistas sociais da humanidade não poderiam
retroagir.
Teoria das Normas Constitucionais Inconstitucionais

• Portugal – professor Jorge Miranda.


• Alemanha – professor Otto Bachof.

Ambos os professores falam que existe a possibilidade de normas constitucionais originárias


(feitas pelo poder constituinte originário) serem declaradas inconstitucionais em determinadas
situações. O Brasil não aceita a teoria das normas originárias serem inconstitucionais, ou seja,
nenhuma norma feita pelo constituinte originário pode ser inconstitucional. Quando há um choque
entre normas originárias, nenhuma delas pode ser declarada inconstitucional.
Não há hierarquia entre normas constitucionais e, no caso de choque, deve o intérprete usar
a ponderação de interesses no caso concreto. Se a ideia da intimidade estiver se chocando com a
ideia das liberdades de expressão e de imprensa, deve-se olhar caso a caso qual irá prevalecer. Não
há um parâmetro no qual uma será maior do que a outra como premissa.

ADI para Questionamento de Normas Originárias

Não cabe ação direta de inconstitucionalidade (ADI) para questionar alguma norma
originária, feita, por exemplo, em 5 de outubro de 1988, porque o Brasil não aceita a
inconstitucionalidade de normas que são originárias.
Se existir uma norma constitucional derivada, como uma emenda à Constituição Estadual,
ela pode ser declarada inconstitucional caso lesione o constituinte originário.
O PCO cria limites para fazer uma emenda à Constituição. Logo, se esse limite é violado, a
norma feita pelo poder constituinte derivado pode ser declarada inconstitucional

Direito Adquirido frente ao PCO

O constituinte originário rompe a ordem jurídica, por ser revolucionário, iniciando o jogo
novamente. Então, nesse caso, não pode haver invocação de direito adquirido frente à nova
Constituição.
Por exemplo: quando foi feita a Emenda Constitucional n. 103 de 2019, a Reforma da
Previdência, havia pessoas que já estavam com todos os requisitos preenchidos para ter o direito à
aposentadoria, mas só não tinham dado entrada no pedido. Se o indivíduo já tinha os requisitos para
se aposentar, de acordo com a legislação, antes da EC n.103, possui direito adquirido. A EC n. 103,
que é um poder constituinte derivado, não pode mexer na situação do indivíduo. E o governo está
respeitando esse direito adquirido porque ele é obrigado a respeitar.

Conflito Entre Normas Constitucionais no Tempo

Quando entra em vigor a nova Constituição, a Constituição anterior perde todo o seu efeito,
por meio da ab-rogação, ou seja, revogação total. No caso de conflito no tempo entre normas de
igual hierarquia, a norma posterior revoga a norma anterior. Mesmo as normas que mantêm a
compatibilidade com a nova Constituição são revogadas. Elas não se tornam inconstitucionais, e
sim são simplesmente revogadas.
Se o poder constituinte originário assim desejar, podem acontecer duas exceções: a
desconstitucionalização e a recepção material. Na primeira exceção, a Constituição anterior é
recebida com status de lei infraconstitucional. A premissa para ter a desconstitucionalização é que o
novo PCO tem que ser expresso. Isso aconteceu com a Constituição do Estado de São Paulo e com
a Constituição de Portugal, mas não com a Constituição brasileira.
Na segunda exceção, que já aconteceu com a CF/1988, da recepção material, mesmo depois
da promulgação da Constituição nova, a anterior continua valendo em caráter temporário e precário.
Assim como no caso da desconstitucionalização, a recepção só acontece se o constituinte for
expresso nesse sentido; do contrário, se nada for falado, deve-se considerar que a Constituição
anterior foi totalmente revogada.

ATENÇÃO: Da Constituição em diante, fala-se em norma constitucional ou inconstitucional; já da


Constituição para trás, recepcionada ou revogada por ausência de recepção.

1. Graus de Retroatividade

Por exemplo, um contrato de aluguel foi formado em 1987; a Constituição surgiu em 1988 e esse
contrato passou por esse período e continuou. A incidência da Constituição nesse contrato abrange a
ideia de retroatividade mínima, média ou máxima. Como a regra é a retroatividade mínima, em
1988 as próximas prestações sofrem a regra da Constituição, caso esta tenha mudado a regra do
contrato.
Na retroatividade média, se havia uma prestação pendente com vencimento no dia 1 de
outubro de 1988 e a Constituição entrou em vigor no dia 5 de outubro de 1988, a Constituição
abrangerá prestações pendentes de contratos firmados anteriormente.
E, no caso de retroatividade máxima, a Constituição irá abranger as prestações que já foram pagas
anteriormente.
A retroatividade mínima é a regra para manter a estabilidade nas relações comerciais.

