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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL


FACULDADE DE DIREITO-FADIR
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO DIREITO PROCESSUAL CIVIL – MODALIDADE A
DISTÂNCIA

LAISE ALGARVE CELESTINO

FRAUDE À EXECUÇÃO:
Aspectos Históricos e Atualidades

Santiago, RS
2010
2

LAISE ALGARVE CELESTINO

FRAUDE À EXECUÇÃO: Aspectos Históricos e Atualidades

Trabalho de conclusão de curso apresentado


como requisito parcial para obtenção do grau
de Especialista em Direito Processual Civil
pela Faculdade de Direito da Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

Orientador: Prof. Me. Fabrízio Camerini

Santiago, RS
2010
3

FOLHA DE APROVAÇÃO

O Trabalho de Conclusão de Curso realizado por Laise Algarve Celestino


como exigência parcial para obtenção do título de Especialista, no programa de Pós-
Graduação em Direito Processual Civil, da Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul – PUCRS, foi submetida nesta data à banca avaliadora abaixo
firmada e aprovada.

Porto Alegre, ____ de _____________ de 2010.

___________________________________
Professor Mestre Fabrízio Camerini

___________________________________
Professora Doutora Jaqueline Mielke Silva
4

RESUMO

Este trabalho apresenta inicialmente uma breve introdução histórica aos


institutos da responsabilidade patrimonial e da fraude à execução. Analisa-se a
evolução da responsabilidade executiva desde o direito romano primitivo, no qual
vigorava a responsabilidade de cunho pessoal, passando pela tendência iniciada no
período clássico, de humanização da execução, até a conformação atual de
preponderância da responsabilidade patrimonial. Já a evolução histórica da fraude à
execução está ligada ao desenvolvimento da responsabilidade patrimonial. Desde
que a execução deixou de atingir o corpo do devedor e se dirigiu contra seu
patrimônio, a humanidade busca meios de proteger o credor contra a malícia do
devedor em subtrair-se aos atos executivos. O desenvolvimento da idéia de
responsabilidade patrimonial, juntamente com a separação dos conceitos de débito
e de responsabildade, propiciou que a execução se dirigisse contra o patrimônio de
terceiro não-devedor. A declaração de fraude à execução está fundada nessa idéia
de responsabilidade patrimonial do terceiro adquirente ou beneficiário de ato de
disposição efetivado em prejuízo da execução. Na análise do conteúdo
contemporâneo do instituo da fraude à execução, encontra-se diversas divergências
doutrinárias e jurisprudenciais, mas é possível localizar uma linha mestra, que se
prende à necessidade de dar efetivade ao processo executivo, satisfazendo ao
crédito exequendo, ao mesmo tempo em que protege o direito de terceiros de boa-
fé. Nesse sentido são citadas as alterações doutrinárias, jurisprudenciais e
legislativas recentemente ocorridas na fraude à execução, tais como: a introdução
do requisito subjetivo e o novo regime de presunção que culminou pela edição da
súmula 375 do STJ. Além das alterações introduzidas pela lei 11.382/2006, como a
operada em relação aos artigos 591 e 659 do CPC e a criação do artigo 615-A. Por
fim, expõe algumas questões controvertidas, como a natureza da alienação de bem
sob constrição judicial e a necessidade de contraditório antes da declaração da
fraude à execução. Conclui-se que apesar da ausência de consenso doutrinário e
jurisprudencial sobre o tema, o instituto em estudo é arma importante na busca ao
qual se lançou o sistema processual pela efetividade da execução.

Palavras-Chave: fraude à execução; responsabilidade patrimonial.


5

ABSTRACT

This paper first presents a brief historical introduction to the institutes of


patrimonial responsibility and fraud enforcement. We analyze the evolution executive
responsibility from the primitive Roman law, which prevailed at the liability of stamp
staff, going by the trend started during the classic period, humanizing the
implementation by the conformation current preponderance of financial liability.
Already the historical evolution of the fraud is linked to the implementation the
development of financial liability. Since that the execution failed to reach the body of
the debtor and if directed against its assets, human resources search to protect the
creditor against the debtor in malice evade the executive acts. The development of
idea of financial liability, together with the separation of the concepts of debit and
responsability, provided that the execution was heading against property third of non-
debtor. The declaration of the fraud implementation is based on this idea of
responsibility assets of the third party purchaser or beneficiary of the act disposition
effected at the expense of enforcement. In analysis of the contemporary content of
the institute fraud implementation is different doctrinal differences and case, but you
can find a line teacher, which relates to the need to give the efetivity executive
process, satisfying the claim funeral, the same time it protects the rights of third
parties in good faith. In this sense the changes mentioned are doctrinal
jurisprudential and legislative recently occurred in fraud enforcement, such as the
introduction of the requirement subjective and the new regime led by the presumption
that summary edition of 375 of the STJ. Besides the changes 11.382/2006 introduced
by the Act, as operated in relation to Articles 591 and 659 of the CPC and the
creation of Article 615-A. Finally, it introduces some issues issue, the nature of the
sale of well under judicial constraint and the need for adversarial before the
declaration of fraud enforcement. We conclude that despite the lack of doctrinal
consensus and jurisprudence on the subject, the institute is under study important
weapon in the quest for the launch of the system Procedure for the effectiveness of
enforcement.

Keywords: fraud enforcement; patrimonial responsibility.


6

LISTA DE FIGURAS
7

SUMÁRIO

Responsabilidade Patrimonial...............................................................................11

1.1 Natureza Jurídica...........................................................................................13

1.2 Evolução Histórica.........................................................................................15

1.2.1 Direito Romano..........................................................................................15

1.2.2 Direito Germânico-Barbárico......................................................................21

1.2.3 Direito Romano-Germânico (jus commune)...............................................23

1.2.4 Responsabilidade Patrimonial no Brasil......................................................25

1.3 Distinção entre Débito e Responsabilidade...................................................27

1.4 Responsabilidade e legitimação passiva para execução...............................28

1.5 Responsabilidade patrimonial do devedor (primária)....................................30

1.5.1 Impenhorabilidade e Direitos Humanos.....................................................33

1.5.2 Bens não sujeitos à execução....................................................................38

1.6 Responsabilidade patrimonial de terceiros (secundária)...............................48

1.6.1 Sucessor a título singular...........................................................................49

1.6.2 Sócio 51

1.6.3 Cônjuge......................................................................................................53

1.6.4 Fiador 55

1.6.5 Responsabilidade do adquirente ou beneficiário de bem alienado ou


gravado em fraude à execução............................................................................56

Fraude à Execução...............................................................................................57

1.7 Evolução Histórica.........................................................................................58

1.8 Definição....................................................................................................... 66

1.9 Princípios.......................................................................................................66

1.10 Requisitos....................................................................................................71

1.11 Fraude contra credores e fraude à execução..............................................75

1.12 Tipicidade....................................................................................................79
8

1.12.1 Ato de disposição da res litigiosa.............................................................79

1.12.2 Ato de disposição que leva à insolvência.................................................84

1.12.3 Demais casos previstos em lei.................................................................87

1.13 Ato de disposição sobre bem sujeito à constrição judicial.........................102

1.14 Outras questões relevantes......................................................................109


9

INTRODUÇÃO

O processo executivo encontra-se em evidência nos últimos anos, em


virtude das diversas reformas legislativas que sofreu. As reformas buscaram atender
mais efetivamente às necessidades do jurisdicionado que busca a tutela satifativa de
seu direito. Houve a nodificação de alguns procedimentos e a criação de novos
institutos, tudo com vistas à efetividade da execução.
A responsabilidade patrimonial, um dos princípios informadores do processo
executivo, também sofreu alterações, assim como o instituto da fraude à execução.
Este trabalho busca estudar o impacto que as recentes modificações na
fraude à execução podem ter na busca da efetividade do processo executivo, tendo
por prisma a evolução jurídica corrida ao longo dos últimos anos.
A questão principal, então se resume em identificar a possibilidade de dar ao
instituto da fraude à execução importância efetiva na proteção ao direito do credor e
à autoridade jurisdicional nos feitos expropriatórios.
A fim de construir a idéia acima lançada, buscou-se neste trabalho, através
de procedimento e abordagem histórico dedutivo, utilizando de pesquisa bibliográfica
e jurisprudencial, delimitar os pontos convergentes e divergentes encontrados na
interpretação doutrinária e jurisprudencial quanto a legislação pertinente.
O presente trabalho organiza-se em dois capítulos. No primeiro capítulo é
efetuada a exposição a respeito da responsabilidade patrimonial na qual se explica
como nasce a responsabilidade de terceiro (secundária) na execução. Essa
explicação é necessária para chegar à responsabilidade patrimonial do terceiro
adquirente ou beneficiário de bem alienado ou onerado em fraude à execução.
Nesse sentido, quanto à responsabilidade patrimonial o trabalho busca
abordar seu surgimento histórico oriundo da humanização da execução, pelo
abandono da responsabilidade física do demendado.
10

Após, elucidando a diferença entre débito e responsabilidade expõe-se a


possibilidade de sujeitar à execução bens que não pertecem ao devedor mas sim a
terceiro que não será parte legitima na execução mas, apenas, responsável
patrimonial. Essa idéia demanda a explicação quanto à natureza dessa
responsabilidade, quando e a que título o terceiro responde. Diante disso
desenvolve-se a idéia de responsabilidade patrimonial primária e secundária, com
definição dos bens que podem ou não ser objeto de expropriação executiva.
A partir da fixação da responsabilidade patrimonial e sua dirigibilidade à
bens de terceiro, surge o problema referente à fraude à execução, que configura-se
em um dos casos legais de responsabilidade secundária.
No segundo capítulo é abordada a fraude à execução, desde seus
primórdios no direito romano até a construção legislativa, doutrinária e
jurisprudencial atual, com exposição das divergências encontradas.
Quanto à fraude à execução aborda-se a evolução histórica, além de sua
definição e natureza jurídica. A importante diferenciação entre fraude à execução e
fraude contra credores, insitutos de naturezas jurídica diversas, também é objeto de
abordagem no presente trabalho. As hipóteses legais de fraude à execução são
explanadas, com maior ênfase nas questões mais controvertidas.
Por fim, é efetuada a abordagem da alienação de bens sob constrição
judicial e a divergência existente na doutrina sobre sua natureza.
A relevância do trabalho está em compreender o quanto poderá o instituto
em estudo ter importância na operacionalização do escopo de dar maior efetividade
à execução.
O tema e problemática levantadas apresentam especial interesse no
momento presente, em face das inovações legislativas, interesse jurisprudencial
(súmula 375 do STJ) e doutrinário e, principlamente, em face das políticas
jurisdiconais que hoje, mais do que qualquer outro momento da hitória do direito no
Brasil, buscam dar cumprimento aos novos comandos constitucionais de efetividade
da jurisdição.
11

Responsabilidade Patrimonial

O processo de execução via proporcionar ao credor resultado prático


semelhante ao que teria acaso a obrigação tivesse sido satisfeita em conformidade
com o ajustado. Esta satisfação deverá se dar pelo pagamento, entrega da coisa ou
um fazer ou não-fazer por parte do devedor. Dependendo do tipo de obrigação a ser
satisfeita será o modo de executar judicialmente a prestação.1
A obrigação de pagar quantia certa demanda responsabilidade que pode se
manifestar tanto no sentido patrimonial como no sentido pessoal.
A responsabilidade é pessoal quando os atos de execução da obrigação
recaem sobre a pessoa do executado. Ocorre, por exemplo, na adoção de medidas
que restringem a liberdade, como ocorre na remoção forçada do devedor de bem
imóvel objeto de execução2, bem como na execução de alimentos, prevista no
Código de Processo Civil:

Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os


alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3
(três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a
impossibilidade de efetuá-lo.
§ 1º Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a
prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

Já a responsabilidade patrimonial encontra previsão legal no artigo 591 do


Código de Processo Civil, com a seguinte redação: “Art. 591. O devedor responde,
para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e
futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

1
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento.
25. Ed. Ver. E atua. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 231.
2
MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: teoria geral : princípios fundamentais. 2. ed., rev., atual. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. (Coleção Estudos de direito de processo Enrico Tullio
Liebman; v. 48). p. 47.
12

O Código Civil também contém semelhante previsão, em seu artigo 391, in


verbis: “Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do
devedor”.
Esse tipo de responsabilidade pode ser definido como a situação de sujeição
à atuação jurisdicional. É a situação na qual se encontra, de regra, o devedor, de
“não poder impedir que a sanção seja realizada mediante agressão direta ao seu
patrimônio”.3
Note-se que o princípio da responsabilidade patrimonial está diretamente
ligado à execução por quantia certa. Segundo Araken de Assis:

De fato, o princípio da responsabilidade patrimonial sublinha a


sujeição dos bens do devedor à excussão para obter uma soma de
dinheiro. Não regula, por natural decorrência, a realização de outras
obrigações, quando, por vezes, a prestação do devedor importa
antes um determinado comportamento (facere). Naquele primeiro
sentido, a exemplo de Carmine Punzi, que o objeto da expropriação
é o objeto da responsabilidade patrimonial.4

A subordinação prioritária do patrimônio do devedor, e não de sua pessoa, à


realização do crédito exeqüendo, está consubstanciada no princípio da realidade da
execução. Esse princípio, também chamado de princípio da responsabilidade
patrimonial, demonstra que a garantia primeira que o credor possui de satisfação de
seu crédito é o patrimônio do devedor. Isso gera uma execução real, isto é, uma
execução voltada contra os bens materiais do credor.5

3
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil, volume 2: execução. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. P.
129
4
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 219.
5
Ibidem, p. 130.
13

1.1 Natureza Jurídica

Existe, ainda, divergência doutrinária quanto à natureza jurídica das regras


que cuidam da responsabilidade patrimonial.
Alguns a colocam como integrante da própria relação obrigacional,
reputando-a instituto de direito material6. Essa é a posição dos defensores da teoria
dualista ou privatística de Alois Brinz7, a qual indica que a relação obrigacional
possui dois momentos distintos, sendo que “a obrigação é sempre um dever jurídico
originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação
do primeiro”. 8
Outros entendem tratar-se de instituto de natureza processual, uma vez que
os atos executivos são privativos do estado-juiz, a quem é permitido lançar mão
sobre os bens do executado.
Essa última é a posição prevalente entre os processualistas, devendo ser
apreendida pela lição de Araken de Assis:
Também contribui para a elucidação a doutrina de Luiz Guilerme Marinoni e
Sergio Cruz Arenhart:

Embora exista discussão sobre a natureza das regras que dizem


respeito à responsabilidade patrimonial, afigura-se acertada a
posição que lhes atribui índole processual. Conquanto a
determinação da obrigação, da prestação e de seus elementos
pertença ao campo do direito material, cabe ao direito processual
regular a exigibilidade judicial do cumprimento das prestações,
decorrendo daí a natureza processual das regras – sobre a
responsabilidade em geral (pessoal ou patrimonial) – incidentes em
razão da violação de relação jurídica prestacional. 9

Segundo Paula Sarna Braga e Fredie Didier Junior, quando a regra de


responsabilidade patrimonial serve para determinar qual é o sujeito que deve
responder pelo cumprimento da obrigação, constitui regra de Direito Material, uma
vez que define posições jurídicas que os sujeitos devem assumir em determinada

6
Ibidem, p. 129.
7
CAVALIERI Filho, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed, revista, aumentada e atualizada. São
Paulo: Malheiros, 2003 pág. 26.
8
CAVALIERI Filho, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed, revista, aumentada e atualizada. São
Paulo: Malheiros, 2003 pág. 26.
9
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. 500 p. (Curso de processo civil , v. 3), p. 256.
14

relação jurídica. Isso se deve ao fato de que é o Direito Material que determina
quem é o responsável pela obrigação. 10
No entanto, quando regras estabelecem limitações à responsabilidade
patrimonial, trata-se de regras processuais, in verbis:

Uma regra é processual quando serve para definir o modo pelo qual
o poder pode ser exercido. Ao impedir a penhora sobre determinado
bem, a regra jurídica funciona como regra de Direito processual.
Talvez seja essa a razão pela qual o CPC cuida da responsabilidade
patrimonial e tantos processualistas entendam que o vínculo jurídico
da responsabilidade tem natureza processual.11

A correta identificação da natureza jurídica do instituto da responsabilidade


patrimonial tem relevância especial no que tange ao direito intertemporal. Uma vez
que, acaso se entenda tratar-se de normas de direito material, na sucessão de leis,
seria sempre aplicável a regra vigente na época da constituição da obrigação.
No entanto, sendo considerado instituto de direito processual, aplicar-se-ia o
critério do isolamento de atos processuais, que determina a aplicação imediata da lei
nova aos atos ainda não realizados, independentemente de quando se constituiu a
obrigação.12
De fato, essa discussão teve impacto significativo quando da edição da lei
8.009/90, que determinou o cancelamento das execuções em curso quando
houvessem sido penhorados bens salvaguardados por aquela norma.13
Naquele momento prevaleceu o entendimento de que a aplicação imediata
da lei às execuções em andamento não feria qualquer direito constitucional (Súmula
205 do STJ). Esse entendimento, segundo Wambier, Almeida e Talamini, reforçaria o
caráter processual das regras sobre responsabilidade patrimonial, uma vez que, “se
fossem normas de direito material, valeriam as do momento da constituição do
débito, de forma que, na execução das dívidas contraídas antes da Lei 8.009/90,
aqueles bens permaneceriam penhoráveis”. 14
10
DIDIER JUNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. A obrigação como processo e a responsabilidade
patrimonial. SCIENTIA IURIS, Londrina, v. 13. p. 193-207, nov. 2009.
11
DIDIER JUNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. A obrigação como processo e a responsabilidade
patrimonial. SCIENTIA IURIS, Londrina, v. 13. p. 193-207, nov. 2009.
12
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. 500 p. (Curso de processo civil , v. 3), p. 256.
13
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 269.
14
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil, volume 2: execução. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
135.
15

1.2 Evolução Histórica

Segundo Débora Ines Kram Baumöhl no que diz respeito à execução,


percebe-se claramente, após uma breve revisitação histórica do instituto, que muito
da sua atual conformação é resultado de uma série de distorções, perpetradas ao
longo dos séculos, de alguns dos conceitos romanos, devendo por isso, ser revista.15
Eis a principal razão da necessidade de um estudo histórico do regime da
responsabilidade patrimonial.

1.2.1 Direito Romano

Nos primórdios do direito romano, regido pela Lei das XII Tábuas, as lides
não eram solucionadas pela autoridade pública diretamente, e sim por um juiz
privado (iudex). A autoridade pública somente era buscada quando fosse necessário
ato cuja prática era exclusiva de quem possuísse o poder do imperium.16
Havendo condenação pelos árbitros privados, o condenado deveria cumprir
espontaneamente a sentença. Não ocorrendo cumprimento, a decisão apenas
poderia ser executada mediante nova ação, proposta perante o pretor, que possuía
o imperium, e poderia ordenar a aplicação das penalidades ao devedor.17
Com a fundação de Roma, em 754 a.C., inicia-se a evolução histórica do
Direito Romano, que perdurou até as invasões Bárbara, que principiaram no século
III d.C.18
O período compreendido entre a fundação de Roma e o século II a.C. é
identificado pelas Legis Actiones. O processo, nesse período, era marcado pelo

15
BAUMOHL, Debora Ines Kram. A nova execução civil: a desestruturação do processo de execução. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 84.
16
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. 19. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 410.
17
Ibidem. p. 415
18
BAUMOHL, Debora Ines Kram. A nova execução civil: a desestruturação do processo de execução. São
Paulo: Atlas, 2006. p.84.
16

excesso de formalidade dos atos jurídicos, cujos rituais tinham natureza


sacramental. Os Romanos, segundo Ayrton Sanches Garcia,

[...] deram velada importância ao rigor processual. As primeiras


normas processuais civis eram reguladas na legis actiones, que se
constituía no emprego de palavras e gestos rigorosamente
manifestados segundo a Lei das XII Tábuas. A pretensão do litigante
só era atendida se cumprisse rigorosamente o previsto nas legis
actiones. O emprego indevido de um só gesto ou palavra resultava
na perda da ação. 19

Dentre as cinco ações existente nesse período pré-clássico, existiam duas


com natureza executiva, a manus iniecto (injecto = lançamento; manus = mão) e a
pignoris capio (Apodero-me do penhor).20
A pignoris capio, assim como outras ações que surgiram no período das
Legis Actiones, eram execuções de cunho patrimonial. No entanto possuíam alcance
restrito. Na lição de Ayrton Sanches Garcia:

Surge, depois, nova forma. Da repulsiva e selvagem execução


pessoal, graças ao novo direito pretoriano passaram à execução
patrimonial. Instituíram a lex poetilia, seguida pela actio pignoris
capio, e pela bonorum sectio. A actio pignoris capio tratava da
execução dos que faltassem às obrigações assumidas perante a
ordem militar; a bonorum sectio, era instrumento para coagir
devedores do tesouro público; a actio institoria (institoria actione,
Digesto: 14.3), medida intentada contra o proprietário de
estabelecimento público, por atos praticados por seus prepostos, os
alieni iuris, (…). A afinidade entre essas leis era o caráter público que
as envolvia. 21

Apesar de existir, a execução patrimonial não era utilizada para débitos


negociais. Nesses casos prevalecia a execução pessoal. Inicialmente, a execução
pessoal tinha caráter de autotutela. Posteriormente, com o crescimento do direito
processual romano, começou a ser acompanhada pelo magistrado, num processo
de jurisdicionalização da execução. No entanto, a participação do magistrado ainda
era restrita.22

19
GARCIA, Ayrton Sanches. Noções históricas de Direito Comercial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 4,
28/02/2001 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em 25/04/2010.
20
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. 19. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1994. P. 339
21
GARCIA, Ayrton Sanches. Noções históricas de Direito Comercial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 4,
28/02/2001 [Internet].Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em 25/04/2010.
22
ALVIM, J. E. Carreira. Princípios processuais e execução forçada. Enciclopédia Eletrônica: IBDP – Instituto
Brasileiro de Direito Processual, 15 de abril de 2008 [Internet} disponível em www.direitoprocessual.org.br
consulta em 24/04/2010.
17

A respeito da ação executiva de cunho pessoal, manus iniecto, elucidativa a


explicação de J.E. Carreira Alvim:

A responsabilidade corporal (única forma de responsabilidade na


idade arcaica) foi praticada na forma da manus iniectio, que não
contava com a participação de um órgão estatal nem pressupunha o
prévio acertamento da relação (em juízo), bastando a originária
sujeição convencional do devedor à execução forçada. Essa
situação modificou-se com a legis actio per manus injectionem, que
passou a contar com a presença (mais do que com a participação)
do magistrado; estabeleceu-se a necessária prioridade do
acertamento sobre a execução, surgindo com figura normal da
manus iniectio a manus iniectio iudicati; embora menos comum,
surge também a manus iniectio pro iudicato, fundada numa eficácia
equivalente à confessio in iure; manteve-se excepcionalmente a
manus iniectio pura, relativa a créditos pecuniários, concedida
independentemente de um acertamento preventivo. 23

