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UNIDADE II - DIREITO PRIVADO

AULA 4 - DIREITO CIVIL: ASPECTOS RELEVANTES PARA AS CIÊNCIAS


CONTÁBEIS - PARTE 1
INTRODUÇÃO

Na primeira aula você estudou os ramos do Direito, oportunidade em que


percebeu a importância do Direito Civil, apontado como o principal ramo do Direito
Privado, em função de cuidar das questões afetas ao cidadão comum, como o início e o
fim da personalidade, sua capacidade, seu domicílio. Pertencem também a este ramo
questões de família e sucessões (casamento, divórcio, inventários e partilhas), posse e
propriedade (direito das coisas), contratos (locação, compra e venda, etc).

O Código Civil de 20021 (CC/2002) possui duas grandes divisões: a Parte Geral
e a Parte Especial. Na Parte Geral estão as principais regras referentes às pessoas e aos
bens. Observe que a Parte Geral tem três livros: • o Livro I se ocupa das pessoas, isto é,
dos “sujeitos de direitos”; • o Livro II se ocupa dos bens, isto é, dos “objetos do
Direito”; • o Livro III se ocupa dos fatos jurídicos.

Nesta e nas próximas duas aulas, através do estudo dos principais aspectos da
parte Geral, você verá como o Direito Civil oferece garantias ao pleno desenvolvimento
e à realização da personalidade humana. Inicia-se, inclusive, explicando as distinções
entre algumas categorias jurídicas, como pessoa natural, nascituro, bem como a
proteção conferida a cada uma delas. Ao final, você perceberá porque é possível
afirmar, em termos jurídicos, que a vida e a morte são dois marcos considerados
fundamentais, posto que ligados à aquisição e a extinção de direitos.

Há, ainda, importantes conceitos, tal como o de capacidade, modificado em


virtude do advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência2, que ao privilegiar uma
sociedade mais inclusiva, alterou a redação original de artigos do CC/2002.
Emancipação, ausência, domicílio, dentre outras são noções também importantes para
os estudantes da grande área das Ciências Sociais Aplicadas.

1
O Código Civil de 2002 (CC/2002) é a LEI N o 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Está disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Recomenda-se o acesso a este
link para a leitura quando os artigos do CC/2002 são referidos.
2
O Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD) é a LEI Nº 13.146, DE 6 DE JULHO DE 2015. Está
disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm. Recomenda-
se o acesso este link para a leitura quando os artigos EPC são referidos.
PESSOA E PERSONALIDADE: NOÇÕES CORRELATAS

O CC/2002, assim como o anterior (CC/1916), está dividido em livros. O


primeiro deles é dedicado ao estudo DAS PESSOAS, iniciando pelas PESSOAS
NATURAIS - expressão escolhida pela codificação. Para efeitos fiscais, como o
imposto de renda, por exemplo, utiliza-se a expressão pessoa física. Logo, são
sinônimos. Fato é que a pessoa é o sujeito do direito, é quem adquire direitos e pode
contrair obrigações na ordem civil, seja ela natural ou jurídica, conforme será
demonstrado mais adiante.

A pessoa natural é o ser humano, o homem ou a mulher que nasceu vivo.


Chega-se a essa conclusão a partir da leitura do artigo 1 o do CC/2002 que dispõe:
"Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil". Este artigo é
complementado pelo art. 2o: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento
com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".

Nem sempre é fácil confirmar o nascimento com vida. Para o Direito brasileiro,
o mais leve indício de vida, ainda que seguido de morte, é suficiente para ter início a
personalidade e os consequentes efeitos jurídicos. A lei não estabelece critério único
para aferir o nascimento com vida. Já se entendeu que bastava indício de respiração;
depois se constatou a fragilidade, pois pode haver expiração em decorrência de pressão
manual, o que não provaria o nascimento com vida. Do mesmo modo, a pulsação do
coração não é inquestionável. Na dúvida, deve prevalecer o laudo ou parecer médico3.

O termo personalidade significa a aptidão genérica para ser titular de direitos e


obrigações. Logo, tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica têm personalidade, o
que significa dizer que podem estabelecer relações jurídicas, podem ser partes em um
contrato, podem ser proprietárias (titulares) de bens, recolhem impostos. Por isso,
conforme já dito são sujeitos de direito, ou seja, têm personalidade jurídica.

Mas, afinal, quando a personalidade tem início? A partir de que momento a


pessoa se torna titular de direitos e pode contrair obrigações? É importante transcrever
novamente a primeira parte do art. 2 o do CC/2002, que traz pistas quando dispõe: " A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida (...)". Ao colocar
como marco inicial o nascimento com vida, a legislação brasileira adota a corrente

3
LÔBO, Paulo. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2019.
natalista, oposta à corrente concepcionista, que conforme a própria expressão sugere,
considera que a personalidade da pessoa humana tem início em momento anterior, qual
seja, o da concepção. A oposição entre as duas correntes já teve enorme relevância no
passado, na medida em que estavam implicadas na discussão sobre o momento em que a
vida tinha início, e por isso repercutiam em temas, hoje, ainda difíceis, como o aborto, o
estatuto jurídico do embrião humano, as pesquisas com células tronco embrionárias.