Poder Constituinte Derivado (Poder Constituido)

O poder constituinte derivado se desdobra em três espécies:


• decorrente;
• reformador; e
• revisor.

Suas características são:


• limitado pelo poder constituinte originário;
• condicionado pelo poder constituinte originário

É por isso que se fala em uma relação criatura-criador. As normas originárias não podiam ser
declaradas inconstitucionais. Não se falava em inconstitucionalidade entre normas originárias; se
houvesse choque, se resolveria pelo método da ponderação de interesses no caso concreto

ATENÇÃO:
Se uma emenda à Constituição Federal violar uma das limitações, pode ser declarada
inconstitucional? Sim.
Se a Constituição de um Estado violar a Constituição Federal, pode ser declarada inconstitucional?
Sim.
Se a Lei Orgânica do Distrito Federal violar a Constituição Federal, pode ser declarada
inconstitucional? Sim.

Norma editada por poder constituinte derivado pode ser declarada inconstitucional. Não pode ser
declarada inconstitucional norma editada pelo poder constituinte originário.

1. Poder Constituinte Derivado Decorrente

O primeiro aspecto que deve ser olhado é quem possui o poder constituinte derivado
decorrente.
O primeiro aspecto que deve ser olhado é quem possui o poder constituinte derivado
decorrente. A professora Noemia Porto é citada pela doutrina como quem melhor traduziu isso. De
acordo com a autora, o poder constituinte para no segundo grau de federação. O poder constituinte
seria a União, o segundo grau seriam os Estados e o terceiro grau seriam os Municípios. Se o poder
constituinte para no segundo grau de federação, os municípios não são poder constituinte, ou seja,
não possuem poder constituinte. A norma máxima do Município é a Lei Orgânica Municipal. Se o
Município não tem poder constituinte, a Lei Orgânica Municipal não pode ser chamada de
Constituição propriamente. Há uma extensão dada às Constituições dos Estados e à Lei Orgânica do
Distrito Federal, mas não à Lei Orgânica Municipal.

ATENÇÃO: Em um conflito entre Lei Municipal e Lei Orgânica Municipal, estar-se-á diante de
controle de legalidade, pois não se trata de poder constituinte.

Em relação ao Distrito Federal: O Distrito Federal não é um Estado nem um Município, e sim um
ente sui generis. Porém, ele se parece mais com um Estado, então, em regra, tem poder constituinte
derivado decorrente. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, cita a Lei Orgânica do Distrito Federal
como a Constituição Distrital.
Na doutrina, porém, há dois critérios: formal e funcional. Pelo critério formal, a Lei
Orgânica do Distrito Federal não é poder constituinte derivado decorrente, pois tem forma de Lei
Orgânica, e não de Constituição. Porém, para o STF, a Lei Orgânica do Distrito Federal tem poder
constituinte, assim como para o critério funcional.

A CF estabeleceu que os Estados serão regidos por Constituição, mas deverão observar os
princípios que ela estabelece. O problema é que a CF não menciona quais são esses princípios,
então resta à doutrina estabelecê-los. O professor Uadi Lammêgo Bulos é o autor que costuma ser
mais seguido. Ele diferencia entre três princípios:

• Princípios constitucionais sensíveis: previstos no art. 34, VII, da CF. São assim chamados, pois se
forem violados, ocorrerá intervenção federal, ou seja, há a possibilidade de ajuizar uma ação direta
de inconstitucionalidade interventiva (ADI interventiva). Portanto, se esses princípios forem
violados, é possível relativizar a regra da federação (cada ente da federação possui autonomia)

• Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios): apresentam certas limitações aos


Estados.