O procedimento da execução pessoal, como as demais ações da época,


possuía ritos rígidos bem definidos. Na lição de Ayrton Sanches Garcia:
O cumprimento da obrigação, no início, recaia sobre a pessoa do
devedor, ao invés de onerar o seu patrimônio. Era o princípio da
manus iniecto, uma das cinco ações da lei. Todavia, não podia exigir
mais do que o sacrifício pessoal do devedor caso este não pudesse
satisfazer pessoalmente a obrigação. Se o devedor não tivesse
recursos patrimoniais para liquidar a dívida, antes de iniciada a
execução devia apresentar-se voluntariamente para servir de
escravo ao seu credor, pagando a dívida com o seu trabalho. Podia,
inclusive, ser literalmente esquartejado e entregue ao lesado, através
do mancipium ou do nexum. Essas e algumas outras formas que
adiante serão referidas, parecem ter sido as mais cruéis dentre as
previstas no ordenamento jurídico romano.24

23
ALVIM, J. E. Carreira. Princípios processuais e execução forçada. Enciclopédia Eletrônica: IBDP – Instituto
Brasileiro de Direito Processual, 15 de abril de 2008 Disponível em <www.direitoprocessual.org.br>.
Consulta em 24/04/2010.
24
GARCIA, Ayrton Sanches. Noções históricas de Direito Comercial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 4,
28/02/2001 [Internet].Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br> Acesso em 25/04/2010.
18

Segundo Caio Mário da Silva Pereira e Guilherme Calmon Nogueira da


Gama, a despersonalização das obrigações teve início com a Lex Poetelia Papiria:

Com a Lex Poetelia Papiria, de 428 a.C, foi abolida a execução


sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre
os seus bens (pecuniae creditae bona debitoris, non corpus
obnoxium esse), o que constituiu verdadeira revolução no conceito
obrigacional. Por outro lado, o fromalismo primitivo foi cedendo
terreno à declaração de vontade, ao mesmo passo que ganhou
corpo a impessoalidade da obrigação, ou, quando menos,
desprestigiou-se aquela excessiva personalização do vínculo
obrigacional.25

Com o passar do tempo, apesar de não desaparecer, a responsabilidade


pessoal começa aos poucos a perder preferência para a responsabilidade
patrimonial.
No período conhecido como per formulas houve um crescimento da
mentalidade humanizadora, acompanhada de uma maior interferência do estado nas
relações privadas.26
A principal ação executiva no período formulário era a actio iudicati. Apesar
de não diferir procedimentalmente da original manus iniecto, reflete essa tendência
humanizadora que começa a construir a noção de responsabilidade patrimonial. Na
lição de Debora Ines Kram Baumohl:

Como dito, a actio iudicati – derivada a manus iniecto – é


representativa de uma alteração da mentalidade romana, ocorrida
lentamente, no sentido de mitigar o rigor da execução, abrandando a
situação do devedor, num fenômeno que a doutrina moderna
denominou de “tendência à humanização”. 27

25
PEREIRA, Caio Mário da Silva; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Instituições de direito civil. 23.
ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 2 p. 11.
26
BAUMOHL, Debora Ines Kram. A nova execução civil: a desestruturação do processo de execução. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 87.
27
Ibidem. p. 88.
19

Essa tendência de afastar a execução do corpo do devedor e fazê-la incidir


em seu patrimônio fica evidente na adoção de alguns institutos no procedimento da
actio iudicati, como a bonorum venditio, a cessio bonorum e a cautio iudicatum
solvi.28
Com a introdução da bonorum veditio iniciou-se uma modificação profunda
no direito romano clássico, no que diz respeito à responsabilidade patrimonial.
Tratava-se de um modo de liquidação do patrimônio do devedor, que primeiro era
arrecadado e colocado sob custódia, para posteriormente ser vendido por meio de
um magister escolhido pelos credores. Aquele que adquirisse o patrimônio adotava a
posição de sucessor universal do devedor, assumindo suas obrigações diante dos
credores.29
Na cessio bonorum, prevista na Lei Julia, o devedor evitava a execução
pessoal e também a infâmia e degradação da execução, ao abandonar seu
patrimônio aos credores. Esse procedimento, no entanto, em virtude de uma Lei de
Graciano, passou a ser restrito a devedores cuja insolvência tivesse se dado sem
dolo ou culpa. Era o meio utilizado por comerciantes que se davam mal nos
negócios. Alguns autores sustentam que esse instituto foi o precursor da concordata
preventiva na falência.30
O procedimento dependia de confissão de dívida pelo devedor, no caso de
ainda não haver condenação judicial. A aplicação desse procedimento só era
permitida em havendo insolvência do devedor.31
A cessio bonorum suprimia a figura intermediária, e permitia que o próprio
devedor colocasse seus bens a disposição do credor para satisfação do débito. No
dizer de Debora Ines Kram Baumohl:
“Por meio de uma declaração solene prestada em juízo, o devedor
tranferia ao credor o direito de promover a venda de seus bens. Eis
aí a semente da execução patrimonial, bem como o nascedouro do
próprio conceito de equivalência, tão difundido entre nós, entre o
limite da execução e o valor da obrigação”32.

28
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução. São Paulo: Saraiva, 1986. P. 35
29
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A insolvência civil: execução por quantia certa contra devedor insolvente.
5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. P. 16
30
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa: de acordo com a Lei n.
11.101/2005. 24.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 5.
31
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A insolvência civil: execução por quantia certa contra devedor insolvente.
5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. P. 17.
32
BAUMOHL, Debora Ines Kram. A nova execução civil: a desestruturação do processo de execução. São
Paulo: Atlas, 2006. p.88
20

Já a cautio iudicatum solvi (caução de pagamento judicial) surge em


substituição ao vindex - espécie de fiador judicial que podia livrar o devedor da
manus iniecto.33
Apesar de todos esses instrumentos, a actio iudicatio não perde seu caráter
de execução pessoal, podendo ser considerada uma execução pessoal
“patrimonializada”. Todavia, segundo Debora Ines Kram Baumohl, “estes e outros
institutos engendraram elementos que vieram a compor, séculos mais tarde, o
conceito de execução patrimonial”.34
Durante todos os períodos acima tratados, o processo romano era marcado
pela dualidade. Apesar de ser apresentada ao magistrado, a lide era resolvida por
um árbitro. Ensina José Cretella Junior:

Jus e judicium são os nomes com que os romanistas designam as


duas fases em que se desdobra a instância no direito romano. (...)
Manteve-se tal sistema até fins da época clássica, porque tinha
dupla vantagem: apressava a solução das pendências, aliviando o
trabalho dos magistrados e restringindo o poder absoluto de que se
achavam investidos.35

O período das cognitiones extra-ordinem, ou pós-clássico, é marcado pelo


fim da dualidade processual e do juízo privado, bem como, a abolição das fórmulas
e a adoção da execução per officium iudicis.36

33
Ibidem. p. 89
34
BAUMOHL, Debora Ines Kram. A nova execução civil: a desestruturação do processo de execução. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 89
35
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. 19. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 409.
36
Ibidem, p. 90.
21

Segundo Magno Federici Gomes:

[...] no período da extraordinaria cognitio ou pós-clássico, já não


permanecia a antiga diferença entre etapa in iure e apud iudicem,
perante o Magistrado e árbitro, respectivamente, posto que a
jurisdição foi completamente transferida aos funcionários
(apparitores: prefectus urbi ou praesides e prefectus pretorii) e aos
Juizes oficiais. (…) neste período, desenvolveu-se a sanção de
restituição e nasceu, como conseqüência, um processo de execução
específica ou in natura, onde destacava a organização estritamente
publicística, empregando-se a força pública para obter o resultado
prefixado, ou seja, a execução não se restringia as condenações
monetárias e reafirmou seu caráter de expropriação limitada.37

Conforme lição de Debora Baumhol:


Por fim, resta ainda comentar, como característica elementar da
execução per officium iudicis, que é nela que se encontra a
verdadeira origem da execução por expropriação patrimonial.
Teoricamente, persisitia ainda a execução pessoal mas o fato é que
na prática ela muito pouco ocorria.38

A bonorum cessio passou a permitir a venda em hasta pública e a aplicação


da pignus ex causa iudicati captum, “segundo a qual os apparitores apreendiam
certos bens do condenado para atendimento da condenação, se o devedor fosse
solvente”.39

1.2.2 Direito Germânico-Barbárico

Por volta do século III tiveram início as invasões Bárbaras que culminaram
com a queda do Império Romano, em 476 d.C. Durante a alta idade média,
juntamente com o domínio militar dos povos germânicos, sobreveio a imposição de
seus costumes e de seu direito.40
Isso veio em prejuízo à evolução jurídica, uma vez que o estágio em que se
encontrava o direito dos povos bárbaros era bem menos avançado do que o direito

37
GOMES, Magno Federici. Evolução procedimental do Processo Civil Romano. In: Âmbito Jurídico, Rio
Grande, 68, 01/09/2009 [Internet]. Disponível em http://www.ambitoJuridico.com.br. Acesso em 26/04/2010.
38
BAUMOHL, Debora Ines Kram. A nova execução civil: a desestruturação do processo de execução. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 90.
39
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução. São Paulo: Saraiva, 1986. P. 35
40
BAUMOHL, Debora Ines Kram. A nova execução civil: a desestruturação do processo de execução. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 90
22

romano. O direito germânico era composto de noções ainda muito rudimentares e


diferia ente os grupos, não apresentado uma uniformidade.41
O misticismo dominava os ritos, que supostamente eram dirigidos por
divindades que se manifestavam por meios das ordálias (juízos de Deus) e dos
duelos judiciais. As primeiras consistiam em submeter o acusado a torturas, das
poderia ser salvo apenas por Deus, acaso fosse inocente. Já os duelos decidiam a
disputa, pois Deus daria a vitória a quem tivesse razão.42
Segundo Débora Baumhol, no que diz respeito ao processo executivo:

[...] a mentalidade germânica significou, de certo modo, um


retrocesso, um resgate da vingança privada, já que a sentença não
representava propriamente uma ordem de autoridade. Se o devedor
deixasse de cumprir a condenação que lhe foi imposta, configurava-
se uma desobediência que implicava a perda da paz e autorizava a
liberação de seu patrimônio para confisco. Na realidade, nesse
período, o peso que era atribuído tanto à ameaça de reprovação pela
sociedade quanto à perda da paz ressaltava o caráter
personalíssimo das relações privadas e assumiam contornos mais
relevantes, do ponto de vista dos germanos, do que a própria
expropriação patrimonial. Daí decorreu, aliás, o alto nível de
atendimento espontâneo aos comandos judiciais.”43

É possível concluir que, ao contrário de tudo que vinha sendo desenvolvido


no direito romano - a noção de estado-juiz e a necessidade de levar a solução do
conflito a um terceiro imparcial - o direito germânico privilegiava as soluções
privadas, era marcado pelo individualismo e pela tutela do credor, o qual poderia
realizar atos de expropriação no patrimônio do devedor antes de qualquer ação
judicial.44
No entanto, em relação à responsabilidade, o direito germânico possuía uma
cultura executiva patrimonial ao contrário do que ocorria no direito romano no
período pós-clássico, em que a responsabilidade pessoal ainda era muito utilizada.
Os povos bárbaros, em função de sua natureza prática, não viam vantagem na
execução sobre o corpo do devedor, lançando mão desse expediente apenas em

41
Ibidem. p. 91.
42
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
1981.p.45.
43
BAUMOHL, Debora Ines Kram. A nova execução civil: a desestruturação do processo de execução. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 91
44
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual.
São Paulo: LEUD, 2009. P. 35.
23

casos nos quais não fosse possível a execução patrimonial, como na insolvência ou
na ocultação de bens.45
Condição interessante do processo germânico, era a existência de uma
inversão em relação à ordem processual romana. No direito barbárico, a execução
precedia à cognição. Para dar início aos atos executivos bastava uma declaração do
credor. A ação de conhecimento era posterior ou incidental à execução. Na verdade
não havia separação entre cognição e execução, tudo se desdobrava em uma
mesma relação processual.46
Apesar da dominação bárbara, a cultura romana e, conseqüentemente, os
princípios do direito romano, em razão de sua superioridade foram, aos poucos,
influenciando e se misturando às instituições germânicas. Daí surge o processo
romano-barbárico ou romano-germânico.47

1.2.3 Direito Romano-Germânico (jus commune)

Também chamado Direito Comum, prevaleceu na baixa idade média. Tinha


por característica a mescla de elementos provenientes do direito romano, do direito
barbárico-germânico e do direito canônico. Essa união criou o chamado Sistema
Romano-Germânico. 48
O fato marcante neste período foi a criação das Universidades, que
possibilitou o estudo e a sistematização do conhecimento jurídico. No entanto, dos

45
BAUMOHL, Debora Ines Kram. A nova execução civil: a desestruturação do processo de execução. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 91
46
Ibidem.
47
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A insolvência civil: execução por quantia certa contra devedor insolvente.
5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. P. 18.
48
BORGES, Marcos Afonso. Breve notícia sobre a evolução histórica do direito processual civil. Publicado na
REPRO 50/25. São Paulo: Revista dos Tribunais. Disponível em <http://www.revistasrtonline.com.br>.
Consulta em 02/06/2010.
24

estudos resultava um direito puramente acadêmico, sem pretensões práticas.


Segundo Paulo Cesar Busato:

Evidentemente, por ter esta característica, o direito trabalhado nas


Universidades era um direito sem pretensões práticas, um dever ser.
Um sollen e não um sein. O que deve ser e não o que é. Não havia a
preocupação de sua efetivação prática, senão da delimitação das
regras de um direito que obedecesse ao interesse social na
promoção do justo. O estudo universitário do direito romano, neste
período de renascimento de interesse por dito objeto, obedeceu
também etapas bem definidas. Primeiramente, o período dos
chamados glosadores , que durante os séculos XII e XIII se
empenharam em encontrar e explicar o sentido original das leis
romanas, fazendo um exercício de interpretação. Em seguida, houve
o período dos denominados pós-glosadores, por volta do século XIV,
em que o direito romano, caracteristicamente esparso, como no
Digesto, passa a ser interpretado, adaptado e sistematizado para
adequar-se à realidade dos novos tempos. O direito romano passa a
servir de fonte de referência, mas já não se aplica diretamente,
senão por filtros interpretativos. Finalmente, já ao final do século XIV
e no século XV, há uma verdadeira deturpação do direito romano
pelo canônico com a inclusão do método escolástico. A solução dos
problemas passa pela coleta das opiniões dos doutos a respeito da
aplicabilidade das regras de direito romano. Trata-se de uma
filtragem completa de cunho interpretativo. O produto desta evolução
é a formação de um Jus Commune, que fornece modelos, métodos,
etc. Essa perspectiva se fixa na idéia de criação de um direito
natural, que não guarda ainda relação alguma com a pretensão de
criação de um direito positivo, mas sim, como observa Bobbio, com
pretensão de concretizar a expressão da razão humana, um direito
natural .49

Como se pode observar do que foi relatado, nesse período houve uma
evolução ainda maior da tendência a patrimonialização da execução. O cárcere
privado foi substituído pelo público e algumas categorias de pessoas passaram a ser
totalmente isentas de responsabilização corporal, a qual passou a ser aplicada
apenas aqueles que agiam de má-fé.50
Na lição de Moacyr Caram Junior:

Nessa época houve uma considerável redução da execução pessoa,


deixando de ser aplicadas em pessoas de destacada posição social:
os velhos, pobres (misserrimi) e devedores de boa-fé. O atingimento
pessoal executório somente continuava a ser exercido aos

49
BUSATO, Paulo César. A reaproximação dos sistemas jurídicos ocidentais: sintoma de evolução da política
jurídica. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 26/01/2010.
50
CARAM JUNIOR, Moacyr. Processo de execução: as excludentes de responsabilidade e o princípio da
dignidade humana. Campinas, SP: Millenium Editora, 2009. P. 19.
25

fraudadores insolventes, aos devedores que fugiam ou àqueles que


escondiam bens para subtraí-los à execução. 51

A noção de execução específica, ou tutela executiva específica, se origina


nessa mesma época, com o desenvolvimento dos estudos sobre obrigações de dar
e fazer. Segundo Leonardo Greco:

Com o direito romano-germânico, a partir do século XI, fortaleceu-se


a autoridade do juiz e a execução deixou de ser uma ação distinta,
para constituir-se mero complemento do processo contencioso,
promovida de ofício pelo próprio magistrado, a executio parata.
Para cobrar com mais rapidez determinados créditos confessados
pelo devedor, surgiram os instrumenta guarentigiata, que se
executavam através de processo de cognição sumária, defesa e
sentença, concentrando num só procedimento cognição e execução.
Foi o processus summarius executivus, precursor da ação executiva
do Código brasileiro de 1939 e de outras execuções de títulos
extrajudiciais ainda hoje existentes em alguns países.
As obrigações de dar tornaram-se exigíveis na forma específica,
enquanto as de fazer se convertiam em perdas e danos.52

1.2.4 Responsabilidade Patrimonial no Brasil

Nos primórdios da história do Brasil, tanto no período colonial como no


império, o direito vigente era o português, de origem romana.
O Brasil nasceu sob a égide das Ordenações Afonsinas, que foram editadas
em Portugal, em 1446, e compreendiam uma consolidação da legislação portuguesa
desde Afonso II até Afonso V.53

51
Ibidem, p. 20.
52
GRECO. Leonardo. A execução e a efetividade do processo. Publicado na RePro 94/34. São Paulo: Revista
dos Tribunais. 1999. p. 34.
53
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução. São Paulo: Saraiva, 1986. P. 43
26

As Ordenações Afonsinas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas


que vigeram entre 1521 e 1603. A seguir sobrevieram as ordenações Filipinas, que
vigoraram no Brasil até 1850.
Segundo Leonardo Greco, nas ordenações filipinas existia a execução per
officium judici, a qual era atribuía um prazo determinado de três meses para a
conclusão dos atos executivos: “Se o Executado a retardasse por dolo, além desse
prazo, podia ser preso até que a execução fosse concluída. Também era cabível a
prisão do Executado nos casos de ocultação ou sonegação de bens, por dolo, em
fraude de execução”54.
Em novembro de 1850 foi publicado o Regulamento 737, com regras de
processo civil aplicáveis ao direito comercial.55
O Conselheiro Antônio Joaquim Ribas foi a seguir designado para compilar
as normas de processo civil, o que culminou com a publicação da Consolidação das
Leis de Processo Civil, a qual recebeu força de lei a partir de 1876 O Governo
Republicano suprimiu a aplicação da Consolidação determinando a aplicação das
normas de processo previstas no Regulamento 737. 56
A responsabilidade patrimonial se misturava à responsabilidade pessoal na
legislação portuguesa e, posteriormente, na brasileira, acompanhando a evolução
mundial de despersonalização da execução. O assunto será retomado mais adiante,
quando da exposição histórica da fraude à execução na legislação brasileira.57

54
GRECO. Leonardo. A execução e a efetividade do processo. Publicado na RePro 94/34. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 1999. p. 34
55
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 47
56
Ibidem. p. 48
57
CARAM JUNIOR, Moacyr. Processo de execução: as excludentes de responsabilidade e o princípio da
dignidade humana. Campinas, SP: Millenium Editora, 2009. P. 23.
27

1.3 Distinção entre Débito e Responsabilidade

O sistema adotado no Código de Processo Civil Brasileiro distingue débito


de responsabilidade.58 Trata-se da adoção do tradicional modelo bipartido, oriundo
da visão germânica das obrigações de Alois Brinz, que aponta os elementos schuld
(débito) e haftung (responsabilidade), na tentativa de explicar a complexidade da
relação jurídica obrigacional.

[...] a doutrina moderna enxerga na obrigação um débito (Schuld) e


uma garantia (Haftung). O primeiro é o dever de prestar, que
facilmente se identifica, mas que não deve ser confundido com o
objeto da obrigação. Este debitum (Schuld) mora na sua essência
mesma, e exprime o dever que tem o sujeito passivo da relação
obrigacional de prestar, isto é, de realizar uma certa atividade em
benefício do credor. (...) Embora os dois elementos Schuld e Haftung
coexistam na obrigação normalmente, o segundo (Haftung)
habitualmente aparece no seu inadimplemente: deixando de cumpri-
la o sujeito passivo, pode o credor valer-se do princípio da
responsabilidade.59

O modelo descrito decompõe o vínculo obrigacional em dois momentos:


Schuld (débito) e Haftung (responsabilidade). Schuld é a incumbência legal do
devedor de satisfazer a prestação de forma espontânea. Com o inadimplemento, ao
credor surge o direito de satisfazer-se através do patrimônio do devedor (Haftung).
Da aplicação dessa teoria exsurge o entendimento de que, em uma relação
obrigacional, ao credor assiste o direito subjetivo a uma prestação, já ao devedor
incumbe o dever jurídico de adimplir (débito) bem como o de responder pelo prejuízo
que causou pelo inadimplemento (responsabilidade).60
Segundo se depreende do que foi exposto, é essa distinção que permite que
terceiros, que não são partes no processo de execução, porque não são devedores,
possam ser responsáveis. Os atos executivos podem, assim, alcançar a esfera
jurídica de terceiros.

58
MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: teoria geral : princípios fundamentais. 2. ed., rev., atual. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 540 p. (Coleção Estudos de direito de processo Enrico Tullio
Liebman ; v. 48. p. 46.
59
PEREIRA, Caio Mário da Silva; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Instituições de direito civil. 23.
ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 2 p. 25.
60
Ibidem, p. 26.
28

O egrégio Superior Tribunal de Justiça adota freqüentemente em seus


julgados a doutrina citada. Veja-se a ementa transcrita:

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL.


RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. ART. 592, CPC. OFENSA À
COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. VÍNCULO SOCIETÁRIO.
OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE (SCHULD E HAFTUNG).
DISREGARD DOCTRINE. INVOCAÇÃO EXEMPLIFICATIVA.
RECURSO DESACOLHIDO. (Verificar---)
I - O princípio da responsabilidade patrimonial, no processo de
execução, origina-se da distinção entre débito (Schuld) e
responsabilidade (Haftung), admitindo a sujeição dos bens de
terceiro à excussão judicial, nos limites da previsão legal.
II - A responsabilidade pelo pagamento do débito pode recair sobre
devedores não incluídos no título judicial exeqüendo e não
participantes da relação processual de conhecimento, considerados
os critérios previstos no art. 592, CPC, sem que haja, com isso,
ofensa à coisa julgada.
III - O processo de conhecimento e o de execução têm autonomia,
cada qual com seus pressupostos de existência e validade.
Enquanto no primeiro se apura a obrigação, no segundo se permite
ao credor exigir a satisfação do seu direito
TST - RECURSO ORDINARIO EM ACAO RESCISORIA: ROAR
753490 753490/2001.9 Relator(a): Ives Gandra Martins Filho
Julgamento: 17/06/2003 Órgão Julgador: Subseção II Especializada
em Dissídios Individuais, Publicação: DJ 01/08/2003.