Após o nascimento da criança, é obrigatório o registro público no cartório de


registro civil das pessoas físicas em cuja circunscrição se deu o parto ou no lugar da
residência dos pais, em regra, no prazo de 15 dias, conforme art. 9o do CC/2002 e arts.
50 a 66 da lei 6.015/73 - Lei de registros públicos 4. O referido registro de nascimento
não poderá conter qualquer indicação sobre a natureza da filiação, nem do estado civil
dos pais, sob pena de caracterizar discriminação.

Se apenas a mãe fizer a declaração, não sendo casada ou vivendo em união


estável, o ordenamento jurídico prevê a chamada averiguação oficiosa da paternidade
- procedimento previsto na lei 8.560/925. Neste caso, o oficial do registro deve
encaminhar certidão ao juiz competente, com dados do suposto pai biológico indicado
pela mãe. O suposto pai será notificado para dizer se confirma ou não a paternidade que
lhe foi atribuída. Se confirmar, é lavrado o termo de reconhecimento para que se
proceda ao registro da criança também em seu nome. Se o suposto pai negar ou não
atender à notificação judicial, o juiz remeterá o processo ao Ministério Público, e
havendo indícios da suposta paternidade, poderá ingressar com a ação de investigação
de paternidade .

Não obstante os esforços para que todas as crianças tenham o nome do pai na
certidão de nascimento, a realidade das famílias compostas apenas pela mãe com seus
filhos, que não têm a paternidade reconhecida, é trágica. O Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), apontou a existência de 5,5 milhões de crianças brasileiras sem o vínculo
paterno na certidão de nascimento, sendo o Rio de Janeiro o Estado com mais casos

Lei 6.015, de 31 de setembro de 1973. Dispõe sobre os Registros Públicos, e dá outras providências.
4

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6015compilada.htm

5
Lei 8560, de 29 de dezembro de 1992. Regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do
casamento e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8560.htm
identificados: 677.6766. Em razão desse fenômeno social, o CNJ criou o programa Pai
Presente7, que tem como intuito a facilitação do registro do nome do pai, a partir de um
reconhecimento de paternidade tardio. Tal decisão dialoga com o artigo 16 do CC/2002:
“toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”.

NASCITURO

A segunda parte do artigo 2 o do CC/2002 também merece destaque: "(...) mas a


lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Apesar de não ser
dotado de personalidade, o nascituro (o feto, o ser que está em desenvolvimento no
ventre materno) tem proteção legal, tem alguns interesses (futuros e eventuais)
protegidos, sendo bons exemplos os artigos 542 e 1.798 a 1.799 do CC/2002 que,
respectivamente, reconhecem a possibilidade de o nascituro receber doação, desde que
aceita pelo seu representante legal; e a possibilidade de receber herança.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei 8069/90 8) também protege


interesse do nascituro, pois o parágrafo único 9 do artigo 26, traz a possibilidade do
reconhecimento da paternidade antes mesmo do nascimento. Outro interesse garantido
ao nascituro está na lei 11.804/200810, que regulamenta o direito a alimentos gravídicos
e a forma como tal direito será exercido, e assim, autoriza o pagamento de alimentos
durante a gravidez e até o nascimento da criança.

É oportuno ressaltar que apesar da superação, em tese, das correntes natalista e


concepcionista, alguns juristas ainda divergem quanto ao enquadramento legal mais

6
BASSETTE, Fernanda. Brasil tem 5,5 milhões de crianças sem pai no registro. Revista Exame.
Disponível em: https://exame.com/brasil/brasil-tem-5-5-milhoes-de-criancas-sem-pai-no-registro/
7
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Pai presente. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/ programas-
e-acoes/pai-presente.
8
O Estatuto da Criança e do adolescente (ECA) é a LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm
9
Parágrafo único do art. 26 do ECA dispõe: " O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou
suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes". Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm
10
Os alimentos de que trata esta lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas
adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as
referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares,
internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo
do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm
acertado. É o mesmo que indagar: o nascituro tem direitos ou tem apenas expectativa de
direitos, já que a aquisição da personalidade está condicionada ao nascimento com vida?
Por séculos, a única forma de concepção humana conhecida era a resultante da
relação sexual entre o homem e a mulher, denominada natural. No entanto, o avanço da
ciência apresentou a possibilidade de outras formas de concepção, ocasionando o
rompimento do vínculo entre reprodução e ato sexual, possibilitando a concepção
humana por meios artificiais, através da reprodução humana medicamente assistida
pelas técnicas da inseminação artificial e fertilização in vitro.

Com a fertilização in vitro, a ciência possibilitou a concepção extracorpórea que


associada à técnica da criogenia, tornou possível o congelamento de embriões humanos
em laboratório, reacendendo o debate acerca do momento em que se inicia a vida.
Referido debate ganhou novo tônus com a discussão sobre o destino de embriões
excedentes, aqueles não utilizados na reprodução: poderiam ser utilizados em pesquisa
na área da medicina regenerativa? Poderiam ser simplesmente descartados?

