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Rogério Sanches30
substituiu pela expressão droga – então, a primeira coisa que ela fez: desaparece
substância entorpecente. Hoje, a expressão é droga! Você vai prestar concurso
para o MP? Denuncia tráfico de droga! Não tráfico de substancia entorpecente. A
sua denúncia tem que trazer a expressão legal. E o que vem a ser droga?
Sanitária. Então, era uma norma penal em branco porque era complementada
por uma portaria.
um habeas corpus, via fax porque Garapava fica a 500 km. Eu não ia pegar o
meu carrinho, pra ir até SP, pra impetrar um HC para um vadio. Não! Então,
impetrei via fax. Liguei no tribunal, confirmaram o recebimento, mandei o
original por sedex. Antes mesmo, de acabar o dia, já veio a liminar pro fax do
juiz. Ele veio na minha sala: “Pô, que absurdo!” Eu contei essa história e um
aluno mandou um e-mail pra mim: “Professor eu sou de Garapava e esse vadio é
o meu tio.”
2. PROPORCIONALIDADE
PROPORCIONALIDADE
LEI 6361/76 LEI 11.343/06
a) Traficante de drogas
b) Traficante de matéria-prima Exceção Pluralista à Teoria
c) Induz outrem a usar Monista
d) “Mula” primário
e) Utiliza seu imóvel
A Lei 6.368/76 foi corrigida pela Lei 11.343/06. Por quê? Porque a Lei
6.368/76 punia com 3 a 10 anos o traficante de drogas, punia com 3 a 10 anos o
traficante de matéria-prima, punia com 3 a 10 anos aquele que induz outrem a
usar drogas, punia com 3 a 10 anos o tal do mula primário e de bons
antecedentes, punia com 3 a 10 anos o avião primário e de bons antecedentes.
Todo mundo, punido com 3 a 10 anos. Então, punia com 3 a 10 anos o traficante
de drogas, o traficante de matéria-prima, aquele que não trafica, mas induz
outrem a usar, punia com 3 a 10 anos, por exemplo, aquele que utilizava seu
imóvel para servir a traficante. Reparem que todos esses comportamentos eram
punidos com 3 a 10.
Pedro C. Canellas
Não é crime!
Não é crime!
É crime! É infração penal sui
É fato atípico.
generis
Fundamentos:
O nome do capítulo, nem Lei 11.343/06 fala em
O capítulo que abrange o
sempre corresponde ao medida educativa, que é
art. 28 é intitulado “Dos
seu conteúdo. Ex.: DL- diferente de medida
Crimes”.
201/67 punitiva.
Reincidência aqui é O descumprimento da
O art. 28, § 4º fala em
repetir o fato (sentido “pena” não gera
reincidência.
vulgar do termo) consequência penal.
Ilícitos civis e
O art. 30 fala em administrativos Princípio da intervenção
prescrição prescrevem, ato mínima
infracional prescreve.
Crime: reclusão e
O art. 5º, XLVI permite
detenção A saúde individual é um
outras penas que não
Contravenção: prisão bem jurídico disponível.
reclusão ou detenção.
simples
É A POSIÇÃO DO STF Art. 48, § 2º
Art. 28 trata-se Não é crime
de crimes com medidas pois o usuário deve ser
assecuratórias preferencialmente
conduzido ao juiz
São três correntes.
posição? Pelo seguinte: “Se eu entender que não é mais crime, eu perco o ato
infracional, porque só é ato infracional aquilo que corresponde a crime ou
contravenção. Se eu entender que não é mais crime, eu não posso mais punir o
menor infrator ou reeducar o menor infrator.”
Não vai para a delegacia, que é o local aonde você encaminha crimes.