A teoria dualista não encontra amparo pacífico na doutrina, mas não perde
seu valor em explicar os elementos da obrigação.61

1.4 Responsabilidade e legitimação passiva para execução

A redação do artigo 568 do Código de Processo Civil lista os legitimados


passivos no processo de execução, com a redação que segue:
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:(Redação dada pela Lei
nº 5.925, de 1º.10.1973)
I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;(Redação
dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; (Redação
dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a
obrigação resultante do título executivo; (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)

61
PEREIRA, Caio Mário da Silva; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Instituições de direito civil. 23.
ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 2 p. 27.
29

IV - o fiador judicial; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)


V - o responsável tributário, assim definido na legislação própria.
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Segundo a definição legal, apenas o devedor reconhecido no título executivo


e aqueles que, embora não nominados no título, ou sucederam ao devedor ou
assumiram voluntariamente a responsabilidade solidária pela dívida, possuem
legitimidade passiva para a execução.62
Essa posição, adotada no código, indica que o responsável patrimonial que
não for devedor nominado no título e não estiver elencado nas hipóteses dos demais
incisos, será considerado terceiro em relação à demanda.
Importa analisar a divergência entre responsabilidade executiva e
legitimação passiva para o processo executivo, uma vez que esse será o definidor
da posição de parte ou terceiro. É a posição do sujeito em relação ao processo que
irá indicar o aparato defensivo a ser utilizado.63
Segundo Araken de Assis64, quando a responsabilidade patrimonial é
estendida a bens que não pertencem ao devedor ou a outros legitimados para a
execução, o que se busca não é o envolvimento da pessoa (terceiro) e sim fazer
recair sobre um bem os atos executivos. Conclui o autor que essa visão, apesar de
por um lado levar à conclusão de que o responsável secundário é terceiro em
relação à lide, por outro, torna absurda a permissão de expropriação sobre seus
bens. Afirma que:
Reponta curial que, a rigor da lógica, o proprietário do bem escape
ao figurino de parte, pela razão singela de que contra ele não se
demandou; de outra banda, porém, considerá-lo terceiro aberra à
circunstância de que o juiz, ciente de sua estranheza quanto ao
título, autorizou a invasão da sua esfera jurídica. 65

Segundo esse entendimento, o sistema normativo estaria incorrendo em


erro ao definir o responsável não-devedor como terceiro na execução.

A falseta repousa na conseqüência de declarar esses responsáveis


“terceiros” relativamente ao processo executivo. O conceito de parte
não autoriza semelhante conclusão, como se assinalará (infra, 98),
e, de toda sorte, a própria noção de responsabilidade não induz TAC
62
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 26.ed. rev. e atual.
São Paulo: LEUD, 2009. p. 163.
63
Ibidem, p. 163
64
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
P. 423
65
Ibidem, p. 423.
30

duplicidade incompreensível de papéis. Na verdade, o obrigado e o


responsável são partes passivas na demanda executória porque
executados, sem embargo do fato de que, à luz da relação
obrigacional, o primeiro assumiu a dívida )e, por isso, também é
“responsável”) e o outro não.66

Citado jurista afirma que a solução do problema parte do emprego do


conceito puro de parte, uma vez que, apesar de não ser demandado, o responsável
secundário sofrerá o peso do meio executório, logo, é parte.67
Apesar da posição defendida por Araken de Assis, prevalece o entendimento
de que o responsável secundário não é parte na execução, e defende-se por meio
de embargos de terceiro. A responsabilidade a ele atribuída é de natureza
puramente processual, não tendo vínculo com a obrigação assumida pelo devedor.68

1.5 Responsabilidade patrimonial do devedor (primária)

Como já dantes referido, segundo o disposto no artigo 591 do Código de


Processo Civil, o devedor responde para o cumprimento de suas obrigações com
todos os seus bens presentes e futuros.
A referência legal a bens futuros se deve, na doutrina de Humberto
Theodoro Junior, ao fato de ser o patrimônio uma “universalidade como um todo
permanente em relação ao seu titular, sendo irrelevantes as mutações sofridas pelas
unidades que o compõem”. 69
Isso importa, uma vez que a responsabilidade não se prende à situação
patrimonial apresentada pelo devedor na época em que contraiu a obrigação. O
momento em que a responsabilidade pela dívida irá atingir o patrimônio do devedor
é o momento da execução, isto é, relevantes são os bens presentes ao tempo da
execução.
Segundo Humberto Theodoro Junior, a fórmula presente na lei, que indica
bens futuros, refere-se a bens futuros em relação à obrigação, e não à execução,
uma vez que seria impossível penhorar bens que ainda não existem no patrimônio
66
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 221.
67
Ibidem, p. 424.
68
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 26.ed. rev. e atual.
São Paulo: LEUD, 2009. p. 164.
69
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 26.ed. rev. e atual.
São Paulo: LEUD, 2009. p. 162.
31

do devedor. Também não é lógico imaginar que a contratação de uma obrigação


fosse necessariamente congelar o patrimônio do devedor, até o cumprimento da
obrigação. O patrimônio está livre e disponível pelo devedor, podendo a qualquer
momento deixar de responder pela obrigação, limitado apenas nos casos de fraude
contra credores. 70Resume o ilustre professor:

Dando maior precisão à linguagem da lei, deve-se compreender a


responsabilidade patrimonial como sujeição à execução de todos os
bens que se encontrem no patrimônio do devedor no momento em
que se pratica a ação executiva, sem se preocupar com o momento
em que foram adquiridos.71

Do dispositivo legal citado, segundo Wambier, Almeida e Talamini, concluem-


se dois preceitos distintos: um, que apenas os bens do devedor respondem por suas
obrigações; dois, que todos os bens do devedor respondem por suas obrigações. 72
No entanto, como se verá, nenhuma das duas proposições encerra uma
verdade absoluta, a um, porque bens de terceiros sem qualquer relação com a
obrigação assumida podem responder por ela; a dois, porque alguns bens do
devedor estão fora do alcance do credor, não podendo responder pelo débito.
Ademais, haverá situações em que o próprio devedor estará desobrigado de
satisfazer o crédito, como nos casos de excludentes de responsabilidade.73

1.5.1 Impenhorabilidade e Direitos Humanos

Segundo Barbosa Moreira, “denomina-se penhora o ato pelo qual se


apreendem bens para empregá-los, de maneira direta ou indireta, na satisfação do
crédito exequendo”.74

70
Ibidem. p. 163.
71
Ibidem, p. 163.
72
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil, volume 2: execução. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
130.
73
Segundo Moacyr Caram Junior (Op. Cit. p. 108), existirão situações abrangidas por excludentes de
responsabilidade com relação ao cumprimento da obrigação, in verbis: “O que importa saber,para que se
possa aferir s eo inadimplente pode ser agraciado com alguma excludente obrigacional, é se ele não honrou o
determinado ou o avençado porque não quis ou porque não pôde. (...) Tal inadimplência pode se dar pela
imprevisibilidade, caso fortuito ou força maior. Todas essas forças que extrapolam os limites da espécie
humana tornam justificado o inadimplemento total ou parcial do obrigado, diz a lei, desde que clarividenciada
a absoluta intransponibilidade das circunstâncias surgidas.”
74
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento.
25. Ed. Ver. E atua. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 235.
32

Segue o mesmo autor afirmando que a lei coloca a salvo da penhora, de


froma relativa ou absoluta, determinados bens. Essa salvaguarda está
fundamentada, ora na inutilidade da apreensão e

[...] ora, na consideração de que não é razoável privar o devedor do


estritamente necessário para que subsista com sua família, nem de
bens que só para ele, por motivos personalíssimos, tenham valor
apreciável; ora, ainda, no propósito de evitar perturbação excessiva,
ou mesmo embaraço total, a atividades vistas como socialmente
relevantes ou merecedoras de especial reverência.75

É nessa idéia de razoabilidade, esboçada na citaçao acima, que se prende a


impenhorabilidade que recai sobre o mínimo existencial.
Desde a época do direito romano clássico, vem sendo desenvolvida a idéia
de que a execução não pode privar o devedor do mínimo necessário para sua
existência. Explicando essa origem, Moacyr Caram Junior ensina:
“Determinadas pessoas, por apreço ou por conta de considerações
especialíssimas pelo que representavam nessas sociedades, podiam
retardar ou mesmo inadimplir as suas obrigações sem qualquer
conseqüência legal (quantum facere potest).
Reservavam alguns determinados bens suficientes para viver – algo
semelhante ao bem de família, previsto no Código Civil brasileiro,
artigos 1711/1722 – só que denominado “benefício de competência”.
Era o início do pensamento de que o devedor não poderia ser
despojado de todos os seus bens para satisfação do credor, por
questões humanitárias e de dignidade.
Enfim, o instituto em análise autorizava a subtração de determinados
bens da execução, em circunstâncias especiais, como roupas,
móveis e instrumentos de trabalho.” 76

O processo civil brasileiro colocou a salvo dos credores não só o mínimo


existencial, mas o mínimo essencial à existência digna.
O princípio da dignidade é considerado conceito jurídico indeterminado,
razão pela qual, não cabe neste trabalho o estudo apronfundado do princípio, mas,
tão somente seu conteúdo semântico, que é suficiente para a construção da idéia
aqui discutida. Segundo Emerson Garcia,

A exigência de integração do conceito de dignidade humana a partir


de um juízo valorativo não impede sejam identificados, a priori,
(ainda que a conclusão seja temporalmente variável), uma zona de
certeza ou um núcleo fixo concebido in abstrato, vale dizer,

75
Ibidem, p. 235.
76
CARAM JUNIOR, Moacyr. Processo de execução: as excludentes de responsabilidade e o princípio da
dignidade humana. Campinas, SP: Millenium Editora, 2009. p. 15
33

dissociado da situação concreta que ensejará a projeção dos efeitos


a ele inerentes. A identificação desse núcleo fixo, não é exagero
afirmar, é realizada com maior facilidade a partir de uma análise
sentimental do que propriamente lógico-racional. Essa afirmação,
aparentemente incompatível com o desenvolvimento de uma
metodologia de estudo de ordem jurídica, encontra ressonância na
concepção de que os componentes de determinado grupamento, em
dado momento histórico, em maior ou em menor medida,
apresentam um conteúdo mínimo comum em sua escala de valores -
e aqui se manifesta a jurisprudência dos valores. Com isto, ainda
que sejam inevitáveis as dificuldades na fundamentação do discurso,
é facilmente sentida a sua correção.77

Ainda na busca do núcleo duro que define a dignidade da pessoa humana é


possível concebê-la, segundo Moacyr Caram Jr., como um atributo, uma qualidade
própria e inata do ser humano, mas que também pode ser adquirida.78
Alexandre de Moraes ao expor sobre direitos humanos fundamentais, define
a dignidade da pessoa humana como

[...] um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta


singularmente na autodeterminação consciente e responsável da
própria visa e que trz consigo a pretensão ao respeito por parte das
demais pessoas, consituindo-se me um mínimo invulnerável que
todo estuto jurpidico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos
direitos fundametais, mas empre sem menosprezar a necessária
estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.79

O conceito filosófico de dignidade, segundo Jacob Dolinger, pode ser


encontrado em Immanuel Kant, que distinguia coisas a que se pode ou não atribuir
preço, indicando que, quando fosse ferido algo que não admite substituição, porque
não tem preço, estaria diante da dignidade.80

77
GARCIA, Emerson. Dignidade da pessoa humana: referenciais metodológicos e regime jurídico.
Publicado na RDPRIV 21/85. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Disponível em
<http://www.revistasrtonline.com.br>. Consulta em 05/06/2010.
78
CARAM JUNIOR, Moacyr. Processo de execução: as excludentes de responsabilidade e o princípio da
dignidade humana. Campinas, SP: Millenium Editora, 2009. p. 115
79
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil. 8. Ed. São Paulo: atlas, 2007. p. 46.
80
DOLINGER, Jacob. Dignidade: o mais antigo valor da humanidade. Os mitos em torno da declaração
universal dos direitos do homem e da constituição brasileira de 1988. As ilusões do pós-modernismo/pós-
positivismo. A visão judaica. RDCI 70/24-Revista de Direito Constitucional e Internacional - São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009: “Segue-se o trecho conhecido: ‘No reinando dos fins, tudo tem valor ou
dignidade. Tudo aquilo que tem valor, pode ser substituído por outra coisa que lhe seja equivalente, mas tudo
aquilo que está acima do valor, e que, portanto, não admite equivalente, tem uma dignidade (...)’. Logo
adiante fala em tudo aquilo que tem valor intrínseco, ou seja, dignidade. E continua: ‘A moralidade é a única
condição sob a qual um ser racional pode ser um fim em si mesmo, porque somente assim é possível que ele
seja um membro legislador no reinado dos fins. Portanto, moralidade e a humanidade na medida em que é
capaz da mesma, é a única que tem dignidade.’
34

A constituição de 193481 citou pela primeira vez a dignidade como um


objetivo da república, indicando que a ordem econômica deveria possibilitar a todos
uma existência digna.82
Atualmente a Constituição erigiu a dignidade da pessoa humana a
fundamento da república, colocando-a no artigo 1º, juntamente com a soberania e a
cidadania.
O sistema normativo processual bem como o direito pretoriano, está em
evolução, no sentido de abraçar esse princípio constitucional. É possível perceber
essa tendência, por exemplo, em recentes decisões do STF com relação à prisão
civil por dívida, que culminaram com a edição da Súmula Vinculante nº 2583.
Nesse sentido têm caminhado também as regras da execução, para evitar o
depauperamento material que torne a vida indigna.
Note-se, a respeito, o comentário feito por Luiz Flávio Gomes, sobre a
hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos:

Antiga e consolidada doutrina nacional sempre admitiu que os


tratados de direitos humanos contam com status constitucional. Essa
doutrina, entretanto, nunca foi consagrada na nossa Corte Suprema
que, agora, começa a discutir o assunto. Voto do Min. Gilmar
Mendes proferido no RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j.
22.11.06, ainda não concluído, concebe tais tratados como Direito
supralegal. A EC 45/2004 (Reforma do Judiciário) autoriza que
tenham equivalência de emenda constitucional, desde que seguido o
procedimento contemplado no § 3º do art. 5º da CF. r
Tendo em vista o que acaba de ser exposto podemos afirmar que os
tratados de direitos humanos se incorporam no Direito interno
brasileiro: (a) como Emenda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º) ou (b)
como Direito supralegal (voto do Min. Gilmar Mendes) ou (c) como
Direito constitucional (nossa posição doutrinária)84

Segundo Alexandre de Moraes, essa hierarquia supra-legal das normas


internacionais de direitos humanos já vinha sendo defendida por Flávia Piovesan e

81
Constituição de 1934, art. 115 - A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e
as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é
garantida a liberdade econômica. Parágrafo único - Os Poderes Públicos verificarão, periodicamente, o padrão
de vida nas várias regiões da País. Disponível em www.planalto.gov.br. Consulta em 12/03/2010.
82
CARAM JUNIOR, Moacyr. Processo de execução: as excludentes de responsabilidade e o princípio da
dignidade humana. Campinas, SP: Millenium Editora, 2009. p. 115
83
Súmula Vinculante nº 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do
depósito.
84
GOMES, Luiz Flávio e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF e a nova hierarquia dos tratados de direitos
humanos no Brasil: do status de lei ordinária ao nível supralegal. Disponível em: http://www.lfg.blog.br.20
mar. 2007
35

Fernando Luiz Ximenes Rocha, desde a adoção do texto dos §§1º e 2º do art. 5º da
CF.85
Essas discussões e a mudança em relação ao tratamento conferido aos
direitos humanos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, se faz sentir nas
reformas legislativas.
O artigo 649 do CPC, recentemente alterado pela Lei 11.382/2006 apresenta
um rol de bens absolutamente impenhoráveis. Pela própria natureza dos bens que a
lei coloca a salvo, é possível identificar que a motivação é de cunho social e
humanitário.
São considerados absolutamente impenhoráveis os bens sem os quais o
devedor ficaria totalmente privado do mínimo de dignidade humana.

1.5.2 Bens não sujeitos à execução

O artigo 648 do Código de Processo Civil afirma não estarem sujeitos à


execução os bens inalienáveis e os impenhoráveis.
A lei processual prevê duas modalidades de impenhorabilidade: absoluta e
relativa.
A impenhorabilidade é absoluta quando, mesmo não havendo outros bens
sobre os quais possa recair a execução, os bens listados não responderão pelo
débito, estando a salvo da responsabilidade patrimonial do devedor.86
A impenhorabilidade absoluta, ainda que não de forma exaustiva, está
delineada no artigo 649 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:


I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não
sujeitos à execução;
II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a
residência do executado, salvo os de elevado valor ou que
ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio
padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do
executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).

85
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil. 8. Ed. São Paulo: atlas, 2007. p. 319.
86
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. p. 257.
36

IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações,


proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as
quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao
sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador
autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o
disposto no § 3o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os
instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao
exercício de qualquer profissão; (Redação dada pela Lei nº 11.382,
de 2006).
VI - o seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se
essas forem penhoradas; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para
aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;
(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia
depositada em caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos
da lei, por partido político. (Incluído pela Lei nº 11.694, de 2008)
§ 1o A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito
concedido para a aquisição do próprio bem. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
§ 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no
caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).

Os parágrafos acima transcritos, dão conta da existência de algumas


limitações, mesmo à impenhorabilidade absoluta, não admitindo que ocorra nos
casos de execução de crédito obtido para aquisição do próprio bem e em casos de
pensão alimentícia.
Marinoni e Arenhart apontam duas questões interessantes quanto à
impenhorabilidade, com relação ao seu impacto na busca de uma tutela jurisdicional
efetiva. A primeira delas se relaciona à jurisprudência que, segundo afirmam,

[...] tem dado interpretação alargada e, às vezes, até mesmo


exagerada, às hipóteses de impenhorabilidade contempladas pela
lei, aplicando-as à pessoa solteira e a bens evidentemente
desnecessários à manutenção da vida normal da entidade familiar, a
exemplo de garagens de apartamento residencial, máquinas de lavar
louça, forno de microondas e aparelhos de ar condicionado.87

87
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. p. 258
37

Preconizam, assim, a necessidade de limitar a extensão da


impenhorabilidade, cultivando o conceito de padrão médio de vida.
A idéia de padrão médio de vida já está contida no próprio texto legal. O
inciso II do artigo 649 do Código de Processo Civil exclui a impenhorabilidade dos
bens de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns
correspondentes a um médio padrão de vida.
Nessa mesma direção vai o artigo 2º da Lei 8.009/1990, que exclui da
impenhorabilidade os veículos de transporte, obras e adornos suntuosos.
Sobre o que se deva entender como médio padrão de vida lecionam
Wambier, Almeida e Talamini, que não deve ser considerado o padrão de vida
mantido pelo executado, e sim o padrão existente na sociedade brasileira, na qual
está inserido. Transcrevo, por elucidativo:
[...] este caso, como um dos autores do presente estudo, já vinha
sustentando, mesmo antes da reforma ora comentada, deve-se levar
em conta a média nacional de conforto, isto é, o padrão de vida
médio da sociedade brasileira, que pode ser aferido, por exemplo, de
acordo com índices fornecidos pelo IBGE, elaborados com base em
critérios científicos. Não sendo assim, estar-se-ão deixando fora da
possibilidade de incidência de penhora bens que, para a maioria da
população, são suntuosos, no sentido de serem absolutamente
desnecessários para a manutenção da dignidade da pessoa
humana, e afastados, portanto do critério da essencialidade para o
funcionamento de uma residência. 88

A segunda questão levantada por Marinoni e Arenhart se refere à


inconstitucionalidade do veto presidencial ao que seria o §3º do artigo 649 e
parágrafo único do artigo 650, segundo a redação da lei 11.382/2006.89
Os citados parágrafos teriam a seguinte redação:
§ 3o Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo, será
considerado penhorável até 40% (quarenta por cento) do total
recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salários mínimos,
calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido
na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos
compulsórios.
Parágrafo único. Também pode ser penhorado o imóvel considerado
bem de família, se de valor superior a 1000 (mil) salários mínimos,
caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele
limite será entregue ao executado, sob cláusula de
impenhorabilidade.
88
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil, volume 2: execução. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
131.
89
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. p. 259.
38

Afirmam os autores citados que as razões de veto não teriam abordado


questão relativa à inconstitucionalidade ou contrariedade à ordem pública, como
determina o artigo 66, §1º da Constituição Federal. Antes, trouxe questões de ordem
mais política, preconizando a necessidade de maiores debates para derrubar
dogmas jurídicos. Segue transcrição do veto:

O Projeto de Lei quebra o dogma da impenhorabilidade absoluta de


todas as verbas de natureza alimentar, ao mesmo tempo em que
corrige discriminação contra os trabalhadores não empregados ao
instituir impenhorabilidade dos ganhos de autônomos e de
profissionais liberais. Na sistemática do Projeto de Lei, a
impenhorabilidade é absoluta apenas até vinte salários mínimos
líquidos. Acima desse valor, quarenta por cento poderá ser
penhorado.
A proposta parece razoável porque é difícil defender que um
rendimento líquido de vinte vezes o salário mínimo vigente no País
seja considerado como integralmente de natureza alimentar.
Contudo, pode ser contraposto que a tradição jurídica brasileira é no
sentido da impenhorabilidade, absoluta e ilimitada, de remuneração.
Dentro desse quadro, entendeu-se pela conveniência de opor veto
ao dispositivo para que a questão volte a ser debatida pela
comunidade jurídica e pela sociedade em geral.
Na mesma linha, o Projeto de Lei quebrou o dogma da
impenhorabilidade absoluta do bem de família, ao permitir que seja
alienado o de valor superior a mil salários mínimos, ‘caso em que,
apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite será
entregue ao executado, sob cláusula de impenhorabilidade’. Apesar
de razoável, a proposta quebra a tradição surgida com a Lei no
8.009, de 1990, que ‘dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de
família’, no sentido da impenhorabilidade do bem de família
independentemente do valor. Novamente, avaliou-se que o vulto da
controvérsia em torno da matéria torna conveniente a reabertura do
debate a respeito mediante o veto ao dispositivo.

