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DIREITO PENAL OAB

Prof. Nidal Ahmad 2ª Fase

OAB 2ª FASE

DIREITO PENAL

PROF. NIDAL AHMAD

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Prof. Nidal Ahmad 2ª Fase

ÍNDICE

01 AULA INTRODUTÓRIA ...................................................................................................... 4


02 DO FATO TÍPICO E CONDUTA ........................................................................................... 9
03 DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ..................................................................................... 19
04 DO CRIME DOLOSO E CULPOSO ..................................................................................... 25
05 DA CONSUMAÇÃO E TENTATIVA..................................................................................... 29
06 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ ........................................... 33
07 CRIME IMPOSSÍVEL ....................................................................................................... 36
08 ERRO DE TIPO ................................................................................................................ 38
09 DESCRIMINANTES PUTATIVAS ...................................................................................... 42
10 ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO E ERRO DE TIPO ACIDENTAL ................................ 45
11 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (CRIME BAGATELA) E SÚMULA VINCULANTE Nº 24
STF .................................................................................................................................. 48
12 ESTADO DE NECESSIDADE ............................................................................................. 53
13 LEGÍTIMA DEFESA .......................................................................................................... 57
14 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO ....... 63
15 INIMPUTABILIDADE ...................................................................................................... 66
16 FALTA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE ..................................................... 68
17 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA .................................................................... 72
18 DA DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO ..................................................................................... 75
19 DA RENÚNCIA E DO PERDÃO ......................................................................................... 79
20 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ....................................................................... 82
20.1 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO ....................................... 82
20.2 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA ......................................... 82
20.3 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE OU SUPERVENIENTE À
SENTENÇA CONDENATÓRIA ........................................................................................... 83
21 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA .................................................................. 85
22 CAUSAS SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO ........................................ 87
23 DA FIXAÇÃO DA PENA .................................................................................................... 98
24 REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ............................................................ 105
25 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ............................................................................. 108
26 DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA (SURSIS) ............................ 111
27 CONCURSO DE PESSOAS .............................................................................................. 114
28 CONCURSO DE CRIMES ................................................................................................ 128
29 ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus) E RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO
(aberratio criminis) ...................................................................................................... 134
30 CRIMES CONTRA A PESSOA ......................................................................................... 137
30.1 HOMICÍDIO .......................................................................................................... 137
30.2 INDUZIMENTO AO SUICÍDIO ............................................................................... 140
30.3 INFANTICÍDIO ..................................................................................................... 142
30.4 ABORTO ................................................................................................................ 145
30.5 LESÃO CORPORAL ................................................................................................ 147
31 CRIMES CONTRA A HONRA .......................................................................................... 150
31.1 CALÚNIA ............................................................................................................... 150
31.2 DIFAMAÇÃO .......................................................................................................... 150
31.3 INJÚRIA ................................................................................................................ 150
32 FURTO ........................................................................................................................... 154
33 ROUBO .......................................................................................................................... 159
34 EXTORSÃO E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO ........................................................ 164
34.1 EXTORSÃO ............................................................................................................ 164
34.2 EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO ..................................................................... 166
35 DANO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA ............................................................................... 169
35.1 DANO .................................................................................................................... 169
35.2 APROPRIAÇÃO INDÉBITA .................................................................................... 171
36 ESTELIONATO E RECEPTAÇÃO ..................................................................................... 173
36.1 ESTELIONATO ....................................................................................................... 173
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36.2 RECEPTAÇÃO ........................................................................................................ 175


37 ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS ............................................................................................ 178
38 CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL ...................................................................... 181
38.1 ESTUPRO .............................................................................................................. 181
38.2 ESTUPRO DE VULNERÁVEL ................................................................................... 183
38.3 AÇÃO PENAL ......................................................................................................... 185
39 PECULATO ..................................................................................................................... 187
40 CONCUSSÃO E EXCESSO DE EXAÇÃO ........................................................................... 190
40.1 CONCUSSÃO ......................................................................................................... 190
40.2 EXCESSO DE EXAÇÃO ........................................................................................... 191
41 CORRUPÇÃO PASSIVA .................................................................................................. 192
42 PREVARICAÇÃO ............................................................................................................ 194
43 CORRUPÇÃO ATIVA E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA ...................................................... 195
43.1 CORRUPÇÃO ATIVA .............................................................................................. 195
43.2 DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA ................................................................................. 197

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01 AULA INTRODUTÓRIA
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TEORIA DO CRIME

De acordo com o seu conceito analítico, o crime constitui um fato típico, antijurídico
(ilícito) e culpável.

FATO
ILÍCITO CULPÁVEL CRIME
TÍPICO

Nesse sentido, para fins de 2ª fase da OAB, focaremos o estudo nas causas
excludentes da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, destacando, ainda, algumas causas de exclusão de
punibilidade.

Todavia, antes de adentrar no estudo específico de cada excludente, convém uma


visão geral acerca dos temas:

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AUSÊNCIA DE DOLO E
CULPA

COAÇÃO FÍSICA
IRRESISTÍVEL
QUANTO À
CONDUTA
MOVIMENTOS
REFLEXOS

ESTADO DE
INCONSCIÊNCIA

CAUSAS
ABSOLUTAMENTE
INDEPENDENTES
NEXO CAUSAL
CAUSAS
RELATIVAMENTE
INDEPENDENTES
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E
ARREPENDIMENTO EFICAZ
CAUSAS EXCLUDENTES
DE TIPICIDADE
CRIME IMPOSSÍVEL

ERRO DE TIPO
ESSENCIAL

DESCRIMINANTES
PUTATIVAS

PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA

SÚMULA VINCULANTE
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ESTADO DE
NECESSIDADE

LEGÍTIMA DEFESA

CAUSAS
EXCLUDENTES DE
ILICITUDE
ESTRITO
CUMPRIMENTO DO
DEVER LEGAL

EXERCÍCIO
REGULAR DO
DIREITO

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Doença mental ou
desenvolvimento mental
completo ou retardado
(art. 26 CP)

Embriaguez completa e
involuntária decorrente
de caso fortuito ou força
maior (art. 28, § 1º CP)

INIMPUTABILIDADE
Dependência ou
intoxicação involuntária
decorrente de uso de
drogas (art. 45 Lei
11343/2006)

Menoridade (art. 27 CP e
228 CF/88)

CAUSAS
EXCLUDENTES DE
CULPABILIDADE FALTA DE
POTENCIAL Erro de Proibição (art.
CONSCIÊNCIA DA 21 CP)
ILICITUDE

Coação Moral
Irresistível (art. 22
CP)
INEXIGIBILIDADE
DE CONDUTA
DIVERSA
Obediência
Hierárquica (art. 22
CP)

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Art. 107 CP

Prescrição (Arts. 109 a 117 CP)

ALGUMAS CAUSAS DE EXTINÇÃO Ressarcimento do dano no peculato


DA PUNIBILIDADE culposo (art. 312, § 3º CP)

Pagamento do tributo ou contribuição


social, inclusive acessórios

Ressarcimento do dano antes do


recebimento da denúncia no crime de
estelionato mediante emissão de
cheque sem provisão de fundos (art.
171, § 2º, VI – Súmula 554 STF)

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1) DA TIPICIDADE

02 DO FATO TÍPICO E CONDUTA


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Fato típico é o que se amolda ao modelo legal da conduta proibida. É o fato
que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do delito contidos na lei penal.

CONDUTA

ELEMENTOS
TIPICIDADE DO FATO RESULTADO
TÍPICO

NEXO DE
CAUSALIDADE

Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir um indiferente


penal. É um fato atípico.

2.1) CONDUTA

A) CONCEITO

CONDUTA é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada


finalidade.

B) AUSÊNCIA DE CONDUTA

Para a caracterização da conduta, sob qualquer prisma, é indispensável a existência


do binômio vontade e consciência.

VONTADE é o querer ativo, apto a levar o ser humano a praticar um ato, livremente.
O ato voluntário deve ser espontâneo, isto é, proceder de uma tendência própria e interior à vontade; se não,
é coagido e forçado.
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CONSCIÊNCIA é a possibilidade que o ser humano possui de separar o mundo que


o cerca dos próprios atos, realizando um julgamento moral das suas atitudes. Significa ter noção clara da
diferença existente entre realidade e ficção.

Há ausência de ação, segundo a doutrina dominante, em três grupos de caso:

a) Coação física irresistível (“vis absoluta”)

Ocorre quando o sujeito pratica o movimento em consequência de força corporal


exercida sobre ele. Quem atua obrigado por uma força irresistível não age voluntariamente. Neste caso, o
agente é mero instrumento realizador da vontade do coator.

Assim, não havendo vontade, não há conduta. Não havendo conduta, não há fato
típico. Não havendo fato típico, não há crime. Logo, o fato praticado pelo coagido fisicamente é atípico. Não
responde por nenhum crime.

Diversa é a situação, contudo, quando se tratar de coação moral.

Na coação moral, não há aplicação da força física, mas de ameaça ou intimidação,


feita através da promessa de um mal, para que se determine o coato à realização do fato criminoso. O coagido
poderá optar.

No caso da coação moral, o fato é revestido de tipicidade, mas não é culpável, em


face da inexigibilidade de conduta diversa.

Portanto, existe o fato típico, pois a ação é juridicamente relevante, mas não se há
falar em culpabilidade, aplicando-se a regra do art. 22, 1ª parte (causa de exclusão da culpabilidade).

Em síntese:

Coação física irresistível: causa de exclusão da tipicidade

Coação moral irresistível: causa de exclusão da culpabilidade

Coação moral resistível: atenuante (art. 65, III, “c”, CP)

COAÇÃO FÍSICA COAÇÃO MORAL COAÇÃO MORAL


IRRESISTÍVEL IRRESISTÍVEL RESISTÍVEL

Sujeito é ameaçado
Sujeito é forçado Sujeito é ameaçado
ou intimidado a
fisicamente a ou intimidado a
praticar o fato típico,
praticar o fato típico praticar o fato típico
mas poderia resistir

CAUSA DE CAUSA DE
ATENUANTE (ART.
EXCLUSÃO DA EXCLUSÃO DA
65, III, "C", CP)
TIPICIDADE CULPABILIDADE

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b) Movimentos reflexos

Os atos reflexos não dependem da vontade, uma vez que são reações motoras,
secretórias ou fisiológicas, produzidas pela excitação de órgãos do corpo humano.

Ex. tosse, espirro, etc.

c) Estados de inconsciência

Consciência “é o resultado da atividade das funções mentais. Não se trata de uma


faculdade do psiquismo humano, mas do resultado do funcionamento de todas elas”.

Quando essas funções mentais não funcionam adequadamente se diz que há estado
de inconsciência, que é incompatível com a vontade, e sem vontade não há ação.

A doutrina tem catalogado como exemplos de estados de inconsciência a hipnose, o


sonambulismo a narcolepsia.

• Coação física
irresistível Vontade
Fato
atípico • Movimentos
reflexos

Conduta
• Hipnose

Fato Consciência
• Sonambulismo
atípico
• Narcolepsia

Ação ou
Omissão

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2.2) DA OMISSÃO E SUAS FORMAS

I) CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS

São os que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito,


independentemente da produção de qualquer consequência posterior. A norma que os contém, ao
invés de um mandamento negativo (não furtarás, p. ex.), determina um comportamento positivo.

Então, o crime consiste em o sujeito amoldar a sua conduta à descrição legal por ter
deixado de observar o mandamento proibitivo determinado pela norma. Ele não cumpre o dever de agir
contido implicitamente na norma incriminadora.

Nos crimes omissivos basta a abstenção, é suficiente a desobediência ao dever de


agir para que o delito se consume. A OBRIGAÇÃO DO AGENTE É DE AGIR E NÃO DE EVITAR O
RESULTADO. O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do
crime, podendo apenas configurar uma majorante ou uma qualificadora.

Ex: Omissão de socorro

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal,
à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Ex: Abandono material

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho
menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta)
anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia
judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente,
gravemente enfermo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior
salário mínimo vigente no País.

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DEVER DE AGIR

PODE CONFIGURAR
NÃO TEM O DEVER DE NÃO RESPONDE PELO EX: ART. 135,
CRIMES OMISSIVOS

MAJORANTE ou
IMPEDIR O RESULTADO RESULTADO QUALIFICADORA PARÁGRAFO ÚNICO, CP
PRÓPRIOS

DESCREVE CONDUTA EX: ART. 135 CP


OMISSIVA ART. 244 CP
NORMA PENAL
ESPECÍFICA
MANDAMENTAL
CRIME DE MERA
CONDUTA

NÃO ADMITE
TENTATIVA

II) CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS OU COMISSIVOS POR OMISSÃO – Art. 13, § 2º

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente


é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
(...)
Relevância da omissão
2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado.

CONDUTA
ART. 13, §2º CP RESULTADO
OMISSIVA

Nos crimes omissivos impróprios, o agente não tem simplesmente a obrigação de


agir, mas a OBRIGAÇÃO DE AGIR PARA EVITAR UM RESULTADO, isto é, deve agir com a finalidade de
impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão há, na verdade, um crime
material, isto é, um crime de resultado.

O Código Penal regulou expressamente as hipóteses em que o agente assume a


condição de garantidor.

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De fato, para que alguém responda por crime comissivo por omissão é
preciso que tenha o dever jurídico de impedir o resultado, previsto no artigo 13, § 2º:

a) Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância

É um dever legal, decorrente de lei, aliás, o próprio texto legal o diz. Dever esse que
aparece numa série de situações, como, por exemplo, o dever de assistência que se devem mutuamente os
cônjuges, que devem os pais aos filhos, etc.

Nesses casos, se o sujeito, em virtude de sua abstenção, descumprindo o dever de


agir, não busca evitar o resultado é considerado, pelo Direito Penal, como se o tivesse causado.

Ex: Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais
não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após
essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade
e condição.

Ex: Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:


I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.

b) De outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o resultado

A doutrina não fala mais em dever contratual, uma vez que a posição de garantidor
pode advir de situações em que não existe relação jurídica entre as partes. O importante é que o sujeito
se coloque em posição de garante da não-ocorrência do resultado, haja contrato ou não, como nas
hipóteses em que voluntariamente assume encargo sem mandato ou função tutelar.

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Ex:

- vizinha – filho

- médico de plantão

- engenheiro – defeito no prédio que desabou

c) Com o comportamento anterior, criar o risco da ocorrência do resultado

Nesta hipótese, o sujeito, com o comportamento anterior, cria situação de perigo


para bens jurídicos alheios penalmente tutelados, de sorte que, tendo criado o risco, fica obrigado a
evitar que ele se degenere ou desenvolva para o dano ou lesão.

Não importa que o tenha feito voluntariamente ou involuntariamente, dolosa ou


culposamente; importa é que com sua ação ou omissão originou uma situação de risco ou agravou uma
situação já existente.

Nucci: Alguém joga outro na piscina, por ocasião de um trote acadêmico, sabendo
que a vítima não sabe nadar. Fica obrigado a intervir, impedindo o resultado trágico, sob pena de responder
por homicídio.

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CRIMES
OMISSIVOS
IMPRÓPRIOS
(Art. 13, §2º, CP)

NÃO HÁ NORMA DEVER DE AGIR


RESPONDE PELO
ESPECÍFICA +
RESULTADO
DESCREVENDO A IMPEDIR O GERADO
OMISSÃO RESULTADO

O DEVER DE AGIR
INUMBE A QUEM
(Art. 13, §2º CP)

c) com seu
b) de outra forma,
a) tenha por lei comportamento
assumiu a
obrigação de anterior, criou o
responsabilidade
cuidado, proteção risco da
de impedir o
ou vigilância ocorrência do
resultado
resultado.

Ex: pais perante


os filhos (art. Ex: médico
1.634 CC); plantonista; Ex: trote
mútua assistência babá; acadêmico
entre os cônjuges diretora de escola
(art. 1.566 CC)

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Dever de Descreve
conduta
agir omissiva

Norma penal
específica
Mandamental
Crime de
CRIME mera
OMISSIVO conduta
PRÓPRIO
Não admite
tentativa
Qualificadora
Não responde
pelo resultado

Majorante

AÇÃO
CONDUTA
OMISSÃO

Não há norma
específica
descrevendo a
omissão

a) Lei

Dever de agir
CRIME b)
+ Art. 13,
OMISSIVO Garantidor
impedir o §2º CP
IMPRÓPRIO resultado

c) Criação
do Risco
Responde pelo
resultado

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QUESTÃO 2 - V EXAME OAB


Joaquina, ao chegar à casa de sua filha, Esmeralda, deparou-se com seu genro, Adaílton, mantendo relações
sexuais com sua neta, a menor F.M., de 12 anos de idade, fato ocorrido no dia 2 de janeiro de 2011.
Transtornada com a situação, Joaquina foi à delegacia de polícia, onde registrou ocorrência do fato criminoso.
Ao término do Inquérito Policial instaurado para apurar os fatos narrados, descobriu-se que Adaílton vinha
mantendo relações sexuais com a referida menor desde novembro de 2010. Apurou-se, ainda, que Esmeralda,
mãe de F.M., sabia de toda a situação e, apesar de ficar enojada, não comunicava o fato à polícia com receio
de perder o marido que muito amava.
Na condição de advogado(a) consultado(a) por Joaquina, avó da menor, responda aos itens a seguir,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Adaílton praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,3)
b) Esmeralda praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,5)
c) Considerando que o Inquérito Policial já foi finalizado, deve a avó da menor oferecer queixa-crime? (Valor:
0,45)

QUESTÃO 04 – X EXAME OAB


Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca e, de difícil acesso
(feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer estabelecimento
comercial no local e nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam bastante cedo e, ao chegarem,
percebem que além delas há somente um salva-vidas na praia. Ana Paula decide dar um mergulho no mar,
que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar, decide puxar assunto com o
salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que têm vários
interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tempo, Wilson
percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o salvamento, que
era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada.
Nesse sentido, atento(a) apenas ao caso narrado, indique a responsabilidade jurídico-penal de Erika e Wilson.
(Valor: 1,25)
O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo
legal não pontua.

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03 DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE (IMPORTANTE) – Art. 13


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ABSOLUTAMENTE

Não teve
origem na
conduta
CONCAUSA INDEPENDENTE

CONDUTA RESULTADO Por si só


produziu o
resultado

RELATIVAMENTE
DEPENDENTE

Teve origem
na conduta

PREEXISTENTE

ABSOLUTAMENTE CONCOMITANTE

Não teve
origem na SUPERVENIENTE
conduta

PREEXISTENTE

RELATIVAMENTE CONCOMITANTE

Teve origem
na conduta
SUPERVENIENTE

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Pela própria denominação (nexo causal) é possível perceber que consiste no vínculo
ou liame de causa e efeito entre a ação e o resultado do crime.

Via de regra, a conduta do agente produz o resultado criminoso de forma direta.


Trata-se de relação de causa (conduta) e efeito (resultado): Nexo de causalidade.

Todavia, pode ocorrer que, aliada à conduta do agente, outra causa contribua para
o resultado. É a chamada concausa.

Esta “concausa” pode ser absolutamente independente ou relativamente


independente, dependendo se teve ou não origem na conduta do agente.

3.1) CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES

I) CONCEITO

São aquelas que têm origem totalmente diversa da conduta. O advérbio de


intensidade “absolutamente” serve para designar que a causa não partiu da conduta, mas de fonte totalmente
distinta.

Além disso, por serem independentes, tais causas atuam como se tivessem por si
sós produzido o resultado, situando-se fora da linha de desdobramento causal da conduta.

Há, na verdade, uma quebra do nexo causal.

II) ESPÉCIES DE CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES

a) Preexistentes

Existem antes de a conduta ser praticada e atuam independentemente de seu


cometimento, de maneira que com ou sem a ação o resultado ocorreria do mesmo modo.

Ex: “A” desfecha um tiro de revólver em “B”, que vem a falecer pouco depois, não
em conseqüência dos ferimentos recebidos, mas porque antes ingerira veneno.

b) Concomitantes

São as causas que não têm nenhuma relação com a conduta e produzem o resultado
independentemente desta, no entanto, por coincidência, atuam exatamente no instante em que a ação é
realizada.

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Ex: “A” fere “B” no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente

por força de um ataque cardíaco.

c) Supervenientes

São causas que atuam após a conduta.

Ex: “A” ministra veneno na alimentação de “B” que, quando está tomando a
refeição, vem a falecer em consequência de um desabamento ou posterior atropelamento.

III) CONSEQUÊNCIAS DAS CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES

Quando a causa é absolutamente independente da conduta do sujeito, o problema

é resolvido pelo caput do art. 13: Há exclusão da causalidade decorrente da conduta. Ou seja, o
agente responde somente por aquilo que deu causa.

Nos exemplos, a causa da morte não tem ligação alguma com o comportamento do
agente. Em face disso, ele não responde pelo resultado morte, mas sim pelos atos praticados antes de sua
produção. Isso porque ocorreu quebra do nexo causal.

CUIDADO: Se o enunciado apontar dolo de lesão corporal, por exemplo, o agente


responderá por aquilo que deu causa: lesão corporal (leve, grave ou gravíssima).

QUESTÃO 03 – OAB – 2010-02


Pedro, almejando a morte de José, contra ele efetua disparo de arma de fogo, acertando-o na região toráxica.
José vem a falecer, entretanto, não em razão do disparo recebido, mas porque, com intenção suicida, havia
ingerido dose letal de veneno momentos antes de sofrer a agressão, o que foi comprovado durante instrução
processual. Ainda assim, Pedro foi pronunciado nos termos do previsto no artigo 121, “caput”, do Código
Penal.
Na condição de Advogado de Pedro:
I. Indique o recurso cabível;
II. O prazo de interposição;
III. A argumentação visando à melhoria da situação jurídica do defendido.
Indique, ainda, para todas as respostas, os respectivos dispositivos legais.

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3.2) CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES

I) CONCEITO

Causa relativamente independente é a que, funcionando em face da conduta


anterior, conduz-se como se por si só tivesse produzido o resultado.

Como são causas independentes, produzem por si sós o resultado, não se situando
dentro da linha de desdobramento causal da conduta. Por serem, no entanto, apenas relativamente
independentes, encontram sua origem na própria conduta praticada pelo agente.

Aqui não há, de regra, uma quebra do nexo causal, mas uma soma entre as causas,
que, ao final, conduzem ao resultado lesivo.

II) ESPÉCIES DE CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES

a) Preexistentes

São as que atuam antes da conduta.

Ex: “A” desfere um golpe de faca na vítima, que é hemofílica e vem a morrer em
face da conduta, somada à contribuição de seu peculiar estado fisiológico. No caso, o golpe isoladamente seria
insuficiente para produzir o resultado fatal, de modo que a hemofilia atuou de forma independente, produzindo
por si só o resultado.

b) Concomitantes

São as causas que atuam exatamente no instante em que a ação é realizada.

Ex: considera-se o ataque à vítima, por meio de faca, que, no exato momento da
agressão, sofre ataque cardíaco, vindo a falecer, apurando-se que a soma desses fatores (causas) produziu a
morte, já que a agressão e o ataque cardíaco, considerados isoladamente, não teriam o condão do produzir o
resultado morte.

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c) Supervenientes

São as causas que ocorrem depois da conduta praticada pelo agente.

Ex. A vítima de um atentado é levada ao hospital e sofre acidente no trajeto, vindo,


por esse motivo, a falecer. A causa é independente, porque a morte foi provocada pelo acidente e não pelo
atentado, mas essa independência é relativa, já que, se não fosse o ataque, a vítima não estaria na ambulância
acidentada e não morreria. Tendo atuado posteriormente à conduta, denomina-se causa superveniente.

III) CONSEQUÊNCIA DAS CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES

No caso das causas preexistentes e concomitantes, como existe nexo causal, o


agente responderá pelo resultado, a menos que não tenha concorrido para ele com dolo ou culpa.

Na hipótese das causas supervenientes, embora exista nexo físico-naturalístico,


a lei, por expressa disposição do art. 13, § 1º, que excepcionou a regra geral, manda desconsiderá-lo, não
respondendo o agente jamais pelo resultado, mas tão-somente pelos fatos anteriores.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime,


somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa
a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Superveniência de causa independente
§ 1º - A superveniência de causa relativamente
independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou.

Durante uma grave discussão, ocorrida no serviço, Licurgo Moicano agrediu Coitinho Lelo com uma paulada
na cabeça, com a intenção de matá-lo. Atendido com rapidez, Coitinho Lelo foi colocado dentro de uma
ambulância que rumou para o Pronto Socorro Municipal. No trajeto, a ambulância capotou, vindo Coitinho Lelo
a falecer em razão do acidente. Diante do fato e à luz do ordenamento jurídico penal, responda se Licurgo
Moicano deve ser responsabilizado penalmente? Em caso afirmativo, indique qual o crime, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

3.4) COMPLICAÇÕES CIRÚRGICAS E INFECÇÃO HOSPITALAR


Se a causa superveniente está na linha do desdobramento físico ou anátomo-
patológico da ação, o resultado é atribuído ao agente. Trata-se de causa dependente. Não rompem, portanto,
o nexo causal, e o agente responderá pelo resultado se o tiver causado por dolo ou culpa.

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Tratando-se, contudo, de causa inesperada e inusitada, fato que somente as


peculiaridades de cada caso concreto podem ditar, ficará rompido o nexo causal, passando a concausa a ser
considerada superveniente relativamente independente.

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04 DO CRIME DOLOSO E CULPOSO


13

DIRETO QUER RESULTADO

DOLO

PREVISÃO RESULTADO

EVENTUAL ASSUME O RISCO

ACEITA RESULTADO

NEGLIGÊNCIA

MODALIDADES IMPRUDÊNCIA

IMPERÍCIA

CULPA

PREVISÃO RESULTADO

CONSCIENTE considera QUE O RESULTADO


NÃO VAI OCORRER

Considera PODER EVITAR


RESULTADO
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4.1) DO CRIME DOLOSO – Art. 18, I

DOLO é a vontade consciente de praticar a conduta típica.

I) ESPÉCIES DE DOLO

a) Dolo direto

No dolo direto o agente quer o resultado representado como fim de sua ação. A
vontade do agente é dirigida à realização do fato típico.

Ex: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção de matá-la. O dolo se
projeta de forma direta no resultado morte.

b) Dolo eventual

Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto
é, admite e aceita o risco de produzi-lo.

O agente não quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto. Ele antevê
o resultado e age. A vontade não se dirige ao resultado (o agente não quer o evento, mas sim à conduta,
prevendo que esta pode produzir o resultado). Percebe que é possível causar o resultado e, não obstante,
realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este se produza.

Sobre o dolo eventual, o Código Penal adota a teoria positiva do consentimento,


segundo a qual o sujeito não leva em conta em conta a possibilidade do evento previsto, agindo e assumindo
o risco de sua produção.

4.2) DO CRIME CULPOSO – Art. 18, II

I) CONCEITO

O legislador limita-se a prever genericamente a ocorrência da culpa, sem defini-la.


Com isso, para a adequação típica será necessário mais do que simples correspondência entre conduta e
descrição típica. Torna-se imprescindível que se proceda a um juízo de valor sobre a conduta do agente no
caso concreto, comparando-a com a que um homem de prudência média teria na mesma situação.

Ex: homicídio culposo (art. 121, § 3º).

Para resolver a questão da tipicidade do fato, não é suficiente o processo de


adequação típica, uma vez que o tipo culposo não é precisamente definido em face da diversidade imensa das
formas de conduta. O juiz, então, tem de estabelecer um critério para considerar típica a conduta: “toda ação

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que, com um resultado suscetível de constituir o fato delituoso, não apresenta características do ‘cuidado a
observar-se nas relações com os demais’, é ação típica do crime culposo”.

É a denominada previsibilidade objetiva: é de se exigir a diligência necessária


objetiva quando o resultado produzido era previsível para um homem comum, nas circunstâncias
em que o sujeito realizou a conduta. O cuidado necessário deve ser objetivamente previsível. É
típica a conduta que deixou de observar o cuidado necessário objetivamente previsível.

II) MODALIDADES DE CULPA

a) Imprudência

É a prática de um fato perigoso.

Ex. dirigir em alta velocidade em via movimentada.

B) Negligência

É a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado.

Ex. deixar arma de fogo ao alcance de uma criança.

c) Imperícia

É a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Consiste na incapacidade


ou falta de conhecimento necessário para o exercício de determinado mister.

Ex. médico que deixa de tomar as cautelas devidas de assepsia em uma sala de
cirurgia, demonstrando sua nítida inaptidão para o exercício profissional, situação que provoca a morte do
paciente.

III) CULPA CONSCIENTE

Na culpa consciente o resultado é previsto pelo sujeito, que espera levianamente


que não ocorra ou que possa evitá-lo, confiando na sua atuação para impedir o resultado. É a chamada culpa
com previsão.

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QUESTÃO 4 - 2010-03
Caio, professor do curso de segurança no trânsito, motorista extremamente qualificado, guiava seu automóvel
tendo Madalena, sua namorada, no banco do carona. Durante o trajeto, o casal começa a discutir
asperamente, o que faz com que Caio empreenda altíssima velocidade ao automóvel. Muito assustada,
Madalena pede insistentemente para Caio reduzir a marcha do veículo, pois àquela velocidade não seria
possível controlar o automóvel. Caio, entretanto, respondeu aos pedidos dizendo ser perito em direção e
refutando qualquer possibilidade de perder o controle do carro. Todavia, o automóvel atinge um buraco e, em
razão da velocidade empreendida, acaba se desgovernando, vindo a atropelar três pessoas que estavam na
calçada, vitimando-as fatalmente. Realizada perícia de local, que constatou o excesso de velocidade, e ouvidos
Caio e Madalena, que relataram à autoridade policial o diálogo travado entre o casal, Caio foi denunciado pelo
Ministério Público pela prática do crime de homicídio na modalidade de dolo eventual, três vezes em concurso
formal. Recebida a denúncia pelo magistrado da vara criminal vinculada ao Tribunal do Júri da localidade e
colhida a prova, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Caio, nos exatos termos da inicial.
Na qualidade de advogado de Caio, chamado aos debates orais, responda aos itens a seguir, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Qual(is) argumento(s) poderia(m) ser deduzidos em favor de seu constituinte? (Valor: 0,4)
b) Qual pedido deveria ser realizado? (Valor: 0,3)
c) Caso Caio fosse pronunciado, qual recurso poderia ser interposto e a quem a peça de interposição deveria
ser dirigida? (Valor: 0,3)

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05 DA CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
13
5.1) DA CONSUMAÇÃO – Art. 14, I, CP

I) CONCEITO

Determina o artigo 14, I, do CP que o crime se diz consumado “quando nele se


reúnem todos os elementos de sua definição legal”.

É o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o fato praticado pelo agente
se enquadra no tipo abstrato.

II) ITER CRIMINIS

Há um caminho que o crime percorre, desde o momento em que germina, como


idéia, no espírito do agente, até aquele em que se consuma no ato final. A esse itinerário que o crime percorre,
desde o momento da concepção até aquele em ocorre a consumação, chama-se iter criminis e compõe-se de
uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, executórios e consumação).

Portanto, o Iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito. É o caminho
do crime. Compõe-se das seguintes etapas:

a) COGITAÇÃO

b) ATOS PREPARATÓRIOS

c) EXECUÇÃO

d) CONSUMAÇÃO

a) Cogitação

O primeiro momento do iter criminis é a chamada cogitatio. É na mente do ser


humano que se inicia o movimento criminoso. É a elaboração mental da resolução criminosa que começa a
ganhar forma, debatendo-se entre os motivos favoráveis e desfavoráveis, e desenvolve-se até a deliberação
e propósito final, isto é, até que se firma a vontade cuja concretização constituirá o crime.

A cogitação não constitui fato punível.

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No entanto, há casos em que já constitui delito o desígnio ou propósito de vir a


cometê-lo, como sucede com a conspiração, a incitação ao crime (art. 286), o bando ou quadrilha (art. 288),
em que há o propósito delituoso, ou a intenção revelada de vir a praticá-lo.

b) Atos preparatórios

O passo seguinte é a preparação da ação delituosa que se constitui dos chamados


atos preparatórios, que são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva: arma-se dos
instrumentos necessárias à prática da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável
para a realização do crime.

É a fase de exteriorização da ideia do crime, através de atos, que começam a


materializar a perseguição ao alvo idealizado.

Assim, como exemplos de atos preparatórios, temos:

a aquisição de arma para a prática de um homicídio ou a de uma chave falsa para o


delito de furto; e o estudo do local onde se quer praticar o roubo.

Os atos preparatórios também não são puníveis, salvo quando o legislador os define
como atos executórios de outro delito autônomo. Nesses casos, o sujeito pratica crime não porque realizou
atos preparatórios do crime que pretendia cometer no futuro, mas sim porque praticou atos executórios de
outro delito.

Ex. aquele que, desejando cometer uma falsidade, fabrica aparelho próprio para
isso, responde pelo crime do art. 291 (petrechos para falsificação de moeda). É punido não porque realizou
ato preparatório (a fabricação do instrumento) da falsidade futura, mas porque realizou a conduta descrita no
dispositivo citado.

c) Execução

Dos atos preparatórios passa-se, naturalmente, aos atos executórios. Atos de


execução são os dirigidos diretamente à prática do crime.

É a fase da realização da conduta designada pelo núcleo da figura típica, constituída,


como regra, de atos idôneos para chegar ao resultado, mas também daqueles que representarem atos
imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha certeza do plano concreto do autor.

Ex. comprar um revólver para matar a vítima é apenas a preparação do crime de


homicídio, embora dar tiros do ofendido signifique atos idôneos para chegar ao núcleo da figura típica “matar”.

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d) Consumação

É o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos do tipo penal.

5.2) DA TENTATIVA – Art. 14, II, CP

I) CONCEITO

TENTATIVA é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por


circunstâncias alheias à vontade do agente.

É a não-consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, por circunstâncias


alheias à vontade do agente.

II) ELEMENTOS DA TENTATIVA

A tentativa é a figura truncada de um crime. Deve possuir o que caracteriza o crime,


menos a consumação.

São elementos da tentativa:

a) Início da execução do crime

b) não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente.

a) Início da execução do crime

É bastante nebulosa a linha demarcatória que separa os atos preparatórios não


puníveis dos atos de execução puníveis.

O legislador, no art. 14, II, estabelece essa divisão ao fazer referência ao início da
execução. Não obstante isso, a dúvida persiste, uma vez que o conteúdo de significado da mencionada
expressão gera sérias divergências ao ser aplicado concretamente.

O início da execução é invariavelmente constituído de atos que principiem a


concretização do tipo penal.

Para esta teoria, exige-se a existência de uma ação que penetre na fase executória
do crime. Uma atividade que se dirija no sentido da realização de um tipo penal.

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A tentativa somente é punível a partir do momento em que a ação penetra na fase


de execução. Só então se pode precisar a direção do atuar voluntário do agente no sentido de determinado
tipo penal.

b) Não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente

Iniciada a execução de um crime, ela pode ser interrompida por dois motivos:

Crimes que NÃO admitem


TENTATIVA

CRIME CULPOSO

CRIMES PRETERDOLOSOS

CONTRAVENÇÕES PENAIS

CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS

CRIMES UNISSUBSISTENTES

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

ARREPENDIMENTO EFICAZ

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06 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ – Art. 15


13

6.1) CONCEITO

A desistência voluntária consiste numa abstenção de atividade: o sujeito cessa


o seu comportamento delituoso.

Ex: ladrão, dentro da residência da vítima e prestes a subtrair-lhe valores, desiste


de consumar o furto e se retira.

O arrependimento eficaz ocorre entre o término dos atos executórios e a


consumação.

O agente, nesse caso, já fez tudo o que podia para atingir o resultado, mas
resolve interferir para evitar a sua consumação.

Assim, o arrependimento eficaz verifica-se quando o agente ultimou a fase executiva


do delito e, desejando evitar o resultado, atua para impedi-lo.

Ex: se estava tentando matar “A”, esgota toda sua potencialidade lesiva e depois
leva a vítima ao hospital, que, submetida a uma intervenção cirúrgica, acaba sobrevivendo, responderá
unicamente pelas lesões corporais causadas.

6.2) CONSEQUÊNCIA

Diz a última parte do artigo 15 que, não obstante a desistência voluntária e o


arrependimento eficaz, o agente responde pelos atos já praticados. Desta forma, retiram a tipicidade
dos atos somente com referência ao crime cuja execução o agente iniciou.

Assim, se o ladrão, dentro da casa da vítima, desiste de consumar o furto, responde


por violação de domicílio (art. 150). Se desiste de consumar o homicídio, responde por lesão corporal (art.
129) se antes ferira a vítima.

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz excluem a tipicidade da tentativa.


Assim, nesses casos jamais o agente responderá pelo crime tentado, mas somente pelos atos
até então praticados.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz: não consumação do delito por força


de conduta voluntária.

Tentativa: não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente.


Logo, são institutos incompatíveis.

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QUESTÃO 2 - IX EXAME
Wilson, extremamente embriagado, discute com seu amigo Junior na calçada de um bar já vazio pelo avançado
da hora. A discussão torna-se acalorada e, com intenção de matar, Wilson desfere quinze facadas em Junior,
todas na altura do abdômen. Todavia, ao ver o amigo gritando de dor e esvaindo-se em sangue, Wilson,
desesperado, pega um taxi para levar Junior ao hospital. Lá chegando, o socorro é eficiente e Junior consegue
recuperar-se das graves lesões sofridas.
Analise o caso narrado e, com base apenas nas informações dadas, responda, fundamentadamente, aos itens
a seguir.
A) É cabível responsabilizar Wilson por tentativa de homicídio? (Valor: 0,65)
B) Caso Junior, mesmo tendo sido socorrido, não se recuperasse das lesões e viesse a falecer no dia seguinte
aos fatos, qual seria a responsabilidade jurídico-penal de Wilson? (Valor: 0,60)

Questão 03 - XII EXAME


Félix, objetivando matar Paola, tenta desferir-lhe diversas facadas, sem, no entanto, acertar nenhuma.
Ainda na tentativa de atingir a vítima, que continua a esquivar-se dos golpes, Félix, aproveitando-se do fato
de que conseguiu segurar Paola pela manga da camisa, empunha a arma. No momento, então, que Félix
movimenta seu braço para dar o golpe derradeiro, já quase atingindo o corpo da vítima com a faca, ele opta
por não continuar e, em seguida, solta Paola, que sai correndo sem ter sofrido sequer um arranhão,
apesar do susto. Nesse sentido, com base apenas nos dados fornecidos, poderá Félix ser responsabilizado
por tentativa de homicídio? Justifique. (Valor: 1,25)
A resposta que contenha apenas as expressões “sim” ou “não” não será pontuada, bem como a
mera indicação de artigo legal ou a resposta que apresente teses contraditórias.

