DE LOS

CONTRATOS
EN PARTICULAR

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 I. CONTRATO DE PROMESA

1. Concepto:

La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar a futuro un

contrato. Si bien el contrato no puede celebrarse aún, interesa a menudo a las partes
quedar desde ya comprometidas a celebrarlo.

2. Características:
- Contrato principal
- Genera una obligación de hacer
- Solemne
- Sujeto a modalidad
- Preparatorio
- Por regla general es bilateral
- Por regla general es NULO, salvo que se cumplan los requisitos del Art. 1554.

3. Requisitos de la promesa (artículo 1554):

A) Que la promesa conste por escrito:

Bastará con el otorgamiento de una escritura privada, aunque el contrato prometido

requiera para su perfeccionamiento que se otorgue escritura pública.

La ley N°19.932 agrega un nuevo artículo (138 bis) a la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, estableciendo solemnidades particulares en relación al contrato de
promesa de compraventa celebrado por personas naturales o jurídicas que se dediquen a
la actividad inmobiliaria. En el cual dichas personas que se dediquen a la construcción o se
encarguen de las ventas de bienes raíces y que celebren contratos de promesa de
compraventa, deberán otorgarlos mediante instrumentos privados autorizados ante
notario y caucionados mediante póliza de seguros o boletas bancarias, aceptada por el
promitente comprador. Esta garantía, debidamente identificada, se incorporará al contrato
a favor del promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz
entregado por éste y establecido en el contrato de compraventa respectivo, para el evento
en que este no cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condición establecida por
el promitente vendedor.

Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa a que se refiere el inciso
interior si no se ha constituido garantía a favor del promitente comprador.

B) Que el contrato prometido no sea de aquellos las leyes declaran ineficaces:

Se refiere a que el contrato sea válido, es decir, que no adolezca de nulidad. La ley se
refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido por omisión de requisitos
intrínsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos de forma deberán observarse
cuando llegue el momento de su celebración.

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No es posible celebrar promesas de contratos prohibidos por la ley. ¿Vale la promesa de
compraventa de cosa ajena? No hay razón por la que no se podría hacer, cosa distinta es el
cumplimento de la promesa, ahí el promitente vendedor tendrá que haber adquirido el
dominio de la cosa.

¿Vale la promesa de bienes embargado por decreto judicial? Si vale. Porque está sujeta a
la condición de que cuando se cumpla la promesa, se haya alzado el embargo. La ley
tampoco prohíbe vender cosas embargadas por decreto judicial, lo que hace es exigir
requisitos (consentimiento del acreedor o autorización judicial).

¿Puede celebrarse promesa de compraventa entre el padre o madre, y el hijo sujeto a

patria potestad? No, porque el artículo 1796 lo prohíbe y para que valga la promesa el
contrato prometido no tiene que ser de aquellos prohibidos por la ley.

¿Qué pasa si se celera un contrato de promesa de compraventa en que el precio

prometido adolece de lesión enorme? La promesa no adolece de nulidad. Loque habría
que cuidar es remediar el precio al momento de celebrar la compraventa.

¿Qué ocurre con el contrato de promesa respecto de la sociedad conyugal?: Hoy se

requiere como requisito de la promesa que la mujer consienta en ella, y sin eso es nula de
nulidad relativa por lo expuesto en el artículo 1757.

C) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración

del contrato:

Es indispensable establecer cuando deberán cumplir las partes las obligaciones que la
promesa les impone, en que momento debe celebrarse el contrato prometido. Este tiempo
puede señalarse de dos maneras: mediante la fijación de un plazo o por medio de la
estipulación de una condición.

a) Estipulación de un plazo para fijar la época de celebración del contrato

prometido:

Si se fijara un plazo extintivo no podría exigirse el contrato antes de que venza el plazo, y
una vez cumplido tampoco podría exigirse la promesa porque se resolvió.

Por ello, la jurisprudencia ha entendido que, por regla general, el plazo que se fija en
materia de promesa es un plazo suspensivo, y el contrato prometido solo puede celebrarse
una vez que se cumpla el plazo.

b) Estipulación de una condición para fijar la época de celebración del contrato

prometido:

La condición puede ser suspensiva o resolutoria, pero esta última debe ir unida a otra
modalidad, de lo contrario podría exigirse inmediatamente la celebración del contrato
definitivo.

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¿Se admiten las condiciones indeterminadas?:

- Algunos sostienen que la promesa sería nula, pues no fijaría la época de

celebración.
- Otros señalan que es válida, pues en Chile no hay condiciones indeterminadas, ya
que todas debe cumplirse dentro del plazo de 5 años que es el plazo de
prescripción.

D) Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten
para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban:

Tesis restrictiva: la promesa debe contener todos los requisitos del contrato que se va a
celebrar, de manera que, al tiempo de celebrarlo, esté tan determinado que solo falte la
escritura pública que replique lo mismo que se dijo en la promesa.

Tesis actual: Deben indicarse en la promesa los elementos esenciales de ese contrato. No
es necesario que contenga los elementos de la naturaleza ni los accidentales.

4. Efectos del contrato de promesa:

El artículo 1554 establece “concurriendo con los requisitos legales, habrá lugar a lo
prevenido en el artículo precedente”.

Esta referencia al artículo 1553 pone de manifiesto que de la promesa nacen las
obligaciones de hacer. Por lo tanto, podrá el acreedor instar porque se apremie al deudor
para la ejecución del hecho convenido o para que se le indemnice los perjuicios derivados
de la infracción del contrato.

El apremio al deudor a que alude el art.1553 Nº1 en este tipo de obligaciones lo especifica
el artículo 543 del CPC:

“Cuando se pida apremio contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince
días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación.
Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además caución suficiente, a juicio
del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor.”

Sin embargo, hay que distinguir entre dos tipos de obligaciones de hacer:

1º Si lo debido es la suscripción de un instrumento:

Por ejemplo, la suscripción del contrato prometido es una obligación de hacer que nace del
contrato de promesa. Si el deudor no lo firma dentro del plazo que el juez le fija, podrá

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aplicarse lo dispuesto en el artículo 532 del C.P.C. y suscribir el instrumento o constituir la
obligación el propio juez a nombre del deudor. Es un caso de representación legal: Si el
hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación
por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél,
no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal.

2º Si lo debido es una obra material:

Por ejemplo, la construcción de un edificio, la prestación de un servicio. En este caso se

aplica lo dispuesto en el artículo 533 del CPC: Cuando la obligación consista en la ejecución de
una obra material, el mandamiento ejecutivo contendrá:
1.º La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación; y
2.º El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo .
Si el deudor, no obstante, no lo realiza, podrá aplicarse lo dispuesto en el art.1553 Nº2 y
podrá pedir el acreedor: Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor.
La forma de proceder en este caso está regulada en los arts.536 y sgtes. del C.P.C. En
consecuencia: Si se opta por demandar perjuicios conforme el art.1553 Nº3 va a ser
necesario que previamente se fije el monto de estos en un procedimiento declarativo.

 PARALELO CON LA PROMESA UNILATERAL Y EL CONTRATO DE

OPCIÓN:

“... Coincidimos con la doctrina (Fueyo, Puelma y ahora Abeliuk) en que el principio de
autonomía privada es suficiente para considerar válido el contrato de opción, con la
prevención de que se cumplan en él las solemnidades previstas para el contrato
definitivo...”

El conflicto entre Codelco y Anglo American se desató por la interpretación de una

cláusula contractual que otorgaba una opción de compra de acciones de la sociedad
propietaria del yacimiento minero de La Disputada. La controversia se centró en si Anglo
American tenía derecho de enajenar a un tercero las acciones que podían ser objeto de la
opción de compra que beneficiaba a Codelco antes de que comenzara el período de tiempo
fijado en el contrato para ejercer esa opción. Hasta donde sabemos, nadie ha puesto en
duda que el acuerdo por el que se otorgaba esa opción era plenamente válido y eficaz ante
las leyes civiles chilenas.

Sin pretender entrar en los pormenores de este caso en particular, resulta de interés
intentar un breve comentario general sobre la fisonomía del contrato de opción y su
relación con la promesa de contrato, teniendo en cuenta también que acaba de publicarse
una nueva edición de la clásica obra sobre la promesa de René Abeliuk, en la que se
incorpora ahora un minucioso examen de la opción en sus diversas formas (cfr. Contrato
de promesa, de opción y otros acuerdos previos.

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A nuestro juicio, conviene diferenciar el contrato de promesa, aunque sea unilateral, del
contrato de opción. La promesa es un contrato nominado, contemplado en el art. 1554 del
Código Civil. Puede celebrar como contrato bilateral: ambas partes se obligan a celebrar el
contrato prometido; o como un contrato unilateral: sólo una de las partes se obliga a
celebrar el contrato prometido, cumplida la condición o el plazo que fijan la época futura
de su celebración, mientras que la otra no contrae la obligación de celebrarlo, sino que
adquiere la facultad de concurrir o no a la celebración. La restrictiva opinión según la cual
la promesa unilateral estaría excluida por el art. 1554 del Código Civil debe estimarse
superada. No existen razones para considerar que el contrato unilateral de promesa no
sea válido y eficaz si cumple con todas las exigencias legales; esto es, si se pacta por
escrito, se especifica el contrato prometido, este es eficaz según las leyes civiles y se fija la
época de su celebración.

Diverso del contrato de promesa, aunque unilateral, es el contrato de opción. También

consiste en una convención: concurren ambas partes a su celebración, pero ahora no se
promete la celebración de un nuevo contrato, sino que se pacta el contrato definitivo, con
la particularidad de que éste queda en suspenso mientras una de las partes (optante) no
exprese su voluntad de hacerlo eficaz mediante una declaración expresa en tal sentido. El
contrato de opción puede ser mirado como el mismo contrato definitivo (por ejemplo, una
compraventa) que queda sujeto a la condición suspensiva de que una de las partes acepte
que el contrato produzca sus efectos (como la “venta al gusto” regulada en los arts. 1823
del Código Civil y 131 y 132 del Código de Comercio). Pero mejor es calificarlo como un
contrato atípico (contrato de opción), ya que la condición, si puede llamársela así, es más
bien un presupuesto de su funcionamiento (conditio iuris), no una modalidad o elemento
accidental y, además, por cuanto no opera con efecto retroactivo, sino desde que la parte
beneficiaria ejerce la opción a la que tiene derecho.

La naturaleza y funcionamiento de opción y promesa son distintos. En la promesa se dan

dos contratos: el contrato preliminar (promesa) y el contrato prometido (definitivo); en la
opción sólo existe un contrato: el definitivo. El incumplimiento de la promesa da derecho a
pedir la celebración forzada del contrato prometido o la indemnización de perjuicios; en el
contrato de opción, el beneficiario, una vez ejercida la opción, adquiere la calidad de parte
del contrato definitivo, que pasa a ser plenamente eficaz (no necesita que se “recelebre”) y
el optante tiene derecho a ejercer las acciones propias de dicho contrato.

Coincidimos con la doctrina (Fueyo, Puelma y ahora Abeliuk) en que el principio de

autonomía privada es suficiente para considerar válido el contrato de opción, con la
prevención de que se cumplan en él las solemnidades previstas para el contrato definitivo
que se pretende completar mediante la opción. Si se trata de una compraventa de bienes
raíces, por ejemplo, esta ha de constar por escritura pública y la opción deberá ejercerse
también mediante esta solemnidad.

No puede argumentarse en contra de que se vulnera el art. 1478 del Código Civil por
entrañar una condición meramente potestativa de la persona que se obliga. Primero,
porque que no se trata de una verdadera condición y segundo porque, antes de que el

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optante ejerza la opción no contrae obligación alguna (ni siquiera condicional). Cuando
más tiene una carga: la de manifestar su opción so pena de perder la posibilidad de gozar
de la calidad de parte del contrato definitivo. Si se hubiere obligado a pagar un precio por
tener derecho a la opción, esa obligación es pura y simple y no condicional. Finalmente,
porque no se trata de la calidad de deudor la que queda en suspenso, sino la de “parte” de
un contrato, que normalmente implicará derechos y no sólo obligaciones. El optante no es
por tanto sólo deudor sino también o, a veces incluso sólo, acreedor.

Como abono de esta postura debe mencionarse que el contrato de opción está previsto
expresamente en el Código de Minería (art. 169), sin que se hayan experimentado
dificultades en su aplicación.

Es cierto que los operadores jurídicos: abogados de Banco que informan títulos, notarios y
conservadores de bienes raíces, pueden poner objeciones y con ello obstaculizar o impedir,
en la práctica, la libertad de celebrar el contrato de opción, sobre todo si se trata de actos
solemnes. Ello lleva a algunos, como Abeliuk, a propiciar que se legisle para consagrar
expresamente este contrato.

Por nuestra parte, desearíamos no perseverar en la vieja costumbre nacional de que todo
debe resolverse por medio de más leyes. En vez de ello, esperamos que nuestra cultura
jurídica avance hacia una mejor comprensión de la necesidad de que estos nuevos
instrumentos contractuales (leasing, franchising, factoring, opción y tantos otros) puedan
funcionar al amparo del principio de la autonomía privada, con las limitaciones generales
de tener objeto y causa lícitas, cumplir con las solemnidades y formas exigidas por la ley y,
en caso de ser contratos de adhesión de consumo, no incluir cláusulas abusivas.

II. LA COMPRAVENTA:

1. Fundamento:

Tiene su origen en el primitivo trueque o cambio directo de una cosa por otra. Es en la
actualidad, ‘’el principal motor del mundo económico’’. Se encuentra regulado en el título
XXIII del libro IV artículo 1793 y siguientes del Código Civil. Las reglas de la c/v se aplican
también a la permuta.

La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla
en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida,
se llama precio.

Según la definición del artículo 1793 CC (memoria), La compraventa es un contrato en que

una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

De este concepto queda en evidencia que la compraventa es un contrato consensual y no

un contrato real.

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En chile no es un acto traslaticio, ya que por la sola c/v no se confiere la transferencia de
bienes. Si es titulo traslaticio que genera la obligación de transferir. Se cumple mediante la
tradición. Se generan derechos personales, no reales.

Respecto de las servidumbres hay una excepción. La escritura pública constituye tanto el
titulo como el modo de adquirir.

2. Características:

1.- Es bilateral puesto a que ambas partes de obligan recíprocamente (artículo 1493), esto
es, el comprador a pagar el precio y el vendedor a entregar la cosa vendida y además el
vendedor queda obligado a responder del saneamiento por la evicción y a responder
también de los vicios redhibitorios, es decir de los vicios ocultos que podría tener la cosa
vendida.

2.- Es un contrato normalmente consensual y se perfecciona por el sólo consentimiento de

las partes (artículo 1443). El artículo 1802 inciso 1°, expresa, en efecto que la CV se reputa
perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio.

No obstante, este carácter consensual de la compraventa no hay que perder de vista el

artículo 1.709 del CC que ordena constar por escrito los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM. Esto se traduce en que una cosa
es que el contrato exista por el mero consentimiento, pero otra cosa es como se acredita el
contrato y esta regla del artículo 1.709 CC hace aconsejable que todo contrato de
compraventa cuya cosa valga más de dos UTM debiera contar por escrito para efectos
probatorios.

Finalmente hay que decir que la regla del artículo 1801 inciso primero tiene excepciones, es
decir no siempre la compraventa es consensual , hay casos en que la compraventa recae
sobre ciertos bienes, que por su transcendencia, cuantía etc..el Código quiso rodear esos
contratos de solemnidades, que no bastará el mero consentimiento para que el contrato se
perfeccione y esos casos son los que dice el inciso segundo del art 1801 que como toda
norma de excepción se debe interpretar en forma restrictiva.

Por excepción puede ser solemne: La solemnidad consiste, por lo común, en el

otorgamiento de escritura pública, como ocurre en los casos que provee el inc 2° del art.
1801. El sólo consentimiento de las partes no es suficiente, en tales casos, para perfeccionar
el contrato.

3.- Contrato oneroso: Ambas partes resultan gravadas, pero también reciben un beneficio.
El vendedor se afecta porque se desprende de la cosa vendida, disminuye su patrimonio,
pero por otro lado le ingresa a su patrimonio una suma de dinero que antes no tenía y
viceversa con el comprador.

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4.- Contrato conmutativo: Porque se entiende que lo que cada parte se obliga a dar se
debe mirar como equivalente a lo que la otra debe hacer o dar, pero esta regla tiene
excepciones, es decir el contrato de compraventa podría no ser conmutativo en los casos
del artículo 1814 del CC, que señala que la compraventa no puede celebrase sobre cosas
que no existen y es natural porque la compraventa es un cambio de una cosa por precio y
si no hay cosa no puede haber compraventa. Sin embargo, es posible que el contrato se
celebre sobre cosas que no existen pero que se espera que existan, en ese caso la
compraventa se entiende que es condicional o bien que del contrato se entienda que se
vende la suerte.

La otra opción es que se entienda que se compra la suerte, como cuando se compra un
número de lotería, y en ese caso el contrato de compraventa no será un contrato
conmutativo sino que será aleatorio. Lo mismo por ejemplo en la compraventa de acciones
de una sociedad anónima.

Por excepción, puede ser aleatorio: Art. 1813. Venta de cosa futura.

5.- Es principal, porque subsiste por sí mismo sin la necesidad de otra convención
(artículo 1442).

3. Elementos de contrato de compraventa:

1.- El consentimiento de las partes:

Consentimiento debe recaer sobre la compraventa propiamente tal, sobre la cosa objeto del
contrato, sobre el precio.

*Compraventa forzada: Ej. Embargo, Consintió al tiempo de convertirse en deudor,

consentimiento expresado al contraer la obligación es extensivo a la época de la realización
del mismo bien.

El consentimiento es un requisito o elemento común de los contratos y por ende se aplican

las reglas generales en materia de voluntad, formación del consentimiento etc…

Teniendo presente que hay ciertos contratos especiales en que el consentimiento se debe
dar cumpliendo ciertas solemnidades y en consecuencia la omisión de esas solemnidades
acarrea la nulidad absoluta de la compraventa. Como es el caso, por ejemplo, de la
compraventa de inmuebles, los censos, las servidumbre, lo relativo a las permanencias
mineras, los derechos de aguas etc…

En estos casos como se trata de solemnidades, requisitos que la ley pide en consideración
a la naturaleza del acto o contrato, Ejemplo compraventa bien raíz, escritura pública. De
forma de ser una exigencia pedida en consideración a la naturaleza del acto, da lo mismo
quienes celebren el contrato de compraventa sobre inmueble siempre se debe cumplir con
la formalidad de escritura pública, sino se aplica sanción de nulidad absoluta.

Existen ciertos casos en que la ley para proteger a ciertos incapaces incluye otras
solemnidades especiales, como es en la venta de un bien raíz del pupilo, que se debe hacer

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con autorización del juez y además en pública subasta. En este caso la omisión de estos
requisitos es la nulidad relativa (debido que el requisito está en atención a la calidad o
estado de las partes).

Que pasa sin son las partes las que convienen en hacer soléenme un contrato de c/v. Ej.
Acuerdan vender una joya por escritura pública. ¿Produce el mismo efecto que respecto de
un contrato cuya solemnidad está establecida por ley? Efecto es distinto, art. 1810 CC.
Efecto, partes pueden retractarse del contrato mientras no se haya otorgado la solemnidad
que las partes han acordado. En este caso no se sanciona con nulidad absoluta.

2.- Cosa vendida:

Es evidente que sin cosa vendida no puede haber contrato de compraventa, porque es
elemento esencial de toda compraventa que exista cosa vendida, y que sobre esa cosa
además recae la obligación del vendedor de entregar y esa entrega a que se obliga el
vendedor es la causa de la obligación del comprador de pagar el precio. De tal forma que
si no hubiera cosa vendida, la obligación del comprador de pagar el precio carecería de
causa y en ese caso la sanción sería la nulidad absoluta.

Requisitos de la cosa vendida:

1.- La cosa vendida debe ser comerciable:

Esto no es más que una aplicación de las reglas generales del objeto de toda obligación,
conforme al artículo 1461 del CC.

Hay que tener presente en la compraventa el artículo 1810 del CC, lo que significa que las
cosas cuya enajenación prohibidas por ley son incomerciables.

La c/v que tiene por objeto una cosa cuya enajenación está prohibida adolece de nulidad
absoluta, por objeto lícito.

Art. 1810 en relación al art. 1464, numero 1 y 2 son normas prohibitivas; 3 y 4 son
imperativas.

Art. 1811. Una persona no puede vender su patrimonio, pero si los bienes que lo
componen.

2.- Debe ser determinada o al menos ser determinable: En este requisito no hay sino
aplicación a las reglas generales del objeto, que exige que este sea determinado, porque si
así no lo fuera, la obligación del vendedor carecería de objeto.

La determinación mínima de la cosa, es el género. Para que el género sea determinado este
no debe ser ilimitado. De ser una cosa fungible debe estar determinada al menos en su
cantidad.

No se admiten las compraventas de universalidades jurídicas, sino que lo vendido debe

ser siempre una cosa singular, no existe transferencias a titulo universal. No puede en

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consecuencia una persona decir que le vende a otra todo su patrimonio, sino que debe
individualizar todos los bienes que componen su patrimonio y la compraventa se
entenderá hecha por cada uno de los bienes que lo componen.

3) Debe existir (real): Se vuelve a aplicar las reglas generales sobre el objeto, aquí hay dos
alternativas:

1.- La primera es que la cosa nunca haya existido pero se espera que exista.

2.- La segunda alternativa es que la cosa ha existido pero dejo de tener existencia.

Si al momento preciso de celebrarse el contrato la cosa no existe, sea porque nunca ha

existido o porque habiendo existido ya no existe, en ese caso el contrato no surte efecto
alguno porque la obligación del vendedor carecería de objeto. Art. 1814 CC.

En la hipótesis de que la cosa no exista pero se espera que llegue a existir, el contrato
puede ser válido, y en este caso hay dos variantes:

a.- Primero que el contrato se celebre bajo la condición de que la cosa vendida que hoy no
existe se espere que exista, es decir se trataría de un contrato condicional de una condición
suspensiva en que el hecho futuro e incierto consiste en que la cosa exista. Si la cosa no
llega a tener existencia en este caso el contrato no produce efecto alguno porque ha fallado
la condición. Ej una cosecha de manzanas.

b.- La segunda alternativa es que lo vendido no sea esta cosa que se espera que exista, que
no sea condicional sino que lo vendido es la contingencia de que la cosa llegue a existir o
no. En este caso el contrato es puro y simple, no es condicional porque en definitiva lo que
se vende es la suerte, por ejemplo, cuando se compra toda la captura de pescado que se
haga con una determinada embarcación.