No Brasil, a importância deste tema tomou grandes proporções com a edição da


Lei 11.105/2005, Lei de Biossegurança11, que tornou possível a destinação de embriões
supranumerários (os excedentes não utilizados na reprodução) para pesquisas com
células-tronco embrionárias, prática que gera a destruição do referido embrião.

Esta lei teve a constitucionalidade questionada, na Ação Direita de


Inconstitucionalidade (ADI) n.º 3510 (Rel. Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno,
julgamento em 29/05/2008, DJ 27/05/2010) sob o fundamento que a vida se inicia desde
a concepção12, vertente defendida pelos grupos anti-abortos e pela corrente
concepcionista. O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu pela constitucionalidade
do art. 5o, e por isso, é possível desde então sejam realizadas pesquisas com células-
tronco embrionárias, quando atendidas as seguintes condições: I – que os embriões
sejam inviáveis; ou II –que os embriões estejam congelados há 3 (três) anos ou mais, na
data da publicação da lei, ou que, já congelados na data da publicação da lei, depois de
completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

11
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm
12
Um dos argumentos para questionar a constitucionalidade foi o Pacto de San José da Costa Rica de
1969, internalizado em 1992 pelo Decreto n.672/92, que estabelece um marco normativo para o início da
vida no seu art. 4. 1: a concepção. "Toda pessoa tem direito que se respeite a sua vida. Direito que deve
ser protegido desde a concepção". No entanto, vale ressaltar que o STF entendeu que a redação do pacto
não autoriza a equiparação do embrião humano a uma pessoa, pois não há "pessoa humana embrionária".
A discussão sobre o momento em que inicia a vida humana também foi objeto
de decisão do STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
n° 54 (Rel. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em 12/04/2012, DJ
30/04/2013) que teve como questio iuris a possibilidade de interrupção terapêutica do
parto de feto anencéfalo (ausência de cérebro).

Por ora, importa entender que o nascituro tem proteção objetiva de interesses
futuros e eventuais, que poderão ser convertidos em direitos, no momento do
nascimento com vida. Há proteção objetiva pela ordem jurídica, em razão da
probabilidade imensa de o nascimento ocorrer com vida. Caso o esperado não aconteça,
e ocorra o nascimento sem vida, há um natimorto13 e neste caso não há produção de
efeitos jurídicos.

No entanto, no caso de ocorrer o nascimento com vida, mas a criança falecer


logo após, ela adquiriu personalidade, o que valida todos os atos
que foram praticados enquanto era nascituro. Lembra do exemplo da doação? Basta que
a criança tenha permanecido viva apenas alguns instantes, pois se adquiriu direitos,
também os transmite no momento do falecimento.

EMBRIÃO: UMA NOVA CATEGORIA JURÍDICA

Esta categoria jurídica passou a ser objeto de análise em razão das inovações na
área da biotecnologia ligadas à reprodução humana assistida, mais especificamente, em
razão dos procedimentos de fertilização in vitro, que tornaram possível a fecundação
em laboratório, conforme acima destacado. As técnicas de reprodução assistida
buscavam viabilizar o desejo de filho para casais considerados inférteis. Nestes casos, a
situação mais comum era e ainda é a geração de vários embriões, necessários para as
tentativas de concepção bem sucedida no útero materno. Desta forma, em um único
procedimento de fertilização in vitro, às vezes de 08 a 10 embriões são produzidos. O
Conselho Federal de Medicina (CFM), através da resolução 2.168 de 2017, dispõe que
no máximo 4 (quatro) embriões podem se implantados, levando-se em conta a idade da
mulher. Segue a redação do dispositivo:

13
SCHREIBER, Anderson. Manual de Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
p. 101
"Quanto ao número de embriões a serem transferidos, fazem-se as seguintes
determinações de acordo com a idade: a) mulheres até 35 anos: até 2 embriões; b)
mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c) mulheres com 40 anos ou mais: até 4
embriões; d) nas situações de doação de oócitos e embriões, considera-se a idade da
doadora no momento da coleta dos oócitos. O número de embriões a serem transferidos
não pode ser superior a quatro"14.

Assim, percebe-se que normalmente há embriões excedentários, aqueles que não


foram implantados e serão criopreservados (congelados) para uma eventual e futura
utilização. Sobre a criopreservação e descarte dos embriões, a referida resolução
estabelece:

"(...) No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua


vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso
de divórcio ou dissolução de união estável, doenças graves ou falecimento de um deles
ou de ambos, e quando desejam doá-los. Os embriões criopreservados com três anos ou
mais poderão ser descartados se esta for a vontade expressa dos pacientes. Os embriões
criopreservados e abandonados por três anos ou mais poderão ser descartados.
Conforme § único: Embrião abandonado é aquele em que os responsáveis
descumpriram o contrato pré-estabelecido e não foram localizados pela clínica"15.