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INÍCIO EXECUÇÃO DO CRIME

TENTATIVA

NÃO CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À


VONTADE

INÍCIO EXECUÇÃO DO CRIME

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA RESPONDE PELOS ATOS


E PRATICADOS
ARREPENDIMENTO EFICAZ
JAMAIS POR TENTATIVA!!

NÃO CONSUMAÇÃO POR


VONTADE PRÓPRIA

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07 CRIME IMPOSSÍVEL – Art. 17


13

CRIME IMPOSSÍVEL

Ineficácia Absoluta do Impropriedade


Meio Absoluta do
Objeto

FATO ATÍPICO

7.1) CONCEITO

É a tentativa não punível, porque o agente se vale de meios absolutamente


ineficazes ou volta-se contra objetos absolutamente impróprios, tornando impossível a consumação do crime.

É uma causa de exclusão da tipicidade.

NÃO CONSTITUI CRIME

7.2) DELITO IMPOSSÍVEL POR INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO

Ocorre quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria natureza, é
absolutamente incapaz de produzir o resultado.

Ex. o agente querendo matar a vítima mediante veneno, ministra açúcar na


alimentação, supondo ser arsênico.

Ex. pretender atirar na vítima com arma defeituosa.

Obs: a ineficácia do meio, quando relativa, leva à tentativa e não ao crime


impossível.

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Há ineficácia relativa do meio quando, não obstante eficaz à produção do resultado,


este não ocorre por circunstâncias acidentais. É o caso do agente que pretende desfechar um tiro de revólver
contra a vítima, mas a arma nega fogo.

Ex: uma porção de açúcar é ineficaz para matar uma pessoa normal, mas apta a
eliminar um diabético.

7.3) DELITO IMPOSSÍVEL POR IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO MATERIAL

Ocorre quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria recair a conduta,
ou quando, pela sua situação ou condição, torna impossível a produção do resultado visado pelo agente.

A pessoa ou a coisa sobre que recai a conduta é absolutamente inidônea para a


produção de algum resultado lesivo.

Ex: “A”, pensando que seu desafeto está a dormir, desfere punhaladas, vindo a
provar-se que já estava morto;

Obs: a impropriedade não pode ser relativa, pois nesse caso haverá tentativa.

Há impropriedade relativa do objeto quando:

a) uma condição acidental do próprio objeto material neutraliza a eficiência do meio


usado pelo agente;

b) presente o objeto na fase inicial da conduta, vem a ausentar-se no instante do


ataque:

Ex: a cigarreira da vítima desvia o projétil; o agente dispara tiros de revólver no


leito da vítima, que dele saíra segundos antes.

QUESTÃO 3 – IX EXAME
Mário está sendo processado por tentativa de homicídio uma vez que injetou substância venenosa em Luciano,
com o objetivo de matá-lo. No curso do processo, uma amostra da referida substância foi recolhida para
análise e enviada ao Instituto de Criminalística, ficando comprovado que, pelas condições de armazenamento
e acondicionamento, a substância não fora hábil para produzir os efeitos a que estava destinada. Mesmo
assim, arguindo que o magistrado não estava adstrito ao laudo, o Ministério Público pugnou pela pronúncia
de Mário nos exatos termos da denúncia.
Com base apenas nos fatos apresentados, responda justificadamente.
A) O magistrado deveria pronunciar Mário, impronunciá-lo ou absolvê-lo sumariamente? (Valor: 0,65)
B) Caso Mário fosse pronunciado, qual seria o recurso cabível, o prazo de interposição e a quem deveria ser
endereçado? (Valor: 0,60)

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08 ERRO DE TIPO (IMPORTANTE) – Art. 20


13

DOLO

Exclusão FATO
ATÍPICO
CULPA
Invencível

Essencial

EXCLUSÃO DO DOLO

Vencível

RESPONDE POR
CULPA, SE TIVER
PREVISÃO LEGAL

ERRO DE
TIPO

Erro do Objeto

Erro Sobre Pessoa


art.20, § 3°, CP
Acidental
Aberratio Ictus
art. 73 CP

Aberratio Criminis

art. 74, CP

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8.1) CONCEITO

A figura típica (ou tipo legal) é composta de elementos específicos ou elementares.


Em outras palavras, os “elementos constitutivos do tipo” tratam de cada componente que constitui o modelo
legal de conduta proibida.

Ex: No crime de homicídio temos os seguintes elementos: matar + alguém. O erro


sobre qualquer desses elementos pode levar ao erro de tipo.

O erro de tipo pode recair sobre uma circunstância qualificadora.

Ex: No crime de lesão corporal seguida de aborto, o sujeito não responde por este
crime se desconhecia o estado de gravidez da vítima. É que neste caso ele supõe inexistente uma circunstância
do crime (o estado de gravidez da vítima), subsistindo o tipo fundamental doloso (lesão corporal leve).

O erro de tipo sempre exclui o dolo, seja invencível ou vencível, podendo, no


entanto, dependendo do caso concreto, levar à punição por crime culposo, se previsto em lei.

8.2) ERRO DE TIPO ESSENCIAL

É o erro que incide sobre as elementares e circunstâncias do tipo.

Daí no nome erro essencial: incide sobre situação de tal importância para o tipo que,
se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos, não naquelas circunstâncias.

Portanto, há erro de tipo essencial quando a falsa percepção da realidade impede o


sujeito de compreender a natureza criminosa do fato.

O erro de tipo essencial se subdivide em: INVENCÍVEL OU VENCÍVEL.

A) INVENCÍVEL (OU ESCUSÁVEL)

Ocorre quando não pode ser evitado pela normal diligência. Qualquer pessoa,
empregando a diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, nas condições em que se viu o sujeito,
incidiria em erro.

Ex. o agente se embrenha em mata virgem e fechada, distante de qualquer centro


urbano, com a intenção de caçar capivara. Pelas tantas, vislumbra um vulto se movimentando pela intensa
vegetação. Supondo ser um animal, efetua um disparo. Atinge o alvo e constata, para sua surpresa, que
abateu não um animal, mas um ser humano que, por coincidência, também caçava por ali.

39
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O erro de tipo essencial invencível exclui o dolo e a culpa, pois o sujeito não
age dolosa ou culposamente.

B) ERRO VENCÍVEL (OU INESCUSÁVEL)

Ocorre quando pode ser evitado pela diligência ordinária, resultando de imprudência
ou negligência. Qualquer pessoa, empregando a prudência normal exigida pela ordem jurídica, não cometeria
o erro em que incidiu o sujeito.

É o erro evitável, indesculpável ou inescusável (cuidado: vencível = inescusável):


poderia ter sido evitado se o agente empregasse mediana prudência.

Ex. Suponha-se que o agente vá caçar em mata próxima a zona urbana, onde
costumam passar pessoas, e efetua um disparo de arma de fogo contra um vulto pensando ser um animal,
atingindo, na verdade, uma pessoa que passava pelo local, matando-a. No caso, não obstante ter se verificado
o erro de tipo, o erro, pelas circunstâncias, não era plenamente justificável, porquanto o agente agiu com
imprudência, sem o devido cuidado objetivo, devendo responder por homicídio culposo.

O erro de tipo essencial vencível exclui o dolo, mas não a culpa, desde que
previsto em lei o crime culposo.

Enunciado VII OAB


Larissa, senhora aposentada de 60 anos, estava na rodoviária de sua cidade quando foi abordada por um
jovem simpático e bem vestido. O jovem pediu-lhe que levasse para a cidade de destino, uma caixa de
medicamentos para um primo, que padecia de grave enfermidade. Inocente, e seguindo seus preceitos
religiosos, a Sra. Larissa atende ao rapaz: pega a caixa, entra no ônibus e segue viagem. Chegando ao local
da entrega, a senhora é abordada por policiais que, ao abrirem a caixa de remédios, verificam a existência de
250 gramas de cocaína em seu interior. Atualmente, Larissa está sendo processada pelo crime de tráfico de
entorpecente, previsto no art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006.
Considerando a situação acima descrita e empregando os argumentos jurídicos apropriados e a
fundamentação legal pertinente, responda: qual a tese defensiva aplicável à Larissa? (valor: 1,25)

40
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QUESTÃO 1 - V EXAME
Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventuário do Poder
Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para representar o
seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo adequadamente. Indignado, Antônio, sem
averiguar a fundo a informação, mas confiando na palavra do serventuário, escreve um texto reproduzindo a
acusação e o entrega ao juiz titular da vara criminal em que Jorge funciona como defensor público. Ao tomar
conhecimento do ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da entrevista que fizera com o filho de
Antônio, na qual fica evidenciado que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e representa
criminalmente pelo fato. O Ministério Público oferece denúncia perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo
a Antônio o cometimento do crime de calúnia, praticado contra funcionário público em razão de suas funções,
nada mencionando acerca dos benefícios previstos na Lei 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e
Julgamento, recebida a denúncia, ouvidas as testemunhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações
orais pelo Ministério Público, na qual pugnou pela condenação na forma da inicial, o magistrado concede a
palavra a Vossa Senhoria para apresentar alegações finais orais.
Em relação à situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados
e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela? (Valor: 0,30)
b) Antônio faz jus a algum benefício da Lei 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)? (Valor: 0,30)
c) Antônio praticou crime? Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65)

QUESTÃO 4 VI EXAME OAB


Carlos Alberto, jovem recém-formado em Economia, foi contratado em janeiro de 2009 pela ABC Investimentos
S.A., pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a captação de recursos financeiros
de terceiros para aplicar no mercado de valores mobiliários, com a função de assistente direto do presidente
da companhia, Augusto César. No primeiro mês de trabalho, Carlos Alberto foi informado de que sua função
principal seria elaborar relatórios e portfólios da companhia a serem endereçados aos acionistas com o fim de
informá-los acerca da situação financeira da ABC. Para tanto, Carlos Alberto baseava-se, exclusivamente, nos
dados financeiros a ele fornecidos pelo presidente Augusto César. Em agosto de 2010, foi apurado, em
auditoria contábil realizada nas finanças da ABC, que as informações mensalmente enviadas por Carlos Alberto
aos acionistas da companhia eram falsas, haja vista que os relatórios alteravam a realidade sobre as finanças
da companhia, sonegando informações capazes de revelar que a ABC estava em situação financeira
periclitante.
Considerando-se a situação acima descrita, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos
apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) É possível identificar qualquer responsabilidade penal de Augusto César? Se sim, qual(is) seria(m) a(s)
conduta(s) típica(s) a ele atribuída(s)? (Valor 0,45)
b) Caso Carlos Alberto fosse denunciado por qualquer crime praticado no exercício das suas funções enquanto
assistente da presidência da ABC, que argumentos a defesa poderia apresentar para o caso? (Valor: 0,8)

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09 DESCRIMINANTES PUTATIVAS – Art. 20, § 1º


13
9.1) CONCEITO

É a causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada pelo agente. Ela não


existe na realidade, mas o sujeito pensa que sim, porque está errado. Só existe, portanto, na mente, na
imaginação do agente. Por essa razão, é também conhecida como descriminante imaginária ou erroneamente
suposta.

Logo, é possível que o sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias
do caso concreto, suponha encontrar-se em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do
dever legal ou em exercício regular do direito. Quando isso ocorre, aplica-se o disposto no art. 20, § 1º, 1ª
parte.

9.2) ESPÉCIES

A) DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE TIPO

É um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de um tipo permissivo. Os


tipos permissivos são aqueles que permitem a realização de condutas inicialmente proibidas. Compreendem
os que descrevem as causas de exclusão da ilicitude. São espécies de tipo permissivo:

a) LEGÍTIMA DEFESA

b) ESTADO DE NECESSIDADE

c) EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

d) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Os tipos permissivos, do mesmo modo que os incriminadores (que descrevem


crimes), são também compostos por elementos que, na verdade, são os seus requisitos. Assim, por exemplo,
a legítima defesa possui os seguintes elementos: agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou
alheio, moderação na repulsa e emprego dos meios necessários.

Ocorrerá um erro de tipo permissivo quando o agente, erroneamente, imaginar uma


situação de fato totalmente diversa da realidade, em que estão presentes os requisitos de uma causa de
justificação.

Os efeitos são os mesmos do erro de tipo, já que a descriminante putativa por erro
de tipo não é outra coisa senão erro de tipo essencial incidente sobre tipo permissivo.

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Assim, se o erro for vencível, o agente responde por crime culposo, já que o dolo
será excluído, da mesma forma como sucede com o erro de tipo propriamente dito; se o erro for inevitável,
excluir-se-ão o dolo e a culpa e não haverá crime.

Cuidando-se de erro invencível, há exclusão do dolo e culpa.

Tratando-se de erro vencível, responde o sujeito por crime culposo, se prevista a


modalidade culposa. Provando-se que o sujeito não foi diligente no verificar as circunstâncias do fato, responde
por crime de homicídio culposo (art. 20, § 1º).

DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE TIPO

ERRO VENCÍVEL Responderá por CRIME CULPOSO

ERRO INVENCÍVEL Exclui o dolo e a culpa

B) DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE PROIBIÇÃO

O agente tem perfeita noção de tudo o que está ocorrendo. Não há qualquer engano
acerca da realidade. Não há erro sobre a situação de fato. Ele supõe que está diante da causa que exclui o
crime, porque avalia equivocadamente a norma: pensa que esta permite, quando, na verdade, ela proíbe;
imagina que age certo, quando está errado; supõe que o injusto é justo.

O sujeito imagina estar em legítima defesa, estado de necessidade etc., porque


supõe estar autorizado e legitimado pela norma a agir em determinada situação.

Ex: uma pessoa de idade avançada recebe um violento tapa em seu rosto, desferido
por um jovem atrevido. O idoso tem perfeita noção do que está acontecendo, sabe que seu agressor está
desarmado e que o ataque cessou. Não existe, portanto, qualquer equívoco sobre a realidade concreta. Nessa
situação, no entanto, imagina-se equivocadamente autorizado pelo ordenamento jurídico a matar aquele que
o humilhou, atuando, assim, em legítima defesa de sua honra.

Ocorre aqui uma descriminante (a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude)


putativa (imaginária, já que não existe no mundo real) por erro de proibição (pensou que a conduta proibida
fosse permitida). No exemplo dado, a descriminante, no caso a legítima defesa, foi putativa, pois só existe na
mente do homicida, que imaginou que a lei lhe tivesse permitido matar. Essa equivocada suposição foi
provocada por erro de proibição, isto, por erro sobre a ilicitude da conduta praticada.

As consequências dessa descriminante putativa encontram-se no art. 21 do CP e são


as mesmas do erro de proibição direto ou propriamente dito.

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O dolo não pode ser excluído, porque o engano incide sobre a culpabilidade e não
sobre a conduta (por isso, erro de proibição). Se o erro for inevitável, o agente terá cometido um crime
doloso, mas não responderá por ele; se evitável, responderá pelo crime doloso com pena diminuída de 1/6
a 1/3.

DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE PROIBIÇÃO

ERRO INEVITÁVEL CRIME DOLOSO NÃO responderá

CRIME DOLOSO Responderá com


ERRO EVITÁVEL
pena diminuída de
1/6 a 1/3

9.3) CONSEQUÊNCIAS

Nosso CP, tendo adotado a teoria limitada da culpabilidade, disciplina o tema


da seguinte forma:

Quando o erro incide sobre os pressupostos de fato da excludente, trata-


se de erro de tipo, aplicando-se o disposto no art. 20, § 1º.

Se invencível, há exclusão do dolo e da culpa. Exemplos acima.

Se vencível, fica excluído o dolo, podendo o sujeito responder por crime culposo.
(matar o vigia pensando ser o ladrão).

Quando, entretanto, o erro do sujeito recai sobre os limites legais


(normativos) da causa de justificação, aplicam-se os princípios do erro de proibição: se inevitável,
há exclusão da culpabilidade; se evitável, não se exclui a culpabilidade, subsiste o crime doloso
atenuando-se a pena (art. 21).

QUESTÃO 1 VI EXAME OAB


Ao chegar a um bar, Caio encontra Tício, um antigo desafeto que, certa vez, o havia ameaçado de morte.
Após ingerir meio litro de uísque para tentar criar coragem de abordar Tício, Caio partiu em sua direção com
a intenção de cumprimentá-lo. Ao aproximar-se de Tício, Caio observou que seu desafeto bruscamente pôs a
mão por debaixo da camisa, momento em que achou que Tício estava prestes a sacar uma arma de fogo para
vitimá-lo. Em razão disso, Caio imediatamente muniu-se de uma faca que estava sobre o balcão do bar e
desferiu um golpe no abdome de Tício, o qual veio a falecer. Após análise do local por peritos do Instituto de
Criminalística da Polícia Civil, descobriu-se que Tício estava tentando apenas pegar o maço de cigarros que
estava no cós de sua calça.
Considerando a situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados
e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Levando-se em conta apenas os dados do enunciado, Caio praticou crime? Em caso positivo, qual? Em caso
negativo, por que razão? (Valor: 0,65)
b) Supondo que, nesse caso, Caio tivesse desferido 35 golpes na barriga de Tício, como deveria ser analisada
a sua conduta sob a ótica do Direito Penal? (Valor: 0,6)
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10 ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO E ERRO DE TIPO ACIDENTAL


13
10.1) ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO – Art. 20, § 2º

Existe o erro provocado quando o sujeito a ele é induzido por conduta de terceiro.
A provocação pode ser dolosa ou culposa.

A posição do terceiro provocador é a seguinte:

Responde pelo crime a título de dolo ou culpa, de acordo com o elemento subjetivo
do induzimento.

A posição do provocado é a seguinte:

a) Tratando-se de erro invencível, não responde pelo crime cometido, quer a título
de dolo, quer de culpa.

b) Tratando-se de provocação de erro vencível, não responde pelo crime a título de


dolo, subsistindo a modalidade culposa, se prevista na lei penal incriminadora.

Agente provocado
pratica uma conduta por
Erro causa de um terceiro
provocado por que o provoca. O
terceiro agente provocado quem
pratica o crime.

Terceiro
provocador Provocado Ex: Agente
(autoria mediata) provocador entrega
veneno no copo para
o agente provocado
dar à vítima.
Terceiro
provocador
Segue nas regras
responde pelo
do erro de tipo
crime à título de
dolo ou culpa

Se for vencível,
Se for invencível, o exclui-se o dolo e o
sujeito não responde sujeito responde por
pelo crime, seja a culpa, se houver
título de dolo ou culpa previsão na
modalidade culposa

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10.2) ERRO DE TIPO ACIDENTAL


Incide sobre dados irrelevantes da conduta típica. Não impede o sujeito de
compreender o caráter ilícito de seu comportamento. Mesmo que não existisse, ainda assim a conduta seria
antijurídica.

Erro sobre
o objeto

Resultado
diverso do ERRO DE Erro sobre a
pretendido
(Aberratio TIPO pessoa
Art. 20, §3º
Criminis)
Art. 74 CP ACIDENTAL CP

Erro na
execução
(Aberratio
Ictus)
Art. 73 CP

10.3) ERRO SOBRE OBJETO


Há erro sobre objeto quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre
determinada coisa, sendo que, na realidade, ela incide sobre outra.

É o caso do sujeito subtrair farinha pensando ser açúcar. O erro é irrelevante,


pois a tutela penal abrange a posse e a propriedade de qualquer coisa, pelo que o agente responde por
furto.

10.4) ERRO SOBRE PESSOA – Art. 20, § 3º

Ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma


pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Ela pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender
outra inocente pensando tratar-se da primeira.

Nos termos do art. 20, § 3º, 2ª parte, reza o seguinte: “Não se consideram, neste
caso” (erro sobre pessoa), “as condições ou qualidades da vítima, senão as de pessoa contra quem o agente
queria praticar o crime”. Significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não devem ser
considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima virtual
(que o agente pretendia ofender).

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Exs:

a) O agente pretende cometer homicídio contra Pedro. Coloca-se de atalaia e,


pressentindo a aproximação de um vulto e supondo tratar-se da vítima, atira e vem a matar o próprio pai.
Sobre o fato não incide a agravante genérica prevista no art. 61, II, “e”, 1ª figura (ter cometido o crime contra
ascendente).

b) o agente pretende praticar um homicídio contra o próprio irmão. Põe-se de


emboscada e, percebendo a aproximação de um vulto e o tomando pelo irmão, efetua disparos vindo a matar
um terceiro. Sobre o fato incide a agravante do art. 61, II, “e”, 3ª figura (ter sido o crime cometido contra
irmão).

ERRO DE TIPO
ACIDENTAL

O ERRO NÃO INFLUENCIA NA


ESSÊNCIA DO CRIME, POIS
MERAMENTE ACIDENTAL

ERRO SOBRE O OBJETO ERRO SOBRE A PESSOA

SUJEITO ERRA A IDENTIDADE


SUJEITO ERRA O OBJETO O DA PESSOA. ATINGE UMA
QUAL PRETENDE ATINGIR. PESSOA SUPONDO TRATAR-
RESPONDE PELO CRIME. SE DE OUTRA A QUEM
PRETENDIA OFENDER

Ex: sujeito quer matar o pai e


Ex: furto de bijuteria acaba atingindo terceira
pensando ser de ouro; furto pessoa; mãe, sob influência
de farinha pensando ser do estado puerperal, mata
açucar outra criança que não é o seu
filho

A CONSEQUÊNCIA É QUE O CONSIDERAM-SE AS


SUJEITO RESPONDE COMO CARACTERÍSTICAS PESSOAIS
SE TIVESSE ATINGIDO A DA PESSOA VISADA
PESSOA VISADA (VIRTUAL) (VIRTUAL)

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11 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (CRIME DE BAGATELA) E SÚMULA


13 VINCULANTE Nº 24 STF

11.1) Princípio da Insignificância

Muitas vezes, condutas que coincidem com o tipo, do ponto de vista formal, não
apresentam a menor relevância material. São condutas de pouco ou escasso significado lesivo, de forma que,
nesses casos, tem aplicação o princípio da insignificância, pelo qual se permite excluir, de pronto, a tipicidade
formal, porque, na realidade, o bem jurídico chegou a ser agravado e, portanto, não há injusto a ser
desconsiderado.

Ex: furto de produtos de higiene pessoal avaliados em R$ 2,65. Tentar subtrair uma
caixinha de ovos. Subtrair apenas uma lata de sardinha, ou, ainda, na subtração, em supermercado, de simples
escova de dentes o de um pano de prato, balas, doces, bombons ou pequenos enfeites de natal.

Para se admitir o princípio da insignificância, além da irrelevância da ação do agente,


é preciso que o valor da coisa subtraída seja irrisório.

Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do


princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta
do agente; b)nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

MÍNIMA OFENSIVIDADE DA
CONDUTA DO AGENTE

NENHUMA PERICULOSIDADE
SOCIAL

REDUZIDO GRAU DE
REPROVABILIDADE DA
CONDUTA

INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO
JURÍDICA PROVOCADA

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QUESTÃO 4 – XI EXAME
O Ministério Público ofereceu denúncia contra Lucile, imputando-lhe a prática da conduta descrita no Art. 155,
caput, do CP. Narrou, a inicial acusatória, que no dia 18/10/2012 Lucile subtraiu, sem violência ou grave
ameaça, de um grande estabelecimento comercial do ramo de venda de alimentos, dois litros de leite e uma
sacola de verduras, o que totalizou a quantia de R$10,00 (dez reais). Todas as exigências legais foram
satisfeitas: a denúncia foi recebida, foi oferecida suspensão condicional do processo e foi apresentada resposta
à acusação.
O magistrado, entretanto, após convencer-se pelas razões invocadas na referida resposta à acusação, entende
que a fato é atípico.
Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda, justificadamente,
aos itens a seguir.
A) O que o magistrado deve fazer? Após indicar a solução, dê o correto fundamento legal.
(Valor: 0,65)
B) Qual é o elemento ausente que justifica a alegada atipicidade? (Valor: 0,60)
Utilize os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

11.2) Princípio da Insignificância no crime de descaminho (art. 334)

O STF, baseado no art. 20 da Lei 10.522/2002, segundo o qual “serão arquivados,


sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções
fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por
ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00”, tem reconhecido reiteradamente o
princípio da insignificância quando o valor é de R$ 10.000,00. Registre-se que, atualmente, por conta da
Portaria 75/2012, o valor que dispensa a cobrança fiscal em juízo é de R$ 20.000,00.

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PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
NO CRIME DE DESCAMINHO
(ART. 334 CP)

POSIÇÃO DO STF POSIÇÃO DO STJ

Limite de Limite de
R$20.000,00 R$10.000,00

Até o valor de Até o valor de


R$20.000,00, o STF R$10.000,00, o STJ
admite o princípio da admite o princípio da
insignificância no crime insignificância no crime
de descaminho de descaminho

ATENÇÃO! Tribunais não admitem princípio da insignificância


no crime de CONTRABANDO (art. 334-A CP)

11.3) SÚMULA VINCULANTE Nº 24 STF

SÚMULA VINCULANTE Nº 24

NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO


ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.

SÚMULA
VINCULANTE
Nº 24

APÓS ANTES do
lançamento lançamento
do tributo do tributo

FATO FATO
TÍPICO ATÍPICO

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QUESTÃO 3 – XV EXAME

A Receita Federal identificou que Raquel possivelmente sonegou Imposto sobre a Renda, causando prejuízo ao
erário no valor de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais). Foi instaurado, então, procedimento administrativo, não
havendo, até o presente momento, lançamento definitivo do crédito tributário. Ao mesmo tempo, a Receita
Federal expediu ofício informando tais fatos ao Ministério Público Federal, que, considerando a autonomia das
instâncias, ofereceu denúncia em face de Raquel pela prática do crime previsto no Art. 1º, inciso I, da Lei nº
8.137/90.
Assustada com a ratificação do recebimento da denúncia após a apresentação de resposta à acusação pela
Defensoria Pública, Raquel o procura para, na condição de advogado, tomar as medidas cabíveis.
Diante disso, responda aos itens a seguir.
A) Qual a medida jurídica a ser adotada de imediato para impedir o prosseguimento da ação penal? (Valor: 0,60)
B) Qual a principal tese jurídica a ser apresentada? (Valor: 0,65)
O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

QUESTÃO 01 VIII OAB:


Em determinada ação fiscal procedida pela Receita Federal, ficou constatado que Lucile não fez constar
quaisquer rendimentos nas declarações apresentadas pela sua empresa nos anos de 2009, 2010 e 2011,
omitindo operações em documentos e livros exigidos pela lei fiscal. Iniciado processo administrativo de
lançamento, mas antes de seu término, o Ministério Público entendeu por bem oferecer denúncia contra Lucile
pela prática do delito descrito no art. 1º, inciso II da Lei n. 8.137/90, combinado com o art. 71 do Código
Penal. A inicial acusatória foi recebida e a defesa intimada a apresentar resposta à acusação. Atento(a) ao
caso apresentado, bem como à orientação dominante do STF sobre o tema, responda, fundamentadamente,
o que pode ser alegado em favor de Lucile. (Valor: 1,25)

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2) CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE (IMPORTANTE)

São causas de exclusão da antijuricidade, previstas no artigo 23 do CP:

a) Estado de necessidade;
b) legítima defesa;
c) estrito cumprimento do dever legal
d) exercício regular de direito.

Estado de Necessidade PERIGO

Legítima Defesa AGRESSÃO


INJUSTA
EXCLUDENTES DE
ILICITUDE

Exercício Regular do Direito

Estrito Cumprimento do Dever


Legal

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12 ESTADO DE NECESSIDADE – Art. 24


13
12.1) ESTADO DE NECESSIDADE – Art. 24

I) CONCEITO

É a causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de


enfrentar o perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse
perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir.

Tem como fundamento um estado de perigo para certo interesse jurídico, que
somente pode ser resguardado mediante a lesão de outro.

Ex: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida


humana, opta por desviar e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar
uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois
o fato, apesar de típico, não é ilícito.

II) REQUISITOS

Estar em Perigo atual

Ameaçar a direito próprio ou alheio

Estar em situação de perigo não causada por sua vontade

Não existir dever legal de enfrentar o perigo

Não poder evitar comportamento lesivo

Não ser exigível sacrifício do interesse ameaçado

Ter conhecimento da situação do fato justificante

a) Situação de perigo atual

Só o perigo atual ou iminente permite a conduta lesiva. Se já ocorreu ou se é


esperado no futuro não há estado de necessidade.

53
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b) ameaça a direito próprio ou alheio: estado de necessidade próprio e de terceiro

A expressão “direito” deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo qualquer


bem jurídico, como a vida, a integridade física, a honra, a liberdade e o patrimônio

A intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de


terceiro (estado de necessidade próprio e estado de necessidade de terceiro). No último caso, não se exige
qualquer relação jurídica específica entre o sujeito que age em estado de necessidade e o terceiro (não se
exige relação de parentesco, amizade ou subordinação entre o agente e o terceiro necessitado).

c) situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito

O CP determina que só pode alegar estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual direito próprio ou alheio “que não provocou por sua vontade”.

A razão é lógica e coerente: a ordem jurídica não pode homologar o sacrifício de um


direito, favorecendo ou beneficiando quem já atuou contra ele ao praticar um ilícito e criar o perigo.

Ex: Tício mora no 3º andar de prédio de sua propriedade. Com ele reside colega de
escritório. Com a intenção de receber seguro, Tício ateia fogo no edifício. O incêndio, porém, assume
rapidamente proporções inesperadas e bloqueia praticamente todas as saídas. Tício, neste momento,
percebendo que o colega usa uma corda para descer pela janela mata o companheiro para pegar a corda e
salvar-se. O homicídio do companheiro de escritório não encontra no estado de necessidade causa de
justificação, uma vez que Tício criara o perigo que ensejou a situação aflitiva.

d) inexistência de dever legal de enfrentar o perigo

Determina o art. 24, § 1º, que “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha
o dever legal de enfrentar o perigo”. Assim, é indispensável que o sujeito não tenha, em face das circunstâncias
em que se conduz, o dever imposto por lei, de sofrer o risco de sacrificar o próprio interesse jurídico.

Sempre que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar
salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de correr os riscos inerentes
à sua função.

Ex: o bombeiro não pode deixar de subir a um edifício

incendiado invocando a possibilidade de sofrer queimaduras.

54
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e) inevitabilidade do comportamento lesivo

Ao definir o estado de necessidade, o CP, exige, como pressuposto, a inexistência


de um outro meio de evitar o perigo, isto é, quando o dano produzido pelo agente for inevitável.

Significa que o agente não tem outro meio de evitar o perigo ao bem jurídico próprio
ou de terceiro que não praticar o fato necessitado. É inevitável a realização do comportamento lesivo em face
da inevitabilidade do perigo de forma diversa.

Se o conflito de interesses pode ser resolvido de outra maneira, como pedido de


socorro a terceira pessoa ou fuga, o fato não fica justificado. É preciso que o único meio que se apresenta ao
sujeito para impedir a lesão ao bem jurídico seja o cometimento do fato lesivo.

Se o perigo pode ser afastado por uma conduta menos lesiva, a prática do
comportamento mais lesivo não configura a excludente.

Ex. alguém se vê atacado por um cachorro feroz, embora possa se salvar fechando
um portão, mata o cão. Não pode alegar estado de necessidade, porquanto havia outra forma de impedir a
lesão ao seu bem jurídico (fechando o portão).

f) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado

A ponderação de bens está insculpida no final do art. 24, ao admitir o estado de


necessidade, para proteger direito próprio ou alheio “cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-
se”. A admissibilidade do estado de necessidade é orientado pelo princípio da razoabilidade.

É o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem


jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado. Não se admite, p.ex., a
prática de homicídio para impedir a lesão de um patrimonial de ínfimo valor.

Somente se admite a invocação da excludente do estado de necessidade, quando


para salvar bem de maior ou igual valor ao do sacrificado. Há ponderação de bens.

g) elemento subjetivo do estado de necessidade: conhecimento da situação do fato justificante

Não há estado de necessidade quando o sujeito não tem conhecimento de que age
para salvar um interesse próprio ou de terceiro.

Ex. no estado de necessidade o sujeito deve conhecer os elementos objetivos de


justificação (o perigo atual, p. ex) e ter a vontade de salvamento. Se faltar a vontade de salvamento a conduta
não fica justificada, apesar da existência dos elementos objetivos de justificação.

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III) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA – Art. 24, § 2º

Nos termos do § 2º do art. 24, “Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”.

Significa que, embora reconheça que o sujeito estava obrigado a uma conduta
diferente, pelo que não há estado de necessidade e deve responder pelo crime, o juiz deve reduzir a pena.

IV) EXCESSO

Dá-se o nome de excesso no estado de necessidade à desnecessária intensificação


da conduta inicialmente justificada. No comportamento com que pretende defender o bem jurídico em situação
de perigo o agente vai além dos limites da proteção razoável.

Tratando-se de excesso, nota-se que o agente se encontrava em situação de


necessidade, exorbitando no uso dos meios de execução postos em ação para a defesa do bem.

O excesso pode ser doloso ou não intencional (culposo).

Há excesso doloso quando o agente supera conscientemente os limites legais. Neste


caso, responde a título de dolo pelo fato constitutivo do excesso (art. 23, parágrafo único).

V) EXEMPLOS DE ESTADO DE NECESSIDADE

a) danos materiais produzidos em propriedade alheia para extinguir um incêndio e salvar pessoas.

b) Subtração de um carro para transportar um doente em perigo de vida ao hospital.

c) Violação de domicílio para salvar vítimas de desastres

d) Subtração de alimentos para salvar alguém da morte por inanição.

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13 LEGÍTIMA DEFESA – ART. 25


13
13.1) CONCEITO

Nos termos do art. 25 do CP, “Entende-se em legítima defesa quem, usando


moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem”.

É uma causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual
ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários.

13.2) REQUISITOS

a) agressão injusta, atual ou iminente

Agressão é a conduta humana que ataca ou coloca em perigo um bem jurídico. É


irrelevante que a agressão não constitua um ilícito penal. A agressão, porém, não pode confundir-se com
provocação do agente, devendo-se considerar a sua intensidade para valorá-la adequadamente.

Só as pessoas humanas, portanto, praticam agressões. O ataque de animais não


enseja a legítima defesa, mas sim estado de necessidade, pois a expressão “agressão” indica conduta humana.

Agora, se o agente instiga um cão feroz a atacar a vítima, é permitida a legítima


defesa, pois a conduta se trata de uma agressão humana praticada por meio de um instrumento que é o
animal bravo.

* Agressão injusta:

Ponto de partida para análise dos requisitos da legítima defesa será a existência de
uma agressão injusta, que legitimará a pronta reação. Somente após constatada a injustiça da agressão
passar-se-á à análise de sua atualidade ou iminência, uma vez que não terá a menor importância a constatação
deste último requisito se se tratar de agressão justa, isto é, legítima. Injusta será a agressão que não estiver
protegida por uma norma jurídica, isto é, não for autorizada pelo ordenamento jurídico.

* Agressão atual ou iminente:

Além de injusta, a agressão deve ser atual ou iminente.

57
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Atual é a agressão que está acontecendo, ou seja, o efetivo ataque já em curso no


momento da reação defensiva.

Ex: “A” está agredindo “B” a golpes de faca.

Iminente é a que está prestes a ocorrer. Nesse caso, a lesão ainda não começou
a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer tempo. Admite-se a repulsa desde logo, pois ninguém está
obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe.

Ex: “A” está perseguindo “B” para atacá-lo a golpes de faca.

b) agressão a direito próprio ou de terceiro

Tendo em vista o titular do bem jurídico sujeito à agressão, há duas formas de


legítima defesa:

b.1) legítima defesa própria: ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou
ameaçado.

b.2) legítima defesa de terceiro: ocorre quando a repulsa visa a defender interesse de terceiro.

Qualquer bem jurídico pode ser protegido através da ofensa legítima, não se fazendo
distinção entre bens pessoais ou impessoais (vida, incolumidade pessoal, honra, pudor, liberdade, patrimônio,
tranquilidade doméstica, etc.).

Na legítima defesa de terceiro, a conduta pode dirigir-se contra o próprio terceiro


defendido. Nesse caso, o agredido é, ao mesmo tempo, o defendido.

Ex: alguém bate no suicida para impedir que ponha fim à própria vida.

c) repulsa com os meios necessários

São os eficazes e suficientes para repelir a agressão ao direito, causando o menor


dano possível ao ofensor.

São os menos lesivos colocados à disposição do agente no momento em que sofre


a agressão.

58
DIREITO PENAL OAB
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Ex: se o sujeito tem um pedaço de pau a seu alcance e com ele pode tranquilamente
conter a agressão, o emprego de arma de fogo revela-se desnecessário.

A medida da repulsa deve ser encontrada pela natureza da agressão em face do


valor do bem atacado ou ameaçado, circunstâncias em que se comporta o agente e meios à sua disposição
para repelir o ataque. O meio escolhido deixará de ser necessário quando se encontrarem à sua disposição
outros meios menos lesivos.

d) moderação na repulsa

É o emprego dos meios necessários dentro do limite do razoável para conter a


agressão. É a razoável proporção entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, que merece ser apreciada
no caso concreto, de modo relativo, consistindo na “medida dos meios necessários”.

O requisito da moderação na reação necessária é muito importante porque delimita


o campo em que pode ser exercida a excludente, sem que se possa falar em excesso.