Es decir, la venta de cosa futura es condicional o aleatoria.

Desde luego que muchas veces hay matices y puede que no resulte fácil calificar si el
contrato es condicional y por tanto, si las cosas no existen no habrá contrato o descubrir si
en el contrato se ha comprado la suerte. Para esto se debe recurrir a las normas de
interpretación de los contratos. Hay que tener presente que conforme al art. 1813 en caso
de duda el juez se debe inclinar porque el contrato seria condicional.

4.-La cosa vendida no puede pertenecer al comprador: Esto es una obviedad, el código no
requirió decir que la venta de cosa propia es nula. Es evidente porque si la cosa es propia
no habría causa para la obligación del comprador de pagar el precio, porque la causa de la
obligación está en la obligación correlativa del vendedor de entregar la cosa pero como la
cosa era propia no existiría esa obligación de entrega.

No se puede comprar una cosa propia, pues esa compra carecería de causa. Pero la venta
de cosa ajena es válida (art. 1815).

Art.1815 señala que la venta de cosa ajena es válida. Esta norma se explica porque
sabemos que la compraventa es un título translaticio que sirve de antecedente previo al

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modo de adquirir llamado tradición y entre las obligaciones del vendedor está la de
entregar la cosa pero no de hacer dueño al comprador, sólo se obliga a la entrega y esa
tradición normalmente debe tener como resultado que el comprador se haga dueño, pero
eso sólo va a ocurrir en la medida que el vendedor también sea dueño.

Entre las normas de la tradición se deja claramente establecida la posibilidad de que el

tradente no sea el dueño. Art. 1683. De manera que la tradición de cosa ajena es válida.

De manera que resulta coherente en esta mecánica que la compraventa de cosa ajena
pueda ser válida, allá verá el vendedor cómo cumple con su obligación de entregar,
porque siendo la obligación del vendedor la de entregar la cosa vendida esa obligación
también la puede cumplir con cosas ajenas como si fueran propias, otra cosa son las
consecuencias jurídicas que se deriven de que la cosa vendida sea ajena. Como también
sería una tremenda injusticia que el legítimo dueño se viera afectado por esta venta de
cosa ajena es evidente que el art. 1815 deje a salvo los derechos del legítimo dueño.

Lo único claro es que frente a un contrato de compraventa de cosa ajena, que por cierto es
anómalo, se pueden ejercer muchas acciones pero la que nunca se puede ejercer es la de
nulidad.

Puede ser también que este tercero ratifique la venta (Art. 1818). El problema está cuando
el tercero no ratifica la compraventa, y en ese caso hay que distinguir:

 La primera alternativa es que la cosa haya sido entregada al comprador , en esta

hipótesis el dueño va a poder reivindicar la cosa vendida de manos de quien se
encuentre, a menos que la cosa vendida haya sido adquirida por prescripción
acorde a los arts. 683 y la parte final del art 1815. La venta le es inoponible por falta
de concurrencia.

 La segunda alternativa es que si la cosa ha sido entregada el dueño la puede

reclamar de manos de quien la tenga y está claro que en esa hipótesis que el
vendedor jamás va a poder cumplir con su obligación de entregar y por lo tanto, va
a quedar expuesto a las acciones que en este caso el art. 1489 le otorga al
comprador, es decir, la resolución del contrato.

Art. 672 en relación al art. 1818. Es decir el comprador es dueño desde la fecha de la
venta.

Caso en que el vendedor no ha hecho aun la entrega de la cosa ajena al comprador:

Puede ser que el verdadero dueño reivindique derechamente la cosa de manos del
vendedor. Y al comprador solo le quedaría pedir la resolución del contrato por
incumplimiento de la obligación de entregar.

*PACTO COMISORIO SOLO DICE RELACIÓN CON EL PRECIO

*Pacto comisorio simple: Condición resolutoria expresada

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 *Pacto comisorio calificado: La ley establece que el contrato se resolverá ipso facto.
Sin embargo, eso en realidad no es así, puedes se puede hacer subsistir el contrato.
Si las partes establecen expresamente la cláusula ‘’ipso facto’’ va a operar de pleno
derecho.

¿Qué pasa si vendida una cosa ajena el vendedor después adquiere el dominio de la cosa
que vendió? Artículo 1819.

3.- Precio

El precio no es ni más ni menos que la cantidad de dinero que el comprador se obliga a

entregar o a dar por la cosa vendida. El precio junto con la cosa vendida son elementos
esenciales del contrato de compraventa como se desprende del art. 1793 , por lo que en
consecuencia el precio jamás puede faltar, porque si falta degenera en otro contrato
distinto.

El requisito es que exista un precio y no que se pague el precio, el no pago del precio trae
otras consecuencias, pero no importa la ausencia de este elemento esencial.

Requisitos

1.- Debe pactarse en dinero: Es evidente que la compraventa no tiene sino opción a que el
precio sea en dinero. Si el precio no es en dinero, normalmente habrá un contrato de
permuta como se desprende del art. 1794.

2.- Debe ser real: Lo que significa que en el contrato debe haber un precio pactado en
términos tales que sea serio, que permita al vendedor exigir el pago y que también le de
seriedad a la obligación del comprador de pagar el precio. Así por ejemplo, si el precio
fuera desproporcionado es evidente que no es real y podría haber una donación encubierta
y cualquier otra simulación de contrato. El precio en consecuencia debe ser serio, le debe
dar seguridad a la obligación del comprador. No debe ser irrisorio.

Pagar el precio por parte del comprador, y exigirlo por parte del vendedor.

Por ejemplo, no es serio el precio si se pactara un precio que se pagará en 50 años más o se
pactara un precio exageradamente alto o bajo en relación al valor de la cosa.

Esto sin embargo, hay que conjugarlo en que no es requisito del precio que sea justo
porque solo esa justicia la pide la ley en las compraventas de inmuebles cuando se trata de
la lesión enorme, salvo ese caso en las demás compraventas no es requisito del precio que
sea justo. Si el precio no es justo la c/v podría seguir siendo válida, salvo que adolezca de
lesión enorme (solo c/v de inmuebles adolecen de lesión enorme).

3.- El precio debe ser determinado o al menos determinable:

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Si pensamos en la naturaleza jurídica que tiene el contrato de compraventa que el cambio
de una cosa por un precio, es necesario de todo punto de vista que se conozca el precio, su
monto, que tanto el comprador como el vendedor sepa la cantidad de dinero que se debe
pagar por uno y la cantidad de dinero que se debe recibir por el vendedor o al menos que
sea determinable, si no se sabe exactamente su monto, que el contrato tenga los datos o
antecedentes necesarios para su determinación, esto no significa que un tercero pueda fijar
un precio, lo que significa es que el contrato contenga los antecedentes necesarios para la
determinación del precio.

Siendo la compraventa un contrato consensual y perfeccionándose por el mero

consentimiento de las partes y siendo un elemento esencial de ella el precio, es de toda
lógica que el precio debe ser serio y real, es decir que exista una real obligación del
comprador de pagar el precio y del vendedor de recibirlo.

Los artículos 1808 y 1809 CC regulan el precio como elemento esencial de la compraventa
que confirman estos requisitos, de ser en dinero, real y determinado y aceptan también
estas normas que el precio pueda quedar determinado a lo que un tercero diga, es decir
sujeto a la determinación que un tercero pueda hacer. Debe ser determinado por los
contratantes en principio. 1809 establece que el precio puede ser determinado por un
tercero. No se puede dejar el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

4. Solemnidades de la CV:

Entre las características del contrato de compraventa es ser consensual lo se traduce en que
se perfecciona con el mero acuerdo sin que se requiera de otros requisitos o exigencias, se
dice consensual en el sentido que no hay otros elementos que deben concurrir para que se
perfeccione el contrato.

Salvo el artículo 1801 del CC que señala que “La venta de los bienes raíces, servidumbre
y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no
se ha otorgado escritura pública”

Estas solemnidades legales si son infringidas acarrean la nulidad absoluta por ser
requisitos exigidos por la ley en consideración a la naturaleza del contrato y no a la calidad
o estado de la partes que lo celebra.

El artículo 1802 contempla otra opción en que la compraventa puede llegar a ser solemne.

Art 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en
el inciso 2.º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura
pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la
escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

Censo
Servidumbre
Venta de bienes raíces. C/v solenme.
Sucesión x causa de muerte.

14
Este caso del art 1802 consiste en que las propias partes transformen un contrato
consensual en solemne y la solemnidad consiste en la escritura pública. En este caso se
entiende que es un contrato sujeto a la condición de que se cumplan las solemnidades y
hay que tener presente también de que así como las partes convinieron en esa solemnidad
más tarde podrían modificar ese pacto y eliminar la solemnidad que hayan pactado. *No
lo transforman en solemne… es un contrato sujeto a condición.

 LAS ARRAS

Son la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la otra en
prenda o garantía de la celebración o ejecución de un contrato, las arras no es una
institución exclusiva ni propia de la compraventa y podría tener cabida en cualquier otro
negocio jurídico. Garantizan la celebración del contrato de c/v.

Bastara el otorgamiento de las arras para que se entienda que la c/v esta perfecta, salvo que
se requieran solemnidades.

Hay que tener presente que la arras si bien consisten en dinero lo que se dé en garantía
puede ser cualquier cosa mueble, porque el art. 1803 habla de cosa.

En las arras hay dos alternativas:

1.- La primera es que las arras se den como prenda o como garantía de la celebración o
ejecución del contrato y en este caso se rigen por las reglas del artículo 1803 y 1804 CC.

Los efectos que producen las arras es el derecho que tienen de retractarse del contrato lo
que se traduce en que incorporan un derecho que de no haber arras no tendrían.

Se puede retractar en el plazo que las partes acuerden o si no han establecido plazo dentro
de los 2 meses siguiente a la celebración del contrato.

Por lo tanto, si un contrato se celebra con arras las partes tienen un derecho el cual es
retractarse del contrato, lo cual pueden hacer en el plazo que convengan y si nada han
dicho dentro de los dos meses siguientes a la celebración del contrato.

Si hay retractación del que dio las arras las pierde y si la retractación proviene del que las
recibió debe restituirla dobladas, según lo que reza la parte final del artículo 1803 CC.

2.- La segunda alternativa es que las arras se den como una señal potente de acuerdo y en
ese caso las arras se dan como parte del precio y en señal de que quedaron obligadas,
esto es lo que normalmente se conoce como pie de la compraventa, porque la cantidad de
las arras que se den integran el precio y es una señal de que quedaron obligadas y en
consecuencia aquí no hay derecho de retractación.

15
Aquí la finalidad de las arras es dejar constancia del acuerdo de que quedaron
definitivamente obligadas y por lo mismo esta idea es incompatible con la noción de
retractación

Para que las arras jueguen este papel es menester que él en contrato se convenga que las
arras forman parte del precio y en caso de duda el juez deberá entender que las arras no se
dieron como parte del precio sino como una señal de prenda para garantizar la celebración
o ejecución del contrato.

5. Capacidad para celebrar el contrato de CV:

ART 1795 A 1800 CC.

R.G, Art 1795: Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no
declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.

De esta norma se desprende que para celebrar el contrato de compraventa se requiere de

una suerte de doble capacidad, lo que dice el 1795 CC es que pueden celebrar el contrato
de compraventa todas aquellas personas que no han sido declaradas inhábiles para ello
tanto para este contrato en particular como para cualquier otro y que no es más que una
aplicación del principio de general del art 1446 que dice que todas las personas son
capaces menos los que son inhábiles, dicho de otro modo son inhábiles para celebrar el
contrato de compraventa todas aquellas personas a quienes la ley prohíbe celebrar
cualquier contrato y todas aquellas personas quienes la ley prohíbe celebrar el contrato de
compraventa en particular y por eso decimos que para celebrar el contrato de
compraventa se requiere una doble capacidad:

 Capacidad para celebrar cualquier contrato

 Capacidad especial para celebrar el contrato de compraventa.

Incapacidades especiales para el contrato de compraventa.

El artículo 1447 inc final que esta después de señalar los incapaces se refiere a ciertas
prohibiciones que afectan a determinadas personas en razón de la moral, del orden
público, de las buenas costumbres a quienes por estos motivos se les veda la celebración
del contrato de compraventa y esos casos son a los que se refiere en elinc final del 1447.

Las incapacidades especiales están en los artículos 1796 a 1800 y se tratan de normas
prohibitivas que se deben interpretar en forma restrictiva, por lo que no tiene cabida la
aplicación por analogía y su vulneración produce objeto ilícito de la compraventa y en
consecuencia la infracción a estas prohibiciones acarrea la nulidad absoluta de la
compraventa respectiva. La finalidad de estas prohibiciones es en resguardo del interés
general de la sociedad.

16
  Prohíbe compraventa entre los cónyuges no separados judicialmente y entre el
padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. 1796 CC

Esta prohibición se explica por sí sola, es natural que entre personas que tienen vínculos
de la naturaleza que tienen los cónyuges o el padre y madre y el hijo sujeto a patria
potestad no puede haber un contrato de compraventa, la naturaleza del vínculo es
absolutamente opuesta a la naturaleza del contrato de compraventa, de forma que si se
llega a celebrar entre ellos una compraventa a todas luces sería una simulación.

Esta prohibición es general no sólo para ciertos bienes, para los bienes raíces como
erradamente se piensa en circunstancias que el 1796 no distingue de manera que
cualquiera que sea la cosa material objeto de compraventa es nula de nulidad absoluta y
también las cosas incorporales y por eso es, por ejemplo, que en las sociedades cuando
marido y mujer son socios y uno le cede derechos a otro se infringe el artículo 1796,
porque la cesión de derechos no es sino el nombre que toma la compraventa en las cosas
incorporales.

Entre los cónyuges solo puede haber compraventa cuando están separados judicialmente.

La separación judicial declarada por sentencia firme el principal efecto es que los cónyuges
pueden vivir separados y desaparece obligación de fidelidad y de cohabitar, por eso es que
se permite la compraventa.

Respecto del hijo el padre o madre de un hijo sujeto a patria potestad, l no puede celebrar
válidamente el contrato de compraventa, emancipados que sean perfectamente pueden
celebrar entre ellos el contrato de compraventa.

Hijo sujeto a patria potestad: Menores de 18 años que no estén emancipados. c/v entre
padre e hijos es posible, si son mayores de 18 o excepcionalmente si se han emancipado
antes de esa edad, por ejemplo, si contrajo matrimonio (En Chile te puedes casar a partir
de los 16)

 Venta de administradores de establecimientos públicos. Art 1797

Incapacidad para vender.

Esta incapacidad no es más que una aplicación de las reglas del mandato que ordena a los
mandatarios obrar dentro del ámbito de sus facultades, no pueden ir más allá que las
atribuciones que el mandate les haya dado, de manera que aquí es coherente que estos
funcionarios no puedan vender parte alguna de los bienes que administra sin la
competente autorización y hay que tener presente que en derecho público se puede hacer
todo lo que está permitido a diferencia del derecho privado donde se puede hacer todo
aquello que no esté prohibido,.

De manera que, requiere de una autorización expresa y esto no es más que la aplicación
de reglas generales del mandato.

 Prohibición al empleado público:1798

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Incapacidad para comprar.

Aquí hay dos aspectos:

1. Prohibir al empleado público comprar los bienes que se vendan por su ministerio
es evidente.
2. Prohibir a los jueces abogados, procuradores y escribanos los bienes en cuyo litigio
han intervenido aun cuando la venta se haga en pública subasta. También es de
toda lógica y de toda justicia que los jueces que intervienen en un litigio no puedan
adquirir los bienes que se vendan con motivo de ese proceso ni aun en el caso de
que esa venta se haga en pública subasta.

Art. 321 COT. Hace más amplia esta prohibición respecto a los jueces. ‘’Se prohíbe a todo
juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge, para su conviviente civil, o para
sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca.

Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no
hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las
adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del
difunto la calidad de heredero abintestato’’.

Prohibición para los tutores o curadores. 1799 CC

Es evidente también que debe estar vedado a los tutores o curadores para adquirir los
bienes de los pupilos. Si ellos administran bienes de los pupilos es evidente que no pueden
comprar los bienes que ellos mismos administran.

Art. 412 CC.

 El artículo 1800 CC establece idéntica prohibición para el mandatario, sindico o

para el albacea. Son normas que bajo el mismo principio se establece esta
prohibición

 Prohibición para el mandatario. 2144 CC. Podría el mandante autorizarlo.

Todas estas prohibiciones son propias del contrato de compraventa, porque como son
normas prohibitivas se le aplican sólo al contrato de compraventa, porque siendo de
carácter prohibitivo no puede haber interpretación por analogía. De manera que estas
prohibiciones se aplican sólo para la compraventa y no para otros contratos. Esto
significa que entre cónyuges, por ejemplo, si puede haber trasferencia de dominio, pero no
usando como título traslaticio de dominio denominado compraventa.

El artículo 1900 CC establece que a la permuta se le aplica todas las reglas de la

compraventa en lo que no sea incompatible con la naturaleza del contrato.

¿Podrá haber permuta entre cónyuges?

Por ejemplo, a la permuta no se le puede aplicar establecer una suma de dinero.

18
La prohibición del 1796 es solo de la compraventa y no de la permuta, por lo tanto si se
puede aplicar la permuta entre cónyuges.

En la práctica esto se da en el caso en que el marido quiere comprar un bien raíz que
pertenece a la sucesión de la cónyuge, se ponen de acuerdo y cada heredero le venderá su
parte en la herencia.

6. Efectos del contrato de Compraventa:

Como en todos los contratos, los efectos del contrato de compraventa son los derechos y
obligaciones que el contrato engendra para las partes.

Al ser la compraventa un contrato bilateral, resulta que ambas partes resultan obligadas,
así en consecuencia, el vendedor queda obligado a entregar la cosa vendida y a la
obligación de saneamiento y el comprador queda obligado a pagar el precio y a recibir la
cosa vendida.

De dichas obligaciones son de la esencia de la compraventa solamente pagar el precio y

hacer la entrega, las otras obligaciones de saneamiento y de recibir la cosa son de la
naturaleza del contrato de compraventa.

También sabemos que toda obligación es correlativa de un derecho, cada una de las
obligaciones que las partes tienen en el contrato corresponde a un derecho personal o de
crédito correlativo a favor de la otra parte, así entonces si al vendedor se le impone la
obligación de pagar el precio y de sanear la cosa vendida esa obligación del vendedor
tiene el derecho correlativo de exigir al vendedor la entrega o el saneamiento según
corresponde y desde otro ángulo la obligación del comprador de pagar el precio tiene
como derecho correlativo del vendedor de exigir el pago de la compraventa.

Se trata del típico concepto del derecho personal o de crédito que sólo se puede reclamar
de ciertas personas, el derecho de crédito del vendedor de reclamar el precio se lo puede
exigir sólo al vendedor, porque es él el deudor de la obligación correlativa.

7. Obligaciones del vendedor:

Art 1824 “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.”

A) Obligación de entregar la cosa vendida:

Esta obligación que es esencial del contrato de compraventa se traduce en la carga que
tiene el vendedor de poner la cosa vendida a disposición del vendedor y además tiene el
vendedor la obligación de conservar la cosa hasta la entrega y emplear en ello el debido
cuidado o diligencia.
Lo que el vendedor debe hacer es conferir al comprador la posesión tranquila y útil de la
cosa vendida. Le debe conferir la posesión legal y material de lo vendido y como la entrega
no siempre es coetánea al título y muchas veces esta entrega es posterior a la celebración

19
del contrato el vendedor debe conservar la cosa hasta la entrega y emplear en esa
conservación la debida diligencia y cuidado (responde de la culpa leve, porque es un
contrato en beneficio de ambas partes). En consecuencia, el vendedor debe emplear el
cuidado o diligencia que normalmente los hombres emplean en sus negocios propios.
Art. 1806 por rg, el pago de los impuestos, solemnidades, escritura pública, etc son de
cargo del vendedor. Pero en la práctica se da más que sea de cargo del comprador o se
reparte entre ambos.

• Riesgo de la cosa vendida: El riesgo si la cosa se destruye antes de la entrega. Desde

luego es que si media culpa o negligencia del vendedor este va a responder de la pérdida
de la cosa debida.
Pero la teoría de los riesgos es sobre la hipótesis de que no medie culpa del vendedor, por
ejemplo, por caso fortuito, lo que señala el artículo 1550 CC, el riesgo siempre es del cargo
del acreedor, quien es el comprador.
Ejemplo, un buen abogado del comprador debe establecer “Que el riesgo es de cargo del
vendedor” o que la entrega se haga al momento de la compra.
Esto se traduce en que el comprador igualmente va a tener que pagar el precio, no
obstante que no reciba la cosa vendida porque el vendedor se libera de esta obligación.
Esta regla tiene dos excepciones:
A. Cuando las partes convienen lo contrario, es decir cuando se hace responsable al
vendedor.
B. Cuando la venta es condicional, porque si la venta es condicional y no hay
entrega la obligación carecería de objeto y en consecuencia el comprador no debe
pagar el precio.

¿Qué pasa cuando las cosas vendidas son genéricas?

Si lo vendido son especies de cosas determinados, sabemos que es evidente que la perdida
de las cosas compradas la debe soportar el vendedor y no el comprador. Hay dos
situaciones que se pueden presentar y que están regladas en el art 1891 CC:

 En primer lugar se refiere cuando lo vendido son cosas genéricas pero limitadas a
un monto determinado, por ejemplo, la compraventa sobre todo trigo que está en
ese silo en ese caso el vendedor debe cumplir entregando ese trigo y no otro, de
forma que la destrucción o pérdida de ese trigo la debe soportar el comprador.
 La segunda excepción cuando la venta es de género simple y no limitado, pero si
las cosas han sido pesadas, contadas o medidas, la pérdida también la debe
soportar el comprador quien igualmente deberá pagar el precio.

¿Cómo se hace la entrega? ¿cómo cumple el vendedor con la obligación de entregar?

¿Esto significa que debemos aplicar las reglas de la tradición de los artículos 670 y
siguientes, de manera que si lo vendido son cosas muebles, habrá que hacer la entrega de
alguna de las formas que señala el artículo 674 y si se trata de inmuebles la tradición se
debe hacer mediante la competente inscripción de acuerdo las reglas 678?

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Hay una discusión que consiste en determinar el verdadero y real alcance de esta
obligación de entregar, en el sentido de si es o no obligación del vendedor hacer dueño al
comprado o si sólo cumple confiriendo la posesión, sin importar si el comprador se hace o
no dueño.