– Limites explícitos vedatórios ou mandatórios: arts. 18, § 4º (criação, incorporação, fusão e


desmembramento de Municípios), e 19 (recusar fé a documentos públicos de outros Estados da
Federação).
– Limites inerentes: respeito às regras da Federação. Por exemplo, um ente não pode invadir
competência de outro.
– Limites decorrentes: regras que obrigatoriamente deveriam ser respeitadas (art. 1º – dignidade da
pessoa humana)

2. Poder Constituinte Derivado Reformador

Manifesta-se com as Emendas à Constituição (art. 60, CF). As ECs são fruto do poder
constituinte derivado reformador e modificam, acrescentam ou suprimem pontos do texto
constitucional.
As ECs são atos normativos primários com status diferenciado em relação aos demais, uma
vez que, na pirâmide de Kelsen, enquadram-se diretamente no texto constitucional.
Por ser “filha do poder constituinte originário”, a EC possui alguns limites, que estão
previstos, em sua maioria, no art. 60 da CF.
• Limitações circunstanciais: intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio são situações
de anormalidade na CF e, em razão disso, não é possível fazer Ecs.
- Em 2018, durante o governo Michel Temer, quando este queria emplacar a Reforma da
Previdência, foi decretada a intervenção federal na segurança pública do Rio de Janeiro. Por
consequência, a emenda que tratava da questão da Reforma da Previdência não pôde ir adiante.

• Limitações formais/procedimentais: também previstas no texto constitucional. Uma EC, para ser
aprovada, deve passar por dois turnos de votação em cada Casa do Congresso Nacional, com
quórum de 3/5 (60%) em cada uma das votações. Se aprovada, a EC é promulgada pelas mesas da
Câmara e do Senado. O Presidente da República só participa da promulgação caso ele seja o
propositor da EC. Ou seja, na PEC não há sansão nem veto e o Presidente não sanciona, não veta,
não promulga e não publica.
- A EC não precisa iniciar sempre na Câmara. A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) pode ser
apresentada por quatro legitimados: presidente da República, um terço da Câmara, um terço do
Senado ou mais de metade das Assembleias Legislativas. Qualquer um destes pode tratar de
qualquer um dos temas da Constituição. Não existe iniciativa privativa em matéria de PEC no
cenário federal.
- Não há prazo para promulgação de uma Emenda à Constituição e não é necessário respeitar um
prazo mínimo entre o primeiro e o segundo turnos de votação. Trata-se de uma maturação política
de dentro das casas, uma análise feita pelo Poder Legislativo.

• Limitações materiais (cláusulas pétreas): Pode-se aperfeiçoar e incluir direitos, mas retirar não é
possível.

O art. 5º, incontestavelmente, traz direitos e garantias individuais, mas ele foi modificado pela EC
n. 45/2004. Assim, inseriram três dispositivos: o princípio da razoável duração do processo, a
questão do Tribunal Penal Internacional e os tratados internacionais de direitos humanos, com a
aprovação do rito próprio das emendas, sendo equivalentes a estas.

As cláusulas pétreas são:


- FOrma federativa do Estado: trata-se de cláusula pétrea explícita. A CF não menciona a forma
republicana de governo, o sistema presidencialista de governo, e sim a forma federativa de Estado,
tanto que no art. 1º consta a proibição ao direito de secessão (separação).
- DIreitos e garantias individuais: arts. 5º, 16 e 150 da CF.
- Voto DIreto, secreto, universal e periódico. A obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea.
- SEparação dos poderes: respeito à Teoria de Freios e Contrapesos; independência e harmonia entre
os poderes

• Limitações implícitas: não estão escritas de maneira expressa. Não poderiam mudar a titularidade
do poder constituinte e o Brasil não aceita a teoria da dupla revisão
- As limitações explícitas estão presentes no art. 60 da CF. Se esse artigo fosse retirado, seria
possível mexer nas limitações. Caso se tirassem do rol das cláusulas pétreas os direitos e garantias
individuais, se estaria livre para alterar o art. 5º como desejado. Seria uma forma escamoteada de
tirar a limitação expressa e, depois, o que ela protegia. Então, a teoria da dupla revisão é vedada
porque seria uma forma de fazer um subterfúgio e retirar aquilo que a CF queria proteger desde o
início. Ou seja, há limites implícitos ao poder de emenda, mas não há limitações temporais ao poder
de emenda em relação ao poder constituinte derivado reformador.

• Limitações temporais: atualmente não existem esses tipo de limitações, mas já existiram na CF de
1824, que proibia que a Constituição fosse modificada no prazo de 4 anos.