Encontrado o meio necessário para repelir a injusta agressão, o sujeito deve agir
com moderação, isto é, não empregar o meio além do que é preciso para evitar a lesão do bem jurídico ou de
terceiro. Caso contrário, desaparecerá a legítima defesa ou aparecerá o excesso.

e) o elemento subjetivo da legítima defesa: conhecimento da situação de agressão e da necessidade de


defesa

A par dos requisitos de ordem objetiva, previstos no art. 25 do CP, a legítima defesa
exige requisitos de ordem subjetiva: é preciso que o sujeito tenha conhecimento da situação de agressão
injusta e da necessidade da defesa.

Aquele que se defende tem de conhecer a agressão atual e ter vontade de defesa.
A falta dos requisitos de ordem subjetiva leva à ilicitude da repulsa (fica excluída a legítima defesa).

Ex: agressor que, sem saber, antecipa-se à agressão atual.

13.2) EXCESSO – Art. 23, parágrafo único

É a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada. Presente o


excesso, os requisitos das descriminantes deixam de existir, devendo o agente responder pelas desnecessárias
lesões causadas ao bem jurídico ofendido.

59
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A condição essencial para que exista excesso é a preexistência de uma situação


objetiva de legítima defesa. Deve haver uma agressão injusta, de modo que o excesso se refere aos limites
da conduta do agredido, não à sua inicial ilicitude. Por isso, chama-se de excesso à intensificação desnecessária
de uma conduta inicialmente justificada.

Os nossos tribunais admitem o excesso quer na imoderação, quer no emprego de


meios desnecessários.

a) Excesso doloso

Há excesso doloso quando o sujeito conscientemente vai além do necessário para


repelir a agressão.

Ocorre quando o agente, ao se defender de uma injusta agressão, emprega meio


que sabe ser desnecessário ou, mesmo tendo consciência de sua desproporcionalidade, atua com imoderação.

Ex: para defender-se de um tapa, o sujeito mata a tiros o agressor ou, então, após
o primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor, prossegue na reação até a sua morte.

Constatado o excesso doloso, o agente responde pelo resultado dolosamente.

Ex: aquele que mata quando bastava tão-somente a lesão responde por homicídio
doloso.

b) excesso culposo

Ocorre quando o agente, diante do temor, aturdimento ou emoção provocada pela


agressão injusta, acaba por deixar a posição de defesa e partir para um verdadeiro ataque, após ter dominado
o seu agressor.

Não houve intensificação intencional, pois o sujeito imaginava-se ainda sofrendo o


ataque, tendo seu excesso decorrido de uma equivocada realidade.

O agente responderá pelo resultado produzido, a título de culpa.

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ATUAL

AGRESSÃO
INJUSTA

IMINENTE

PRÓPRIO

AGRESSÃO A
DIREITO
LEGÍTIMA DE TERCEIRO
DEFESA
REPULSA COM OS
MEIOS
NECESSÁRIOS

EXCESSO EXCESSO
DOLOSO CULPOSO MODERAÇÃO NA
REPULSA
CONHECIMENTO
DA SITUAÇÃO DE
AGRESSÃO
RESPONDE PELO
RESPONDE PELO ELEMENTO
EXCESSO A TÍTULO
EXCESSO DOLOSO SUBJETIVO
DE CULPA
CONHECIMENTO
DA NECESSIDADE
DE DEFESA

61
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QUESTÃO 1 VI EXAME OAB


Ao chegar a um bar, Caio encontra Tício, um antigo desafeto que, certa vez, o havia ameaçado de morte.
Após ingerir meio litro de uísque para tentar criar coragem de abordar Tício, Caio partiu em sua direção com
a intenção de cumprimentá-lo. Ao aproximar-se de Tício, Caio observou que seu desafeto bruscamente pôs a
mão por debaixo da camisa, momento em que achou que Tício estava prestes a sacar uma arma de fogo para
vitimá-lo. Em razão disso, Caio imediatamente muniu-se de uma faca que estava sobre o balcão do bar e
desferiu um golpe no abdome de Tício, o qual veio a falecer. Após análise do local por peritos do Instituto de
Criminalística da Polícia Civil, descobriu-se que Tício estava tentando apenas pegar o maço de cigarros que
estava no cós de sua calça.
Considerando a situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados
e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Levando-se em conta apenas os dados do enunciado, Caio praticou crime? Em caso positivo, qual? Em caso
negativo, por que razão? (Valor: 0,65)
b) Supondo que, nesse caso, Caio tivesse desferido 35 golpes na barriga de Tício, como deveria ser analisada
a sua conduta sob a ótica do Direito Penal? (Valor: 0,6)

QUESTÃO 2 VI OAB
Hugo é inimigo de longa data de José e há muitos anos deseja matá-lo. Para conseguir seu intento, Hugo
induz o próprio José a matar Luiz, afirmando falsamente que Luiz estava se insinuando para a esposa de José.
Ocorre que Hugo sabia que Luiz é pessoa de pouca paciência e que sempre anda armado. Cego de ódio, José
espera Luiz sair do trabalho e, ao vê-lo, corre em direção dele com um facão em punho, mirando na altura da
cabeça. Luiz, assustado e sem saber o motivo daquela injusta agressão, rapidamente saca sua arma e atira
justamente no coração de José, que morre instantaneamente. Instaurado inquérito policial para apurar as
circunstâncias da morte de José, ao final das investigações, o Ministério Público formou sua opinio no seguinte
sentido: Luiz deve responder pelo excesso doloso em sua conduta, ou seja, deve responder por homicídio
doloso; Hugo por sua vez, deve responder como partícipe de tal homicídio. A denúncia foi oferecida e recebida.
Considerando que você é o advogado de Hugo e Luiz, responda:
a) Qual peça deverá ser oferecida, em que prazo e endereçada a quem? (Valor: 0,3)
b) Qual a tese defensiva aplicável a Luiz? (Valor: 0,5)
c) Qual a tese defensiva aplicável a Hugo? (Valor: 0,45)

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14 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DO


13 DIREITO

14.1) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

A) CONCEITO

O fundamento reside no fato de que não há crime quando o agente pratica o fato
no “estrito cumprimento de dever legal”. Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei
obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal, a não ser que aja fora daqueles
limites.

Quem pratica uma ação em cumprimento de um dever imposto por lei não comete
crime. Ocorrem situação em que a lei impõe determinada conduta e, em face da qual, embora típica, não será
ilícita, ainda que cause lesão a um bem juridicamente tutelado.

Nessas circunstâncias, isto é, no estrito cumprimento de dever legal, não constituem


crimes a ação do carrasco que executa a sentença de morte, do carcereiro que encarcera o criminoso, do
policial que prende o infrator em flagrante.

Ex: o policial que prende o agente em flagrante ou cumprindo


mandado de prisão, embora atinja o seu direito de liberdade, não comete o crime previsto
no art. 148 do CP, porque cumpre o dever que lhe é imposto por lei.

Da mesma maneira, inexiste violação de domicílio criminosa (art. 150) se invade o


policial a residência alheia, para que impeça crime que alise comete ou se, com obediência das formalidades
erigidas na lei, o que faz para efetivar a prisão judicialmente determinada.

B) ALCANCE DA EXCLUDENTE

A atividade pode ser pública ou privada.

Esta excludente dirige-se aos funcionários ou agentes públicos que agem por ordem
da lei.

Não fica excluído, contudo, o particular que exerce função pública (jurado, mesária
da Justiça Eleitoral, etc).

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14.2) EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

A) CONCEITO

É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei,


que torna lícito um fato típico.

O exercício de um direito, desde que regular, não pode ser, ao mesmo tempo,
proibido pelo direito.

Regular será o exercício que se contiver nos limites objetivos e subjetivos, formais e
materiais impostos pelos próprios fins do Direito. Fora desses limites, haverá o abuso de direito e estará,
portanto, excluída essa causa de justificação.

Deve-se ter, no entanto, presente que a ninguém é permitido fazer justiça pelas
próprias mãos, salvo quando a lei permite (art. 345 CP).

Qualquer direito, público ou privado, penal ou extrapenal, regulamente exercido,


afasta a antijuridicidade. Mas o exercício deve ser regular, isto é, deve obedecer a todos os requisitos objetivos
exigidos pela ordem jurídica.

Ex: prisão em flagrante realizada por um particular.

B) ALCANCE

Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade previstos em


lei (penal ou extrapenal).

A CF reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei (art. 5º, II, CF). Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está
autorizado a esse comportamento. Ex: prisão em flagrante por particular.

O próprio Código Penal prevê casos específicos de exercício regular de direito, como
a imunidade judiciária (art. 142, I) e a coação para evitar suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica
(art. 146, § 3º).

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3) CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE

Segundo a teoria limitada da culpabilidade adotada pelo CP, os elementos da


culpabilidade são:

c
a) A imputabilidade do sujeito;

b) Potencial consciência da ilicitude;

c) Exigibilidade de conduta diversa.

De outro lado, as causas excludentes de culpabilidade consistem na


inimputabilidade, falta de potencial consciência de ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.

EXCLUDENTES DE
CULPABILIDADE

INIMPUTABILIDADE INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA

FALTA DE POTENCIAL
CONSCIÊNCIA DA
Doença ILICITUDE
Coação
Mental art. 21, CP Moral
art. 26, CP Irresistível
art. 22, CP

Embriaguez completa e
acidental ERRO DE
PROIBIÇÃO Obediência
art. 28, § 1º, CP Hierárquica

art. 22, CP

65
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15 INIMPUTABILIDADE
13
15.1) DA INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL OU DESENVOLVIMENTO MENTAL
INCOMPLETO OU RETARDADO – Art. 26

Para que seja considerado inimputável não basta que o agente seja portador de
“doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado”. É necessário que, em consequência
desses estados, seja “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento” (no momento da conduta).

* DIMINUIÇÃO DA CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO E DE VONTADE – CASO DE REDUÇÃO DA


PENA OU DE APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA – Art. 26, parágrafo único

É a semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída

Nos casos do parágrafo único do art. 26, ingressam as doenças mentais que
não retiram do sujeito a capacidade intelectiva ou volitiva, MAS DIMINUEM essa capacidade, e
outras anormalidades psíquicas que, diminuindo o entendimento e a vontade, não constituem doenças
mentais.

Trata-se de causa de diminuição da pena. O agente responde pelo crime com


pena privativa de liberdade atenuada ou medida de segurança. E a sentença é condenatória.

15.2) DA INIMPUTABILIDADE POR EMBRIAGUEZ COMPLETA PROVENIENTE DE CASO FORTUITO


OU FORÇA MAIOR – Art. 28, § 1º

I) CONCEITO

É a causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do


agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou qualquer substância de
efeitos psicotrópicos, sejam eles entorpecentes (morfina, ópio), estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (ácido
lisérgico).

II) EMBRIAGUEZ ACIDENTAL: CASOS DE EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE E DE DIMINUIÇÃO DA


PENA

Quando a embriaguez acidental, proveniente de CASO FORTUITO OU FORÇA


MAIOR, é COMPLETA, em consequência da qual, ao tempo da ação ou da omissão, o agente ERA
INTEIRAMENTE INCAPAZ de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento, HÁ EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE (art. 28, § 1º).

Neste caso, o sujeito não responde pelo crime, em face da ausência de culpabilidade.
A sentença é absolutória.

Quando a embriaguez acidental, proveniente de CASO FORTUITO OU FORÇA


MAIOR, é INCOMPLETA, não há exclusão da imputabilidade. O sujeito responde pelo crime com a

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pena atenuada, desde que haja redução de sua capacidade intelectiva ou volitiva. A sentença é
condenatória. Aplica-se o disposto no art. 28, § 2º.

Tratando-se de EMBRIAGUEZ PREORDENADA não há exclusão da


imputabilidade. O agente responde pelo crime, incidindo sobre a pena a agravante prevista no artigo 61,
II, l, CP.

15.3) MENORIDADE PENAL – Art. 27

Para os menores, o CP adotou o sistema biológico.

Os menores de 18 anos são inimputáveis. Praticando um fato típico e ilícito,


não respondem por crime por ausência de imputabilidade, que exclui a culpabilidade.

O CP prevê a presunção absoluta de inimputabilidade.

INIMPUTABILIDADE

DOENÇA MENTAL
art. 26, CP

EMBRIAGUEZ COMPLETA E ACIDENTAL


art. 28, § 1º, CP

MENORIDADE PENAL
art. 27, CP

DOENÇA MENTAL

Internação

Absolvição IMPRÓPRIA Med. Segurança


art. 97, CP

Trat. ambulatorial

Completa

EMBRIAGUEZ Absolvição PRÓPRIA

Acidental

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16 FALTA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE


13
16.1) ERRO DE PROIBIÇÃO – Art. 21

I) CONCEITO

Surge o erro de proibição: O erro de proibição é o erro que incide sobre a ilicitude
do fato. O sujeito, diante do erro, supõe lícito o fato por ele cometido. Ele sabe o que faz, mas supõe inexistir
a regra de proibição.

II) FORMAS DE ERRO DE PROIBIÇÃO

O erro de proibição pode ser: Escusável ou Inescusável.

A) ESCUSÁVEL OU INEVITÁVEL:

Quando o erro sobre a ilicitude do fato é impossível de ser evitado, valendo-


se o ser humano da sua diligência ordinária, trata-se de uma hipótese de exclusão da culpabilidade.

Ex. um jornal de grande circulação, por engano, divulga que o novo CP foi aprovado,
trazendo como excludente de ilicitude a eutanásia. Um leitor apressa a morte de um parente, crendo agir
sob o manto da causa de justificação inexistente. Trata-se de erro escusável.

B) INESCUSÁVEL OU EVITÁVEL:

Trata-se de erro sobre a ilicitude do fato que não se justifica, pois, se tivesse
havido um mínimo de empenho em se informar, o agente poderia ter tido conhecimento da realidade.

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ERRO DE
PROIBIÇÃO

ESCUSÁVEL Redução de
Isenção de INESCUSÁVEL
ou pena de
pena ou EVITÁVEL
INEVITÁVEL 1/6 a 1/3

Erro é
Erro poderia
impossível de
ser evitado
ser evitado

C) DIFERENÇA ENTRE ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO

No erro de tipo essencial, previsto no artigo 20 do CP, o agente erra sobre um dos
elementos constitutivos do tipo (que nada mais são do que as expressões que integram o artigo que define o
crime.

Ex: Art. 121 matar alguém: essas duas expressões são elementos que constituem o
tipo penal que define o delito de homicídio).

Aqui o agente age mediante uma falsa percepção da realidade. Ou seja, nas
circunstâncias do caso concreto, ele não sabe o que faz. Se soubesse, não incorreria no erro, porque tem
ciência da ilicitude da conduta.

Ex: rapaz mantém conjunção carnal com menina menor de 14 anos de idade,
supondo ser ela maior de idade. Errou sobre um elemento que constitui o artigo 217-A do CP, qual seja,
“menor de 14 anos de idade”.

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O ERRO DE PROIBIÇÃO, previsto no artigo 21 do CP, é o erro que incide sobre a


ilicitude do fato. O sujeito sabe o que faz, mas, incorrendo em erro, supõe inexistir a regra de proibição, ou
seja, supõe que pratica conduta lícita.

Ex: Holandês, em visita ao Brasil, porta substância entorpecente para consumo


pessoal (sabe o que faz....), supondo ser conduta lícita, já que no seu País de origem é permitido (...mas erra
sobre a ilicitude do fato).

Para deixar bem clara a diferença, atentem para as seguintes hipóteses:

a) Agente que porta arma de fogo verdadeira, supondo ser de brinquedo (eis a falsa
percepção da realidade). Há erro de tipo, mais especificamente em relação ao elemento “arma de fogo”, que
constitui o tipo penal que define o delito de porte ilegal de arma de fogo, previsto no artigo 14 da Lei nº
10.826/2003. O agente não sabe o que faz (portar arma de fogo verdadeira, pois supõe ser de brinquedo).
Se soubesse, não incorreria em erro, porque sabe ou deveria saber que se trata de conduta ilícita.

Se o erro de tipo for invencível, exclui-se o dolo e a culpa e o fato será atípico; se o
erro de tipo for vencível, exclui-se o dolo e o sujeito responde pelo delito na modalidade culposa, se tiver
previsão legal, conforme prevê o artigo 20 do CP. Como, no caso, não existe delito de porte ilegal de arma de
fogo na modalidade culposa, o fato será atípico.

b) Cidadão americano, em visita ao Brasil, porta uma arma de fogo, supondo ser
conduta lícita, já que nos Estados Unidos, especificamente na região em que reside, tal conduta é permitida.
Trata-se de erro de proibição, uma vez que o agente sabe exatamente o que está fazendo (portar arma de
fogo verdadeira), mas supõe que sua conduta é permitida pelo direito, quando, na verdade, é ilícita. Se o erro
de proibição for inevitável, haverá isenção de pena e, por consequência, exclusão da culpabilidade; se for
evitável, o agente responde pelo delito previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, com redução da pena de
1/6 a 1/3, nos termos do artigo 21 do Código Penal.

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ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIÇÃO

CIDADÃO AMERICANO
PORTAR ARMA DE FOGO
PORTAR ARMA DE FOGO
VERDADEIRA, SUPONDO
NO BRASIL SUPONDO SER
SER DE BRINQUEDO
CONDUTA LÍCITA

AGENTE NÃO SABE O QUE


AGENTE SABE O QUE FAZ
CAUSA FAZ
EXCLUDENTE DE CAUSA
TIPICIDADE EXCLUDENTE DE
CULPABILIDADE

SE SOUBESSE, NÃO
INCORRERIA EM ERRO, SUPÕE QUE SUA CONDUTA
POIS SABE SER CONDUTA É LÍCITA
ILÍCITA

SE O ERRO FOR
SE ERRO FOR VENCÍVEL, EXCLUI
INVENCÍVEL, O DOLO E O SE ERRO FOR
AGENTE SE ERRO FOR
EXCLUI O EVITÁVEL, HÁ
RESPONDE POR INEVITÁVEL,
DOLO E A REDUÇÃO DA
CULPA SE A HÁ ISENÇÃO
CULPA E O CONDUTA TIVER PENA DE 1/6 A
DE PENA
FATO SERÁ PREVISÃO NA 1/3
ATÍPICO MODALIDADE
CULPOSA

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17 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA


13

I) COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – Art. 22

Coação moral é o emprego de grave ameaça contra alguém, no sentido de


que realize um ato ou não.

Ex. o sujeito constrange a vítima, sob ameaça de morte, a assinar um documento


falso.

Assim, se o sujeito é coagido a assinar um documento falso, responde pelo crime de


falsidade o autor da coação. O coato não responde pelo crime, uma vez que sobre o fato incide a causa de
exclusão da culpabilidade. Assim, quando o sujeito comete o fato típico e antijurídico sob coação moral
irresistível não há culpabilidade em face da inexigibilidade de outra conduta (não é reprovável o
comportamento). A culpabilidade desloca-se da figura do coato para a do coator.

Quando o sujeito pratica o fato sob coação física irresistível, não praticará crime
por ausência de conduta, aplicando-se o disposto no art. 13, “caput”, do CP. Trata-se de causa excludente da
tipicidade.

A coação moral deve ser irresistível. Tratando-se de coação moral resistível


não há exclusão da culpabilidade, incidindo uma circunstância atenuante (CP, art. 65, III, c, 1ª
figura).

II) OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA – Art. 22

Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma


função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta (positiva ou
negativa).

A ordem ilegal pode ser: a) manifestamente ilegal; b) não manifestamente ilegal.

Quando a ordem é MANIFESTAMENTE ILEGAL, RESPONDEM pelo crime o


SUPERIOR E O SUBORDINADO.

Ex. o delegado de polícia determina ao soldado que exija do autor de um crime


determinada quantia, a fim de não ser instaurado inquérito policial. Os dois respondem pelo crime de
concussão. Em relação ao subordinado há uma atenuante genérica (art. 65, III, c).

72
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No caso de a ordem não ser manifestamente ilegal, embora a conduta do


subordinado constitua fato típico e antijurídico, não é culpável, em face de incidir um relevante erro de
proibição. Diante disso, o subordinado não responde pelo crime, em face da ausência de
culpabilidade. A obediência hierárquica constitui, assim, causa de exclusão da culpabilidade.

A obediência hierárquica tem relação de direito público entre superior e


subordinado. A subordinação doméstica não ingressa na teoria da obediência hierárquica.

Assim, não há obediência hierárquica, para fins penais, entre relações


particulares.

Coação moral irresistível


art. 22, CP

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Obediência Hierárquica
art. 22, CP

73
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4) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Em regra, as causas extintivas da punibilidade só alcançam o direito de punir do


Estado, SUBSISTINDO O CRIME EM TODOS OS SEUS REQUISITOS E A SENTENÇA CONDENATÓRIA
IRRECORRÍVEL.

Excepcionalmente, a causa resolutiva do direito de punir APAGA O FATO


PRATICADO PELO AGENTE E RESCINDE A SENTENÇA CONDENATÓRIA IRRECORRÍVEL. É o que
acontece com a ABOLITIO CRIMINIS E A ANISTIA.

Ordinariamente, as causas extintivas de punibilidade estão previstas no artigo 107


do Código Penal. Todavia, o rol não é taxativo, uma vez que existem outras causas extintivas de punibilidade
previstas no Código Penal e em leis especiais.

Ex: art. 312, §3º, art. 342, § 2º, art. 168-A, § 2º, todos do Código Penal. Art. 34 da
Lei 9249/95

No nosso estudo, merece especial destaque a decadência e a prescrição.

74
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18 DA DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO – Art. 103 - importante


13
DECADÊNCIA é A PERDA DO DIREITO DE AÇÃO DO OFENDIDO EM FACE DO
DECURSO DO TEMPO.

A decadência pode ocorrer por conta da perda do prazo para representação nos
casos de ação penal pública condicionada à representação ou para o oferecimento da queixa-crime nos casos
de ação penal privada.

18.1) DA AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA - Art. 100, § 1º, segunda parte

I) CONCEITO

É aquela cujo exercício se subordina a uma condição. Essa condição tanto pode ser
a manifestação de vontade do ofendido ou de ser representante legal (representação), como também a
requisição do Ministro da Justiça. É o que dispõe o art. 100, § 1º, do CP.

O MP só pode dar início à ação se a vítima ou seu representante legal o autorizarem,


por meio de uma manifestação de vontade. Mais ainda: sem a permissão da vítima, nem sequer poderá ser
instaurado inquérito policial.

Quando o crime é de AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO,


o Código faz referência expressa à necessidade dessa condição, empregando a seguinte expressão: “somente
se procede mediante representação”.

Ex. crime de ameaça (art. 147).

II) TITULAR DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

A representação pode ser exercida pelo ofendido ou representante legal. Se o


ofendido contar com menos de 18 anos ou for mentalmente enfermo, o direito de representação cabe
exclusivamente a quem tenha qualidade para representá-lo.

No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o


direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

III) PRAZO – Art. 103 CP

O direito de representação pode ser exercido dentro do prazo de 06 meses,


contados do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do crime (art.
103).

75
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Trata-se de prazo decadencial, que não se suspende nem se prorroga, e cuja


fluência, iniciada a partir do conhecimento da autoria da infração, é causa extintiva da punibilidade do agente
(art. 107, IV).

O prazo flui para o representante legal a partir do momento que ele veio a saber
quem é o autor do ilícito penal. Quando a vítima é menor de 18 anos, portanto, o prazo para representar ou
ingressar com queixa-crime corre somente para o representante legal.

Ao completar 18 anos, somente o ofendido poderá exercer o direito de queixa ou de


representação, uma vez que, sendo considerado plenamente capaz pelo novo CC, cessa, a partir dessa idade,
a figura do representante legal.

18.2) DA AÇÃO PENAL PRIVADA

I) CONCEITO – Art. 100, § 2º

É aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a


legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal. A ação penal privada é
promovida mediante queixa do ofendido ou de seu representante legal (art. 100, § 2º).

A peça inicial da ação penal privada é a queixa, que não se confunde com a notitia
criminis ou com o requerimento de instauração de inquérito policial.

Quando o crime é de AÇÃO PRIVADA, o CP, ou lei especial, após descrever o delito,
faz referência à titularidade exclusiva do ofendido ou de seu representante legal, empregando a expressão
“somente se procede mediante queixa”, que é a peça inicial da ação penal privada. Ex. art 145, caput.

II) TITULAR

São o ofendido ou seu representante legal (art. 100, § 2º). Na técnica do CP, o autor
denomina-se querelante e o réu, querelado.

Sendo o ofendido menor de 18 anos, o direito de queixa pode ser exercido pelo seu
representante legal. Se não tiver representante legal, o juiz deverá nomear um curador especial para o fim de
oferecer a queixa.

Deste modo, se o menor de 18 anos, só o representante legal poderá propor a


queixa, renunciar à propositura ou perdoar o ofensor; se maior de 18, só o ofendido poderá fazê-lo, salvo se
for doente mental, caso em que a legitimidade continuará com o seu representante legal.

Se o ofendido morre ou é declarado ausente, o direito de oferecer queixa passa ao


cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 100, § 4º), ressalvados os casos dos arts. 236, § único.

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III) PRAZO DA AÇÃO PENAL PRIVADA – Art. 103

6 meses DA CIÊNCIA DA AUTORIA

Art. 38, CPP e art. 103 CP


PRAZO DECADENCIAL
Artigo 10 CP

O prazo para o oferecimento da queixa-crime é de 06 meses, contados a partir da


data do conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal (art. 38 CPP e
103 do CP).

O prazo é decadencial, conforme o art. 10 do CP, computando-se o dia do começo


e excluindo-se o dia final. Do mesmo modo, não se prorroga em face de domingo, feriado e férias. Assim, se
o termo final do prazo cair em sábado, domingo ou feriado, o ofendido ou seu representante não poderá
aguardar o primeiro dia útil para propor a ação penal.

Prazo pode finalizar em sábado, domingo ou feriado

NÃO SERÁ PRORROGADO BUSCA-SE O PLANTÃO

Segundo a doutrina, no caso de ofendido menor de 18 anos, o prazo decadencial


começa a ser contado no dia em que ele completar esta idade, e não no dia em que ele tomou conhecimento
da autoria.

18.3) AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA – Art. 103, “caput”, parte final e § 3º,
do CP

A ação penal privada subsidiária é proposta nos crimes de ação pública, condicionada
ou incondicionada, quando o MP deixar de fazê-lo no prazo legal. É a única exceção prevista na própria CF à
regra da titularidade exclusiva do MP sobre a ação penal pública.

O ofendido ou seu representante legal tem o lapso de 06 meses para intentar a


ação penal subsidiária por meio de queixa substitutiva, contados a partir do dia em que se esgotou o
prazo para o Promotor de Justiça iniciar a ação penal pública (art. 103, in fine)

77
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do dia que escoou prazo para


6 meses o MP oferecer a denúncia

A consequência do não-exercício do direito de queixa dentro do prazo legal é a


extinção da punibilidade pela DECADÊNCIA (art. 103 e 107, IV, 2ª figura).

A ação penal privada subsidiária da pública só cabe quando o órgão do MP ultrapassa


inerte o prazo para o oferecimento da denúncia.

Não tem cabimento nos casos de arquivamento do inquérito policial ou das peças
de informação e quando o Promotor Público requer, tratando-se de indiciado solto, a devolução dos autos à
autoridade policial no sentido de realização de diligencias imprescindíveis para o oferecimento da denúncia.

INCONDICIONADA
(Denúncia)
PÚBLICA
CONDICIONADA
(Denúncia+Representação)

AÇÃO PENAL

Exclusiva

PRIVADA
(Queixa-crime)
Personalíssima
Art. 236, do CP

Subsidiária da Pública
Art. 29 e 30, do CP

78
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19 DA RENÚNCIA E DO PERDÃO
13
19.1) DA RENÚNCIA

É a abdicação do ofendido ou de seu representante legal do direito de promover a


ação penal privada.

A RENÚNCIA SÓ É POSSÍVEL ANTES DO INÍCIO DA AÇÃO PENAL PRIVADA. Assim,


é oportuna a renúncia dentro dos seis meses previstos para o exercício da ação penal privada (art. 103 CP).

A renúncia pode ser: expressa e tácita.

A RENÚNCIA EXPRESSA consta de declaração assinada pelo ofendido, seu


representante legal ou procurador com poderes especiais, que não precisa ser advogado (art. 50 CPP).

Importa RENÚNCIA TÁCITA ao direito de queixa a prática de ato incompatível


com a vontade de o ofendido ou seu representante legal iniciar a ação penal privada (art. 104, § único, 1ª
parte).

No caso de CONCURSO DE PESSOAS, a exclusão de um dos ofensores INDICA


RENÚNCIA, não podendo o Promotor de Justiça aditar a queixa para nela incluir o ofensor excluído.

Dessa forma, SE TRÊS SÃO OS AUTORES DO CRIME DE AÇÃO PENAL PRIVADA,


CUMPRE AO OFENDIDO OFERECER QUEIXA CONTRA TODOS OU NENHUM. A exclusão de um importa renúncia
tácita, estendendo-se aos demais, nos termos do art. 49 do CPP.

19.2) PERDÃO DO OFENDIDO (Art. 105 e 106)

I) CONCEITO DE PERDÃO ACEITO COMO CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE -

PERDÃO é o ato pelo qual INICIADA A AÇÃO PENAL PRIVADA, o ofendido ou seu
representante legal desiste de seu prosseguimento, nos termos do art. 105, caput, do CP.

O perdão só tem lugar na ação penal EXCLUSIVAMENTE PRIVADA.

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O PERDÃO SÓ É POSSÍVEL DEPOIS DE INICIADA A AÇÃO PENAL PRIVADA


MEDIANTE O OFERECIMENTO DA QUEIXA, tendo o efeito até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Transitada em julgado a sentença penal condenatória, não é mais admissível (art. 106, § 2º).

II) TITULARIDADE DA CONCESSÃO DO PERDÃO

Se o ofendido é menor de 18 anos, a concessão do perdão cabe a representante


legal.

Ao completar 18 anos, o ofendido torna-se maior e plenamente capaz; logo, somente


ele poderá conceder o perdão.

O perdão pode ser concedido por procurador com poderes especiais (arts. 50 e 56
do CPP).

NO CASO DE HAVER DOIS OFENDIDOS, O PERDÃO CONCEDIDO POR UM NÃO


PREJUDICA O DIREITO DO OUTRO (ART. 106, II).

III) ACEITAÇÃO DO PERDÃO – Art. 106, III

O perdão NÃO PRODUZ EFEITOS QUANDO RECUSADO PELO QUERELADO (art. 106,
III), pois este pode ter o interesse de provar a sua inocência.

IV) EFEITOS DO PERDÃO ACEITO NO CONCURSO DE PESSOAS

Quando há dois ou mais querelados, O PERDÃO CONCEDIDO A UM DELES SE


ESTENDE A TODOS, sem que produza, entretanto, efeito em relação ao que o recusa (art. 51 CPP;
art. 106, I e III, CP).

Assim, havendo dois réus, o perdão aceito por um produz efeito de extinguir a
punibilidade também em relação ao outro, SALVO SE OCORRE RECUSA. Neste caso, a ação penal continua
em relação ao querelado que o recusou.

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RENÚNCIA PERDÃO DO OFENDIDO

SÓ É POSSÍVEL ANTES DO SÓ É POSSÍVEL DEPOIS DE


INÍCIO DA AÇÃO PENAL INICIADA A AÇÃO PENAL
PRIVADA PRIVADA

PODE SER EXPRESSA:


DECLARAÇÃO ASSINADA
PELO OFENDIDO, SÓ EXISTE NA AÇÃO
REPRESENTANTE LEGAL PENAL EXCLUSIVAMENTE
OU PROCURADOR COM PRIVADA
PODERES ESPECIAIS

PODE SER TÁCITA:


PRÁTICA DE ATO APÓS TRÂNSITO EM
INCOMPATÍVEL COM A JULGADO DA SENTENÇA
VONTADE DO OFENDIDO CONDENATÓRIA NÃO É
DE INICIAR A AÇÃO PENAL MAIS ADMISSÍVEL
PRIVADA

EXCLUSÃO DE UM
OFENSOR IMPORTA O PERDÃO CONCEDIDO A
UM OFENSOR SE ESTENDE SE RECUSADO PELO
RENÚNCIA TÁCITA, QUERELADO, O PERDÃO
ESTENDENDO-SE AOS A TODOS, SALVO SE
DEMAIS OFENSORES HOUVER RECUSA NÃO PRODUZ EFEITOS

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DA PRESCRIÇÃO (IMPORTANTÍSSIMO)
A prescrição penal é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo
decurso do tempo sem o seu exercício.

20 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA


13
20.1) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO– Art. 109

Na PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, o decurso do tempo faz com que o


Estado perca o direito de punir no tocante à pretensão de o Poder Judiciário julgar a lide e aplicar a sanção
penal.

A prescrição da pretensão punitiva OCORRE ANTES DE A SENTENÇA FINAL


TRANSITAR EM JULGADO.

Para saber qual o prazo de prescrição da pretensão abstrata punitiva devemos


verificar o limite máximo da pena imposta em abstrato no preceito sancionador e enquadrá-lo em
um dos incisos do art. 109 do CP.

Ex., Suponha-se que um sujeito cometa um crime de lesão corporal leve (pena de
03 meses a 01 ano), não se descobrindo a autoria. Se o Estado, dentro de 04 anos, não exercer o direito de
punir, opera-se a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Aplica-se o disposto no art.
109.

Ex. calúnia (art. 138). Máximo da pena abstrata: 02 anos. Prazo prescricional da
pretensão punitiva: 04 anos (art. 109, V).

No CONCURSO DE CRIMES (concurso material, formal e continuado), a prescrição


atinge a pretensão punitiva em relação a CADA INFRAÇÃO CONSIDERADA ISOLADAMENTE (art. 119).

20.2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória


Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória
regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os
quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para
a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data
anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não
podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia
ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
§ 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). (Revogado pela Lei
nº 12.234, de 2010).

A prescrição retroativa resultava da combinação das disposições dos §§ 1º e 2º do


art. 110 do CP e do art. 109.

Nos termos do §1º do art. 110, a prescrição depois da sentença condenatória com
trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Por
seu turno, rezava o § 2º, que a prescrição, de que trata o parágrafo anterior, poderia ter por TERMO INICIAL
DATA ANTERIOR À DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA. Precisamente, a instituição da prescrição
retroativa estava no último parágrafo.

Ocorre, contudo, que, com a edição da Lei nº 12.234/2010, que alterou a redação
do artigo 110 do CP, a prescrição da pretensão punitiva retroativa não mais subsiste, vigorando, portanto,
somente aos fatos praticados antes da alteração, em face do princípio da irretroatividade da lei mais
severa.

Todavia, conforme ESTEFAM e GONÇALVES (2013, p. 711), apontando, como


exemplo, a pena de 01 ano imposta pela prática do delito de furto simples:

Se após a prolação da sentença não houver recurso da acusação ou depois que seja
ele improvido, haverá a chamada prescrição retroativa (no exemplo acima do furto
simples) se, entre a data do recebimento da denúncia e a sentença de 1º grau, tiver
decorrido o prazo de 4 anos. Haverá ainda prescrição retroativa, na hipótese de
haver decorrido referido prazo entre o oferecimento e o recebimento da denúncia
ou queixa, uma vez que a Lei nº 12.234/2010 só proíbe a prescrição retroativa em
data anterior ao seu oferecimento. Esta hipótese, em regra, mostra-se presente
quando o juiz rejeita a denúncia que só é recebida muito tempo depois pelo tribunal.

20.3) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE OU SUPERVENIENTE À


SENTENÇA CONDENATÓRIA – Art. 110, § 1º

Em sendo espécie de prescrição da pretensão punitiva, a prescrição da pretensão


punitiva intercorrente incide somente antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória
para todos.

A redação do artigo 110 foi alterada pela Lei nº 12.234/2010, de 05 de maio de


2010.

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Como visto, nos termos do que dispõe o art. 109, caput, do CP, a prescrição da
pretensão punitiva, salvo a exceção do § 1º do art. 110, é regulada pelo máximo da sanção privativa de
liberdade.

Há, porém, no art. 110, § 1º, uma primeira exceção: caso em que, não obstante
TRATAR-SE DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, TRANSITANDO EM JULGADO a sentença
condenatória para a ACUSAÇÃO, ou SENDO IMPROVIDO o seu recurso, a partir da sua publicação começa
a correr prazo prescricional regulado pela PENA CONCRETA.

Ex: Suponha-se que o réu venha a ser condenado a 03 meses de detenção, tendo
transitado em julgado a sentença para a acusação. Dois anos e meio após ainda não se conseguiu intimá-lo
da decisão. No caso, com o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, ou sendo negado
provimento à sua apelação, dois anos depois da publicação da sentença condenatória, aplicado o §1º do art.
110, ocorre a prescrição da pretensão punitiva (art. 109).

20.4) TERMOS INICIAIS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – Art. 111

O primeiro termo inicial é a data da consumação do delito (I). Constitui exceção à


teoria da atividade, pois, na prescrição, adota-se a teoria do resultado.

No caso da tentativa (II), o termo a quo da prescrição da pretensão punitiva é o dia


da cessação da atividade criminosa.

No crime permanente (III) a prescrição começa a correr do dia em que cessou a


permanência (CP, art. 111, III, 1ª figura). Suponha-se que a vítima de sequestro permaneça presa durante
30 dias. A prescrição começa a correr a partir do dia em que conseguiu a liberdade.

No crime continuado, a prescrição deve ser considerada em relação a cada crime,


isoladamente (art. 119).

Nos crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento de registro


civil (arts. 235 e 299, § único), a prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido de
qualquer autoridade pública (art. 111, IV).

Nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste


Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo

já houver sido proposta a ação penal.(Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012)

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21 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – Art. 110, “caput”


13
21.1) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA

A) CONCEITO

Na PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA, o decurso do tempo sem o seu


exercício faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória.

A prescrição da pretensão executória INCIDE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO


da sentença condenatória.