É pro juiz, do mesmo jeito que acontece com menor infrator. Menor infrator não
pratica crime, então, não vai para a delegacia. Menor infrator, quando pratica
crime, vai para o MP e para o juiz. Ele pratica ato infracional... Então, a segunda
corrente diz: se ele fosse criminoso, ele não teria que ir para o juiz, ele teria que
ir para a delegacia. E o art. 48, §2º diz que ele é encaminhado ao juiz. É um outro
argumento para defender a tese de que crime não é! É uma infração penal sui
generis.
penal, como é que você vai punir o menor infrator?” Primeira coisa: ninguém
quer punir menor infrator, você quer reeducar, socioeducar menor infrator. Mas
você não precisa de medida socioeducativa neste caso. Basta aplicar ao menor
infrator, nesse caso, medida de proteção, do art. 101, do ECA, que vocês vão ver
que são muito parecidas com as “penas” do usuário. Vamos ao art. 101, do ECA:
vou impor uma multa porque a lei autoriza uma multa cominatória, sabe aquela
do direito civil, astreinte? Tem aqui! Enquanto você não cumprir, essa multa vai
ter incidência.” E eu não vou cumprir, você vai executar essa multa e eu não
tenho bens. O juiz vai falar o quê para ele? “Some da minha frente, que eu não
tenho mais o que fazer.” Não tem como converter em privativa de liberdade, não
tem o que fazer! Na verdade é um crime em que o condenado escolhe se quer ou
não cumprir a pena. Ridículo! Essa corrente do fato atípico trabalha com o
princípio da intervenção mínima, falando: “direito penal não tem que intervir
nisso aqui! O direito penal tem que combater o traficante!” E, por fim, eles dizem
que a saúde individual é um bem jurídico disponível. Se eu quero usar maconha,
eu uso maconha, não estou oferecendo para ninguém... Tem até uma decisão
interessante de um juiz de Campinas e ele disse o seguinte: “o art. 28 é
inconstitucional. Fere o princípio da isonomia porque você não pune o bêbado
dessa maneira. Por que o usuário?” ele disse que, mais do que em droga, o ser
humano é viciado em açúcar. Ele cita vários vícios na sentença que fazem tão ou
mais mal do que a droga e que não são punidos.
Eu fiz esse gráfico para quem for prestar prova que tenha questão
subjetiva, que tenha questão que você possa discorrer sobre isso. Primeira fase:
vocês não vão pestanejar. Qual é a resposta? Crime! É a posição do Supremo. O
Supremo decidiu, concurseiro tem que baixar a cabeça.
são 6 núcleos. Eu vou ser bem rápido nesse crime porque ele quase não cai e
quando cai, diz respeito às discussões que nós já travamos.
Vejam que eu fui rápido na explicação do art. 28, porque ele é bem
simples e cai pouco. Agora, olha o detalhe das penas. Reparem que são penas
alternativas de natureza principal. Não são substitutivas da privativa de
liberdade. Por que você está dizendo isso? Vamos ao art. 44, do CP:
São tráficos equiparados. Até agora, tudo com a mesma pena. A partir
do § 2º a pena já fica diferente.
Vejam como está estruturado o art. 33 com a lei nova. Agora vocês entenderam
porque a lei nova trabalha com proporcionalidade. Na lei anterior, tudo isso
estava sujeito à mesma pena. Na lei anterior, tudo isso estava exatamente na
mesma pena.
E aí, pessoal, vender droga para menor é o art. 33, que tem uma pena
de 5 a 15, ou é o art. 243, do ECA, que tem uma pena de 2 a 4. Princípio da
especialidade! Só configura o art. 243, do ECA se esse produto não corresponde
a uma droga da Portaria do Ministério da Saúde. Produtos causadores de
dependência são produtos diversos da Portaria 344/98. Se o produto está na
Portaria 344/98, é o art. 33, da Lei de Drogas.