É importante ressaltar que, apesar de as técnicas de reprodução assistida terem


iniciado no final da década de 1970, no Brasil16 não há lei em sentido formal (discutida
e aprovado no Congresso Nacional) regulamentando tais procedimentos. O CC/2002
trata apenas da presunção da paternidade das crianças que nascem através das técnicas.
O art. 1.597 dispõe:

"Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (....) III -


havidos por fecundação artificial homóloga17, mesmo que falecido o marido; IV -
havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de

14
Resolução do CFM n. 2.168/2017. Disponível em: https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=352362
15
Resolução do CFM de 2.168/2017 Disponível em: https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=352362
16
O primeiro "bebê de proveta" nasceu na Inglaterra em 1978, e no Brasil, em 1984. In: CORREA,
Marilena Tecnologias de reprodução assistida no Brasil: opções para ampliar o acesso. Disponível em:
www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-73312015000300753
17
A fecundação artificial é homóloga quando o material genético utilizado é do próprio casal que recorreu
à RA; é heteróloga quando o casal recorre a material genético alheio.
concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde
que tenha prévia autorização do marido".

Ou seja, o CC/2002 garante o registro de nascimento e o vínculo jurídico de


paternidade entre quem nasce por meio das técnicas e os titulares do projeto parental:
aqueles que desejaram a filiação através da RA. No entanto, há uma série de aspectos
jurídicos não contemplados em lei, tais como: o sigilo do doador de gametas e/ou
embriões; o direito de a criança ter acesso à ascendência biológica, saber sobre sua
origem genética quando a reprodução assistida é heteróloga, por exemplo.

Por todo o exposto, é possível afirmar que as categorias nascituro e embrião não
se confundem, pois este encontra-se em uma etapa ainda anterior. Torna-se nascituro
apenas quando é implantado no útero de uma mulher e o procedimento é bem sucedido,
começando a se desenvolver. Logo, os embriões humanos não têm personalidade ou
sequer interesses futuros e eventuais protegidos (tutelados) pelo ordenamento jurídico
como os nascituros, em que pese os adeptos da corrente concepcionista afirmarem que,
em razão da potencialidade de se transformarem em pessoa, devem ter tratamento
digno. De forma coerente com este raciocínio são contrários ao descarte dos embriões
excedentários e a realização da própria fertilização in vitro. Alegam que ambos
procedimentos implicam na ofensa à vida humana que inicia com a fecundação
(concepção).

A SITUAÇÃO JURÍDICA DO ABORTO NO BRASIL

Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), abortamento é a interrupção


da gestação antes de 20 semanas gestacionais ou do feto pesando menos de 500g 18. Na
nota técnica do Ministério de Saúde sobre Atenção Humanizada ao Abortamento 19 é
realizada a distinção entre abortamento e aborto. Esta cartilha, alinhada ao conceito
fornecido pela OMS, considera que abortamento é “a interrupção da gravidez até a 20ª-
22ª semana e com o produto da concepção pesando menos que 500g”, ao passo que
define o aborto como o produto da concepção eliminado no abortamento.
18
FRANÇA, Caroline Popia; SAKAE, Thiago Mamôru; KLEVESTON, Tulia. Fatores de risco para
abortamento em um hospital de referência no Sul do Brasil: um estudo caso-controle. 2018, p. 02.
Disponível em: http://www.acm.org.br/acm/seer/index.php/arquivos/article/download/222/248.
19
Ministério da Saúde. Norma técnica de Atenção Humanizada ao Abortamento. Brasília, 2005. p. 22.
Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/atencao_humanizada_abortamento.pdf. Acesso
em: 22 jun.2020.
Em linhas gerais, o abortamento pode ser espontâneo ou induzido. É espontâneo
quando a morte embrionária ou fetal não é induzida ou quando há a eliminação dos
produtos da concepção antes de 20 semanas de gestação e decorre de causas variadas20.
Já o abortamento induzido é o término voluntário de uma gravidez por cirurgia ou
medicamentos21. O primeiro (espontâneo) não é penalizado pelo ordenamento jurídico
brasileiro.
O aborto induzido, ao contrário, é considerado crime pelo Código Penal, sendo
permitido em três situações específicas: quando não há outra possibilidade de salvar a
vida da gestante (art. 128 I CP); quando a gravidez é resultante do crime de estupro (art.
128 II CP); quando o feto é anencéfalo (decisão do STF na ADPF . 54 de 2012-
Arguição de descumprimento de preceito fundamental). Ou seja, nesses casos, o direito
à vida do nascituro é relativizado e cabe à mulher a decisão de se submeter ou não ao
procedimento de interrupção da gestação, sem que haja o risco de sofrer a repressão
punitiva estatal.
De acordo com a área médica, a anencefalia é uma síndrome incompatível com
a vida. Há má formação do tubo neural durante a fase embrionária, que pode ser
identificada durante a gravidez, através do exame simples de ultrassom. Embora o feto
possa ter algumas funções vitais do organismo, normalmente, nasce sem vida, ou morre
poucas horas após o nascimento, por isso a anencefalia (ausência de cérebro) é uma
síndrome incompatível com a vida.

Não há problema algum quando a mulher gestante sabe que o feto é anencéfalo
e, ainda assim, deseja levar a gestação a termo. No entanto, aquelas que não o
desejavam viviam um drama, situação análoga a tortura, qual seja gerar por nove meses
um filho que não tem condições de viver. Por isso, o STF proferiu decisão com
repercussão geral, no sentido da constitucionalidade do que chamou de "antecipação
terapêutica do parto". Essa expressão foi utilizada em função do entendimento que sem
o cérebro não há vida. Nesta decisão não se enfrentou, exatamente, a discussão sobre o
aborto.