¿La entrega equivale a la tradición? Con la c/v no se adquiere el dominio. La tradición es

una especie de entrega.

No hay que olvidar el art. 1815 que dice que la compraventa de cosa ajena vale y que
entre los requisitos de la tradición no está que el tradente sea dueño, no es vicio alguno de
la tradición que el tradente no sea dueño. Otra cosa será los efectos de esa tradición, pero
la tradición como tal es válida y va a dejar al adquirente en la posibilidad de ganar el
dominio por prescripción.

La doctrina clásica sostiene que la verdadera naturaleza de la obligación del vendedor no

comprende hacer dueño al comprador de la cosa vendida, porque sostienen que el
vendedor cumple confiriendo al comprador la posesión tranquila y útil de la cosa sin
que interese si esa entrega produjo o no la transferencia del dominio. No es según esta
tesis obligación del vendedor hacer propietario al comprador, no integra su obligación de
entregar la de hacer dueño al comprador de la cosa vendida.

Argumentos de dicha tesis:

 El artículo 1815, que dice que la venta de cosa ajena es válida. Y la entrega de la
cosa ajena en este caso, no puede constituir transferencia de dominio porque el
vendedor no puede transferir más derechos que los que tiene.

 Articulo 1824 CC que sostiene que la obligación del vendedor es hacer la entrega
de la cosa vendida, es decir lo que el vendedor debe traspasar es poner al
comprador en posesión tranquila y útil de la cosa vendida sin que importe si se
hace o no dueño.
 El tercer argumento se esgrime sobre las base de la regla del saneamiento, en el
sentido de que si la obligación del vendedor fuera hacer dueño al comprador y esto
no se produce el comprador tendría que ejercer una acción resolutoria del 1489 y el
comprador va a poder demandar la resolución fundado que el vendedor no
cumplió con su obligación porque no lo hizo dueño, dicen que prueba de que no es
así es que el CC estableció las reglas del saneamiento.

La tesis más moderna sostiene la tesis contraria en orden a que integra la obligación del
vendedor la de hacer dueño al comprador (seguida por don Ramón) (mayoría la doctrina
sigue esta tesis).

Argumentos de dicha tesis:

 Es de una obviedad absoluta porque nadie celebra el contrato de compraventa si

no es para hacerse dueño de la cosa comprada. Nadie compra para hacerse solo
poseedor.

21
  El art 1894 y 1793, hablan de tradición y la tradición es un modo de adquirir el
dominio. Y más que hablar de tradición de lo que hablan o lo que establecen es que
la obligación del vendedor es una obligación de dar (importa necesariamente la
transferencia del derecho de propiedad) que contiene la obligación de entregar.
 Art. 1837 obligación de saneamiento comprende, amparar al comprador en el
dominio y posesión pacifica de la cosa. Si es amparar en el dominio entonces el
vendedor tendría la obligación de transferirlo.

*En el caso de los inmuebles sabemos que la tradición se perfecciona con la inscripción en
el CBR.

Lo que nadie discute es que la obligación del vendedor consiste en conferir la posesión
legal y material de la cosa vendida, en eso no hay discusión alguna.

Aquí en consecuencia hay que hacer una doble distinción

A. Si el vendedor es dueño
B. Si el vendedor no es el dueño

A.- Si el vendedor es dueño:

Sabemos que le debe conferir la posesión legal y material, debe necesariamente el

vendedor hacerle la tradición y teniendo el dominio se lo va a transferir al comprador por
este modo denominado tradición y en consecuencia se trataría de una obligación de dar,
que se cumple mediante esta convención denominada tradición y siendo el vendedor
dueño coloca al comprador en la misma posición jurídica, es decir lo hace dueño.

También hay que tener presente que si la cosa vendida es de aquellas cuya tradición se
hace mediante inscripción traslaticia como los bienes raíces, con la inscripción le va a
conferir sólo la posesión legal debiendo también el vendedor en este caso conferir la
posesión material, lo que se traduce en que el vendedor además deberá hacer una entrega
material del inmueble vendido.

Esto es la regla general, que el vendedor sea el dueño, lo anormal es que no sea dueño, de
manera que siendo propietario el vendedor debe cumplir con su obligación de entregar,
que nadie duda que consiste en a lo menos conferir la posesión legal material y lo hace
haciéndole la tradición y si se trata de bienes raíces u otros bienes sujetos a régimen de
inscripción además debe haber una entrega física porque es la única manera que el
comprador adquiera la posesión legal y material de la cosa vendida.

B.- Que el vendedor no sea el dueño:

Situación anómala.

Si en vendedor no es el dueño va a cumplir con su obligación de entregar dando todo lo

que él tiene sobre la cosa vendida.

De forma tal que si el comprador se percata que el vendedor no era el dueño no va a

poder demandar la nulidad del contrato por esa vía. Lo que puede hacer el comprador que

22
descubre que el que le vendió no era el dueño el comprador no puede hacer nada, solo
esperar que alguien lo perturbe, lo reivindique, es decir que alguien quiera hacer valer
derechos sobre la cosa y solo ahí el comprador puede reaccionar y lo que hará es citar de
evicción al vendedor.

Si al comprador nadie lo perturba y transcurriendo los plazos respectivos y los demás

requisitos legales el comprador se va a hacer dueño por prescripción de manera que quien
tenga derecho sobre la cosa si no demanda rápido, el comprador va a adquirir por
prescripción.

En resumen, se puede afirmar que la compraventa en nuestro derecho impone al vendedor

la obligación de proporcionar la posesión tranquila y útil de la cosa vendida y sólo le
impone la obligación de hacer dueño al comprador cuando él es dueño, porque la única
forma que tiene el vendedor de conferir la posesión tranquila y útil de la cosa vendida es
haciendo dueño al comprador. De manera que, la obligación del vendedor consiste en
conferir la posesión para que este se pueda comportar como señor y dueño en forma
tranquila, pacífica y útil, y la única manera que tiene de hacer cuando él es el dueño es
transfiriéndole el dominio, porque jamás el comprador va a tener la posesión tranquila y
útil de la cosa vendida si el vendedor se reserva para sí el derecho de propiedad.

De manera que esta obligación de entregar tiene dos aspectos:

1.- Un aspecto material que consiste en la entrega física de la cosa vendida al comprador.

2.- Un aspecto que consiste en el abandono que debe hacer el vendedor de todos los
derechos que tiene sobre la cosa vendida y si entre esos derechos está el derecho de
propiedad tendrá en consecuencia que transferírselo al comprador.

En definitiva, el vendedor lo que debe hacer es dejar al comprador en la misma posesión

jurídica que tenía él sobre la cosa vendida, con las mismas potestades, facultades y por eso
es que si el vendedor era dueño debe también transferir el dominio al comprador y si no
era dueño no puede transferirle lo que no tiene y en ese evento excepcional no integra la
obligación de entregar la de transferir el derecho de propiedad.

Formas de hacer la entrega de la cosa vendida

Conforme al artículo 1824 inciso segundo la forma en que se debe hacer la entrega está
regida por las reglas del artículo 670 y siguientes del cc, esto es por las reglas de la
tradición. Sin embargo, hay ciertos aspectos de la entrega que interesa destacar:

El momento de la entrega:

¿Por qué puede ser importante determinar el momento que se hace la entrega?

En relación al contrato de compraventa interesa cuando la cosa vendida ha sido vendido a

dos o más personas la misma cosa.

23
Cuando estamos frente a esta situación de que una persona le venda la misma cosa a dos o
más personas cobra importancia el momento de la entrega acorde a las reglas del artículo
1817 CC, estas reglas se resumen en tres situaciones:

1.- Cuando una misma cosa que ha sido vendida a dos personas o más, pero se le ha
entregado solamente a una de ellas. En este caso, según el art 1817, se debe preferir al que
se le entregó primero, él es el que se va a quedar con ella.

2.- Cuando esta misma cosa vendida a dos o más personas se le ha entregado a dos o más
o a todos ellos, en este caso se debe preferir según el Código al que se entregó primero.

3.- Cuando la cosa no ha sido entregada a ninguno el que podrá reclamarla es el que tiene
el titulo más antiguo, el que primero celebró la compraventa.

Estas son las reglas que rigen la hipótesis cuando una misma cosa se vende a dos o más
personas. Todas estas normas son sin perjuicio de los derechos de aquellos que compraron
la cosa, pero que la pierden, no se le entrega, no se cumple, tendrá acción resolutorias,
indemnizatorias etc..

Costos de la entrega: Art1825

No cabe duda que los costos de traslado de la cosa sean de cargo del vendedor hasta el
minuto de la entrega, y lo que se gasta para trasladarla después son de cargo del
comprador toda vez que ya se le ha hecho la entrega. Todo esto, sin perjuicio de los
acuerdos que las partes puedan hacer para alterar esta regla.

Oportunidad de la entrega:

La entrega en lo que a su oportunidad se refiere se debe hacer inmediatamente después de

celebrado el contrato, una vez celebrado el contrato en forma inmediata se debe hacer la
entrega a menos que exista alguna condición o plazo que retarde esa obligación.

Lugar de la entrega . Art 1830 CC

Se aplica las reglas generales del pago, de manera que si lo debido es un cuerpo cierto, la
entrega se debe hacer en el lugar en que estaba al tiempo en que se celebró la convención y
si la cosa es genérica en ese caso la entrega se debe hacer en el domicilio del deudor al
tiempo del contrato.

Cuando se trata de bienes raíces la entrega se debe hacer con todos los accesorios y todos
los bienes que según el artículo 570 CC se reputan inmuebles aunque por su naturaleza no
lo sean, es decir los inmuebles por destinación. El vendedor es obligado a entregar la cosa
vendida con estricto apego a lo estipulado o convenido en el contrato. Artículo 1828 CC.

Caso particular de los predios rústicos: Reglamentada esta situación en los artículos 1831
a 1836 CC .

Cuando de predios rústicos se trata hay dos formas de vender un predio rústico:

24
1.- La venta se haga por la cabida, en razón de la superficie del predio vendido, en cuyo
caso la superficie del inmueble es relevante.

2.- Que el inmueble se venda como cuerpo cierto y en consecuencia no por su cabida. 1831
CC.

Cuando se vende por la cabida, lo que se vende es una cantidad determinada de superficie
del inmueble, determinado normalmente por hectáreas o por metros cuadrados, o en casos
más antiguas se habla de cuadras (medida obsoleta). Y en este caso lo vendido es un
número determinado de hectáreas y el precio va a estar fijado normalmente por la
superficie. Normalmente se habla del valor por hectárea de los predios rústicos.

Los valores normalmente se trasladan a la superficie del precio y se determina el precio. Y

esto se traduce en que si la superficie es menor que lo que las partes supusieron o mayor,
podría haber consecuencias posteriores si la disminución o aumento final del inmueble es
relevante.

En razón de la dificultad, de lo poco preciso que es determinar la superficie de los predios

rústicos normalmente la venta de los predios rusticas se hace no por la cabida sino como
cuerpo cierto, lo que significa que lo vendido es el predio que se encuentra al interior de
los deslindes que circularían en el inmueble. El predio que se vende como cuerpo cierto en
consecuencia, comprende todo lo que hay dentro de los deslindes del inmueble, cualquiera
que sea la superficie que resulte, cuando el inmueble se vende como cuerpo cierto lo
vendido es lo que está dentro de los deslindes y no interesa la superficie que tenga.

¿Cómo saber si un contrato se celebró en una u otra alternativa?

Bastará leerlo porque cuando se vende por la cabida se dice normalmente que se vende a
razón de un precio determinado por hectárea, que el inmueble tiene una superficie
determinada, que ha sido determinante para la fijación del precio o para la celebración del
contrato y con todos esos elementos se desprende que hay venta por la cabida. Cuando
esos elementos no están presentes en el contrato se entiende que la venta se ha hecho como
cuerpo cierto. Normalmente se dice expresamente en el contrato que la venta se hizo por
cuerpo cierto o por la cabida, de forma que no hay dudas.

El articulo 1831 CC señala diversos casos en que se entiende hecha la venta por su cabida y
si nada se dice en el contrato de acuerdo al inciso final la venta se entenderá hecha como
un cuerpo cierto, lo que confirma lo excepcionalísimo que son las ventas por la cabida. De
acuerdo al inciso segundo del art 1831 CC pareciera dar entender que cuando en el
contrato se hace una referencia a la superficie del predio la venta es por la cabida, cosa que
no es así porque para que la venta se entienda hecha por la cabida, la superficie debe ser
determinante en la celebración del contrato y por lo mismo la fijación del precio se debe
haber hecho también en razón de la superficie.

Por último la circunstancia que rehaga referencia a la superficie del predio, no obsta que la
venta sea como cuerpo cierto, a menos que esa relación en la cabida haya sido
determinante.

25
En la venta de un inmueble, se comprenden naturalmente todos los accesorios que se
reputan inmuebles.

Por ej. En la venta de una finca, se entiende vendida la casa, a menos que en el contrato se
dejen sin venta esos inmuebles.

Venta de predio rustico: Un predio rustico se puede vender de dos maneras, con relación a
su cabida o como especie o cuerpo cierto. Ej. Vendo el fundo el laurel en 50 millones de
pesos, lo individualizo, lo vendí como especie o cuerpo cierto, de manera entonces que la
cabida no es un elemento esencial del contrato (art. 1831,1832,1833 CC) No es necesario
ponerle precio a cada cosa.

Ej. Se declara en el contrato que se vende 100 hectáreas, pero en realidad son 120 hectáreas.
Hay que determinar el precio de cabida que sobra… tendrá que aumentarse el precio. El
aumento del precio va a depender del precio que se haya puesto por hectárea en el
contrato.

2.- Obligación de saneamiento:

La obligación del vendedor va más allá de la entrega, en los términos vistos, porque el
vendedor debe proporcionar al comprador la posesión tranquila y útil de la cosa vendida a
fin de que el comprador pueda usar la cosa, se pueda servir de la cosa vendida en los
términos que el previó al celebrar el contrato.

Hay dos grandes razones o motivos por los cuales el comprador se puede ver privado de
servirse de la cosa comprada en los términos que tuvo en vista al contratar:

1.- Terceros invoquen derechos sobre la cosa vendida que sean anteriores a la existencia
de la compraventa y cuyo ejercicio importe un menoscabo en el uso y goce de la cosa
vendida o bien un despojo del bien objeto de la compraventa.

Aquí entonces se trata de terceros que invocan tener derechos sobre la cosa vendida, cuyo
ejercicio importa un menoscabo, impide el uso y goce la cosa comprada o bien
derechamente importa un despojo definitivo de la cosa comprada.

Por ejemplo: Cuando un tercero dice yo soy el dueño e invoca un derecho de propiedad
cuyo ejercicio va a convocar el despojo de la cosa comprada de manos del comprador.

2.- Que la cosa vendida sufra de vicios o defectos que la hagan inepta para el provecho o
utilidad tenida en vista al contratar.

En ambos casos sea porque terceros invocan derechos o porque la cosa vendida adolece de
vicios o defectos que no la hacen idónea para el fin tenido en vista para contratar, en
ambas situaciones no se puede decir que el vendedor cumplió con la obligación de
entregar, porque la entrega de la cosa es posesionar al comprador de la cosa tranquila y
útil de la cosa vendida, cuestión que no ocurre en las razones dadas.

Cuando ocurre esto, la ley le da al comprador acciones para poder defenderse frente a este
incumplimiento del vendedor y esas acciones están orientadas a que el vendedor cumpla

26
con su obligación de entregar la posesión en forma tranquila y útil, y si eso no es posible
para que le indemnice los perjuicios sufridos.

La acción que la ley otorga al comprador es la de saneamiento, cuyo nombre se deriva del
verbo sanear que significa purificar, hacer sana una cosa, liberarla en definitiva de los
gravámenes que sufre o de los vicios o defectos de que adolece. Esa es la obligación de
saneamiento que tiene el vendedor que si no la cumple el comprador podrá compelerlo
mediante la acción de saneamiento que le confiere el artículo 1837.

De manera que, la obligación de saneamiento que tiene el vendedor tiene dos objetivos:

1.- Amparar al comprador en el dominio y en la posesión tranquila y útil de la cosa

vendida (Saneamiento de la evicción).

2.- Reparar los defectos o vicios ocultos que la ley llama vicios redhibitorios. Acción
redhibitoria.

Esta obligación de saneamiento es evidente que no es esencial al contrato de compraventa,

es una obligación que perfectamente puede no estar y no por ello desaparece la
compraventa. Cuestión que no ocurre con la obligación de entrega que si es de la esencia
de la compraventa.

Desde luego la obligación de saneamiento no nace junto con el contrato como sí ocurre con
la obligación de entregar, la obligación de saneamiento no existe al tiempo de nacer el
contrato, esta obligación nace sólo si se dan algunos de los hechos o circunstancias que la
hacen precedentes y si esas hipótesis no se dan jamás habrá acción de saneamiento para el
comprador. Si la cosa vendida no tiene vicios ocultos, vicios redhibitorios y el comprador
ha podido servirse de ella conforme a la finalidad que tuvo para contratar y además un
tercero nunca invocó derecho sobre las cosas que impide su uso y goce o un despojo de la
cosa vendida, jamás habrá obligación de saneamiento.

Por eso es que la obligación de saneamiento no puede confundirse con la evicción y los
vicios redhibitorios, desde que hay una relación de causa a efecto. La causa es la evicción
o los vicios redhibitorios y el efecto es la obligación de saneamiento, y esta obligación de
saneamiento es defensiva, está en el patrimonio del comprador, pero no se puede ejercer si
no se dan o los vicios redhibitorios o la evicción.

Si no hay vicios redhibitorios ni evicción jamás habrá obligación de saneamiento.

Estas armas que tiene el comprador que es la acción de saneamiento, las puede usar sólo
cuando es atacado y es atacado en dos casos cuando hay evicción (perturbado en la
posesión tranquila y pacifica) o cuando hay vicios redhibitorios.

La evicción:

1838 CC (memoria): Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado

del todo o parte de ella, por sentencia judicial. Es decir, cuando prospera la acción
reivindicatoria del tercero.

27
Es la privación de todo o parte de la cosa comprada, con lo cual puede haber evicción total
o parcial, que sufre el comprador en razón de una sentencia judicial. La evicción debe
tener su causa en actos anteriores a la venta, pues si fueran posterior el vendedor ya no
tendría esta obligación.

Saneamiento de la evicción: Consiste en la obligación del vendedor de garantizar la

posesión pacifica de la cosa vendida, por ello también se le denomina O° de garantía.

*Excepción de evicción: Vendedor no puede pretender reivindicar la cosa del comprador,

siempre y cuando el contrato de c/v sea válido.

Esto significa que la evicción no es un derecho ni una obligación, la evicción es un simple

hecho y que consiste en la perturbación que sufre el comprador para servirse de la cosa
comprada en razón de una sentencia judicial.

Cuando hay evicción nace el derecho del comprador o se puede ejercer, para reclamar el
saneamiento al vendedor, para decirle al vendedor que cumpla con su obligación de
saneamiento.

La palabra evicción su origen etimológico es evencere que significa vencer, triunfar en

algún litigio y efectivamente la evicción es la derrota que sufre el vendedor en un litigio.

Requisitos para la evicción:

1.- Que el comprador se vea privado del todo o parte de la cosa comprada como
consecuencia de los derechos que un tercero intenta sobre ese bien, como el acreedor
hipotecario.

Habrá evicción total, por ejemplo, en la hipoteca y habrá evicción parcial, por ejemplo,
aparece un comunero que invoque derechos sobre esa cosa o cuando alguien reclama una
servidumbre o usufructo etc..

2.- El derecho que el tercero tenga o invoca sobre la cosa comprada tiene como causa una
fecha anterior a la compraventa.

Si las causas que invoca el tercero son posteriores a la compraventa, es evidente que no
hay evicción, pues no hay imputabilidad, al vendedor si es el comprador el que hipotecó el
bien, malamente podrá quejarse ante el vendedor de esta perturbación (artículo 1839).

3.- Para que haya evicción se requiere que el despojo total o parcial se produzca en virtud
de una sentencia judicial.

Esto significa que cualquier perturbación, molestia que sufra el comprador respecto de la
cosa comprada no es evicción de no mediar una sentencia judicial, por más grave que sea
la perturbación que sufra el comprador si no hay sentencia judicial no hay evicción.

En el derecho francés no se requiere para la evicción sentencia judicial y cualquier molestia

que sufra el comprador hace nacer la obligación de saneamiento de la evicción.

28
En consecuencia, cuando se dan éstas tres circunstancias, es decir, que el comprador se vea
perturbado total o parcialmente de la cosa por causas anteriores a la compraventa y en
virtud de una sentencia judicial se dice que hay evicción y en consecuencia, nace la
obligación de saneamiento del vendedor.

Obligaciones del vendedor en caso de evicción:

Lo relevante es determinar en qué momento debe el vendedor cumplir con su obligación

de saneamiento, desde luego no puede ser a posteriori porque si la sentencia judicial ya se
dictó y en ella el comprador fue derrotado y está firme y ejecutoriada ¿Qué obligación de
saneamiento va haber? Si así fuera la obligación de saneamiento se traduciría en
indemnización de perjuicios.

Para que haya evicción debe haber un juicio, un tercero que invoque terceros sobre la
causa cuya causa sea anterior a la compraventa y así se inicia este juicio en el cual el
comprador se ve expuesto a verse privado de la cosa total o parcialmente.

De manera entonces que la interrogante es en qué instante nace esta obligación de amparar
o de proteger al comprador.

El vendedor tiene la obligación de indemnizarlo si se ve finalmente desposeído de la cosa

comprada, pero además tiene la obligación el comprador de hacer todo lo necesario para
evitar el despojo que pueda sufrir el comprador, lo debe amparar.

Y esto significa entonces que la obligación de saneamiento tiene dos fases muy distintas y
que cronológicamente también difieren:

1.- El vendedor debe proteger o amparar al comprador en el juicio que ha sido demandado
para evitar el despojo.

Esta es una obligación de hacer, defender al comprador en el juicio para evitar que el
tercero lo despoje de la cosa comprada.