Devido à incompatibilidade entre as razões invocadas e o dispositivo


constitucional, os autores citados defendem que pode haver controle jurisdicional,
mesmo por via incidental, da constitucionalidade do veto, de forma a propiciar que
juízes determinem a aplicação dos textos vetados em execuções sob sua jurisdição,
penhorando imóveis de valor superior a mil salários mínimos e parte da
remuneração superior a 20 salários mínimos.90
Segue transcrição esclarecedora da obra citada:

90
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. p. 260
39

Além disso, o veto viola frontalmente a clausula da proibição de


proteção insuficiente (untermassverbot). De fato, ao vedar a
penhora sobre parcela de altos salários ou sobre bens de vulto,
o Executivo inviabiliza a proteção adequada do direito
fundamental à tutela jurisdicional efetiva. O impedimento de
penhora de tais bens obstaculiza a tutela prometida pelo direito
material e, por conseqüência, o exercício efetivo do direito
fundamental de ação ou á tutela jurisdicional efetiva (art. 5º,
XXXV, da CF). Ou melhor, o Estado, diante do veto, está
conferindo proteção insuficiente ao direito fundamental de
ação, impedindo o seu exercício de forma efetiva ou de modo a
permitir a tutela do direito de crédito. Na verdade, ao chancelar
a intangibilidade do patrimônio do devedor rico, o Estado
abandona o cidadão sem fundamentação constitucional
bastante.” 91

Já a impenhorabilidade relativa diz respeito àqueles bens que poderão ser


objeto de penhora apenas na falta de outros. A contrário senso, são impenhoráveis
se existirem no patrimônio do devedor outros bens sobre os quais possa recair os
atos executórios. O CPC, no artigo 650, prevê apenas uma hipótese de
impenhorabilidade relativa, referente aos frutos e rendimentos obtidos por meio de
bens inalienáveis.
Em entendimento negativo, o próprio artigo 650 do CPC prevê uma hipótese
de impenhorabilidade absoluta, quando põe a salvo os frutos e rendimentos dos
bens inalienáveis, ainda que não haja outros bens penhoráveis, estando esses frutos
e rendimentos destinados à satisfação de prestação alimentícia.
Nesse caso, existe a possibilidade de penhora do excesso, isto é, em não
havendo outros bens penhoráveis, é possível a penhora do excedente, quando os
frutos e rendimentos forem superiores ao necessário para satisfação da obrigação
alimentar.92

1.6 Responsabilidade patrimonial de terceiros (secundária)

Em regra, ninguém pode responder com seu patrimônio por dívida que não
assumiu. Todavia, alguns comportamentos de terceiros, estranhos á lide executiva,

91
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. p. 260.
92
Ibidem, p. 260.
40

acabam colocando seu patrimônio na condição de responsável secundário pelo


adimplemento da obrigação.93
Essa responsabilidade decorre, como já dantes exposto, da divisão entre
responsabilidade e obrigação.
Em que pese as divergências encontradas na doutrina, diante do cotejo
entre os autores estudados neste trabalho, é possível identificar algumas linhas que
indicam quando a resonsabilidade é primária e quando é secundária.
A primeira delas está na assunção da dívida. Aquele que se obriga, é o
devedor, e responde primariamente. Aquele que não se obrigou, responderá por
força de lei ou de contrato, de forma secundária em relação ao devedor. A segunda
indicação está na natureza da defesa apresentada. O responsável secundário vai a
juízo apenas para defender seu patrimônio, enquanto o responsável primário poderá
discutir também o mérito do débito. Em terceiro lugar, está o meio de defesa. O
responsável secundário, sem olvidar as divergências doutrinárias já citadas, de
regra, irá defender-se por meio de embargos de terceiro, uma vez que não será
parte na execução, não tendo legitimidade para manejar embargos do devedor. A
quarta, que também não encontra suporte pacífico na doutrina, indica que a
existência do benefício de ordem, o qual torna a responsabilidade subsidiária,
também sugere uma responsabilidade patrimonial de terceiro.94
O artigo 592 do Código de Processo Civil enumera as hipóteses em que
patrimônio de terceiro estranho ao débito pode por ele ser reponsabilizado:
Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:
I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em
direito real ou obrigação reipersecutória;(Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
II - do sócio, nos termos da lei;
III - do devedor, quando em poder de terceiros;
IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios,
reservados ou de sua meação respondem pela dívida;
V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.

Importa referir que nem todas as hipóteses do artigo acima trazem


responsabilidade patrimonial de terceiro. A hipótese do inciso III traz um caso
especial de responsabilidade primária, com reflexo na esfera jurídica de terceiro.

93
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 26.ed. rev. e atual.
São Paulo: LEUD, 2009 p. 163.
94
ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil V. 8: do processo de execução, arts. 566
a 645. 2. Ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003 – (Coleção Comentários
aos Código de Processo Civil). p. 251/264.
41

O referido inciso demonstra que, o que importa nesses casos é o domínio.


De modo que o terceiro que esteja na posse dos bens do executado não pode
subtraí-los à execução. Poderá, todavia, defender sua posse, com os mecanismos
que a lei lhe atribui.95
Cumpre analisar rapidamente cada uma das possibilidades de
responsabilidade de terceiro apontadas na lei processual.

1.6.1 Sucessor a título singular

Essa primeira hipótese se prende ao direito de seqüela que segue os


direitos reais e as obrigações reipersecutórias.96
A redação original do inciso I do artigo 592, no entanto, não apresentava
tamanha extensão, aplicando a responsabilidade apenas ao sucessor a título
singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito
real.97
A redação conferida pela lei 11.382/2006 possibilitou a responsabilização do
adquirente tanto em caso do direito ou da obrigação estar prevista em título judicial
quanto em título extrajudicial.
Também incluiu a responsabilidade do terceiro adquirente quando o bem
estiver sujeito à execução por obrigação reipersecutória, isto é, quando a obrigação
de natureza pessoal permite ao credor demandar pelo bem em caso de
descumprimento da obrigação. 98
O campo de incidência dessa responsabilidade patrimonial de terceiros é o
da execução para entrega de coisa, manejada de acordo com os artigos 461-A, 475,
I, 585, II, 621 e 631 do CPC. Fica evidente que, na verdade, é o bem adquirido e não
o adquirente que se submete a responsabilidade executiva.99
Esclarece Humberto Theodoro Júnior que não há para o credor, a
necessidade de anular a transferência previamente, nem de citar-se o adquirente
95
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 222.
96
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. (Curso de processo civil , v. 3) p. 260.
97
Redação original do artigo 592 do CPC: Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens: I - do sucessor a título
singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real;
98
COUTINHO, Fabrício Petinelli Vieira. O significado e as diferenças entre as ações reais ou pessoais
reipersecutórias. Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em 04/05/2010.
99
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual.
São Paulo: LEUD, 2009. p. 164.
42

como litisconsorte do executado. Para alcançar o bem indevidamente alienado, o


credor nem ao menos tem o ônus de provar a irregularidade da alienação. Basta-lhe
a situação objetiva do título reconhecendo em seu favor o direito real ou a obrigação
reipersecutória sobre o objeto transferido em desrespeito à sua eficácia”100
A força inerente aos direitos reais permite que o bem seja buscado com
quem quer se encontre e seja trazido à responsabilidade executiva.
É característica dos direitos reais a eficácia erga omnes e a ineficácia, em
relação ao vencedor, dos atos de disposição praticados durante a pendência de
ação real. A respeito dos efeitos da declaração de fraude à execução trataremos
mais adiante neste trabalho. 101
As obrigações reipersecutórias, por sua vez, são de natureza pessoal, no
entanto, recaem sobre coisa certa, possuindo uma direção real, o que permite o
tratamento diferenciado em relação a responsabilidade do adquirente. 102

1.6.2 Sócio

A pessoa jurídica tem vida separada da de seus sócios, possui


personalidade própria e responde por suas próprias obrigações, nos termos do
artigo 985 do Código Civil.
Todavia, existem casos em que a pessoa jurídica não se desvincula
totalmente de seus sócios, havendo, ainda, uma comunicação entre seus
patrimônios.103
Esses casos, em que não há uma separação completa entre os patrimônios
do sócio e da sociedade encontram-se configuradas em sociedade não
personificadas e também em sociedades simples, em nome coletivo, em comandita
simples, e algumas sociedades cooperativas. Ocorre essa vinculação do patrimônio

100
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual.
São Paulo: LEUD, 2009. p. 165
101
PETINELLI VIEIRA COUTINHO, Fabrício. O significado e as diferenças entre as ações reais ou pessoais
reipersecutórias. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 67, 01/08/2009 [Internet].Disponível em
http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em 04/05/2010.
102
COUTINHO, Fabrício. O significado e as diferenças entre as ações reais ou pessoais reipersecutórias. In:
Âmbito Jurídico, Rio Grande, 67, 01/08/2009 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br.
Acesso em 04/05/2010.
103
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. 500 p. (Curso de processo civil , v. 3). p. 261
43

do sócio, também, em sociedades limitadas, quando não houve ainda a


integralização da cota de capital social.104
Nessas situações, o sócio pode responder pelas dívidas da sociedade. Essa
responsabilização ocorre ope legis, isto é, por força de lei, e sobrevém
independentemente de estar o sócio nominado no título executivo.105
Em que pese esteja localizado no artigo 592, a determinação de excutir os
bens dos sócios, nos casos legais, não comporta apenas responsabilidade
secundária. Em determinadas situações, a busca da satisfação nos bens do sócio
representará responsabilidade primária, porque o devedor não será terceiro em
relação à execução.106
A responsabilidade do sócio pode decorrer da natureza da sociedade ou da
prática de atos anormais do sócio ou administrador.107
Segundo Humberto Theodoro Junior, no caso em que o sócio responderá
em função da natureza da sociedade, que contém previsão legal de solidariedade,
sua responsabilidade será secundária. 108
Diversa é a lição de Wambier, Almeida e Talamini109, que indicam que, em
casos de solidariedade em função do tipo de sociedade, a responsabilidade será
primária, porquanto o sócio deverá ser demandado na execução conjuntamente com
a sociedade. O sócio terá responsabilidade patrimonial secundária, na qualidade de
terceiro em relação à lide, apenas em casos de responsabilidade subsidiária.
Já quando a solidariedade decorrer da prática de ato irregular, a
responsabilidade será primária, o sócio será parte na execução, uma vez que esta
dependerá de prévia sentença condenatória proferida em processo de cognição.110
A responsabilidade patrimonial do sócio pode ocorrer também nos casos de
desconsideração da personalidade jurídica (artigo 50 do CC). Nesses casos a

104
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. 500 p. (Curso de processo civil , v. 3). p. 261.
105
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 227.
106
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil, volume 2: execução. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. P.
135.
107
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual.
São Paulo: LEUD, 2009. p. 166
108
Ibidem.
109
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil, volume 2: execução. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. P.
135
110
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual.
São Paulo: LEUD, 2009. p. 166
44

execução pode ser redirecionada contra os sócios, independentemente de processo


de conhecimento111.
Nos casos de desconsideração da personallidade jurídica, a
responsabilidade patrimonial do sócio é primária, pois ele passará a ser parte na
execução. Nas palavras de Humberto Theodoro Junior, para se garantir o “devido
processo legal e assegurar-se o contraditório e a ampla defesa, é indispensável que
o sócio seja citado em nome próprio para integrar a relação processual da
execução.” 112
Recentemente tem se falado em uma outra espécie de responsabilidade
patrimonial de terceiro, baseada na desconsideração da personalidade jurídica, que
se tem denominado “desconsideração inversa”. Trata-se de atingir patrimônio
pertendente a outra pessoa jurídica, pertencente às mesmas pessoas física,
utilizadas para ocultação de patrimônio. Esclarece esse ardil Marcelo Bonicio:

Este expediente, que é de uso freqüente na jurisprudência dos


tribunais brasileiros, ganhou novos contornos a partir de uma
decisão recentemente proferida pelo TJSP, segundo a qual pode
existir a chamada “desconsideração inversa” da pessoa jurídica.
No caso julgado pelo TJSP foi feita a alegação de que o devedor
usava as várias empresas existentes, das quais ele detinha 99,99%
das ações, para deixar de pagar as dívidas que possuía através de
determinados artifícios, pois ele praticamente nada tinha registrado
em seu patrimônio pessoal.
A “desconsideração inversa” permitiu que fosse feita a penhora de
ativos existentes em instituições financeiras, que estavam
registrados em nome das empresas das quais o devedor era,
praticamente, o único sócio.113

Em todos os casos em que a execução se dirija contra bens dos sócios, seja
em decorrência de prática de ato ilícito, seja em decorrência do tipo social, o sócio
pode invocar o benefício de ordem e exigir que primeiro sejam excutidos os bens da
sociedade (artigo 1024 do CC e 596 do CPC).114
Já com relação à sociedade irregular ou de fato, a execução poderá ser
dirigida diretamente contra os sócios, cuja responsabilidade será primária. Nesses

111
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual.
São Paulo: LEUD, 2009. p. 167.
112
Ibidem. p. 167
113
BONICIO, Marcelo José Magalhães. A dimensão da ampla defesa dos terceiros na execução em face da nova
“desconsideração inversa” da personalidade jurídica. RIASP: Revista do Instituto dos Advogados de São
Paulo, nº 23. São Paulo: RT, 2009. p. 233.
114
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 228.
45

casos, não há benefício de ordem (artigo 990 do CC). Os sócios são pessoal e
solidariamente responsáveis pelas dívidas assumidas irregularmente pela
sociedade.115

1.6.3 Cônjuge

O inciso IV do artigo 592 afirma a responsabilidade patrimonial do cônjuge


nos casos em que os bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela
dívida.
Dessa redação se depreende que é a lei substantiva que deve determinar
quando a execução poderá recair sobre bens do cônjuge.
A regra geral prevista no artigo 1.666 do Código Civil de 2002 estatui que as
dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens
particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.
Regra semelhante está prevista no artigo 3º da Lei 4.121/62 (Estatuto da
Mulher Casada), quando dispõe que pelos títulos de dívida de qualquer natureza,
firmados por um só dos cônjuges, ainda que casado pelo regime de comunhão
universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até
o limite de sua meação.
No entanto, a lei prevê exceções a essa regra geral, indicando situações em
que, embora assumida por apenas um dos cônjuges, a obrigação pode alcançar os
bens do outro ou a meação.
O artigo 1.644 do Código Civil suprime essa incomunicabilidade para os
casos em que a dívida tenha sido assumida em benefício da família.
Os tribunais entendem que há presunção de que a dívida foi contraída em
benefício da família, e que o ônus da prova incumbe ao cônjuge.116
Essa presunção, no entanto, se inverte em certas situações, como no caso
do aval prestado por um dos cônjuges a terceiro. Nesse caso, a presunção é de que
a família não foi beneficiada pelo ato, a menos que o aval tenha sido prestado pelo
cônjuge à empresa da qual é sócio.117

115
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual.
São Paulo: LEUD, 2009. p. 166.
116
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil, volume 2: execução. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p
135.
117
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. MEAÇÃO DA ESPOSA. ÔNUS DA PROVA. AVAL. CÔNJUGE SÓCIO
46

O cônjuge, nesses casos, pode defender-se mediante embargos de terceiro,


quando quiser defender sua meação, ou por embargos do devedor, quando quiser
contestar o mérito da dívida exeqüenda, após ser intimado da penhora. Na lição de
Humerto Theodoro Junior:

Portanto, o cônjuge pode agir tanto como parte da execução, como


na condição de terceiro. Se pretender discutir a validade ou a
eficácia do título firmado pelo consorte, estará agindo como parte e
suas argüições só poderão ser feitas através de embargos do
devedor (art. 736). Se, porém, o que se vai discutir é a matéria
pertinente à exclusão de sua meação, a condição jurídica do cônjuge
é de terceiro em face da dívida do consorte e da relação executiva
que em torno dessa obrigação se instaurou. Essa questão, portanto,
terá de ser debatida nos embargos de terceiro (art. 1.046, §3º).118

Não existe óbice a que o cônjuge alegue questão pertinente à meação em


embargos do devedor. Todavia, acaso se tenha escoado o prazo para embargos do
devedor, não poderá alegar questão de mérito nos embargos de terceiro, pena de
ferir o instituto da preclusão. 119
Novidade apresentada pela Lei 11.382/2006 com relação a proteção da
meação em casos de imóvel indivisível é a possibilidade de expropriar e alienar o
bem, entregando a metade do produto obtido pela venda judicial ao cônjuge meeiro
(artigo 655-B do CPC).

DA EMPRESA AVALIZADA. PRESUNÇÃO. ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. I -


A meação da mulher casada não responde pela dívida contraída exclusivamente pelo marido, exceto quando
em benefício da família. II - É da mulher o ônus de provar que a dívida contraída pelo marido não veio em
benefício do casal. III - Em se tratando de aval do marido, presume-se o prejuízo da mulher, salvo se o marido
for sócio da empresa avalizada, como na espécie. STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 346995 RS
2001/0116342-3 EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. MEAÇÃO. MULHER DO AVALISTA, SÓCIO
DA EMPRESA AVALIZADA. PRESUNÇÃO DE QuE A DÍVIDA FOI CONTRAÍDA EM BENEFÍCIO DA
FAMÍLIA. ÔNUS DA PROVA CONTRÁRIA. PRECEDENTES. - Agravo regimental voltado contra
jurisprudência consolidada na Segunda Seção do STJ, que nas circunstâncias como a dos autos, onde o
marido da agravante prestou aval a empresa da qual era sócio, reconhece a presunção de que a dívida foi
contraída em benefício da família, cabendo o ônus de provar o contrário à mulher do avalista. - Subsistentes
os fundamentos do decisório agravado, nega-se provimento ao agravo. STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp 299514 SP 2001/0003391-1.
118
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual. São
Paulo: LEUD, 2009. p. 168.
119
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual. São
Paulo: LEUD, 2009. p. 175
47

1.6.4 Fiador

Para Humberto Theodoro Junior, a relação do fiador com a execução é


secundária ou subsidiária, em função da dissociação entre a dívida e a
responsabilidade, in verbis:

Nas obrigações garantidas por fiança ocorre a dissociação entre


dívida e responsabilidade: quem deve é o obrigado principal, mas
respondem tanto ele como o fiador. Não sendo o fiador o devedor, a
garantia fidejussória cria uma responsabilidade secundária ou
subsidiária. Cabe ao credor, ocorrendo inadimplemento, excutir em
primeiro lugar os bens do devedor.120

Essa característica de subsidiariedade fica evidente nos contratos em que


vigora plenamente o benefício de ordem (beneficium excussionis personalis).
Todavia, quando há renúncia a esse benefício, ao credor assiste a faculdade de
direcionar a execução diretamente contra o fiador, e a este restará apenas a opção
de execução regressiva, a qual poderá ser movida nos mesmos autos, a teor do
artigo 595 do CPC.121
Nessa segunda hipótese, ao abrir mão do benefício de ordem, o fiador se
coloca como devedor principal, assumindo mais do que a responsabilidade, mas
anuindo com a obrigação mesma. A responsabilidade do fiador, neste caso será
primária, será demandado como parte e defedender-se-á por meio de embargos do
devedor.122

1.6.5 Responsabilidade do adquirente ou beneficiário de bem alienado


ou gravado em fraude à execução

Os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução


continuarão sujeitos aos atos executivos. Eles estão no patrimônio de terceiro, mas
ainda assim respondem pelas dívidas do transmitente.
Trata-se de mais uma hipótese de responsabilidade secundária, a qual será
tratada com mais vagar no próximo capítulo deste trabalho.

120
Ibidem, p. 168.
121
Ibidem, p. 175.
122
Ibidem,. p. 176.
48

Fraude à Execução

Fraude à execução é instituto de direito processual, portanto, de direito


público que objetiva manter sob jugo executivo os bens que o devedor tentou
subtrair à execução.
Veja-se que o que está sendo atingido pela atitude do devedor vai muito
além dos interesses privados do credor. Segundo Moacyr Caram Junior,

[...] procurar evitar a incidência da fraude à execução extrapola os


limites de uma preocupação pessoal. Trata-se de uma questão de
ordem pública e, uma vez verificadas serem indevidas as alienações,
estas, além de frustrarem a expectativa de quem tem a receber,
comprometem o escopo estatal no oferecimento de um processo de
natureza absolutamente satisfativa, como o é o de execução. 123

Tentar subtrair-se à execução atinge a dignidade da justiça, afeta


diretamente a autoridade da tutela jurisdicional. Isso implica que, se terceiro adquire
bens do devedor em fraude a execução, terá responsabilidade patrimonial, pois os
bens adquiridos, que já se encontram em seu patrimônio, irão se sujeitar aos atos
executivos.124
O instituto baseia-se na concepção genérica de que é o patrimônio do
devedor a garantia de satisfação do credor. Essa idéia está ligada à
responsabilidade patrimonial.
Todavia, não se pode confundir essa garantia genérica com indisponibilidade
patrimonial. O devedor continua tendo livre disposição de seu patrimônio após
assumir obrigações. Ele tem liberdade negocial. O que a lei busca evitar é que o
devedor, interessado em não adimplir com suas obrigações, se desfaça de seu
patrimônio, sem manter um mínimo suficiente para satisfação da obrigação.125
Tamanha a preocupação do sistema jurisdicional com a fraude à execução
que a erigiu a delito, estabelecendo o tipo penal de fraude a execução,
topologicamente alocado entre os crimes contra a administração da justiça.