20
DULAY, Antonette T. Abortamento espontâneo. Manual MSD, 2017. Disponível em:
https://www.msdmanuals.com/pt-pt/profissional/ginecologia-e-obstetr%C3%ADcia/anormalidades-na-
gesta%C3%A7%C3%A3o/aborto-espont%C3%A2neo?query=aborto#.
21
CASEY, Frances E. Aborto (interrupção da gravidez). Manual MSD, 2018. Disponível em:
https://www.msdmanuals.com/pt-pt/casa/problemas-de-sa%C3%BAde-feminina/planejamento-familiar/
aborto.
Em resumo, a decisão proferida pelo STF declarou a inconstitucionalidade da
interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta
enquadrável na tipificação dos artigos 124, 126 e 128, I e II, todos do Código Penal.
Sendo assim, desde 2012, quando o julgamento da ADPF n. 54 foi encerrado, é
permitida a interrupção da gestação de fetos anencéfalos.
É relevante destacar que o tema aborto é polêmico, pois implica em concepções
religiosas, morais e filosóficas, que são pessoais. Por isso, é importante observar que
nas próximas linhas a abordagem sobre o aborto considera apenas a perspectiva jurídica
de análise, que o posiciona como uma questão de saúde pública no Brasil, conforme a
da Pesquisa Nacional de Aborto de 2016 (PNA 2016), cujo objetivo principal foi o de
estimar a magnitude dessa prática no país. Referida pesquisa aponta que o aborto é um
evento frequente na vida reprodutiva das mulheres brasileiras. Demonstra que aos 40
anos, aproximadamente, uma em cada cinco mulheres alfabetizadas, nas áreas urbanas
do país, já fez pelo menos um aborto.

O número de mulheres que declaram ter realizado aborto na vida são eloquentes:
no ano de 2015 ocorreram cerca de meio milhão de abortos no Brasil. Considerando que
grande parte dos abortos é ilegal e, portanto, feito fora das condições plenas de atenção
à saúde, essas magnitudes colocam, indiscutivelmente, o aborto como um dos maiores
problemas de saúde pública do Brasil22.

As políticas públicas, inclusive as de saúde, tratam o aborto sob uma perspectiva


religiosa e moral e respondem à questão com a criminalização e a repressão policial. A
julgar pela persistência da alta magnitude, e pelo fato do aborto ser comum em mulheres
de todos os grupos sociais, a resposta fundamentada na criminalização e repressão tem
se mostrado não apenas inefetiva, mas nociva. Não reduz nem cuida: por um lado, não é
capaz de diminuir o número de abortos e, por outro, impede que mulheres busquem o
acompanhamento e a informação de saúde necessários para que seja realizado de forma
segura ou para planejar sua vida reprodutiva a fim de evitar um segundo evento desse
tipo23.

22
DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo and MADEIRO, Alberto. Pesquisa Nacional de Aborto
2016. Ciênc. saúde coletiva [online]. 2017, vol.22, n.2, pp.653-660. ISSN 1678-
4561. https://doi.org/10.1590/1413-81232017222.23812016.
23
DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo e MADEIRO, Alberto. Pesquisa Nacional de Aborto
2016. Ciênc. saúde coletiva [online]. 2017, vol.22, n.2, pp.653-660. ISSN 1678-
4561. https://doi.org/10.1590/1413-81232017222.23812016
A criminalização do aborto escancara ainda mais o contexto de desigualdades
sociais a qual mulheres estão inseridas no país. Mulheres que não possuem condições
financeiras de arcar com os custos de se submeterem a procedimentos seguros recorrem
às clínicas clandestinas de péssima qualidade ou ao uso indiscriminado de
medicamentos obtidos ilicitamente.
O Boletim Epidemiológico nº 20 do Ministério da Saúde de maio de 2020
indicou a prevalência do aborto como a quarta causa obstétrica direta de morte
materna24. Os números elevados de mortalidade materna são um grave problema de
saúde pública e representam “uma das mais graves violações dos direitos humanos das
mulheres, por ser uma tragédia evitável em 92% dos casos e por ocorrer,
principalmente, nos países em desenvolvimento”25.
Após a análise dos institutos jurídicos implicados com o direito à vida, dá-se
sequência ao estudo dos demais institutos sobre a pessoa natural, localizados na parte
geral do CC/2002.

CAPACIDADE DE FATO
A expressão capacidade de direito é normalmente usada como sinônimo de
capacidade de gozo ou de aquisição, e definida como: "a aptidão para adquirir direitos
na vida civil"26. Basta nascer com vida, que a pessoa se torna titular de direitos, como
vimos acima. Assim, atualmente, os conceitos de capacidade de direito e
personalidade se sobrepõem inteiramente.