LEI 11.343/06
ANTES DEPOIS
1ª Corrente – art. 12, da Lei Art. 33, da Lei 11.343/86 caput
2ª Corrente – art. 12, da Lei (habitualmente ou objetivo de lucro
6.368/76 ou pessoa fora do relacionamento)
3ªCorrente – art. 16, da Lei ou
6.368/76 Art. 33, § 3º da Lei 11.343/86
(prevalecia) (oferecer droga e eventualmente +
sem objetivo de lucro + a pessoa de
seu relacionamento)
Quantos são os verbos do art. 33, caput? 18! Nós estamos diante de
um crime de ação múltipla, ou conteúdo variado. Por que é importante saber que
estamos diante de um crime de ação múltipla ou conteúdo variado? Crime de
ação múltipla ou crime de conteúdo variado também é conhecido como
crime plurinuclear, com vários comportamentos descritos no tipo. O art. 33, da
Lei de Drogas é um crime de ação múltipla genuíno. São 18 núcleos. É
importante saber que ele é crime plurinuclear de ação múltipla? Sim. Por quê?
Porque se o sujeito ativo praticar mais de um núcleo no mesmo contexto fático, o
crime continua sendo único. O juiz é que vai considerar a pluralidade de núcleos
na fixação da pena.
Drogas diz que você, delegado, deve considerar, mais do que a quantidade,
outras circunstâncias. O promotor, quando vai denunciar, por um ou outro crime,
não pode se prender somente à quantidade. Idem o juiz na sentença.
O art. 52, I diz que um rol de circunstâncias que deve ser considerado
pelo delegado no momento do indiciamento, e essas circunstâncias têm que
ser consideradas pelo promotor no momento da denúncia, e pelo juiz,
no momento da sentença. Então, você não vai se prender somente à
quantidade. Mas é claro que se você prendeu numa rodovia alguém
transportando 500 quilos, pode ser o mais primário dos primários, não adianta
ele falar que era para uso próprio.
• Guardar,
• Manter em depósito,
• Trazer consigo
Conclusões:
α ) Nessas hipóteses, admite flagrante a qualquer tempo.
β) Prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência
χ) Superveniência de lei mais grave incide no caso (Súmula 711, STF)
Pedro C. Canellas
Se durante o guardar sobrevier lei mais grave, esta lei será aplicada ao
crime (Súmula 711, STF):
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches48
OBS.: Caiu na Polícia Federal essa questão e a resposta foi que admite
tentativa! Tem uma doutrina que admite tentativa, principalmente na
modalidade tentar adquirir. Parece claro que é uma modalidade tentada. Tem
uma minoria que admite a tentativa sim! Em qual núcleo? Tentar adquirir.
STF
Antes de 2005 Entre 2005 e 2008 Depois de 2008
Admitia crime de perigo Passa a repudiar crime de Admite, em casos
abstrato perigo abstrato – Ofende excepcionais, o crime de
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches49
é f*, mesmo, se você pega um examinador que resolve adotar o mais recente
posicionamento do Supremo, tunga! Mas você recorre. Por isso não dá para cair
esse tipo de pergunta em primeira fase, para que você tenha como concordar ou
discordar da posição. Eu acho isso, mas o Silvio acha que o Supremo está
batendo na tecla do crime de perigo abstrato. E isso não é errado, mas nenhum
dos dois diz que o Supremo está definido. Não está. Pessoal, o STJ, que resistia a
isso, em agosto de 2009 decidiu nesse sentido!
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches50
o FBM foi denunciado por tráfico + sonegação de IR porque não declarou a sua
renda anual, ainda que advinda da atividade ilícita. Está correto isso? Existe um
princípio do direito tributário que é o Princípio do Non Olet. O que significa
isso? “Dinheiro não tem cheiro”. Sua renda não tem cheiro. Pouco importa se
vem de atividade lícita ou ilícita, você tem que declarar. Mas esse é um princípio
de direito tributário. Para a maioria, aplicar esse princípio no direito penal é
obrigar o réu a produzir prova contra si mesmo. Olha que importante!
Vamos para o art. 33, § 1º, que traz os tráficos por equiparação. Ele
diz: “nas mesmas penas incorre quem:”
drogas. Eu falei que essa substância tem que ter o efeito psicotrópico? Não!
Então, anotem a observação importante:
A substância não precisa, por si só, dar barato! Basta que ela sirva
para preparar drogas.