123
CARAM JUNIOR, Moacyr. Processo de execução: as excludentes de responsabilidade e o princípio da
dignidade humana. Campinas, SP: Millenium Editora, 2009. p. 77.
124
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 271.
125
CARAM JUNIOR, Moacyr. Processo de execução: as excludentes de responsabilidade e o princípio da
dignidade humana. Campinas, SP: Millenium Editora, 2009. p. 77.
49

1.7 Evolução Histórica

Apesar da distinção que é feita com muito rigor na doutrina entre fraude à
execução e fraude contra credores, assunto que será abordado mais adiante neste
trabalho, no que se refere à evolução histórica, os dois institutos possuem a mesma
gênese, uma vez que ambos constituem “medidas conservatórias da solvabilidade
do patrimônio do devedor, tendo em comum, como fundamento, a lesão causada ao
credor do alienante”126
Existe indicativos de sua presença na história antiga, tanto no Livro dos
Mortos dos Egípcios, como no Código de Hamurabi, na Babilônia e no Código
Deutoronômico, dos hebreus. No entanto, é no direito romano que é possível
encontrar a gênese dos institutos da fraude contra credores e da fraude à execução
no formato como até hoje persiste nos sistemas jurídicos da família romano-
germânica. 127
Conforme já exposto no capítulo referente à história da responsabilidade
patrimonial, durante o período das legis actiones, regido pela Lei das XII Tábuas,
vigoraram dois tipos de ações executivas, a manus iniectio e a pignoris capio. Na
manus iniectio a execução recaía diretamente sobre a pessoa do devedor, enquanto
na pignoris capio a execução atingia os bens do devedor, sendo direcionadas contra
sua pessoa apenas em casos específicos.128
Os atos fraudulentos em prejuízo dos credores, relacionados ao patrimônio,
não tinham muita razão de ser naquele período, uma vez que a execução atingia a
pessoa do devedor, privando-lhe da liberdade e, por vezes, da vida.129

126
SILVA, Ederaldo Paula da. FRAUDE À EXECUÇÃO. Publicado na Revista Prolegis em 24/04/2007.
Disponível em http://www.prolegis.com.br consultado em 24/04/2010.
127
SALAMACHA, José Eli. A fraude à execução no direito comparado. RePro - Revista de Processo, v. 31. São
Paulo: RT ,2006. p. 96-111.
128
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. 19. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1994. p 420.
129
SALAMACHA, José Eli. A fraude à execução no direito comparado. RePro - Revista de Processo, v. 31, n.
131. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 p. 96: “A respeito disso, Leonardo Greco afirma que no direito
romano primitivo a execução era privada e penal, não sendo decidida pela autoridade pública (pretor). Após as
partes comparecerem perante o pretor, era escolhido um árbitro privado que julgaria a causa.(16) Assim,
condenado o devedor ao pagamento de um crédito, ele tinha trinta dias para voluntariamente pagá-lo, sob
pena de ser aplicada a manus injectio, privando o devedor de sua liberdade e expondo-o publicamente até que
a dívida fosse paga. Existindo o inadimplemento, com a autorização do juiz, o devedor era levado preso até a
casa do credor, onde permanecia por sessenta dias até que ele, algum amigo ou parente, pagasse a dívida. E
para que a notícia da prisão chegasse ao conhecimento dos parentes e amigos, o devedor era exposto por três
vezes no mercado local. Decorridos os sessenta dias sem que houvesse o pagamento, o devedor tornava-se
escravo do credor, que podia vendê-lo ou matá-lo além do Rio Tibre, ou seja, fora das fronteiras de Roma, e
depois apossar-se dos bens do devedor, acaso existissem. Se houvesse vários credores, após a morte do
50

No período clássico, surgem institutos que demonstram a humanização da


execução, como a cessio bonorum. Segundo Salamacha:

[...] durante o período do direito romano clássico, que se inicia em


149 a.C. e vai até o término do reinado do Imperador Diocleciano,
em 305 d.C.(17), a execução tornou-se mais humana, não podendo
o credor fazer do devedor seu escravo. Podia, no entanto, numa fase
inicial, obter sua prisão em cárcere privado ou submetê-lo a
trabalhos com o objetivo de pagar a dívida junto ao credor.
Posteriormente, essas possibilidades foram extintas, permanecendo
somente o cárcere privado ou, para livrar-se deste, o devedor
poderia ceder todos os seus bens para o credor, através da cessio
bonorum.130

Com a transferência dos atos executivos de sobre a pessoa do devedor para


atingir seu patrimônio, os atos fraudulentos para lesar credores passam a fazer
sentido, movidos pela astúcia humana. Com o surgimento das fraudes, sobrevieram
as medidas para coibi-las e evitar o prejuízo aos credores. Surge aí a necessidade
de fazer retornar os bens, alienados em fraude, ao patrimônio do devedor, a fim de
que sobre eles pudesse se satisfazer o credor.131Na lição de Salamacha:

[...] no direito romano clássico, segundo nos ensina Yussef Said


Cahali, o credor dispunha de três mecanismos para defender o
cumprimento de seu crédito: (a) a actio pauliana poenalis, que
consistia numa ação para se obter uma reparação pecuniária. O
devedor demandado podia se liberar restituindo o quanto tivesse
sido pedido com o arbitramento; (b) o interdictum fraudatorium, que
era uma forma de se recuperar o bem retirado do patrimônio do
devedor, mediante autorização do magistrado, e (c) a restitutio in
integrum, que era um provimento concedido pelo juiz ao credor, que
deixava sem efeitos o ato de disposição do devedor.(18)O
interdictum fraudatorium teve grande importância no período
clássico, pois o interdictumera uma ordem que provinha do pretor ou
governador da província, seja positiva, para que fosse exibida ou
restituída alguma coisa (interdito exibitório ou restitutório), ou
negativa, quando se proibia de fazer determinada coisa (interdito
proibitório). A medida era concedida a qualquer credor contra o
terceiro adquirente.132

A restitutio in integrum, cuja natureza muito se assemelha à da fraude à


execução, era decidida pelo pretor romano. A ordem deixava sem efeito o ato de

devedor, seu corpo era esquartejado e distribuído aos pedaços entre os credores.”
130
SALAMACHA, José Eli. A fraude à execução no direito comparado. RePro - Revista de Processo, v. 31, n.
131. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 . p. 96.
131
Ibidem, p. 96.
132
SALAMACHA, José Eli. A fraude à execução no direito comparado. RePro - Revista de Processo, v. 31, n.
131. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 . p. 96.
51

disposição praticado pelo devedor. A medida era concedida ao curator bonorum,


após a manifestação do terceiro adquirente. Ao curator bonorum incumbia a
administração dos bens do devedor com o fim de satisfazer seus débitos diante do
concurso de credores.133
No período do corpus iuris civile de Justiniano, surge a actio que passará a
prover os meios necessários a frustrar os objetivos fraudulentos do devedor,
impedindo a redução patrimonial. A actio pauliana podia ser proposta tanto pelos
credores como pelo curator bonorum, o que significa que era um misto da
interdictum fraudatorium com o instituto da restitutio in integrum. Segundo
Salamacha:

Essa actio pauliana exigia que se provasse a existência do eventus


damni e do animus fraudi, ou seja, a existência do ato por meio do
qual, maliciosamente, o devedor reduzia seu patrimônio e a
ocorrência da prática do ato com intenção de fraudar credores.
A actio pauliana “foi a solução jurídica mais notável e de melhor
eficácia contra a fraude em detrimento dos direitos dos credores de
todos os tempos, de sorte que até os dias de hoje o instituto
sobrevive e tem larga aplicação nos ordenamentos jurídicos
modernos.” No entanto, apesar de toda sua criatividade, os romanos
não chegaram a criar um sistema de fraude à execução nos termos
em que existe hoje no direito brasileiro, mas “a restitutio in integrum
dos romanos, grosseiramente comparando, seria aquela cujo
procedimento mais se aproximou da fraude à execução, agasalhada
pelo nosso direito processual civil.134

Como visto, o direito romano clássico, pós-clássico e justinianeu, combinado


com o direito germânico-barbárico foi a base da construção do direito nos países da
família romano-germânica, no qual se encontram Portugal e posteriormente o Brasil.
No Brasil vigoraram durante muito tempo as Ordenações do Reino,
portanto, interessa o estudo das origens da fraude à execução nas ordenações.
As ordenações possuíam diversos dispositivos que buscavam resguardar o
direito do credor face à malícia do devedor. As Ordenações Afonsinas vigoraram
entre 1446 e 1521.135
Segundo José Sebastião de Oliveira, naquela época já existia previsão na
legislação Portuguesa de condenação pela alienação da coisa litigiosa, e a
permissão para a execução do bem litigioso nas mãos de quem o detivesse. Caso

133
Ibidem, p. 96.
134
Ibidem, p. 96.
135
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 43
52

não fosse encontrado o bem, aplicava-se a pena de prisão ao devedor até que a
dívida fosse paga. 136
No seguinte trecho, extraído das Ordenações Afonsinas é possível perceber
a preocupação com a fraude à execução no Livro III, Título LXXXXI137:

Figura 1. Ordenações Afonsinas p. 339.

As Ordenações Manuelinas vigoraram entre 1521 e 1603, portanto, tendo


sido aplicadas ao período do Brasil Colônia. Nestas, foram mantidas as regras das
Ordenações anteriores, no que diz respeito à alienação da coisa litigiosa.138
Também é possível encontrar a preocupação com a fraude contra credores,
no Livro III, Título LXXXIX das Ordenações Manuelinas:139

136
Ibidem, p. 43.
137
Ordenações Afonsinas. Disponível em < http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/l3p339.htm> Consultada em
15/05/2010.
138
SALAMACHA, José Eli. A fraude à execução no direito comparado. RePro - Revista de Processo, v. 31, n.
131. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 . p. 96.
139
Ordenações Manuelinas. Disponível em < http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/manuelinas/l3p329.htm> Consultada
em 15/05/2010.
53

Figura 2. Ordenações Manuelinas p. 329

Depois da morte do rei de Portugal, D. Sebastião, em uma das batalhas


contra os mouros, o trono português D. Felipe II, que era rei da Espanha. Em
Portugal ostentava o nome de D. Felipe I.140
Foi seu sucessor, D. Felipe II de Portugal, quem promulgou em 1603, as
Ordenações Filipinas, conhecidas, também, como Ordenações do Reino. Nas
Ordenações do Reino também se encontra o instituto da fraude à execução, no Livro
III, Título LXXXVI, § 13:141

140
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução. São Paulo: Saraiva, 1986. P. 44.
141
Ordenações Filipinas. Disponível em http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l3p701.htm Consultado em
15/05/2010.
54

Figura 3. Ordenações Filipinas, p. 701

Mesmo após 1822, com a proclamação da independência do Brasil,


seguiram sendo aplicadas por aqui as Ordenações do Reino, que vigiam ao tempo
em que o Brasil pertencia ao Reino Unido de Portugal Brasil e Algarves. 142
Conforme já dito no capítulo I deste trabalho, foi com o Decreto Imperial 737,
de 25 de novembro de 1850, que ocorreu uma derrogação parcial do Livro III das
Ordenações Filipinas, aplicável em relação ao direito comercial. No entanto, as
ordenações continuaram vigendo em relação ao processo civil até 1871, quando
sobreveio a Consolidação Ribas.143
Através do Decreto 763 de 1890, o Decreto 737 foi estendido às ações
Cíveis. Após a Proclamação da República, com a Constituição de 1891, a matéria

142
SALAMACHA, José Eli. A fraude à execução no direito comparado. RePro - Revista de Processo, v. 31, n.
131. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 96.
143
SALAMACHA, José Eli. A fraude à execução no direito comparado. RePro - Revista de Processo, v. 31, n.
131. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 96.
55

relativa ao processo Civil passou a poder ser disciplinada pelos estados-membro. No


entanto, seguiram sendo aplicadas as regras constantes dos dois decretos
citados.144
Transcrevo os dois artigos que cuidam da responsabilidade patrimonial de
terceiro e da fraude à execução no Decreto 737/1850145:
Art. 492. E' competente a execução contra:
§ 1.º A parte vencida.
§ 2.º Os herdeiros, ou successores universaes.
§ 3.º O fiador (arts. 496 e 591).
§ 4.º O chamado á autoria.
§ 5.º O successor singular, sendo a acção real.
§ 6.º O comprador ou possuidor de bens hypothecados (art. 269 § 2º
Código); segurados(art. 676 Código); ou alienados em fraude de
execução (art. 494), e em geral contra todos os que recebem causa
do vencido, como o comprador da herança.
§ 7.º Todos os que detêm os bens em nome do vencido, como o
depositario, o rendeiro, e inquilino quanto a esses bens sómente.
§ 8.º O socio (arts. 497, 498 e 499).
Art. 494. Consideram-se alienados em fraude da execução os bens
do executado:
§ 1.º Quando são litigiosos ou sobre elles pende demanda.
§ 2.º Quando a alienação é feita depois da penhora, ou
proximamente a ella.
§ 3.º Quando o possuidor dos bens tinha razão para saber que
pendia demanda, e outros bens não tinha o executado por onde
pudesse pagar.

O Decreto atribuía um caráter penal à fraude à execução, estipulando pena


de prisão a quem fraudou e não teve como pagar, in verbis:

Art. 574. Si o vencido não tiver com que pague a estimação da


cousa que alienou em fraude da execução, será preso até pagar, ou
até um anno si antes não pagar.

É nesse momento que começam a desaparecer as coações corporais,


apesar de ainda perdurarem sanções pelo descumprimento dos deveres de lealdade
e de colaborar com a Justiça. A esse respeito Leciona Salamacha:

A partir da Constituição Federal de 1934, foi restabelecida a forma de


unidade do processo para todo o país, tendo-se retirado a
competência dos Estados-Membros, que passaram a ter somente
competência supletiva para elaborar leis processuais. Como
resultado dessa unidade processual, entrou em vigor um novo
Código de Processo Civil, através do Dec.-lei 1.608, de 18.09.1939,
que inseriu dispositivo regulando a fraude à execução no art. 895,
144
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 47.
145
Decreto 737, disponível em http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103248/decreto-737-50 15/05/201.
Consultada em 15/05/2010..
56

que continha a seguinte redação: “a alienação de bens considerar-


se-á em fraude de execução:I – Quando sobre eles for movida ação
real ou reipersecutória. II – Quando, ao tempo da alienação já pendia
contra o alienante demanda capaz de alterar-lhe o patrimônio,
reduzindo-o à insolvência. III – Quando transcrita a alienação depois
de decretada a falência. IV – Nos casos expressos em lei. 146

Conclui-se do estudo apresentado que o tratamento conferido à fraude à


execução hoje no Brasil, apesar das muitas modificações ocorridas no processo
desde 1939, não difere em essência daquela que se pode inferir de todos os
diplomas legais acima descritos, com algumas evidentes evoluções, que serão
tratadas adiante.

1.8 Definição

A palavra fraude define, de modo amplo, um comportamento malicioso com


o objetivo de ludibriar a outrem em proveito próprio. No caso da fraude à execução,
o intento fraudulento está relacionado com o objetivo de frustrar a execução que
contra si está oposta. O ato fraudulento, assim, atinge ao direito do credor e à
autoridade jurisdicional.147
Da literalidade da lei processual é possível inferir que a fraude à execução
consiste na prática de atos de disposição de patrimônio pelo devedor, no curso de
demanda que possa reduzi-lo à insolvência, sem manter em reserva bens
suficientes para satisfação do crédito demandado.

1.9 Princípios

Como em qualquer outra área do direito, os princípios têm função de suma


importância também no processo civil. 148
146
SALAMACHA, José Eli. A fraude à execução no direito comparado. RePro - Revista de Processo, v. 31, n.
131. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 96
147
THEODORO JUNIOR, Humberto. Fraude contra credores e fraude à execução. Publicado na RT 776. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 11.
148
SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução: proteção do credor e do adquirente de boa-fé. In: Execução
civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo : Revista dos Tribunais,
2007. p. 18: “O Sistema jurídico é fundamentado em princípios, que introduzem valores relevantes para esse
sistema, influindo vigorosamente sobre a orientação de setores da ordem jurídica. Em razão disso, muitas
vezes são “superiores” às regras jurídicas, pois, estando no topo do ordenamento jurídico e servindo como
norteadores da interpretação das leis, eles servem como forma de solucionar litígios quando não forem
57

Segundo Salamacha em matéria de fraude à execução, dois são os


princípios que possuem maior relevância: o princípio da boa-fé e o princípio da
segurança jurídica. 149
O princípio da boa-fé, em nosso ordenamento jurídico, foi construído sobre
as relações de posse, sendo caracterizado pela subjetividade, ou seja, a boa-fé era
a ignorância do vício. 150
Com base nisso é possível entender que a boa-fé subjetiva está ligada ao
lado psicológico da pessoa, é a boa-fé crença, na qual a pessoa diz o que acredita e
acredita no que diz. Trata-se da ilusão da licitude de seus atos, ou da ignorância de
sua ilicitude.
Além da boa-fé subjetiva, crescem hoje os estudos sobre a boa-fé objetiva.
Uma boa-fé fática, ligada ao comportamento.151
A boa-fé objetiva engloba a boa-fé subjetiva e se traduz em um estado de
espírito, que conduz a parte negocial a agir dentro das regras da ética e da razão.
Afirma Karina Fritz que “A boa-fé objetiva, (omissis), lança suas raízes nas tradições
dos juramentos de honra medievais, impregnados das idéias de lealdade, retidão de
conduta, honra, fidelidade à palavra dada e consideração pelo outro.“ 152
Segundo esses conceitos, a boa-fé subjetiva diz respeito a dados internos
do sujeito, enquanto a objetiva reflete normas de conduta, uma determinação do
padrão de conduta ético a ser assumido.
Para Salamacha, no estudo da fraude à execução, a boa-fé passa a
interessar em virtude da construção jurisprudencial sobre o tema. 153
O Código, ao tratar da fraude à execução, colocou requisitos fáticos,
objetivos, como demanda em curso e alienação de bens, não havendo previsão de
elementos subjetivos, como a vontade livre e consciente de fraudar por parte do
devedor ou a boa-fé do adquirente.

encontradas normas específicas para aplicação a determinado caso concreto ou mesmo em conjunto com essas
normas, imprimindo-lhes determinado significado.”
149
SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução: proteção do credor e do adquirente de boa-fé. In: Execução
civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo : Revista dos Tribunais,
2007. p. 13-47. p. 19
150
ASSIS, Carlos Augusto de. Fraude à execução e boa-fé do adquirente. Publicado na RePro nº 105. São Paulo:
RT, 2002. p. 220.
151
FRITZ, Karina Nunes. A boa-fé objetiva e sua incidência na fase negocial: um estudo comparado com base na
doutrina alemã. Publicado na RDPRIV – Revista de Direito Privado nº 29. São Paulo: RT, 2007. p. 201
152
Ibidem, p. 201.
153
SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução: proteção do credor e do adquirente de boa-fé. In: Execução
civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo : Revista dos Tribunais,
2007. p. 13-47. p. 20.
58

A doutrina majoritária também não elenca requisitos subjetivos para


caracterização da fraude à execução. Veja-se a doutrina de Marinoni e Arenhart:

Por se tratar de situação mais grave, a lei dispensa a prova da


intenção de fraudar (consilium fraudis). Bastará a ocorrência do fato
– estabelecido em lei – para estar configurada a fraude à execução.
(...) Em qualquer destes casos há presunção de prejuízo ao credor e
de má-fé do devedor, dispensando-se a prova destes requisitos.
(...)
Porém, os tribunais têm exigido, para aplicação das conseqüências
decorrentes da caracterização da fraude à execução, a ciência da
demanda por parte do adquirente ou do terceiro beneficiário.
Entende-se que a proteção da boa-fé impõe que o credor dê ciência
da ação – que pode atingir patrimônio do devedor – ao público,
evitando que terceiro de boa-fé contrate sobre os bens afetados pela
demanda. 154

No entanto, a jurisprudência tem reconhecido reiteradamente que, quando o


adquirente estiver de boa-fé, a venda não deve ser considerada fraudulenta. Nesse
caso, a jurisprudência está aplicando o princípio segundo o qual a boa-fé se
presume, mas a má-fé deve ser provada. Foi com base nesse entendimento que foi
editada a súmula 375 do STJ, a qual será objeto de análise mais adiante nesse
trabalho. 155
Além da boa-fé, como dantes comentado, o princípio da segurança jurídica
também tem relevante importância no estudo da fraude à execução, especialmente

154
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. 500 p. (Curso de processo civil , v. 3) p. 264.
155
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. INEXISTÊNCIA DE PENHORA. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE QUE O ADQUIRENTE TINHA CIÊNCIA DA DEMANDA EM CURSO.
TERCEIRO DE BOA-FÉ. FRAUDE À EXECUÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. I - Na caracterização da
fraude à execução, de acordo com a Jurisprudência desta Corte, a simples existência de ação em curso no
momento da alienação do bem não é suficiente para instaurar a presunção de fraude, sendo necessário, quando
não registrada a penhora anterior, "prova da ciência do adquirente acerca da existência da demanda em curso",
a qual incumbe ao credor, sendo essa ciência presumida somente na hipótese em que registrada a penhora, na
forma do art. 659, § 4º, do Cod. de Proc. Civil. (AgRg no REsp 801.488/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 18/12/2009) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. ALIENAÇÃO
POSTERIOR À CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA CONSTRIÇÃO NO DETRAN. PRESUNÇÃO
DE FRAUDE. AFASTAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Insurge a Fazenda Nacional pela via
especial contra decisão do Tribunal a quo que concluiu que a simples alienação de veículo automotor após a
citação do devedor em executivo fiscal não implica em fraude a execução. Entendeu, naquela ocasião, que
não havia anotação restritiva à transferência no Detran, ou seja, o adquirente não estava ciente da constrição,
assim como ressaltou que impenderia ao credor comprovar a insolvência do devedor face a alienação
realizada. 2. A jurisprudência pacífica desta Corte inclina-se no sentido de que presume-se a boa-fé do terceiro
adquirente quando não houver registro no órgão competente acerca da restrição de transferência do veículo,
devendo ser comprovado pelo credor que a oneração do bem resultou na insolvência do devedor e que havia
ciência da existência de ação em curso (...) (REsp 675.361/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 16/09/2009)
59

“no que diz respeito à segurança dos negócios envolvendo bens móveis e
imóveis.”156
Segundo Salamacha, é por meio da aplicação desse princípio que se busca

[...] dar aos cidadãos a certeza de que determinadas relações ou


situações jurídicas não serão modificadas, evitando surpresas nas
relações entre os particulares, ou entre eles e o poder público, pois
cabe ao Estado dar efetividade à tutela pleiteada pelo jurisdicionado,
mas tendo sempre em conta o princípio da segurança jurídica. 157

Na verdade, ao dar tamanha ênfase à boa-fé do adquirente no momento de


decidir se há ou não fraude à execução, a jurisprudência está, em verdade,
preservando a segurança jurídica daquele que envidou negócio sob aparente
regularidade.
A posição legislativa e mesmo doutrinária, negando elementos subjetivos à
fraude a execução, gera insegurança jurídica e pode criar imensas injustiças. A fim
de evitar lesão a terceiros de boa-fé e à própria segurança do sistema jurídico
contratual, é necessária a verificação do conhecimento do adquirente com relação a
existência fática dos elementos que levariam seu negócio a ser considerado
fraudulento ou, ao menos, verificar se ele tinha condições de saber com base nas
informações de que dispunha.

1.10 Requisitos

Segundo Teori Albino Zavasky, a caracterização da fraude à execução


apresenta diversos pressupostos, alguns são comuns a todas as hipóteses legais,
outros são específicos e exigidos na configuração de cada uma delas. Os
pressupostos comuns a todos os tipos de fraude à execução seriam a alienação ou
oneração de bens e a litispendência. 158
Zavaski, afirma que a alienação, que poderá caracterizar a fraude à
execução, deve ser revestida de voluntariedade, isto é, não se compreende no

156
SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução: proteção do credor e do adquirente de boa-fé. In: Execução
civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo : Revista dos Tribunais,
2007. p. 13-47. p. 20.
157
Ibidem. p. 21.
158
ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil V. 8: do processo de execução, arts. 566
a 645. 2. Ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 266
60

conceito de alienação fraudulenta aquela realizada por imposição judicial ou


administrativa, a revelia da vontade do devedor.159
Na verdade, o que importa para caracterização da fraude é diminuição
patrimonial. Nesse caso, qualquer ato de dispoição realizado de froa voluntária,
como a renúncia a direito material, por exemplo, por provocar diminuição no
patrimônio do devedor, também é considerada alienação.160
Quanto à dação em pagamento divide-se a doutrina entre os que
consideram o pagamento de dívida um dever civil que não poderia ser considerado
fraudulento e os que consideram que o ato poderia ser considerado fraudulento pelo
conteúdo do princípio legal e pelo princípio da igualdade, que nos casos de
insolvência se consubstancia no par conditio creditorum.161
A oneração, por sua vez, é ato que limita o exercício do direito de
propriedade pela concessão a terceiro de direito real sobre o bem – como os direitos
de gozo e fruição e os direitos de garantia. Segundo Zavaski, a promessa de compra
e venda, já arrolada no Código Civil como direito real, também está incluída na
proteção do artigo 593, sendo considerada ato que gera direito real. 162
Apesar de não estar expresso no caput do artigo 593, a necessidade de
demanda em curso decorre da leitura dos incisos, que exigem a pendência de
ação, no inciso I, ou de demanda, no inciso II.
Segundo Marinoni e Arenhart, não é necessário que a ação em curso seja
de execução, basta que exista uma demanda, mesmo que de natureza cautelar ou
de conhecimento. Até mesmo a ação penal constitui demanda em curso que pode
gerar dever de pagar quantia suficiente para reduzir o réu ao estado de insolvência.
163

Questão a ser discutida diz respeito ao momento em que a lide deve ser
considerada em curso, ou pendente. Existem duas correntes doutrinárias que
divergem quanto a este requisito, para fins de fraude à execução: a primeira entende
que a demanda está em curso quando distribuída, a segunda, com a citação válida.