Ex. suponha-se que o agente tenha sido condenado irrecorrivelmente a três meses
de detenção pela prática de lesão corporal leve, não merecendo o sursis. Se o Estado não iniciar a execução
da pena dentro de 02 anos, opera-se a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória.
Aplica-se o disposto no art. 110 do CP.

Nos termos do artigo 110, caput, a prescrição, depois de transitar em julgado a


sentença condenatória, REGULA-SE PELA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA e verifica-se nos prazos fixados
no art. 109, os quais se aumentam de 1/3 se o condenado é reincidente.

Ex. Réu condenado a 01 ano de reclusão: prazo da prescrição executória: 04 anos


(art. 109, V);

Substituída a pena privativa de liberdade pela RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, arts.


55 e 59, IV), aplicam-se OS MESMOS PRAZOS PRESCRICIONAIS REGULADORES daquela (art. 109, § único).

Tratando-se de REINCIDENTE, o prazo da prescrição da PRETENSÃO EXECUTÓRIA


DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE É AUMENTADO DE 1/3 (ART. 110, CAPUT, IN FINE). Para tanto, é
necessário que a sentença condenatória tenha reconhecido a reincidência.

No CONCURSO MATERIAL E FORMAL cada delito tem seu prazo prescricional


ISOLADO, ainda que as penas tenham sido impostas na mesma sentença (art. 119).

21.2) TERMOS INICIAIS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – Art. 112

I - DO DIA EM QUE TRANSITA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, PARA A ACUSAÇÃO,


OU A QUE REVOGA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA OU O LIVRAMENTO CONDICIONAL

Cumpre observar: a prescrição da pretensão executória depende de uma condição:


O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA A ACUSAÇÃO E DEFESA. Satisfeita a

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condição, entretanto, na contagem do prazo leva-se em conta a data em que transitou em julgado
para a acusação.

II - DO DIA EM QUE SE INTERROMPE A EXECUÇÃO, SALVO QUANDO O TEMPO DA INTERRUPÇÃO


DEVA COMPUTAR-SE NA PENA.

INTERROMPIDA A EXECUÇÃO DA PENA PELA FUGA DO CONDENADO, inicia-se a


contagem do prazo prescricional da prescrição executória (art. 112, II, 1ª parte).

Nos casos dos arts. 41 e 42 do CP (superveniência de doença mental ou internação


em hospital), em que se aplica o princípio da detração penal, embora interrompida a efetiva execução da
pena, não corre a prescrição (art. 112, II, 2ª parte).

21.3) PRESCRIÇÃO NO CASO DE EVASÃO DO CONDENADO OU DE REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO


CONDICIONAL – Art. 113

Ex. suponha-se que o detento fuja faltando 06 meses para o cumprimento da pena.
A partir da data da fuga começa a correr a prescrição da pretensão executória (art. 112, II, 1ª parte),
ocorrendo em 02 anos (art. 109, VI).

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22 CAUSAS SUPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO


13
22.1) CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO – Art. 116

A disposição prevê causas impeditivas ou suspensivas da prescrição, distintas das


causas interruptivas (art. 117). Na suspensão da prescrição o tempo decorrido antes da causa é computado
no prazo; na interrupção, o tempo decorrido antes da causa não é computado no prazo, que recomeça a
correr por inteiro.

A) ENQUANTO NÃO RESOLVIDA, EM OUTRO PROCESSO, QUESTÃO DE QUE DEPENDA O


RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DO CRIME;

Nos termos do art. 116, I, a prescrição não corre enquanto não resolvida, EM OUTRO
PROCESSO, questão de que depende o reconhecimento da existência do crime (questão prejudicial, tratada
nos arts. 92 a 94 do CPP).

B) ENQUANTO O AGENTE CUMPRE PENA NO ESTRANGEIRO.

A SEGUNDA CAUSA suspensiva é prevista no art. 116, II: antes de passar em julgado
a sentença final, a prescrição não corre enquanto o agente cumprir pena no estrangeiro. Não impede o decurso
do prazo prescricional, entretanto, estar o sujeito cumprindo pena, em razão de outro processo, no Brasil.

C) DEPOIS DE PASSADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, A PRESCRIÇÃO NÃO CORRE


DURANTE O TEMPO EM QUE O CONDENADO ESTÁ PRESO POR OUTRO MOTIVO.

Suponha-se que o sujeito seja condenado em duas comarcas, iniciando o


cumprimento da pena imposta na ação penal de uma delas. Enquanto está cumprindo a pena não corre a
prescrição da pretensão executória em relação à outra condenação.

22.2) CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO – Art. 117

Ocorrendo uma causa interruptiva, o curso da prescrição interrompe-se,


desaparecendo o lapso temporal já decorrido, recomeçando sua contagem desde o início.

A incidência das causas do art. 117, salvo a do inciso V, faz com que seja extinto o
prazo decorrido antes da interrupção, recomeçando a correr a prescrição por inteiro (§ 2º).

I - PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA

O recebimento da denúncia interrompe o prazo prescricional, recomeçando a correr


a prescrição da pretensão punitiva por inteiro, não se levando em conta o tempo já decorrido antes da
interrupção.

II - PELA PRONÚNCIA

A pronúncia também interrompe a prescrição (art. 117, II). A decisão do juiz tem
força de interromper a prescrição, ainda que o réu venha a ser absolvido no Júri.

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III - PELA DECISÃO CONFIRMATÓRIA DA PRONÚNCIA

“Decisão confirmatória da pronúncia”. Se o RÉU RECORRE DA PRONÚNCIA e o


Tribunal confirma, o Acórdão também interrompe a prescrição (art. 117, III), o mesmo ocorrendo quando é
impronunciado (art. 409, caput) ou absolvido sumariamente (art. 411) e o tribunal o pronuncia.

IV - PELA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA OU ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS RECORRÍVEIS; (REDAÇÃO


DADA PELA LEI Nº 11.596, DE 2007).

O art. 117, IV, determina que a prescrição se interrompe pela sentença condenatória
recorrível. A interrupção ocorre na data da publicação da sentença, i.e., no dia em que o escrivão recebe a
sentença do juiz e a junta aos autos, independentemente do registro e de outras diligências.

O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO, ainda que não unânime, e por isso sujeito a


embargos infringentes, TAMBÉM INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL da pretensão punitiva. Isso ocorre
quando, tendo sido absolvido em primeiro grau, O RÉU VEM A SER CONDENADO PELO ACÓRDÃO DO
TRIBUNAL. Trata-se de acórdão recorrível.

V - PELO INÍCIO OU CONTINUAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA;

Iniciando-se o prazo da prescrição da pretensão executória com o trânsito em


julgado da sentença condenatória, interrompe-se pelo começo do cumprimento da pena. Fugindo o
condenado, a prescrição começa a correr da data da fuga (art. 112, II, 1ª parte), regulando-se pelo tempo
que resta da pena (art. 113). Recapturado, interrompe-se a prescrição.

VI - PELA REINCIDÊNCIA.

A REINCIDÊNCIA SOMENTE INTERROMPE O PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA


PRETENSÃO EXECUTÓRIA, SENDO INAPLICÁVEL À PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (ART. 109). Nesse
sentido, a Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.

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PRESCRIÇÃO PRETENSÃO PUNITIVA EM


ABSTRATO

Delito art. 155 – Pena 1 a 4 anos

04 anos (pena máxima do delito em comento) Enquadra no inciso do artigo 109, do CP.

Logo, artigo 109, inciso IV, CP – 08 anos.

+ de 08 anos

05 PPPA 10
04 05
2000 2008

+ de 08 anos

05 06 PPPA 08
04 03 05
2000 2002 2010
RECOMEÇA
CONTAGEM

05 06 05
04 06
03 04
2000 03
2002 2006
2010
+ de 08 anos
RECOMEÇA
CONTAGEM

89 PPPA
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PRESCRIÇÃO PRETENSÃO PUNITIVA EM CONCRETO


RETROATIVA ANTES 05/05/10 OK.

DEPOIS 05/05/10. Não cabe


antes da denúncia ou queixa
(art. 110, §1º, parte final, CP).

DELITO art. 155 – Pena 1 a 4 anos

04 anos (pena máxima do delito em comento) Enquadra no inciso do artigo 109, do CP.

Logo, artigo 109, inciso IV, CP – 08 anos.

PENA APLICADA: 01 ano e 8 meses Enquadra no inciso do artigo 109, do CP

Logo, artigo 109, inciso V, CP – 04 anos.

a) Sentença condenatória
b) Não PPPA
c) Transitou em julgado MP (Não pode reformatio in pejus)
d) Pena aplicada (DADO CONCRETO) Novo parâmetro para calcular prescrição.

05 06 07 TJMP
04 05 08
(MP não recorreu)

2000 2004 2006


+ de 04 anos

PPPR

05 06 07 TJMP
04 05 08
(MP não recorreu)

2000 2002 2006


+ de 04 anos

PPPR 90
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PRESCRIÇÃO PRETENSÃO PUNITIVA EM CONCRETO

SUPERVENIENTE

DELITO art. 155 – Pena 1 a 4 anos

04 anos (pena máxima do delito em comento) Enquadra no inciso do artigo 109, do CP.

Logo, artigo 109, inciso IV, CP – 08 anos.

PENA APLICADA: 01 ano e 8 meses Enquadra no inciso do artigo 109, do CP

Logo, artigo 109, inciso V, CP – 04 anos.

a) Sentença condenatória
b) Não PPPA
c) Transitou em julgado MP (Não pode reformatio in pejus)
d) Pena aplicada (DADO CONCRETO) Novo parâmetro para calcular prescrição.
e) Não PPPR

05 06 07 TJMP 07
04 05 08 (MP não recorreu) 08
2000 2002 2004 2008
+ de 04 anos

PPPS

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PRESCRIÇÃO PRETENSÃO EXECUTÓRIA

DELITO art. 155 – Pena 1 a 4 anos

04 anos (pena máxima do delito em comento) Enquadra no inciso do artigo 109, do CP.

Logo, artigo 109, inciso IV, CP – 08 anos.

PENA APLICADA: 01 ano e 8 meses Enquadra no inciso do artigo 109, do CP

Logo, artigo 109, inciso V, CP – 04 anos.

e) Transitou para todos a sentença penal condenatória


f) Não PPPA
g) Não PPPR
h) Não PPPS

TJMP TJSPC

05 06 07 15 10 15
04 05 08 08 09 08
2000 2002 2004 2004 2006 2008

+ de 04 anos

PPE

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QUESTÃO 1 – XVIII EXAME


No dia 02 de março de 2008, Karen, 30 anos, funcionária do caixa do Supermercado Rei, subtraiu para si a
quantia de R$ 700,00 (setecentos reais) do estabelecimento, ao final de seu expediente. No dia seguinte,
percebendo a facilidade ocorrida no dia anterior, Karen voltou a subtrair determinada quantia do caixa do
supermercado. Ainda na mesma semana, a funcionária, com o mesmo modus operandi, subtraiu, por mais
duas vezes, valores pertencentes ao estabelecimento comercial. Ocorre que as condutas de Karen foram
filmadas e os vídeos foram encaminhados para o Ministério Público, que ofereceu denúncia pela prática do
crime descrito no Art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, por quatro vezes, na forma do Art. 71 do mesmo
diploma legal. Em 20 de abril de 2008 a denúncia foi recebida, tendo o feito seu regular processamento, até
que, em 25 de abril de 2012, foi publicada decisão condenando Karen à pena final de 02 anos e 06 meses de
reclusão e 12 dias multa, substituída por restritiva de direitos. Para cada um dos crimes foi aplicada a pena
mínima de 02 anos de reclusão e 10 dias multa, mas fixou o magistrado a fração de 1/4 para aumento da
pena, em virtude do reconhecimento do crime continuado. As partes não interpuseram recurso de apelação.
Considerando que não existe mais possibilidade de interposição de recurso da decisão, responda aos itens a
seguir.
A) Qual a tese defensiva a ser alegada, de modo a impedir que Karen cumpra a pena que lhe foi aplicada?
Fundamente. (Valor: 0,65)
B) Quais as consequências jurídicas do acolhimento dessa tese? Aquela condenação poderá ser considerada
para efeito de reincidência futuramente? (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas.
A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

QUESTÃO 4 – XV EXAME
No dia 06/07/2010, Júlia, nascida em 06/04/1991, aproveitando-se de um momento de distração de Ricardo,
subtraiu-lhe a carteira. Após recebimento da denúncia, em 11/08/2011, e regular processamento do feito,
Júlia foi condenada a uma pena privativa de liberdade de 01 ano de reclusão, em sentença publicada em
08/10/2014. Nem o Ministério Público nem a defesa de Júlia interpuseram recurso, tendo o feito transitado
em julgado em 22/10/2014.
Sobre esses fatos, responda aos itens a seguir.
A) Diante do trânsito em julgado, qual a tese defensiva a ser alegada em favor de Júlia para impedir o
cumprimento da pena? (Valor: 0,75)
B) Quais as consequências do acolhimento da tese defensiva? (Valor: 0,50)
O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

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QUESTÃO 4 – VIII EXAME OAB


João foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 299 caput e parágrafo único do Código Penal. A
inicial acusatória foi recebida em 30/10/2000 e o processo teve seu curso normal. A sentença penal, publicada
em 29/07/2005, condenou o réu à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em
regime semi-aberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Irresignada, somente a defesa interpôs
apelação. Todavia, o Egrégio Tribunal de Justiça negou provimento ao apelo, ao argumento de que não haveria
que se falar em extinção da punibilidade pela prescrição, haja vista o fato de que o réu era reincidente,
circunstância devidamente comprovada mediante certidão cartorária juntada aos autos. Nesse sentido,
considerando apenas os dados narrados no enunciado, responda aos itens a seguir.
A) Está extinta a punibilidade do réu pela prescrição? Em caso positivo, indique a espécie; em caso negativo,
indique o motivo. (Valor: 0,75)
B) O disposto no art. 110 caput do CP é aplicável ao caso narrado? (Valor: 0,50)

V EXAME DA OAB
Em 10 de janeiro de 2007, Eliete foi denunciada pelo Ministério Público pela prática do crime de furto
qualificado por abuso de confiança, haja vista ter alegado o Parquet que a denunciada havia se valido da
qualidade de empregada doméstica para subtrair, em 20 de dezembro de 2006, a quantia de R$ 50,00 de seu
patrão Cláudio, presidente da maior empresa do Brasil no segmento de venda de alimentos no varejo. A
denúncia foi recebida em 12 de janeiro de 2007, e, após a instrução criminal, foi proferida, em 10 de dezembro
de 2009, sentença penal julgando procedente a pretensão acusatória para condenar Eliete à pena final de dois
anos de reclusão, em razão da prática do crime previsto no artigo 155, §2º, inciso IV, do Código Penal. Após
a interposição de recurso de apelação exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça entendeu por bem anular
toda a instrução criminal, ante a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento injustificado
de uma pergunta formulada a uma testemunha. Novamente realizada a instrução criminal, ficou comprovado
que, à época dos fatos, Eliete havia sido contratada por Cláudio havia uma semana e só tinha a obrigação de
trabalhar às segundas, quartas e sextas-feiras, de modo que o suposto fato criminoso teria ocorrido no terceiro
dia de trabalho da doméstica. Ademais, foi juntada aos autos a comprovação dos rendimentos da vítima, que
giravam em torno de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mensais. Após a apresentação de memoriais pelas
partes, em 9 de fevereiro de 2011, foi proferida nova sentença penal condenando Eliete à pena final de 2
(dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Em suas razões de decidir, assentou o magistrado que a ré possuía
circunstâncias judiciais desfavoráveis, uma vez que se reveste de enorme gravidade a prática de crimes em
que se abusa da confiança depositada no agente, motivo pelo qual a pena deveria ser distanciada do mínimo.
Ao final, converteu a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, consubstanciada na prestação de 8
(oito) horas semanais de serviços comunitários, durante o período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses em
instituição a ser definida pelo juízo de execuções penais. Novamente não houve recurso do Ministério Público,
e a sentença foi publicada no Diário Eletrônico em 16 de fevereiro de 2011.
Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima,
redija, na qualidade de advogado de Eliete, com data para o último dia do prazo legal, o recurso cabível à
hipótese, invocando todas as questões de direito pertinentes, mesmo que em caráter eventual.
(Valor: 5,0)

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QUESTÃO 3 V EXAME OAB


Jaime, brasileiro, solteiro, nascido em 10/11/1982, praticou, no dia 30/11/2000, delito de furto qualificado
pelo abuso de confiança (art. 155, parágrafo 4º, II, do CP). Devidamente denunciado e processado, Jaime foi
condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. A sentença transitou definitivamente em
julgado no dia 15/01/2002, e o término do cumprimento da pena se deu em 20/03/2006. No dia 24/03/2006,
Jaime subtraiu um aparelho de telefone celular que havia sido esquecido por Lara em cima do balcão de uma
lanchonete. Todavia, sua conduta fora filmada pelas câmeras do estabelecimento, o que motivou o
oferecimento de denúncia, por parte do Ministério Público, pela prática de furto simples (art. 155, caput, do
CP). A denúncia foi recebida em 14/04/2006, e, em 18/10/2006, Jaime foi condenado à pena de 1 (um) ano
de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Foi fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de
liberdade, com sentença publicada no mesmo dia.
Com base nos dados acima descritos, bem como atento às informações a seguir expostas, responda
fundamentadamente:
a) Suponha que a acusação tenha se conformado com a sentença, tendo o trânsito em julgado para esta
ocorrido em 24/10/2006. A defesa, por sua vez, interpôs apelação no prazo legal. Todavia, em virtude de
sucessivas greves, adiamentos e até mesmo perda dos autos, até a data de 20/10/2010, o recurso da defesa
não tinha sido julgado. Nesse sentido, o que você, como advogado, deve fazer? (Valor: 0,60)
b) A situação seria diferente se ambas as partes tivessem se conformado com o decreto condenatório, de
modo que o trânsito em julgado definitivo teria ocorrido em 24/10/2006, mas Jaime, temeroso de ficar mais
uma vez preso, tivesse se evadido tão logo teve ciência do conteúdo da sentença, somente tendo sido
capturado em 25/10/2010? (Valor: 0,65)

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* PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, DO TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO SOCIAL,


INCLUSIVE ACESSÓRIOS

Nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90 estão dispostos os crimes contra a ordem


tributária, notadamente no que diz respeito à sonegação fiscal.

Já o artigo 168-A do Código Penal prevê a apropriação indébita previdenciária.

Nos termos do artigo 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003, extingue-se a punibilidade dos
crimes acima referidos, além do crime previsto no artigo 337-A do Código Penal, quando ocorrer o
pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, com a consequente
extinção da punibilidade.

Segundo o posicionamento majoritário do Supremo Tribunal Federal, a extinção da


punibilidade nos crimes contra a ordem tributária é reconhecida quando há pagamento integral da dívida, este
podendo ser realizado em qualquer momento da ação penal.

QUESTÃO 1 2010/03
Caio, na qualidade de diretor financeiro de uma conhecida empresa de fornecimento de material de
informática, se apropriou das contribuições previdenciárias devidas dos empregados da empresa e por esta
descontadas, utilizando o dinheiro para financiar um automóvel de luxo. A partir de comunicação feita por
Adolfo, empregado da referida empresa, tal fato chegou ao conhecimento da Polícia Federal, dando ensejo à
instauração de inquérito para apurar o crime previsto no artigo 168-A do Código Penal. No curso do aludido
procedimento investigatório, a autoridade policial apurou que Caio também havia praticado o crime de
sonegação fiscal, uma vez que deixara de recolher ICMS relativamente às operações da mesma empresa. Ao
final do inquérito policial, os fatos ficaram comprovados, também pela confissão de Caio em sede policial.
Nessa ocasião, ele afirmou estar arrependido e apresentou comprovante de pagamento exclusivamente das
contribuições previdenciárias devidas ao INSS, pagamento realizado após a instauração da investigação,
ficando não paga a dívida relativa ao ICMS. Assim, o delegado encaminhou os autos ao Ministério Público
Federal, que denunciou Caio pelos crimes previstos nos artigos 168-A do Código Penal e 1º, I, da Lei 8.137/90,
tendo a inicial acusatória sido recebida pelo juiz da vara federal da localidade. Após analisar a resposta à
acusação apresentada pelo advogado de Caio, o aludido magistrado entendeu não ser o caso de absolvição
sumária, tendo designado audiência de instrução e julgamento.
Com base nos fatos narrados no enunciado, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos
apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Qual é o meio de impugnação cabível à decisão do Magistrado que não o absolvera sumariamente? (Valor:
0,2)
b) A quem a impugnação deve ser endereçada? (Valor: 0,2)
c) Quais fundamentos devem ser utilizados? (Valor: 0,6)

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* TEORIA DA PENA
O estudo da pena para a 2ª fase do Exame da Ordem guarda estreita relação com
as teses subsidiárias da peça prático processual, além de ser tema recorrente nas questões dissertativas.

Para viabilizar um estudo sistemático e articulado, não será seguida a sequência do


Código Penal, mas o caminho que o juiz deve percorrer para fixar a pena. Isso facilitará ao candidato identificar
e articular eventual tese subsidiária na peça e, ainda, viabilizará responder às questões dissertativas de forma
mais adequada.

Após buscar identificar eventual tese absolutória, deve o candidato buscar extrair do
enunciado alguma tese subsidiária, ou seja, aquela que, na hipótese de condenação, amenizará a situação do
condenado em termos de pena, regime carcerário e/ou eventuais benefícios, tais como substituição da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos e sursis.

Trata-se, pois, de um processo judicial de discricionariedade do juiz visando à


suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. Com base no artigo 59 do Código Penal o juiz, na
sentença condenatória, deve:

a) Escolher a pena (quando cominadas alternativamente – privativa de liberdade


ou multa, como, por exemplo, no crime do artigo 135 do CP);

b) Quantificar a pena;

c) Fixar o regime inicial;

d) Substituir, quando o caso, a pena de prisão.

INCISOS Artigo 59 do CP

I PPL

II QUANTIDADE DA PENA (Sistema Trifásico) Artigo 68 do CP

III REGIME CARCERÁRIO Artigo 33 do CP

IV PENA RESTRITIVAS DE DIREITO


Artigo 44 do CP

V* SURSIS Artigo 77 do CP

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23 DA FIXAÇÃO DA PENA
32
23.1) PRIMEIRA FASE – FIXAÇÃO DA PENA-BASE – Art. 59, “caput”

A pena-base é imposta com fundamento nas circunstâncias judiciais do art. 59 do


CP.

O juiz deve, nesta fase, observar rigorosamente os limites legais (mínimo e máximo).
No caso do furto simples (art. 155 do CP), por exemplo, o juiz deve aplicar a pena-base entre os limites de 01
a 04 anos de reclusão, considerando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.

Para fins de 2ª fase da OAB, merece destaque a circunstância judicial voltada aos
antecedentes criminais, sobretudo no que se pode considerar fatos desfavoráveis ao réu.

Por antecedentes, deve-se entender os fatos anteriores praticados pelo réu, que
podem ser bons ou maus.

A Súmula 444 do STJ informa o que não pode ser considerado como maus
antecedentes.

Súmula 444 STJ: “É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES


PENAIS EM CURSO PARA AGRAVAR A PENA-BASE”.

De outro lado, consolidou-se o entendimento de que, em face do princípio da


presunção de inocência, o juiz somente poderá considerar como antecedentes criminais desfavoráveis uma
sentença penal condenatória transitada em julgado que não induza reincidência, ou seja, que não seja utilizada
na segunda fase da aplicação da pena como circunstância agravante da reincidência, evitando-se, assim, o
“bis in idem”.

Neste contexto, prevalece o disposto na Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal


não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

ANTECEDENTES CRIMINAIS

Não pode:
Inquérito Policial

Processo instaurado tramitando

Condenação não transitada em julgado

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23.2) SEGUNDA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA

AGRAVANTES ATENUANTES

Artigo 61 e 62 do CP Artigo 65 e 66 do CP

AFASTAR APONTAR

23.2.1) CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES - Art. 61

No contexto da prova da OAB, uma vez identifica eventual circunstância agravante


no enunciado, o candidato deverá desenvolver tese no sentido de que seja afastada pelo juiz. AFASTAR

ROL TAXATIVO

A) PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM

No art. 61, caput, o CP emprega o advérbio “sempre”, em face do que as agravantes


são em regra de aplicação obrigatória. Em razão disso, o juiz não pode deixar de agravar a pena, ficando o
quantum da pena ao seu critério.

No art. 61, “caput”, o CP dispõe que as circunstâncias mencionadas “sempre


agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, quando uma das circunstâncias
agravantes funciona como elementar ou como circunstância qualificadora não se aplica a agravação do art.
61. De outra forma, haveria bis in idem.

Ex: se o sujeito pratica homicídio por motivo fútil (art. 121, § 2º, II), não incide a
agravante do art. 61, II, “a”, 1ª figura (ter sido o crime cometido por motivo fútil), pois a circunstância genérica
funciona como “qualificadora” do homicídio (qualifica o delito).

O rol das agravantes é taxativo, não admitindo ampliação.

B) CONCURSO DE AGRAVANTES COM ATENUANTES – ART. 67

Em que pese não constar expressamente no artigo 67, a jurisprudência tem


entendido que o fato de o agente ser menor de 21 anos na data do crime deve preponderar sobre todas as
demais.

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STJ. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE SOBRE A AGRAVANTE


DA REINCIDÊNCIA. (HC 274.758/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2014,
DJe 05/03/2014,

23.2.2) DA REINCIDÊNCIA – Art. 63

I) CONCEITO

É o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado


definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior.

Sendo circunstância subjetiva, não se comunica ao partícipe ou coautor.

A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado


por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença
condenatória de que não cabe mais recurso.

Ex. o sujeito pratica um crime, sendo processado e condenado. Não recorre, vindo
a sentença transitar em julgado. Meses depois, vem a praticar novo crime. É considerado reincidente uma vez
que cometeu novo delito após o trânsito em julgado de sentença que o condenou por prática de crime.

Deve ser após


VER DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DO CRIME ANTERIOR
o TJ do crime
anterior, para
VER DATA DO NOVO DELITO configurar
reincidência!

MAUS
Trânsito em julgado que não induz reincidência
ANTECEDENTES

Além disso, complementando os pressupostos da reincidência, o artigo 7º da Lei de


Contravenções Penais dispõe que: “verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção
depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil, ou no estrangeiro, por qualquer
crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.

100
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Assim, segundo DAMÁSIO DE JESUS (2010, p. 610), podem ocorrer várias hipóteses:

a) o agente, condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime, vem a cometer


outro delito: é reincidente (art. 63).

b) o agente pratica um crime; condenado irrecorrivelmente, vem a cometer uma


contravenção: é reincidente (art. 7º LCP).

c) o sujeito pratica uma contravenção, vindo a ser condenado por sentença


transitada em julgado; comete outra contravenção: é considerado reincidente (art. 7º LCP).

d) O sujeito comete uma contravenção; é condenado por sentença irrecorrível;


pratica um crime: não é reincidente (art. 63).

CRIME CRIME REINCIDENTE

CONTR. CONTR. REINCIDENTE

CRIME CONTR. REINCIDENTE

NÃO
CONTR. CRIME REINCIDENTE

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II) EFICÁCIA TEMPORAL DA CONDENAÇÃO ANTERIOR PARA EFEITO DA REINCIDÊNCIA – Art.


64, I

O CP adotou o sistema da temporariedade (art. 64, inciso I).

Se o agente vier a cometer novo crime depois de cinco anos da extinção da primeira
pena, a anterior sentença condenatória não terá força de gerar a agravação da pena, uma vez que o réu não
será considerado reincidente.

Nos termos do art. 64, inciso I, o termo a quo do prazo de 05 anos é a data:

a) do cumprimento da pena;

b) de sua extinção por outra causa;

c) do início do período de prova do sursis ou do livramento condicional sem revogação.

QUESTÃO 03 XI EXAME
Ricardo cometeu um delito de roubo no dia 10/11/2007, pelo qual foi condenado no dia 29/08/2009, sendo
certo que o trânsito em julgado definitivo de referida sentença apenas ocorreu em 15/05/2010. Ricardo
também cometeu, no dia 10/09/2009, um delito de extorsão. A sentença condenatória relativa ao delito de
extorsão foi prolatada em 18/10/2010, tendo transitado definitivamente em julgado no dia 07/04/2011.
Ricardo também praticou, no dia 12/03/2010, um delito de estelionato, tendo sido condenado em 25/05/2011.
Tal sentença apenas transitou em julgado no dia 27/07/2013.
Nesse sentido, tendo por base apenas as informações contidas no enunciado, responda aos itens a seguir.
A) O juiz, na sentença relativa ao crime de roubo, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus
antecedentes? (Valor: 0,25)
B) O juiz, na sentença relativa ao crime de extorsão, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus
antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser
considerado réu primário? (Valor: 0,50)
C) O juiz, na sentença relativa ao crime de estelionato, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus
antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser
considerado réu primário? (Valor: 0,50)
Utilize os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A simples menção ou
transcrição do dispositivo legal não pontua.

23.2.3) CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES (Art. 65)

No contexto da prova da OAB, uma vez identifica eventual circunstância atenuante


no enunciado, o candidato deverá desenvolver tese no sentido de que seja reconhecida pelo juiz. APONTAR

As circunstâncias atenuantes são de aplicação em regra obrigatória, pois o caput do


art. 65 reza: “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”.

Vejamos as várias atenuantes:

102
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a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença

b) o desconhecimento da lei

c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral

d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano

e) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima

f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime

g) ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Ex: linchamentos, agressões praticadas por torcidas organizadas em estádios de


futebol.

* CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES INOMINADAS (Art. 66)

São circunstâncias que não estão previstas expressamente em lei e que servem de
meios diretivos para o juiz aplicar a pena.

Ex: agente que se encontra desesperado em razão de desemprego ou moléstia


grave na família.

23.3) TERCEIRA FASE DA APLICAÇÃO DA PENA - CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA

PENA

MAJORANTES MINORANTES

AFASTAR APONTAR

103
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A) DIFERENÇA ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA E CIRCUNSTÂNCIAS


QUALIFICADORAS

Na terceira e última fase de aplicação da pena, o juiz deve considerar as causas de


aumento e de diminuição da pena presentes no caso concreto. Essas causas de aumento e de diminuição da
pena podem estar previstas tanto na Parte Geral do Código Penal quanto na Parte Especial.

São causas de facultativo ou obrigatório aumento ou diminuição da sanção penal em

quantidade fixada pelo legislador (1/3, 1/6, o dobro, metade, etc).

Na parte geral do CP encontramos, por exemplo, as seguintes causas de aumento e


de diminuição da pena: arts. 14, parágrafo único; 24, § 2º; 26, § único; 28, § 2º, 29, §1º; 60, § 1º; 70, caput;
71, caput; 73, 2ª parte, e 74, parte final.

Na parte especial, as causas de aumento e de diminuição da pena estão previstas,


por exemplo, nos arts. 121, §§1º e 4º, 122, § único; 127, etc...

Qualificadoras são as circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte


especial do CP, que, agregadas à figura típica fundamental, têm função de aumentar a pena.

Quando o CP descreve uma qualificadora, expressamente menciona o mínimo e o


máximo da pena agravada.

Ex: art. 121, § 2º (reclusão, de 12 a 20 anos)

QUANTIDADE PENA SISTEMA TRIFÁSICO

1ª FASE PENA-BASE
Artigo 59 do CP

2ª FASE AGRAVANTES e Artigo 61 e 62 do CP

ATENUANTES Artigo 65 e 66 do CP

3ª FASE MAJORANTES e MINORANTES

104
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24 REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – Art. 33


13

Ao proferir a sentença condenatória, o juiz deve, após fixar a quantidade de pena,


determinar a espécie de regime para início de cumprimento da pena, observando as regras previstas no artigo
33 do Código Penal e os crimes apenados com reclusão e detenção.

Fechado

RECLUSÃO Semiaberto

Aberto

Semiaberto
DETENÇÃO

Aberto

24.1) CRIMES APENADOS COM RECLUSÃO – Art. 33, § 2º

No momento de proferir a sentença, o juiz, ao se deparar com um crime apenado


com reclusão, detém, desde logo, a informação de que poderá fixar o regime inicial de cumprimento da pena
fechado, semiaberto e aberto. Deverá, no entanto, observar determinados requisitos:

a) Quantidade da pena

a) Se o agente for condenado a pena superior a 08 anos deverá começar a cumpri-


la em regime fechado;

b) o agente não reincidente, cuja pena seja superior a 04 anos e não exceda a 08,
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o agente não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 04 anos, poderá,
desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos


reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 04 anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

105
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REGIME FECHADO + 08 ANOS

REGIME SEMIABERTO + 04 ANOS até 08 ANOS PRIMÁRIO

REGIME ABERTO - 04 ANOS PRIMÁRIO

Súmula 269 STJ

b) Circunstâncias judiciais para fixação do regime carcerário

Nesse ponto, merecem, ainda, destaque as súmulas 719 do STF e 440 do STJ.

Súmula 719 do STF: “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que


a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o


estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito”.

24.2) CRIMES APENADOS COM DETENÇÃO

a) Se a pena for superior a 04 anos: inicia em regime semiaberto.

b) Se a pena for igual ou inferior a 04 anos: inicia em regime aberto

c) Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja,


no semiaberto.

d) Se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis ao


condenado: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no regime semiaberto.

e) importante: não existe regime inicial fechado na pena de detenção (art. 33,
caput), a qual começa obrigatoriamente em regime semiaberto ou aberto.

REGIME SEMIABERTO + 04 ANOS até 08 ANOS

REGIME ABERTO - 04 ANOS PRIMÁRIO

106
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24.3) REGIME INICIAL NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

Conforme prevê o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), os
condenados por crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e tortura devem
necessariamente iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, mesmo sendo a pena imposta inferior a
08 anos.

Ocorre, contudo, que, no dia 27 de junho de 2012, o STF, por oito votos contra três,
declarou inconstitucional tal dispositivo, por considerar que a obrigatoriedade do regime inicial fechado
viola o princípio constitucional da individualização da pena (HC 111.840/ES e Informativo 670).

Assim, mesmo para crimes hediondos, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e tortura,
o regime inicial só poderá ser o fechado (quando a pena fixada não for maior do que 8 anos) se o acusado
for reincidente ou se as circunstâncias do caso concreto indicarem uma gravidade diferenciada daquele crime
específico, o que deverá constar expressamente da fundamentação da sentença. (ESTEFAM; GONÇALVES,
2013, p. 474).

REINCIDENTE

REGIME FECHADO + 08 ANOS


Circunstâncias
concretas

Questão 04 XIII EXAME


Pedro foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Após a instrução probatória, o juiz ficou convencido de
que o réu, por preencher os requisitos do artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, merecia a redução máxima da
pena. Na sentença penal condenatória, fixou o regime inicialmente fechado ao argumento de que o artigo 2º,
§ 1º, da lei 8.072/90, assim determina, vedando a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva
de direitos, com base no próprio artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006. O advogado de Pedro é intimado da
sentença. À luz da jurisprudência do STF, responda aos itens a seguir.
A) Cabe ao advogado de defesa a impugnação da fixação do regime inicial fechado, fixado exclusivamente
com base no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90? (Valor: 0,60)
B) Com relação ao tráfico-privilegiado, previsto na Lei nº 11.343/06, artigo 33, § 4º, é possível a conversão
da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos? (Valor: 0,65)
O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo
legal não pontua.

107
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25 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – Art. 43


13
25.1) NATUREZA JURÍDICA – Art. 44, “caput”

São sanções penais autônomas e substitutivas.

São substitutivas porque derivam de permuta que se faz após a aplicação, na


sentença condenatória, da pena privativa de liberdade.

São autônomas porque subsistem por si mesmas após a substituição. Isso significa
que não são acessórias à pena de prisão.

25.2) REQUISITOS OBJETIVOS

a) Quantidade da pena aplicada: (art. 44, I)

A pena não superior a 04 (quatro) anos, de reclusão ou detenção,


independentemente da natureza do crime, se doloso ou culposo, pode ser substituída por pena restritiva de
direitos.

No caso de condenação por crime culposo, a substituição será possível,


independentemente da quantidade da pena imposta, não existindo tal requisito.

b) Natureza do crime cometido (art. 44, I)

As penas restritivas de direitos são aplicáveis aos crimes cometidos sem violência ou
grave ameaça à pessoa.

Para alguns autores, embora cometidos com violência ou grave ameaça, os crimes
de lesão corporal leve (art. 129), de constrangimento ilegal (art. 146) e de ameaça (art. 147) admitem a
substituição por pena restritiva de direitos, pois se tratam de infrações de menor potencial ofensivo, as quais
comportam transação penal e imposição consensual de pena não privativa de liberdade.

Assim, se, antes mesmo de instaurada a relação processual, tais infrações penais
beneficiam-se de medidas penais alternativas, não há razão para impedi-las na sentença final, quando
transcorrido todo o processo. Não se aplica, portanto, o requisito da não-violência ou da ausência de grave
ameaça, sendo possível a imposição de pena alternativa.

108
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25.3) REQUISITOS SUBJETIVOS

a) Réu não reincidente em crime doloso (Art. 44, II)

É necessário que o sujeito não seja reincidente em crime doloso. O texto não trata
de qualquer reincidente. Refere-se ao não reincidente em crime “doloso”, de modo que não há impedimento
à aplicação da pena alternativa quando:

a) os dois delitos são culposos;

b) o anterior é culposo e o posterior é doloso;

c) o anterior é doloso e o posterior culposo.

Portanto, a reincidência não constitui obstáculo absoluto à imposição das penas


alternativas (art. 44, § 3º). A REINCIDÊNCIA QUE PROÍBE DE FORMA ABSOLUTA A SUBSTITUIÇÃO
É A QUE OCORRE COM A “PRÁTICA DO MESMO CRIME DOLOSO”, ISTO É, A ESPECÍFICA.

b) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou ainda os motivos e


circunstâncias recomendarem a substituição. (art. 44, III)

Convém notar que esses requisitos constituem uma repetição das circunstâncias
constantes do art. 59, caput, do CP, salvo duas: comportamento da vítima e consequências do crime,
coincidentemente as únicas de natureza objetiva. Assim, o art. 44, III, do CP somente levou em conta as
circunstâncias subjetivas do mencionado art. 59.

PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITO

REQUISITOS SUBJETIVOS
QUALQUER QUE SEJA A CRIME COMETIDO SEM
PENA ATÉ 4 ANOS SE O RÉU NÃO REINCIDENTE DO ART. 59 CP
PENA SE O CRIME FOR VIOLÊNCIA OU GRAVE
CRIME FOR DOLOSO EM CRIME DOLOSO FAVORÁVEIS À
CULPOSO AMEAÇA À PESSOA
SUBSTITUIÇÃO
Art. 44, I, CP Art. 44, I, CP Art. 44, II,
Art. 44, I, CP Art. 44, III,
CP CP

ATENÇÃO: lesão SALVO comportamento


corporal leve, da vítima e
constrangimento ilegal consequências do
e ameaça admitem crime
substituição por PRD

POR SEREM DE
NATUREZA OBJETIVA

109
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25.4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA x TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

Com relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, o descabimento da substituição da


prisão por penas restritivas de direitos encontra-se expresso no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. Todavia, em
setembro de 2010, ao julgar o HC 97.256, o STF declarou inconstitucional esta restrição contida na Lei de
Drogas.

A propósito, o Senado editou Resolução nº 05, suspendendo a execução da


expressão que vedada a conversão em penas restritivas de direitos nos crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes, conferindo o caráter erga omnes à decisão proferida pelo STF.

RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.

Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da


Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do
art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

O Senado Federal resolve:


Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do
art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.
Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012.
Senador JOSÉ SARNEY Presidente do Senado Federal

DECLARADA
INCONSTITUCIONAL
TRÁFICO ILÍCITO DE VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO POR PELO STF
ENTORPECENTES PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Art. 33, Lei 11.343/2006 Art. 33, §4º, Lei 11.343/2006

RESOLUÇÃO Nº 5 DO
SENADO FEDERAL

QUESTÃO 04 XIII EXAME OAB


Pedro foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Após a instrução probatória, o juiz ficou convencido de
que o réu, por preencher os requisitos do artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, merecia a redução máxima da
pena. Na sentença penal condenatória, fixou o regime inicialmente fechado ao argumento de que o artigo 2º,
§ 1º, da lei 8.072/90, assim determina, vedando a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva
de direitos, com base no próprio artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006. O advogado de Pedro é intimado da
sentença. À luz da jurisprudência do STF, responda aos itens a seguir.
A) Cabe ao advogado de defesa a impugnação da fixação do regime inicial fechado, fixado exclusivamente
com base no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90? (Valor: 0,60)
B) Com relação ao tráfico-privilegiado, previsto na Lei nº 11.343/06, artigo 33, § 4º, é possível a conversão
da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos? (Valor: 0,65)
O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo
legal não pontua.
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26 DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA (SURSIS) –


13 Art. 77

26.1) CONCEITO

Trata-se de um instituto de política criminal, tendo por fim a suspensão da execução


da pena privativa de liberdade, evitando o recolhimento ao cárcere do condenado não reincidente, cuja pena
não seja superior a 02 anos (ou 04, se septuagenário ou enfermo), sob determinadas condições, fixadas pelo
juiz, bem como dentro de período de prova pré-definido.

26.2) REQUISITOS

I) REQUISITOS OBJETIVOS

a) Qualidade da pena

Quanto à qualidade da pena, somente a pena privativa de liberdade, seja


reclusão, seja detenção, admite o sistema. As penas restritivas de direitos e a multa não o permitem (art. 80).

b) Quantidade da pena

O segundo requisito de ordem objetiva diz respeito à quantidade da pena privativa


de liberdade: não pode ser superior a 02 anos, ainda que resulte, no concurso de crimes, de sanções
inferiores a ela.

Tratando-se, entretanto, de condenado maior de setenta anos de idade, poderá ser


suspensa a pena privativa de liberdade não superior a 04 anos (art. 77, § 2º).

c) Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos

Somente se aplica o sursis caso não caiba substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.

Portanto, somente em casos excepcionais, quando não for cabível a referida


substituição, como, por exemplo, quando se tratar de crimes violentos contra a pessoa, como a lesão corporal
– pode o juiz aplicar o sursis.

II) REQUISITOS SUBJETIVOS

a) Condenado não reincidente em crime doloso

Nem toda reincidência impede a concessão do sursis, mas tão-somente a


reincidência em crime doloso. Isso quer dizer que a condenação anterior, mesmo definitiva, por crime culposo
ou por simples contravenção, por si só, não é causa impeditiva da suspensão condicional da pena.

b) Circunstâncias judiciais favoráveis ao agente

111
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ATENÇÃO: PENAS RESTRITIVAS DE


DIREITO E MULTA NÃO PERMITEM O
SOMENTE PENA PRIVATIVA DE SURSIS
LIBERDADE

OBS: PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE


ATÉ 04 ANOS QUANDO FOR
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ATÉ CONDENADO MAIOR DE 70 ANOS OU
02 ANOS ENFERMO

SURSIS
(art. 77 CP)
IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO
POR PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITO

RÉU NÃO REINCIDENTE EM CRIME


DOLOSO

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
FAVORÁVEIS (art. 59 CP)

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X
SUSPENSÃO SUSPENSÃO
CONDICIONAL DA CONDICIONAL DO
PENA PROCESSO

PREVISÃO LEGAL NO PREVISÃO LEGAL NO


ART. 77 DO CÓDIGO ART. 89 DA LEI N°
PENAL 9.099/1995

SUSPENSÃO DO
SUSPENSÃO DA
CURSO DO
EXECUÇÃO DA PENA
PROCESSO POR UM
POR UM PERÍODO
PERÍODO
DETERMINADO
DETERMINADO

APLICA-SE NAS APLICA-SE NAS


INFRAÇÕES CUJA INFRAÇÕES CUJA
PENA MÁXIMA EM PENA MÍNIMA EM
CONCRETO NÃO ABSTRATO NÃO
EXCEDE 2 ANOS EXCEDE 1 ANO

NÃO TEVE SENTENÇA


JÁ TEVE SENTENÇA AINDA, TAMPOUCO
CONDENATÓRIA INSTRUÇÃO
PROCESSUAL

SUSPENSÃO DA PENA SUSPENSÃO DO


DESDE QUE O RÉU PROCESSO DESDE
CUMPRA QUE O RÉU CUMPRA
DETERMINADOS DETERMINADOS
REQUISITOS REQUISITOS

CUMPRIDOS OS CUMPRIDOS OS
REQUISITOS, SERÁ REQUISITOS, SERÁ
JULGADA EXTINTA A JULGADO EXTINTO O
PENA PROCESSO

113
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* CONCURSO DE PESSOAS

27 CONCURSO DE PESSOAS
13

27.1) CONCEITO DE CONCURSO DE PESSOAS

Trata-se de contribuição entre dois ou mais agentes para o cometimento de uma


infração penal. Ocorre quando duas ou mais pessoas, em conjugação de esforços, reúnem-se para a prática
de um ou mais delitos.

A doutrina utiliza também as expressões concurso de agentes e codelinquência.

27.2) AUTORIA

I) CONCEITO

Para se compreender o instituto do concurso de pessoas, mostra-se imprescindível


estabelecer o conceito de autoria criminal, já que repercutirá na identificação da conduta de cada agente na
prática delituosa.

Várias teorias buscam definir o conceito de autor, merecendo destaque duas


posições apontadas pela doutrina:

a) Teoria do domínio do fato

De acordo com a teoria do domínio do fato, autor é quem tem o controle final do
fato. É quem domina o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias. O partícipe
não tem o domínio do fato, pois apenas coopera, induz e incita a prática do delito.

Assim, autor é quem realiza a figura típica, mas também quem tem o controle da
ação típica dos demais, dividindo-se entre “autor executor”, “autor intelectual” e “autor mediato”. O partícipe
é aquele que contribui para o delito alheio, sem realizar a figura típica, nem tampouco comandar a ação.
Assim, exemplificando, por essa teoria, o chefe de um grupo de justiceiros, que ordenou a execução, bem
como o agente que diretamente matou a vítima são coautores. (NUCCI, 2012, p. 384).

b) Teoria restritiva

Segundo essa teoria, autor é aquele que pratica a ação descrita no verbo nuclear do
tipo penal, isto é, o que pratica o verbo nuclear do tipo: mata, subtrai, constrange, etc.

Em síntese, autor é aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal, ou seja,
executa a ação consubstanciada no verbo núcleo do tipo. O partícipe, por sua vez, apenas coopera com o
delito, induzindo, instigando ou auxiliando materialmente seu autor (ESTEFAM, 2010, p. 281).

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Nesse sentido, quem aponta o revólver, exercendo a grave ameaça, e quem subtrai
os bens da vítima são coautores do roubo, enquanto o motorista do carro que aguarda para dar fuga aos
agentes é o partícipe (os dois primeiros praticaram o tipo do art. 157; o último apenas auxiliou) (NUCCI, 2013,
p. 384).

B) TEORIA ADOTADA

Um setor respeitável da doutrina, sustenta que a teoria do domínio do fato deve ser
aceita como solução aos casos envolvendo autoria mediata 1. Ao tecer comentários sobre a autoria mediata,
Bitencourt (2009, p. 453) assevera que:

A teoria do domínio do fato molda com perfeição a possibilidade da figura do autor


mediato. Todo o processo de realização da figura típica, segundo essa teoria, deve apresentar-se como obra
da vontade reitora do “homem de trás”, o qual deve ter absoluto controle sobre o executor do fato. O autor
mediato realiza a ação típica através de outrem, que atua sem culpabilidade.

Todavia, para a maioria da doutrina2, a teoria restritiva é a aplicada pelo Código


Penal. Na visão de NUCCI (2013, p. 385), a melhor teoria é a restritiva, ou seja, coautor é aquele que pratica,
de algum modo, a figura típica, enquanto ao partícipe fica reservada a posição de auxílio material ou suporte
moral (onde se inclui o induzimento, a instigação ou o comando) para a concretização do crime. Consegue-
se, com isso, uma clara visão entre dois agentes distintos na realização do tipo penal – o que ingressa no
modelo legal de conduta proibida e o que apoia, de fora, a sua materialização -, proporcionando uma melhor
análise da culpabilidade.

Assim, AUTOR é quem realiza a figura típica, isto é, quem executa o

crime, enquanto o PARTÍCIPE é todo aquele que contribui de qualquer forma

para a prática delituosa, induzindo, instigando ou auxiliando, sem executar,

portanto, a ação descrita no verbo nuclear do tipo.

1
Autoria mediata, em síntese, ocorre quando o agente se vale de outra pessoa, que age sem dolo ou culpa,
para a prática do delito.
2
Guilherme de Souza Nucci; André Estefam; Fernando Capez, Aníbal Bruno, Mirabete, René Ariel Dotti,
dentre outros.
115
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27.3) PARTICIPAÇÃO

I) CONCEITO E FORMAS DE PARTICIPAÇÃO – Art. 31

Conforme a teoria restritiva de autoria, partícipe é quem contribui para que o autor
ou coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo nuclear do tipo, concorre
de algum modo para a produção do resultado.

De acordo com a teoria do domínio do fato, participação é a contribuição dolosa –


sem o domínio do fato – em um fato punível de outrem (PRADO, 2010, p. 463).

Como regra, o partícipe responde pelo mesmo crime dos autores e coautores do
delito e a pena em abstrato para todos é a mesma. É claro que, no momento da fixação da pena, o juiz deve
levar em conta o grau de envolvimento de cada um no ilícito (culpabilidade). É até possível em certos casos
que o partícipe receba pena mais alta do que o próprio autor do delito, como eventualmente no caso do
mentor intelectual. (ESTEFAM; GONÇALVES, 2013, p. 443).

A participação pode ser:

A) Moral

A determinação (ou induzimento) e a instigação são as formas de participação moral.

A.1) Induzimento ou determinação

Ocorre a determinação ou induzimento quando uma pessoa faz surgir na mente de


outra a intenção delituosa.

Ex: Rafa incute na mente de Iuri a ideia homicida contra Jonas. A característica da
determinação é a inexistência da resolução criminosa na pessoa do autor principal. Se Iuri matar Jonas, Rafa
responde por homicídio na condição de partícipe.

A.2) Instigação

Instigar é reforçar uma ideia já existente. O agente já a tem em mente, sendo


apenas reforçada pelo partícipe.

No caso do exemplo acima, Iuri já tinha em mente matar Jonas. Rafa apenas
reforçou a ideia homicida. Rafa é partícipe do crime de homicídio, enquanto Iuri responde pelo crime na
condição de autor.

B) Material

Ocorre na forma de auxílio. Considera-se, assim, partícipe aquele que presta ajuda
efetiva na preparação ou execução do delito.

116
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Auxilia na preparação quem fornece a arma ou informações úteis à realização do


crime. Auxilia na execução quem permanece de atalaia, no sentido de avisar o autor da aproximação de
terceiro, leva o ladrão em seu veículo ao local do furto, carrega a arma do homicida.

AUTOR executa a
PARTÍCIPE NÃO EXECUTA AÇÃO
ação descrita no DESCRITA NO VERBO
verbo nuclear do NUCLEAR DO TIPO
tipo:
TEORIA
RESTRITIVA FORMAS

MORAL MATERIAL

INDUZIR;
AUXILIAR
INSTIGAR

II) NATUREZA JURÍDICA DA PARTICIPAÇÃO

A participação é acessória a um fato principal. Significa que não se pode falar em


participação sem que haja uma ação principal, ou seja, sem que alguém realize atos de execução de um crime
consumado ou tentado.

Como a conduta do partícipe não descrita no tipo penal, faz-se necessária uma
norma de extensão que viabilize a adequação típica da conduta do partícipe à norma incriminadora. Trata-se
de uma norma de ligação entre a conduta do partícipe e o tipo penal. E essa norma se encontra no artigo 29
do Código Penal, segundo o qual quem concorrer, de qualquer forma, para um crime por ele responderá.

Nesse sentido, o artigo 29 do Código Penal viabiliza que o agente que contribuiu
para um resultado sem praticar a ação descrita no tipo penal seja enquadrado no crime praticado por conta
de uma conduta principal (do autor). Assim, quem ajudou a matar não praticou a conduta descrita no art. 121
do Código Penal, mas, como concorreu para o seu cometimento, será alcançado pelo tipo do homicídio, graças
à regra do art. 29.

Uma vez atestada que a conduta do partícipe é acessória em relação à do autor, o


ponto nevrálgico é atestar o grau de acessoriedade em relação à conduta principal, ou seja, definir a extensão

117
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da conduta principal para que haja participação punível. Existem diversas teorias acerca do assunto,
destacando-se três.

* Acessoriedade limitada:

De acordo com essa teoria, a participação será punível se a conduta principal se


revestir de tipicidade e antijuridicidade. Ou seja, o fato principal deve ser típico e ilícito. Não é necessário que
o autor seja culpável.

Assim, a participação exige, além da tipicidade do fato principal, a sua ilicitude. Em


outras palavras, se a conduta for típica, mas praticada acobertada por uma excludente de ilicitude, não haverá
participação punível.

Ex: Leocádio instiga Bento a defender-se de uma agressão injusta que está sendo
cometida por Tavinho. Leocádio e Bento não respondem pelo resultado lesivo produzido em Tavinho, pois
agiram em situação de legítima defesa, fato considerado lícito pela legislação penal.

FATO FATO FATO


PRINCIPAL TÍPICO ILÍCITO

PRINCÍPIO DA DESNECESSÁRIO QUE AUTOR


ACESSORIEDADE SEJA CULPÁVEL
LIMITADA

QUESTÃO 2 VI EXAME OAB


Hugo é inimigo de longa data de José e há muitos anos deseja matá-lo. Para conseguir seu intento, Hugo
induz o próprio José a matar Luiz, afirmando falsamente que Luiz estava se insinuando para a esposa de José.
Ocorre que Hugo sabia que Luiz é pessoa de pouca paciência e que sempre anda armado. Cego de ódio, José
espera Luiz sair do trabalho e, ao vê-lo, corre em direção dele com um facão em punho, mirando na altura da
cabeça. Luiz, assustado e sem saber o motivo daquela injusta agressão, rapidamente saca sua arma e atira
justamente no coração de José, que morre instantaneamente. Instaurado inquérito policial para apurar as
circunstâncias da morte de José, ao final das investigações, o Ministério Público formou sua opinio no seguinte
sentido: Luiz deve responder pelo excesso doloso em sua conduta, ou seja, deve responder por homicídio
doloso; Hugo por sua vez, deve responder como partícipe de tal homicídio. A denúncia foi oferecida e recebida.
Considerando que você é o advogado de Hugo e Luiz, responda:
a) Qual peça deverá ser oferecida, em que prazo e endereçada a quem? (Valor: 0,3)
b) Qual a tese defensiva aplicável a Luiz? (Valor: 0,5)
c) Qual a tese defensiva aplicável a Hugo? (Valor: 0,45)

118
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III) PARCIPAÇÃO IMPUNÍVEL – Art. 31

Para a participação ser punível, afigura-se imprescindível que o ato executório do


crime tenha sido iniciado.

Ex: Fabrício contrata Félix para matar Mafalda. Félix sai em busca de Mafalda e, ao
avistá-la, apiedado, não dá início ao intento executório. Nesse caso, tanto Fabrício quanto Félix não respondem
pelo delito de homicídio, pois sequer foi dado início ao ato executório.

IV) PARTICIPAÇÃO POSTERIOR AO CRIME

A participação em concurso de pessoas exige que a conduta acessória tenha sido


praticada antes ou durante a execução do delito.

A contribuição posterior à consumação do crime, conforme o caso, pode configurar


o crime de favorecimento pessoal (art. 348 do CP) ou real (art. 349 do CP), além de outros...

É claro que, se uma pessoa diz ao ladrão, antes de um furto, que se dispõe a comprar
carro de determinada marca e modelo e realmente o faz após a subtração, ela é partícipe do furto porque,
antes do delito, incentivou o furtador – embora tenha recebido o bem posteriormente. Ao contrário, aquele
que recebe o veículo furtado sem ter de qualquer modo incentivado anteriormente o crime incorre em delito
de receptação. (ESTEFAM; GONÇALVES, 2013, p. 445).

QUESTÃO 01 – IX EXAME OAB


Raimundo, já de posse de veículo automotor furtado de concessionária, percebe que não tem onde guardá-lo
antes de vendê-lo para a pessoa que o encomendara. Assim, resolve ligar para um grande amigo seu,
Henrique, e após contar toda sua empreitada, pede-lhe que ceda a garagem de sua casa para que possa
guardar o veículo, ao menos por aquela noite. Como Henrique aceita ajudá-lo, Raimundo estaciona o carro na
casa do amigo. Ao raiar do dia, Raimundo parte com o veículo, que seria levado para o comprador.
Considerando as informações contidas no texto responda, justificadamente, aos itens a seguir.
A) Raimundo e Henrique agiram em concurso de agentes? (Valor: 0,75)
B) Qual o delito praticado por Henrique? (Valor: 0,50)

119
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ART. 31 - O AJUSTE, A DETERMINAÇÃO OU


PUNÍVEL QUANDO O AUTOR DEU INSTIGAÇÃO E O AUXÍLIO, SALVO
DISPOSIÇÃO EXPRESSA EM CONTRÁRIO,
INÍCIO À EXECUÇÃO DO CRIME NÃO SÃO PUNÍVEIS, SE O CRIME NÃO
PARTICIPAÇÃO

CHEGA, PELO MENOS, A SER TENTADO.

CONDUTA ACESSÓRIA TEM QUE CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR AO CRIME PODE


CONFIGURAR FAVORECIMENTO PESSOAL
SER PRATICADA ANTES OU (ART. 348 CP) OU FAVORECIMENTO REAL
DURANTE À AÇÃO DELITUOSA (ART. 349 CP)

PUNÍVEL QUANDO A CONDUTA NÃO É NECESSÁRIO QUE A CONDUTA SEJA


PRINCIPAL FOR TÍPICA E ILÍCITA CULPÁVEL

27.4) TEORIA UNITÁRIA (OU MONISTA)

Todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime, não
havendo distinção quanto ao enquadramento típico entre autor e partícipe.

Comentando sobre a teoria unitária, NUCCI (2013, p. 389) leciona que “havendo
pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando-se apenas um resultado, há somente
um delito. Nesse caso, portanto, todos os que tomam parte na infração penal cometem idêntico crime. É a
teoria adotada, como regra, pelo Código Penal (Exposição de Motivos, item 25)”.

Daí decorre o nome da teoria: todos respondem por um único crime (Teoria
unitária).

27.5) REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

A) PLURALIDADE DE CONDUTAS

Trata-se de requisito elementar do concurso de pessoas: a concorrência de mais de


uma pessoa na execução de uma infração penal.

Assim, para que haja concurso de pessoas, exige-se que cada um dos agentes tenha
realizado ao menos uma conduta relevante. Pode ser em coautoria, onde há duas condutas principais; ou
autoria e participação, onde há uma conduta principal e outra acessória, praticadas, respectivamente, por
autor e partícipe.

120
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B) RELEVÂNCIA CAUSAL DAS CONDUTAS

Para justificar a punição de duas ou mais pessoas em concurso, afigura-se


necessário que a conduta do agente tenha efetivamente contribuído, ainda que minimamente, para a produção
do resultado.

Em outras palavras, se a conduta não tem relevância causal, isto é, se não contribuiu
em nada para a produção do resultado, não pode ser considerada como integrante do concurso de pessoas.

A simples manifestação de adesão a uma prática delituosa não configura


participação.

Assim, se Tereza Cristina simplesmente diz que vai concorrer no homicídio a ser
cometido por Ferdinand não há participação. Agora, se Tereza Cristina instiga Ferdinand a matar, ocorrendo
pelo menos tentativa de homicídio, existe participação.

De outro lado, no exemplo daquele que, querendo participar de um homicídio,


empresta uma arma de fogo ao executor, que não a utiliza e tampouco se sente estimulado ou encorajado
com tal empréstimo a executar o delito. Aquele não pode ser tido como partícipe pela simples e singela razão
de que o seu comportamento foi irrelevante, isto é, sem qualquer eficácia causal. (BITENCOURT, 2011, p.
485).

C) DO LIAME SUBJETIVO E NORMATIVO (Vínculo subjetivo e normativo entre os participantes)

Exige-se homogeneidade de elemento subjetivo-normativo. Significa que autor e


partícipe devem agir com o mesmo elemento subjetivo (dolo+dolo) ou normativo (culpa+culpa).

As várias condutas não são suficientes para a existência da participação ou


coautoria. Imprescindível é o elemento subjetivo, pelo qual cada concorrente tem consciência de contribuir
para a realização do resultado.

Os agentes devem atuar conscientes de que participam de crime comum, ainda que
não tenha havido acordo prévio de vontades. A ausência desse elemento psicológico inviabiliza o concurso de
pessoas, ensejando condutas isoladas e autônomas.

O simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a


concordância psicológica caracterizam, no máximo, conivência, que não é punível, a título de participação, se
não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou, então, constituir, por si mesma, uma
infração típica. Tampouco será responsabilizado com partícipe quem, tendo ciência da realização de um delito,
não o denuncia às autoridades, salvo se tiver o dever jurídico de fazê-lo. (BITENCOURT, 2011, p. 485).

Assim, não há participação dolosa em crime culposo.

121
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Ex. Anastácio, desejando matar Grizelda, sua paciente, alcança a Januária,


enfermeira contratada para cuidar da velha senhora, uma substância dizendo ser medicamento, quando, na
verdade, tratava-se de veneno. Mesmo percebendo a dosagem inadequada e a coloração diferente, a
enfermeira, sem maiores cautelas, de forma negligente, ministra a substância à paciente, causando-lhe a
morte. Não há, no caso, concurso de pessoas, por ausência de vínculo subjetivo, já que Anastácio agiu com
dolo e Januária a título de culpa. Há, portanto, dois delitos: homicídio doloso em relação a Anastácio; homicídio
culposo em relação a Janária.

Da mesma forma, não há participação culposa em crime doloso.

Ex. médico, negligentemente, entrega a uma enfermeira um veneno, supondo-o


substância medicinal. Ela, percebendo o engano, mas com intenção de matar o doente, ministra-lhe a
substância fatal. Há dois crimes: homicídio culposo por parte do médico; doloso em relação à enfermeira.
(JESUS, 2010, p. 464).

Importante lembrar que a lei não requer acordo prévio entre agentes, sendo
suficiente a consciência por parte das pessoas que de algum modo contribuem com o fato. (ESTEFAM, 2010,
p. 280).

Ex. uma empregada doméstica, percebendo a presença de um ladrão, para vingar-


se do patrão, deliberadamente deixa a porta aberta, facilitando a prática do furto. Há participação e, não
obstante, o ladrão desconhecia a colaboração da empregada. Por consequência, a empregada também
responderá pelo crime de furto.

Vínculo normativo guarda relação com os crimes culposos.

D) IDENTIDADE DE INFRAÇÃO PARA TODOS OS PARTICIPANTES

Nos termos do artigo 29, todos que concorrem para o crime respondem pelo mesmo
delito.

Ex: Alguém planeja a realização da conduta típica, ao executá-la, enquanto um


desvia a atenção da vítima, outro lhe subtrai os pertences e ainda um terceiro encarrega-se de evadir-se do
local com o produto do furto.

É uma exemplar divisão de trabalho constituída de várias atividades, convergentes,


contudo, a um mesmo objetivo típico: subtração de coisa alheia móvel. Respondem todos por um único tipo
penal, qual seja, furto.

122
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REQUISITOS DO
CONCURSO DE
PESSOAS
(cumulativos)

IDENTIDADE DE
PLURALIDADE DE RELEVÂNCIA LIAME SUBJETIVO INFRAÇÃO PARA
CONDUTAS CAUSAL E NORMATIVO TODOS OS
PARTICIPANTES

MESMA
FINALIDADE

DOLO + DOLO

DESNECESSÁRIO
AJUSTE PRÉVIO

27.6) CONCURSO EM CRIMES OMISSIVOS

a) Participação por omissão

A participação por omissão ocorre quando o agente tem o dever jurídico de evitar o
resultado, ao tomar ciência de que terceira pessoa pretende praticar um crime, omite-se, mesmo podendo
evitar a execução do delito, admitindo que o resultado criminoso se produza.

Ex: Um policial visualizado uma pessoa desconhecida estuprando uma mulher.


Mesmo sendo possível evitar a execução do delito e ciente do seu dever de agir, o policial conscientemente
se omite, admitindo à conduta do estuprador. O desconhecido será autor do delito de estupro e o policial
partícipe por omissão, pois tinha o dever jurídico de impedir o resultado (art. 13, § 2º, “a”).

Conforme leciona Nucci (2013, p. 391), “pode ocorrer a participação por omissão
em um crime, desde que a pessoa que se omitiu tivesse o dever de evitar o resultado. Portanto, o bombeiro
que, tendo o dever jurídico de agir para combater o fogo, omite-se deliberadamente, pode responder como
partícipe do crime de incêndio”.

b) Coautoria e participação em crimes omissivos

A coautoria e a participação em crime omissivo não se confunde com a participação


por omissão. Na participação por omissão, o agente, tendo o dever jurídico de agir para evitar o resultado
(art. 13, §2º), omite-se intencionalmente, admitindo a execução e consumação do delito; na coautoria ou
participação em crime omissivo, o agente, tendo o dever jurídico de agir e evitar o resultado, adota postura

123
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ativa na produção do resultado, colaborando na prática delituosa induzindo, auxiliando ou instigando outrem
a descumprir a conduta exigida no tipo legal.

Em outras palavras, na participação por omissão, o agente que detém o dever


jurídico de impedir o resultado atua de forma omissiva no crime praticado por terceira pessoa.

Com relação aos crimes omissivos impróprios, afigura-se perfeitamente possível


tanto a coautoria quanto a participação. Nesse sentido, destaca-se o exemplo sugerido por ESTEFAM e
GONÇALVES (2013, p. 447):

Quando pai e mãe combinam não alimentar o filho de pouca idade para que ele
morra de fome, há coautoria, pois ambos têm o dever jurídico de evitar o resultado e este só ocorre em
decorrência da omissão recíproca. De nada adiantaria, para alcançar o fim almejado, que um deles deixasse
de alimentar o filho, mas o outro o fizesse. Haverá participação, por sua vez, por parte daquele que não tem
o dever jurídico de evitar o resultado, mas que incentiva o detentor deste dever a se omitir.

QUESTÃO 4 – X EXAME
Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca e, de difícil acesso
(feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer estabelecimento
comercial no local e nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam bastante cedo e, ao chegarem,
percebem que além delas há somente um salva-vidas na praia. Ana Paula decide dar um mergulho no mar,
que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar, decide puxar assunto com o
salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que têm vários
interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tempo, Wilson
percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o salvamento, que
era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada.
Nesse sentido, atento(a) apenas ao caso narrado, indique a responsabilidade jurídico-penal de Erika e Wilson.
(Valor: 1,25)
O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo
legal não pontua.

27.8) PUNIBILIDADE DO CONCURSO DE PESSOAS E COMUNICABILIDADE DAS ELEMENTARES E


CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

A ressalva “na medida da sua culpabilidade” feita aos limites da culpabilidade no art.
29 diz respeito somente à graduação da pena para os agentes que praticaram o mesmo crime.

Portanto, todos respondem pelo mesmo crime (teoria monista ou unitária). Todavia,
a unidade criminosa não importa necessariamente na aplicação de pena idêntica a todos os que contribuíram
para a prática do crime, pois cada um deverá responder na medida da sua culpabilidade.

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I) PUNIBILIDADE DO CONCURSO DE PESSOAS

A) PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – ART. 29, §1º

A participação aqui referida diz respeito exclusivamente ao partícipe. Isso porque,


ainda que tenha sido pequena, a contribuição do coautor não pode ser considerada de menor importância,
uma vez que atuou diretamente na execução do crime. A sua culpabilidade, naturalmente superior à de um
simples partícipe, será avaliada nos termos do art. 29, caput, do CP, e a pena a ser fixada obedecerá aos
limites abstratos previstos pelo tipo penal infringido.

O partícipe que houver tido “participação de menor importância” poderá ter sua pena
reduzida de um sexto a um terço, nos termos do art. 29, § 1º.

Trata-se, pois, de uma causa de diminuição da pena.

B) DA COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA OU DESVIOS SUBJETIVO ENTRE OS


PARTICIPANTES – ART. 29, § 2º

O agente que desejava praticar um delito, sem a condição de prever a concretização


de crime mais grave, deve responder pelo que pretendeu fazer, não se podendo a ele imputar outra conduta
indesejada, sob pena de se estar tratando de responsabilidade objetiva.

Esse dispositivo cuida da hipótese de o autor principal cometer delito mais grave
que o pretendido pelo partícipe ou coautor.

Ex. “A” determina “B” a espancar “C”. “B” mata “C”. Segundo o art. 29, § 2º, “A”
responde por crime de lesão corporal, cuja pena deve ser aumentada até metade se a morte da vítima lhe era
previsível.

De fato, a solução dada pelo CP leva à punição de “A” pelo delito de lesões corporais,
que foi o crime desejado, cuja pena será elevada até a metade se o homicídio for previsível.

PARTICIPAÇÃO DE COOPERAÇÃO
MENOR IMPORTÂNCIA DOLOSAMENTE DISTINTA

Autor comete delito


Exclusivamente ao mais grave que o
partícipe pretendido pelo
partícipe ou coautor

Aumenta-se até a
Causa de diminuição de metade, na hipótese de
pena de 1/6 a 1/3 ter sido previsível o
resultado mais grave.

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II) COMUNICABILIDADE DAS ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

Via de regra, as circunstâncias e condições pessoais relacionadas a um dos agentes


não se comunica aos outros que contribuíram para a prática delituosa.

Todavia, há determinadas circunstâncias ou condições pessoais que compõem,


integram o tipo penal, figurando, no caso, como verdadeira elementar no tipo penal. Nesse caso, quando
também constituem o tipo penal, ou seja, figuram como elementares do tipo penal, as circunstâncias ou
condições pessoais relacionadas a um dos sujeitos se comunicam aos demais coautores ou partícipes.

Ex: “A”, funcionário público, comete um crime de peculato (art. 312), com a
participação de “B”, não funcionário público. A condição pessoal (funcionário público) é elementar do crime
de peculato, comunicando-se, portanto, ao agente que não é funcionário público. Logo, os dois respondem
por crime de peculato.

De outro lado, as circunstâncias objetivas alcançam o partícipe ou coautor se, sem


haver praticado o fato que as constitui, houveram integrado o dolo ou culpa.

Ex: “A” instiga “B” a praticar homicídio contra “C”. “B”, para a execução do crime,
emprega asfixia. O partícipe não responde por homicídio qualificado (art. 121, § 2º, III, 4ª figura), a não ser
que o meio de execução empregado pelo autor principal tenha ingressado na esfera de seu conhecimento.

Conforme ESTEFAM (2010, p. 285), da regra contida no artigo 30 do Código Penal


podem-se extrair duas conclusões:

a) Todas as elementares do crime, objetivas, normativas ou subjetivas, comunicam-


se a todos os agentes (se por eles conhecidas). Assim, por exemplo, a condição de funcionário público,
elementar do crime de peculato (CP, art. 312), estende-se ao coautor ou partícipe que não ostente tal
qualidade, fazendo com que ele, embora particular, responda pelo delito.

b) As circunstâncias da infração penal comunicam-se apenas quando objetivas (e


forem conhecidas pelos demais concorrentes). Por esse motivo, o emprego de arma por um dos agentes no
crime de roubo provoca, com relação a todos, a incidência da causa de aumento de pena daí decorrente (CP,
art. 157, § 2º, I). Se subjetivas, serão incomunicáveis. Exemplo: o motivo egoístico, que qualifica o crime de
dano (CP, art. 163, parágrafo único, IV, primeira figura), não se comunica aos demais concorrentes que
tenham colaborado com o fato por outros motivos.

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QUESTÃO 3 – XIX EXAME


Sabendo que Vanessa, uma vizinha com quem nunca tinha conversado, praticava diversos furtos no bairro em
que morava, João resolve convidá-la para juntos subtraírem R$ 1.000,00 de um cartório do Tribunal de Justiça,
não contando para ela, contudo, que era funcionário público e nem que exercia suas funções nesse cartório.
Praticam, então, o delito, e Vanessa fica surpresa com a facilidade que tiveram para chegar ao cofre do
cartório. Descoberto o fato pelas câmeras de segurança, são os dois agentes denunciados, em 10 de março
de 2015, pela prática do crime de peculato. João foi notificado e citado pessoalmente, enquanto Vanessa foi
notificada e citada por edital, pois não foi localizada em sua residência. A família de Vanessa constituiu
advogado e o processo prosseguiu, mas dele a ré não tomou conhecimento. Foi decretada a revelia de
Vanessa, que não compareceu aos atos processuais. Ao final, os acusados foram condenados pela prática do
crime previsto no Art. 312 do Código Penal à pena de 02 anos de reclusão. Ocorre que, na verdade, Vanessa
estava presa naquela mesma Comarca, desde 05 de março de 2015, em razão de prisão preventiva decretada
em outros dois processos. Ao ser intimada da sentença, ela procura você na condição de advogado(a).
Considerando a hipótese narrada, responda aos itens a seguir.
A) Qual argumento de direito processual poderia ser apresentado em favor de Vanessa em sede de apelação?
Justifique. (Valor: 0,65)
B) No mérito, foi Vanessa corretamente condenada pela prática do crime de peculato? Justifique. (Valor: 0,60)

Obs.: o mero “sim” ou “não”, desprovido de justificativa ou mesmo com a indicação de justificativa inaplicável
ao caso, não será pontuado.

127
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28 CONCURSO DE CRIMES
13

Concurso Material

Concurso Formal

Concurso Continuado

28.1) CONCURSO MATERIAL – Art. 69

Ocorre o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou


omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69, caput).

de 1 ação ou omissão 02 (ou mais) crimes

0 PLURALIDADES de condutas e crimes


SOMA AS PENAS

Ex: o agente ingressa na residência da vítima, furta e comete estupro.

A) APLICAÇÃO DA PENA

Nos termos do art. 69, caput, quando o agente realiza o concurso real de crimes,
“aplicam-se cumulativamente as penas em que haja incorrido”. Portanto, no concurso material as penas são
cumuladas, somadas.

Ex: se comete furto e estupro, as penas privativas de liberdade devem ser somadas.

28.2) CONCURSO FORMAL – Art. 70

A) CONCEITO

Ocorre o concurso formal (ou ideal) quando o agente, mediante uma só ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes (art. 70, caput). Difere do concurso material pela unidade de
conduta. Ex. o agente, com um só tiro ou um golpe só, ofende mais de uma pessoa;

128
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1 ação ou omissão 02 (ou mais) crimes

UNIDADE de conduta
PLURALIDADE de CRIMES

B) CONCURSO FORMAL PERFEITO – Art. 70, primeira parte

Está previsto na primeira parte do artigo 70. Ocorre quando o agente pratica duas ou
mais infrações penais através de uma única conduta. Resulta de um único desígnio. O agente, por meio de
um só impulso volitivo, dá causa a dois ou mais resultados.

Ex: o agente dirige um carro em alta velocidade e acaba por atropelar e matar três
pessoas.

C) CONCURSO FORMAL IMPERFEITO – Art. 70, segunda parte

1 ação ou omissão 02 (ou mais) crimes

Com a intenção de
produzir cada um dos
resultados

SOMA DAS PENAS

É o resultado de desígnios autônomos. Aparentemente, há uma só ação, mas


o agente intimamente deseja os outros resultados ou aceita o risco de produzi-los. Como se nota, essa espécie
de concurso formal só é possível nos crimes dolosos.

Ex: o agente incendeia uma residência com a intenção de matar todos os


moradores. O agente tem desígnios autônomos (intenção de matar) em relação a cada um dos moradores da
residência.