3. Poder Constituinte Derivado Revisor (Recall Constitucional)


Trata-se de um poder constituinte exaurido que se manifestava por meio de Emendas
Constitucionais de Revisão (ECR). Por exemplo, propor uma revisão da CF/1988 após 5 anos de
sua promulgação.
Alguns doutrinadores até agregam as Emendas de Revisão ao plebiscito que foi realizado em
1992 para saber se o regime de governo seria modificado para monarquia ou parlamentarismo. Caso
fosse alterado, seria necessária uma grande revisão da CF/19
O rito do poder constituinte derivado revisor consistia em aprovação em apenas um turno, de
forma unicameral, ou seja, não sem passar pelas duas casas do Congresso, e quórum de maioria
absoluta. Talvez fosse até mais fácil do que fazer uma Lei Complementar, que, embora seja
aprovada em votação com único turno e tenha por quórum a maioria absoluta, deve passar em
ambas as casas do Congresso.
As Emendas de Revisão também precisavam se submeter a limitações materiais previstas no
art. 60 da CF. Pelo fato de o Poder Constituinte Derivado Revisor ser considerado exaurido, não é
mais possível a edição de Emendas de Revisão.

Poder Constituinte Difuso

Também chamado nas provas de mutação constitucional (nome mais comum) ou


procedimento de mudança informal da Constituição.

Exemplo¹: O mandado de injunção é o exemplo mais latente. Na mutação constitucional, no poder


constituinte difuso, o texto formal da CF se mantém igual, o que muda é a interpretação dada àquele
texto. No caso do mandado de injunção (art. 5º, CF), seu texto permaneceu igual, mas o STF, em
2007, mudou sua interpretação. Antes entendia que a decisão proferida no mandado de injunção
apenas decretava a mora legislativa, a teoria não concretista, não resolvendo o caso concreto. A
partir de 2007, o STF passou a adotar a teoria concretista, ou seja, o próprio tribunal, reconhecendo
o atraso legislativo, pode suprir omissão legislando, resolvendo o caso concreto.

Exemplo²: O segundo exemplo é o art. 52, X, da CF, o qual dispõe que cabe privativamente ao
Senado Federal suspender, no todo ou em parte, norma declarada inconstitucional pelo STF. Porém,
o STF mudou de ideia e a decisão proferida, mesmo em controle difuso, quando partir do plenário
do STF, valerá com eficácia contra todos. Ou seja, não é preciso que o Senado suspenda a norma
declarada inconstitucional pelo STF, pois este mesmo o fará. O Senado passa a ter papel de dar
publicidade à decisão.

Poder Constituinte Supranacional


Teria, na órbita internacional, uma ordem jurídica que estaria acima do próprio constituinte.
No Brasil, tem baixa aplicação, mas na Europa poderia se falar em um constitucionalismo europeu,
uma interconstitucionalidade, em virtude da União Europeia. Ao pensar em União Europeia, há um
ente que está acima dos entes soberanos. Há interconstitucionalidade quando se aplicam as normas
da União Europeia.
No Brasil há, por exemplo, a prisão civil por dívida, que é prevista no art. 5º da CF, mas
após interferência do Pacto de São José da Costa Rica, passou-se a proibir esse tipo de prisão. São
hipóteses concretas de aplicação do transconstitucionalismo de acordo com a doutrina.
Para o STF, ele é o guardião e dá a palavra final no que tange à aplicação do direito
constitucional na órbita interna.

Aula 3 – Princípios Fundamentais

Princípios Fundamentais

- Título I os arts. 1º a 4º

• Art. 1º Fundamentos da República Federativa do Brasil (RFB)


• Art. 2º Separação de Poderes
• Art. 3º Objetivos da RFB
• Art. 4º Princípios nas relações internacionais

O art. 60, § 4º, cita as cláusulas pétreas explícitas, mas a doutrina coloca os princípios fundamentais
como cláusula pétrea implícita.

➢ Art. 1º Fundamentos da República Federativa do Brasil (RFB)

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania; relação próxima aos direitos politicos
III – a dignidade da pessoa humana; o + importante
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; há uma clara relação com o
Capitalismo (arts. 1º e 170). O Brasil é um país capitalista e possui relações dentro dessa
lógica. Em 2019, Bolsonaro fez uma MP da liberdade econômica, que depois virou
estatuto, que veio para tentar desburocratizar a atividade econômica, tirar o Estado e
deixar as pessoas trabalharem de forma mais livre, para desenvolver o setor privado.
V – o pluralismo político; não se confunde com pluralismo partidario
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

• Formas de Estado: – Unitário; – Federação; – Confederação.