159
Ibidem, p. 266.
160
Ibidem, p. 266.
161
ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil V. 8: do processo de execução, arts. 566
a 645. 2. Ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 267.
162
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, v. 2. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 65.
163
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. p. 265
61

A primeira corrente afirma que a demanda está em curso a partir de sua


propositura. O momento da propositura está definido no artigo 263 do CPC:

Art. 263. Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial


seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver
mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto
ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for
validamente citado.

Segundo esse entendimento o processo estaria formado pela distribuição ou


pelo despacho do juiz, conforme o caso. A formação do processo não dependeria da
tríplice angularização, uma vez que para o próprio sistema do código ele já existe
entre autor e juiz desde que proposto. Existe lide mesmo antes da citação, esta
formada entre autor e juiz, o qual pode, inclusive proferir sentença extintiva. Logo, se
pode ser extinto o processo, é porque já existe.164Yussef Said Cahali esclarece:

[...] não nos parece que, no exato elastério do art. 593, II, do CPC,
ao ser considerada em fraude de execução a alienação de bens,
‘quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o
devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência’, tenha o
legislador pretendido que a existência da demanda em curso esteja
condicionada à citação do devedor, como se não bastasse o simples
ajuizamento da ação contra aquele. 165

Cito trecho da mesma obra:

[...] também não se deve presumir a má redação da lei, e se o


Código, ao prever a fraude de execução, refere-se à ação que corria
contra o devedor, ao invés de valer-se da expressão tecnicamente
definida, de litispendência, deve-se ver nele aquilo que ressalta – o
curso da ação se dá pela sua distribuição, momento a partir do qual
passam a ser observados os atos do processo, e que, no caso da
execução, podem atingir até mesmo o aperfeiçoamento da
constrição judicial sem que tenha havido, até então, citação. 166

Misael Montenegro Filho apresenta idéia interessante sobre o assunto. Para


o autor, é possível a caracterização da fraude à execução tanto quando a alienação
ocorre após a propositura, quanto após a citação. A diferença residiria no fato de
que, efetuada a lienação após a propositura, caberia ao autor a prova do

164
CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3 ed. rev. e atual. com o novo código civil. São Paulo: RT,
2002. p. 569.
165
CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3 ed. rev. e atual. com o novo código civil. São Paulo: RT,
2002. p. 569.
166
Ibidem, p. 571.
62

conhecimento da lide pelo devedor, enquanto após a citação, a presunção de que a


alienção ocorreu em fraude à execução seria absoluta, in verbis:

Questão controvertida diz respeito à possibilidade ou não de a fraude


à execução ser reconhecida quando a movimentação patrimonial
depois do ingresso da ação, mas antes do aperfeiçoamento da
citação. Quando a transferência é consumada após a citação, a
presunção da fraude é absoluta. Contudo, quando o ato é praticado
antes da citação, ao credor cabe demonstrar que o devedor tinha
conhecimento da existência do processo. 167

A outra corrente, avalizada no entendimento pacificado pelo STJ, no voto


proferido pelo Ministro José Delgado no RESP 259.890/SP, posição mantida até hoje
pelo STJ168diz que o conceito de demanda pendente ou em curso, expresso no
artigo 593, está ligado ao conceito de litispendência, a qual, segundo a redação do
artigo 219 do CPC, somente será induzida pela citação válida. Transcrevo trechos
do voto, por demais esclarecedor quanto a essa corrente:
A indagação que se pretende responder nestes embargos é: para a
caracterização de fraude à execução basta o ajuizamento de ação
contra o devedor ou é necessário que ele tenha sido citado? (...)Há
repulsa aos princípios informadores do nosso sistema jurídico a
possibilidade de se condenar alguém sem ter ele ciência de
demanda contra si proposta. Entendimento diverso equivaleria a
negar o próprio princípio do contraditório. (...). Tão importante é a
citação, como elemento instaurador do indispensável contraditório no
processo, que sem ela todo o procedimento se contamina de
irreparável nulidade, que impede a sentença de fazer coisa julgada,
segundo o renomado jurista Humberto Theodoro Júnior (Curso de
Direito Processual Civil, vol. 1, 22ª ed., RJ, Ed. Forense, 1997).
Arruda Alvim nos ensina que “tanto o autor quanto o réu devem ser
devidamente ouvidos para terem suas razões sopesadas pelo órgão
julgador. Ora, o réu só poderá ser ouvido se tiver ciência da
demanda que contra ele é movida (...)” (Manual de Direito
Processual Civil, vol. 2, 6ª ed., SP, Ed. RT, 1997).(...)Nesse contexto,
realizada a transcrição do imóvel no registro imobiliário após o
ajuizamento da execução, mas antes da citação do executado, não
há falar em fraude, sendo necessário, para evidenciar o ardil,
verificar se o devedor, a despeito da citação, tinha conhecimento da
ação contra si proposta, intento inviável em sede especial, a teor da

167
MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil comentado e interpretado. São Paulo: Atlas,
2008.p 655.
168
DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
LOCAÇÃO. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL ANTERIOR À CITAÇÃO. FRAUDE À EXECUÇÃO. NÃO-
OCORRÊNCIA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. MÁ-FÉ. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
EXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "Não é possível a
declaração de fraude à execução sem a existência de demanda anterior com citação válida" (EREsp
259.890/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Corte Especial, DJ 13/9/04). 2. "A pretensão de simples reexame de
prova não enseja recurso especial" (Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag
1158490/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe
29/03/2010)
63

súmula nº 7/STJ. (...) Não é possível, dessa forma, pretender-se a


declaração de fraude à execução sem a existência de demanda
anterior com citação válida. A fraude à execução consiste em ato de
muita gravidade, que acarreta danos aos credores e atenta contra o
próprio desenvolvimento da atividade jurisdicional, frustrando a sua
atuação. Está, inclusive, tipificada como crime (Código Penal, art.
179). Por isso, o seu reconhecimento deve ser seriamente sopesado,
sendo a citação ato extremamente relevante, considerado um marco
para a sua efetiva constatação. (...) Neste sentido, proclamou a 4ª
Turma do STJ: “Para que se configure a fraude de execução, não
basta o ajuizamento da demanda, mas a citação válida”. Ademais, o
art. 219, § 1º, só prevê a retroação ficta ao momento do ajuizamento
do efeito interruptivo da prescrição, não da litispendência. (...) E
impende enfatizar que o ato praticado pelo devedor antes da citação
e depois do ajuizamento não constitui fraude contra a execução.
Nesta hipótese, somente se configurará fraude contra credores,
vedado ao credor penhorar o bem alienado independentemente do
desfazimento da transmissão através da pauliana. (...) Assim, não
tendo sido efetivada a regular citação do executado antes do ato de
transcrição imobiliária, não é viável o reconhecimento da fraude
cogitada, não bastando, portanto, o simples ajuizamento da ação.
Pelos motivos expostos, voto no sentido de rejeitar os presentes
embargos de divergência para que prevaleça o posicionamento
adotado pelo acórdão embargado, proveniente da egrégia 6ª Turma.
É como voto.

Segundo o entendimetno esposado no voto acima transcrito, é a citação


válida o marco inicial para a configuração da fraude à execução. Nesse sentido
afirmam Marinoni e Arenhart que,

[...] embora toda ação se considere proposta no momento em que é


distribuída (art. 263 do CPC), a caracterização da fraude à execução
depende, como é natural, da ciência da demanda pelo réu. Assim, a
alienação ou oneração de bens é considerada em fraude à execução
apenas após a citação válida (art. 219 do CPC) 169

Para Cândido Rangel Dinamarco, existe a possibilidade de configurar a


fraude à execução entre o ajuizamento e a citação, desde que haja prova de que o
devedor tinha ciência da demanda quando envidou a alienação. 170
Fixados os dois requisitos genéricos da fraude à execução, resta a análise
dos requisitos específicos de cada uma das hipóteses legais, o que se verá a seguir.

169
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. 500 p. (Curso de processo civil , v. 3). p. 265
170
DINAMARCO, Cândido R.; DINAMARCO, Cândido R. Execução civil. 7. ed., rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2000. p. 283.
64

1.11 Fraude contra credores e fraude à execução

Parte da doutrina tem entendido a fraude contra credores como gênero, do


qual a fraude à execução seria uma espécie. Para Alexandre Câmara essa
classificação não se justifica, uma vez que não há similitude entre todas as
modalidades de fraude à execução e a fraude contra credores. 171
Fraude contra credores e fraude à execução são institutos diversos. Em
comum as duas modalidades de fraude possuem o objetivo, que é o de preservar o
patrimônio do devedor a fim de que o credor possa ser satisfeito. Também, ambos os
institutos são fundados no princípio da responsabilidade patrimonial.172
Apesar de não ser pacífico, ainda é prevalente o entendimento de que a
fraude contra credores é instituto de direito material e a fraude contra a execução
pertence ao direito processual.173
Existe uma diferença fundamental entre as duas fraudes em estudo, que diz
respeito a natureza do bem jurídico atingido pelo ato faltoso. A fraude contra
credores atinge o direito privado dos credores enquanto a fraude à execução atinge
a própria dignidade da justiça. Belmiro Pedro Welter assim ensina:

A fraude pauliana (ou a credores) e a de execução apresentam


substancial diferença conceitual, que é o ultraje que a segunda
contém (e a primeira não) à dignidade da justiça e a rebeldia contra a
autoridade estatal exercida pelo Poder Judiciário, atingindo, além do
direito do credor, a eficácia da função jurisdicional. 174

A gravidade da fraude à execução pode ser sentida pela preocupação


legislativa em elevá-la a tipo penal.175 Já a fraude contra credores não possui
conseqüências no âmbito penal.
Quanto ao suporte fático necessário à configuração, também existem
diferenças entre os institutos.

171
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed., atual. pelas leis 11.672/2008
(recursos Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. V.2 p. 202.
172
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 26
173
Alexandre Câmara (op cit. p. 197) entende que fraude contra credores é processual. José Sebastião Oliveira
(op. cit. p. 27) oliveira diz que é material.
174
WELTER, Belmiro Pedro. Fraude de execução. Porto Alegre: Síntese, 1997. p. 18
175
CP, Art. 179 - Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
65

Para a caracterização da fraude contra credores é necessária a conjugação


de dois requisitos básicos, a redução do devedor à insolvência (eventus damni) e a
fraude (consilium fraudis). 176
O eventus damni é o elemento objetivo da fraude contra credores, sendo
aferido pela simples fórmula matemática que leva ao resultado de um passivo maior
do que o ativo, indicativo de insolvência, como já dantes explanado. Já o consilium
fraudis é elemento subjetivo, de natureza volitiva, o qual restará caracterizado
quando houver a intenção do devedor de provocar o dano ao credor, ou seja, com a
intenção de reduzir-se a insolvência.177
O elemento subjetivo da fraude contra credores é aferido tendo em vista dois
critérios: que o devedor saiba ou devesse saber que a alienação o tornará
insolvente, e que o terceiro adquirente partilhe desse mesmo conhecimento.178
Esses critérios possuem regime de presunção diferenciados. A presunção,
aqui, favorece ao terceiro, sendo necessária a prova da má-fé pelo credor, enquanto
que com relação ao devedor, o consilium fraudis se presume a partir do eventus
damni, cabendo a este a prova de que ignorava o estado de insolvência em que se
colocou. Quanto a transmissão gratuita, o consilium fraudis se presume de forma
absoluta, tanto com relação ao doador como ao donatário. 179
É possível observar, diante do material utilizado neste neste trabalho, que os
requisitos da fraude à execução, assim como o regime de presunções, tanto na
doutrina clássica como na jurisprudência, possuíam tratamento oposto ao designado
à fraude contra credores. No entanto, o instituto vem evoluindo de forma a
aproximar-se da fraude contra credores, no que diz respeito ao requisito subjetivo,
antes totalmente dispensado na configuração da fraude à execução.
Transcrevo ensinamento de José Sebastião Oliveira esboçado em obra de
1986:

Já na fraude à execução, qualquer alienação, oneração ou ato


gracioso que tenha por fim último fraudar um direito, já sob a
proteção do poder jurisdicional, a má-fé, em qualquer um dos casos
previstos no art. 593 do Código de Processo Civil, é presumida, de
sorte que a sua configuração prescinde do consilium fraudis,

176
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008.V 2 p. 197.
177
Ibidem, p. 197.
178
Ibidem. p. 197.
179
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 27
66

conforme entendimento majoritário encontrado na doutrina e nas


decisões pretorianas.

Conforme se observa dos precedentes jurisprudenciais citados ao longo


deste trabalho, a objetivação da fraude à execução perdeu força, principalmente na
jurisprudência, a qual tem reiteradamente decidido pela necessidade de proteção do
adquirente de boa-fé o que acabou culminando com a inversão total do regime de
presunção da fraude à execução, que passou a ser totalmente em favor do
adquirente, sendo necessária a prova da má-fé.
O credor somente tem em seu socorro a presunção de conhecimento por
terceiro, ofertada pelo registro público. Na ausência de registro, presumida está a
boa-fé do adquirente. Essa é a postura concretizada na edição da Súmula 375 do
STJ.
Diante dessas constatações, não é possível, hoje, considerar que a
inexigibilidade da prova do consilium fraudis seja aspecto distintivo entre a fraude à
execução e a fraude contra credores.
Além da natureza jurídica, existem outros três fatores que distinguem a
fraude à execução da fraude contra credores: eficácia da decisão que reconhece a
fraude, necessidade de ação própria e necessidade de demanda pendente. Vamos a
eles.
A fraude contra credores exige, para que produza seus efeitos, do manejo
de ação própria, chamada de Ação Pauliana. É ação de natureza desconstitutiva,
cujo efeito é o de fazer retornar ao patrimônio do devedor o bem indevidamente
alienado. A legitimidade para a propositura da Ação Pauliana é de qualquer credor
prejudicado.180
O Código Civil atribui ao ato de disposição praticado em fraude contra
credores a característica da anulabilidade, sendo a Ação Pauliana o modo de ter
anulado o ato. Esta é a posição, ainda que não unânime, da doutrina.181
Já a fraude à execução é declarada de forma incidental no próprio processo
em que está sendo discutida ou executada a obrigação, não demandando o manejo
de ação própria.182
180
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 28
181
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008.V 2. p. 198: “Tais dificuldade para explicar as consequências da ação pauliana desaparecem, porém, se
abandonarmos a posição clássica e afirmarmos que o ato praticado em fraude contra credores é válido, mas
ineficaz.
182
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
67

A declaração de fraude à execução não torna o ato inválido, mas apenas


gera uma ineficácia relativa. Isto é, o ato é plenamente válido e eficaz entre as
partes contratantes, mas ineficaz em relação a processo no qual foi declarada a
fraude, de forma que o bem transferido segue sujeito a responder à obrigação
exeqüenda, gerando a responsabilidade patrimonial de terceiro (adquirente),
estranho a lide. 183
Ensina José Sebastião de Oliveira184:

É evidente que o ato de alienação, ou de oneração, praticado entre o


devedor alienante e o terceiro adquirente ou beneficiário, é válido,
gerando todos os efeitos entre eles, porém é ineficaz em relação ao
credor prejudicado e é exatamente isso que se busca na decisão
declarativa a ser prolatada pelo juiz na própria ação de execução ou
nos embargos de terceiro, sem necessidade de que a parte
prejudicada interponha uma ação constitutiva negativa.

Outra diferenciação evidente, é a necessidade ou não da presença de


demanda pendente para caracterização da fraude.
A fraude à execução somente se caracteriza com a existência de demanda,
que, ressalvadas as posições em contrário, vistas no momento próprio deste
trabalho, encontra-se pendente para esse fim após a citação válida. Esse é um
divisor de águas entre os dois tipos de fraude. Antes da citação (ou distribuição, para
alguns), a alienação ou oneração que leve a insolvência somente poderá
caracterizar fraude contra credores. Após, estará evidenciada a fraude à
execução.185

1.12 Tipicidade

O artigo 593 do CPC afirma que considera-se em fraude de execução a


alienação ou oneração de bens: I - quando sobre eles pender ação fundada em
direito real; II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor
demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III - nos demais casos expressos em lei.

2008.V 2. p. 198.
183
SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil. Volume 2: execução e processo cautelar. 12. Ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 73.
184
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução. São Paulo: Saraiva. 1986. p. 29.
185
WELTER, Belmiro Pedro. Fraude de execução: contra o direito registral; contra o poder jurisdicional do
estado; contra a execução stricto sensu. Porto Alegre: Síntese, 1997. p. 20.
68

1.12.1 Ato de disposição da res litigiosa

O inciso primeiro está fundado no direito de seqüela, isto é, o titular do


direito real pode reivindicar a coisa, alcançando-a onde quer esteja.
Neste caso a fraude será configurada quando o bem alienado for objeto de
disputa judicial fundada em direito real, como por exemplo, uma ação reivindicatória.
O direito real (vínculo jurídico que liga uma coisa a uma pessoa) é um direito
oponível contra todos e, de regra, de caráter absoluto.186
A lógica reside no fato de que, saindo vencedor, o autor da demanda poderá
haver o seu bem, contra ele não surtindo efeitos a alienação efetuada no curso da
demanda.
O requisito específico deste inciso é a natureza da demanda, não havendo
qualquer outro, como a insolvência, uma vez que a discussão reside sobre bem
determinado.187
Na verdade esse inciso é corolário da responsabilidade patrimonial de
terceiro188 insculpida no inciso I do artigo 592 do CPC, no qual está previsto que
Ficam sujeitos à execução os bens: I - do sucessor a título singular, tratando-se de
execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória
No que se refere às ações reais sobre bens imóveis, a Lei de Registro
Público (6.015/73) prevê o registro (averbação) da citação em ações reais:

Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos.


I - o registro:
(...)
21) das citações de ações reais ou pessoais reipersecutórias,
relativas a imóveis;

Surge então a dúvida com relação à necessidade do referido registro para o


fim de considerar fraudulenta a alienação do imóvel objeto da ação real.
A conclusão que salta do quanto já foi estudado alhures, indica que a
averbação da citação na ação real não pode ser considerada um novo requisito à
fraude do inciso I do artigo 593, todavia, efetuada a averbação, a presunção de
186
PEREIRA, Caio Mário da Silva; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Instituições de direito civil. 23.
ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 2 p. 39.
187
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. (Curso de processo civil , v. 3). p. 264.
188
BRUSCHI, Gilberto Gomes. Fraude de Execução (Polêmicas). IN: Processo de Execução – temas polêmicos
e atuais. p. 144. Obra disponível em <www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/.../fraude_execucao.pdf.>
Consultada em 12/05/2010.
69

conhecimento por parte do terceiro se torna absoluta, e está resguardada a boa-fé


objetiva. Ao revés, não tendo o autor da ação real averbado a citação, segundo lhe
faculta a lei, deverá provar que o terceiro tinha conhecimento da sua existência, a
fim de satisfazer ao requisito jurisprudencial da prova da má-fé do terceiro.
Nesse sentido a lição de Maria Berenice Dias:

O só fato de o art. 167, n. 5 e 21, da Lei dos Registros Públicos


determinar o registro, hoje inscrição, das citações em ações reais ou
reipersecutórias, relativas a imóveis, bem como das penhoras,
arrestos e seqüestros de forma obrigatória, a teor do art. 169 do
mesmo estatuto, não está a impor novo pressuposto à configuração
da fraude à execução, consagrado pela lei processual.
À obrigação corresponde um direito – ius et obligatio correlato sunt –
em seu sentido de Direito Material, sendo evidente que não com este
significado restou empregado pela lei especial. Não há, de outro
lado, previsão de qualquer conseqüência jurídica ao inadimplemento,
seja a nulidade do ato judicial ou sua eventual ineficácia.189

No caso desse inciso, a citação na demanda real, por consequência lógica,


inibe a liberdade negocial do devedor no que respeita ao bem objeto da discussão.
Com isso conclui-se que os requisitos legais e jurisprudenciais para
configuração da fraude à execução no caso do inciso I do artigo 593 do CPC são: a)
existência de demanda fundada em direito real; b) citação válida ou prova da ciência
da demanda pelo alienante; c) alienação ou oneração do bem objeto da demanda
depois da citação; d) prova da ma-fé do adquirente ou da averbação da citação no
registro imobiliário.

1.12.2 Ato de disposição que leva à insolvência

O Inciso II do artigo 593 do CPC considera a existência de fraude à


execução na alienação ou oneração de bem quando pendente contra o alienante
demanda capaz de reduzi-lo a insolvência.
Alexandre Câmara afirma haver um equívoco na redação do referido inciso,
quando exige que a demanda seja capaz de reduzir o devedor à insolvência. Na
realidade, segundo explica, é a conjugação do débito demandado com a redução

189
DIAS, Maria Berenice. Fraude à execução: algumas questões controvertidas. AJURIS, v.17, n.50. p.72-81,
nov. 1990.
70

patrimonial oriunda da alienação ou oneração que conduz ao estado de insolvência,


e não apenas a demanda. 190
O requisito específico, neste caso, é a insolvência, sendo o que difere esta
modalidade da anterior.
Disso se infere que, mesmo na pendência de ação, o devedor pode alienar
seus bens, sem que as referidas transações sejam consideradas ineficazes, desde
que lhe sobejem bens suficientes a satisfação da obrigação demandada.
Segundo Moacyr Caram Jr. a fraude à execução não inibe o obrigado da
livre disponibilidade de seu patrimônio. O credor não tem como privar-lhe, em
princípio, da liberdade negocial. 191
Assim, neste caso, a chave para que a alienação seja considerada
fraudulenta é a insolvência e sua aferição.
Tecnicamente, a insolvência está caracterizada quando o volume patrimonial
do devedor é superado pelo montante de seu passivo. Esse é o conceito legal,
insculpido nos artigos 748 e 750 do Código de Processo Civil:

Art. 748. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à


importância dos bens do devedor.
Art. 750. Presume-se a insolvência quando:
I - o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para
nomear à penhora;
Il - forem arrestados bens do devedor, com fundamento no art. 813, I,
II e III.