Observe-se a expressão “desígnios autônomos”: abrange tanto o dolo direto quanto


o dolo eventual. Assim, haverá concurso formal imperfeito, por exemplo, entre o delito de homicídio doloso
com dolo direto e outro com dolo eventual.

Neste caso o concurso continua sendo formal, mas, na aplicação da pena, manda
o CP que seja realizada com base na regra do concurso material: as penas devem ser somadas.
129
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D) APLICAÇÃO DA PENA

* No concurso formal perfeito

Se for homogêneo, aplica-se a pena de qualquer dos crimes, acrescida de 1/6 até a
metade.

Se for heterogêneo, aplica-se a pena do mais grave, aumentada de 1/6 até a


metade. O aumento varia de acordo com o número de resultados produzidos.

* No concurso formal imperfeito

As penas devem ser somadas, de acordo com a regra do concurso material.

28.3) CRIME CONTINUADO - Art. 71


Da mesma

de 1 ação ou omissão 02 (ou mais) crimes ESPÉCIE,

CONDIÇÕES
DE TEMPO,
CRITÉRIO EXASPERAÇÃO DA PENA
LUGAR
e
MODO DE
EXECUÇÃO

A) CONCEITO

Ocorre o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou


omissão, pratica dois ou mais crimes da MESMA ESPÉCIE, devendo os subsequentes, pelas condições de
TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E OUTRAS SEMELHANTES, ser havidos como continuação do
primeiro (art. 71, caput).

B) REQUISITOS

Pluralidade de Condutas

Crimes da mesma Espécie

Condições de Tempo

Condições de Lugar

Maneira de Execução

Homogeneidade das Circunstâncias

130
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a) PLURALIDADE DE CONDUTAS

O mesmo agente deve praticar duas ou mais condutas. Se houver uma conduta,
ainda que desdobrada em vários atos ou vários resultados, o concurso poderá ser formal.

b) CRIMES DA MESMA ESPÉCIE

São os que estiverem previstos no mesmo tipo penal. Nesse prisma, tanto faz sejam
figuras simples ou qualificadas, dolosas ou culposas, tentadas ou consumadas.

Assim, furto e roubo, embora delitos do “mesmo gênero” (contra o patrimônio), não
são da mesma espécie. Entre eles, por isso, não pode haver continuação.

Esta é a posição dominante.

c) CONDIÇÕES DE TEMPO

Deve haver uma conexão temporal entre as condutas praticadas para que se
configure a continuidade delitiva. Deve existir, em outros termos, uma certa periodicidade que permita
observar-se um certo ritmo, uma certa uniformidade, entre as ações sucessivas, embora não se possam fixar,
a respeito, indicações precisas.

A jurisprudência considera crime continuado quando praticados no intervalo de


tempo entre um e outro inferior a 30 dias.

d) CONDIÇÕES DE LUGAR (ESPAÇO)

Deve existir entre os crimes da mesma espécie uma conexão espacial para
caracterizar o crime continuado.

A jurisprudência mesma circunstância de espaço quando os crimes são praticados


na mesma cidade ou em regiões metropolitanas.

e) MANEIRA DE EXECUÇÃO

A lei exige semelhança e não identidade. A semelhança na “maneira de execução”


se traduz no modus operandi de realizar a conduta delitiva. Maneira de execução é o modo, a forma, o estilo
de praticar o crime, que, na verdade, é apenas mais um dos requisitos objetivos da continuação criminosa.

Ex: o furto fraudulento, por exemplo, não guarda nexo de continuidade com o furto
mediante arrombamento ou escalada.

f) HOMOGENEIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS

Para a configuração do crime continuado, não é suficiente a satisfação das


circunstâncias objetivas homogêneas, sendo de exigir-se, além disso, que “os delitos tenham sido praticados

131
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pelo sujeito aproveitando-se das mesmas relações e oportunidades ou com a utilização de ocasiões nascidas
da primitiva orientação.

C) CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO – Art. 71, parágrafo único

O crime continuado específico prevê a necessidade de três requisitos, que devem


ocorrer simultaneamente:

a) Contra vítimas diferentes:

Admite-se nexo de causalidade entre crimes que lesam interesses jurídicos pessoais,
ainda que praticados contra vítimas diversas

Assim, admite a reforma penal nexo de continuidade entre homicídios, lesões


corporais ou roubos contra vítimas diversas, podendo o juiz, de acordo com as circunstâncias judiciais do art.
59, caput, aumentar a pena de um dos delitos até o triplo, desde que a pena não seja superior à que seria
imposta se o caso fosse de concurso material.

b) com violência ou grave ameaça à pessoa

Mesmo que o crime seja contra vítimas diferentes, se não houver violência – real ou
ficta – contra a pessoa, não haverá a continuidade específica, mesmo que haja violência contra a coisa.

c) somente em crimes dolosos

Se a ação criminosa for praticada contra vítimas diferentes, com violência à pessoa,
mas não for produto de uma conduta dolosa, não estará caracterizada a exceção.

D) APLICAÇÃO DA PENA

* Crime continuado comum: aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até 2/3.

* crime continuado específico: Aplica-se a pena do crime mais grave aumentada até o triplo.

- Se, da aplicação da regra do crime continuado, a pena resultar superior à que restaria se somadas as penas,
aplica-se a regra do concurso material.

132
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Crimes
Mesma Exasperação
Espécie De pena
ssssss

Unidade Tempo
Crime Continuado De Condições
Conduta
art. 71, CP

Lugar

Modo
Execução

CONCURSO
DE CRIMES Pluralidade
Concurso Material De Cúmulo
art. 69, CP Condutas Material

Formal Exasperação
Perfeito De pena
Pluralidade
Concurso Formal De
Condutas
art. 70, CP
Formal Cúmulo
Imperfeito Material

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29 ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus) E RESULTADO DIVERSO DO


PRETENDIDO (Aberratio criminis)
13

29.1) ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus)

ERRO Queria acertar PESSOA VISADA,


NOS MEIOS EMPREGADOS Mas acerta outra PESSOA
(EFETIVA)

ERRO NA PONTARIA Responde como se tivesse


atingido PESSOA VISADA

I) CONCEITO

Aberratio ictus significa aberração no ataque ou desvio do golpe. Ocorre quando o


sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra.

II) ABERRATIO ICTUS COM UNIDADE SIMPLES

Existe a aberratio ictus com resultado único quando em face de erro na conduta
causal um terceiro vem a sofrer o resultado, que pode ser lesão corporal ou morte.

O CP vê na aberratio ictus com unidade de resultado um só delito (tentado ou


consumado). Podem ocorrer duas hipóteses:

a) a vítima efetiva (não visada) sofre lesão corporal: o agente responde por tentativa de homicídio
(como se a vítima virtual tivesse sofrido a lesão).

A lesão corporal culposa sofrida pela vítima efetiva fica absorvida pela tentativa de
homicídio.

b) a vítima efetiva morre: na realidade haveria uma tentativa de homicídio contra a vítima virtual e um
homicídio contra a vítima efetiva. No entanto, o CP vê uma unidade de crime, um só crime de homicídio doloso
(como se o agente tivesse matado a vítima virtual).

Nos dois casos, de acordo com o que preceitua o art. 73, 1ª parte, in fine, deve ser
atendido ao disposto no art. 20, § 3º, 2ª parte.

134
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Ex: O agente pretende matar o próprio pai, que se acha conversando com Pedro,
estranho. Atira e mata o terceiro (Pedro). Sobre o fato incide a circunstância agravante.

III) ABERRATIO ICTUS COM RESULTADO DUPLO

Atinge a
PESSOA VISADA
ea
EFETIVA

Ocorre quando o agente atinge a vítima virtual e terceira pessoa. Aplica-se a 2ª


parte do art. 73: “(...) No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a
regra do art. 70 deste Código”, ou seja, a regra do concurso formal de crimes.

Ex. Suponha-se que o agente, pretendendo matar Tício, venha também a atingir
Caio. Podem ocorrer vários casos:

a) O agente mata Tício e Caio: na realidade, haveria um crime de homicídio doloso em relação a Tício e
um homicídio culposo em relação a Caio. O agente responde por um crime de homicídio doloso (pena mais
grave que a imposta ao homicídio culposo) aumentada a pena de 1/6 até metade.

b) O agente fere Tício e Caio: haveria tentativa de homicídio contra Tício e uma lesão corporal culposa em
relação a Caio. Solução: responde por tentativa de homicídio, aumentando a pena de 1/6 até metade.

c) o agente mata Caio e fere Tício: na realidade, há dois crimes: homicídio culposo contra Caio e tentativa
de homicídio contra Tício. COMO O AGENTE MATOU CAIO (VÍTIMA EFETIVA), É COMO SE TIVESSE MATADO
TÍCIO (VÍTIMA VIRTUAL). Aplica-se a regra do concurso formal: pena de HOMICÍDIO acrescida de 1/6 até
metade.

29.2) RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO ( aberratio criminis) – Art. 74

RELAÇÃO PESSOA X OBJETO

RELAÇÃO OBJETO X PESSOA

135
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A) CONCEITO

Significa desvio do crime. Enquanto na aberratio ictus, o agente quer atingir uma
pessoa e ofende outra (ou ambas). Na aberratio criminis, o agente quer atingir um bem jurídico e ofende
outro (de espécie diversa).

Ex: o agente joga uma pedra contra uma vidraça e acaba acertando uma pessoa,
em vez do vidro.

B) ESPÉCIES

1º) Com unidade simples ou resultado único:

Só atinge o bem jurídico diverso do pretendido. Ou seja, o agente quer atingir uma
coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo resultado produzido a título de culpa (homicídio ou lesão corporal
culposos).

Portanto, a consequência é a seguinte: responde só pelo resultado produzido e,


mesmo assim, se previsto como crime doloso.

2º) Com unidade complexa ou resultado duplo:

São atingidos tanto o bem visado quanto um diverso.

O agente quer atingir uma coisa, vindo a ofender esta e uma pessoa. Responde por
dois crimes: dano (art. 163) e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal (concurso entre crime
doloso e culposo). Aplica-se a pena do crime mais grave com o acréscimo de 1/6 até metade (regra do
concurso formal de crimes – art. 70).

QUESTÃO 02 X EXAME
Maria, mulher solteira de 40 anos, mora no Bairro Paciência, na cidade Esperança. Por conta de seu
comportamento, Maria sempre foi alvo de comentários maldosos por parte dos vizinhos; alguns até chegavam
a afirmar que ela tinha “cara de quem cometeu crime”. Não obstante tais comentários, nunca houve prova de
qualquer das histórias contadas, mas o fato é que Maria é pessoa conhecida na localidade onde mora por ter
má índole, já que sempre arruma brigas e inimizades. Certo dia, com raiva de sua vizinha Josefa, Maria resolve
quebrar a janela da residência desta. Para tanto, espera chegar a hora em que sabia que Josefa não estaria
em casa e, após olhar em volta para ter certeza de que ninguém a observava, Maria arremessa com força, na
direção da casa da vizinha, um enorme tijolo. Ocorre que Josefa, naquele dia, não havia saído de casa e o
tijolo após quebrar a vidraça, atinge também sua nuca. Josefa falece instantaneamente.
Nesse sentido, tendo por base apenas as informações descritas no enunciado, responda justificadamente:
É correto afirmar que Maria deve responder por homicídio doloso consumado? (Valor: 1,25)

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07) CRIMES EM ESPÉCIE

30 CRIMES CONTRA A PESSOA


13
30.1) HOMICÍDIO

I) CONCEITO

O homicídio consiste na eliminação da vida humana extrauterina provocada por


outra pessoa. A eliminação da vida intrauterina (feto) caracteriza o delito de aborto.

II) MEIOS DE EXECUÇÃO

O crime de homicídio por ser praticado por ação ou omissão, como, por exemplo,
no caso da mãe que deixa de alimentar o filho, causando-lhe a morte.

Todavia, se o meio de execução é absolutamente ineficaz para produzir o resultado,


caracteriza a hipótese de crime impossível, previsto no artigo 17 do Código Penal.

Ex: o agente buscar ceifar a vida da vítima com simulacro de arma de fogo (arma
de brinquedo); se a perícia constatar que a arma era totalmente inapta a desferir disparos por algum defeito;
arma descarregada, sem que haja munição para carregá-la ao alcance do agente.

De outro lado, se o revólver estava carregado com balas velhas ou que falham, que
podem ou não disparar, o meio utilizado é relativamente ineficaz para produzir o resultado, podendo, nesse
caso, caracterizar a tentativa de homicídio.

III) HOMICÍDIO PRIVILEGIADO – Art. 121, § 1º

O art. 121, § 1º, do CP, descreve o homicídio privilegiado como o fato de o sujeito
cometer o delito impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção,
logo em seguida a injusta provocação da vítima. Neste caso, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 a 1/3.

a) Motivo de relevante valor social

Ocorre quando a causa do delito diz respeito a um interesse coletivo. A conduta,


então, é ditada em face de um interesse que diz respeito a todos os cidadãos de uma coletividade.

Ex: pai desesperado pelo vício que impregna seu filho e vários outros alunos, mata
um traficante que distribui drogas num colégio, sem qualquer ação eficaz da polícia para contê-lo.

b) Motivo de relevante valor moral

Diz respeito a um interesse particular, interesse de ordem pessoal.

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Será motivo de relevante valor moral aquele que, em si mesmo, é aprovado pela
ordem moral, pela moral prática, como, por exemplo, a compaixão ou piedade ante o irremediável sofrimento
da vítima.

c) Sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima

A última figura típica privilegiada descreve o homicídio cometido pelo sujeito sob o
domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação do ofendido.

Além da violência emocional, é fundamental que a provocação tenha partido da


própria vítima e seja injusta, o que não significa, necessariamente, antijurídica, mas quer dizer não justificada,
não permitida, não autorizada por lei, ou, em outros termos, ilícita.

Ex: Decidiram-se jurados e tribunais pela ocorrência de homicídio privilegiado na


conduta de réu cuja filha menor fora seduzida e corrompida por seu ex-empregador; do que fora provocado
e mesmo agredido momentos antes pela vítima.

O texto legal exige, ainda, que o impulso emocional e o ato dele resultante sigam-
se imediatamente à provocação da vítima, ou seja, tem de haver a imediatidade entre a provocação injusta e
a conduta do sujeito.

IV) HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO

Em regra, PODE-SE ACEITAR A EXISTÊNCIA CONCOMITANTE DE QUALIFICADORAS


OBJETIVAS COM AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS DO PRIVILÉGIO, QUE SÃO DE ORDEM SUBJETIVA (motivo de
relevante valor e domínio de violenta emoção).

V) HOMICÍDIO QUALIFICADO – Art. 121, § 2º

A) MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA, OU POR OUTRO MOTIVO TORPE

B) MOTIVO FÚTIL

C) COM EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, ASFIXIA, TORTURA OU OUTRO MEIO


INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM

D) À TRAIÇÃO, DE EMBOSCADA, OU MEDIANTE DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO QUE


DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO;

Cuida-se de qualificadora objetiva, pois diz respeito ao modo de execução do crime.


Neste inciso temos recursos obstativos à defesa do sujeito passivo, que comprometem total ou parcialmente
o seu potencial defensivo.

E) PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO


CRIME:

Constituem qualificadoras subjetivas, na medida em que dizem respeito aos motivos


determinantes do crime.
138
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VI) FEMINICÍDIO (INCLUÍDO PELA LEI Nº 13.104, DE 2015)


A partir da edição da Lei nº 13.104/2015, o crime de homicídio passou a ser
qualificado também se praticado:

VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:


(Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública,
no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro
ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime
envolve:
I - violência doméstica e familiar
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime
for praticado:
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com
deficiência
III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

VII) HOMICÍDIO CULPOSO – Art. 121, § 3º

A) Conceito

É um tipo aberto, que depende, pois, da interpretação do juiz para poder ser
aplicado. A culpa, conforme o artigo 18, II, do CP, é constituída de “imprudência, negligência ou imperícia”.
Portanto, matar alguém por imprudência, negligência ou imperícia concretiza o tipo penal incriminador do
homicídio culposo.

a) Imprudência

A imprudência é a prática de um fato perigoso. Consiste na violação das regras de


conduta ensinadas pela experiência. É o atuar sem precaução, precipitado, imponderado. Há sempre um
comportamento positivo.

Ex: Ao manejar arma carregada para limpá-la, o agente aciona, imprudentemente,


o gatilho e mata uma pessoa que está ao seu lado.

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b) Negligência

A negligência é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado.


É a culpa na sua forma omissiva. O negligente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria.

Ex. deixar criança de tenra idade no interior de um veículo, que, algum tempo
depois, morre asfixiada.

c) Imperícia

Imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. A imperícia


pressupõe que o fato tenha sido cometido no exercício da arte ou profissão.

Ex: Engenheiro que constrói um prédio cujo material é de baixa qualidade, vindo
este a desabar e a provocar a morte dos moradores.

B) PERDÃO JUDICIAL – Art. 121, § 5º

É a clemência do Estado, que deixa de aplicar a pena prevista para determinados


delitos, em hipóteses expressamente previstas em lei.

Somente ao autor do homicídio culposo pode-se aplicar a clemência, desde que ele
tenha sofrido com o crime praticado uma consequência tão séria e grave que a sanção penal se torne
desnecessária.

Ex. o pai que provoca a morte do próprio filho, num acidente fruto de sua
imprudência, já teve punição mais do que severa. A dor por ele experimentada é mais forte do que qualquer
pena que se lhe pudesse aplicar. Por isso, surge a hipótese do perdão. O crime existiu, mas a punibilidade é
afastada.

30.2) INDUZIMENTO AO SUICÍDIO – ART. 122 Ato Executório da vítima


A) Conceito de suicídio
Se o “réu” executar é homicídio
É a morte voluntária, que resulta, direta ou indiretamente, de um ato positivo ou
negativo, realizado pela própria vítima, a qual sabia dever produzir este resultado.

SE O ATO DE DESTRUIÇÃO É PRATICADO PELO PRÓPRIO AGENTE, RESPONDE


PELO DELITO DE HOMICÍDIO.

Para que haja o delito de participação em suicídio é necessário que a vítima tenha
capacidade de resistência. TRATANDO-SE DE ALIENADO MENTAL E CRIANÇA, A AUSÊNCIA DE VONTADE
VÁLIDA FAZ COM QUE O DELITO SEJA DE HOMICÍDIO.

140
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B) Consumação e tentativa

O crime de participação de induzimento ao suicídio atinge a consumação com a


morte da vítima (02 a 06 anos) ou lesões corporais de natureza grave (01 a 03 anos).

Embora, em tese, fosse possível, por se tratar de crime material, NÃO EXISTE
TENTATIVA DE PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO.

Trata-se de hipótese em que o legislador condiciona a imposição da pena à produção


do resultado, que no caso pode ser morte ou a lesão corporal de natureza grave. Ou a vítima morre ou sofre
lesão grave e o crime se consuma, ou não morre ou não sofre lesão grave e o fato é atípico.

SE NÃO HÁ OCORRÊNCIA DE MORTE OU DE LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE,


O FATO É ATÍPICO.

C) Figuras Típicas Qualificadas – Art. 122, parágrafo único

a) Se o crime é praticado por motivo egoístico

Motivo egoístico é o excessivo apego a si mesmo, o que evidencia o desprezo pela


vida alheia, desde que algum benefício concreto advenha ao agente. Logicamente, merece maior punição.

Ex: É o caso, por exemplo, de o sujeito induzir a vítima a suicidar-se para ficar com
a herança.

b) Se a vítima é menor

Em segundo lugar, a pena é agravada quando a vítima é menor. Qual a idade para
efeito da qualificadora?

Se a vítima é maior de 18 anos, aplica-se o “caput” do artigo 122 do CP

Se a vítima é menor de 14 anos, há crime de HOMICÍDIO

A QUALIFICADORA SÓ É APLICÁVEL quando a VÍTIMA TEM IDADE entre


14 E 18 ANOS.

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c) Tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência

A terceira qualificadora prevê a hipótese de a vítima ter diminuída, por qualquer


causa, a capacidade de resistência, como enfermidade física ou mental, idade avançada.

Ex. induzir ao suicídio vítima embriagada.

Por fim, é de ressaltar que o suicida com RESISTÊNCIA NULA, pelos abalos ou
situações supramencionadas, incluindo-se a idade inferior a 14 anos, é vítima de HOMICÍDIO, e não de
induzimento, instigação ou auxílio a suicídio.

QUESTÃO 3
Há muito tempo Maria encontra-se deprimida, nutrindo desejos de acabar com a própria vida. João, sabedor
dessa condição, e querendo a morte de Maria, resolve instigá-la a se matar. Pondo seu plano em prática, João
visita Maria todos os dias e, quando ela toca no assunto de não tem mais razão para viver, que deseja se
matar, pois a vida não faz mais sentido, João a estimula e a encoraja a pular pela janela.
Um belo dia, logo após ser instigada por João, Maria salta pela janela de seu apartamento e, por pura sorte,
sofre apenas alguns arranhões, não sofrendo qualquer ferimento grave. Considerando apenas os fatos
apresentados, responda, de forma justificada, aos seguintes questionamentos:
A) João cometeu algum crime? (valor: 0,65)
B) Caso Maria viesse a sofrer lesões corporais de natureza grave em decorrência da queda, a condição jurídica
de João seria alterada? (valor: 0,60)

30.3) INFANTICÍDIO – Art. 123

I) CONCEITO

Trata-se de homicídio cometido pela mãe contra seu filho, nascente ou recém-
nascido, sob a influência do estado puerperal.

O infanticídio ocorre quando a ação é praticada durante o parto ou logo após.


Antes de iniciado o parto existe o aborto e não infanticídio.

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AÇÃO NO PARTO

DURANTE LOGO
E INFANTICÍDIO
APÓS

ANTES
INICIADO/
NÃO
ABORTO
INICIADO

Não incidem as agravantes previstas no art. 61, II, “e” e “h”, do CP (crime cometido
contra descendente e contra criança), vez que integram a descrição do delito de infanticídio. Caso incidissem,
haverá bis in idem.

II) ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO

A ação nuclear é o verbo matar, assim como no delito de homicídio, que significa
destruir a vida alheia, no caso, a eliminação da vida do próprio filho pela mãe.

A ação física, todavia, deve ocorrer durante ou logo após o parto, não obstante a
superveniência da morte em período posterior.

Admite-se a forma omissiva, visto que a mãe tem o dever legal de proteção, cuidado
e vigilância em relação ao filho.

Ex: Mãe, sob influência do estado puerperal, percebe que o filho está morrendo
sufocado com o leite materno e nada faz para impedir o resultado morte. Incide, no caso, o disposto no artigo
13, § 2º, do CP.

Estado puerperal é o estado que envolve a mulher durante o parto. Há profundas


alterações psíquicas e físicas, que chegam a transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender
o que está fazendo.

Portanto, o estado puerperal é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas


sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto.

É possível que autora possua doença mental ou desenvolvimento mental incompleto


ou retardado, como situação preexistente ao parto e que, dada a presença do estado puerperal, seja ela

143
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considerada incapaz de compreender o caráter ilícito da sua conduta ou de se determinar conforme esse
entendimento. No caso, incido o disposto no artigo 26 do Código Penal, podendo ser inimputável ou semi-
imputável, conforme o caso.

O infanticídio pressupõe que a conduta seja praticada “durante o parto ou logo


após”.

Não há na literatura médica ou jurídica regra absoluta quanto à duração do estado


puerperal. Há quem adote o parâmetro máximo de sete dias. Todavia, para maioria da doutrina, a melhor
solução é deixar a conceituação da elementar “logo após” para a análise do caso concreto, entendendo-se
que há delito enquanto perdurar a influência do estado puerperal.

III) SUJEITOS DO DELITO

a) Sujeito ativo

A autora do infanticídio SÓ PODE SER A MÃE. Cuida-se de CRIME PRÓPRIO, uma


vez que não pode ser cometido por qualquer autor.

O tipo penal exige qualidade especial do sujeito ativo. Entretanto, isso não impede
que terceiro responda por infanticídio diante do concurso de agentes.

b) Sujeito passivo

Sujeito passivo é o neonato ou nascente, de acordo com a ocasião da prática do


fato: durante o parto ou logo após.

Antes do parto, o sujeito passivo será o feto, caracterizando, portanto, o delito de


aborto.

c) A participação de terceiros no ato

Segundo boa parte da doutrina, estando a mulher sob influência do estado


puerperal, responde ela por infanticídio, delito que também será atribuído aos eventuais concorrentes do fato,
uma vez que se trata de circunstância de caráter pessoal que constitui elementar do crime. Logo, comunica-
se aos coautores ou partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

IV) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O infanticídio atinge a consumação com a morte do nascente ou neonato.

Trata-se de crime material. Diante disso, admite-se a tentativa, desde que a morte
não ocorra por circunstâncias alheias à vontade da autora.

Ex: a genitora, ao tentar sufocar a criança com um travesseiro, tem a sua conduta
impedida por terceiros.

144
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30.4) ABORTO

I) ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO – Art. 124

O sujeito ativo é a gestante, enquanto o passivo é o feto.

Trata-se de crime de mão própria, pois somente a gestante pode realizá-lo, contudo
isso não afasta a possibilidade de participação no crime em questão.

1ª figura: Aborto provocado pela própria gestante (autoaborto):

É a própria mulher quem executa a ação material do crime, ou seja, ela própria
emprega os meios ou manobras abortivas em si mesma.

Se um terceiro executar ato de provocação do aborto, não será partícipe do crime


do art. 124 do CP, mas sim autor do fato descrito no art. 126 (provocação do aborto com consentimento da
gestante).

2ª figura – Aborto consentido

A mulher apenas consente na prática abortiva, mas a execução material do crime é


realizada por terceira pessoa.

Em tese, a gestante e o terceiro deveriam responder pelo delito do art. 124. Contudo,
o CP prevê uma modalidade especial de crime para aquele que provoca o aborto com o consentimento da
gestante (art. 126).

Assim, há a previsão separada de dois crimes: um para a gestante que consente na


prática abortiva (art. 124); e outro para o terceiro que executou materialmente a ação provocadora do aborto
(art. 126). Há aqui, perceba-se, mais uma exceção à teoria monista adota pelo CP em seu art. 29.

II) ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO – Art. 125

Trata-se de forma mais gravosa do delito de aborto.

Ao contrário da figura típica do art. 126, não há o consentimento da gestante no


emprego dos meios ou manobras abortivas por terceiro. Aliás, a ausência de consentimento constitui
elementar do tipo penal.

As formas de dissentimento estão retratadas no art. 126, parágrafo único:

a) DISSENTIMENTO PRESUMIDO

É necessário que a gestante tenha capacidade para consentir, não se tratando de


capacidade civil.

Para o CP, quando a vítima não é maior de 14 anos ou é alienada mental, não possui
consentimento válido, levando à consideração de que o aborto deu-se contra a sua vontade.

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b) DISSENTIMENTO REAL

Quando o agente emprega violência, grave ameaça ou mesmo fraude, é natural


supor que extraiu o consentimento da vítima à força, de modo que o aborto necessita encaixar-se na figura
do art. 125.

III) ABORTO CONSENSUAL – Art. 126

Para que se caracterize a figura do aborto consentido (art. 126), é necessário que o
consentimento da gestante seja válido, isto é, que ela tenha capacidade para consentir. Ausente essa
capacidade, o delito poderá ser outro (art. 125).

Trata-se de uma exceção à teoria monista (todos os coautores e partícipes


respondem pelo mesmo crime quando contribuírem para o mesmo resultado típico). Se existisse somente a
figura do art. 124, o terceiro que colaborasse com a gestante para a prática do aborto incidiria naquele tipo
penal.

Entretanto, o legislador para punir mais severamente o terceiro que provoca o


aborto, criou o art. 126, aplicando a teoria dualista (ou pluralista) do concurso de pessoas.

IV) ABORTO LEGAL – Art. 128

a) ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO

É a interrupção da gravidez realizada pelo médico quando a gestante estiver


correndo perigo de vida e inexistir outro meio para salvá-lo.

A excludente da ilicitude em estudo do crime de aborto somente abrange a conduta


do médico. Não obstante isso, a enfermeira, ou parteira, não responderá pelo delito em questão se praticar o
aborto por força do art. 24 do CP (estado de necessidade, no caso, de terceiro).

b) ABORTO HUMANITÁRIO, SENTIMENTAL OU PIEDOSO

O aborto humanitário, também denominado ético ou sentimental, é autorizado


quando a gravidez é consequência do crime de estupro e a gestante consente na sua realização.

Para se autorizar o aborto humanitário são necessários os seguintes requisitos:

a) gravidez resultante de estupro;

b) prévio consentimento da gestante ou, sendo incapaz, de seu representante legal.

A lei não exige autorização judicial, processo judicial ou sentença condenatória


contra o autor do crime de estupro para a prática do aborto sentimental, ficando a intervenção a critério do
médico. Basta prova idônea do atentado sexual.

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30.5) LESÃO CORPORAL

I) LESÃO CORPORAL LEVE OU SIMPLES – Art. 129, “caput”

A definição de lesão corporal leve é formulada por exclusão, ou seja, configura-se


quando não ocorre nenhum dos resultados previstos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 129.

II) LESÕES CORPORAIS GRAVES Art. 129, § 1º

A lesão corporal de natureza grave (ou mesmo a gravíssima) é uma ofensa à


integridade física ou à saúde da pessoa humana, considerada muito mais séria e importante do que a lesão
simples ou leve.

a) INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS, POR MAIS DE TRINTA DIAS

Deve-se compreender como tal toda e qualquer atividade regularmente


desempenhada pela vítima, e não apenas a sua ocupação laborativa, enquadrando-se, inclusive, as atividades
de lazer.

b) PERIGO DE VIDA

É a concreta possibilidade de a vítima morrer em face das lesões sofridas.

A doutrina e a jurisprudência majoritária consideram que, neste caso, somente pode


haver dolo na conduta antecedente (lesão corporal) e culpa no tocante ao resultado mais grave (perigo de
vida), pois, havendo dolo em ambas as fases, haverá tentativa de homicídio.

Portanto, o tipo só admite o preterdolo, uma vez que, se houver dolo quanto ao
perigo de vida, o agente responderá por tentativa de homicídio.

c) DEBILIDADE PERMANENTE DE MEMBRO, SENTIDO OU FUNÇÃO;

Não se exige que seja uma debilidade perpétua, bastando que tenha longa duração.

Ex. perda de um dos dedos (membro); perder a visão num dos olhos (sentido);
perda de um dos rins é debilidade permanente e não perda de função, pois se trata de órgão duplo.

d) ACELERAÇÃO DE PARTO:

Significa antecipar o nascimento da criança antes do prazo normal previsto pela


medicina. Nesse caso, é indispensável o conhecimento da gravidez pelo agente.

Se, em virtude da lesão corporal praticada contra a mãe, a criança nascer morta,
terá havido lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º, V).

III) LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA – Art. 129, § 2º

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Todas as circunstâncias qualificadoras elencadas neste parágrafo são tanto dolosas


quanto preterdolosas, com exceção da circunstância contida no inciso V (aborto), que é necessariamente
preterdolosa.

a) INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO

Trata-se de inaptidão duradoura para exercer qualquer atividade laborativa lícita. A


permanência não significa perpetuidade,

Nesse contexto, diferentemente da incapacidade para as ocupações habituais, exige-


se atividade remunerada, que implique em sustento, portanto, acarrete prejuízo financeiro para o ofendido.

b) ENFERMIDADE INCURÁVEL

É a doença irremediável, de acordo com os recursos da medicina na época do


resultado, causada na vítima.

c) PERDA OU INUTILIZAÇÃO DO MEMBRO, SENTIDO OU FUNÇÃO

Perda implica em destruição ou privação de algum membro (ex. corte de um braço),


sentido (ex: aniquilamento dos olhos) ou função (ablação da bolsa escrotal, impedindo a função reprodutora).

No tocante a órgãos duplos, ter-se-á a perda quando houver a supressão de ambos,


por exemplo, cegueira ou surdez total. Nessa hipótese há a perda total da visão ou audição. Quando se der a
supressão de apenas um órgão, estaremos diante da hipótese de debilidade (§1º, III), pois a função não foi
totalmente abolida, por exemplo, surdez em apenas um dos ouvidos.

d) DEFORMIDADE PERMANENTE

Deformidade é o dano estético de certa monta. Permanente é a deformidade


indelével, irreparável. Entende-se por irreparável a deformidade que não é passível de ser corrigida pelo
transcurso do tempo.

Ex. perda de orelhas, mutilação grave do nariz, entre outros.

e) ABORTO:

Nesta hipótese, o agente, ao lesionar a vítima, não quer nem mesmo assume o risco
do advento do resultado agravador aborto.

Portanto, para que possa caracterizar-se a qualificadora da lesão corporal


gravíssima, não pode ter sido objeto de dolo do agente, pois, nesse caso, terá de responder pelos dois crimes,
lesão corporal e aborto, em concurso formal impróprio, ou, ainda, por aborto qualificado, se a lesão em si
mesma for grave.

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IV) LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE – Art. 129, § 3º

O evento morte não deve ser querido nem eventualmente, ou seja, não deve ser
compreendido pelo dolo do agente, senão será de homicídio.

A morte é imputada ao agente a título de culpa, pois não previu o que era
plenamente previsível ou decorrente de caso fortuito, responderá o agente tão-só pelas lesões corporais.

A tentativa é inadmissível, pois o crime preterdoloso envolve a forma culposa e esta


é totalmente incompatível com a figura da tentativa.

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31 CRIMES CONTRA A HONRA


13
31.1) CALÚNIA – Art. 138

I) CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA

Calúnia é o fato de atribuir a outrem, falsamente, a prática de fato definido como


crime. O CP tutela a honra objetiva (reputação).

A lei exige expressamente que o fato atribuído seja definido como crime. O fato
criminoso deve ser determinado, ou seja, um caso concreto, não sendo necessário, contudo, descrevê-lo de
forma pormenorizada, detalhada, como, por exemplo, apontar dia, hora, local.

É fundamental, para a existência de calúnia, que a imputação de fato definido como


crime seja falsa. Se o fato for verdadeiro, não há que se falar em crime de calúnia.

O momento consumativo da calúnia ocorre no instante em que a imputação chega


ao CONHECIMENTO DE UM TERCEIRO que não a vítima.

A calúnia verbal não admite a figura da tentativa. Ou o sujeito diz a imputação, e o


fato está consumado, ou não diz, e não há conduta relevante para o Direito Penal.

Já a calúnia escrita admite a tentativa. Ex. o sujeito remete uma carta caluniosa e
ela se extravia. O crime não atinge a consumação, por intermédio do conhecimento do destinatário, por
circunstâncias alheias à vontade do sujeito.

31.2) DIFAMAÇÃO – Art. 139

Difamar significa desacreditar publicamente uma pessoa, maculando-lhe a


reputação.

O legislador protege a honra objetiva (reputação). A exemplo do crime de calúnia,


o bem jurídico protegido é a honra, isto é, a reputação do indivíduo, a sua boa fama, o conceito que a
sociedade lhe atribui.

Dizer que uma pessoa é caloteira configura uma injúria, ao passo que espalhar o
fato de que ela não pagou aos credores “A”, “B” e “C”, quando as dívidas X, Y e Z venceram configura a
difamação.

A difamação atinge o momento consumativo quando UM TERCEIRO, que não o


ofendido, toma conhecimento da imputação ofensiva à reputação.

Quanto à tentativa, é inadmissível, quando se trata de fato cometido por intermédio


da palavra oral. Tratando-se, entretanto, de difamação praticada por meio escrito, é admissível.

31.3) INJÚRIA – Art. 140

Injúria é a ofensa à dignidade ou ao decoro de outrem.


150
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Ao contrário dos delitos de calúnia e difamação, que tutelam a honra objetiva, o


bem protegido por essa norma penal é a honra subjetiva, que é constituída pelo sentimento próprio de cada
pessoa acerca de seus atributos morais (chamados de honra-dignidade), intelectuais e físicos (chamados de
honra-decoro).

Trata-se de crime formal. O crime se consuma quando o sujeito passivo toma ciência
da imputação ofensiva, independentemente de o ofendido sentir-se ou não atingido em sua honra subjetiva,
sendo suficiente, tão-só, que o ato seja revestido de idoneidade ofensiva.

A injúria, quando cometida por escrito, admite a tentativa; quando por meio verbal,
não.

I) INJÚRIA RACIAL – Art. 140, § 3º

Aquele que se dirige a uma pessoa de determinada raça, insultando-a com


argumentos ou palavras de conteúdo pejorativo, responderá por injúria racial, não podendo alegar que houve
uma injúria simples, nem tampouco uma mera exposição do pensamento (como dizer que todo “judeu é
corrupto” ou que “negros são desonestos”), uma vez que não há limite para tal liberdade.

Assim, quem simplesmente dirigir a terceiro palavras referentes a “raça”, “cor”,


“etnia”, “religião” ou “origem”, com o intuito de ofender, responderá por injúria racial.

II) CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE – Art. 142

a) IMUNIDADE JUDICIÁRIA

Exige-se que haja uma relação processual instaurada, pois é esse o significado da
expressão “irrogada em juízo”, além do que o autor da ofensa precisa situar-se em local próprio para o debate
processual.

b) IMUNIDADE LITERÁRIA, ARTÍSTICA E CIENTÍFICA

Esta causa de exclusão diz respeito à liberdade de expressão nos campos literário,
artístico e científico, permitindo que haja crítica acerca de livros, obras de arte ou produções científicas de
toda ordem, ainda que sejam pareceres ou conceitos negativos.

c) IMUNIDADE FUNCIONAL

O funcionário público, cumprindo dever inerente ao seu ofício, pode emitir um


parecer desfavorável, expondo opinião negativa a respeito de alguém, passível de macular a reputação da
vítima ou ferir a sua dignidade ou seu decoro, embora não se possa falar em ato ilícito, pois o interesse da
Administração Pública deve ficar acima dos interesses individuais.

