Estudo dirigido do texto “Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o

paradigma do Estado Democrático de Direito”, de Melenick Carvalho Netto.

1 – Qual é o contexto atual do constitucionalismo?

Para o autor o constitucionalismo atual enfrenta momentos difíceis pela

constante violação ao “sentimento de Constituição” perpetrada pela classe política.
Esses movimentos são consubstanciados pela tentativa de alterações formais no texto
constitucional, bem como pela continuidade de práticas constitucionais da ordem
autocrática anterior.
Com isso a aura de supremacia que deve ser inerente a constituição para
legitimar o Estado e quanto todos o Direito acaba por ser vilipendiada.

2 – Qual é, com base em Luhmann, a função da Constituição em face do Direito e

da Política?

Luhmann observou que tanto a política como o Direito retiravam seus

fundamentos de validade de si mesmos. Tal situação perdurou até o surgimento das
constituições formais no século XVIII. A partir daqui tanto a política como o Direito
retiram seu fundamento de validade da Constituição, o que confere legitimidade ao
sistema vigente e também pela imposição coercitiva do ordenamento jurídico. Além
disso, o Texto Constitucional passa a submeter os Estados ao Direito, de modo que não
podem mais agir contra a ordem jurídica vigente.

3 – Qual a crítica feita à distinção constituição formal – constituição real? Por que
essa distinção reforçaria a “perda da força normativa da Constituição”?

A constituição formal (ideal) é a que está presente no texto e que, em tese,

deveria estar refletido na prática social (dever ser). Por sua vez a constituição real (ser) é
a continuidade das velhas práticas políticas e jurídicas que a nova ordem constitucional
se propôs a abolir mas não alcançou a efetividade no dia-a-dia.
A crítica reside na própria construção da dicotomia que acaba por criar uma
armadilha conceitual, já que cada individuo tem sua realidade permeado de ideais.
Desse modo, ao propor uma definição que se denomina como “real”, o termo
empregado se revela uma construção idealizada aos olhos de quem construiu o que se
convencionou chamar de real.
Por fim o autor aponta o perigo dessa visão pragmática pois assim é possível
mascarar a natureza ideativa da norma e suas pretensões, como também retira o poder
de regulamentação de condutas da constituição e o direito em geral.

4 – Quais são as deficiências da Teoria da Constituição Clássica? Como seria

adequado recolocar o problema da inefetividade da Constituição de forma a que a
própria colocação do problema não seja um seu reforço?

A primeira deficiência é a incapacidade de revelar a natureza de idealidade

normativa do que se denomina “realidade”. Já a segunda reside na concentração do
poder de regulamentação de condutas da constituição e do Direito.
A forma de solucionar o problema é preciso que o intérprete tome consciência de
que as práticas sociais são atribuidoras de sentido, significado
.
5 – Quais seriam, em linhas gerais, as características do Direito Moderno?

O direito moderno se volta para a regulamentação de condutas futuras com a

imposição de sanções para quem os descumprir. Outra particularidade é o caráter
textual, isto é, temos acesso as normas mediante textos discursivamente construídos.
Essa realidade supera a forma que o Direito era concebido anteriormente

6 – Como se relacionam os sistemas da moral, do Direito e da Política na

modernidade?

Ao contrário da pré-modernidade, no período da modernidade o Direito e a

moral, sob influencia de Weber, foram separados sendo aquela vista como mero
costume local. E a política, influenciada pelo pensamento de Montesquieu, prezou pela
separação dos poderes do Estado.

7 – Por que os supostos da atividade de interpretação são da maior relevância para

a implementação do Direito?
 Isso se dá pela característica textual do Direito moderno, do qual todas as
normas estão textualmente construídas. Assim, para aplica-las faz-se imperioso
interpretá-las.

8 – Por que a atividade jurisdicional ocupa um papel central na arquitetura

constitucional?
O autor defende que uma reforma para ser produtiva não necessariamente
demande uma alteração legislativa. Isto porque a atividade de interpretação possui um
papel central no âmbito das posturas e práticas sociais.
Nesse contexto a atividade jurisdicional exerce um papel central na arquitetura
constitucional, uma vez que cabe ao magistrado interpretar e aplicar o direito textual
para o caso concreto.