Capacidade de fato é noção diversa. Diz respeito a possibilidade concreta de a


pessoa natural exercer, por si, os atos da vida civil, os direitos dos quais é titular. Por
isso, é correto afirmar que todas as pessoas têm capacidade de direito, mas nem todas

24
BRASIL. Ministério da Saúde. Instituto Nacional de Saúde da Mulher, da Criança e Adolescente
Fernandes Figueira; Fundação Oswaldo Cruz. Mortalidade Materna do Brasil: Boletim Epidemiológico
nº20/Ministério da Saúde (Maio 2020). Portal de Boas Práticas em Saúde da Mulher, da Criança e do
Adolescente. 2020, p. 15. Disponível em:
https://portaldeboaspraticas.iff.fiocruz.br/atencao-mulher/mortalidade-materna-no-brasil-boletim-
epidemiologico-n-o-20-ms-maio-2020/. Acesso em: 21 jul.2020.
25
BRASIL. Ministério da Saúde. Instituto Nacional de Saúde da Mulher, da Criança e Adolescente
Fernandes Figueira; Fundação Oswaldo Cruz. Mortalidade Materna do Brasil: Boletim Epidemiológico
nº20/Ministério da Saúde (Maio 2020). Portal de Boas Práticas em Saúde da Mulher, da Criança e do
Adolescente. 2020, p. 20. Disponível em:
https://portaldeboaspraticas.iff.fiocruz.br/atencao-mulher/mortalidade-materna-no-brasil-boletim-
epidemiologico-n-o-20-ms-maio-2020/. Acesso em: 21 jul.2020.
26
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. vol. I Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.
221
têm capacidade de fato, situação, por exemplo dos menores de idade, que são
absolutamente incapazes até completarem 16 anos; e relativamente incapazes entre 16 e
18 anos de idade, quando a maioridade civil é alcançada.

A incapacidade em razão da idade leva em consideração o critério do


discernimento e da maturidade. Assim, presume-se de forma absoluta que o adolescente
menor de 16 anos não tem condições de se autodeterminar, falta-lhe experiência. Por
isso, os pais ou na falta deles, um tutor, são seus representantes legais. Entende-se que o
representante deve agir em função do interesse da pessoa menor de dezesseis anos, pois
esta poderia praticar atos da vida civil em prejuízo próprio, como por exemplo, vender
algum imóvel por valor muito abaixo ao valor de mercado. Esta é a razão da
representação legal dos pais em relação aos filhos menores de 16 anos.

Na mesma direção, entende-se que o adolescente entre dezesseis e dezoito anos,


considerado relativamente incapaz, já tem algum discernimento, por isso pode
manifestar vontade junto com os pais ou o tutor - neste caso, considerados assistentes. A
doutrina jurídica diz que a diferença entre a representação e a assistência leva em
conta uma espécie de gradação: o representante atua no lugar do absolutamente incapaz
que não pode manifestar vontade; e o assistente atua junto, em parceria com o
relativamente incapaz, que já pode manifestar vontade, desde que não atue sozinho.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei 8.069/90), considera criança


a pessoa com até 12 anos incompletos, e adolescente a pessoa entre doze e dezoito anos.
Já a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, incorporada ao nosso direito
interno com força de lei, qualifica como criança a pessoa com até 18 anos incompletos.
Segundo Paulo Lôbo, "o Código Civil de 2002 está em desarmonia com essas normas
de proteção integral da criança e do adolescente, pois a incapacidade absoluta ou
relativa deveria considerar o limite de doze anos incompletos (criança em sentido
estrito) ou dezoito anos (criança em sentido amplo)27".

No entanto, optou-se por manter a idade de dezesseis anos prevista no Código


Civil de 1916, quando a maioridade era alcançada com vinte e um anos 28. Um exemplo
dessa desarmonia é encontrada no art. 28 do ECA, que trata da colocação de criança e
adolescente em família substituta, como é o caso da adoção. O § 2 o do referido artigo

27
LÔBO, Paulo. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2019. pág. 120.
28
O CC/2002 diminuiu a maioridade civil de 21 para 18 anos.
estabelece: "tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu
consentimento, colhido em audiência. Ou seja, segundo o ECA, os adolescentes a partir
de 12 anos, devem ser ouvidos e manifestam vontade.

É oportuno lembrar que os diferentes ramos do direito dialogam. Assim, para


realizar determinadas atividades, as idades são diferentes. Até 18 anos não há
responsabilidade penal. Crianças e Adolescentes que praticam atos infracionais estão
sujeitos às medidas de segurança previstas no ECA. Da mesma forma, a carteira de
habilitação só pode ser tirada aos 18 anos, pois somente com essa idade o indivíduo
pode responder civil e criminalmente por toda e qualquer ação praticada por ele no
trânsito. O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios a partir dos dezoito anos;
facultativos para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, conforme o art. 14,
§ 1º da CF/88).

Ainda no campo das incapacidades, é também relevante destacar que não existe
uma idade máxima que uma vez atingida, faz com que a pessoa deixe de ser
considerada capaz. Logo, as pessoas idosas não têm nenhuma limitação quanto ao
exercício de sua capacidade. Pensar desta forma é leviano e falso. A idade não é, por si,
sinal de senilidade. Caso a idade avançada acometa a pessoa de alguma demência, por
exemplo, ela será representada por um curador, mas não em razão da idade, e sim em
função da doença. Logo, um idoso só não poderá praticar plenamente os atos da vida
civil se lhe for atestado, clinicamente, prejuízo das faculdades mentais.