III) AÇÃO PENAL – Art. 145

a) Regra

151
DIREITO PENAL OAB
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Nos crimes contra a honra, a regra é a de que ação penal privada da vítima ou do
seu representante legal.

b) Exceções

b.1) Resultando na vítima lesão física (injúria real com lesão corporal), apura-se o crime mediante ação penal
pública incondicionada. No entanto, com o advento da Lei 9.099/95, alguns autores entendem que se trata de
ação penal pública condicionada a representação, já que é a prevista para os crimes de lesão corporal leve.

b.2) Será penal pública condicionada à representação no caso de o delito ser cometido contra funcionário
público, no exercício das funções (art. 141, II) e condicionada à requisição do Ministro da Justiça no caso do
nº I do art. 141 (contra o Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro).

Convém ressaltar a Súmula 714 do STF:

“É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público,


condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em
razão do exercício de suas funções”.

IMPUTAR

FALSAMENTE
CALÚNIA
Art. 138 CP
FATO

CRIME

DIFAMAR

FATO
DIFAMAÇÃO
Art. 139 CP
OFENSIVO REPUTAÇÃO

EXCEÇÃO VERDADE

MORAIS
DIGNIDADE
INTELECTUAIS
DECORO E FÍSICOS
INJÚRIA
Art. 140 CP
EXPRESSÃO NEGATIVA

152
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QUESTÃO 3 XVI EXAME


Em uma discussão de futebol, Rubens e Enrico, em comunhão de ações e desígnios, chamaram Eduardo de
“ladrão” e “estelionatário”, razão pela qual Eduardo formulou uma queixa-crime em face de ambos. No curso
da ação penal, porém, Rubens procurou Eduardo para pedir desculpas pelos seus atos, razão pela qual
Eduardo expressamente concedeu perdão do ofendido em seu favor, sendo esse prontamente aceito e,
consequentemente, extinta a punibilidade de Rubens. Eduardo, contudo, se recusou a conceder o perdão para
Enrico, pois disse que não era a primeira vez que o querelado tinha esse tipo de atitude.
Considerando apenas as informações narradas, responda aos itens a seguir.
A) Qual o crime praticado, em tese, por Rubens e Enrico? (Valor: 0,60)

B) Que argumento poderá ser formulado pelo advogado de Enrico para evitar sua punição? (Valor: 0,65)

Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal


pertinente ao caso.

153
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32 FURTO – Art. 155


13
I) CONCEITO

O crime de furto consubstancia-se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar de


outrem bem móvel, sem a sua permissão, com o fim de assenhoramento definitivo. A subtração implica sempre
a retirada do bem sem o consentimento do possuidor ou proprietário.

Exige-se o dolo, consistente na vontade do agente de subtrair coisa alheia móvel.

É indispensável que o agente tenha a intenção de possuir a coisa alheia móvel,


submetendo-a ao seu poder, isto é, de não devolver o bem, de forma alguma. Assim, se ele o subtrai apenas
para uso transitório e depois o devolve no mesmo estado, não haverá a configuração do tipo penal. Cuida-se
na hipótese de mero furto de uso, que não constitui crime, pela ausência do ânimo de assenhoramento
definitivo do bem.

Se o sujeito restituir o objeto subtraído até o recebimento da denúncia, pode incidir


o instituto do arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal, que constitui causa de
diminuição da pena. Em outras palavras, o agente será processado pelo delito, mas, se condenado, poderá
ter a pena reduzida de 1/3 a 2/3.

Não existe na modalidade culposa.

II) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Para Damásio e Capez, o furto atinge a consumação no momento em que o objeto


material é retirado da esfera de posse e disponibilidade do sujeito passivo, ingressando na livre disponibilidade
do autor, ainda que este não obtenha a posse tranquila. A subtração se opera no exato instante em que o
possuidor perde o poder e o controle sobre a coisa, tendo de retomá-la porque já não está mais consigo.

A tentativa é admissível. Ocorre sempre que o sujeito ativo não consegue, por
circunstâncias alheias à sua vontade, retirar o objeto material da esfera de proteção e vigilância da vítima,
submetendo-a à sua própria disponibilidade.

CONSUMAÇÃO

INVERSÃO DA POSSE

RETIRA DA DISPONIBILIDADE VÍTIMA

154
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QUESTÃO 2 XIII EXAME


Antônio, auxiliar de serviços gerais de uma multinacional, nos dias de limpeza, passa a observar uma escultura
colocada na mesa de seu chefe. Com o tempo, o desejo de ter aquele objeto fica incontrolável, razão pela
qual ele decide subtraí-lo. Como Antônio não tem acesso livre à sala onde a escultura fica exposta, utiliza-se
de uma chave adaptável a qualquer fechadura, adquirida por meio de um amigo chaveiro, que nada sabia
sobre suas intenções. Com ela, Antônio ingressa na sala do chefe, após o expediente de trabalho, e subtrai a
escultura pretendida, colocando-a em sua bolsa.
Após subtrair o objeto e sair do edifício onde fica localizada a empresa, Antônio caminha tranquilamente cerca
de 400 metros. Apenas nesse momento é que os seguranças da portaria suspeitam do ocorrido. Eles acham
estranha a saída de Antônio do local após o expediente (já que não era comum a realização de horas extras),
razão pela qual acionam policiais militares que estavam próximos do local, apontando Antônio como suspeito.
Os policiais conseguem alcançá-lo e decidem revistá-lo, encontrando a escultura da sala do chefe na sua bolsa.
Preso em flagrante, Antônio é conduzido até a Delegacia de Polícia.
Antônio, então, é denunciado e regularmente processado. Ocorre que, durante a instrução processual, verifica-
se que a escultura subtraída, apesar de bela, foi construída com material barato, avaliada em R$ 250,00
(duzentos e cinquenta reais), sendo, portanto, de pequeno valor. A FAC (folha de antecedentes criminais)
aponta que Antônio é réu primário.
Ao final da instrução, em que foram respeitadas todas as exigências legais, o juiz, em decisão fundamentada,
condena Antônio a 2 (dois) anos de reclusão pela prática do crime de furto qualificado pela utilização de chave
falsa, consumado, com base no artigo 155, § 4º, III, do CP.
Nesse sentido, levando em conta apenas os dados contidos no enunciado, responda aos itens a seguir.
A) É correto afirmar que o crime de furto praticado por Antônio atingiu a consumação? Justifique. (Valor:
0,40)
B) Considerando que Antônio não preenche os requisitos elencados pelo STF e STJ para aplicação do princípio
da insignificância, qual seria a principal tese defensiva a ser utilizada em sede de apelação? Justifique. (Valor:
0,85)
O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo
legal não pontua.

III) FURTO NOTURNO – Art. 155, § 1º

A causa de aumento de pena do repouso noturno só é aplicável ao furto simples,


previsto no caput do artigo 155, tendo em vista a sua posição sistemática na construção do tipo penal. Não
se aplica, portanto, ao furto qualificado do § 4º.

IV) FURTO PRIVILEGIADO – Art. 155, § 2º Pequeno Valor


A corrente majoritária sustenta ser de pequeno valor a coisa que não ultrapassa
quantia equivalente a um salário mínimo vigente à época do fato.

V) FURTO QUALIFICADO – Art. 155, § 4º

a) COM DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA;

É necessário que o sujeito pratique violência contra “obstáculo” à subtração do


objeto material. A violência contra a coisa subtraída não qualifica o furto.

Objeto entre agente e objeto que pretende subtrair


ROMPIMENTO
Não é o que integra próprio objeto

155
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b) com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza

* abuso de confiança

É a confiança que decorre de certas relações (que pode ser a empregatícia, a


decorrente de amizade ou parentesco) estabelecidas entre o agente e o proprietário do objeto. O agente,
dessa forma, aproveita-se da confiança nele depositada para praticar o furto, pois há menor vigilância do
proprietário sobre os seus bens.

* Mediante fraude

É o ardil, artifício, meio enganoso empregado pelo agente para diminuir, iludir a
vigilância da vítima e realizar a subtração. São exemplos de fraude: agente que se disfarça de empregado de
empresa telefônica e logra entrar em residência alheia para furtar, ou agente que, a pretexto de realizar
compras em uma loja, distrai a vendedora, de modo a lograr apoderar-se dos objetos.

FRAUDE Desviar vigilância

* Mediante escalada

Escalada, que em direito penal tem sentido próprio, é a penetração no local do furto
por meio anormal, artificial ou impróprio, que demanda esforço incomum. Escalada não implica,
necessariamente, subida, pois tanto é escalada galgar alturas quanto saltar fossos, rampas ou mesmo
subterrâneos, desde que o faça para vencer obstáculos.

ESCALADA Empregar esforço acima do normal

* Mediante destreza

Consiste na habilidade física ou manual do agente que lhe permite o apoderamento


do bem sem que a vítima perceba. É a chamada punga. Tal ocorre com a subtração de objetos que se
encontrem junto à vítima, por exemplo, carteira, dinheiro no bolso ou na bolsa, colar, etc., que são retirados
sem que ela note.

Importa dizer que se a vítima perceber a subtração no momento em que ela se


realiza, considera-se o furto tentado na forma simples, pois não há que se falar no caso em destreza do agente
(ex: a vítima sente a mão do agente em seu bolso).

DESTREZA Subtrair sem que a vítima perceba

156
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c) com emprego de chave falsa

Chave falsa é qualquer instrumento de que se sirva o agente para abrir fechaduras,
tendo ou não formato de chave.

Ex: grampo, alfinete, prego, fenda, gazua, etc.

d) mediante concurso de duas ou mais pessoas.

e) FURTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR – Art. 155, 5º

Esta qualificadora diz respeito, especificamente, à subtração de veículo automotor.


Consideram-se com tal os automóveis, ônibus, caminhões, motocicletas, aeronaves, lanchas, Jet-skies.

QUESTÃO 2 – VIII EXAME OAB


Abel e Felipe observavam diariamente um restaurante com a finalidade de cometer um crime. Sabendo que
poderiam obter alguma vantagem sobre os clientes que o frequentavam, Abel e Felipe, sem qualquer
combinação prévia, conseguiram, cada um, uniformes semelhantes aos utilizados pelos manobristas de tal
restaurante.
No início da tarde, aproveitando a oportunidade em que não havia nenhum funcionário no local, a dupla,
vestindo os uniformes de manobristas, permaneceu à espera de suas vítimas, mas, agindo de modo separado.
Tércio, o primeiro cliente, ao chegar ao restaurante, iludido por Abel, entrega de forma voluntária a chave de
seu carro. Abel, ao invés de conduzir o veículo para o estacionamento, evade-se do local. Narcísio, o segundo
cliente, chega ao restaurante e não entrega a chave de seu carro, mas Felipe a subtrai sem que ele o
percebesse. Felipe também se evade do local.
Empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda às
questões a seguir.
A) Qual a responsabilidade jurídico-penal de Abel ao praticar tal conduta? (responda motivando sua
imputação) (Valor: 0,65)
B) Qual a responsabilidade jurídico-penal de Felipe ao praticar tal conduta? (responda motivando sua
imputação) (Valor: 0,60)

157
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QUESTÃO 1 - XVII EXAME


Rodrigo, primário e de bons antecedentes, quando passava em frente a um estabelecimento comercial que
estava fechado por ser domingo, resolveu nele ingressar. Após romper o cadeado da porta principal, subtraiu
do seu interior algumas caixas de cigarro. A ação não foi notada por qualquer pessoa. Todavia, quando
caminhava pela rua com o material subtraído, veio a ser abordado por policiais militares, ocasião em que
admitiu a subtração e a forma como ingressou no comércio lesado. O material furtado foi avaliado em R$
1.300,00 (um mil e trezentos reais), sendo integralmente recuperado. A perícia não compareceu ao local para
confirmar o rompimento de obstáculo. O autor do fato foi denunciado como incurso nas sanções penais do
Art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal. As únicas testemunhas de acusação foram os policiais militares, que
confirmaram que apenas foram responsáveis pela abordagem do réu, que confessou a subtração. Disseram
não ter comparecido, porém, ao estabelecimento lesado. Em seu interrogatório, Rodrigo confirmou apenas
que subtraiu os cigarros do estabelecimento, recusando-se a responder qualquer outra pergunta. A defesa
técnica de Rodrigo é intimada para apresentar alegações finais por memoriais.
Com base na hipótese apresentada, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) Diante da confissão da prática do crime de furto por Rodrigo, qual a principal tese defensiva em relação à
tipificação da conduta a ser formulada pela defesa técnica? (Valor: 0,65)
B) Em caso de acolhimento da tese defensiva, poderá Rodrigo ser, de imediato, condenado nos termos da
manifestação da defesa técnica? (Valor: 0,60)

158
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33 ROUBO (Art. 157)


13

Violência

Grave ameaça

Redução capacidade resistência

I) AÇÃO NUCLEAR

A ação nuclear do tipo, identicamente ao furto, consubstancia-se no verbo subtrair,


que significa tirar, retirar, de outrem, no caso bem móvel. Agora, contudo, estamos diante de um crime mais
grave que o furto, na medida em que a subtração é realizada mediante o emprego de grave ameaça ou
violência contra a pessoa, ou por qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência da vítima.

São os seguintes os meios executórios do crime de roubo:

a) Violência física (vis corporalis)

Violência física à pessoa consiste no emprego de força contra o corpo da vítima.


Para caracterizar essa violência do tipo básico de roubo é suficiente que ocorra lesão corporal leve ou simples
vias de fato, na medida em que a lesão grave ou morte qualifica o crime.

b) Grave ameaça

Ameaça grave (violência moral) é aquela capaz de atemorizar a vítima, viciando sua
vontade e impossibilitando sua capacidade de resistência. A grave ameaça objetiva criar na vítima o fundado
receio de iminente e grave mal, físico ou moral, tanto a si quanto as pessoas que lhes são caras. É irrelevante
a justiça ou injustiça do mal ameaçado, na medida em que, utilizada para a prática de crime, torna-se
antijurídica.

c) Qualquer outro meio que reduza à impossibilidade de resistência;

Cuida-se da violência imprópria, consistente em outro meio que não constitua


violência física ou grave ameaça, como, por exemplo, fazer a vítima ingerir bebida alcoólica, narcóticos,
soníferos ou hipnotizá-la.

159
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II) ESPÉCIES DE ROUBO: PRÓPRIO E IMPRÓPRIO

AGRESSÃO

ANTES OU DURANTE PRÓPRIO

DEPOIS
SUBTRAÇÃO
IMPRÓPRIO

a) Roubo próprio

No roubo próprio a violência ou grave ameaça (ou a redução da impossibilidade de


defesa) são praticados contra a pessoa para a subtração da coisa. Os meios violentos são empregados antes
ou durante a execução da subtração.

b) Roubo impróprio

ROUBO IMPRÓPRIO ocorre quando o sujeito, logo depois de subtraída a coisa,


emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção
da coisa para ele ou para terceiro (§ 1º).

São exemplos típicos de roubo impróprio aquele em que o sujeito ativo, já se


retirando do portão com a res furtiva, alcançando pela vítima, abate-a (assegurando a detenção), ou, então,
já na rua, constata que deixou um documento no local, que o identificará, e, retornando para apanhá-lo,
agride o morador que o estava apanhando (garantindo a impunidade).

Em outros termos, “logo depois” de subtraída a coisa não admite decurso de tempo
entre a subtração e o emprego da violência, ou seja, o modus violento somente é caracterizador do roubo se
for utilizado até a consumação do furto que o agente pretendia praticar (posse tranquila da res, sem a
vigilância). Superado esse momento, o crime está consumado e, consequentemente, não pode sofrer qualquer
alteração; portanto, eventual violência empregada constituirá crime autônomo (lesão corporal, por exemplo),
em concurso com furto consumado.

160
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III) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Para Nucci, o roubo próprio atinge a consumação quando o sujeito consegue retirar
o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que não haja posse tranquila.

O roubo próprio permite a figura da tentativa quando o sujeito, iniciada a execução


do crime mediante emprego de grave ameaça, violência própria ou imprópria, não consegue efetivar a
subtração da coisa móvel alheia.

Segundo boa parte da doutrina e jurisprudência, o roubo impróprio não admite


tentativa. Ou o sujeito emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, e o delito está consumado, ou
não emprega esses meios de execução, permanecendo o fato como furto tentado ou consumado.

IV) CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA - ROUBO MAJORADO (CIRCUNSTANCIADO) (Art.


157, § 2º)

A) SE A VIOLÊNCIA OU AMEAÇA É EXERCIDA COM EMPREGO DE ARMA

Cuida-se das chamadas armas próprias, ou seja, dos instrumentos especificamente


criados para o ataque ou defesa (arma de fogo, estilete, explosivos: bombas) e impróprias, isto é, os
instrumentos que não foram criados especificamente para aquela finalidade, mas são capazes de ofender a
integridade física (facão, faca de cozinha, canivete, machado, barra de ferro).

A arma de brinquedo não serve para majorar a pena, uma vez que não causa à
vítima maior potencialidade lesiva. Pode, no entanto, gerar grave ameaça e, justamente por isso, servir para
configurar o tipo penal do roubo, na figura simples.

B) SE HÁ O CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS;

Pode haver concurso material entre roubo majorado e quadrilha armada, pois os
bens jurídicos são diversos. Enquanto o tipo penal de roubo protege o patrimônio, o tipo da quadrilha ou
bando guarnece a paz pública.

C) SE A VÍTIMA ESTÁ EM SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VALORES E O AGENTE CONHECE TAL


CIRCUNSTÂNCIA.

A pena é agravada se a vítima, regra geral por dever de ofício (caixeiro viajante,
empresa de segurança especialmente contratada para o transporte de valores), realiza serviço de transporte
de valores (dinheiro, joia, etc).

D) SE A SUBTRAÇÃO FOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR QUE VENHA A SER TRANSPORTADO PARA


OUTRO ESTADO OU PARA O EXTERIOR

161
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Assim como no furto, esta majorante diz respeito, especificamente, à subtração de


veículo automotor. Consideram-se com tal os automóveis, ônibus, caminhões, motocicletas, aeronaves,
lanchas, Jet-skies.

E) SE O AGENTE MANTÉM A VÍTIMA EM SEU PODER, RESTRINGINDO SUA LIBERDADE.

Ocorre quando o agente segura a vítima por tempo superior ao necessário ou


valendo-se de forma anormal para garantir a subtração planejada.

Ex. subjugando a vítima, o agente, pretendendo levar-lhe o veículo, manda que


entre no porta-malas, rodando algum tempo pela cidade, até permitir que seja libertada ou o carro seja
abandonado.

V) ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO (Art. 157, § 3º)

Comparando o texto legal com outras previsões semelhantes do CP – “se da violência


resulta lesão corporal grave” ou “se resulta morte” -, constata-se que, pela técnica legislativa empregada,
pretendeu o legislador criar duas figuras de crimes qualificados pelo resultado, para alguns, crimes
preterdolosos.

Contudo, na hipótese em apreço, a extrema gravidade das sanções cominadas uniu


o entendimento doutrinário, que passou a admitir a possibilidade, indistintamente, de o resultado agravador
poder decorrer tanto de culpa quanto de dolo, direto ou eventual.

A) CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO LESÕES GRAVES

É uma das hipóteses de delito qualificado pelo resultado, que se configura pela
presença de dolo na conduta antecedente (roubo) e dolo ou culpa na conduta subsequente (lesões corporais
graves).

O roubo qualificado pelas lesões corporais de natureza grave não se inclui no rol dos
crimes hediondos, ao contrário do crime de latrocínio.

HIPÓTESES QUANTO AO RESULTADO MAIS GRAVE:

Lesão grave consumada + roubo consumado = roubo qualificado pelo resultado


lesão grave.

Lesão grave consumada + tentativa de roubo = roubo qualificado pelo resultado


lesão grave, dando-se a mesma solução para o latrocínio.

B) CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO MORTE: LATROCÍNIO

O crime de latrocínio ocorre quando, do emprego da violência física contra a pessoa


com o fim de subtrair o bem, ou para assegurar a sua posse ou a impunidade do crime, decorre a morte da
vítima.

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Tratando-se de crime qualificado pelo resultado, a morte da vítima ou de terceiro


tanto pode resultar de dolo (o assaltante atira na cabeça da vítima e a mata) quanto de culpa (o agente
desfere um golpe contra o rosto do ofendido para feri-lo, vindo, no entanto, a matá-lo).

É considerado crime hediondo.

Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma,


ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.

Súmula 603 do STF: “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é


do juiz singular e não do Tribunal do Júri.”

QUESTÃO 03 – XVII EXAME

Ruth voltava para sua casa falando ao celular, na cidade de Santos, quando foi abordada por Antônio, que
afirmou: “Isso é um assalto! Passa o celular ou verá as consequências!”. Diante da grave ameaça, Ruth
entregou o telefone e o agente fugiu em sua motocicleta em direção à cidade de Mogi das Cruzes, consumando
o crime. Nervosa, Ruth narrou o ocorrido para o genro Thiago, que saiu em seu carro, junto com um policial
militar, à procura de Antônio. Com base na placa da motocicleta anotada por Ruth, Thiago localizou Antônio,
já em Mogi das Cruzes, ainda na posse do celular da vítima e também com uma faca em sua cintura, tendo o
policial efetuado a prisão em flagrante. Em razão dos fatos, Antônio foi denunciado pela prática do crime
previsto no Art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, perante uma Vara Criminal da comarca de Mogi das
Cruzes, ficando os familiares do réu preocupados, porque todos da região sabem que o magistrado, em
atuação naquela Vara, é extremamente severo. A defesa foi intimada a apresentar resposta à acusação.

Considerando que o flagrante foi regular e que os fatos são verdadeiros, responda, na qualidade de
advogado(a) de Antônio, aos itens a seguir.

A) Que medida processual poderia ser adotada para evitar o julgamento perante a Vara Criminal de Mogi das
Cruzes? Justifique. (Valor: 0,65)

B) No mérito, caso Antônio confesse os fatos durante a instrução, qual argumento de direito material poderia
ser formulado para garantir uma punição mais branda do que a pleiteada na denúncia? Justifique. (Valor:
0,60)

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34 EXTORSÃO E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO


13

34.1) EXTORSÃO – Art. 158

Constranger alguém, mediante violência ou


grave ameaça, e com o intuito de obter para si
ou para outrem indevida vantagem econômica,
EXTORSÃO a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer
alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e
multa.

A) AÇÃO NUCLEAR

Extorsão é o fato de o sujeito constranger alguém, mediante violência ou grave


ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que
se faça ou deixar de fazer alguma coisa.

A diferença em relação ao roubo concentra-se no fato de a extorsão exigir a


participação ativa da vítima fazendo alguma coisa, tolerando que se faça ou deixando de fazer algo em virtude
da ameaça ou da violência sofrida.

A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger, que significa coagir,


compelir, forçar, obrigar alguém a fazer (p. ex: quitar uma dívida não paga), tolerar que se faça (ex: permitir
que o rasgue um contrato) ou deixar de fazer alguma coisa (ex: obrigar a vítima a não propor ação judicial
contra o agente).

O constrangimento pode ser exercido mediante o emprego de violência ou grave


ameaça, os quais podem atingir tanto o titular do patrimônio quanto pessoa ligada a ele (filhos, pai, mãe,
etc.).

B) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

A extorsão atinge a consumação com a conduta típica imediatamente anterior à


produção do resultado visado pelo sujeito.

Para a consumação, portanto, o agente deve atingir o segundo estágio, isto é, a


consumação ocorre quando a vítima cede ao constrangimento imposto e faz ou deixa de fazer algo. Esse é o
entendimento que prevalece na doutrina. Nesse sentido a Súmula 96 do STJ: “O crime de extorsão consuma-
se independentemente da obtenção da vantagem indevida”.

A tentativa é admissível. Ocorre quando o sujeito passivo, não obstante constrangido


pelo autor por intermédio da violência física ou moral, não realiza a conduta positiva ou negativa pretendida,
por circunstâncias alheias à sua vontade.

164
DIREITO PENAL OAB
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C) EXTORSÃO QUALIFICADA – Art. 158, §§ 2º e 3º

As duas hipóteses (lesão corporal grave ou morte) elencadas, como no roubo,


caracterizam condições de exasperação da punibilidade em razão da maior gravidade do resultado.

A extorsão qualificada pela morte da vítima também é crime hediondo e, assim,


como o latrocínio, é da competência do juiz singular, e não do Tribunal do Júri.

D) EXTORSÃO QUALIFICADA PELA PRIVAÇÃO DA LIBERDADE – ART. 158, § 3º

Conforme leciona Damásio, na hipótese em que o ladrão constrange a vítima a


entregar-lhe o cartão magnético e a fornecer-lhe a senha, acompanhando-a até caixas eletrônicos de bancos
para sacar dinheiro, ocorre o crime de extorsão qualificada, uma vez que é imprescindível a atuação do sujeito
passivo do ataque patrimonial para a obtenção da vantagem indevida por parte do autor.

O crime de extorsão consuma-se


SÚMULA independentemente da obtenção
96 STJ da vantagem indevida.

CRIME Independe do resultado, isto é,


EXTORSÃO da obtenção da vantagem
FORMAL indevida

EXTORSÃO ART. 158, §2º: se resultar lesão


QUALIFICADA corporal grave ou morte

ART. 158, §3º: Quando a


restrição à liberdade da vítima
for imprescindível para obtenção
da vantagem indevida

165
DIREITO PENAL OAB
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PEÇA PROFISSIONAL VIII EXAME OAB


Leia com atenção o caso concreto a seguir:
Visando abrir um restaurante, José pede vinte mil reais emprestados a Caio, assinando, como garantia, uma
nota promissória no aludido valor, com vencimento para o dia 15 de maio de 2010. Na data mencionada, não
tendo havido pagamento, Caio telefona para José e, educadamente, cobra a dívida, obtendo do devedor a
promessa de que o valor seria pago em uma semana.
Findo o prazo, Caio novamente contata José, que, desta vez, afirma estar sem dinheiro, pois o restaurante
não apresentara o lucro esperado. Indignado, Caio comparece no dia 24 de maio de 2010 ao restaurante e,
mostrando para José uma pistola que trazia consigo, afirma que a dívida deveria ser saldada imediatamente,
pois, do contrário, José pagaria com a própria vida. Aterrorizado, José entra no restaurante e telefona para a
polícia, que, entretanto, não encontra Caio quando chega ao local.
Os fatos acima referidos foram levados ao conhecimento do delegado de polícia da localidade, que instaurou
inquérito policial para apurar as circunstâncias do ocorrido. Ao final da investigação, tendo Caio confirmado a
ocorrência dos eventos em sua integralidade, o Ministério Público o denuncia pela prática do crime de extorsão
qualificada pelo emprego de arma de fogo. Recebida a inicial pelo juízo da 5ª Vara Criminal, o réu é citado no
dia 18 de janeiro de 2011.
Procurado apenas por Caio para representá-lo na ação penal instaurada, sabendo-se que Joaquim e Manoel
presenciaram os telefonemas de Caio cobrando a dívida vencida, e com base somente nas informações de
que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija, no último dia do prazo, a peça
cabível, invocando todos os argumentos em favor de seu constituinte.

34.2) EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO – Art. 159

Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de


obter, para si ou para outrem, qualquer
EXTORSÃO vantagem, como condição ou preço do
MEDIANTE resgate:
SEQUESTRO Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

A) CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA

O fato é definido como “sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para
outrem, qualquer vantagem como condição ou preço de resgate”.

É crime hediondo.

Consubstancia-se no verbo sequestrar, que significa privar a vítima de sua liberdade


de locomoção, ainda que por breve espaço de tempo.

B) CONSUMAÇÃO

A consumação ocorre com a privação de liberdade de locomoção da vítima, exigindo-


se tempo juridicamente relevante.

166
DIREITO PENAL OAB
Prof. Nidal Ahmad 2ª Fase

Trata-se de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Assim,


enquanto a vítima estiver submetida à privação de sua liberdade de locomoção o crime estará em fase de
consumação.

Tratando-se de crime formal, pune-se a mera atividade de sequestrar pessoa, tendo


a finalidade de obter vantagem. Assim, embora o agente não consiga a vantagem almejada, o delito está
consumado quando a liberdade da vítima é cerceada.

C) FORMAS QUALIFICADAS – Art. 159, § 1º

a) Sequestro por mais de 24 horas

b) Sequestro de menor de 18 ou maior de 60 anos

c) Sequestro praticado por bando ou quadrilha

É possível responsabilizar-se o agente pelo crime autônomo de associação criminosa


(art. 288) em concurso material com a forma qualificada em estudo. Não há falar em bis in idem, uma vez
que os momentos consumativos e a objetividade jurídica entre tais crimes são totalmente diversos, além do
que a figura prevista no art. 288 do CP existe independentemente de algum crime vir a ser praticado pela
quadrilha ou bando.

D) EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADA PELO RESULTADO: LESÃO GRAVE OU


MORTE – Art. 159, §§ 2º e 3º

A regra, repetindo, é que, nesses crimes, o resultado agravador seja sempre produto
de culpa. Contudo, na hipótese em apreço, a extrema gravidade das sanções cominadas uniu o entendimento
doutrinário que passou a admitir a possibilidade, indistintamente, de o resultado agravador poder decorrer
tanto de culpa quanto de dolo, direto ou eventual.

a) Se resulta lesão corporal grave

b) se resulta morte

E) DELAÇÃO PREMIADA – Art. 159, § 4º

A Lei 8.072/90, que instituiu os crimes hediondos, houve por bem criar, no Brasil, a
delação premiada, que significa a possibilidade de se reduzir a pena do criminoso que entregar o(s)
comparsa(s) a qualquer autoridade capaz de levar o caso à solução almejada, causando a liberação da vítima
(delegado, juiz, promotor, entre outros).

167
DIREITO PENAL OAB
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ART. 1º, INCISO IV,


CRIME HEDIONDO
LEI 8.072/1990

CONSUMAÇÃO SE
CRIME PERMANENTE
PROLONGA NO TEMPO

INDEPENDE DA
CRIME FORMAL OBTENÇÃO DA
VANTAGEM

ART. 159, §1º:


SEQUESTRO POR
MAIS DE 24 HORAS

ART. 159, §1º:


EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO DE
SEQUESTRO MENOR DE 18 OU
MAIOR DE 60 ANOS

ART. 159, §1º:


SEQUESTRO
FORMAS
PRATICADO POR
QUALIFICADAS
BANDO OU
QUADRILHA

ART. 159, §2º: SE


RESULTA LESÃO
CORPORAL GRAVE

ART. 159, §3º: SE


RESULTA MORTE

ART. 159, §4º:


HIPÓTESE DE
DELAÇÃO
REDUÇÃO DE PENA
PREMIADA
DE UM A DOIS
TERÇOS.

168
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35 DANO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA


13

35.1) DANO – Art. 163

Art. 163 - Destruir, inutilizar ou


deteriorar coisa alheia:
DANO Pena - detenção, de um a seis meses,
ou multa.

A) AÇÃO NUCLEAR

Destruir quer dizer arruinar, extinguir ou eliminar. Inutilizar significa tornar inútil ou
imprestável alguma coisa aos fins para os quais se destina. Deteriorar é a conduta de quem estraga ou
corrompe alguma coisa parcialmente.

É o dolo. Não há a forma culposa, nem se exige qualquer elemento subjetivo do tipo
específico (dolo específico).

Basta a vontade de destruir, não sendo exigível o fim especial de causar prejuízo ao
ofendido, pois a figura penal não faz referência expressa a nenhum elemento subjetivo do tipo.

B) DANO QUALIFICADO – Art. 163, parágrafo único

I) VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA A PESSOA

II) COM EMPREGO DE SUBSTÂNCIA INFLAMÁVEL OU EXPLOSIVA, SE O FATO NÃO CONSTITUI CRIME MAIS
GRAVE

III) PATRIMÔNIO PÚBLICO

IV) MOTIVO EGOÍSTICO E PREJUÍZO CONSIDERÁVEL

C) AÇÃO PENAL – Art. 167

De acordo com o art. 167, a ação penal privada é cabível no crime de dano simples
(caput) e qualificado (somente na hipótese do inciso IV do parágrafo único).

A ação penal pública incondicionada é cabível nas demais hipóteses.

169
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Deteriorar

DANO
Destruir FINALIDADE ECONÔMICA

Danificar

ART. 163, CAPUT


REGRA: AÇÃO
PENAL PRIVADA
ART. 163, P.Ú.,
INCISO IV
AÇÃO PENAL

EXCEÇÃO: AÇÃO
PENAL PÚBLICA
INCONDICIONADA
ART. 163, P.Ú.,
INCISOS I, II, III

QUESTÃO 4 V EXAME OAB

João e Maria iniciaram uma paquera no Bar X na noite de 17 de janeiro de 2011. No dia 19 de janeiro do
corrente ano, o casal teve uma séria discussão, e Maria, nitidamente enciumada, investiu contra o carro de
João, que já não se encontrava em bom estado de conservação, com três exercícios de IPVA inadimplentes,
a saber: 2008, 2009 e 2010. Além disso, Maria proferiu diversos insultos contra João no dia de sua festa de
formatura, perante seu amigo Paulo, afirmando ser ele “covarde”, “corno” e “frouxo”. A requerimento de João,
os fatos foram registrados perante a Delegacia Policial, onde a testemunha foi ouvida. João comparece ao seu
escritório e contrata seus serviços profissionais, a fim de serem tomadas as medidas legais cabíveis. Você,
como profissional diligente, após verificar não ter passado o prazo decadencial, interpõe Queixa-Crime ao juízo
competente no dia 18/7/11.
O magistrado ao qual foi distribuída a peça processual profere decisão rejeitando-a, afirmando tratar-se de
clara decadência, confundindo-se com relação à contagem do prazo legal. A decisão foi publicada dia 25 de
julho de 2011.
Com base somente nas informações acima, responda:
a) Qual é o recurso cabível contra essa decisão? (0,30)
b) Qual é o prazo para a interposição do recurso? (0,30)
c) A quem deve ser endereçado o recurso? (0,30)
d) Qual é a tese defendida? (0,35)
170
DIREITO PENAL OAB
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35.2) APROPRIAÇÃO INDÉBITA – Art. 168

Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia


APROPRIAÇÃO móvel, de que tem a posse ou a detenção:
INDÉBITA Pena - reclusão, de um a quatro
anos, e multa.

A) CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA

O pressuposto do crime de apropriação indébita é a anterior posse lícita da coisa


alheia, da qual o agente se apropria indevidamente. A posse, que deve preexistir ao crime, deve ser exercida
pelo agente em nome alheio, isto é, em nome de outrem.

O núcleo do tipo é o verbo “apropriar-se”, que significa fazer sua a coisa alheia.
Tendo o sujeito a posse ou a detenção do objeto material, em dado momento faz mudar o título da posse ou
da detenção, comportando-se como se dono fosse.

A apropriação pode ser classificada em:

1º) APROPRIAÇÃO INDÉBITA PROPRIAMENTE DITA: Ocorre quando o sujeito realiza


ato demonstrativo de que inverteu o título da posse, como a venda, doação, consumo, penhor, ocultação, etc.

2º) NEGATIVA DE RESTITUIÇÃO: Neste caso, o sujeito afirma claramente ao


ofendido que não irá devolver o objeto material.

B) CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – Art. 168, § 1º

I - EM DEPÓSITO NECESSÁRIO;

O depósito necessário, disciplinado no inciso I do § 1º do art. 168, é apenas aquele


conhecido como miserável, ou seja, levado pela necessidade de salvar a coisa da iminência de uma calamidade,
ou, como define o próprio CC, “o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a
inundação, o naufrágio ou o saque” (art. 647). Está excluído, por conseguinte, o depósito legal.

II - NA QUALIDADE DE TUTOR, CURADOR, SÍNDICO, LIQUIDATÁRIO, INVENTARIANTE,


TESTAMENTEIRO OU DEPOSITÁRIO JUDICIAL;

III - EM RAZÃO DE OFÍCIO, EMPREGO OU PROFISSÃO.

Para que se configure a agravante especial em exame é necessário que o sujeito


tenha recebido a posse ou detenção do objeto material em razão do emprego, ou seja, deve existir um nexo
de causalidade entre a relação de trabalho e o recebimento.

171
DIREITO PENAL OAB
Prof. Nidal Ahmad 2ª Fase

POSSE DO
OBJETO É
DESVIGIADA
APROPRIAÇÃO
INDÉBITA
POSSE
APROPRIAR-SE
DE OBJETO INICIALMENTE
LÍCITA
DETENÇÃO

QUESTÃO 1 IV EXAME OAB


Maria, jovem extremamente possessiva, comparece ao local em que Jorge, seu namorado, exerce o cargo
de auxiliar administrativo e abre uma carta lacrada que havia sobre a mesa do rapaz. Ao ler o conteúdo,
descobre que Jorge se apropriara de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que recebera da empresa em que
trabalhava para efetuar um pagamento, mas utilizara tal quantia para comprar uma joia para uma moça
chamada Júlia. Absolutamente transtornada, Maria entrega a correspondência aos patrões de Jorge.
Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados
e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Jorge praticou crime? Em caso positivo, qual(is)? (Valor: 0,35)
b) Se o Ministério Público oferecesse denúncia com base exclusivamente na correspondência aberta por Maria,
o que você, na qualidade de advogado de Jorge, alegaria? (Valor: 0,9)

172
DIREITO PENAL OAB
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36 ESTELIONATO E RECEPTAÇÃO
13
36.1) ESTELIONATO – Art. 171

A) AÇÃO NUCLEAR

Consiste em induzir ou manter alguém em erro, mediante o emprego de artifício,


ardil, ou qualquer meio fraudulento, a fim de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo
alheio.

A característica primordial do estelionato é a fraude: engodo empregado pelo sujeito


para induzir ou manter a vítima em erro, com o fim de obter um indevido proveito patrimonial.

O meio de execução deve ser apto a enganar a vítima. Tratando-se de meio


grotesco, que facilmente demonstra a intenção fraudulenta, não há nem tentativa, por atipicidade do fato.

B) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Trata-se de crime material. Consuma-se com a obtenção da vantagem ilícita


indevida, em prejuízo alheio, ou seja, quando o agente aufere o proveito econômico, causando dano à vítima.
Via de regra, esses resultados ocorrem simultaneamente. Há, assim, ao mesmo tempo, a obtenção de proveito
pelo estelionatário e o prejuízo da vítima.

C) FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE – Art. 171, § 2º, VI

Se o indivíduo emite um cheque na certeza de que tem fundos disponíveis para o


devido pagamento pelo banco, quando na realidade não há qualquer numerário depositado na agência
bancária, não se pode falar em ilícito criminal, ante a ausência de má-fé.

O que a lei penal pune é o pagamento fraudulento. Nesse sentido é o teor da


Súmula 246 do STF: “comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque
sem fundos”.

Emitir cheque significa pôr em circulação o título de crédito; frustrar o pagamento


quer dizer iludir ou enganar o credor, evitando a sua remuneração.

a) Emitir cheque sem provisão de fundos

O agente preenche, assina e coloca o cheque em circulação sem ter numerário


suficiente na instituição bancária (banco sacado) para cobrir o valor quando da apresentação do título pelo
tomador. No momento da emissão do cheque – que não significa simplesmente o seu preenchimento, mas a
entrega a terceiro – é preciso que o estabelecimento bancário, encarregado da compensação, já não possua
fundo suficiente para cobrir o pagamento.

173
DIREITO PENAL OAB
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b) Frustrar o pagamento de cheque

Neste caso, o agente possui fundos suficientes na instituição bancária quando da


emissão do cheque, contudo, antes de o beneficiário apresentar o título ao banco, aquele retira todo o
numerário depositado ou apresenta uma contraordem de pagamento.

C) CONSUMAÇÃO

Segundo o art. 4º, § 1º, da Lei 7.357/85, a existência de fundos disponíveis é


verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento. Destarte, o crime se consuma no
momento e no local em que o banco sacado recusa o pagamento, pois só nesse momento ocorre o prejuízo
(trata-se de crime material).

Esse é o teor da Súmula 521 do STF: “O foro competente para o processo e


julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos,
é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”.

Arrependendo-se o agente antes da apresentação do título pelo beneficiário no


banco sacado, e depositando o numerário necessário para cobrir a quantia constante do cheque, haverá
arrependimento eficaz, não respondendo ele por crime algum.

Se, por outro lado, o agente arrepender-se somente após a consumação do crime,
ou seja, após a recusa do pagamento pelo banco sacado, incidirá a Súmula 554 do STF: “ O pagamento de
cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da
ação penal”.

Assim, o pagamento do cheque antes do recebimento da denúncia extingue a


punibilidade do agente.

ESTELIONATO OBTER

Art. 171, CP
VANTAGEM INDEVIDA

PREJUÍZO VÍTIMA

INDUZIR
FRAUDE ERRO
MANTER

Sem provisão fundos


POR MEIO CHEQUE EMITIR
Art. 171, §2º, VI, CP
CHEQUE
Frustrar Pagamento

Súmula 554 STF

174
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QUESTÃO 2 – VIII EXAME OAB


Abel e Felipe observavam diariamente um restaurante com a finalidade de cometer um crime. Sabendo que
poderiam obter alguma vantagem sobre os clientes que o frequentavam, Abel e Felipe, sem qualquer
combinação prévia, conseguiram, cada um, uniformes semelhantes aos utilizados pelos manobristas de tal
restaurante.
No início da tarde, aproveitando a oportunidade em que não havia nenhum funcionário no local, a dupla,
vestindo os uniformes de manobristas, permaneceu à espera de suas vítimas, mas, agindo de modo separado.
Tércio, o primeiro cliente, ao chegar ao restaurante, iludido por Abel, entrega de forma voluntária a chave de
seu carro. Abel, ao invés de conduzir o veículo para o estacionamento, evade-se do local. Narcísio, o segundo
cliente, chega ao restaurante e não entrega a chave de seu carro, mas Felipe a subtrai sem que ele o
percebesse. Felipe também se evade do local.
Empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda às
questões a seguir.
A) Qual a responsabilidade jurídico-penal de Abel ao praticar tal conduta? (responda motivando sua imputação)
(Valor: 0,65)
B) Qual a responsabilidade jurídico-penal de Felipe ao praticar tal conduta? (responda motivando sua
imputação) (Valor: 0,60)

QUESTÃO 01 XII EXAME DA OAB


Carolina foi denunciada pela prática do delito de estelionato, mediante emissão de cheque sem suficiente
provisão de fundos. Narra a inicial acusatória que Carolina emitiu o cheque número 000, contra o Banco ABC
S/A, quando efetuou compra no estabelecimento “X”, que fica na cidade de “Y”. Como a conta corrente de
Carolina pertencia à agência bancária que ficava na cidade vizinha “Z”, a gerência da loja, objetivando maior
rapidez no recebimento, resolveu lá apresentar o cheque, ocasião em que o título foi
devolvido. Levando em conta que a compra originária da emissão do cheque sem fundos ocorreu na cidade
“Y”, o ministério público local fez o referido oferecimento da denúncia, a qual foi recebida pelo juízo da 1ª
Vara Criminal da comarca. Tal magistrado, após o recebimento da inicial acusatória, ordenou a citação da ré,
bem como a intimação para apresentar resposta à acusação.
Nesse sentido, atento(a) apenas às informações contidas no enunciado, responda de maneira fundamentada,
e levando em conta o entendimento dos Tribunais Superiores, o que pode ser arguido em favor de Carolina.
(Valor: 1,25)

36.2) RECEPTAÇÃO – Art. 180

A) CONCEITO

Nos termos do artigo 180, “caput”, do CP, a receptação é o fato de adquirir, receber,
transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio coisa que sabe ser produto de crime, ou influir
para que terceiro, de boa fé, a adquira, receba ou oculte.

É pressuposto do crime de receptação a existência de crime anterior. Trata-se de


delito acessório, em que o objeto material deve ser produto de crime antecedente, chamado de delito
pressuposto.

175
DIREITO PENAL OAB
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A receptação dolosa pode ser:

A) PRÓPRIA : Constitui receptação dolosa própria o fato de o sujeito adquirir,

receber, ocultar etc, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime (art. 180, “caput”, 1ª
parte).

B) IMPRÓPRIA : A receptação dolosa imprópria se encontra descrita no art. 180,

“caput”, 2ª parte. Constitui o fato de o sujeito influir para que terceiro, de boa fé, adquira, receba ou oculte
coisa produto de crime.

A receptação culposa constitui o fato de o sujeito adquirir ou receber coisa que, por
sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve
presumir-se obtida por meio criminoso (art. 180, § 3º).

B) RECEPTAÇÃO QUALIFICADA – Art. 180, § 1º

Forma qualificada - § 1º: Tem como elemento subjetivo o dolo, seja direto ou
eventual.

C) RECEPTAÇÃO CULPOSA – Art. 180, §3º

Forma culposa - § 3º: O código refere coisa que, “pela sua natureza, deve presumir-
se obtida por meio criminoso”. A expressão “deve presumir-se” é indicativo de culpa na modalidade
imprudência.

D) RECEPTAÇÃO PUNÍVEL AUTONOMAMENTE – Art. 180, § 4º

Receptação punível autonomamente - § 4º: Para a concretização do crime de


receptação não importa se houve a anterior condenação do autor do crime anterior. Porém, é necessário
evidenciar-se a existência do crime anterior.

E) PERDÃO JUDICIAL – Art. 180, § 5º

Nos termos do artigo 180, § 5º, 1ª parte, do CP, na hipótese da receptação culposa,
se o criminoso é primário, deve o juiz, tendo em consideração determinadas circunstâncias, deixar de aplicar
a pena. No caso, fixaram a doutrina e a jurisprudência, que, além da primariedade, deve-se exigir o seguinte:
a) diminuto valor da coisa objeto da receptação; b) bons antecedentes; c) ter o agente atuado com culpa
levíssima.

F) TIPO QUALIFICADO – Art. 180, § 6º

Outra forma qualificada: Quando o produto de crime pertencer à União, Estado,


Município, empresa de serviços públicos ou sociedade de economia mista. Exige-se que o agente tenha
conhecimento disso.

176
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RECEPTAÇÃO ADQUIRIR

Art. 180, CP
TRANSPORTAR
Coisa que
sabe ser
CONDUZIR produto de
crime
RECEBER

OCULTAR

177
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37 ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS
13

I) IMUNIDADE ABSOLUTA – Art. 181

Trata-se da chamada imunidade penal absoluta, também conhecida como escusa


absolutória, incidente sobre os crimes contra o patrimônio, nas seguintes hipóteses:

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil


ou natural.

II) IMUNIDADE RELATIVA – Art. 182

Consubstancia-se em imunidade penal relativa ou processual, a qual não extingue a


punibilidade, mas tão-somente impõe uma condição objetiva de procedibilidade.

Neste caso, ao contrário da imunidade absoluta, o autor do crime não é isento de


pena, mas os crimes de ação penal pública incondicionada passam a ser condicionados à representação do
ofendido.

III) EXCLUSÃO DE IMUNIDADE OU PRIVILÉGIO – Art. 183

I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de


grave ameaça ou violência à pessoa;

II - ao estranho que participa do crime.

III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60


(sessenta) anos.

178
DIREITO PENAL OAB
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I- do cônjuge, na constância da
sociedade conjugal
ABSOLUTAS (ART. 181 CP)
Causas de ISENÇÃO de penas II- de ascendente ou
descendente, seja o parentesco
legítimo ou ilegítimo, seja civil
ou natural.

IMUNIDADES
ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS

I- do cônjuge desquitado ou
judicialmente separado;

II- de irmão, legítimo ou


RELATIVAS (ART. 182 CP) ilegítimo;
Somente mediante
representação do ofendido
III- de tio ou sobrinho, com
quem o agente coabita.

I- se o crime é de roubo ou de
extorsão, ou, em geral, quando
haja emprego de grave ameaça
ou violência à pessoa;

II- ao estranho que participa


do crime;
EXCLUSÃO DAS
IMUNIDADES
(ART. 183 CP) III – se o crime é praticado
contra pessoa com idade igual
ou superior a 60 (sessenta)
anos.

179
DIREITO PENAL OAB
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QUESTÃO 4 VII EXAME OAB


Maurício, jovem de classe alta, rebelde e sem escrúpulos, começa a namorar Joana, menina de boa família,
de classe menos favorecida e moradora de área de risco em uma das maiores comunidades do Brasil. No dia
do aniversário de 18 anos de Joana, Maurício resolve convidá-la para jantar num dos restaurantes mais caros
da cidade e, posteriormente, leva-a para conhecer a suíte presidencial de um hotel considerado um dos mais
luxuosos do mundo, onde passa a noite com ela. Na manhã seguinte, Maurício e Joana resolvem permanecer
por mais dois dias. Ao final da estada, Mauricio contabiliza os gastos daqueles dias de prodigalidade, apurando
o total de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). Todos os pagamentos foram realizados em espécie, haja vista que,
na noite anterior, Maurício havia trocado com sua mãe um cheque de R$20.000,00 (vinte mil reais) por dinheiro
em espécie, cheque que Maurício sabia, de antemão, não possuir fundos. Considerando apenas os fatos
descritos, responda, de forma justificada, os questionamentos a seguir.
A) Maurício e Joana cometeram algum crime? Justifique sua resposta e, caso seja positiva, tipifique as
condutas atribuídas a cada um dos personagens, desenvolvendo a tese de defesa. (valor: 0,70)
B) Caso Maurício tivesse invadido a casa de sua mãe com uma pistola de brinquedo e a ameaçado, a fim de
conseguir a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sua situação jurídica seria diferente? Justifique. (valor:
0,55)

QUESTÃO 2 - 2010/03
Caio, residente no município de São Paulo, é convidado por seu pai, morador da cidade de Belo Horizonte,
para visitá-lo. Ao dirigir-se até Minas Gerais em seu carro, Caio dá carona a Maria, jovem belíssima que
conhecera na estrada e que, ao saber do destino de Caio, o convence a subtrair pertences da casa do genitor
do rapaz, chegando a sugerir que ele aguardasse o repouso noturno de seu pai para efetuar a subtração. Ao
chegar ao local, Caio janta com o pai e o espera adormecer, quando então subtrai da residência uma televisão
de plasma, um aparelho de som e dois mil reais. Após encontrar-se com Maria no veículo, ambos se evadem
do local e são presos quando chegavam ao município de São Paulo.
Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados
e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Caio pode ser punido pela conduta praticada e provada? (Valor: 0,4)
b) Maria pode ser punida pela referida conduta? (Valor: 0,4)
c) Em caso de oferecimento de denúncia, qual será o juízo competente para processamento da ação penal?
(Valor: 0,2)

180
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38 CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL


13
38.1) ESTUPRO – art. 213

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência


ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a
ESTUPRO praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

A) CONCEITO E ELEMENTOS DO TIPO

A Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009 proporcionou uma unificação das figuras


anteriormente caracterizadoras do estupro e do atentado violento ao pudor. Aliás, está revogado o artigo 214
do Código Penal que, anteriormente, previa o atentado violento ao pudor.

Constranger significa tolher a liberdade, forçar ou coagir. Nesse caso, o cerceamento


destina-se a obter a conjunção carnal. Ato libidinoso é aquele destinado a satisfazer a lascívia, o apetite sexual
do agente. Considerando que a conjunção carnal é a cópula vagínica, todos os demais atos que servem à
satisfação do prazer sexual são considerados libidinosos, tais como o sexo oral ou anal, o toque em partes
íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução dos dedos na vagina.

B) SUJEITO ATIVO E PASSIVO

Com a lei nova, outra inovação substancial diz respeito ao sujeito passivo.
Anteriormente à reforma, o sujeito passivo do crime de estupro era apenas a mulher. Atualmente, o estupro
poderá ter como sujeito passivo homens ou mulheres, quando constrangidos à prática de atos libidinosos de
qualquer natureza.

Atinente ao sujeito ativo, por sua vez, pode ser homem ou mulher,
indistintamente.

C) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O delito consuma-se com a prática do ato de libidinagem (gênero que abrange


conjunção carnal e vasta enumeração de atos libidinosos ofensivos à dignidade sexual da vítima), sendo
perfeitamente possível a tentativa, quando, iniciada a execução, o ato sexual visado não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente.

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Antes da Lei nova, se ocorresse conjunção carnal e atos libidinosos substanciais


contra a mesma mulher, tínhamos estupro e atentado violento ao pudor. Discutia-se, apenas, se deveria incidir
a continuidade delitiva ou se se tratava de concurso material de crimes.

Agora, tendo o legislador unificado os tipos penais do estupro e do atentado violento


ao pudor, passando a existir apenas o estupro e o estupro contra vulnerável, haverá crime único, se praticado
no mesmo contexto fático.

MESMO
CONTEXTO CRIME ÚNICO
CONJUNÇÃO FÁTICO
CARNAL/
OUTRO ATO
LIBIDINOSO CONTEXTOS
CRIME
FÁTICOS
CONTINUADO
DISTINTOS

D) FORMAS QUALIFICADAS – art. 213, §§1º e 2º

Duas são as hipóteses: 1ª) ocorrência de lesões graves (que abrangem as lesões
gravíssimas) decorrentes da conduta do agente. 2ª) vítima maior de 14 anos e menor de 18 anos na data do
fato.

Quanto às lesões graves (ou gravíssimas), devem ocorrer da conduta. Com isso,
deixou claro o legislador que tais resultados devem decorrer da conduta, portanto da violência ou grave
ameaça empregadas contra a vítima.

O parágrafo 2º do artigo 213, por sua vez, prevê o resultado qualificador morte,
também decorrente da conduta. Neste particular, houve redução da pena máxima, que anteriormente era de
25 anos, passando para 20 anos de reclusão.

Em ambos os casos, consoante já se tinha definido por ocasião do revogado artigo


223 do Código Penal, os resultados lesões graves (ou gravíssimas) e morte devem ocorrer a título de culpa do
agente.

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SE RESULTA LESÃO
CORPORAL GRAVE
OU GRAVÍSSIMA
(ART. 213, §1º)

SE A VÍTIMA É
FORMAS MENOR DE 18 OU PRETERDOLOSOS
QUALIFICADAS MAIOR DE 14 ANOS
(ART. 213, §1º)

SE RESULTA MORTE
(ART. 213, §2º)

38.2) ESTUPRO DE VULNERÁVEL – Art. 217-A

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro


ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

ESTUPRO DE § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as


ações descritas no caput com alguém que, por
VULNERÁVEL enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, ou
que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência.

Antes da Lei 12.015/2009, o ato sexual com pessoa vulnerável configurava, a


depender do caso, estupro ou atentado violento ao pudor, mesmo que praticado sem violência física ou moral,
pois presumida no art. 224 do CP. Este dispositivo agora está expressamente revogado, subsumindo-se a
conduta ao disposto no art. 217-A do CP.

A) Sujeitos do Crime

O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

A vítima, por sua vez, só pode ser pessoa com menos de 14 anos (caput) ou
portadora de enfermidade ou deficiência mental ou incapaz de discernimento para a prática do ato, ou que,
por qualquer outra causa, sem condições de oferecer resistência (§ 1º).

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B) Tipo Subjetivo

O crime é punido a título de dolo, devendo o agente ter ciência de que age em face
de pessoa vulnerável.

C) Formas Qualificadas – Art. 217-A, §§ 3º e 4º

Os parágrafos 3º e 4º qualificam o delito de estupro contra vulnerável se da conduta


ocorrer resultado lesão grave (por consequência, gravíssima também) ou morte da vítima.

VÍTIMA MENOR DE 14
ANOS

VÍTIMA COM
CONJUNÇÃO CARNAL ENFERMIDADE OU
DEFICIÊNCIA MENTAL OU
/ OUTRO ATO INCAPAZ DE
LIBIDINOSO DISCERNIMENTO PARA A
PRÁTICA DO ATO

VÍTIMA NÃO TEM


CONDIÇÕES DE OFERECER
ESTUPRO DE RESISTÊNCIA
VULNERÁVEL

SE RESULTA LESÃO
CORPORAL DE NATUREZA
GRAVE OU GRAVÍSSIMA
(ART. 217-A, §3º)
FORMAS
QUALIFICADAS

SE RESULTA MORTE (ART.


217-A, §3º)

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38.3) AÇÃO PENAL – Art. 225

Relevantes inovações foram produzidas quanto à ação penal.

Primeira delas foi a eliminação da ação penal privada em delitos dessa natureza, que
antes era a regra.

Com a reforma, a regra é a ação penal pública condicionada à representação.

Veja-se que o estupro com resultado lesões graves (gravíssimas) ou morte passou
a ser delito de ação penal pública condicionada à representação. Ora, total impropriedade cometeu o
legislador. Imagine-se aludido delito com resultado morte da vítima.

Evidentemente, pode-se ter a representação por aquelas pessoas elencadas no


artigo 24, parágrafo 1º, do CPP. De qualquer sorte, parte da doutrina considera ainda aplicável a Súmula 608
do STF, em vigor, determina que o estupro com violência real é delito de ação penal pública incondicionada.
Certamente, deverá prevalecer ante a redação do Código, consoante já ocorria anteriormente quando a ação
era, de regra, privada.

AÇÃO PENAL

REGRA
EXCEÇÃO
(ART. 225, CAPUT,
(ART. 225, P.Ú., CP)
CP)

AÇÃO PENAL
AÇÃO PENAL
PÚBLICA
PÚBLICA
CONDICIONADA À
INCONDICIONADA
REPRESENTAÇÃO

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QUESTÃO 2 V EXAME OAB


Joaquina, ao chegar à casa de sua filha, Esmeralda, deparou-se com seu genro, Adaílton, mantendo relações
sexuais com sua neta, a menor F.M., de 12 anos de idade, fato ocorrido no dia 2 de janeiro de 2011.
Transtornada com a situação, Joaquina foi à delegacia de polícia, onde registrou ocorrência do fato criminoso.
Ao término do Inquérito Policial instaurado para apurar os fatos narrados, descobriu-se que Adaílton vinha
mantendo relações sexuais com a referida menor desde novembro de 2010. Apurou-se, ainda, que Esmeralda,
mãe de F.M., sabia de toda a situação e, apesar de ficar enojada, não comunicava o fato à polícia com receio
de perder o marido que muito amava.
Na condição de advogado(a) consultado(a) por Joaquina, avó da menor, responda aos itens a seguir,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Adaílton praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,3)
b) Esmeralda praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,5)
c) Considerando que o Inquérito Policial já foi finalizado, deve a avó da menor oferecer queixa-crime? (Valor:
0,45)

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39 PECULATO – Art. 312


13

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de


dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público
PECULATO
ou particular, de que tem a posse em razão do cargo,
ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

I) CONCEITO

O peculato próprio, na realidade, constitui uma apropriação indébita, só que


praticada por funcionário público com violação do dever funcional. Antes de ser uma ação lesiva aos interesses
patrimoniais da Administração Pública, é principalmente uma ação que fere a moralidade administrativa, em
virtude de quebra do dever funcional.

A) PECULATO-APROPRIAÇÃO:

É o denominado peculato próprio.

A ação nuclear típica consubstancia-se no verbo apropriar. Assim como no crime de


apropriação indébita, o agente tem a posse (ou detenção) lícita do bem móvel, público ou particular, e inverte
esse título, pois passa a comportar-se como se dono fosse, isto é, consome-o, aliena-o.

B) PECULATO-DESVIO:

É o denominado peculato próprio. Está previsto na segunda parte do caput do art.


312: “ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”.

O agente tem a posse da coisa e lhe dá destinação diversa da exigida por lei, agindo
em proveito próprio ou de terceiro.

Por exemplo, o funcionário empresta o dinheiro público para perceber os juros.

II) SUJEITOS DO DELITO

Trata-se de crime próprio. Somente o funcionário público (art. 327, caput) e as


pessoas a ele equiparadas legalmente (art. 327, §§1º e 2º) podem praticar o delito de peculato.

A condição especial funcionário público, como elementar do crime de peculato,


comunica-se ao particular que eventualmente concorra, na condição de coautor ou partícipe, para a prática
do crime, nos termos da previsão do art. 30 do CP. Portanto, é perfeitamente possível o concurso de pessoas,
dada a comunicabilidade da elementar do crime (art. 30).

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III) PECULATO-FURTO – Art. 312, § 1º:

É o denominado peculato impróprio.

Estamos agora diante de um crime de furto, só que praticado por funcionário público,
o qual se vale dessa qualidade para cometê-lo. Aqui o agente não tem a posse ou detenção do bem como no
peculato-apropriação ou desvio, mas se vale da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário
público para realizar a subtração.

PECULATO

APROPRIAÇÃO
POSSE
LEGÍTIMA
DESVIO

SUBTRAÇÃO/FURTO
Art. 312, §2º NÃO TEM
POSSE

Facilidade cargo lhe proporciona

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IV) PECULATO CULPOSO – Art. 312, § 2º

Pune-se aqui o funcionário público que por negligência, imprudência ou imperícia


concorre para a prática de crime de outrem.

O funcionário para ser punido insere-se na figura do garante, prevista no art. 13, §
2º. Assim, tem ele o dever de agir, impedindo o resultado de ação delituosa de outrem. Não o fazendo,
responde por peculato culposo.

Ex. se um vigia de prédio público desvia-se de sua função de guarda, por


negligência, permitindo, pois, que terceiros invadam o lugar e de lá subtraiam bens, responde por peculato
culposo.

V) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NO PECULATO CULPOSO – Art. 312, § 3º

A reparação do dano, para dar causa à extinção da punibilidade, deve ser anterior
ao trânsito em julgado da sentença criminal.

Deve ser completa e não exclui eventual sanção administrativa contra o funcionário.
A extinção da punibilidade somente aproveita o funcionário, autor do peculato culposo.

Consoante a segunda parte do § 3º, no crime culposo, se a reparação do dano é


posterior à sentença irrecorrível, isto é, transitada em julgado, haverá a redução de metade da pena imposta.
PECULATO CULPOSO (ART. 312, §2º, CP)

Extinção
CABE REPARAÇÃO DANO

ANTES SENTENÇA punibilidade


NEGLIGÊNCIA
IRRECORRÍVEL

IMPRUDÊNCIA

DEPOIS SENTENÇA
IRRECORRÍVEL
IMPERÍCIA REDUÇÃO
pena metade

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40 CONCUSSÃO E EXCESSO DE EXAÇÃO


13

40.1) CONCUSSÃO – Art. 316

A) AÇÃO NUCLEAR

A ação nuclear consubstancia-se no verbo exigir, isto é, ordenar, reivindicar, impor


como obrigação.

A vítima cede às exigências formuladas pelo agente ante o temor de represálias


relacionadas ao exercício da função pública por ele exercida.

Assim, não é necessária a promessa da causação de um mal determinado; basta o


temor que autoridade inspira.

Ex. carcereiro que exige dinheiro dos presos sob sua custódia. Na hipótese, o
simples fato de os presos encontrarem-se sob a guarda daquele gera neles o temor de eventuais represálias.

Contudo, não pratica esse delito, mas o de extorsão ou roubo, por exemplo, o policial
militar que exige vantagem indevida da vítima utilizando-se de violência, ou ameaçando-a gravemente de
sequestrar seu filho.

B) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Trata-se de crime formal. A consumação ocorre com a mera exigência da vantagem


indevida, independentemente de sua efetiva obtenção. Se esta sobrevém, há mero exaurimento do crime.

E possível a tentativa, na hipótese em que o crime é plurissubsistente.

CONCUSSÃO EXIGIR

Art. 316, CP
VANTAGEM INDEVIDA

MEDO REPRESÁLIA
CRIME VÍTIMA CEDENDO
FORMAL

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40.2) EXCESSO DE EXAÇÃO – Art. 316, § 1º e 2º

A) MODALIDADES

São duas as modalidades previstas:

* EXIGÊNCIA INDEVIDA:

Aqui a exigência do tributo ou contribuição social é indevida (elemento normativo


do tipo), isto é, não há autorização legal para sua cobrança, ou seu valor já foi quitado pela vítima, ou então
se refere a quantia excedente à fixada por lei.

* COBRANÇA VEXATÓRIA OU GRAVOSA NÃO AUTORIZADA EM LEI (EXCESSO NO MODO DE


EXAÇÃO OU EXAÇÃO FISCAL VEXATÓRIA).

Ao contrário da modalidade criminosa precedente, aqui a exigência de tributo ou


contribuição social é devida, mas a cobrança se faz com o emprego de meio gravoso ou vexatório para o
devedor, o qual não é autorizado por lei.

B) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

A) EXIGÊNCIA INDEVIDA: Aqui o delito se consuma no momento em que é feita a exigência do tributo ou
contribuição social.

Trata-se de crime formal, portanto a consumação independe do efetivo pagamento


do tributo ou contribuição social pela vítima.

A tentativa é possível. Ex. carta contendo a exigência de vantagem, a qual é


interceptada antes de chegar ao conhecimento da vítima.

B) COBRANÇA VEXATÓRIA OU GRAVOSA: Consuma-se com o emprego do meio vexatório ou gravoso na


cobrança do tributo ou contribuição social, independentemente de seu efetivo recebimento.

A tentativa é possível.

Ex. Com o devido aparato já se acha na casa ou estabelecimento do ofendido, mas


é obstado antes que inicie a cobrança.

C) EXCESSO DE EXAÇÃO – FORMA QUALIFICADA – Art. 316, § 2º

Nessa modalidade mais gravosa do crime de excesso de exação, pune-se o


funcionário público que, em vez de recolher o tributo ou contribuição social, indevidamente exigido (§1º), para
os cofres públicos, desvia-o em proveito próprio ou alheio.

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41 CORRUPÇÃO PASSIVA – Art. 317


13
I) AÇÃO NUCLEAR

Trata-se de crime de ação múltipla. Três são as condutas típicas previstas:

a) SOLICITAR: pedir, manifestar que deseja algo. Não há o emprego de qualquer ameaça explícita ou
implícita. O funcionário solicita vantagem, e a vítima cede por deliberada vontade.

b) RECEBER: aceitar, entrar na posse. Significa obter, direta ou indiretamente, para si ou para outrem,
vantagem indevida.

Aqui a proposta parte de terceiros e a ela adere o funcionário, ou seja, o agente não
só aceita a proposta como recebe a vantagem indevida.

Ao contrário da primeira modalidade, é condição essencial para sua existência que


haja a anterior configuração do crime de corrupção ativa, isto é, o oferecimento de vantagem indevida (art.
333). Sem essa oferta pelo particular, não há como falar em recebimento de vantagem.

c) ACEITAR A PROMESSA DE RECEBÊ-LA: Nessa modalidade típica basta que o funcionário concorde com
o recebimento da vantagem. Não há o efetivo recebimento dela. Deve haver necessariamente uma proposta
formulada por terceiros, à qual adere o funcionário, mediante a aceitação de receber a vantagem.

II) CLASSIFICAÇÃO

a) CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA

Na corrupção passiva o funcionário, em troca de alguma vantagem, pratica ou deixa


de praticar ato de ofício para beneficiar alguém. O ato a ser praticado pode ser ilegítimo, ilícito ou injusto. É
a chamada corrupção própria.

Ex. o funcionário do cartório criminal solicita indevida vantagem econômica para


suprimir documentos do processo judicial.

b) CORRUPÇAO PASSIVA IMPRÓPRIA

Também configura o crime a prática de ato legítimo, lícito, justo. É a chamada


corrupção passiva imprópria.

Ex. oficial de justiça solicita vantagem econômica ao advogado, a fim de dar


prioridade ao cumprimento do mandado judicial expedido em processo em que aquele atua.

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III) SUJEITOS DO DELITO

Trata-se de crime próprio . Portanto, o delito só pode ser cometido por funcionário

público em razão da função (ainda que esteja fora dela ou antes de assumi-la)

Nada impede, contudo, a participação do particular, ou de outro funcionário,


mediante induzimento, instigação ou auxílio. O particular que oferece ou promete vantagem indevida ao
funcionário público responde pelo delito de corrupção ativa (art. 333) e não pela participação no crime em
estudo. Trata-se de exceção á regra prevista no artigo 29 do CP.

IV) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Trata-se de crime formal . Portanto, a consumação ocorre com o ato de solicitar,

receber ou aceitar a promessa de vantagem indevida.

A corrupção passiva consuma-se instantaneamente, isto é, com a simples solicitação


da vantagem indevida, recebimento desta ou com a aceitação da mera promessa daquela.

O tipo penal não exige que o funcionário pratique ou se abstenha da prática do ato
funcional. Se isso suceder, haverá mero exaurimento do crime, o qual constitui condição de maior punibilidade
(causa de aumento de pena prevista no § 1º do art. 317).

A tentativa é de difícil ocorrência, mas não é impossível. Basta que haja um iter
criminis a ser cindido. Ex. solicitação feita por carta, a qual é interceptada pelo chefe de repartição.

V) CAUSA DE AUMENTO DE PENA – Art. 317, § 1º

Eleva-se em 1/3 a pena do agente que, em razão da vantagem recebida ou


prometida, efetivamente retarda (atrasa ou procrastina) ou deixa de praticar (não leva a efeito) ato de ofício
que lhe competia desempenhar ou termina praticando o ato, mas desrespeitando o dever funcional. É o que
a doutrina classifica de corrupção exaurida.

VI) FIGURA PRIVILEGIADA – Art. 317, § 2º

Trata-se de conduta de menor gravidade, na medida em que o agente pratica, deixa


de praticar ou retarda o ato de ofício, não em virtude do recebimento de vantagem indevida, mas cedendo a
pedido ou influência de outrem, isto é, para satisfazer interesse de terceiros ou para agradar ou bajular pessoas
influentes.

CORRUPÇÃO SOLICITAR
PASSIVA
Art. 317, CP
RECEBER
CRIME
FORMAL
ACEITAR PROMESSA

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42 PREVARICAÇÃO – Art. 319


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I) ELEMENTOS DO TIPO. AÇÃO NUCLEAR. OBJETO MATERIAL.

A) RETARDAR: É atrasar, adiar, protelar, procrastinar, não praticar o ato de ofício dentro do prazo
estabelecido (crime omissivo).

Ex. atendente de cartório judicial que, devendo expedir alvará de soltura, por não
simpatizar com o advogado, deixa de fazê-lo com a brevidade que a medida exige.

B) DEIXAR DE PRATICAR: trata-se de mais uma modalidade omissiva do crime em estudo. Aqui, no
entanto, ao contrário da conduta precedente, há o ânimo definitivo de não praticar o ato de ofício.

C) PRATICAR (contra disposição expressa de lei): cuida-se aqui de conduta comissiva, em que o agente
efetivamente executa o ato, só que de forma contrária à lei.

O interesse pessoal é qualquer proveito, vantagem, podendo ser patrimonial ou


moral.

Quanto ao interesse patrimonial, importa distinguir algumas situações:

A) se o ato praticado, retardado ou omitido tiver sido objeto de acordo anterior entre
o funcionário e o particular, visando aquele indevida vantagem, o crime passará a ser outro: corrupção passiva;

B) se houver, anteriormente à prática ou omissão do ato, a exigência de vantagem


indevida pelo funcionário público, haverá o crime de concussão.

* sentimento pessoal:

Sentimento pessoal reflete um estado afetivo ou emocional do próprio agente, que


pode manifestar-se em suas mais variadas formas, tais como amor, paixão, emoção, ódio.

PREVARICAÇÃO RETARDAR

Art. 319, CP
DEIXAR DE PRATICAR
CRIME
FORMAL
PRATICAR

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43 CORRUPÇÃO ATIVA E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA


13
43.1) CORRUPÇÃO ATIVA – Art. 333

A) AÇÃO NUCLEAR

As ações nucleares do tipo estão consubstanciadas nos verbos:

OFERECER vantagem indevida, ou seja, propor ou apresentar para que seja aceita;

PROMETER vantagem indevida, isto é, comprometer-se, fazer promessa, garantir


a entrega de algo ao funcionário.

Por não se tratar de crime bilateral, prescinde-se da aceitação da vantagem pelo


funcionário público. Caso aceite, o funcionário deverá responder pelo delito de corrupção passiva.

B) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Trata-se de crime formal, uma vez que a consumação se dá com a simples oferta
ou promessa de vantagem indevida por parte do agente ao funcionário público, isto é, independentemente de
ele aceitá-la ou recusá-la. Também não é necessário que o funcionário pratique, retarde ou omita o ato de
ofício de sua competência.

A tentativa é possível.

Ex. suponha-se a hipótese em que a correspondência contendo a oferta de dinheiro


não chega às mãos do funcionário destinatário por ter sido apreendida pela polícia.

C) CAUSA DE AUMENTO DE PENA – Art. 333, parágrafo único

Eleva-se a pena em 1/3 quando, em razão da promessa ou da vantagem, o


funcionário público efetivamente atrasa ou não faz o que deveria, ou mesmo pratica o ato, infringindo dever
funcional. Nessa hipótese, o crime é material, isto é, exige resultado naturalístico.

CORRUPÇÃO OFERECER
ATIVA
Art. 333, CP
PROMETER

CRIME
FORMAL PRATICAR

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QUESTÃO 1 XIII EXAME


Gustavo, retornando para casa após ir a uma festa com sua esposa, é parado em uma blitz de rotina. Ele fica
bastante nervoso, pois sabe que seu carro está com a documentação totalmente irregular (IPVA atrasado,
multas vencidas e vistoria não realizada) e, muito provavelmente, o veículo será rebocado para o depósito.
Após determinar a parada do veículo, o policial solicita que Gustavo saia do carro e exiba os documentos.
Como havia diversos outros carros parados na fiscalização, forma-se uma fila de motoristas. Gustavo, então,
em pé, na fila, aguardando sua vez para exibir a documentação, fala baixinho à sua esposa: “Vou ver se tem
jogo. Vou oferecer cem reais pra ele liberar a gente. O que você acha? Será que dá?”. O que Gustavo não
sabia, entretanto, é que exatamente atrás dele estava um policial que tudo escutara e, tão logo acaba de
proferir as palavras à sua esposa, Gustavo é preso em flagrante. Atordoado, ele pergunta: “O que eu fiz?”,
momento em que o policial que efetuava o flagrante responde: “Tentativa de corrupção ativa!”.
Atento(a) ao caso narrado e tendo como base apenas as informações descritas no enunciado, responda
justificadamente, aos itens a seguir.
A) É correto afirmar que Gustavo deve responder por tentativa de corrupção ativa? (Valor: 0,70)
B) Caso o policial responsável por fiscalizar os documentos, observando a situação irregular de Gustavo,
solicitasse quantia em dinheiro para liberá-lo e, Gustavo, por medo, pagasse tal quantia, ele (Gustavo)
responderia por corrupção ativa? (Valor: 0,55)
O mero “sim” ou “não”, desprovido de justificativa ou mesmo com a indicação de justificativa inaplicável
ao caso, não será pontuado.

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43.2) DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA – Art. 339

A) AÇÃO NUCLEAR

O elemento do tipo “alguém” indica, nitidamente, tratar-se de pessoa certa, não se


podendo cometer o delito ao indicar para a autoridade policial apenas a materialidade do crime e as várias
possibilidades de suspeitos.

Via de regra, a denunciação caluniosa é praticada de forma direta, isto é, o próprio


agente leva o fato ao conhecimento da autoridade, dando causa à investigação, mas nada impede que
ela ocorra na forma indireta.

A imputação deve ser falsa . Assim, temos:

a) o fato criminoso é verdadeiro, porém a pessoa a quem se atribui a autoria ou


participação não o praticou.

b) o fato criminoso é inexistente. Atribui-se ao imputado a prática de crime que


não ocorreu.

c) o fato criminoso existiu, porém se atribui ao imputado a prática de crime mais


grave. Ex. afirmar que Fulano roubou, quando na realidade ele furtou.

B) CONSUMAÇÃO

Trata-se de crime formal , ou seja, delito que não exige, para sua consumação,

resultado naturalístico, consistente no efetivo prejuízo para a administração da justiça.

Consuma-se, portanto, com a instauração de investigação policial, de processo


judicial, de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém.

Não se exige que a autoridade policial formalmente instaure o inquérito policial para
que se consume o crime. Basta que inicie investigação policial no sentido de coletar dados que apure a
veracidade da denúncia.

CRIME
FORMAL

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