• Formas de Governo: – República; – Monarquia.
• Monarquia:
– Vitaliciedade: se a pessoa não abdicar do trono, o regente fica no cargo até morrer. Um
exemplo é a rainha da Inglaterra, que reina há décadas;
– Hereditariedade; a escolha não é feita pelo povo;
– Irresponsabilidade perante o povo.
• República:
– Temporariedade;
– Eletividade; a escolha é feita por meio de eleições;
– Responde perante o povo.
• Sistemas de Governo: – Presidencialismo; – Parlamentarismo.

Poder: Titularidade x Exercício


- Titularidade: Povo
- Exercicio: Pode ser feito pelo povo ou não. Na regra, no Brasil o exercício é de forma indireta,
mas a bem da verdade o Brasil mescla as duas formas: democracia direta e indireta. Por isso é
comum aparecer em provas que nossa democracia é mista ou semidireta
. Democracia indireta e direta (mista):
→ Indireta: Representativa
→ Direta: Plebiscito, referendo, iniciativa popular de lei (diferente de ação popular)
A) Plesbicito: Consulta popular feita antes da elaboração da norma
B) Referendo: Consulta popular posterior a norma
C) Iniciativa popular:
Federal: O povo pode apresentar proposta de Lei Ordinária (LO), de Lei Complementar (LC),
mas não Proposta de Emenda à Constituição (PEC). As pessoas que são legitimadas a ingressar
com uma PEC constam no art. 60 da CF, que são o Presidente da República, 1/3 da Câmara dos
Deputados, 1/3 do Senado Federal e mais da metade das assembleias legislativas. A CF detalha
mais: 1% do eleitorado, dividido em 5 estados, com no mínimo 0,3% em cada um deles.

Estadual: o povo também pode apresentar proposta de LO e de LC; a diferença é que


também pode apresentar PEC, desde que previsto na Constituição estadual. No 2º semestre
de 2018, o STF determinou que a CE pode prever o povo apresentando PEC. Além disso, no
âmbito estadual não existe a exigência de 1% do eleitorado; aqui se trabalha a autonomia de
cada um dos entes da Federação e o estado é quem vai disciplinar.

Municipal: no âmbito do município, a CF determina que o projeto de iniciativa popular deve nascer
de 5% do eleitorado. O povo também pode apresentar projeto de LO e de LC. A máxima no âmbito
federal é a CF, e no âmbito estadual, as CE. No âmbito do DF e dos municípios, a norma máxima é,
respectivamente, Lei Orgânica do DF e Lei Orgânica municipal. Logo, aqui não há PEC (Proposta
de Emenda à Constituição), e sim PELO (Proposta de Emenda à Lei Orgânica), que também pode
ser apresentada pelo povo.

Os entes que compõem nossa República (União, estados, DF e municípios) têm tríplice autonomia:
financeira, administrativa e política (FAP).

➢ Art. 2º Separação de Poderes

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o


Executivo e o Judiciário.

Dentre os princípios fundamentais, somente o art. 2º é uma cláusula pétrea expressa, explícita. O
art. 60, § 4º, da CF cita 4 cláusulas pétreas expressas: a forma federativa de Estado; os direitos e
garantias individuais; o voto direto, secreto, universal e periódico; e a separação dos poderes.

• Poderes da União: Executivo, Legislativo e Judiciário


Esses são os poderes no âmbito federal. No âmbito dos municípios, por exemplo, não
existe Poder Judiciário. Note que os fóruns que existem nos municípios provavelmente pertencem
ao Tribunal de Justiça do estado. No DF, o Poder Judiciário é organizado e mantido
pela União.
• Posicionamento constitucional do MP, Defensoria Pública e do Tribunal de Contas: Esses 3 órgãos
têm autonomia. Existe o Tribunal de Contas da União (TCU), o Tribunal de Contas do Estado
(TCE), o Tribunal de Contas do DF (TCDF) e o Tribunal de Contas do Município (TCM), em
alguns casos excepcionais. Uma pessoa que atua como conselheira no TCM do município do RJ,
por exemplo, tem foro especial e será julgado, de início, no STJ; o mesmo vale para quem atua em
TCE e TCDF. Um vereador faz o papel do Poder Legislativo no município; ele não tem foro
especial na CF. A fiscalização, no âmbito municipal, cabe à Câmara dos Vereadores, auxiliada pelo
TCE ou TCM onde houver. Entretanto, quem auxilia tem o foro especial e quem é auxiliado, o dono
do controle externo, fica sem foro especial. Essa é uma clara amostra de que não há subordinação
nesses órgãos em relação aos Poderes

• Teoria dos freios e contrapesos (checks and balances – Montesquieu): Essa teoria diz que nenhum
poder pode se sobrepor ao outro, logo, há freios e controles recíprocos.