2.- En el caso de que el litigio fuera desfavorable, que el comprador sea derrotado se
transforma esta obligación de hacer por una obligación de dar, que es repararle todo daño
que el comprador sufra con motivo de la evicción, de la perdida de la cosa vendida. 1840

El artículo 1840 se refiere a estos dos aspectos de la obligación de saneamiento, la primera

fase representada por esta obligación de hacer, que señala que es indivisible, cuestión que
se pudo obviar ya que toda obligación de hacer es indivisible, y esa obligación de hacer es
el motivo esencial de la obligación de saneamiento, que el vendedor vaya al juicio y le
ayude al comprador, poniéndose de su lado, compareciendo en el juicio y enfrentando al
tercero, pues las causas de los derechos que invoque el tercero deben ser cronológicamente
anteriores, pues todos los derechos que invoque este tercero habrán existido al tiempo en
que el vendedor aun no enajenaba, cuando aún era dueño. Si ni el comprador ni el
vendedor se la pueden contra este tercero y pierden el juicio habrá evicción y esta
obligación de hacer se transforma en una de dar, por lo tanto es divisible y cada heredero
responde de su cuota.

29
Citación de evicción. Art 1843

Cuando el comprador es notificado de la demanda que interpuso un tercero existe un

juicio, en ese momento nace la obligación de saneamiento del vendedor, pero el vendedor
no sabe que un tercero está demandando a su comprador, por lo que el comprador debe
informar al vendedor de que ha habido una agresión y que su comprador está requiriendo
que cumpla con su obligación de saneamiento cumpliendo con su obligación de amparo.
De manera entonces que el comprador debe notificar al vendedor de esta demanda, si el
comprador no lo notifica el vendedor no va a responder, porque mal podría responder el
vendedor de los resultados de un juicio al cual no compareció, pudiendo ser el comprador
negligente en el juicio, haciendo todo lo necesario para perder el juicio cobrando luego los
perjuicios al vendedor.

De manera que lo primero que el comprador debe hacer si quiere ejercer su derecho para
que el vendedor cumpla con su obligación de saneamiento es notificarlo de la demanda
que ha sido enderezada en su contra. Para que el vendedor comparezca en el juicio y
asuma su defensa, de forma que el juicio se ventile entre el tercero y el vendedor sin
perjuicio de lo que pueda hacer el comprador.

De esta manera la citación de evicción: “Es el llamamiento que en forma legal hace el
comprador a su vendedor para que concurra a defenderlo en el juicio”

El CPC en los artículos 742 y siguientes establece las oportunidades en que el comprador
demandado puede citar de evicción al vendedor. Si el comprador no notifica al vendedor,
el vendedor no tiene ninguna obligación de saneamiento.

Efectos de la evicción:

Citado que sea el vendedor de evicción puede tomar dos actitudes:

1. No hacer nada
2. Concurrir al juicio a cumplir con su obligación de amparo y asumir la defensa del
comprador.

Si el vendedor es citado oportunamente de evicción, no comparece y la cosa resulta evicta

el vendedor debe reparar los daños, indemnizar de todo perjuicio.

Sin embargo, no siempre que el vendedor no comparezca al juicio va a quedar responsable

de los daños, es posible que aun no compareciendo no tenga que indemnizar perjuicios
cuando el comprador haya sido el negligente en el juicio. Ejemplo: Si el comprador no
opuso excepciones que solo él puedo oponer (prescripción, por ejemplo)

Lo normal es que el vendedor comparezca al juicio siendo diligente una vez citado de
evicción, en esta hipótesis hay dos alternativas:

1. Que compareciendo al juicio el vendedor se dé cuenta que el juicio lo tiene

perdido.

30
En este caso el vendedor puede optar por allanarse, aceptando la demanda que el tercero
ha enderezado en contra del comprador Si el vendedor está de acuerdo el juicio se acaba,
saliendo vencedor el tercero y el vendedor está obligado en indemnizar los daños al
comprador pues la cosa resultó evicta.

Puede el comprador no estar de acuerdo y seguir litigando. En este caso, si el comprador

gana el juicio no hay evicción. Pero si el comprador insistió con seguir en el juicio y lo
pierde, el vendedor deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados al comprador
y éste sólo deberá responder de los gastos del juicio ya que él optó por seguir el juicio
adelante. También deberá el comprador pagar los frutos de la cosa que se hayan
devengado durante la secuela del juicio (artículo 1845)

2. El vendedor estima que el tercero que ha demandado no tiene fundamento y

opta asumir la defensa del comprador.

Opta por oponer las acciones y excepciones. El juicio se ventilará entre el tercero y el
vendedor, pasando a tomar la parte del juicio como parte principal demandada, sin
perjuicio de que el comprador actúe como tercero coadyuvante, ya que a este obviamente
le interesará el resultado del juicio (artículo 1844).

TERMINADO EL JUICIO.

Una vez terminado el juicio hay dos alternativas: Que la cosa resulte evicta o no resulte
evicta.

1. El juicio lo gana el comprador o el vendedor citado de evicción, si el juicio lo pierde

el tercero, desestimándose la demanda por el juez no habrá evicción, el comprador no se
verá afectado y además el vendedor quedará liberado de toda obligación.

2. Que el tercero gane el juicio, saliendo airoso del litigio en cuyo caso la cosa es
evicta y el comprador se verá despojado de la cosa comprada y por ende, el vendedor
estará obligado a reparar los daños sufridos por el comprador. Esto se produce pues si hay
evicción el vendedor no ha cumplido con su obligación de entregar la posesión tranquila y
útil de la cosa vendida, por ser una obligación de hacer incumplida se traduce en la
obligación de reparar el daño (artículo 1855)

DAÑOS QUE DEBE PAGAR EL VENDEDOR (1847).

Desde luego debe restituir el precio pagado por la cosa vendida. Deberá también devolver
las costas del contrato, todo lo que el comprador haya gastado en la celebración del
contrato de compraventa, debiendo además por cierto restituir al comprador las sumas de
dinero que correspondan a los frutos devengados y que el comprador debió restituir o
pagar al tercero. Deberá pagar las costas del juicio y además pagarle al comprador el
aumento que haya sufrido la cosa durante el tiempo intermedio.

31
Todas estas prestaciones e indemnizaciones resultan evidentes y justas para dejar al
comprador indemne frente a esta situación de evicción. Ellas están señaladas en el art 1847,
en esta norma está la obligación que el vendedor tiene cuando la cosa esevicta, pero el art
1845 se aplica en razón de habiéndose el vendedor allanado a la demanda el comprador
sigue con el litigio.

Esta regla del art 1847 tiene la excepción, las ventas y compraventas que se hagan con el
ministerio de la justicia, es decir, las forzadas, en razón de un decreto judicial al interior de
un proceso compulsivo para cumplir una obligación determinada, normalmente de
entregar.

Normalmente el vendedor fue forzado, no queriendo vender, nunca fue su voluntad o

intención celebrar el contrato de compraventa sino que lo celebró el juez en virtud de una
representación legal al interior de este procedimiento compulsivo, de consiguiente, mal
podría reprochársele obligándolo a pagar todas las prestaciones del art 1847. En este caso,
de acuerdo al 1851 en las ventas forzadas si hay evicción el vendedor sólo es obligado a
restituir el precio de la cosa vendida.

LA EVICCIÓN PARCIAL.

Todo lo que hemos visto tiene aplicación cuando la evicción es total, es decir, cuando la
cosa comprada o vendida es evicta en su totalidad, pero puede ocurrir que la evicción sea
parcial no siéndolo en la totalidad de la cosa comprada, en cuyo caso hay que analizar la
magnitud que tiene la evicción.

La cosa es evicta cuando… 1838. Por sentencia judicial se priva al comprador de la cosa.

Si es de tal magnitud que de haberla conocido el comprador no hubiese celebrado el

contrato el comprador tiene un derecho alternativo:

1. Puede pedir la resolución del contrato.

El código en el artículo 1852 inciso final habla de la recisión debiendo haberse referido a la
resolución pues no hay nulidad.

2. Pedir el saneamiento parcial con arreglo al artículo 1847, 1852, 1853 y 1854.

En estos casos el comprador debe restituir al vendedor la parte no evicta quedando

obligado el vendedor a restituir los frutos y a indemnizar todo daño causado con la
evicción.

Una vez evicta la cosa vendida por sentencia judicial ejecutoriada nace esta 2da obligación.

Art. 1847 señala expresamente que comprende esta obligación del vendedor, estableciendo
5 prestaciones en favor del comprador, las cuales comprenden todo el saneamiento de la
evicción.

Estas prestaciones son:

1) La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos.

32
 2) La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el
comprador.
3) La del valor de los frutos, que el comprador hubiese sido obligado a restituir al
dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845.
4) La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la
demanda; sin perjuicio de los dispuesto en el mismo articulo.
5) El aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador. Aun
por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.

SUJETOS PASIVOS DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO.

Desde luego el principal obligado a este saneamiento es el vendedor y en segundo lugar

los sucesores del vendedor y las personas a quienes se transmiten estas obligaciones.

Además, el comprador puede citar de evicción, con arreglo al 1841, a quien le vendió a su
vendedor. Es decir, el comprador puede citar de evicción al antecesor inmediato en el
dominio del vendedor. Pedro le vende a Juan y Juan le vende a Diego y éste es
demandado por un tercero, el vendedor de Diego fue Juan, ese es su natural citado de
evicción y principal obligado, pero también con arreglo al 1841 Diego puede citar de
evicción a Pedro, el antecesor inmediato del dominio de Juan.

La duda que hay con esta norma es el alcance que tiene el art 1841 en el sentido de que, si
se podrá citar de evicción a los anteriores antecesores al dominio, es decir, no sólo a Pedro,
sino también a aquel que le vendió a Pedro y luego al que le vendió a aquel. La
jurisprudencia muy escasa señala que el art 1841 limita la acción solo al antecesor
inmediato en el dominio, la doctrina en cambio sostiene que no es así y que se podría citar
a los antecesores, pues por las distintas compraventas celebradas en el tiempo se van
transfiriendo todos los derechos y obligaciones que tienen los vendedores y entre todas
esas obligaciones está la de saneamiento.

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO.

1. POR LA RENUNCIA QUE HAGA EL COMPRADOR.

El comprador puede liberar o renunciar a ejercer el derecho o acción de saneamiento con

lo cual se libera al vendedor de esta obligación y esto es perfectamente lícito pues dijimos
que la obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa y puede
haber perfectamente compraventa sin la obligación de saneamiento (1839 y 1842).

Es más coherente y lógico que no siendo un elemento esencial de la compraventa pueda

liberarse al vendedor.

33
Esta renuncia es apta para liberar al vendedor en la medida que no haya mala fe de su
parte, pues si el vendedor ha obrado de mala fe ese pacto, acuerdo o renuncia es nula e
igualmente debe responder.

El vendedor estará de mala fe cuando él tenía conocimiento de las causas de la evicción, a

sabiendas de esta, igualmente vendió y más aún obtuvo una renuncia que lo liberara de la
obligación de saneamiento. Estando de mala fe ese pacto no tendría ningún valor.

Desde luego que habiendo renuncia de evicción y la cosa es evicta el vendedor igual tiene
que restituir el precio, pues como dijimos, habría un enriquecimiento sin causa, pues si el
comprador se ve privado de la cosa vendida, si hay evicción, desde luego habría este
enriquecimiento ilícito.

Hay un sólo caso en que el vendedor queda liberado de restituir el precio, el artículo 1852
inciso segundo.

2. EN EL CASO DEL ARTÍCULO 1846.

a. Cuando el tercero que demanda y el comprador someten la cuestión a arbitraje sin el

consentimiento del vendedor.

El comprador y el tercero acordaron resolver sus controversias sometiéndose al juez

árbitro liberando al vendedor de su obligación de saneamiento.

b. Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ello se siguió la evicción.

3. PRESCRIPCIÓN.

El derecho que tiene el comprador de citar al vendedor no prescribe, pues esa posibilidad
la tiene y hay que hacer una distinción:

a. En primer lugar este derecho que tiene el comprador existe mientras tenga la cosa y el
derecho a reclamarle nace cuando exista demanda de un tercero; y por ello decíamos que
la obligación de saneamiento era de carácter defensivo. Mientras no se perturbe al
comprador no nace la obligación, ni es exigible y por ende no empieza a correr ningún
plazo de prescripción.

b. Derecho que tiene el comprador de que se le paguen las indemnizaciones a que tiene
derecho una vez que la cosa es evicta; están indicadas en el 1847. En ese momento
comienza a correr el plazo de prescripción, cuando declarada la evicción el comprador
tiene acción para demandar las prestaciones del art 1847 y esas prestaciones sí prescriben
conforme a las reglas generales.

La obligación de saneamiento tiene dos aspectos, una obligación de hacer, que consiste en
amparar al comprador, asumiendo su defensa en el juicio y un segundo aspecto que es una
obligación de dar que consiste en indemnizar los daños conforme a las reglas del art 1847.

El primer aspecto de esta obligación de saneamiento no prescribe, pues esa obligación de

amparo y de defender al comprador frente a los terceros es una obligación de hacer que se

34
mantiene y perdura mientras exista el riesgo de esas perturbaciones. Esta obligación de
amparo sólo nace cuando el comprador es perturbado, antes de eso está latente, de manera
que no puede prescribir pues esa obligación se mantendrá mientras exista el riesgo de una
perturbación.

El segundo aspecto, la de pagar los perjuicios, prescribe. Las acciones que tiene el
comprador para demandar las prestaciones del 1847 prescribe desde la fecha en que hay
sentencia judicial firme que declara la evicción y hasta cuatro años, pero sólo respecto de
las demás prestaciones pues en lo que al precio se refiere se rige por las reglas generales
(artículo 1856).

En suma, hay tres casos en que se extingue esta obligación de saneamiento:

1. Renuncia.
2. Caso del 1846.
3. Prescripción.

a. La obligación de amparo no prescribe.

b. La obligación de indemnizar prescribe (4 años a excepción del precio que se rige por las
reglas generales).

VICIOS REDHIBITORIOS.

Todo contrato de compraventa se celebra con el fin de adquirir un bien determinado, una
cosa, y de servirse de ella obteniendo de ella el provecho que le es propio. El comprador
siempre va a tener una finalidad detrás de este contrato de compraventa y esa finalidad no
se cumple cuando se presenta lo que dijimos se denomina vicios redhibitorios que están
tratados en el párrafo VIII del título XXIII de los artículos 1857 al 1870 CC.

Esto es congruente cuando dijimos que la obligación del vendedor era proporcionar la
posesión tranquila y pacífica y además señalamos tenía que proporcionar la posesión útil,
es decir, permitir que el comprador se sirva de la cosa con los fines que tuvo en mente al
contratar, pero puede ocurrir por las razones que sea, que el comprador no tenga la
posesión útil, teniendo sólo la posesión tranquila y pacífica y en tal evento el comprador se
verá privado pues la cosa vendida no sirve, no es apta, no es idónea para el fin con el cual
se compró. Así, un camión para transportar mercadería, un automóvil para transportar
pasajeros, etc.

Cuando esto ocurre el comprador se ve afectado, perjudicado pues se le priva de esta

posesión útil, de la opción de servirse de la cosa para el fin que le es propio de acuerdo a
su naturaleza, y frente a este escenario, el comprador tiene acciones en contra del
vendedor por estos vicios o defectos que presenta la cosa vendida y que son los que
impiden u obstaculizan que el comprador pueda usar la cosa vendida con los fines que
tuvo en mente al contratar.

35
El código no definió en los artículos 1857 y siguientes qué es lo que eran los vicios
redhibitorios y sólo se permitió decir cuáles son las características, requisitos y de los
vicios redhibitorios.

Redhibitorio significa devolver. La palabra redhibitorio no viene de ocultos como podría

pensarse, el origen etimológico es restituir, es decir, devolver la cosa vendida por un lado
y el precio por otro.

Doctrinalmente se definen como aquellos vicios o defectos que existiendo en la cosa

vendida al tiempo de la compraventa y siendo ocultos, esto es, no conocidos por la parte
compradora, hacen que no sirva para su uso natural o sólo sirva imperfectamente.

Desde luego que estos vicios ocultos que deben existir al tiempo de la compraventa, no
significa que estén ocultos propiamente, sino ignorados por el comprador, estos vicios se
pueden dar con mayor facilidad con los bienes corporales muebles, pero nada obsta a que
también se ejerzan acciones por vicios redhibitorios tratándose de inmuebles, aplicándose
en consecuencia para los bienes muebles como para los inmuebles.

Esta institución de los vicios redhibitorios de alguna manera se asemeja al error sustancial
ya que hay error sustancial como cuando, por ejemplo, se compra una barra de cualquier
metal pensando que era de oro o cuando se vende un cuadro falsificado. En el caso del
cuadro habrá cualquier cosa, pero no vicio redhibitorio pues ese cuadro no adolece de
ningún vicio que la haga inservible.

Muchas veces es difícil calificar un caso de error sustancial o de vicio redhibitorio puendo
serlo a encuadrar una situación en una o en otra institución. Don Arturo Alessandri pone
el ejemplo de la persona que va a comprar un reloj a una joyería pensando que era de oro
y resulta ser de plata. Ahí hay error sustanciaL y la sanción es nulidad relativa, pero si el
reloj es defectuoso habría un vicio redhibitorio que le dará al comprador las acciones que
correspondan.

1. DEBE EXISTIR AL TIEMPO DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO.

Pues si los vicios son posteriores a la celebración del contrato no se pueden reprochar al
vendedor. Si había un germen del vicio igualmente hay vicio redhibitorio aun cuando no
estuviese al momento de celebración del contrato.

2. LOS VICIOS DEBEN SER GRAVES.

Se entiende por gravedad de los vicios cuando no es posible servirse de la cosa vendida o
se sirve de ella imperfectamente, de forma tal que se pueda presumir que si el comprador
los hubiere conocido o sabido de la existencia de esos vicios o de este vicio el contrato no
habría celebrado o habría comprado a un precio inferior.

No es fácil muchas veces calificar si los vicios tienen o no la gravedad suficiente para ser
calificados de redhibitorios y será labor del juez en consecuencia determinar o calificar si
esos vicios revisten o no el carácter de grave pues a causa de ellos el comprador no puede
utilizar la cosa comprada o sólo imperfectamente.

36
3. QUE LOS VICIOS SEAN OCULTOS.

Que sean ocultos significa que se trate de vicios que no fueron detectados por el
comprador al momento de celebrar el contrato pues si se trata de vicios manifiestos a la
vista que el comprador pudo conocer es evidente que no hay vicios redhibitorios pues
igualmente a pesar de aquellos vicios celebró el contrato, de manera que lo que califica
estos vicios es precisamente que no hayan sido detectados o conocidos por el comprador.

Esta exigencia significa que deben estar ocultos o escondidos, no haberlos detectado el
comprador y de no haber mediado negligencia grave y tampoco el vendedor haberlos
manifestado.

Puede ocurrir que los vicios sean ocultos pero si el vendedor los manifestó, por más oculto
que hayan sido, tampoco hay vicios redhibitorios.

También la corte Suprema ha dicho que no hay vicios redhibitorios cuando se pretende
alegar ello por quien ha comprado un inmueble y descubre más tarde que no tiene un
camino interior que no existía, en ese caso, la Corte Suprema le niega lugar a la demanda
pues le dice que con la mínima diligencia debió detectar que el camino no estaba, atendida
la circunstancia que lo menos que podría hacer era visitar el predio y si fue tan descuidado
no puede más tarde alegar vicios redhibitorios. Sólo se pueden alegar vicios ignorados por
el comprador y que no pudo detectarnos a menos de haber incurrido en una grave
negligencia de su parte.

EFECTOS DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS (Artículo 1860)

Este artículo da un derecho alternativo al comprador. La víctima de los vicios

redhibitorios, esto es, el comprador, puede ejercer dos acciones:

1. ACCIÓN RESCISORIA. Es decir, pedir la nulidad del contrato.

2. ACCIÓN DE CUANTIMINORIS. Significa pedir una rebaja proporcional del
precio.

Este derecho alternativo existe sólo cuando se trata de vicios que sean graves, lo que se
traducen en aquellos que inhabilitan a la cosa para su uso natural y que de haberlos
conocido el comprador no habría comprado o lo habría hecho a un menor precio. Si los
vicios no son graves ni revisten carácter de gravedad, según el art 1868 no hay para la
víctima de los vicios acción rescisoria, sino sólo la de cuantiminoris.

Por último, además de esta acción rescisoria o de cuantiminoris (derechos alternativos,

debe optar por una o por otra) existe la posibilidad que el comprador demande de
perjuicios al vendedor cuando los vicios redhibitorios fueron conocidos por el vendedor.

En la práctica lo que se hace es que se pide en lo principal demanda de resolución x vicios

redhibitorios y en subsidio acción de cuantiminoris.

CÓMO SE EXTINGUE LA ACCIÓN

37
Desde luego, igual que en la obligación de saneamiento por la evicción, la de saneamiento
de los vicios redhibitorios por ser un elemento de la naturaleza del contrato de
compraventa, no siendo esencial, puede perfectamente el comprador renunciar a la
acción de saneamiento por los vicios redhibitorios, lo que se traduce en que no existe
obligación de saneamiento por parte del vendedor. Pero de acuerdo al artículo 1859
cuando hay renuncia a la acción de saneamiento por vicios redhibitorios, cuando hay
vicios conocidos por el vendedor y no noticiados o informados como dice el código, es
decir, a pesar de la renuncia el vendedor de mala fe igualmente debe sanear por los vicios
redhibitorios y estará de mala fe cuando sabía de los vicios y no los informó al comprador
(Artículo 1859).

Art. 1863. Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son.

En las ventas forzadas es difícil que hubiese vicios redhibitorios, pues el vendedor no es el
que suscribe el contrato, de manera que mal podría el vendedor manifestar los vicios si es
que los conocía. Habría vicios cuando el vendedor es conminado por el comprador para
informar de los vicios y los oculta, Art. 1865.

Se puede renunciar a la acción para pedir la rebaja del precio, pero no así de la resolución
del contrato. Art. 1868.

PRESCRIPCIÓN. Artículos 1857, 1866 y 1869.

Seis meses para los bienes muebles y doce para los inmuebles. Estos plazos de
prescripción se cuentan desde la fecha de entrega de la cosa vendida pues desde luego
que es de ahí hacia adelante que el comprador va a poder conocer de los vicios, iniciando
esta posesión tranquila, pacífica y útil.

*Art. 1866. Norma novedosa, institución de la prescripción es de orden público y por tanto
en principio, no alterable por las partes. Sin embargo partes pueden ampliar y reducir el
plazo y por eso es excepcional.

Acción redhibitoria para exigir la resolución: 6 meses muebles, 12….

Acción redhibitoria cuanti minoris: 1 años para los muebles 18 meses para los inmuebles

II. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

Estas obligaciones del comprador están en el párrafo IX artículos 1871 al 1876. Las
obligaciones del comprador son dos:

1. PAGAR EL PRECIO, principal obligación.

2. RECIBIR LA COSA VENDIDA.

Recibir la cosa no está mencionado en el artículo 1871 como obligación del comprador,
pero es una obligación que tiene que se deriva de la obligación correlativa del vendedor de
entregar la cosa, es una consecuencia de la obligación del vendedor de entregar.