Vejam que aqui não estou mais falando em drogas, não estou mais
falando em produtos que sirvam a preparação de drogas. Estou falando de
plantas que se constituem em matéria-prima. Vamos analisar com calma isso
aqui.
Eu quero saber de vocês, que crime pratica uma pessoa que planta
para uso próprio. Temos que analisar antes e depois da Lei 11.343/06.
plantas
Antes da Lei 11.343/06, plantar para uso próprio, para uma primeira
corrente, configurava o art. 12, § 1º, II, da Lei de Drogas, com uma pena de 3 a
15 anos. Essa primeira corrente dizia o quê? Cultivar plantas. Para essa primeira
corrente, a lei discrimina o cultivo ilegal, não importando sua finalidade. Vejam
que jogava quem plantava para si ou quem plantava para terceiro nas mesmas
penas de 3 a 15 anos. Uma segunda corrente dizia, não! Ele vai responder pelo
art. 16, fazendo uma analogia in bonam partem. Uma terceira corrente falava
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches55
que o fato era atípico. Ela dizia o seguinte: não há finalidade de comércio. Se não
há finalidade de comércio, não pode ser o art. 12. aí dizia ainda que o art. 16 não
pune cultivar plantas. Então, na verdade, essa analogia que você está fazendo é
em malam partem. Portanto, não pode ser o art. 16. Não tem previsão legal, o
fato é atípico. Então, para essa corrente, todo mundo poderia ter o seu pezinho
em casa. Cuidou dele, para uso próprio, o fato era atípico. Pessoal, essa última
era, tecnicamente, a corrente mais correta. Mas não era a que prevalecia.
Prevalecia a segunda.
Hoje, a questão está tranquila porque hoje pode configurar o art. 33, §
1º, I ou o art. 28, §1º, dependendo das circunstâncias. Vamos ver o que diz o art.
28, §1º:
O que o art. 32, § 4º, está prevendo para as pessoas que plantam
drogas na sua propriedade? A conhecida expropriação-sanção. O art. 243, da
CF, diz o seguinte:
Antes da Lei 11.343/06 esse comportamento estava no art. 12, § 2º, II.
E, vejam, esse dispositivo punia quem utilizava local ou consentia para o tráfico
ou para o uso, ambos comportamentos punidos com pena de 3 a 15 anos.
Pedro C. Canellas
Com a Lei 11.343/06, o art. 33, §3º, III, pune quem utiliza ou consente
a utilização por outrem, visando o tráfico. Para tráfico. Vejam que a lei nova não
mais pune com pena de tráfico, agora 05 a 15 anos, para lá somente usarem.
chácara para o tráfico. Não abrange mais o uso. Mas e se eu emprestar minha
chácara para alguém usar drogas, o que acontece? Hoje, se for para uso, passa a
ser o art. 33, § 2º, da Lei de Drogas e a pena é de 1 a 3 anos. Reparem a
mudança. Antes, emprestar a chácara para alguém usar, sua pena era de 3 a 15,
como se traficante fosse. Hoje, emprestar sua chácara para alguém, só usar, é o
art. 33, § 2º, da Lei de Drogas, com pena de 1 a 3 anos.
São três as formas de você praticar o art. 33, § 2º. No induzir você, “já
experimentou dar uns tapinhas?” Você fez nascer a idéia. No instigar, “estou
pensando a usar drogas, o que você acha?” E no auxiliar, você, por exemplo,
apresenta o usuário ao traficante, leva até o morro, empresta o seu imóvel para
o usuário usar drogas, empresta dinheiro para o usuário comprar drogas.
drogas”, mas está dizendo “legislador, pare de punir o uso”. Por isso que essa
marcha, em alguns Estados consegue habeas corpus. Os líderes obtém o habeas
corpus e a marcha sai normalmente. Uma coisa é você desfilar incentivando o
uso. Outra coisa é você desfilar incentivando o legislador a não mais punir. Coisa
totalmente diferente. É fato atípico.