Diante do texto legal, percebe-se que a insolvência pode ser constatada pela
simples aferição do montante do passivo e ativo do réu, incluindo o valor
demandado. Se, acrescendo o valor demandado no monte do passivo, este superar
o patrimônio do réu, haverá a insolvência para fins de fraude à execução.
Apesar de simples a aferição, a configração da insolvência demanda
produção de prova, o que poderia tornar mais difícil sua caracterização.
A lei, no entanto, estabelece situações nas quais a insolvência pode ser
presumida. A esse respeito colho lição de Araken de Assis192:

190
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008.V 2. p.182.
191
CARAM JUNIOR, Moacyr. Processo de execução: as excludentes de responsabilidade e o princípio da
dignidade humana. Campinas, SP: Millenium Editora, 2009. p. 77.
192
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 279
71

A cognição judicial, no exame do elemento insolvência para fins de


fraude contra o processo executivo, se torna sumária, portanto, e é
realizada no próprio processo em que a denúncia do credor se
materialize. Exigir que o credor prove a inexistência de bens
penhoráveis constitui exagero flagrante, provocando as dificuldades
inerente à prova negativa, a despeito de lhe tocar o ônus da prova.
Cabe invocar a presunção de insolvência, decorrente da falta de
bens livres para nomear à penhora (art. 750, I). 193

A primeira das situações de presunção previstas no artigo 750 do CPC


ocorre quando, efetuada a penhora, o valor alcançado não for suficiente para
satisfação do débito e o devedor não possuir outros bens para nomear.
Assim, tendo sido alienado algum bem, ainda que na fase de conhecimento,
será possível considerar a alienação fraudulenta. Chegando a fase de penhora, não
havendo patrimônio suficiente, aquela alienação poderá ser considerada fraudulenta
e ineficaz em relação à execução, porquanto foi realizada no curso de demanda e
reduziu o devedor à insolvência.
A segunda presunção legal de insolvência ocorre quando ajuizada ação
cautelar de arresto, segundo a previsão dos incisos de I a III do artigo 813 do CPC:

Art. 813. O arresto tem lugar:


I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou
alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo
estipulado;
II - quando o devedor, que tem domicílio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui;
contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os
seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício
fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;
III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los,
hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns,
livres e desembargados, equivalentes às dívidas;

Araken de Assis ensina que o requisito da insolvência teria denominação


mais adequada se fosse camado de frustração dos meios executórios, uma vez que,
tratando-se de fraude á execução, seria dispensável a investigação do estado
deficitário do patrimônio, como ocorre na fraude contra credores, bastando a
inexistência de bens a penhorar. 194

193
Ibidem, 279
194
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 277
72

Um corolário lógico da necessidade de aferir a insolvência, ou a frustração


dos meios executórios, é que somente será possível dirigir a execução contra o bem
alienado se no patrimônio do executado não houverem bens suficientes.
Logicamente, havendo bens suficientes a serem penhorado a alienação não poderá
ser considerada fraudulenta.195
O mesmo que foi dito anteriormente, quanto à boa-fé do adquirente, vale
também para a hipótese presente. Para o reconhecimento de fraude à execução, é
necessário que o adquirente tenha consciência dos elementos que tornam a
transação fraudulenta. Isto é, é necessário que o adquirente saiba que contra o
alienante corre demanda de cunho pecuniário e que a alienação está a deixar o
devedor insolvente. 196
A prova de que o adquirente estava de má-fé cabe ao credor. Nesse sentido,
ensina José Salamacha, existem três formas de entender as presunções. A doutrina,
assim como a jurisprudência mais antiga, entendia dispensável a aferição da
consciência do terceiro adquirente. Era o tratamento puramente objetivo dispensado
à faude à execução. Houve uma evolução na jurisprudência, que passou a
considerar que a alienação na pendência de demanda gerava presunção relativa de
má-fé quanto ao terceiro, que se tornava absoluta após o registro da penhora.
Atualmente a jurisprudência passou a entender que existe presunção relativa, mas
em favor do adquirente, uma vez que a boa-fé pode se presumir, enquanto a má-fé
deve ser provada. Há presunção absoluta de conhecimento por parte do adquirente
apenas após a averbação no registro imobiliário. 197
Diante do acima explicitado, é possível concluir que os requisitos legais e
jurisprudenciais para configuração da fraude à execução no caso do inciso II, do
artigo 593, são: a) existência de demanda contra o devedor; b) citação válida ou
prova de ciência da demanda pelo alienante; c) alienação ou oneração do bem
depois da citação; d) prova da má-fé do adquirente.

195
Ibidem, p. 277
196
Ibidem. p. 277
197
SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução: proteção do credor e do adquirente de boa-fé. In: Execução
civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 28
73

1.12.3 Demais casos previstos em lei

O inciso III do artigo em estudo assume a possibilidade de existência de


fraude à execução com previsão em outros dispositivos legais. Cumpre aqui analisar
algumas dessas hipóteses.
O artigo 615-A, incluído no Código de Processo Civil pela Lei 11.382/2006,
cria a possibilidade de que o exeqüente, ao protocolar a ação executiva, obtenha
uma certidão da distribuição do feito, e efetue a averbação dessa distribuição junto
ao registro público de qualquer bem que possa estar sujeito a penhora, como
imóveis e automóveis.198
O parágrafo 3º do mesmo artigo cria a presunção de fraude à execução
sobre as alienações efetivadas após a referida averbação. No próprio parágrafo
citado há referência ao artigo 593, o que leva a crer que se trata de mais uma
hipótese de fraude à execução, a qual deve ser encaixada no inciso III do artigo 593
do CPC.199
O objetivo da norma é acautelatório, ou seja, visa manter disponível no
registro público, acessível erga omnes, a situação real do imóvel bem como do
laienante. Nesse sentido:

A finalidade da Certidão Premonitória ou Acautelatória é noticiar a


formação de processo de execução que pode alterar ou modificar o
direito de propriedade, devendo ser averbada no fólio real
(matrícula), em respeito ao princípio da publicidade e da
concentração. Isto é, assevera-se, por meio da Lei 11.382/2006, a
concepção de que tudo que diz respeito ao imóvel deva constar em
sua matrícula: todo e qualquer lançamento registral, desde que haja
relevância quanto ao imóvel ou ao seu titular de direitos (arts.
167, II, 5, da Lei 6.015/1973 c/c o art. 246 da Lei 6.015/1973), deve

198
Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da
execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis,
registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006). § 1o O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua
concretização. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). § 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para
cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas
àqueles que não tenham sido penhorados. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). § 3o Presume-se em fraude à
execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593). (Incluído pela Lei nº 11.382,
de 2006). § 4o O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária,
nos termos do § 2o do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006). § 5o Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
199
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 287.
74

ter ingresso no fólio real para que os futuros adquirentes possam ter
conhecimento da situação real do imóvel.200

Araken de Assis associa o referido dispositivo ao conceito de litisregulação,


desenvolvido por José Maria Rosa Tesheiner, na medida em que se trata de instituto
destinado a disciplinar a situação de fato até a resolução do litígio. Segundo ensina,
em princípio, não podem as partes alterar a situação fática envolvida no litígio,
impedindo inclusive a realização do direito subjetivo pelo seu titular, mediante a
vedação da autotutela. Nesse cenário, quando o direito de uma das parte sofre
significativo sacrifício, na pendência do processo, a lei autoriza a mudança do
estado de fato, enquanto o judiciário se entretém na formulação da regra jurídica
concreta (função de conhecimento) ou na promoção do intercâmbio patrimonial
(função executiva). Segundo aponta, o artigo 615-A insere-se neste âmbito e
pressupõe, ex vi legis, o perigo de fraude.201
O próprio texto legal cerca a averbação premonitória de diversos cuidados, o
que se justifica, em virtude de ser instituto novo que excepciona o marco inicial da
fraude à execução. Os critérios devem ser seguidos rigorosamente, pena de não
haver em favor do credor a presunção de fraude.202
Topograficamente, o artigo 615-A está colocado entre os dispositivos
referentes à execução de títulos extrajudiciais. Cumpre, assim, buscar a extensão da
possibilidade da averbação premonitória.
Segundo Marinoni e Arenhart, a sua aplicação também deve atingir a ação
de execução de título judicial e, inclusive, a execução de sentença condenatória que
se processa como fase do processo. 203
Essa é a posição defendida também por Jaqueline Silva, José Xavier e
Maria Saldanha, entendendo que a extensão se deve ao teor do artigo 475-R do
CPC, o qual determina a aplicação subsidiária das normas relativas aos títulos

200
PAIVA, Pedro João Lamana. A fraude à execução e a averbação acautelatória e/ou premonitória à luz das
inovações trazidas pelas leis 11.382/2006 e 11.419/2006. Publicado na RDI – Revista de Direito Imobiliário
nº 64. São Paulo: RT, 2008. p. 155.
201
ASSIS, Araken. Averbação da distribuição da execução. IN: BUENO, Cassio Scarpinella; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da nova execução, v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
p. 49.
202
SILVA, Jaqueline Mielke. XAVIER, José Tadeu Neves. SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução
de títulos extrajudiciais: as alterações introduzidas pela Lei 11.382/06. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.
67.
203
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. (Curso de processo civil, v. 3), p. 265.
75

extrajudiciais ao procedimento de cumprimento de sentença. Esclarecem os autores


referidos:

Nesse aspecto, não teria sentido o legislador prever a possibilidade


de dar publicidade à ação de execução de títulos executivos
extrajudiciais, sem que seja esta também garantida ao cumprimento
de sentença, uma vez que o resultado, de uma e outra, é o mesmo,
ou seja, a possibilidade de constrição do patrimônio do executado ou
do réu sucumbente a fim de garantir a satisfação da obrigação. 204

Marinoni e Arenhart vão além, quanto à possibilidade de averbação da


distribuição, estendendo-a inclusive aos feitos não executivos. Segue excerto da
obra citada:

Na verdade o autor de qualquer ação que esteja atrelada, por sua


causa de pedir, a futura, embora eventual, execução capaz de
reduzir o devedor ao estado de insolvência, pode obter certidão
comprobatória do seu ajuizamento e pedir a sua averbação. 205

No caso de ação de conhecimento que verse sobre direitos reais ou


obrigações pessoais reipersecutórias, pode ser realizada a averbação da citação,
nos termos do artigo 167 da lei 6.015/73. Não há, no entanto, previsão legal
expressa de averbação da distribuição de ações de conhecimento, seja quanto a
ações reais ou pessoais.
Jaqueline Silva, José Xavier e Maria Saldanha sugerem que a averbação
das ações de conhecimento é imprescindível, como uma espécie de medida
acautelatória.206
Quanto ao procedimento da averbação, a norma atribui a prática do ato ao
próprio exeqüente, sem necessidade de expedição de mandado judicial. Basta que
seja requerida certidão ao distribuidor, sendo exigida apenas a comunicação da
averbação ao juízo no prazo de 10 (dez) dias.207

204
SILVA, Jaqueline Mielke. XAVIER, José Tadeu Neves. SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução
de títulos extrajudiciais: as alterações introduzidas pela Lei 11.382/06. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.
67.
205
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. (Curso de processo civil, v. 3), p. 266.
206
SILVA, Jaqueline Mielke. XAVIER, José Tadeu Neves. SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução
de títulos extrajudiciais: as alterações introduzidas pela Lei 11.382/06. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.
71
207
Ibidem, p. 67.
76

No caso de obtenção de certidão referente à execução de título judicial ou


cumprimento de sentença, o requerimento seria dirigido ao cartório do juízo no qual
está sendo processada a execução e não ao distribuidor.208
Além da extensão, no que se refere ao tipo de ação em que é possível, é
necessário aferir a natureza da presunção definida no §3ºdo artigo 615-A.
Segundo Araken de Assis, apesar de não exigir a citação, o que seria
necessário para a averbação do artigo 240 da lei 6.015/73 (registros públicos), a
averbação premonitória do 615-A não pode ser considerada relativa. Havendo a
averbação, a eficácia perante terceiros é total, não podendo ser alegada ignorância,
logo, a presunção de fraude se dá de pleno direito, sendo absoluta.209
Para Marinoni e Arenhart210 através desse dispositivo, tem-se a presunção
absoluta de que qualquer alienação ou oneração posterior dá-se em fraude.
Confrontando aquilo que foi estudado neste trabalho com a possibilidade de
averbação premonitória, surge um questionamento. Em sendo considerada absoluta
a presunção de fraude, teria o exeqüente em suas mãos o poder de congelar a vida
financeira do devedor, inibindo a realização de qualquer negócio envolvendo seu
patrimônio?
Conclui-se que resposta a esse questionamento deve ser negativa. Em
verdade, a presunção que se origina da averbação diz respeito ao conhecimento de
terceiros quanto à existência da demanda, no entanto, a declaração de que a
alienação foi efetuada em fraude à execução depende a configuração de mais um
requisito, a insolvência do executado. Nesse sentido, Araken de Assis:

Por óbvio, há que concorrer o elemento da insolvência, porque sem


ele não há fraude; nem por isso, porém, a presunção do
conhecimento do terceiro – e, assim, a má-fé do adquirente –
admitirá prova em contrário, transformando-se em relativa.211

Diante dos ensinamentos apresentados, é possível concluir que o dispositivo


em questão cria duas presunções. Uma de natureza absoluta, que se refere ao
conhecimento de terceiros quanto ao ajuizamento da execução. E outra, relativa,
208
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. (Curso de processo civil, v. 3), p. 266.
209
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 288.
210
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. (Curso de processo civil, v. 3), p. 266.
211
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 288..
77

quanto à natureza fraudulenta do negócio entabulado, a qual poderá ser esvaziada


diante da inocorrência da insolvência, que se dará mediante penhora suficiente.
Ensina Misael Montenegro Filho:

Embora o executado possa alienar bens que integram eu patrimônio


após a averbação, a transferência patrimonial é presumidamente
fraudulenta (presunção meramente relativa, que pode ser
desconstituída com a demonstração de que remanescem bens no
patrimônio do devedor, por exemplo, suficientes para garantir o
adimplemento da obrigação), permitindo a formalização da penhora
sobre o bem abatido pela transferência, esteja em nome de quem
estiver. 212

Antonio Carlos Marcato afirma que a averbação da certidão de distribuição


não é condição para a alegação de fraude à execução, mas interfere diretamente
sobre o ônus da prova. Segue ensinando:

Isso significa que o exeqüente , sem averbação (assim como ocorre


sem o registro da penhora), tem o encargo de provar a má-fé do
adquirente como imperativo de seu interesse. Competirá ao
exeqüente provar que o adquirente tinha conhecimento de que havia
em face do alienante demanda capaz de provocar substancial
desequilíbrio patrimonial de tal modo que ficaria insolvente. 213

A averbação, segundo se depreende da redação do artigo em comento, é


uma faculdade do exeqüente. Um ônus da própria parte. Não poderá o juíz
determinar a referida averbação de ofício. É diligência afeta ao exeqüente, que lhe
resulta em bônus, em caso de necessidade de prova de fraude.214
Assim, tanto não é imprescindível a averbação premonitória para a
conformação da fraude, como não é suficiente a simples averbação da distribuição
para configurar como fraudulenta a alienação efetivada no curso da demanda. O
requisito da insolvência, em que pese esteja ausente do texto do artigo 615-A, é
decorrência lógica da natureza do instituto da fraude à execução.
Quanto à fixação de prazo para que o juízo seja informado a respeito da
efetivação da averbação, segundo Misael Montenegro Filho, é regra de cunho moral,

212
MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 669.
213
MARCATO, Antonio Carlos. Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 2028
214
MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 669.
78

pois a lei processual não atribui nenhum efeito ou penalidade para o


descumprimento da informação. 215
No entanto, a lei prevê uma penalidade para o caso de abuso do direito de
averbar, a qual se constitui no dever de indenizar nos mesmos moldes definidos
para a condenação em litigância de má-fé. A falta de comunicação ao juízo impedirá
o próprio controle judicial com relação ao levantamento das averbações quando da
penhora sobre outros bens, configurando claramente um abuso por parte do
exeqüente.216
Para Jaqueline Silva, José Xavier e Maria Saldanha ao associar a
indenização pela averbação indevida com o artigo 18, §2º do CPC, o legislador criou
hipótese de responsabilidade civil objetiva, equiparando o ato à litigância temerária.
Os autores referidos entendem que, acaso o judiciário não mantenha cuidado
expressivo com a concessão do benefício da justiça gratuita, a penalidade se tornará
inócua. Afirmam:

Atentando-se para a necessidade de publicização do ajuizamento de


ações que possam reduzir o devedor à insolvência versus abusos
por parte dos credores, recomenda-se muita cautela na concessão
do benefício da assistência judiciária gratuita. 217

Além da indenização fixada no artigo 18 do CPC, em havendo prejuízos


maiores, poderá o executado pleitear sua reparação mediante a propositura de ação
de conhecimento. Essa responsabilidade, todavia, tem natureza subjetiva,
demandando todas as provas a ela inerentes.218
É necessário aferir, para o aclaramento da norma, quando a averbação
poderá ser considerada indevida ou abusiva.
O caso dantes referido, da ausência de comunicação da averbação ao juízo,
constitui-se em uma hipótese de averbação indevida.
Outra hipótese possível é o descumprimento da ordem prevista no artigo
594 do CPC, que determina que o credor que estiver, por direito de retenção, na
posse de coisa pertencente ao devedor, não poderá promover a execução sobre
outros bens senão depois de excutida a coisa que se achar em seu poder. Nesse
215
Ibidem, p. 669.
216
MARCATO, Antonio Carlos. Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 2029
217
SILVA, Jaqueline Mielke. XAVIER, José Tadeu Neves. SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução
de títulos extrajudiciais: as alterações introduzidas pela Lei 11.382/06. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.
70
218
Ibidem, p. 70
79

caso, se o exeqüente efetuar a averbação premonitória em bem diverso, esta poderá


ser considerada abusiva, mormente nos casos do bem retido ser de valor superior
ao executado.219
No que diz respeito à diferença entre o valor exeqüendo e o valor dos bens
sujeitos à averbação, também pode ocorrer a anotação indevida. Isso ocorrerá no
caso em que, havendo pluralidade de bens, o exeqüente proceder a averbação
sobre um bem, ou um conjunto de bens, de valor muito superior ao do débito.220
Para Jaqueline Silva, José Xavier e Maria Saldanha, há que ser feito o
cotejamento de princípios:

Não é demasiado referir que o princípio do resultado – um dos


norteadores da execução-, deve ser observado; todavia não se pode
esquecer do principio da menor gravosidade, na exata medida em
que averbações de ações de execução, dificultam e até poderão
frustrar eventual negociação de um determinado bem. 221

Após a efetivação da penhora, será determinado o cancelamento das


averbações. Caso o exeqüente não proceda ao cancelamento ou o retarde
indevidamente, também estará configurada a abusividade.222
Diante dessas considerações, não podendo descartar outras formas de
abuso, é possível haver averbação indevida nas seguintes hipóteses: a) falta de
comunicação da averbação ao juízo no prazo legal; b) averbação em bens de valor
significativamente superiores ao do débito exeqüendo; d) quando houver por parte
do exeqüente a obrigação de excutir bem que esteja em sua posse, e efetuar
averbação em outros bens; e) quando as averbações sobre bens não penhorados
não forem levantadas.
Apesar de ser instituto novo, a aberbação premonitória não é propriamente
inovadora, nas palavras de Araken de Assis:

A providência de litisregulação do artigo 615-A não compromete o


comércio jurídico. É preciso dissipar as suspeitas neste sentido. O
ordenamento jurídico já contemplava outras medidas de igual

219
Ibidem, p. 69
220
MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 669
221
SILVA, Jaqueline Mielke. XAVIER, José Tadeu Neves. SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução
de títulos extrajudiciais: as alterações introduzidas pela Lei 11.382/06. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.
69
222
MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 669.
80

natureza, prevenindo o receio de lesão grave por ato privado,


inexistindo, portanto, novidade insólita no dispositivo.223

Além da situação do 615-A, existem diversas outras hipóteses de fraude à


execução espalhadas no sistema jurídico brasileiro, entre elas:
a) Hipótese prevista no artigo 672 do CPC, em seu §3º, a qual estabelece:

Art. 672. A penhora de crédito, representada por letra de câmbio,


nota promissória, duplicata, cheque ou outros títulos, far-se-á pela
apreensão do documento, esteja ou não em poder do devedor.
§ 1o Se o título não for apreendido, mas o terceiro confessar a
dívida, será havido como depositário da importância.
§ 2 o O terceiro só se exonerará da obrigação, depositando em
juízo a importância da dívida.
§ 3o Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a
quitação, que este Ihe der, considerar-se-á em fraude de execução.
§ 4o A requerimento do credor, o juiz determinará o
comparecimento, em audiência especialmente designada, do
devedor e do terceiro, a fim de Ihes tomar os depoimentos.

b) Hipótese prevista no artigo 185 do CTN, que prevê:

Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens


ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a
Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como
dívida ativa.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na
hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas
suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada
pela Lcp nº 118, de 2005)

c) Hipótese prevista no artigo 4º da Lei 8.009/90:

Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-


se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a
residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.
§ 1º Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor,
transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou
anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou
concurso, conforme a hipótese.

d) Hipótese de alienação de bem sob hipoteca judiciária:

Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma


prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título

223
ASSIS, Araken. Averbação da distribuição da execução. IN: BUENO, Cassio Scarpinella; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da nova execução, v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
p. 49.
81

constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo


juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.
Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca
judiciária:
I - embora a condenação seja genérica;
II - pendente arresto de bens do devedor;
III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da
sentença.

e) Hipótese do artigo 37-B da Lei 10.931/2004224:

Art. 37-B. Será considerada ineficaz, e sem qualquer efeito perante o


fiduciário ou seus sucessores, a contratação ou a prorrogação de
locação de imóvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um
ano sem concordância por escrito do fiduciário. (Incluído pela Lei nº
10.931, de 2004)

f) Alienação de bem penhorado, arrestado ou seqüestrado.


Dentre todas as situações acima descritas, a última não encontra previsão
legal expressa. Ademais, por apresentar divergência doutrinária importante, merece
um estudo mais apurado.

1.13 Ato de disposição sobre bem sujeito à constrição judicial

Humberto Theodoro Junior ensina que a execução forçada é formada por


providências de três naturezas distintas: a afetação, a expropriação e a satisfação.
Sendo a primeira providencia efetivada por meio da penhora, a segunda por meio da
alienação e a terceira através do pagamento ao credor.225
A penhora, segundo apontado, é ato de afetação de patrimônio. Nos dizeres
de Marinoni e Arenhart, é procedimento de segregação dos bens que efetivamente
se sujeitarão à execução, respondendo pela dívida inadimplida. 226
É dizer, então, que até a efetivação da penhora, o patrimônio do devedor
serve como uma garantia genérica de satisfação do credor, estando todo ele,
indiscriminadamente, ligado à execução. Após a penhora, ficam delimitados os bens
que irão responder à execução.