38
El artículo 1871 señala que la principal obligación del vendedor de pagar el precio
vendido, si dice la principal, el código entiende que hay otras, no tan importantes pero que
si las hay.

El artículo 1827 establece las consecuencias que se derivan del incumplimiento de esta
obligación por parte del comprador. La mora del comprador de recibir la cosa comprada
producen los efectos señalados en el artículo 1827.

PAGAR EL PRECIO.

El comprador tiene en consecuencia como obligación esencial pagar el precio convenido

en la oportunidad y lugar acordado. Esto significa que el comprador para saber cuándo y
dónde tiene que pagar el precio, habrá que ver lo que se acordó en el contrato, si en el
contrato nada se dijo, de acuerdo al art. 1872 inciso 1 el precio se debe pagar en el mismo
lugar y al mismo tiempo en que se haga la entrega.

Con arreglo al inciso 2 del 1872, el comprador puede retener el precio, es decir, puede no
cumplir con la obligación de pagar el precio cuando fuere perturbado en la posesión
tranquila y útil de la cosa vendida, o cuando tomare conocimiento de la existencia de
acciones reales que el vendedor no le haya informado (D° de retención del comprador).

Salvo esta excepción del inciso 2 el comprador está obligado a pagar el precio en tiempo y
lugar convenido a falta de convenio en el lugar y tiempo que se realiza la entrega.

Si el vendedor se niega a recibir el precio  Pago por consignación.

Incumplimiento de pago del comprador

Si el comprador no paga el precio esta normado en el art. 1853 que no hace sino que dar el
mismo derecho alternativo que otorga el art. 1489 es decir, optar por el cumplimiento, que
se traduce en demandar el pago del precio, o pedir la resolución del contrato de
compraventa, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

Si la acción resolutoria prospera se producen los efectos propios de toda condición

resolutoria, que se traducen en volver las cosas al estado anterior que existía al tiempo del
contrato, y habrá o no acción contra terceros según el art. 1490 y 1491 del CC.

En el art. 1875 están las consecuencias de no pagar el precio por parte del comprador.

Art. 1876 inc. 2° … Tener presente esta norma. Vendedor no podría accionar contra
terceros salvo que acredite que la escritura pública ha sido falsificada o es nula.

Art. 1874. Cláusulas de reserva de dominio o pacto de reserva de dominio ¿puede el

vendedor reservarse el dominio de la cosa hasta el pago total del precio de la cosa? En
principio según lo que establece el 1874 la respuesta seria que no. Sin embargo, esta
norma se contradice con el art. 680 en materia de tradición, hay una incompatibilidad
insoslayable.

 PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

39
 1. PACTO DE RETROVENTA:

El artículo 1881 expresa: ‘’Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de

recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipule, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra’’.

Entonces, podemos definir el pacto de retroventa como aquel por el cual el vendedor se
reserva la facultad de cobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad que
se estipulo al efecto o, si nada se ha dicho, el precio se hubiere pagado por la compra.

Ej. Venta de bosques, si los venden como muebles por anticipación deberían pagar iva, en
cambio si venden por pacto de retroventa se liberan de estos tributos. Vende el fundo sin
desprenderse del suelo.

No se puede ceder el derecho de recobrar la venta a terceros, y no pueden pasar más de 4

años para recobrar la cosa.

2. PACTO DE RETROCOMPRA (ART 1886):

Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año),
persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado: a menos que
el comprador o la persona a quien éste hubiera enajenado la cosa, se allane a mejorar en
los mismos términos la compra.

Vendedor vede su casa en 50 millones pero si dentro de un año aparece un comprador que
mejora el precio se resuelve el contrato, a menos que el comprador iguale o mejore el
precio. La disposición del artículo 1882 se aplica al presente contrato. Resuelto el contrato,
tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa.

3. RECISICIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME:

No es un vicio del consentimiento, se establecen parámetros matemáticos para saber

objetivamente cuando se está ante una lesión enorme. “C/v de bienes raíces podrá
rescindirse, es decir, adolecerá de nulidad relativa por lesión enorme’’. Lesión enorme es
una simple diferencia matemática en relación al justo precio.

Ej. Justo precio de la cosa es $120 y yo como vendedor recibí $50 por la cosa. Hay lesión
enorme para el vendedor. Recibí menos de la mitad del justo precio. Tiene que ser menos
de la mitad del justo precio.

Para el comprador será cuando paga más del doble del precio de la cosa. Valor del terreno
es $50 millones y el comprador paga $110 por ese terreno. Habrá lesión enorme para el
comprador.

40
Paga más de la mitad del justo precio de la cosa.

¿Justo precio? Precio de mercado. No el avaluó fiscal.

El legislador chileno, al parecer para dar estabilidad a las transacciones jurídicas, no acepta
la lesión como vicio en los contratos.

No obstante, hay algunos contratos susceptibles de rescindirse por lesión enorme, siendo
uno de ellos el contrato de c/v de bienes raíces.

¿Siempre lleva a la sanción nulidad? No, se da la alternativa a la parte afectada de hacer

sobrevivir el contrato. Seguramente a ellos les interesa porque aun cuando se paguen las
diferencias que señala el código, sigue siendo un buen precio. No necesariamente se va a
anular el contrato, porque la contraparte puede hacer subsistir el contrato completando el
justo precio Art. 1890.

La suerte del contrato quedará entregada a lo que determinen las partes.

Lesión solo procede respecto de los bienes inmuebles.

L.E no procede respecto de las ventas forzadas, venta se hace por medio del juez en
pública subasta, ahí está la garantía en cuanto a la determinación del precio, no debería
haber L.E, además si no hay postores… se irá bajando el valor del bien.

Requisitos de la L.E:

a) Que la lesión sea enorme en los términos del art. 1889 CC:

‘’El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del prcio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del
contrato’’

Así las cosas, hay lesión enorme para el vendedor cuando el precio que recibe por la cosa
es inferior a la mitad de su justo valor. Para el comprador hay lesión enorme cuando el
justo precio de la cosa es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

a) Que la c/v sea susceptible de rescindirse por lesión enorme, es decir, compraventa
de bienes inmuebles.

No todas las ventas son rescindibles por lesión enorme, sino que sólo las ventas de bienes
raíces, la razón de ello es la marcada preferencia que el legislador demuestra por la
propiedad raíz y, además, porque los bienes muebles cambian con mayor facilidad de
valor. Pero, además, de acuerdo al artículo 1891: ‘’No habrá lugar a la acción rescisoria por
lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de
justicia’’. ESTA ACCION NO ES RENUNCIABLE ART. 1892.

EXTINCION DE LA LESION ENORME

Se extingue por tres causales:

41
 1) Destrucción de la cosa (Artículo 1893 inc. 1°)
2) Enajenación de la cosa (Artículo 1893 inc. 2°) Si pasa a manos de un tercero ya no se
puede hacer valer (contra terceros).
3) Prescripción, esta acción prescribe en 4 años contados desde la celebración del
contrato, artículo 1896.

Es importante señalar que no cabe la renuncia anticipada de la recisión por lesión enorme.
En efecto el artículo 1892 dispone: ‘’Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria
por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de
donar el exceso, se tendrá esa cláusula por no escrita’’.

III. CONTRATO DE PERMUTA

Conforme al artículo 1897: ‘’La permuta o cambio es un contrato en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro’’.

El artículo 1898 dispone que el contrato de permuta se reputa perfecto por el mero
consentimiento de las partes; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean
bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del
contrato, será necesaria la escritura pública.

Artículos 1899 y 1900 CC (nos remite a las reglas de la c/v en todo lo que no sea
incompatible con la permuta).

IV. CONTRATO DE COMODATO:

1. Fundamento:

El comodato, también llamado "préstamo de uso" se encuentra definido en el artículo 2174

del CC “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona
sino por la tradición de la cosa. “La parte que entrega la cosa se denomina "comodante" y
el que la recibe, "comodatario".

2. Características:

1° Es un contrato real
Este contrato se perfecciona por la entrega de la cosa. El artículo 2174 inciso 2 señala que
"este contrato no se perfecciona sino por la "tradición" de la cosa" lo cual no es efectivo, ya
que este contrato se perfecciona por la entrega de la cosa.

2° Es esencialmente gratuito

Sólo el comodante se grava en beneficio del comodatario, y este último no está sujeto a
ningún gravamen en beneficio de aquél. El ser gratuito es un elemento de la esencia del
comodato, porque si llega a convenirse una remuneración por el uso de la cosa, el contrato
se torna en arrendamiento.

42
3° Es un contrato unilateral
Sólo genera obligaciones para el comodatario, ya que debe conservar la cosa que le fue
prestada y restituirla al comodante al término del contrato

4° Es principal
Subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.

5° Es un título de mera tenencia

El comodatario reconoce el dominio del comodante a quien debe restituirle la misma
especie que recibió al producirse el término del comodato. Confirma lo señalado el artículo
2176 que establece que el comodante conserva todos sus derechos sobre la cosa dada en
comodato, pero queda limitado en su ejercicio por los derechos que tiene el comodatario.

3. Responsabilidad del Comodatario

El artículo 2178 dispone que "el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima".

Lo cual es una aplicación de la regla general en materia de culpa ya que como hemos
señalado el contrato de comodato beneficia al comodatario, esto es al deudor, y conforme
al artículo 1547 el deudor es responsable de la culpa levísima en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.
No obstante lo señalado, esta regla puede tener excepciones que son las que señala el
artículo 2179, según el cual el comodatario puede responder de la culpa leve cuando el
comodato va a beneficiar también al comodante, y de la culpa grave o lata, cuando sólo
beneficia al comodante.

Art 2178: El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la

cosa, y responde hasta de la culpa levísima.
Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso
legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse
en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando
su propiedad al comodatario. Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
1º. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a
menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría
sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora;
2º. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;
3º. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya;
4º. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.

43
Art 2179: “Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en
pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la
culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.”

4. El Comodato y la Prueba Testimonial

En materia de prueba el comodato hace excepción a las limitaciones de la prueba
testimonial establecidas en los artículos 1708 y 1709 del Código Civil, en efecto, el artículo
2175 establece que "el contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que
sea el valor de la cosa prestada" La razón de lo anterior se encuentra en que éste es un
contrato de confianza con el cual el comodante no persigue beneficio alguno.
Si tiene confianza en el comodatario como para prestarle una cosa, es lógico que no le exija
que ello conste por escrito.

5. Cosas que pueden ser objeto de comodato:

a. La cosa no debe ser consumible, ya que el comodatario tiene que devolver la
misma cosa que le fue prestada, y las cosas consumibles se destruyen por su uso.
b. Debe tratarse de una especie o cuerpo cierto, ya que el comodatario debe "restituir
la misma especie"

Comodato de Cosa Ajena

En esta materia se sigue la orientación general del Código Civil de dar validez a los
contratos sobre cosa ajena, ello por las razones que se expusieron al analizar la venta de
cosa ajena. En materia de comodato el artículo 2188 reconoce la validez del comodato
sobre cosa ajena, al establecer que si la cosa prestada no pertenece al comodante y el dueño
no la reclama antes de terminar el comodato, no tiene derecho el comodatario a demandar
perjuicios contra el comodante, salvo que éste haya tenido conocimiento que la cosa era
ajena y no se lo haya advertido.

Obligaciones que surgen del Contrato de Comodato.

Obligaciones del Comodatario

Se ha señalado precedentemente que éste es un contrato unilateral por lo que, en principio
sólo resulta obligado el comodatario. Pues bien, sobre éste pesan tres obligaciones:

1° Obligación de conservación de la cosa

El artículo 2178 señala que el comodatario debe "emplear el mayor cuidado en la
conservación de la cosa" por ello está obligado a indemnizar los deterioros que ésta
experimente, salvo los que provengan de caso fortuito, pero incluso hay casos en que el
comodatario responde de éste, tales son los que se indican en los incisos finales del artículo
2178.

44
2° Obligación de usar la cosa en conformidad a lo convenido, y si nada se ha estipulado,
según el uso ordinario que se dé a la cosa
El artículo 2177 dispone que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso
convenido, o a falta de tal acuerdo, en el uso ordinario de las de su clase. La misma norma
da derecho al comodante a demandar indemnización de perjuicios y poner inmediato
término al contrato, aún cuando hubiera plazo pendiente en caso de infringirse esta
obligación.

3° Obligación de restituir la especie prestada al término del comodato

Esta es obligación de la esencia del contrato de comodato. El comodatario es un mero
tenedor y como tal pesa sobre él la obligación de restituir la cosa. Dicha restitución debe
hacerla al término del plazo estipulado, y si no se hubiere convenido plazo después del
uso para el cual fue prestada la cosa. Pero hay casos en que el comodante puede solicitar la
restitución antes del vencimiento del plazo estipulado, tales son los que señala el artículo
2180 del Código Civil. Por regla general el comodatario no puede negarse a cumplir la
obligación de restituir al comodante la cosa que se le ha prestado, pero esta regla presenta
las siguientes excepciones:

a) Cuando la cosa haya sido perdida, hurtada o robada, a su dueño, o que se

embargue judicialmente en manos del comodatario.

En caso que se haya prestado una cosa perdida, hurtada o robada y el comodatario tiene
conocimiento de ello, debe ponerlo en conocimiento del dueño, dándole un plazo
razonable para reclamarla. Si no lo hiciere así responderá de los perjuicios que se causen al
dueño, artículo 2183.

b) Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario toma conocimiento que

él es el verdadero dueño de la cosa prestada.

Pero si el comodante le disputa el domino debe devolverla, salvo que pueda acreditar
breve y sumariamente que él es el dueño, artículo 2185.

c) También cesa la obligación de restituir si el comodante debe indemnizaciones al

comodatario y éste hace uso del derecho de retención que le confiere el artículo
2193, pudiendo retener la cosa en su poder hasta el pago de las indemnizaciones
que se le adeudan.

Acciones para demandar la restitución de la cosa.

Para demandar la restitución de la cosa prestada el comodante dispone de la acción
personal emanada del contrato de comodato y también de la acción reivindicatoria.

Pluralidad de comodatarios

45
De acuerdo al artículo 2189 "Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son
solidariamente responsables".
El problema es a cuál de las obligaciones del comodatario se aplica la solidaridad que
establece esta norma. Al respecto hay que tener presente que, de acuerdo al artículo 1526
número 2, si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, como sucede en el comodato,
aquel de los codeudores que la posea es obligado a entregarlo. Se trata de un caso de
indivisibilidad de pago, por consiguiente, la solidaridad no puede referirse a esta
obligación. Al parecer ella dice relación con la obligación de indemnizar perjuicio.

Obligaciones del Comodante

Ya se ha señalado que el comodato es un contrato unilateral en el cual solamente resulta
obligado el comodatario, pero por excepción puede resultar obligado el comodante. Las
obligaciones que pueden afectar al comodante se encuentran señaladas en los artículos
2191 y 2192 y en síntesis son las siguientes:
1) El comodante está obligado a devolver al comodatario las expensas extraordinarias
en que haya incurrido éste en la conservación de la cosa dada en comodato. Hay que tener
presente que esta obligación pesa sólo con las expensas extraordinarias.
2) El comodante debe indemnizar al comodatario de los perjuicios que le hubiere
causado con motivo de la mala calidad de la cosa prestada, artículo 2192.

Hay que tener presente que estas dos obligaciones que pueden pesar sobre el comodante
no alteran la calidad de unilateral del contrato de comodato, pues ellas no se generan al
momento de perfeccionarse el contrato, sino que con posterioridad.

Extinción del Comodato

El contrato de comodato se extingue de acuerdo con las reglas generales aplicables a los
contratos. Pero, a su respecto, hay también una causal especial de terminación, cual es la
muerte del comodatario.
Se ha señalado que el comodato es un contrato intuito persona, por ello si fallece el
comodatario sus herederos no tienen derecho a continuar el uso de la cosa, salvo que ella
haya sido prestada para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse. Lo
que sucede es que con la muerte del comodatario el uso y goce de la cosa no pasa a sus
herederos, pero subsisten las obligaciones que nacen del comodato a su respecto, artículo
2186. Hay que tener presente que la muerte del comodante no pone término al comodato,
así lo dice expresamente el artículo 2190.

Comodato Precario
El comodato precario se encuentra reglamentado en los artículos 2194 y 2195, conforme a
los cuales el comodato se denomina precario cuando la cosa prestada debe restituirse
cuando lo solicite el comodante. La regla general es que se fije un plazo para la restitución
de la especie prestada o que el momento de la restitución este determinado por el uso
ordinario de ella, pero en el comodato precario la restitución deberá hacerse en cualquier
momento a petición del comodante.

46
El artículo 2195 señala que "Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitución."

El comodato precario es un comodato y surge del acuerdo de voluntades entre comodante

y comodatario. Diferente de él es el "precario" que es el goce de un bien hecho por un
tercero por mera tolerancia o ignorancia del propietario. El "precario" es una situación de
hecho y no un contrato. Para que exista "precario" deben concurrir los siguientes
requisitos:
- Que recaiga sobre una cosa singular y determinada.
- Que el que esté gozando de ella lo haga por mera tolerancia o ignorancia del
dueño, artículo 2195 inciso 2°.

V. CONTRATO DE MUTUO Y DE PRESTAMO DE CONSUMO:

1. Fundamento:

El artículo 2196 señala que: "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una
de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad. “El que da en mutuo se llama mutuante; y el que
recibe, mutuario. Tiene bastante importancia en materia comercial.
*Obligaciones de dinero: Art. 1559.
*Ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero

2. Características:

1° Sólo puede recaer sobre cosas fungibles

En este caso debe entenderse por cosas fungibles, no las que define el artículo 575, que
confunde fungibles con consumibles, sino que aquellas "que por presentar entre sí una
igualdad de hecho se consideran como de igual poder liberatorio “En general el mutuo
puede recaer sobre cualquier cosa fungible, pero en la actualidad el que tiene
preponderancia es el mutuo de dinero; el de otras especies tiene escasa trascendencia,
hasta el punto que para muchos el mutuo se identifica con el préstamo de dinero. El cc no
se aplica por regla general, al mutuo de dinero.

2° Es un contrato real
Se perfecciona por la tradición de la cosa, y ella transfiere el dominio al mutuario, artículo
2197. La tradición puede hacerse por cualquiera de los medios que establece el artículo 684
del Código Civil. Haciéndose dueño el mutuario de la cosa, puede consumirla o disponer
de ella a su arbitrio (a diferencia del comodato).

La tradición produce un doble efecto:

- Perfecciona el contrato de mutuo.

47
 - Produce la transferencia del dominio de la cosa prestada, ésta es una situación
excepcional porque lo normal es que el título(contrato) preceda (antecede) a la
tradición. Contrato se perfecciona a través de la tradición
No se perfecciona solo por la entrega como en el comodato, sino que requiere tradición. A
través del mutuo se hace dueño el mutuario de la cosa

3° Es un contrato unilateral
Origina obligación sólo para una de las partes, el mutuario, quien debe devolver lo que se
le ha prestado, pero no en especie, sino otras del mismo género y calidad y en la misma
cantidad que se le prestó. Si la mala calidad de la cosa deviene en perjuicios para el
mutuario, puede devengar en obligaciones para el mutuante.

4° Es un contrato principal
Subsiste por sí solo, no requiriendo de otro contrato.

5° Puede ser gratuito u oneroso

El mutuo es gratuito por naturaleza, por ello si nada se dice se entiende que tiene este
carácter. Pero, las partes pueden haber convenido que se paguen intereses, caso en el cual
es oneroso. Para que el mutuo sea con intereses, ello debe haberse convenido por las
partes. No sucede así en las operaciones de crédito de dinero, definidas en el artículo 1°
de la Ley N°18.010, ya que el artículo 12 de esta ley dispone "La gratuidad no se presume
en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposición de la ley o pacto en contrario,
ellas devengarán intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital
reajustado en su caso." Es decir, tratándose de operaciones de crédito de dinero, la regla
es precisamente la inversa de la que hemos señalado como general para el mutuo, en ellas
para que no se devenguen intereses debe haber, o una disposición legal, o un pacto
expreso de las partes que así lo establezca. Si consideramos que hoy en día la mayor parte
de los mutuos constituyen operaciones de crédito de dinero, llegamos a la conclusión que
en la práctica la regla es que el mutuo sea oneroso.

6° Es un título traslaticio de dominio

Tiene este carácter porque naturalmente sirve para transferir el dominio; ya hemos dicho
que la entrega por la cual se perfecciona el contrato de mutuo es una tradición y la
tradición es un modo de adquirir el dominio.

3. Capacidad de las partes:

a) Capacidad del Mutuante

Como la tradición por la cual se perfecciona el contrato de mutuo implica la transferencia
del dominio, el mutuante debe ser capaz de enajenar y además ser dueño de la cosa dada
en mutuo. Si el mutuante no es capaz de enajenar el contrato de mutuo adolecerá de un
vicio de nulidad.

48
Art. 1688 si el mutuante es incapaz. Si el mutuante presta dinero a un incapaz, por regla
general, no podrá cobrarle luego a ese incapaz, salvo que pruebe que el mutuario se haya
hecho más rico.
Mutuario incapaz de obligarse  Nulidad relativa.
En tanto que, si no es dueño de la cosa dada en mutuo, ésta puede reivindicarse, mientras
conste su identidad (porque es una cosa fungible).
Desaparecida la identidad, el que recibió la cosa de mala fe es obligado al pago inmediato
con el máximo de intereses que la ley permita estipular; en cambio el mutuario de buena
fe es obligado sólo al pago de los intereses estipulados después de transcurridos diez días,
artículos 2202 y 2200. Interés máximo convencional: Interés corriente aumentado en un
50%.

b) Capacidad del Mutuario

El mutuario debe ser capaz de obligarse. Si no lo es, el mutuo adolecerá de un vicio de

nulidad, y declarada ésta tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 1688.

4. Efectos del Contrato de Mutuo

Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que él genera, siendo el mutuo
un contrato unilateral, sólo genera obligaciones para una de las partes: el mutuario, y esa
obligación es la de restituir la misma cantidad de cosas del mismo género y calidad que las
que él recibió. La forma como debe efectuarse la restitución dependerá de si lo prestado es
dinero o cosas fungibles que no sean dinero.

a) Restitución de cosas fungibles que no son dinero

En este caso el mutuario deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y
calidad, no importando para este efecto las variaciones que el precio de la cosa haya
experimentado en el tiempo intermedio entre la entrega y la restitución.