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches59
A lei anterior punia induzir alguém a usar. Agora, a lei pune: induzir
alguém ao uso. E aí? A redação com base na lei anterior fomentava a doutrina a
dizer que o crime é material, consumando-se com o efetivo uso. Se ela induzisse
alguém a usar, enquanto esse alguém não usasse, o crime não estava
consumado. Agora, é induzir alguém ao uso indevido. Particularmente, eu acho
que essa mudança repercutiu. O crime agora é formal. Dispensa o efetivo uso.
Quem é o sujeito ativo? Esse crime não pode ser praticado por
qualquer pessoa. Esse crime exige que o sujeito ativo e o consumidor tenham
uma relação especial. Os envolvidos têm que ser pessoas relacionadas. Devem
manter um relacionamento de qualquer ordem, familiar, amoroso, de amizade. É
imprescindível que o sujeito ativo ofereça a droga para alguém especial, ou seja,
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches60
Quando que este crime se consuma? Com o efetivo uso? Não! Ele
se consuma com o oferecimento, dispensando o consumo.
Está errada a prova que chama o 33 de 28. Se fosse 28, ele teria as
penas do art. 28 e vejam que ele tem pena diferente. E é de menor potencial
ofensivo.
levou para esse marido um celular e foi surpreendida entrando com o celular no
estabelecimento prisional. Que crime ela praticou? Pois é! A lei é do dia 06/08/09,
não tem vacatio. E o fato ocorreu no dia 06/08/09. Posso aplicar o crime novo
para ela? Não! É que a lei só foi publicada no dia 07! Sacanagem! Então, vejam,
o fato ocorreu dia 06. A lei é o dia 06, mas vem dizendo: “esta lei entra em vigor
na data da sua publicação” e foi publicada dia 07, então, ela não praticou crime
algum. Era fato atípico até então. Se fosse dia 07, ela teria praticado um crime.
Ela teria praticado um fato típico, ilícito, mas não culpável, pois sob coação moral
irresistível. E o marido teria praticado, não só esse crime, na condição de autor
mediato, como também tortura para fins de atividade criminosa.
O quantum da diminuição:
O juiz pode reduzir a pena de quanto? 1/6 a 2/3. Pergunto: ele
varia de 1/6 a 2/3 com base no quê? Se o juiz for ficar olhando se ele é primário,
de bons antecedentes, o juiz vai ter que reduzir no máximo, porque é obrigatório
ser primário. Qual é o critério? Antecedente não, porque já é requisito do
privilégio.
o Tipo da Droga
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches62
o Quantidade da Droga
o Demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal
A 2ª turma do STF, no julgamento do HC 106135, decidiu que a
variação da redução de pena prevista no §4º não deve
considerar a quantidade da droga, circunstância já analisada
na fixação da pena base, sob pena de incorrer em “bis in
idem”. ( decisão recente, abril de 2011)
informativo, falou que é de perigo abstrato!” O STF ou uma turma do STF num
julgado que está destoando dos demais??? Você tem novos ministros que tentam
impor o seu entendimento e, por ausência de um ou outro ministro no dia da
votação, ficou 2 a 1. Se os outros dois ministros estivessem presentes virava 3 a
2. E você estuda aquele informativo como se fosse absoluto. Pessoal, prevalece,
no STF que o porte de arma (porte de arma só! Ninguém está falando de porte de
arma de uso proibido ou de porte de arma raspada, aí é outra história) exige
perigo concreto. Pronto e acabou. Cuidado para quem estuda por informativo. E
eu vou mostrar isso claramente para vocês agora.