Por isso, a regra do art. 1.641, II do CC/2002 ao estabelecer que: "é obrigatório
o regime da separação de bens no casamento da pessoa maior de 70 (setenta) anos",
vem sendo considerada uma intervenção exagerada do Estado em esfera particular da
pessoa idosa, caracterizando inclusive afronta ao Estatuto do Idoso. Qualquer pessoa ao
casar, em princípio, pode escolher um dos regime de bens regulados pelo CC/2002:
comunhão parcial, comunhão universal, participação final nos aquestos. Por que a
pessoa com mais de 70 anos, necessariamente, deve casar pelo regime da separação de
bens perdendo a sua autonomia e liberdade de escolha? Há forte entendimento jurídico
que este dispositivo ao obrigar o casamento pelo regime da separação de bens é uma
afronta à dignidade da pessoa idosa, uma norma de preconceito. A suposta proteção do
patrimônio da pessoa idosa é argumento frágil, pois muitas vezes ocorre proteção
patrimonial dos herdeiros, o que não é plausível, pois herança é uma mera expectativa
de direitos.

ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA (EPD - Lei 13.146/2015)

O sistema de incapacidades sofreu alteração em razão da promulgação do


Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD), lei 13.146/201529. Conforme a redação
original do art. art. 3 o do CC/2002, além dos menores de 16 anos, também eram
absolutamente incapazes: os doentes mentais sem discernimento para os atos da vida
civil e os que, por causa transitória, não pudessem exprimir sua vontade (uma vítima de
amnésia, pessoa em estado de coma, por exemplo).

O EPD tem fundamento na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiências, representando notável avanço para a proteção da dignidade
da pessoa portadora de ausência ou disfunção de uma estrutura psíquica, fisiológica ou
anatômica. As inovações buscam e retratam a evolução em favor da inclusão social e
ao direito à cidadania plena e afetiva de pessoas até então consideradas "deficientes".

Com ele, deixa de existir no ordenamento jurídico brasileiro, pessoa maior de


idade absolutamente incapaz. Em síntese, os artigos 3o e 4o do Código Civil atual
sofreram as principais modificações.

No passado - desde o Código Civil de 1916 até o advento do EPD - o regime de


incapacidade buscava proteger quem não tinha condições de atuar na vida civil de
forma autônoma. No entanto, a preocupação não estava exatamente com a pessoa do
incapaz, suas situações existenciais, mas com o seu patrimônio (para que não fosse
dilapidado) e com a segurança das relações jurídicas. Reforça esta ideia o fato de os atos
praticados pelos absolutamente e relativamente incapazes serem, respectivamente, nulos
e anuláveis, caso agissem sozinhos.

Há consenso, nos dias atuais, que a proteção à dignidade humana não comporta
que a pessoa seja retirada da vida privada, excluída e discriminada, em razão da pecha
de incapaz - expressão que, por si só, é carregada de significados negativos, como se vê

29
Lei Nº 13.146, DE 6 DE JULHO DE 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com
Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência) Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm
ainda com alguma frequência em relação ao toxicômanos e pródigos, que
permaneceram elencados no artigo 4o como relativamente incapazes.

Na prática, em inúmeras situações, os incapazes acabavam tolhidos de uma


parcela de autonomia que estavam em plenas condições de exercer livremente, não
apenas no campo patrimonial, mas também no campo existencial. Quem não tem plenas
condições de gerir sozinho o seu patrimônio, não necessariamente está inapto para
realizar escolhas existenciais, como casar, por exemplo. E, mesmo no campo
patrimonial, é possível elencar atos que uma pessoa não tem condições de praticar,
como um contrato de compra e venda, e outros cuja prática não oferece risco aos seus
interesses, como é o caso do recebimento de uma aluguel em razão de um contrato de
locação.

O artigo 6º do EPD, inserido no capítulo que trata "da igualdade e da não


discriminação" estabelece que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da
pessoa inclusive para:

I - casar e constituir união estável;

II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;

III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a


informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;

IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;

V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e

VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou


adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

Em relação ao casamento, o EPD revogou o inciso I do artigo 1.548 do


CC/2002, que previa ser nulo o casamento do "enfermo mental sem o necessário
discernimento para os atos da vida civil". Portanto, não podem os "deficientes" ser
alijados da formação de família por meio do casamento ou mesmo da união estável.
Com o EPD ficou garantido o direito à igualdade e afetividade, permitindo a
expectativa de inclusão social, uma vez que a incapacidade antes prevista, não mais
possui aplicabilidade30.
30
VORCARO, Maria Eduarda Guimarães de Carvalho Pereira. Análise objetiva das principais alterações
advindas do estatuto da pessoa com deficiência. Disponível em:
https://www.migalhas.com.br/depeso/275942/analise-objetiva-das-principais-alteracoes-advindas-do-
Outro artigo do EPD que merece destaque é o 84, inserido no capítulo que trata
do reconhecimento igual perante a lei: "a pessoa com deficiência tem assegurado o
direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais
pessoas"

Assim, as pessoas antes sujeitas à interdição em razão de enfermidade ou


deficiência passam, por força da nova lei, a serem consideradas plenamente capazes.
Essa garantia reconhece uma presunção geral de plena capacidade a favor das pessoas
com deficiência, fazendo com que somente por meio de relevante inversão probatória
seja declarada a incapacidade, que precisa ser amplamente justificada.