Si no es posible restituir cosas del mismo género y calidad o el acreedor no lo exigiere,

puede el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el
pago (artículo 2198)

b) Restitución en el mutuo de dinero

El Código Civil, hasta la dictación del D.L. 455 del año 1974, siguió el sistema nominalista,
según el cual si se ha prestado dinero, sólo se debe devolver la suma numérica expresada
en el contrato. Es lo que establecía el artículo 2199.

49
Es decir se estaba al valor nominal de la moneda, sin considerar las variaciones que
pudiera haber experimentado su poder adquisitivo. Ello era una evidente injusticia
especialmente en períodos de alta inflación.

El D.L. 455 de 1979, derogó el artículo 2199 del Código Civil y reglamentó las llamadas
"operaciones de crédito de dinero". Esta materia hoy día está regulada por la Ley N°18010,
que derogó el D.L. 455, estableciendo una nueva normativa sobre dicha materia.

De acuerdo al artículo 1° de la Ley N°18.010 " Artículo 1°- Son operaciones de crédito de
dinero aquéllas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad
de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la
convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de
documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del
cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos
de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un
plazo determinado.
No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero
correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro préstamo marítimo
o avío minero.” Desde la vigencia de estos cuerpos legales se aplica en Chile el sistema
valorista, esto es aquel que atiende no a la suma numérica del dinero prestado, sino a su
poder adquisitivo. Así, el artículo 12 de la Ley N°18.010 dispone que "La gratuidad no se
presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en
contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital
reajustado, en su caso." Por su parte el artículo 2° de la misma ley señala que “En las
operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Se entiende por
tasa de interés de una operación de crédito de dinero no reajustable, la relación entre el
interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital. En las operaciones de
crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a
recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende por tasa de interés de un
crédito reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en este inciso
y el capital. En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales.”
Además, el artículo 3° de la ley citada establece que “En las operaciones de crédito de
dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria,
caja de compensación de asignación familiar, compañía de seguros o cooperativa de
ahorro y crédito, o cualquier otra institución colocadora de fondos por medio de
operaciones de crédito de dinero de manera masiva, según se define en el artículo 31 de
esta ley, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste.
Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central
de Chile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por
el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.” Mutuo está
sujeto al pago de impuestos.

50
 5. PLAZO PARA LA RESTITUCIÓN DE LAS COSAS DADAS EN MUTUO

Para determinar la época en que debe restituirse lo prestado hay que distinguir si en el
contrato se estipuló o no un plazo para dicho efecto.

a) Si se convino un plazo hay que estarse a él, y la restitución deberá efectuarse a su

vencimiento.

No obstante, el artículo 2204 faculta al mutuario para pagar toda la suma prestada, aún
antes del término estipulado, porque en este caso puede renunciar al plazo que está
establecido en su favor; pero si se han pactado intereses no puede pagar antes del
vencimiento del plazo sin el consentimiento del acreedor.
Tratándose de las operaciones de crédito de dinero la ley faculta expresamente al deudor
para anticipar su pago, aún contra la voluntad del acreedor, siempre que, si se trata de
operaciones no reajustables pague el capital y los intereses estipulados, que correrían hasta
la fecha del vencimiento pactada, y que si es una operación reajustable, paga el capital
reajustado hasta el día del pago efectivo más los intereses convenidos calculados sobre
dicho capital por todo el plazo pactado, artículo 10.

b) Si no se ha convenido un plazo, éste es establecido por la ley, la que dispone que sólo
puede exigirse la restitución transcurridos diez días contados desde la entrega,
artículos 2200 y 13 de la Ley 18010.

c) Si se hubiere convenido que el mutuario pague cuando le sea posible, entonces y en

conformidad al artículo 2201 puede el juez, atendidas las circunstancias, fijar el plazo
dentro del cual deberá pagar.
*Hoy sistema valorista.

Obligaciones Eventuales del Mutuante

Hay que tener presente que estas posibles obligaciones del mutuante son eventuales, y que
surgen de la celebración del contrato, no al momento de éste sino que con posterioridad. El
artículo 2203 dispone: "El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el
mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones
expresadas en el artículo 2129. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera
probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda".

Los Intereses

En lo que dice relación con las diversas clases de intereses la Ley N°18.010 presenta una
innovación respecto de lo que establecía la legislación anterior. En efecto los intereses se
reducen a sólo dos clases eliminándose, el interés legal, que contemplaba el artículo 2207
que fue derogado por dicha ley. La Ley N°18.010 establece sólo dos clases de intereses:

51
 a) Interés Corriente

artículo 6 inciso 1° Ley N°18.010. “Tasa de interés corriente es el promedio ponderado por
montos de las tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en
el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º.”

La determinación de dicho interés corriente corresponde a la Superintendencia de Bancos

e Instituciones Financieras, la cual puede distinguir, para estos efectos, entre operaciones
reajustables y no reajustables, o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones.
En la práctica, el citado organismo se limita a fijar el interés corriente para operaciones
reajustables y no reajustables. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
para establecer los promedios señalados, debe hacerlo en relación con las operaciones
efectuadas durante cada mes calendario; y las tasas de interés corrientes, así determinadas,
deben publicarse en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para
que tengan vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.

Con esta forma de determinación de los intereses se pretende que ellos sean un fiel reflejo
de las condiciones imperantes en el mercado para las operaciones de crédito de dinero,
debiendo, por consiguiente, para este efecto atenderse a su naturaleza, plazo,
reajustabilidad y moneda en que se pacten.

b) Interés Máximo Convencional

Se define el interés máximo convencional como aquel que no excede en más de un 50% al
interés corriente que rija al momento de la convención.

Sanciones al Cobro de Intereses Excesivos

La ley no permite que se pacten intereses superiores al máximo convencional, y si así se

hiciere, se incurre en sanciones, respecto de las cuales hay que distinguir el aspecto civil y
el penal. Desde un punto de vista civil, la ley prohíbe que se estipulen intereses superiores
al máximo convencional y si ello llegare a hacerse, el pacto se tiene por no escrito,
reduciéndose los intereses al corriente que rija al momento de la convención.

Forma y Plazo de Estipulación de Intereses

En las operaciones de crédito de dinero los intereses sólo pueden estipularse en dinero y se
devengarán día a día. En este aspecto hay que resaltar un punto importante, cual es que se
modifica, sólo para los efectos de las operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley
N°18.010, la forma de computar los plazos de meses y años que establece el artículo 48 del

52
Código Civil, cuando dispone que los plazos de meses son de 30 días y los de años de 360
días para los efectos de la mencionada ley.

La modificación señalada tiene aplicación sólo para el cálculo de los intereses en las
operaciones de crédito de dinero con tasas mensuales y anuales; pero para lo que dice
relación con el vencimiento de los efectos de comercio con que se documente la operación,
los plazos de meses y años se computarán en la forma que establece el artículo 48 del
Código Civil, al igual que todo otro plazo que incida en ellas, salvo los que digan con el
cálculo de intereses que se sujetan a la norma especial señalada.

ESTIPULACIÓN DE INTERESES

El texto de los artículos 12 y 14 de la Ley N°18.010 es, aparentemente, contradictorio, ya

que el primero de ellos establece que la gratuidad no se presume en las operaciones de
crédito de dinero, y que salvo disposición de la ley o pacto en contrario, dichas
operaciones devengan intereses corrientes, es decir, presume los intereses mencionados.
En tanto que la segunda norma pareciera exigir que el pacto en que se estipulan intereses
conste por escrito. Estimamos que dichas disposiciones deben interpretarse en la siguiente
forma, fundándonos en el contexto de la ley: las operaciones de crédito de dinero, por
regla general, devengan intereses corrientes, lo cual la ley presume; si se pacta un interés
superior al corriente o se exonera de su pago, ello debe constar por escrito y si no se hiciere
así, la sanción es la ineficacia en juicio de dicho pacto. Por otra parte, si no se han
estipulado intereses y ellos se pagan por el deudor; éste no puede pedir la devolución de
lo pagado por concepto de intereses ni imputar dicho pago al capital, artículo 15 Ley
N°18.010.
ANATOCISMO

El anatocismo consiste en que los intereses devengados por un crédito y no pagados al acreedor,
se capitalicen y devenguen a su vez intereses, es decir se producen intereses de intereses. Para
calcular los intereses se considera el capital y el interés que se va generando día a día,
mensualmente o como se haya estipulado. En el Código Civil existían dos normas al
respecto, el artículo 1559 N°3 que dispone: "Los intereses atrasados no producen interés" y
el artículo 2210 que disponía: "Se prohíbe estipular intereses de intereses”. Fue materia
muy debatida, si la regla del artículo 2210 del Código Civil era una norma sólo aplicable
al contrato de mutuo o si era de aplicación general. Predominaba la primera posición,
fundada principalmente en que por el carácter prohibitivo de dicho artículo no podía
extenderse a otras situaciones.

La Ley N°18.010 derogó expresamente el artículo 2210, poniendo termino a dicha

discusión, y además, permite expresamente el anatocismo.

El pacto en que se establece el anatocismo está sujeto a las siguientes reglas:

53
 a) La capitalización de intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovación de
la obligación.

b) La capitalización de intereses no puede hacerse por períodos inferiores a 30 días.

Esto significa que los intereses capitalizados por períodos inferiores no pasan a
formar parte del capital y siguen considerándose intereses para los efectos de
determinar si se ha excedido el interés máximo convencional.

Se establece una norma especial para la situación de las operaciones vencidas, en las cuales
los intereses siempre se capitalizan, salvo que expresamente se hubiere pactado lo
contrario. Este pacto debe constar por escrito para los efectos probatorios.

RECIBO DE PAGO

El otorgamiento de recibo de pago por el capital hace presumir el pago de intereses y del
reajuste en su caso, artículo 17 Ley N°18.010 (similar a la regla del arrendamiento). El
recibo de pago de intereses correspondiente a tres períodos consecutivos y del capital
cuando éste se deba pagar en cuotas, por igual lapso, hace presumir el pago de los
intereses o cuotas anteriores. Las anteriores son presunciones simplemente legales y, por
consiguiente, admiten prueba en contrario, recayendo, eso sí, el peso de la prueba sobre el
acreedor.

VI. LA HIPOTECA:

1. Fundamento:

Art. 2.407. ‘’La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso
de permanecer en poder del deudor’’.

El código la define como un derecho de prenda (que a su vez se encuentra definido en el

art. 2.384 -verlo-), y señala que la diferencia entre ambos radica en que en la hipoteca la
cosa no deja de permanecer en poder del deudor. También se habla de un derecho de
prenda general de los acreedores.

En la lógica del legislador, la prenda es un concepto más amplio, vinculado con el de una
garantía, y no limitado al contrato de prenda. Esa prenda es distinta al que usa el
legislador en el concepto de hipoteca y en el derecho general de prenda.

54
Somarriva: Es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del
constituyente, da derecho al acreedor de perseguirlo en mano de quien se encuentre y pagarse
preferentemente con el producto de la subasta.

Críticas a la definición:

 La definición no da claridad respecto la institución. Va en la misma línea que el art.

2384 respecto la prenda, que es incompleto. El concepto de hipoteca es aún más
incompleto.
 Que el legislador emplee el concepto de prenda. La hipoteca no es una prenda; La
prenda recae sobre bienes muebles, hipoteca sobre inmuebles; En la prenda la cosa
deja de estar en poder del deudor a dif. De la hipoteca.
 Se debe tener presente que hay bienes muebles, como las naves de más de 50
toneladas, son susceptibles de ser objeto de hipoteca y no de prenda.
 El concepto no señala cuales son los derechos del acreedor prendario, como tampoco
se hace en el 2384. El derecho más importante es aquel que se encuentra vinculado con
su carácter de derecho real, posibilidad que asiste al acreedor para perseguir la cosa
en manos de quien se encuentre (derecho de persecución).

Importancia de la hipoteca:

 Valor de los créditos que garantizan.

 Valor de los inmuebles que están garantizando el crédito, o entidad patrimonial
que representa el inmueble que se encuentra garantizando otra obligación.
 Publicidad que el legislador exige respecto esta caución: inscripción del contrato en
registro de hipotecas y gravámenes del CBR, por lo que el acreedor tiene derecho a
determinar si le conviene o no constituir una garantía sobre el bien, examinando
estos documentos.

La hipoteca y el Derecho real de hipoteca:

Para que el acreedor incorpore en su patrimonio el derecho real de hipoteca es necesario

que previamente celebre un contrato de hipoteca, y posterior a ello, requiera la inscripción
en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR (tradición).

La hipoteca es un contrato (convención generadora de derechos). Este contrato es el título

que sirve de antecedentes para requerir la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces
Competente. Practicada la inscripción, surge el derecho real de hipoteca (sistema dualidad
títulomodo), que como tal concede una serie de prerrogativas al acreedor hipotecario y
que se estudiarán más adelante (derecho de venta, de persecución y de preferencia). El art.
577 menciona a la hipoteca entre los derechos reales.

55
Durante el curso del estudio de la hipoteca debemos tener siempre presente que bajo la
misma denominación se comprende el contrato de hipoteca y el derecho real de hipoteca
(sólo así podremos discernir a cuál nos estamos refiriendo en cada caso).

Sin embargo, hay situaciones en que la hipoteca no está asociada a un contrato: “hipoteca
legal”. no necesariamente la ausencia de contrato supone la imposibilidad de que exista
una hipoteca, ya que puede tener por fuente a la ley.

La hipoteca se trata a propósito de los contratos en el código civil, pero sabemos que la
hipoteca constituye una caución real (articulo 46 CC).

Es muy utilizada en la práctica, es muy importante porque es muy eficaz, ya que da

mayor seguridad al acreedor porque recae sobre bienes de importante valor (inmuebles)
además bienes que no son de fácil distraer… no se pueden esconder en virtud de un
sistema registral. Además de los derechos o facultades que confiere al acreedor (d° de
persecución, d° de venta, d° de pago preferente).

Características del derecho real de hipoteca:

1. Es un derecho real.

Art. 577 CC. No hay más derechos reales que aquellos que la ley establece. Como tal, se
ejerce sobre el bien gravado sin respecto de determinada persona. Derecho del acreedor
hipotecario que recae sobre el inmueble hipotecado.

Como derecho real que es, no es un derecho real de goce, sino un derecho real de garantía.

Dentro de la clasificación de los derechos reales en de goce y de garantía, la hipoteca

pertenece a esta segunda categoría: tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal. Por eso se dice también que la hipoteca es una caución real. Solo en
el caso que el deudor no cumpla con la obligación que está garantizando, el acreedor
podrá hacer uso de su derecho de pagarse con el producido de la subasta.

2. Es un derecho accesorio, un derecho real de garantía.

El derecho real de hipoteca es accesorio: está destinado a asegurar el cumplimiento de una

obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Sin embargo, si puede
existir sin ella. La hipoteca a diferencia de la prenda, puede garantizar obligaciones
futuras, que aun no existen y por tanto no son obligaciones principales.

Del carácter accesorio de la hipoteca se derivan ciertas consecuencias:

a) La hipoteca se extingue junto con la obligación principal art. 2.434.

b) Puede otorgarse antes o después del contrato a que acceda art. 2.413. La hipoteca,
como todo contrato accesorio, puede otorgarse antes del contrato a que accede,
pero no puede subsistir sin éste (recordemos la distinción entre la palabra "existir"
y "subsistir", diferencia que resaltamos en el curso de Derecho Civil I, al estudiar el

56
 art. 1.442). En definitiva, es perfectamente posible otorgar hipoteca para garantizar
obligaciones futuras.
c) La hipoteca, debido a su carácter accesorio, tiene un límite, señalado por el art.
2.431, que regula la llamada hipoteca de máxima. Límite que ley establece en
cuanto a la entidad patrimonial de la hipoteca (manifestación en clausula penal).
d) La nulidad
e) Modalidad que afecte la obligación principal también afecta.
f) Prescripción. Hipoteca no tiene plazo propio de prescripción, se ajusta al de la
obligación principal que garantiza. Si se interrumpe la prescripción de la obligación
principal también se interrumpe la de la hipoteca.

3. Es un derecho inmueble.

Se desprende de la naturaleza del bien sobre el que recae la garantía.Por regla general, sólo
se puede constituir hipoteca sobre bienes inmuebles, de modo que el derecho real de
hipoteca tiene también este carácter (art. 2.418 y 580). Requiere inscripción conservatoria
que se verifica en el CBR del lugar o comuna en que se encuentre situado el inmueble. La
excepción es la hipoteca de naves, que son bienes muebles art. 2.418 inc. 2.Por r.g se trata
de un contrato que se celebra a través de escritura pública (CONTRATO DE HIPOTECA)

La tradición del derecho real de hipoteca se hace a través de la inscripción en el registro de

hipotecas y gravámenes. Protegen a la hipoteca las acciones hipotecarias.

4. La cosa hipotecada permanece en poder del deudor.

Así lo señala el art. 2.407. Es uno de los aspectos que la diferencia de la prenda (salvo las
llamadas prendas sin desplazamiento).

El deudor conserva facultad de uso, goce e incluso disposición. No se ven alterados con la
hipoteca en principio. Dogmáticamente no se encuentran mermadas por la hipoteca. Lo
mismo sucede con la prenda, entonces, las garantías no restringen la facultad de disponer
de acuerdo a las reglas generales.

5. Es un derecho indivisible.

"La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble en su totalidad y cada una

de sus partes, está afecto al pago de toda la deuda y de cada fracción de la misma". La
fórmula de Dumoulin reza: "est toto in tota et toto in qualibet parte".

Así lo señala el art. 2.408, en relación con el art. 1.526 nº1 (el carácter indivisible de la
hipoteca se explicó al estudiar las obligaciones indivisibles).

Se enfoca tanto respecto la cosa sobre la que recae la garantía, y respecto de la obligación
que está siendo garantizada con ella.

57
Es indivisible desde un punto de vista objetivo por cuanto si la propiedad hipotecada se
divide, cada una de las partes en que se divida queda respondiendo de la totalidad de la
deuda garantizada con hipoteca.

Desde un punto de vista subjetivo, por cuanto si la deuda se divide (existen varios
deudores) cada una de sus partes queda garantizada con la hipoteca de manera que si solo
uno de los deudores paga, la hipoteca subsiste mientras no paguen todos.

6. Otorga un derecho de preferencia al acreedor.

Según lo estudiado, el art. 2.470 señala entre las causales de preferencia el privilegio y la
hipoteca; la hipoteca confiere un crédito de tercera clase art. 2.477. Es una garantía y como
tal no sería completa si no gozara de preferencia para el pago.

7. La hipoteca constituye una limitación al dominio.

En virtud de su constitución el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de

dominio en forma absoluta, no puede destruir el inmueble, ni gozar de él en términos que
lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces recibiría aplicación el
artículo 2427.

8. Constituye principio de enajenación.

El propitario al gravar sus bienes con hipoteca se limita el ejercicio del derecho de
dominio, luego es evidente que ella encierra un principio de enajenación. Andrés Bellos
sostenía que la hipoteca es una especie de enajenación condicionada.

CLASES DE HIPOTECAS ATENDIDA A SU FUENTE:

convencional.

Nuestra legislación no conoce las hipotecas judiciales (establecidas por el juez).

Se menciona como un caso de hipoteca legal el contemplado en el art. 660 y 662 del C.P.C.

Se ha estimado en doctrina que es una hipoteca “sui generis”.

El art. 660 establece la situación inicial: Existe un alcance respecto de uno de los
adjudicatarios en un juicio de partición. La parte que le correspondió en adjudicación a
uno de los comuneros es superior al 80% de lo que le corresponde percibir. En ese caso, ese
comunero a quien se le ha adjudicado en una cantidad superior al 80% de lo que debía
recibir, debe restituir de contado el exceso.

El art. 662 establece que, si no se paga de contado el exceso, la ley faculta para que los
inmuebles adjudicados en una proporción superior al 80% de lo que correspondía percibir
al comunero, se constituye una hipoteca respecto el mismo.

Es difícil que se de esta práctica.

58
En el caso que deba practicarse la hipoteca legal, el comunero al que se le adjudique el
inmueble deberá practicar 2 inscripciones: una propia a la de su inscripción de dominio, y
la segunda, dice relación con la inscripción de la hipoteca.

Se discute en doctrina si para que se entienda constituida la hipoteca en el caso del art. 662
C.P.C. es o no necesaria la inscripción. Según el mismo art. 662 el Conservador, al inscribir
la partición, si ella da cuenta de un alcance que excede del 80% del haber probable debe
practicar la inscripción de la hipoteca. Si el Conservador no practica dicha inscripción,
surge la controversia: para algunos, el derecho real de hipoteca existe por el sólo
ministerio de la ley, pese a la omisión de la inscripción; para otros, si el Conservador no
practica la inscripción no ha nacido el derecho real de hipoteca, el afectado sólo puede
perseguir la responsabilidad civil del Conservador.

La hipoteca convencional es la que acuerdan las partes al celebrar el contrato de hipoteca,

que una vez inscrito (efectuada la tradición) da origen al derecho real de hipoteca. Es ésta
la que será el principal objeto de nuestro estudio.

La hipoteca convencional supone un contrato entre acreedor y deudor, o acreedor y

tercero, con el objetivo de garantizar una obligación propia o de un tercero, y debe ser
inscrito en el CBR para que nazca el derecho real de hipoteca que se adquiere a través de la
tradición.

EL CONTRATO DE HIPOTECA

A continuación, estudiaremos las particularidades del contrato de hipoteca.

Normalmente se celebra entre acreedor y deudor. Sin embargo, hay personas que
constituyen hipotecas en favor de deudas ajenas. En este último caso, el tercero se
denomina constituyente.

Se debe identificar las acciones del acreedor hipotecario y contra quien se ejercen.

 Respecto el deudor que ha constituido hipoteca para garantizar obligación que el

mismo está asumiendo, respecto de él, el acreedor tiene acción personal del propio
crédito y la acción real.
 Sin embargo, si es un tercero el que la constituye, el acreedor solo dispone de una
acción real.

Sería un contrato unilateral, en que el único obligado es el deudor. Su obligación se

traduce en realizar la tradición del derecho real de hipoteca al acreedor.

Sin embargo, esta característica, puede entenderse en la actualidad como una característica
que ha mutado. La propia legislación ha ordenado al acreedor hipotecario que dentro de
determinado plazo proceda al alzamiento de la hipoteca cuando se haya extinguido la
obligación que garantiza esta caución. Entender este alzamiento como obligación del
contrato de hipoteca, es suponer que es un contrato bilateral y no unilateral.