Montesquieu dizia que cada poder tem sua função principal (típica) e também exerce
funções secundárias (atípicas); ou seja, todo mundo faz tudo

O julgamento do STF a respeito da súmula do nepotismo, por exemplo, nasceu para verificar a
validade de uma resolução editada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

➢ Art. 3º Objetivos da RFB

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:


I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação

• Normas de caráter programático – Dentro do assunto eficácia e aplicabilidade das normas


constitucionais, estuda-se a existência de normas de eficácia plena, contida, limitada e
programática. Dentre as de caráter programático, pode-se citar (como exemplos mais cobrados em
provas): o próprio art. 3º, o art. 4º, o art. 6º (direitos sociais); o art. 196 (saúde) e o art. 205
(educação)

➢ Art. 4º Princípios nas relações internacionais

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos
seguintes princípios:
I – independência nacional;
II – prevalência dos direitos humanos;
III – autodeterminação dos povos;
IV – não intervenção;
V – igualdade entre os Estados;
VI – defesa da paz;
VII – solução pacífica dos conflitos;
VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo; (cai muito)
IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X – concessão de asilo político. (cai muito)
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política,
social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade
latino-americana de nações.

ATENÇÃO: Algumas provas modificam o parágrafo único, dizendo que essa busca por integração é
dos povos da América do Sul, por exemplo.

• Concessão de asilo político:


– Diferenciação entre asilo e refúgio: Asilo político é menor que refúgio político. Asilo político é
dado em caso de perseguição política; já o refúgio é dado em caso de perseguição política, sexual,
religiosa, étnica etc. A concessão de asilo político é ato administrativo discricionário; a concessão
de refúgio é ato administrativo vinculado. Ex: O caso “Cesare Battisti”

• Repúdio ao Terrorismo e ao Racismo: Todos imprescritíveis


– A questão do Antissemitismo e do Antissionismo: Equiparação a racismo
– Homofobia e Transfobia: Equiparação a racismo
– Injúria racial x racismo: STF e STJ determinaram como imprescritível a injuria racial

Aula 4 – Direitos e garantias fundamentais: Direitos e deveres individuais e coletivos. Habeas


corpus. Mandado de segurança. Mandado de injunção. Habeas data. Direitos sociais.
Nacionalidade. Direitos políticos. Partidos políticos.

Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

Direitos humanos estão mais ligados à ideia de direito internacional; já direitos


fundamentais e individuais referem-se mais à proteção interna. Embora ambos sejam proteção
interna, os direitos fundamentais são um título da CF e os individuais, um capítulo da CF, ou seja,
entre eles há uma relação daquele de maior abrangência (título) para aquele de menor abrangência
(capítulo). Pense numa pizza: direitos fundamentais é o todo; individuais são uma fatia.

Características dos Direitos Fundamentais

• Relatividade: Não há direito absoluto. Um importante doutrinador internacional, Norberto Bobbio,


tem um livro clássico chamado A Era dos Direitos. Para ele, existem 2 direitos absolutos: o direito
de não ser torturado e o direito de não ser escravizado. Entretanto, não é esse entendimento que
prevalece no cenário interno, na jurisprudência do STF ou nas bancas de concursos. Se não há
direito absoluto, é claramente possível haver choque entre direitos constitucionais.

• Imprescritibilidade: A pessoa não perde o direito de agir. De acordo com o Código Civil, os
direitos da pessoa à personalidade (à honra, ao nome) são imprescritíveis, em regra. Entretanto o
direito à propriedade é uma exceção. Ex: Usucapião

• Inalienabilidade: Em regra, não é possível vender; mas alguns têm repercussão econômica e é
possível a venda. Em geral, essa venda tem prazo, é algo temporário, restrito e determinado. Ex:
Direito de imagem, direito autoral, jogador de futebol, participante do bbb.
• Irrenunciabilidade: A pessoa não pode, por exemplo, abrir mão de sua vida. É possível abrir mão
da integridade física ao permitir, por exemplo, que um médico-cirurgião faça uma cirurgia plástica.
Ex.: Na França, um anão trabalhava em um circo. Em uma das atrações, ele era usado como uma
bala de canhão. Representantes dos direitos humanos intercederam, mas o anão dizia que era o
trabalho dele. Entretanto, mesmo que a pessoa concorde, as regras trabalhistas não permitiam. O
direito fundamental à vida é irrenunciável.