224
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 286.
225
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual. São
Paulo: LEUD, 2009. p. 250
226
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. (Curso de processo civil, v. 3). p. 254.
82

Para Humberto Theodoro Junior, a penhora possui tríplice função,


englobando a individualização e apreensão dos bens efetivamente destinados ao fim
da execução, a conservação desses bens e a criação de preferência para o
exeqüente.227
Vale incursionar sobre os efeitos da penhora sobre os direitos da
propriedade.
Antonio Carlos Marcato ensina que, no que se refere aos bens atingidos, a
penhora gera a ineficácia dos atos de disposição posteriores em relação ao
processo executivo. A penhora possui natureza jurídica de direito processual, de
forma que sua efetivação não modifica eventuais vínculos de direito material sobre o
bem penhorado.228
Para Humberto Theodoro Junior, a apreensão judicial decorrente da penhora
não retira os bens da posse (indireta) e do domínio do dono. Ditos bens ficam
apenas vinculados à execução, sujeitando-se ao poder sancionatório do Estado.
Somente a expropriação final acarretará a extinção do direito dominial.229
Para Marinoni e Arenhart:

Realizada a penhora, os bens constritos tornam-se indisponíveis


para o devedor, que não pode aliená-los ou onerá-los eficazmente. A
penhora não retira do titular a propriedade do bem, mas torna
inoperante o poder de disposição sobre eles. Vale dizer, que
qualquer ônus real, alienação ou, enfim, qualquer ato que retire o
valor de comercialização de bens penhorados é ineficaz em relação
à execução em que a penhora se deu. 230

Ensina Humberto Theodoro Junior que,

Juridicamente, nada impede que o executado venda, doe, permute,


onere seu direito sobre o bem penhorado, pois, nada obstante o
efeito da penhora não se exerce sobre o direito (substancial) do
credor, nem, correlativamente, sobre a obrigação (substancial) do
devedor a respeito dele; senão sobre a responsabilidade do devedor,
correlativamente, sobre a ação (executive) do credor, a qual pode
continuar exercitando-se como se o devedor não houvesse disposto
do bem penhorado (...).231
227
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual. São
Paulo: LEUD, 2009. p. 250.
228
MARCATO, Antonio Carlos. Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 2.122.
229
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual. São
Paulo: LEUD, 2009. p. 253.
230
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. (Curso de processo civil, v. 3). p. 254.
231
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual. São
Paulo: LEUD, 2009. p. 253.
83

Segundo se extrai, a penhora não atinge o direito de disposição, apenas cria


uma ineficácia relativa dos atos de disposição, com relação a execução que a
originou.
Quanto a necessidade de haver o registro da penhora de bens imóveis, para
que haja ineficácia dos atos de disposição, importa referir que, no sistema
processual anterior à lei 10.444/2002, o registro da penhora era parte do próprio ato,
232
que se considerava efetivado apenas após a inscrição. Para Araken de Assis a
verba legislativa (...) se mostrava diabolicamente perfeita: o registro passava a
integrar a penhora, no caso dos imóveis, representado elemento constitutivo do
ato.233
Redação original:

Art. 659. Se o devedor não pagar, nem fizer nomeação válida, o


oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens quantos bastem para o
pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios.
§ 1o Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens,
ainda que em repartição pública; caso em que precederá requisição
do juiz ao respectivo chefe.
§ 2o Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o
produto da execução dos bens encontrados será totalmente
absorvido pelo pagamento das custas da execução.
§ 3o No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não
encontrar quaisquer bens penhoráveis, o oficial descreverá na
certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do
devedor.
§ 4o A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo
de penhora, e inscrição no respectivo registro. (Incluído pela Lei nº
8.953, de 13.12.1994)

Com o advento da referida lei 10.444/02, a penhora sobre bens imóveis


passou a ser considerada efetivada apenas pelo termo ou auto, sendo o registro
ônus do exeqüente, a fim de obter presunção de conhecimento por terceiros, o que
denota sua natureza facultativa.
Redação da Lei 10.444/2002:

Art. 659. Se o devedor não pagar, nem fizer nomeação válida, o


oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens quantos bastem para o
pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios.

232
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual. São
Paulo: LEUD, 2009. p. 251.
233
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 283.
84

§ 1o Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens,


ainda que em repartição pública; caso em que precederá requisição
do juiz ao respectivo chefe.
§ 2o Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o
produto da execução dos bens encontrados será totalmente
absorvido pelo pagamento das custas da execução.
§ 3o No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não
encontrar quaisquer bens penhoráveis, o oficial descreverá na
certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do
devedor.
§ 4o A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo
de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata
intimação do executado (art. 669), providenciar, para presunção
absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no
ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor
do ato e independentemente de mandado judicial. (Redação dada pela
Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Com o advento da Lei 11.382/2006, o registro foi substituído pela averbação.


Veja-se a redação atual:

Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem


para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários
advocatícios. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os
bens, ainda que sob a posse, detenção ou guarda de terceiros.
(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2o Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o
produto da execução dos bens encontrados será totalmente
absorvido pelo pagamento das custas da execução.
§ 3o No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não
encontrar quaisquer bens penhoráveis, o oficial descreverá na
certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do
devedor.
§ 4o A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou
termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata
intimação do executado (art. 652, § 4o), providenciar, para presunção
absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no
ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor
do ato, independentemente de mandado judicial. (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).

Segundo Araken de Assis, a alteração na terminologia não provocou


alteração significativa no instituto:

A Lei 11.382/2006 trocou registro por averbação, no §4º do art. 659,


e, assim, derrogou o artigo 167, I n. 5 da Lei 6.015/1973, que prevê o
registro, inserindo outro caso de averbação no rol do art. 167, II, do
mesmo diploma. Na prática, busca-se tornar fácil o ato em si, pois
não há diferenças expressivas no plano formal. Realizam-se
registros e averbações, sucessivamente, à margem da matrícula e
85

do mesmo modo, somente decorrendo distinção das letras (R ou Av)


que lhes precedem. 234

Quanto à averbação, ensina Maria Helena Diniz:


Surge, ao lado do registro stricto sensu, um ato específico – a
averbação –, ante a necessidade de se fazerem exarar, na história
da propriedade imobiliária, todas as ocorrências ou atos que, embora
não sendo constitutivos de domínio, de ônus reais ou de encargos,
venham a atingir o direito real ou as pessoas nele interessadas e,
conseqüentemente, o registro, alterando-o, por modificarem,
esclarecerem ou extinguirem os elementos dele constantes,
anotando-os à margem da matrícula ou do registro. 235

O ato de averbação consiste em fazer anotações na matrícula do imóvel


sobre todas as alterações a ele referentes. Leciona Hércules Aghiarian:
Averbação – também chamada impropriamente de registro, segundo
o gênero a que se subsume, é o atinente aos atos de modificação do
próprio registro, como ato principal previsto na lei. Isto é, todo ato
modificativo do status da propriedade ou do titular do domínio será
objeto de averbação, e não de registro, propriamente dito. 236

Assim, tem-se que a averbação da penhora, hoje, apresenta nítido caráter


de publicidade, com efeito de presunção absoluta de conhecimento de terceiros. A
presunção de conhecimento de terceiros poderá já existir em relação ao bem
específico, acaso tenha sido efetivada pelo credor a averbação do artigo 615-A.237
Segundo Araken de Assis, o resultado de todas essas reformas acabou por
ser um só, a inversão do ônus de provar o conhecimento da litispendência pelo
terceiro.238
Diante das lições expostas, se extrai que a penhora gera uma ineficácia
relativa com relação aos negócios de disposição realizados pelo devedor
envolvendo o bem penhorado. Apesar de válido e eficaz o negócio entre as partes
contratantes, ele é ineficaz com relação à execução, permanecendo o bem
responsável pelo adimplemento daquela obrigação, independentemente de qualquer
alteração de domínio ocorrida após a averbação da constrição.

234
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 283.
235
DINIZ, Maria Helena. Sistemas de registros de imóveis. 4. ed. rev. aum. e atual. de acordo com o novo
Código Civil (Lei n. 10.406/2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 410.
236
AGHIARIAN, Hércules. Curso de direito imobiliário. 4. ed. rev. atual. e amp. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003. p. 107
237
MARCATO, Antonio Carlos. Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 2.125.
238
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 285.
86

A alienação do bem penhorado tem sido tratada por muitos autores e pela
jurisprudência como fraude à execução. Todavia, a posição não é pacífica.
Veja-se a posição de Marinoni e Arenhart:

É comum equiparar aos casos de fraude à execução a situação de


alienação de bem penhorado ou sujeito a outra medida judicial
constritiva. Porém, tal asssimilação é indevida, uma vez que a
alienação de bem penhorado não se sujeita ao regime de fraude à
execução, nem a seus requisitos. Neste caso, a ineficácia da
alienação do bem se dá unicamente em razão da penhora,
independentemente da existência ou não do dano ao credor, ou,
mais, da insolvabilidade do devedor. 239

A posição que considera que a alienação não está conformada nos limites
da fraude à execução baseia seu entendimento no fato de que a ineficácia do ato de
disposição e a responsabilidade patrimonial do terceiro adquirente, após efetivação
da penhora, não depende de declaração de fraude à execução, sendo decorrência
automática da própria penhora.240
Quanto à natureza da alienação de bem penhorado, Alexandre Câmara
afirma que se trata de uma terceira modalidade de fraude, gradualmente mais grave
que a fraude à execução e a fraude contra credores e que com elas não se
confunde. Afirma:

Há, entre as três espécies, uma gradação, sendo a primeira [fraude


contra credores] a menos grave, e a última [alienação de bem
penhorado] a mais grave das alienações fraudulentas. Conseqüência
disto é o tratamento diferenciado, inclusive na determinação dos
requisitos e das conseqüências de cada uma das modalidades. 241

Para Ernane Fidélis dos Santos, tampouco pode haver confusão entre
fraude à execução e alienação de bem penhorado. A indisponibilidade, no segundo
caso, advém da apreensão e depósito judiciais, o que permite que,
independentemente de posteriores atos de alienação ou oneração, o bem esteja
preso à penhora efetuada.242

239
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. 500 p. (Curso de processo civil, v. 3), p. 266.
240
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento.
25. Ed. Ver. E atua. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 243.
241
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008.V 2. p. 196
242
SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil. Volume 2: execução e processo cautelar. 12. Ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 75.
87

Belmiro Pedro Welter distingue dentro da fraude à execução, que trata como
gênero, três espécies distintas: a fraude à execução stricto sensu, a fraude contra o
poder jurisdicional do estado e a fraude contra o direito registral, cada qual com seus
característicos próprios. A fraude a execução em sentido estrito estaria presente
quando, pendente demanda, houvesse alienação que reduzisse o devedor à
insolvência, mas sem constrição de bens e sem registro de qualquer ato processual.
A fraude contra o poder jurisdicional do estado estaria presente quando a alienação
fosse praticada após a constrição judicial do bem, mas antes de qualquer registro do
ato processual. E finalmente, haveria fraude contra o direito registral quando a
alienação ocorresse após o registro do ato processual (ex, vi, da citação ou da
penhora). 243
Adotando o entendimento de que a alienação fraudulenta de bem constrito
judicialmente não se confunde com a fraude à execução, reduz-se a ocorrência de
problemas de ordem didático-doutrinária, favorecendo o estudo de requisitos e
conseqüências distintos para as duas modalidades de fraude.
No sentido oposto é a posição de Humberto Theodoro Junior, demonstrada
ao afirmar que se alguém se aventurar a adquirir um bem penhorado, arcará com os
efeitos da fraude à execução, irremediavelmente configurada.244
Em defesa de que a alienação de bens sob constrição judicial gera fraude à
execução, transcrevo ensinamento de Araken de Assis:

O termo inicial dos atos ineficazes flui da citação do obrigado, em


“demanda capaz de reduzi-lo à insolvência” (art. 593, II), ou seja,
bem antes da penhora, o que revela a insensatez da controvérsia
sobre a obrigatoriedade do registro da penhora. Quer dizer, há
ineficácia relativa, ou seja, fraude contra a execução, porque
alienado o bem penhorado, seqüestrado ou arrestado, o obrigado se
reduziu à insolvência após a citação, jamais porque o bem é objeto
de constrição judicial. O marco da ineficácia situa-se bem antes da
penhora. (...) Por tais motivos, revela-se errôneo afastar a alienação
do bem penhorado do âmbito da fraude contra a execução.245

Seguindo o raciocínio iniciado por Araken de Assis, a declaração de


ineficácia relativa da alienação do bem penhorado seguiria as mesmas regras da

243
WELTER, Belmiro Pedro. Fraude de execução : contra o direito registral; contra o poder jurisdicional do
estado; contra a execução stricto sensu. Porto Alegre: Sintese, 1997. p. 21.
244
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. rev. e atual. São
Paulo: LEUD, 2009. p. 251.
245
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 280/281.
88

fraude à execução, não prescindindo da análise da insolvência. No entanto, mais


adiante na mesma obra, o autor afirma o oposto: “avulta notar que na alienação do
bem penhorado, arrestado ou seqüestrado, prescinde-se da prova da insolvência”.246
Cotejando as posições acima expostas, é possível perceber que é
justamente na contrariedade apontada que reside o fundamento levantado por
aqueles que defendem que a alienação de bem constrito não é fraude à execução.
Segundo aquela corrente, não precisaria haver análise da insolvência para que a
alienação do bem constrito fosse considerada ineficaz. A lógica residiria na natureza
da penhora, como ato de afetação. Afetado um bem à satisfação judicial do credor,
não importaria se ele detém outros bens suficientes ao cumprimento da obrigação
(solvência), a ineficácia ocorreria porque foi alienado o bem afetado.
No entanto, com a edição da Súmula 375 do STJ, restou evidenciada a
posição da Corte Superior em considerar a alienação de bem penhorado como
fraude à execução. In Verbis: “O reconhecimento da fraude de execução depende
do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro
adquirente”.
Na prática, o tratamento dispensado à alienação fraudulenta de bem
penhorado, como fraude à execução ou como fraude própria, não apresenta reflexos
na conseqüência da declaração. Sendo alienado em fraude à execução bem, sujeito
ou não à constrição judicial, o efeito da declaração da fraude será o mesmo.
Nem mesmo a necessidade de registro da penhora apregoada na referida
súmula provoca alterações na caracterização do instituto. A necessidade de registro
apenas gera presunção em favor do terceiro, a qual se descaracteriza pelo registro
da penhora, na alienação de bem constrito, ou pelo registro da citação, na alienação
de bem objeto de ação real, ou ainda pela averbação da distribuição, em qualquer
caso, nos termos do artigo 615-A do CPC. Não olvidando a sempre possível prova
da má-fé.
Independentemente de considerar a alienação de bem penhorado como
fraude à execução ou não, é pacífico o entendimento de que não é necessário aferir
a insolvência do alienante, estando o eventus damni consubstanciado pelo próprio
ato de transferência patrimonial.

246
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 285.
89

1.14 Outras questões relevantes

Além daquelas questões já tratadas, existem outras, cujo aprofundamento


não será objeto deste trabalho, mas que convém serem citadas: a necessidade de
oitiva do adquirente e de manifestação do devedor antes da declaração de fraude à
execução e a possibilidade da declaração se dar ex officio.
A necessidade de manifestação do devedor e do adquirente antes da
declaração da fraude à execução é questão que não encontra regulação expecífica
na legislação nem posição pacífica na doutrina ou na jurisprudência.
Araken de Assis defende que deve ser disponibilizado o contraditório, com a
oitiva tanto do devedor quanto do terceiro e, em casos mais complexos, remeter a
discussão à via ordinária:

É imperioso observar o contraditório, se o deferimento da constrição


não for urgente, a fim de impedir alienação ou oneração sucessiva,
assinando prazo de cinco dias para manifestação do executado e do
terceiro. A nosso ver, o adquirente ou beneficiário do ato reputado
fraudulento há de merecer oportunidade para arrazoar acerca da
existência da fraude, afastando a pretendida afetação d bem.
Eventual controvérsia se estabelecerá nos autos da execução, e a
cognição do órgão judiciário, curta e rala, se restringirá aos requisitos
e à tipicidade da fraude. Nos casos mais complexos, resta ao juiz
remeter as partes às vias ordinárias. 247

Para Jaqueline Silva, José Xavier e Jânia Saldanha, também é necessário o


estabelecimento do contraditório antes da declaração da fraude à execução:

No caso de fraude à execução, caso não tenha havido registro da


penhora, e a alienação ou oneração de bens estiver registrada no
ofício imobiliário competente, necessariamente o terceiro (adquirente
ou beneficiário do gravame) deverá ser ouvido, em atenção aos
princípios do contraditório e ampla defesa. Não é isso, no entanto,
que a jurisprudência tem mostrado, uma vez que os terceiros
adquirentes não raro são surpreendidos com o decreto de ineficácia
da alienação ou oneração, sem que lhes tivesse sido oportunizada a
ampla defesa.248

247
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 288.
248
SILVA, Jaqueline Mielke. XAVIER, José Tadeu Neves. SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução
de títulos extrajudiciais: as alterações introduzidas pela Lei 11.382/06. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.
78.
90

Em sentido oposto a jurisprudência do TJSC, em voto proferido no Agravo


de Instrumento nº 2008.040679-4, pelo Desembargador Luiz Fernando Boller, que
reconhece a natureza de ato atentatório à dignidade da justiça e à eficácia das
decisões, dispensando o contraditório. Transcrevo excerto do voto:

Aliás, ao decretar a fraude à execução, o juízo a quo não estava


obrigado a observar o contraditório, circunstância afeita ao instituto
da fraude contra credores, hipótese jurídica bastante diversa da
espécie...

Esta também foi a posição adotada pelo TJRS na decisão que segue:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.


EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE Á EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO
DE BEM IMÓVEL APÓS A CITAÇÃO DO DEVEDOR EM AÇÃO
CAPAZ DE LHE REDUZIR À INSOLVÊNCIA. BENS ADQUIRIDOS
PELOS FILHOS DOS DEVEDORES, MEDIANTE INTERPOSTA
PESSOA. INEFICÁCIA DO ATO RECONHECIDA. CIENTIFICAÇÃO
AOS ADQUIRENTES DOS ATOS QUE DECLARARAM A FRAUDE.
DESNECESSIDADE. CONTRADITÓRIO DIFERIDO AOS
EMBARGOS DE TERCEIRO.
A venda do bem após citação, em ação movida em face dos
alienantes, jungido ao fato de que a alienação foi capaz de reduzir o
devedor à insolvência, evidencia (de regra) o preenchimento dos
requisitos necessários ao reconhecimento da fraude à execução.
Exegese do art. 593 do Código de Processo Civil.
Hipótese que os imóveis foram alienados pelos devedores para o
cunhado de um de seus filhos, o qual, em momento posterior,
efetuou nova alienação dos bens aos demais filhos dos executados.
Prova dos autos que indica a ausência de outros bens passiveis de
suportar a execução.
Desnecessidade de intimação dos adquirentes antes da declaração
da fraude nos autos da execução. Direito ao contraditório que é
diferido aos adquirentes em oposição de embargos de terceiro.(…).
(Apelação Cível Nº 70026332056, Décima Oitava Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em
02/10/2008)

Nesse sentido também é a posição de Antonio Carlos Marcato quando


afirma que a fraude de execução, por ser um instituto de ordem pública com objetivo
expresso (artigo 600 do CPC) de proteger à dignidade da justiça, merece decretação
imediata e independentemente da advertência prevista no artigo 599 do CPC. 249
Outra questão que merece atenção é a possibilidade de pronunciar a fraude
à execução ex officio.

249
MARCATO, Antonio Carlos. Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1962
91

Para Araken de Assis, a fraude somente poderia ser declarada quando


invocada pelo credor.

A declaração de fraude à execução ocorre incidenter tantum, no


próprio processo executivo. Dependerá de postulação do credor.
Nada obstante se encontrar documentada a fraude no processo –
basta cotejar a data da citação com a data do negócio - o juiz não
pode pronunciá-la de ofício. 250

No entanto, em entendimento sistemático da norma, com vistas a natureza


pública do instituto, ao bem jurídico atingido (dignidade da justiça, e efetividade da
jurisdição) e ao dever de aplicação da multa de ofício pelo magistrado, pode-se
consluir pela possíbilidade da decretação da fraude à execução independentemente
de requerimento.

250
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 288
92

CONCLUSÃO

Ao concluir este trabalho, observa-se que o processo civil sofreu, nas últimas
décadas, diversas reformas. As mais recentes atingiram diretamente a execução. O
objetivo dessas reformas do procedimento executório foi claramente o de dar maior
efetividade à execução e proporcionar a efetiva satisfação do credor.
Um dos institutos que sofreu reforma foi o da responsabilidade patrimonial.
Juntamente com ele, também, a fraude à execução sofreu modificações. Uma das
modificações mais significativas foi a possibilidade de realizar a averbação do
ajuizamento da execução, a qual a doutrina está denominando averbação
premonitória.
A busca pela efetividade da execução também resplandece na doutrina e na
jurisprudência, as quais há tempos vinham requisitando as alterações processuais
necessárias tanto à proteção do credor, como à proteção da boa-fé.
No entanto, a busca por defender os direitos do credor contra a astúcia do
devedor não é novidade na história do processo. Desde que a execução evoluiu
para o abandono da responsabilidade pessoal e agarrou-se à responsabilidade
patrimonial do devedor, o direito vem buscando meios processuais de evitar o dano
ao credor e propiciar a satisfação do crédito demandado.
O estudo da evolução histórica do instituto da responsabilidade patrimonial
acabou por demonstrar a importância do tema à segurança jurídica e negocial ao
longo dos séculos.
Já a visão pretoriana evoluiu nos últimos anos em oposição à doutrina,
manifestando a necessidade de análise de requisitos subjetivos à fraude à
execução, conquanto esses não possuam previsão legal.
93

Ao acompanhar a jurisprudência, as inovações legislativas e doutrinárias se


encarregaram de estabelecer o novo regime de presunções (ônus da prova) e de
proteção aos terceiros de boa-fé.
A questão principal restou respondida no sentido de que, cotejando a
legislação, a doutrina e a jurisprudência, será possível dar ao instituto da fraude à
execução importância efetiva na proteção ao direito do credor e à autoridade
jurisdicional, que tem sido buscada historicamente.
Em suporte à esse escopo, a novidade da averbação premonitória, assim
como a edição da súmula 375 do STJ, buscam associar a efetividade da execução à
proteção dos direitos de terceiros que tenham praticado negócios imbuídos da boa-
fé.
A possibilidade de averbação privilegia a boa-fé objetiva, pois dispensa
outros cuidados e cautelas que por muito tmepo dominaram as discussões sobre a
prova da boa-fé.
Outrossim, a impossibilidade de declaração de fraude quanto a negócios
efetivados antes da verbação da penhora, privelegia a boa-fé objetiva e engrandece
a importância dos registros públicos.
Assim, diante da configuração atual da fraude à execução, é possível ao
credor guardar cautelas que impedirão a frustração dos meios executórios e aos
cidadãos em geral ter segurança jurídica na prática de seus negócios, sem o temor
de, futuramente perder seu bem em virtude de obrigações não cumpridas pelo
alienante.
94

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