9 – O que é interpretação? Apenas interpretamos textos?

Interpretar é atribuir sentido a lei e essa atividade é influenciada pela prévia

compreensão do mundo do intérprete. Importante dizer que a atividade de interpretar
não reside somente no texto, mas também no contexto social que estamos inserido uma
vez que a hermenêutica condiciona a intepretação pelo meio em que o sujeito está.

10 – Por que, para um autor como R.Dworkin, todo caso deve ser tratado como um
“caso difícil”?

Cada caso que o magistrado enfrenta para julgar é único e irrepetível assim
como os grandes eventos da história mundial e assim que o magistrado deve enfrentar
cada caso a ser solucionado. Desse modo, assim como a unicidade dos fatos
apresentados o juiz deve encontrar, dentro do ordenamento jurídico, a única resposta
correta capaz de trazer solução a lide.

11 – O que é paradigma? Qual seu duplo aspecto?

Paradigma é um conjunto de pré-compreensões e visões de mundo pautado no

silencio natural das práticas sociais, que a um só tempo torna possível nossa linguagem
e condiciona nosso agir e percepção de mundo. Por outro lado, também padece de
óbvias simplificações que só são válidas em determinadas sociedades por um certo
tempo e contexto.

12 – Quais são os paradigmas constitucionais? Como eles se inter-relacionam e se

sucedem historicamente? Em que, linhas gerais, eles afetam a questão da
interpretação em geral e a da Constituição em particular?

No direito pré-moderno o paradigma constitucional advinha de uma sociedade

em que não havia separação entre o direito, religião, moral, tradição e costumes. Nessa
perspectiva o Direito era concebido como uma coisa devida a alguém em razão da sua
casta social. Com isso a interpretação do ordenamento jurídico pelo magistrado
resultava na mantença de privilégios das classes sociais altas com a consequente
perpetuidade da desigualdade social.
Ao longo de três séculos o paradigma foi mudando com o advento do capital que
diluiu as relações entre senhores feudais e os servos que se tornaram mais livres para
vender sua força de trabalho. Em paralelo, também houve a separação do direito e a
moral (Weber), desenvolvimento de práticas de investigação policial (Foucault,
Umberto Eco) e a destruição da hierarquização feudal que deu espaço a matemática de
átomos (Galileu).
Essas transformações sociais coloram em xeque a tradição a reduziu a mero
costume social, que para os homens da época foi entendida como corrupção histórica
que só poderia ser superado com uma remodelação de Estado e Direito. Nesse cenário o
direito moderno é concebido como um sistema de normas gerais e abstratas, válidas
universalmente para todos os cidadãos.
Nesse paradigma do direito moderno a interpretação constitucional do
magistrado era tido como uma atividade mecânica, cabendo ao julgador somente
reproduzir a letra fria da norma.
O Estado liberal e seu alicerce de liberdade individual propiciou uma maior
acumulação de capital e de exploração do homem pelo homem e uma disseminação da
miséria. Nesse cenário ideias socialistas e comunistas ganham espaço e colocam em
xeque a ordem vigente. No período também advieram movimentos coletivos
reivindicando uma série de direitos sociais, como acesso à educação, saúde, previdência
e lazer. Ou seja, o Estado passou a ter mais responsabilidades e direitos fundamentais
para garantir à população.
Tal efervescência social resultou numa mudança da atividade hermenêutica do
juiz, que agora tem que garantir as amplas finalidades sociais que recaem sobre o
Estado ao lançar mão de uma interpretação que reclame métodos mais sofisticados de
análises para buscar a emancipação da lei como parte integrante das tarefas e dinâmicas
sociais.
Isso perdurou até o final da 2ª Guerra Mundial, ocasião esta que surge
questionamentos ao modelo de Estado Social em decorrência de crise econômica,
excesso de intervenção e a incapacidade de responder aos anseios de uma sociedade
hipercomplexa da era da informação. Esse ambiente oportunizou a discussão sobre
direitos difusos, cujos titulares não podem ser imediatamente identificados. Ao lado
disso também nascem associações da sociedade civil que passam a representar interesse
público contra o Estado. Em geral esses direitos fundamentais de 3ª geração adquirem
forte cunho procedimental de reivindicação de cidadania e direito de participação,
aspectos inerentes ao paradigma do Estado Democrático de Direito.
Por fim, a atividade hermenêutica aqui demanda do julgador compreender que
além das leis os princípios constitucionais também integram o ordenamento jurídico e
podem ser contrários sem ser contraditórios, cabendo ao interprete escolher o mais
aquedado para o caso.