• Historicidade: O rol previsto é aberto e permite que outros sejam implementados com o passar do
tempo.

• Extensão a pessoas jurídicas? Os direitos fundamentais nascem para proteger pessoas


naturais/físicas, mas também podem ser usados para proteger pessoa jurídica no que couber, no que
for aplicável.
Ex. 1: a Gran Cursos Online tem direito a seu nome.
Ex. 2: uma pessoa falar mal da Gran Cursos Online está ferindo sua honra? As pessoas naturais têm
honra objetiva e subjetiva; já as pessoas jurídicas só têm honra objetiva. Honra subjetiva é o que a
pessoa acha a seu próprio respeito; honra objetiva é o que terceiros acham dessa pessoa
Dados: pessoas físicas e jurídicas possuem.
Vida: pessoa jurídica não possui.
Liberdade: pessoa jurídica não tem locomoção. Não cabe um habeas corpus para pessoa jurídica,
mas cabem habeas data e mandado de segurança.

• Extensão a estrangeiros? Sim, no que couber, tanto para estrangeiros quanto para apátridas.

Na revolução francesa havia três ideais: liberdade, igualdade e fraternidade. As bancas vão associar
cada um desses motes a uma geração/dimensão.
PS: Para a doutrina internacionalista, o termo “geração” é um pouco ultrapassado. Seria atualmente
“dimensão”.

A revolução francesa foi feita pela burguesia e nesse momento nasce o primeiro ideal: liberdade
(1789). Esse ideal está ligado a uma atuação negativa do Estado.

Igualdade: Entre 1914 e 1918, aconteceu a 1ª Guerra Mundial, que ocorreu, basicamente, na
Europa. Quando terminou a 1ª Grande Guerra, a Europa estava destruída, devastada. O Estado que
tinha ficado de fora na época da Revolução Francesa teve que voltar para atuar. Nesse momento era
preciso uma atuação positiva do Estado. É quando nasce o Welfare State (Estado do Bem-Estar
Social). Os direitos sociais nascem em 1917, no México. Este não é um país de tanto relevo no
cenário internacional de Direito Constitucional. E por que nasce no México? Por causa de uma
Encíclica Papal – uma carta escrita pelo Papa. A Encíclica Papal chamada Rerum Novarum (Novo
Tempo). O Papa escreveu a encíclica Rerum Novarum afirmando que era chegado um novo tempo;
o Estado precisava intervir, precisava assegurar direitos sociais para os cidadãos. E o México, por
ser um país muito católico, foi o primeiro a lançar direitos sociais dentro da sua Constituição.

Fraternidade: 1970 – Direitos de Fraternidade. É pensar no coletivo. Aqui surgem os direitos


difusos, coletivos, individuais homogêneos, transindividuais, metaindividuais. Nos direitos de
fraternidade, começa-se a se pensar no princípio da solidariedade.
É dentro da ideia de princípio da solidariedade, de fraternidade que – por exemplo – foi declarada
constitucional, foi declarada a validade da contribuição dos inativos quando, em 2003 – EC n.
41/2003 –, a Reforma da Previdência colocou para servidores púbicos a obrigatoriedade de
contribuir mesmo após a aposentadoria.
Todo mundo precisa disso?
R: Então é direito de 3ª Geração.
– Quem é consumidor? Todo mundo, sem exceção.
– Quem precisa de um meio ambiente equilibrado para as presentes e futuras gerações? Todo
mundo

ATENÇÃO:

Liberdade – 1789: 1ª Geração/Dimensão: “Liberdade” – Absenteísmo ou abstensionismo estatal


(liberdades clássicas); Art. 5º da CF e direitos políticos.