Desta forma, excepcionalmente, apenas quando necessário, a pessoa com


deficiência será submetida à curatela, que afetará tão somente os atos relacionados aos
direitos de natureza patrimonial e negocial.

Retomando a análise da incapacidade conforme o art. 4 o do CC/2002, os ébrios


habituais, os viciados em tóxicos e os pródigos continuam elencados como
relativamente incapazes. Mas, é importante destacar que não estão no campo da
deficiência.

Os ébrios habituais ou alcoolistas, assim como os dependentes de outras drogas


lícitas ou ilícitas, são aqueles que em razão do vício têm a autonomia afetada e
comprometimento da vida social, afetiva e econômica. Neste casos, a incapacidade é
parcial tanto em sua extensão quanto no tempo. Podem gerir seus negócios e praticar
atos jurídicos se forem acompanhados pelo curador (assistente) nomeado pelo juiz. Se
forem submetidos a tratamento e recuperarem o autocontrole, a incapacidade será
suspensa também por decisão judicial.

A prodigalidade significa o desfazimento ou o comprometimento sem controle e


sem critério do patrimônio pessoal. Pródiga é a pessoa que gasta demasiadamente e
corre o risco de não ter como prover o próprio sustento. O pródigo está sujeito a
interdição parcial e a curatela. O regime aplicado aos pródigos está explicitado no art.
1.782 do CC/2002: "a interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar,
transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em

estatuto-da-pessoa-com-deficiencia--lei-13-146-15
geral, os atos que não sejam de mera administração". Todos os demais atos da vida civil
podem ser por ele pessoalmente praticados.

EMANCIPAÇÃO

É definida como a aquisição da capacidade civil antes da idade legal, qual seja
18 anos. O adolescente torna-se apto para praticar os atos da vida civil, como comprar,
vender, dar quitação, celebrar contratos em geral. A emancipação pode ser classificada
em:

1) - voluntária: se dá "pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro,


mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial" (art. 5 o, §
único, I, parte inicial do CC/2002). Ou seja, é feita por escritura pública perante o
tabelião de notas, sem necessidade de processo judicial. Para produzir efeitos precisa ser
registrada no cartório do 1 o Ofício de cada comarca.

A emancipação do filho por ato dos pais deve ser admitida nos casos em que a
decisão está de acordo com o melhor interesse do adolescente. Os pais devem zelar
pelos interesses dos filhos, não devendo haver concessão de emancipação sem motivo
suficiente31. Quando os pais emancipam os filhos estão renunciando à proteção que o
Estado confere aos filhos menores de idade. Além disso, é importante lembrar que a
emancipação é irrevogável. Ou seja, trata-se de ato em relação ao qual não cabe
arrependimento.

2) - judicial: é deferida pelo juiz através de sentença, "ouvido o tutor" (art. 5 o, § único,
I, parte final do CC/2002). Quando o adolescente estiver sob a autoridade de um tutor, a
emancipação depende de sentença judicial. O ordenamento jurídico supõe que o tutor
pode não ser tão zeloso com o adolescente, quanto normalmente os pais o são com os
filhos, daí a importância da apreciação do motivo pelo juiz. Além disso, a tutela não
implica no exercício do poder familiar pelo tutor.

Nas duas hipóteses de emancipação, voluntária e judicial, exige-se que o


adolescente tenha dezesseis anos de idade completos.

31
Os pais podem desejar emancipar o filho para se desobrigarem das responsabilidades parentais, como
por exemplo, o dever de sustento, que por óbvio não atende ao interesse do filho. O dever de sustento
decorre do poder familiar enquanto o filho é menor e/ou ainda não tem formação profissional para prover
o próprio sustento.
3) - legal: ocorre nas hipóteses previstas no art. 5 o, § único, incisos II a V do CC/2002:
casamento, emprego público efetivo, graduação universitária, atividade empresarial com
economia própria, relação de emprego privado.

É importante lembrar que a emancipação faz cessar a incapacidade, mas não


antecipa a maioridade, ou seja, continuam incidindo sobre o emancipado as regras cujo
suporte fático seja especificamente a idade, e não a capacidade. Por exemplo, o
adolescente pode ser emancipado aos 16 anos, mas não pode obter habilitação para
dirigir, que demanda a idade de 18 anos. Além disso, os tribunais têm admitido que a
emancipação não exclui a responsabilidade civil dos pais pelos danos causados pelos
filhos menores de idade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nesta aula as principais questões sobre as pessoas naturais e o debate sobre


quando a personalidade tem início foram apresentadas. Alguns institutos jurídicos afins,
como a capacidade de fato e as importantes alteração introduzidas neste campo pelo
EPD, também foram considerados.

Na próxima aula serão examinados os institutos relacionados ao evento morte,


ou seja, a extinção da personalidade. Outras noções igualmente importantes serão objeto
de análise, como por exemplo, o domicílio, e as pessoas jurídicas - também sujeitos do
Direito. Em seguida o objeto do Direito, os bens, e suas principais classificações serão
igualmente estudados.

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