13 – Caracterize o paradigma do Direito pré-moderno.

Uma mistura profunda entre direito, religião, moral, tradição e costumes

resultando numa justiça que era pautada pelo principio da equidade formal, o que
acabava por aprofundar as desigualdades sociais.

14 – Caracterize, em linhas gerais, o processo histórico-paradigmático de ruptura

do Direito moderno com o Direito pré-moderno.

No direito pré-moderno não existia abstralidade, unicidade e integração entre as

normas vigentes. Com isso, o Direito se prestava a garantir privilégios de castas
superiores da sociedade especialmente pelo método interpretativo dos magistrados para
resolução dos casos, que sempre se pautavam pela igualdade formal.
 Ao longo de três séculos o paradigma foi mudando com o advento do capital que
diluiu as relações entre senhores feudais e os servos que se tornaram mais livres para
vender sua força de trabalho. Em paralelo, também houve a separação do direito e a
moral (Weber), desenvolvimento de práticas de investigação policial (Foucault,
Umberto Eco) e a destruição da hierarquização feudal que deu espaço a matemática de
átomos (Galileu).
Essas transformações sociais coloram em xeque a tradição a reduziu a mero
costume social, que para os homens da época foi entendida como corrupção histórica
que só poderia ser superado com uma remodelação de Estado e Direito. Nesse cenário o
direito moderno é concebido como um sistema de normas gerais e abstratas, válidas
universalmente para todos os cidadãos.

15 – Caracterize, em linhas gerais, o primeiro paradigma jurídico moderno

(relação Estado-sociedade, direitos fundamentais, relação público-privado,
separação dos poderes). Sob esse paradigma, como era vista a questão da atividade
interpretativa do juiz?

Aqui há uma valorização da liberdade e do individuo, sendo o direito agora

calcado na razão do jusnaturalismo. Pela primeira vez todos os homens são livres, com
direito a propriedade e capazes de firmar qualquer contrato jurídico, inclusive vender
sua força de trabalho.
Nesse paradigma o direito é visto como sistema normativo de regras abstratas e
válidas universalmente para todos os membros da sociedade. Nesse contexto o direito
público se presta a evitar o retorno para um estado absolutista ao submeter o Estado à lei
e adotar a separação de poderes. Já ao direito privado coube regular as verdades
inerentes à qualquer individuo: liberdade, igualdade e a propriedade privada.
Interessante notar que aos olhos do Direito Privado, o Direito Público consiste numa
mera convenção, pois da sociedade política deveria participar somente o melhor da
sociedade, consistente aqui num critério de renda para ter direito ao voto.
Por fim, a atividade jurisdicional nesse contexto reservava ao juiz um papel
mecânico de mero aplicador da lei, não sendo tolerado o exercício de interpretação para
além da norma.
16 – Caracterize, em linhas gerais, o contexto histórico da crise do paradigma
constitucional liberal.

A prevalência da igualdade formal e valorização da propriedade privada

acabaram por fundamentar a maior exploração do homem pelo homem já vista,
possibilitando um acúmulo de capital significativo na mão de poucos e resultou num
cenário de disseminação da miséria. Com isso ideias socialistas ganham campo do
debate público e incentivo movimentos sociais de massa que passam a pleitear direito
pelo voto universal, direitos coletivos e sociais, tais como a previdência, saúde,
educação e lazer.
Nessa toada uma nova configuração de sociedade emerge após a 1ª Guerra
Mundial e com ela o paradigma de Estado Social, que pressupõe a materialização dos
direitos anteriormente formais. Nesse contexto que é concebido o estado de bem-estar
social.