59
 - Es un contrato accesorio. El art. 2413 va en la línea de que puede existir, pero no
subsistir.
- Es un contrato solemne: es necesario que se otorgue el contrato por escritura
pública. La tradición será la inscripción, ella no es solemnidad.
- Puede ser un contrato gratuito u oneroso, pero es una distinción inútil, ya que el
legislador lo trata como un contrato oneroso según el art. 2468 al referirse a los
requisitos de la acción pauliana.
- Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre el acreedor y un tercero.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

1) CAPACIDAD DE LAS PARTES.

Según el art. 2.414, sólo pueden constituir hipoteca las personas que cuentan con
capacidad para enajenar, capacidad para disponer. No toda persona capaz de ejercicio o
plenamente capaz, tiene a su vez capacidad de enajenar. Distintos casos en los cuales, no
obstante ser capaz de ejercicio no se puede enajenar, sino con algunas formalidades.

Los incapaces deberán completar su capacidad con las formalidades habilitantes que la ley
establece. Ver, por ejemplo:

- art. 254 (padre o madre no pueden enajenar bienes raíces del hijo sujeto a patria
potestad y requieren autorización del juez con conocimiento de causa, entonces
tampoco se puede gravar – la hipoteca constituye un principio de enajenación, aun
cuando el legislador no hubiere considerado el gravar, de toda manera estaría
incorporada en esta limitación),
- art. 393 (tutor o curador respecto bienes raíces del pupilo).

Aun cuando no se trata de incapaces, ver:

- art. 1.749 in 3 (la mujer es plenamente capaz, sin embargo, marido es jefe de
sociedad conyugal y es su administrador, pero requiere autorización de la mujer
para realizar ciertos actos) y
- art. 1.754 (este gravamen se aplica tanto de los bienes sociales como de los propios
de la mujer).

Entonces, es necesaria la capacidad para enajenar.

2) SOLEMNIDADES DEL CONTRATO DE HIPOTECA

El contrato de hipoteca es solemne: debe otorgarse por escritura pública art. 2.409. Puede
otorgarse en la misma escritura en que consta el contrato a que accede, o bien en
instrumentos separados. Ejemplo: en la misma escritura pública se puede pactar el

60
contrato de mutuo y para asegurar su pago el contrato de hipoteca; también puede hacerse
en instrumentos separados – “mutuo hipotecario”.

No hay otra forma en que se pueda constituir la hipoteca cuando es por acuerdo de
voluntades.

El art. 2.410 agrega: "La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio;
sin este requisito no tendrá valor alguno ni se contará su fecha sino desde la inscripción".
Basados en éste artículo, algunos sostuvieron que la inscripción era también solemnidad
del contrato de hipoteca (se pregunta bastante).  Da a entender que requiere una doble
solemnidad, sin embargo ello no es así.

Hoy en día la discusión se encuentra superada: la inscripción no es solemnidad del

contrato de hipoteca (ése existe y se encuentra perfecto con la sola escritura pública).

La inscripción se exige para efectuar la tradición del derecho real de hipoteca: mientras
no se inscriba no ha nacido ese derecho real. Con el contrato de hipoteca surge para el
acreedor el derecho personal a exigir que se le haga la tradición del derecho real de
hipoteca, mediante la inscripción en el Conservador Competente. Practicada la inscripción,
se extingue ese derecho personal por el modo "pago" (obligación del deudor de transferir
el derecho real de herencia) y nace el derecho real de hipoteca. La inscripción marca el
inicio del derecho real de hipoteca. Dualidad título modo. Del contrato de hipoteca solo
surge el derecho personal del acreedor para exigir que se le haga la tradición del derecho
real de hipoteca. No hay derecho real de hipoteca sino desde que se inscribe el titulo o
contrato de hipoteca. La inscripción es el modo de adquirir.

Argumentos para rebatir que inscripción sea solemnidad:

 Mensaje del código civil.

 Si se entendiera que la inscripción es solemnidad nunca estaría perfeccionado el
contrato de hipoteca, y nunca podría el acreedor hipotecario exigir la inscripción de
la hipoteca porque el contrato no estaría perfecto.
 Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros que puede existir admiten ya un contrato
perfecto. Desde el momento que el deudor adquiera los inmuebles deberá
practicarse la inscripción, pero no otorgarse otro contrato, ya que el contrato está
perfecto, falta solo la tradición.
 Usufructo. Solemnidad es solo la escritura pública. Art. 767.
 Es cierto que el artículo 2410 dice que además de la hipoteca debe inscribirse en
el registro de hipotecas y que sin ello no tendrá valor alguno. Pero en este caso el
legislador se refiere a la hipoteca no como contrato, sino como Derecho real, y no
cabe la menor duda de que para exista derecho real de hipoteca es necesaria la
inscripción.
 Artículo 2411, Se puede otorgar una hipoteca en país extranjero sobre bienes
situados en chile y hay un contrato de hipoteca celebrado en el extranjero, para que
tenga eficacia como derecho real, requiere inscripción en el registro, pero como
contrato existe previamente.

61
Requisitos de la inscripción de la hipoteca en el Conservador de Bienes Raíces: art. 2.432.

Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

1º. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las
mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o
representantes legales del uno o del otro requieran la inscripción.

Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el
lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los
apoderados o representantes legales en el inciso anterior.

2º. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.

Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este

acto, y el archivo en que existe.

3º. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural
se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas
ellas.

4º. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo

precedente.

5º. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

Hay que distinguir:

 Menciones esenciales: N°5. Su omisión acarrea la nulidad de la inscripción art.

2.433.
 Menciones no esenciales: N° 1, 2, 3, 4. No afecta la validez de la inscripción. Su
omisión no acarrea la nulidad de la inscripción hipotecaria, "siempre que por
medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en
conocimiento de lo que en la inscripción se eche de menos".

Estos datos aun cuando deben estar plasmados en la inscripción, deben desprenderse estos
antecedentes del título.

Las hipotecas se prefieren unas a otras, respecto su orden de inscripción. Si hay dos o más
hipotecas el mismo día van en orden de presentación.

*Ley. 20.855. Art. 1. Obligación del banco de alzar la hipoteca respectiva una vez cumplida
la obligación principal, y correr con los gastos. El banco incurre en responsabilidad si no lo
hace.

En el caso que sea una hipoteca general, el proveedor debe informar que se han cumplido
todas las obligaciones. Podría el deudor pedir que se alce porque ya no hay razones de que
se mantenga. Antes era práctica común de los bancos rechazar el alzamiento.

62
 1) OBJETO DEL CONTRATO DE HIPOTECA

Reglas generales del objeto.

Problema: ¿Se aplican o no las reglas relativas al objeto ilícito y en particular el art. 1464?
¿Prohibición alcanza el contrato de hipoteca?

Si se constituye hipoteca sobre bien embargado o especie sobre la cual se litiga sin las
inscripciones del n° 3 y 4 del art. 1464.

En cuanto a la compraventa se distingue la venta de la tradición. En principio se podría

celebrar CV sobre cosas del art. 1464, sin embargo, el art. 1810 obstaculiza ese contrato,
toda vez que pueden venderse cosas cuya enajenación no este prohibida por ley.

La ley no contempla norma similar respecto el contrato de hipoteca, entonces en principio,

podría celebrarse un contrato de hipoteca.

El obstáculo es posterior, afecta a la inscripción hipotecaria. No el contrato propiamente

tal.

La interpretación de la palabra enajenación admite gravámenes reales que constituyan

principio de enajenación, como lo es la hipoteca.

El vicio no es igual que en la CV a la época del contrato, sino respecto al momento de la

inscripción.

Aun así, no se suele celebrar este contrato por más válido que sea, ya que no podrá
obtener la tradición del derecho real de herencia.

**Hipoteca sobre cosa ajena, vale pero es inoponible al verdadero dueño**

Cosas sobre las cuales se puede constituir hipoteca.

Según el art. 2.418 se puede constituir hipoteca sobre:

1) Bienes raíces que se posean en propiedad.

Existe una propiedad plena, propiedad nuda, propiedad absoluta, propiedad fiduciaria. Se
dice que no es el inmueble mismo el que constituye el objeto de la hipoteca, sino que es el
derecho de propiedad que se tiene sobre un inmueble el que se puede hipotecar.

En verdad lo hipotecado no es el inmueble mismo, sino el derecho de dominio que el

propietario tiene sobre dicho inmueble. Cabe destacar que estamos en presencia de un
derecho real (el de hipoteca) constituido sobre otro derecho real (el de dominio).

Como la ley no distingue, la doctrina concluye que se puede constituir hipoteca sobre la
propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria (arts. 761 y 757).

Precisiones:

63
Hipoteca sobre propiedad fiduciaria: propietario fiduciario puede hipotecar inmueble
sobre el cual recae el fideicomiso, sujetándose a las reglas que se imponen a los tutores o
curadores. Es necesario que se cuente con autorización judicial para hipotecar el
fideicomiso.

Nuda propiedad: si se hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el

usufructo por la consolidación del dominio en manos del nudo propietario, la hipoteca no
se extingue en atención al art. 2421. Si se había constituido la hipoteca sobre propiedad
nuda, y luego esa misma propiedad recupera facultades de usar y gozar, eso se entiende
como una mejora o aumento, entonces, ahora la hipoteca alcanza a la propiedad plena.

1) Bienes raíces que se posean en usufructo .

Se puede hipotecar el derecho real de usufructo que recae sobre un inmueble. No es

precisamente sobre el inmueble.

Esta hipoteca no se extiende a los frutos percibidos art. 2.423.

La hipoteca del usufructo no significa que por su sola constitución el acreedor hipotecario
pueda percibir los frutos, es el usufructuario quien los percibe. En caso que el deudor no
pague la obligación asegurada, el acreedor hipotecario tiene derecho a hacer valer su
derecho sobre el usufructo y no sobre frutos percibidos.

La garantía del acreedor hipotecario es precaria, puesto que la hipoteca se extingue al

extinguirse el usufructo (por ejemplo, muerte del usufructuario). Entonces no es
aconsejable la hipoteca sobre usufructo. Una vez extinguido el usufructo, también se
extingue la hipoteca

1) Hipoteca de naves.

Se rige por el Código de Comercio art. 2.418 inc. 2 y 866 CCO. Naves superiores a 50
toneladas son sujetas a garantía hipotecaria, menos de 50 toneladas se constituye un
derecho real de prenda.También es solemne, se debe otorgar por escritura pública.

2) Hipoteca de minas.

Se rige por el Código de Minería (arts. 217 y 218). Por regla general recae sobre inmuebles,
excepcionalmente sobre muebles en el caso de las naves.

Otros aspectos de interés en relación con el objeto hipotecado.

1) Hipoteca de bienes futuros. Art. 2.419.

No solo se pueden hipotecar los bienes presentes, sino también bienes futuros, la que exige
en todo caso la inscripción conservatoria. El acreedor tiene derecho para requerir la
inscripción, y así nazca el derecho real de hipoteca.

Es posible que se constituya una hipoteca sobre bienes futuros, encontrándose ya

perfeccionado el contrato de hipoteca, por lo que en la medida que se adquieran los bienes
por el deudor, se puede solicitar su inscripción.

64
Ej. celebré una promesa de CV respecto de un departamento, el bien raíz todavía no existe.
Sin embargo, de acuerdo al 2419 podría válidamente celebrarse un contrato de hipoteca
sobre este departamento, que se perfeccionará con la escritura pública, que no requiere la
existencia presente del objeto de la hipoteca. El derecho real de hipoteca aun no nace, y
nacerá cuando el bien exista y además se haya realizado la inscripción en mérito de la EP
de hipoteca otorgada previamente.

Se trata en realidad de una hipoteca de bienes ajenos (existen, pero no pertenecen al

constituyente).

1) Hipoteca de cuota. Art. 2.417.

Quien tiene la cuota sobre una cosa, es soberano para disponer de ella, y, por tanto,
hipotecar.

Durante el estado de indivisión, cualquier comunero puede hipotecar su cuota de algunos

de los inmuebles que pertenecen a la comunidad (la situación es la misma si hipoteca el
inmueble 4 completo).

Problema: cuando existe un solo inmueble que constituya el activo de la comunidad

hereditaria, o bien cuando hay varios inmuebles (problema de la comunicabilidad de la
cuota). Deudor puede constituir hipoteca sobre cuota que le corresponde en el inmueble o
alguno de ellos.

Los efectos de la hipoteca quedarán sujetos al resultado de la partición: si en la partición se

adjudica el inmueble al que constituyó la hipoteca, el acreedor hipotecario contará con la
hipoteca; de lo contrario, en virtud del efecto declarativo y retroactivo de la adjudicación,
debemos entender que ese inmueble jamás perteneció al constituyente de la hipoteca, de
modo que ésta caduca.

Problema: comunero no se adjudica la parte del bien que hipotecó.

Entonces da pie a la hipoteca de cosa ajena.

Para evitar esta incertidumbre el acreedor hipotecario exigirá que la hipoteca sobre el bien
común sea constituida por todos los comuneros art. 2.417 inc. 2.

La hipoteca subsistirá si el comunero que se adjudicó la cuota consintiere en ese gravamen

y conste el acuerdo reducido a escritura pública al margen de la inscripción de la hipoteca.

2) Hipoteca de cosa ajena.

En épocas pasadas se discutió la validez de la hipoteca de cosa ajena. Algunos sostuvieron

que la hipoteca de cosa ajena era nula, basados en el art. 2.414, que dispone que "no
podrán constituir hipoteca sobre sus bienes sino ...". Nulidad absoluta por ilicitud de
objeto, vulneración de norma prohibitiva. En principio solo el propietario puede constituir
hipoteca.

65
Hoy en día la discusión se encuentra superada; ya no se discute que la hipoteca sobre cosa
ajena es perfectamente válida, pero inoponible al verdadero dueño, mientras el acreedor
hipotecario no adquiera el derecho real de hipoteca por prescripción adquisitiva.

Entre otros argumentos para sostener su validez se señala:

a) El art. 2.417 contempla un caso en que una persona (un comunero) constituyó
hipoteca sobre cosa ajena (en virtud del efecto declarativo y retroactivo de la
adjudicación, pertenecía a otro comunero, a quien se le adjudicó en la partición),
contrato que según el mismo artículo es perfectamente válido. Subsistencia de la
hipoteca que se constituye sobre una cuota de un bien que en definitiva no se le
adjudica al comunero.

b) El art. 2.498 permite adquirir por prescripción adquisitiva el derecho real de hipoteca,
lo cual ocurrirá en el caso en que el constituyente no era el dueño de la cosa
hipotecada. Se relaciona con el art. 1512. Operará cuando quien prescriba es el
acreedor hipotecario, ya que posee el derecho real pero no es dueño.

c) Reglas generales en materia de posesión: art. 682 y 683. Hay un efecto normal y un
efecto primero de la tradición. El efecto normal es que se haga la tradición del
dominio, pero ello no siempre sucede, lo que siempre sucede es que el adquirente
entra a poseer la cosa tradida (efecto primero). La tradición de la cosa por quien no es
su verdadero dueño, también es válida, entonces, el adquirente queda en misma
situación que el adquirente. No hay mayor razón de fondo para excluir la hipoteca de
estas reglas generales en cuanto a la tradición.

Efectos de la hipoteca sobre cosa ajena:

 Título de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción adquisitiva el

derecho real de hipoteca.
 Para el dueño del inmueble la hipoteca es inoponible, pudiendo pedir la
cancelación de la hipoteca.

No debemos confundir la hipoteca de cosa ajena con el caso en que el constituyente de

la hipoteca sea una persona distinta del deudor de la obligación principal.

Lo normal es que el deudor de la obligación principal sea quien constituye hipoteca sobre
un bien de su propiedad para garantizar el cumplimiento de la obligación principal.

Sin embargo, también puede ocurrir que el deudor de la obligación principal sea una
persona distinta del constituyente de la hipoteca. Así ocurre cuando el constituyente desea
prestar un servicio al deudor principal, y acepta hipotecar un bien de su propiedad para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones de éste último.

Al constituyente de la hipoteca que no es deudor personal de la obligación principal se le

llama tercer poseedor de la finca hipotecada.

66
Vemos claramente que el tercer poseedor de la finca hipotecada está hipotecando una cosa
propia (no se trata de hipoteca de cosa ajena), pero para garantizar obligaciones de un
tercero, el deudor de la obligación principal. No se habla entonces de hipoteca sobre cosa
ajena.

1) Suerte de los inmuebles por adherencia y por destinación .

La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta también a los inmuebles por
adherencia y por destinación, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros (art.
2.420, en relación con los arts. 570, 905 y 1.830). Si quien ha constituido la hipoteca enajena
esos inmuebles por destinación o adherencia dejan de estar afectos a hipoteca. Se aconseja
constituir una prenda sin desplazamiento sobre esos bienes, para que no salgan del bien
hipotecado.

Por ejemplo, también están hipotecados la bodega, los tractores, las plantaciones.

Cuando el valor del inmueble depende en su mayor parte de la permanencia de ciertos

inmuebles por adherencia o por destinación (bosques, fábrica levantada en él), para mayor
seguridad conviene constituir junto con la hipoteca una prenda sin desplazamiento sobre
esos bienes. De esa forma se evita que el dueño pueda extraer esos bienes muebles con lo
cual perdería valor la garantía.

Principio de Especialidad  No existen por tanto, hipotecas generales.

 En cuanto al inmueble sobre que recae el gravamen.

En principio los inmuebles que se dan en hipoteca deben ser determinados e

individualizados en la escritura pública y además en la inscripción hipotecaria.

Por ejemplo, si se tienen 3 departamentos se pueden hipotecar todos, siempre que se

individualicen. Sin embargo, no puede constituirse sobre todos ellos sin hacer mención a
los linderos o a su ubicación.

 Crédito que se garantiza con el derecho real.

Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca:

 Obligación civil o natural de acuerdo al art. 1472.

 Además, puede garantizar no solo obligaciones presentes o determinadas, sino

también, obligaciones futuras o indeterminadas. No hay duda que se puede
constituir gravamen hipotecario.

Argumentos:

- Art. 2427. Es un derecho que asiste al acreedor hipotecario.

- Art. 2431. A contrario sensu, si bien el legislador dice que se podrá limitar, es
porque el legislador supone que en principio no este determinada o limitada.

67
 - Fianza. Por lo general, está obligado a rendir fianza aquel guardador que debe
entrar en ejercicio de su cargo, y la puede sustituir por una hipoteca, aun cuando
no sepa cuál será el resultado en el desempeño de su cargo. Puede ser que el
resultado sea exitoso, y la hipoteca se extinga porque no hay nada que garantizar,
no tendría razón de existir. Puede ser que el resultado o desempeño del encargo no
sea satisfactorio, y por lo tanto, se estará garantizando una obligación principal
completamente indeterminada. Será solo una obligación posible. Art. 376.

Ejemplo de obligación determinada en cuanto su monto: constituyo hipoteca sobre mi casa

para garantizar el mutuo con el banco Estado por $50 millones.

Ejemplo de obligación indeterminada: resultado de las gestiones de quien debe llevarlas a

cabo: mandatario, guardador.

EFECTOS DE LA HIPOTECA

Al hablar de efectos de la hipoteca nos referimos a los efectos que genera el derecho real de
hipoteca, sea que el título que le antecedió haya sido la ley (art. 660 y 662 C.P.C.) o la
convención de las partes (contrato de hipoteca).

Se acostumbra dividir esta materia en:

 Efectos en relación a la finca hipotecada, también tratado como cosas a que se

extiende la hipoteca;
 Efectos en relación a los derechos del constituyente de la hipoteca o, mejor aún, al
dueño del inmueble hipotecado; y
 Efectos en relación a los derechos del acreedor hipotecario.

Se habla del constituyente o dueño de la finca hipotecada y del acreedor, nunca del
deudor.

I. Efectos en relación a la finca hipotecada o cosas a que se extiende la hipoteca .

La hipoteca que grava el inmueble afecta no sólo a la finca hipotecada, sino que además se
extiende:

1.- A los inmuebles por destinación: art. 2.420. Sin embargo, desde que el dueño los
enajena a un tercero, dejan de estar afectos a la hipoteca. Estarán cubiertos por garantía
hipotecaria incluso en la medida que no se diga nada, y no solo aquellos existentes al
momento de la hipoteca, sino también aquellos que puedan ser adquiridos con
posterioridad. Aun así, desde el minuto que salen del dominio del constituyente pierden el
rol de garantía.

2.- A los inmuebles por adherencia: la ley no lo dice expresamente, pero se deduce del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

3.- A los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada: art. 2.421. La expresión es
amplísima. Se comprenden, por ejemplo, toda clase de construcciones que se levanten en

68
el inmueble hipotecado; la extinción de los gravámenes reales que gravaren el inmueble
hipotecado, como los usufructos y las servidumbres (si al constituirse la hipoteca el
inmueble estaba gravado con un usufructo que posteriormente se consolida con la
propiedad, el acreedor hipotecario puede ejercer sus derechos sobre la propiedad plena).

4.- Al precio de la expropiación del inmueble hipotecado. Subrogación real.

5.- A la indemnización debida por los aseguradores de las cosas hipotecadas art. 2.422 y
555 del C.CO. Subrogación real respecto el bien.

6.- A las rentas devengadas por el arrendamiento del bien hipotecado: art. 2.422. Por el
sólo hecho de constituirse la hipoteca no queda el acreedor hipotecario autorizado para
percibir las rentas de arrendamiento del inmueble hipotecado (las percibirá el arrendador).
Para poder percibir dichas rentas, será necesario que ejercite su acción hipotecaria
mediante el embargo del inmueble hipotecado y de sus frutos.

II. Efectos en relación a los derechos del dueño del inmueble hipotecado .

Se debe distinguir antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria y después.

 Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria

El dueño del inmueble hipotecado puede usar, gozar y disponer de él y de sus accesorios,
pero en términos tales que no lesione los derechos del acreedor hipotecario disminuyendo
la garantía.

En efecto, el dueño puede enajenar (vender, aportar, permutar) o hipotecar la cosa

hipotecada art. 2.415. Si se estipulara lo contrario el pacto sería nulo absolutamente.
También puede arrendarla, usarla, explotarla, etc.

La enajenación o constitución de una nueva hipoteca no perjudica al acreedor hipotecario:

- en el caso de enajenación, el acreedor hipotecario tiene el derecho de persecución

(art. 2.428);
- en el caso de constitución de una nueva hipoteca, el acreedor hipotecario anterior
goza de una preferencia art. (2.477).