Igualdade – 1917: 2ª Geração/Dimensão: “Igualdade” – Welfare State ou Estado do Bem-estar


Social (direitos sociais, culturais e econômicos); Atuação positiva do Estado; Art. 6º ao art. 11; art.
193 ao 232 (CF)

Fraternidade – 1970: 3ª Geração/Dimensão: “Fraternidade” – Direitos trans/meta individuais,


difusos ou coletivos (meio ambiente, consumidor, aposentador

OS QUATRO STATUS DE JELLINEK – 1949

Para Jellinek – doutrinador alemão –, o cidadão se posiciona frente ao Estado de quatro


formas diferentes. Ele chama essas quatro formas de quatro status.

• Status Negativo – Proximidade com a 1ª geração/dimensão.


• Status Positivo – Proximidade com a 2ª geração/dimensão.
• Status Ativo – Possibilidade de o cidadão intervir na vontade estatal (direitos políticos).
• Status Passivo – Possibilidade de o Estado intervir na relação entre particulares

Dimensões e aplicação dos direitos fundamentais


• Os direitos fundamentais nascem para proteger o particular contra abusos do Estado.
• No status passivo de Jellinek, o Estado pode intervir na vontade entre particulares.
• A depender da relação – isso se vê muito na relação de consumo e trabalho – embora sejam dois
particulares, um tem extrema ascendência sobre o outro; um tem maior poder sobre o outro.

Direitos e deveres individuais e coletivos

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

• Princípio da igualdade: Igualdade formal x Igualdade material


- As duas são aplicadas no Brasil

A) Igualdade formal: Significa dar tratamento igual a todo mundo; todo mundo no mesmo “balaio”.

B) Igualdade material: Significa tratar os iguais de maneira igual; e os desiguais de maneira


desigual, igualando-os na medida de sua desigualdade. A ideia é equilibrar no direito o que a vida
desequilibro

→ Cotas em Universidades e Centros de Pesquisa X Princípio Meritocrático: A Constituição


Federal, dentro da ordem social, quando trata da educação estabelece que o acesso à educação
básica (educação infantil, ensinos fundamental e médio) é obrigatório e gratuito. Na sequência ela
dispõe que o acesso aos níveis mais elevados de ensino – ou seja, da graduação para cima – seria de
acordo com a capacidade de cada um. As cotas raciais assegura a igualdade material.

→ Discriminações Positivas ou Reversas: Dentro da ideia de igualdade material que surgem as


ações afirmativas (affirmative actions). As ações afirmativas nada mais são do que discriminações
ao contrário, discriminações positivas, reversas. É tentar equilibrar, dar uma ajuda maior para o
indivíduo que teve uma dificuldade maior na vida.

→ Cláusula de Barreira em Concursos Públicos: Suponha que, em um concurso para o TJDFT, o


edital para o cargo de técnico judiciário estabeleça que serão corrigidas 500 redações. Em outro
ponto do edital está disposto que será considerado aprovado o candidato que acertar no mínimo
50% das questões de conhecimentos básicos e no mínimo 50% das questões de conhecimentos
específicos. Se o candidato atingiu pontuação igual ou superior a essa, foi aprovado. Entretanto, ele
só terá a redação corrigida se estiver entre as 500 melhores notas do concurso. Se a colocação do
candidato foi 3.724, ainda que tenha atingido os percentuais mínimos de 50%, pode ser eliminado
pela cláusula de barreira ou cláusula de desempenho. A cláusula de barreira ou cláusula de
desempenho nas provas é válida e não ofende o princípio da igualdade, não ofende o princípio da
isonomia.

→Extensão a Estrangeiros Não Residentes:

→ Benefícios da Execução Penal Exemplo: duas pessoas (um brasileiro e um angolano) praticaram
o crime de tráfico internacional de drogas: 200 kg de cocaína. O que acontece com o brasileiro? É
preso, posteriormente condenado com uma pena certamente acima de oito anos de prisão,
inicialmente em regime fechado, depois ele vai querer ir para o semiaberto, aberto etc. (aqueles
benefícios da execução). O STF entende que mesmo o estrangeiro em situação irregular tem direito
aos benefícios da execução.

Outros exemplos de igualdade:


→ Convenio entre hospital particular e publico
→ Preço igual para pcd e não pcd
→ Transgênero: é permitida mudança de nome sem cirurgia por via judicial ou diretamente em
cartório por via administrativa.
→ O STF entende que tanto o casamento quanto a união estável entre pessoas do mesmo sexo são
assegurados.
→ Direito sucessório: é do Direito Civil. Direito sucessório é quando alguém morre; questão de
herança. Cônjuge e companheiro tem o mesmo direito.

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