retroatividade sobre três anos, desde que fique um saldo mínimo idêntico, de 1
ano e 8 meses. Repetindo: por que ela quer um saldo mínimo de 1 ano e 8
meses? Reduzir 5 anos de 2/3 dá 1 ano e 8 meses. Então, ela pode reduzir 1/6 a
2/3 da pena aplicada anterior, mas deve respeitar o mesmo saldo, de 1 ano e 8
meses.STJ( observar antes de retirar)
O STF :
Tudo o que vocês anotaram sobre o art. 33, tudo, foi dissertação do
MP/SP. No último concurso do MP/SP a dissertação foi: tráfico. Ponto. É pra falar
tudo. Vamos ao art. 34:
DISPOSITIVO OBJETO
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches66
MATERIAL
Art. 33, caput
Drogas
Pena: 5 a 15
Art. 33, § 1º, I Matéria-prima
Art. 33, § 1º, II Plantas
Art. 34
Maquinários
Pena: 3 a 10
Nós temos 11 núcleos no art. 34, não vou ficar explicando cada um
deles, mas o sujeito ativo, tem que agir sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, ou seja, elemento indicativo da
ilicitude. Eu estou batendo nessa tecla, porque você, quando for oferecer uma
denúncia, tem que constar isso da denúncia.
drogas, mas se destacada a esse fim, acabou. Configura o crime. Sabe o que vai
cair na sua prova? Lâmina de barbear. Configura o crime? A polícia entra na casa
e encontra uma lâmina de barbear com restos de cocaína, configura o crime? É
só você raciocinar. A lâmina de barbear serve para produzir droga ou para
separar droga já produzida? Separar droga já produzida. Então, cuidado! Lâmina
de barbear não configura esse crime, não se destina a essa finalidade, e sim,
separar droga.
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches67
Como o art. 34 não traz redução, acaba punindo o menos com mais e o
Pedro C. Canellas
mais com menos. A doutrina tem entendido que deve-se aplicar o § 4º do art. 33
ao art. 34, numa analogia in bonam partem.
vezes já ouvi e li, “quadrilha do 35”. 35 não é quadrilha porque quadrilha exige 4,
o 35 é associação, porque se contenta com 2!!
do jogo do bicho”? Só se for o Ratinho falando isso. Não existe quadrilha do jogo
do bicho! Quadrilha tem que visar crimes, não contravenções!
Qual é a diferença básica, principal, do art. 35, § único, para o art. 35,
caput? A finalidade. No 35, caput, a associação quer traficar drogas e
maquinários; no 35, § único, a associação quer financiar o tráfico. Pronto. Lá,
duas pessoas se reúnem de forma estável e permanente para traficar drogas e
maquinários; aqui, duas pessoas se reúnem de forma estável e permanente
para financiar o tráfico, financiar um traficante.
Quando você tem duas pessoas visando praticar o tráfico, sabendo que
esse tráfico não é habitual, é instantâneo, existe o crime, seja o prático praticado
reiteradamente ou não. Já no § único, quando você tem duas pessoas visando
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches73
colaborador eventual. Se ele tem uma missão e faz parte da associação, ele vai
responder pelo art. 35. Isso é interpretação doutrinária. Não está na lei. Caso
contrário, todos os presos vão querer dizer: “não, minha missão era só avisar que
a polícia estava chegando, só sou informante”. A expressão ‘colaborador’ diz
tudo.
Se o agente for funcionário publico incide o aumento do art. 40,II.
Tipo subjetivo: punido a título de dolo.
Consumação: qualquer ato indicativo da efetiva colaboração.
Tentativa: admite na cara interceptada.
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches74
O que se adota:
1ª corrente: Mesmo com o silêncio da lei, continua sendo um crime
próprio ( os mesmos profissionais descritos na lei anterior), não pode ser
praticado por qualquer um. Se assim fosse o parágrafo único não teria previsto a
comunicação à categoria profissional.
2ª corrente: A nova redação do crime culposo, acaba por abranger
todos os que possam prescrever drogas, como o veterinário ou nutricionista.
(Vicente Greco Filho)
A doutrina tende a seguir a 2ª corrente. Mas na prática, não há nada.
CONDUTAS NEGLIGENTES
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06
Prescrever ou ministrar: Prescrever ou ministrar:
• Droga certa na dose errada, ou • Droga certa na dose errada;
• Droga errada na dose certa. • Droga errada na dose certa;
• Droga certa na dose certa para • Droga certa na dose certa para
paciente errado ( não havia paciente errado. (“sem que
esta hipótese, havia uma delas necessite o paciente”)
lacuna)
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches75
Sujeito Ativo: Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.