17 – Caracterize, em linhas gerais, o segundo paradigma jurídico moderno

(relação Estado-Sociedade, direitos fundamentais, relação público-privado,
separação de poderes). Como a atividade jurisdicional é concebida sob esse
paradigma?

A atividade do juiz não se resume a mera aplicação silogística da lei. A

hermenêutica jurídica agora o demanda para métodos mais sofisticados de interpretação
para trazer solução ao caso. Deve o magistrado ser guiado pela materialização do
Direito ao lançar mão de analises teleológica, sistêmica e histórica capazes de
emancipar o sentido da lei e, assim, garantir as finalidades sociais do Estado.

18 – Caracterize, em linhas gerais, o contexto histórico da crise do paradigma do

Estado Social e do surgimento dos “direitos de 3ª geração”.

Com o fim da 2ª Guerra Mundial o estado social passa a ser criticado por conta
dos horrores da guerra. Aliado a isso a crise econômica põe em xeque os fundamentos
econômicos desse modelo de estado, que é proprietário de varias empresas e coloca em
desvantagem o capital privado. Isso sem dizer ainda na hipercomplexidade da sociedade
da era da informação. Aí se dá lugar para o surgimento da 3ª geração dos direitos sociais
que traz os chamados direitos difusos compreendido nos direitos ambientais,
consumidor, criança entre outros.

19 – Por que o autor diz que se verificou um incremento das exigências relativas à
postura do aplicador da lei e do responsável pela tutela jurisdicional, sob o
paradigma do Estado Democrático de Direito?

Com o advento dos direitos de 3ª geração e o conceito de direitos difusos

impondo ao Estado responsabilidade até quando não for diretamente responsável pelo
dano, começou a surgir associações da sociedade civil para representar interesse público
contra o Estado.
Nesse cenário de organização da sociedade para cobrar ações do Estado, surge a
cobrança por direito de participação, plural e aberto. Com isso se impõe ao juiz uma
nova realidade de hermenêutica. É necessário que as decisões satisfaçam no mesmo
tempo em reforçar a sensação de segurança jurídica e também garantir o sentimento de
justiça realizada. É interessante notar que o julgador não deve pautar suas decisões com
o mesmo grau de abstralidade que o legislador dá nas leis.
Para isso é necessário rever o conceito de clássico de imparcialidade, que leva
quase sempre a neutralidade. O julgador deve ser imparcial ao se adentrar no caso,
identificar a parte vulnerável e, dentre os princípios vigente no ordenamento, entender
qual que melhor se aplica ao caso para promover a igualdade material.

20 – Retome o exemplo de Kant, à pagina 482. O que é imparcialidade, ou

aplicação parcial, para Kant? Quais são as criticas apresentado por K. Gunther,
com base em Dworkin, ao modelo kantiano de aplicação do Direito? A partir
dessas criticas, quais são, então, os requisitos pragmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito? (composição do
ordenamento jurídico, distinção entre discursos legislativos e discursos de
aplicação, senso de adequabilidade, interpretação dos fatos, imparcialidade e
aplicação do Direito, postura do juiz, papel do Supremo Tribunal Federal na
guarda da Constituição).
 Para Kant a imparcialidade reside no domínio da razão pura de modo que não
nos deixemos guiar pelas consequências praticas de nossos atos, mas sim pelo
imperativo categórico da generalidade: devemos agir para que nossas ações possam
sempre ser uma lei universal.
Gunther critica Kant por ter aplicado o principio da bondade universal, que é um
paradigma de constituições anteriores e que concebe a aplicação de princípios como as
regras, no sentido de que para se aplicar um princípio, o outro tem que ser revogado. Os
princípios devem ser aplicados de modo concorrentes, até porque o princípio mais
adequado a situação não afasta a validade de outro principio. A validade universal do
principio precisa ser observado com reserva de aplicação de acordo com as
especificidades das situações.
Os padrões de hermenêutica para os juízes devem resguardar a Constituicao de
modo a densificar seus princípios por meio de aplicação no caso concreto para que
assegure a certeza do direito e a sensação de justiça para sociedade.