Sujeito Passivo: A coletividade (primário) e qualquer pessoa que for
colocada em risco pela conduta do agente (secundário)
coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da
Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir
criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer
motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de
entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática
do crime.
INTENSIVO II / Legislação Penal Especial – LEI DE DROGAS – Prof. Rogério Sanches77
responder pelo inciso IV. O traficante quando trafica, valendo-se da lei do silêncio
do morro, toque de recolher do morro ou ele impõe a ajuda do morro, responde
com essa causa de aumento.
também é a Polícia Federal. É que a PF tem que remeter esse inquérito para a
Justiça Estadual, não para a Federal.
A competência é ditada pela prevenção do local da apreensão da
droga (art. 71, CPP)
Inciso VI – O artigo e claro por si só. Não vou perder tempo. Só alerto
para o seguinte: o traficante tem que saber que pratica o crime em face dessas
pessoas. Tem que saber que é criança, que é adolescente, que é pessoa sem
capacidade de entendimento.
Inciso VII – Não vou falar dele porque já falei (financiar ou custear o
tráfico).
Vicente Greco diz: art. 33, caput; 33, § 1º; 34; 35; 36 e 37. Vicente
Greco. Ele diz o seguinte: todos os crimes referidos no art. 44, da Lei de Drogas.
Ele e uma autoridade no assunto e diz que equipara-se a tráfico, equipara-se a
hediondo, todos esses artigos. Ele acha que o art. 44, acabou, indiretamente,
equiparando esses artigos a hediondos.
Ambas vedam fiança – aqui estão em total sintonia com a Lei dos
Crimes Hediondos. A Lei de Drogas veda sursis. A lei de Crimes Hediondos veda
sursis? Vocês estudaram isso! Não. Não veda sursis. Por isso é que a vedação do
sursis já tem questionada a sua constitucionalidade. Por quê? Porque você veda
sursis para tráfico ou tráfico e equiparado e não veda para os demais crimes
hediondos e equiparados? É um tratamento desproporcional, desigual, sem
Pedro C. Canellas
razão. Ambas vedam anistia, graça e indulto. Agora, olha o detalhe: a lei de
drogas veda liberdade provisória. E a Lei dos Crimes Hediondos?
Essa é a questão mais difícil para cair em concurso porque até agora o
STF não decidiu com certeza. O Ministro Celso de Mello diz que jamais a
liberdade provisória pode ser vedada em abstrato. O juiz tem que analisar o caso
concreto. Então, há decisões de Celso de Mello não admitindo a vedação
expressa na lei de drogas e nem a vedação implícita nos crimes hediondos.
A Lei dos crimes hediondos não veda sursis, a Lei de Drogas, veda.
Mas, Rogério, a Lei de Drogas é equiparada a hediondo! O tráfico é
equiparado a hediondo. Como é que pode ser equiparado a
hediondo e vedar o sursis, sendo que um crime genuinamente
hediondo não veda? Então, tem questionada a sua
constitucionalidade, da proibição na lei de drogas.
Agora, tem uma que a Lei dos Crimes Hediondos prevê e a Lei de
Drogas, não. O quê? Progressão de regimes. Na Lei dos Crimes
Hediondos, progressão com 2/5, se primário ou 3/5, se reincidente. E
na Lei de Drogas? A lei que introduziu a progressão diferenciada é a
lei 11.464/07. Ela é posterior à Lei de Drogas e faz menção ao
tráfico. Isso significa o quê? Que o tráfico segue a progressão de 2/5
ou 3/5. Cuidado! A Lei 11.464/07 é posterior à Lei de Drogas e sendo
posterior, ela diz: essa progressão é para qualquer crime hediondo
ou equiparado, abrangendo o tráfico. Apesar de ela estar na Lei dos
Pedro C. Canellas
Pedro C. Canellas