El acreedor hipotecario debe respetar los arriendos en el caso del art. 1962 n°3.

Si bien el dueño es soberano sobre el bien hipotecado, la limitación que tiene el dueño de
la cosa hipotecada en el uso, goce y disposición del inmueble hipotecado es no lesionar los
derechos del acreedor disminuyendo el valor de la garantía. Si ello ocurriera, el acreedor
podrá ejercer los derechos que le concede el art. 2.427:

- Puede requerir la constitución de una nueva hipoteca.

- Puede requerir la constitución de otra garantía (prenda o fianza).

A falta de cauciones:

69
 - Si la deuda es líquida y no condicional: Demandar de inmediato el pago de la
deuda líquida. Norma de aceleración del plazo.
- Si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada: implorar providencias
conservativas.

La doctrina señala que el dueño de la finca hipotecada no puede gravarla con otros
derechos reales, tales como un usufructo o servidumbre. La conclusión se justifica puesto
que si se admitiera el acreedor hipotecario resultaría perjudicado, puesto que el valor de la
garantía disminuiría considerablemente. Si de hecho se constituyera un usufructo o
servidumbre, el acreedor hipotecario siempre podrá ejercer los derechos que le confiere la
hipoteca prescindiendo del usufructo o servidumbre. Se llega a esta conclusión
relacionando diversas disposiciones legales art. 1.368, 1.366; 2.438; 1,962.

 Luego de ejercida la acción hipotecaria

Cesan los derechos del constituyente. No puede enajenar. Si enajena adolecerá de objeto
ilícito en los términos del art. 1464 n°4, pues el bien se encontrará embargado.

III. Efectos en relación a los derechos del acreedor hipotecario.

Los derechos que la hipoteca concede al acreedor hipotecario son:

1. Derecho de Venta
2. Derecho de Persecución
3. Derecho de Preferencia para el pago

Antes de analizar separadamente cada uno de estos derechos, debemos tener presente que
la acción hipotecaria deja a salvo la acción personal en virtud de la cual el acreedor puede
perseguir los otros bienes del deudor.

En efecto, el acreedor goza de dos acciones:

- la acción personal, que emana de la obligación contraída por el deudor (derecho

de prenda general) y que fue garantizada por la hipoteca, y
- la acción real, que emana de la hipoteca.

Cuando el deudor es el dueño de la cosa hipotecada ambas acciones se confunden,

puesto que se ejercitan contra el mismo sujeto: el deudor.

Pero cuando el deudor personal es una persona distinta del dueño de la finca hipotecada
(a quien llamaremos tercer poseedor de la finca hipotecada), ambas acciones se separan:
deberemos ejercitar la acción personal contra el deudor personal y la acción hipotecaria
contra el dueño de la finca hipotecada. Aún más, es perfectamente posible que el acreedor
entable simultáneamente ambas acciones, en juicios separados, pero coetáneos. Así se
desprende claramente de los arts. 2.397 y 2.425.

La acción personal además permite que el deudor pueda ser compelido y se le puedan
embargar otros bienes distintos de aquellos sobre los cuales se ha gravado con la hipoteca
en cuestión, ya que si con el producto de la subasta, con la realización de los bienes y lo

70
que se obtenga, no se logra cubrir el monto de la obligación principal, entonces, queda
todavía el resto del patrimonio del deudor sujeto al pago de ese saldo insoluto. Esto
permite distinguir que son dos acciones independientes.

1. Derecho de Venta.

El acreedor hipotecario tiene derecho a que se venda la finca hipotecada para que con su
producto se satisfaga su crédito.

El art. 2.424 dispone que "el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda".

En la misma magnitud, pues en rigor, el derecho, más allá de ser mueble o inmueble, es de
la misma naturaleza, es un derecho real. Por lo tanto, al igual que el acreedor prendario, el
acreedor hipotecario tiene derecho de sacar a remate, vender la finca hipoteca, y con el
producto de esa venta, pagarse de ese crédito del cual es titular.

La remisión se entiende hecha al art. 2.397.

Este derecho se ejercerse cuando el deudor es a su vez dueño de la finca hipotecado.

Ej. Pido un préstamo al banco y hipoteco mi casa.

¿Qué procedimiento se aplicará para la realización de la finca hipotecada?

Habrá que distinguir según si la obligación principal constaba o no en un título ejecutivo.

Insisto, la distinción se efectúa atendiendo a si la obligación principal consta en un título
ejecutivo; la hipoteca siempre constará en un título ejecutivo, puesto que la ley establece
que el contrato de hipoteca debe otorgarse por escritura pública, la cual tiene mérito
ejecutivo.

a) Si la obligación principal constaba en un título ejecutivo y se cumplen los demás

requisitos propios del juicio ejecutivo (deuda líquida, actualmente exigible y no
prescrita) para la realización de la finca hipotecada se aplicarán todas las normas
generales del juicio ejecutivo de obligación de dar (someramente, será necesario
embargar el inmueble, tasarlo, hacer las publicaciones y sacarlo a remate ante el juez de
la causa).

b) Si la obligación principal no constaba en un título ejecutivo, será necesario demandar

al deudor en un procedimiento ordinario destinado a establecer indubitadamente la
existencia de la obligación. La sentencia dictada en ese procedimiento constituirá título
ejecutivo, y con el mérito de ésta se podrá seguir adelante el procedimiento ejecutivo
destinado a que se venda la finca hipotecada para pagar al acreedor.

En términos de procedimiento, la realización de la finca hipoteca no se encuentra sujeta a

ningún tipo de formalidad especial, por lo que habrá que estarse al procedimiento
aplicable, considerando la distinción anterior.

71
Los bienes hipotecados se venden en pública subasta. Esta se lleva a cabo ante el juez que
conoce del juicio ejecutivo del lugar donde a su vez se encuentren los bienes hipotecados.

Es necesario que los inmuebles se tasen y el remate se llevara a cabo el día que el juez
designe, pero para esto, es necesario que se cumpla con una formalidad de publicidad:
que se publiquen avisos y que deben aparecer al menos 4 veces en un diario del lugar
donde tenga asiento el tribunal o en un diario de la capital de provincia o capital regional.

Derecho del acreedor hipotecario a que la finca hipotecada se le adjudique por los dos
tercios de su valor de tasación:

Ya el art. 2.397 anuncia el derecho del acreedor para que "a falta de postura admisible, sea
apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito".

Esta norma fue derogada tácitamente por el art. 499 del C.P.C. que dispone que "si no se
presentan postores en el día señalado -para la subasta-, podrá el acreedor solicitar
cualquiera de estas dos cosas, a su elección: 1ª Que se le adjudiquen por los dos tercios de
la tasación los bienes embargados; y 2ª Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el
avalúo aprobado -para sacar nuevamente a remate la cosa embargada-".

Prohibición del pacto comisorio.

Es un pacto comisorio distinto del ya estudiado.

Se define el pacto comisorio como "el pacto por el cual las partes convienen que si el deudor,
dentro de cierto tiempo, no retira la cosa dada en prenda, o no cancela la deuda, la cosa pasa
transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente al dominio del acreedor en pago de la
deuda, una vez cumplido el plazo".

Este pacto adolece de objeto ilícito.

Somarriva señala que el pacto comisorio tiene la naturaleza jurídica de concebir una venta
condicional, transforma la prenda o hipoteca en una venta condicional, en la cual:

- el objeto o la cosa vendida es el inmueble hipotecado;

- el precio, el monto de lo adeudado por el deudor; y
- la condición, el hecho que éste no pague oportunamente la deuda.

El art. 2.397 inc. 2 prohíbe el pacto comisorio. Por supuesto, la prohibición también se
aplica a la finca hipotecada.

El art. 2397 inciso 2 reconoce esta situación. Existe la misma razón en cuanto la hipoteca,
por lo que también se aplica. Se prohíbe porque podría perjudicar enormemente al dueño
de la cosa gravada.

Se prohíbe el pacto comisorio para proteger al deudor, quien podría resultar enormemente
perjudicado si se admitiera.

No debemos confundir este pacto comisorio con el que analizamos a propósito de la

condición resolutoria (que el código regula en los arts. 1.877 y stes).

72
La hipoteca no excluye la facultad que tiene el acreedor para dirigirse en contra de los
demás bienes del deudor, lo que implica suponer la distinción entre la acción real y la
personal.

La demanda ejecutiva normalmente se entabla bajo una referencia general a los bienes del
deudor, posteriormente, al momento de designarse bienes, se hace referencia a la acción
real que se tiene, por existir la hipoteca.

Por lo tanto, la hipoteca no es incompatible con el derecho general de prenda de los

acreedores. Esto se encuentra establecido en el art. 2425: “El ejercicio de la acción hipotecaria
no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no
le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a
la primera”.

Es decir, si es del caso embargar otros bienes distintos a aquellos sobre los cuales se
constituyó la hipoteca al tiempo de la venta, el acreedor, que no es acreedor hipotecario
sobre esos bienes, concurre en igualdad de condiciones que los demás acreedores, a
diferencia de la subasta del bien sobre el cual, si recae la hipoteca, porque respecto de esa
subasta, el acreedor hará efectiva su preferencia.

2. Derecho de Persecución

Ya dijimos que mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la acción
personal y la acción hipotecaria se confunden, puesto que se ejercerán contra el mismo
sujeto: el deudor. Es decir, el acreedor hipotecario demanda al deudor hipotecario, en ese
caso, las acciones se confunden.

Pero si la finca hipotecada pertenece a una persona distinta al deudor de la obligación

principal (a quien llamaremos tercer poseedor de la finca hipotecada), el acreedor
dispondrá de dos acciones: la acción personal, que emana de su derecho de prenda
general, y que debe ejercitar contra el deudor; y la acción hipotecaria, que dirigirá contra el
tercer poseedor de la finca hipotecada.

Cuando el demandado no es el deudor principal, sino el tercer poseedor de la finca

hipotecada. Se deduce la acción hipotecaria contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada, que es la acción real, y se denomina “acción de desposeimiento”, distinta de la
acción personal que se dirige contra el deudor principal.

Sabemos que la hipoteca es un derecho real, y como tal concede el derecho de persecución.
El art. 2.428 del C.C. dispone que "La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la
finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido" (de memoria).

El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión.

Con ello se quiere significar que el tercer poseedor NO puede oponerse a la acción
hipotecaria solicitando que el acreedor se dirija primero contra el deudor personal, y que
sólo en el caso que éste no pague se pueda ejercer la acción hipotecaria. En consecuencia,

73
el acreedor hipotecario es libre para escoger, a su arbitrio, si se dirige en contra del deudor
principal o contra el tercer poseedor. Así lo disponen los arts. 2.429 y 2.430.

¿Quiénes son terceros poseedores de la finca hipotecada?

Legitimados pasivos de la acción de desposeimiento.

"En términos generales puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es dueño del
inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda"

Todos aquellos que son dueños o poseedores de la finca hipotecada que no son
personalmente obligados a la obligación garantizada.

En ésta situación se encuentran:

a) El que adquirió el inmueble que se encontraba gravado con la hipoteca.

Recordemos que según el art. 2.415 el hecho de estar hipotecado el inmueble no impide su
enajenación.

Por lo tanto, no hay objeto ilícito si se enajena el bien gravado con hipoteca. Para que
hubiese objeto ilícito, ya tendría que haberse hecho efectiva la acción hipotecaria, pues
habría embargo y por lo tanto, si se enajena, se estaría infringiendo el 1464 n°3. Sin
embargo, antes de la interposición de la acción hipotecaria, cobra plena aplicación la
norma del 2415.

(Esta norma es uno de los argumentos de Claro Solar para decir que enajenación es algo
distinto a hipotecar, ya que los menciona de forma separadas. Esto, a propósito del sentido
amplio o restringido de enajenación, en materia de objeto ilícito).

Ejemplo: Juan constituye hipoteca sobre el inmueble de calle V. Lamas 2.000 en favor del
Banco de Chile. Juan vende el inmueble a Pedro. Pedro es tercer poseedor de la finca
hipotecada.

No hay objeto ilícito ya que no está embargado el bien. Antes de que se deduzca la acción
hipotecaria es plenamente aplicable el 2415. (El legislador distingue la enajenación de la
hipoteca, siendo uno de los argumentos contra el sentido amplio de enajenación).

El art. 2429 reconoce esta situación. El tercero poseedor de la finca hipotecada que
adquiere esta calidad de esta forma, carece del beneficio de excusión a que tiene derecho
por regla general el fiador.

b) El que accedió a constituir hipoteca sobre un bien propio para garantizar el pago de
una obligación ajena art. 2.414 inc. 2 y 2.430.

Ejemplo: Juan constituye hipoteca sobre un inmueble de su propiedad para garantizar las
deudas que su amigo Antonio ha contraído con el Banco de Chile.

74
Este tercer poseedor se puede obligar personalmente o no, y será personalmente cuando es
codeudor solidario del codeudor principal (efectos de solidaridad pasiva).

Se obligará personalmente cuando además pudiere ser codeudor solidario de este deudor
principal. Se deben recordar los efectos de la solidaridad pasiva.

Si se ha obligado personalmente, para lo cual se requiere pacto expreso, queda claro que
no es tercer poseedor y se le puede perseguir de la misma manera que el deudor principal.

Si no se ha obligado personalmente procede el derecho de persecución contra este tercero.

Es importante distinguir el tercer poseedor del fiador, porque el fiador se obliga

personalmente, y en esa condición, el legislador le concede ciertos derechos que no le
concede al tercer poseedor de la finca hipotecada.

c) Se discute si es o no tercer poseedor el heredero a quien se adjudica el inmueble

hipotecado.

La mayoría de la doctrina dice que no lo es, pues quien se obliga para si también lo hace
para sus herederos, salvo que sea una obligación intransmisible, el cual no es el caso. El
heredero adquiere el dominio, pasa a ser parte y deudor principal.

El heredero no es tercer poseedor de la finca hipotecada, pues adquiere el dominio por

sucesión por causa de muerte.

Tercer poseedor de la finca hipotecada Fiador

No se obliga personalmente, solo existe una

Se obliga personalmente, por lo que le concede
acción real respecto del bien del cual él es
ciertos derechos.
poseedor

No derechos Derecho de división y de excusión

 La Acción de Desposeimiento:

Ejercicio del derecho de persecución del acreedor hipotecario, de demandar al tercer

poseedor de la finca hipotecada.

Ya dijimos que, si el dueño de la finca hipoteca es a la vez el deudor de la obligación

principal, la acción personal se confunde con la acción hipotecaria y se ejercerán por el
procedimiento ordinario o ejecutivo, según si la obligación constaba o no en un título
ejecutivo (y por supuesto si se cumplían los demás requisitos propios de la acción
ejecutiva, arriba mencionados).

En cambio, si la finca hipotecada pertenece a un tercer poseedor, la acción personal se

separa de la acción hipotecaria, y el C.P.C. señala un procedimiento especial para ésta

75
última. Ese procedimiento está contenido en el Título XX, Libro II del C.P.C., arts. 758 al
763 "De la acción de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o
acensuada".

La acción de desposeimiento no es otra cosa que la denominación que recibe la acción

hipotecaria cuando se dirige contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. Es por eso
que, según Somarriva, "el derecho de persecución de que goza el acreedor, la acción
hipotecaria contra terceros poseedores y la acción de desposeimiento, son términos que
corresponden a una misma idea y que en el fondo significan una misma cosa".

 Notificación de desposeimiento:

El ejercicio de la acción de desposeimiento comienza con la notificación que se hace al

tercer poseedor art. 758 C.P.C.

Según reglas generales, al tercer poseedor.

Se le señala un plazo de 10 días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la
propiedad hipotecada. 2 opciones: pagar o abandonar.

 Actitudes que puede adoptar el tercer poseedor notificado:

Dentro del plazo de diez días contados desde la notificación puede adoptar una de las
siguientes actitudes:

- Pagar la deuda

El tercer poseedor que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en los
mismos términos que el fiador, conforme a los arts. 2.429 inc. 2 y 1.610 nº 3. Pago con
subrogación.

Al pagar satisface una deuda ajena de la cual no es deudor principal, pudiendo repetir
contra el deudor principal (pago con subrogación).

La norma se remite a las relaciones que existen entre el fiador y el deudor principal. Para
ello, deben saberse las reglas del art. 2369 al 2377.

El tercer poseedor tendrá la acción subrogatoria para exigir la restitución al deudor

principal.

- Abandonar la finca hipotecada.

Mediante el abandono el tercer poseedor no hace sino poner la cosa a disposición del
Juzgado para que se proceda a su realización. Efectuado el abandono, se procederá a la
realización de la finca art. 759 C.P.C. En consecuencia, vemos que si el tercer poseedor
abandona la finca no será necesario desposeerle, a diferencia de lo que ocurre en la tercera
actitud que puede adoptar el tercer poseedor.

76
La cosa se pone en disposición del acreedor, el acreedor obtuvo lo que buscaba en
principio. No es necesario llevar a cabo el juicio de desposeimiento.

El abandono no significa por sí sólo que el acreedor hipotecario adquiera el dominio de la

finca hipotecada. Por eso se dice que el abandono "no transfiere el dominio ni es título de
adjudicación". El acreedor deberá continuar adelante con el procedimiento hasta la
realización de la finca en pública subasta para pagarse con su producto.

El tercer poseedor, pese a haber abandonado la finca, seguirá siendo el dueño de ésta hasta
el momento en que se adjudique al mejor postor en la subasta o al acreedor por los 2/3 de
su valor de tasación, a consecuencia del remate, sea que se le adjudique al propio acreedor
hipotecario o a un tercero. Es por ello que según el art. 2.426 el tercer poseedor "mientras
no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a
que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere
causado al acreedor".

Como no abandona el dominio se hacen aplicables otras normas como el del art. 2426. La
misma norma se contempla en la prenda.

Si el producto de la relación de la finca es superior a la obligación principal, el saldo le

pertenece al tercer poseedor de la finca hipotecada.

Por último, si el tercer poseedor abandona la finca, tiene derecho a que el deudor le
indemnice plenamente, con inclusión de las mejoras que haya introducido en la finca
hipotecada (art. 2.429 inc. Final). No se distinguen las mejoras.

- Actitud pasiva: el tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca

hipotecada.

Guardar silencio.

En este caso se tramita la acción de desposeimiento. Se demanda al tercer poseedor y este

no hace nada. Da continuación al juicio de desposeimiento.

En este caso se inicia el juicio de desposeimiento propiamente tal art. 759, que
analizaremos a continuación.

 Tramitación:

Según el art. 759 "esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del
ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor
en los mismos términos en que se podría hacerse contra el deudor principal”.

La hipoteca siempre consta en un título ejecutivo, porque es solemne, y la solemnidad es la

EP, por lo que no se presenta este problema.

77
a) En consecuencia, si el acreedor puede dirigirse ejecutivamente contra el deudor
principal (tiene un título ejecutivo, la obligación es líquida, actualmente exigible y la
acción ejecutiva no está prescrita) podrá dirigirse ejecutivamente contra el tercer
poseedor.

Una vez más debemos insistir que hay que estar a si la obligación del deudor principal
consta en un título ejecutivo; la hipoteca siempre constará en un título ejecutivo, puesto
que la escritura pública es solemnidad del contrato de hipoteca. Si hay título ejecutivo,
pero no se cumplen los requisitos de la acción ejecutiva, no se puede ir por esta vía,
debiendo recurrirse a la vía ordinaria.

Debemos tener presente que en la demanda ejecutiva el acreedor deberá solicitar que se
despache mandamiento de desposeimiento en contra del tercer poseedor; no puede
solicitar que se requiera de pago y se condene a pagar al tercer poseedor, pues éste no es
deudor de la obligación principal, ese no es el objeto del procedimiento.

Lo que se solicita al tribunal es mandamiento de desposeimiento.

b) En caso contrario, si el acreedor no puede dirigirse ejecutivamente contra el deudor

principal (por faltar cualquiera de los requisitos de la acción ejecutiva), deberá
demandar en juicio ordinario al tercer poseedor, solicitando el desposeimiento de la
finca hipotecada.

 Excepciones del tercer poseedor:

El tercer poseedor puede deducir excepciones que tengan relación con la hipoteca misma
o con la obligación principal como, por ejemplo, la excepción de nulidad, de prescripción,
novación.

No goza del beneficio de excusión como lo dice el art. 2429 in 1.

 Realización de la finca hipotecada:

Conforme al art. 760, "efectuado el desposeimiento de la finca perseguida, se procederá

conforme a lo dispuesto en los artículos 2.397 y 2.414 del C.C."

En consecuencia, se procederá a realizar la finca para con su producto pagar al acreedor.

El deudor de la obligación principal puede intervenir en los trámites de la tasación y

subasta art. 760.

 Indemnización:

Por último, al igual que ocurría en el caso en que el tercer poseedor abandonara la finca, si
éste es desposeídotiene derecho a que el deudor le indemnice plenamente, con inclusión
de las mejoras que haya introducido en la finca hipotecada art. 2.429 inc. final.

78
¿Cuándo cesa el derecho de persecución?

No hay derecho de persecución cuando el tercero adquirió la finca hipotecada en pública

subasta ordenada por el juez.

Tampoco respecto de quien adquiere una finca por expropiación de una finca por utilidad
pública. El acreedor hipotecario hace efectiva su deuda en el propio dinero de la
expropiación.

3. Derecho de Preferencia para el pago

Las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca.

Art. 2470.

El derecho de preferencia que confiere la hipoteca ya fue analizado al estudiar las causales
de preferencia. Nos remitimos a esas explicaciones.

Es de tercera clase (art. 2477):

- Preferencia especial pues recae solo sobre la finca hipotecada, no pasa respecto
otros bienes.
- Opera contra terceros, derivado naturalmente de la propia hipoteca, por existir un
derecho de persecución, pudiendo perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre, pudiendo realizarla. Pasa contra terceros.
- Se extiende alas indemnizaciones por seguro (la cantidad subroga la finca en caso
de siniestro, la preferencia se puede hacerse efectiva en el monto del seguro), en el
valor de la expropiación, rentas de arrendamiento y todos los bienes que acceden a
la hipoteca (art. 2420, 2421, 2422).

EXTINCION DE LA HIPOTECA

La hipoteca se extingue por vía principal o consecuencial:

I.- Extinción por vía accesoria o consecuencial

Se extingue por vía consecuencial cada vez que se extingue por cualquier modo la
obligación principal, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal art. 2.434 inc. 1.

Obligación del acreedor de alzar la hipoteca (cancelación) cuando se cumpla con la

obligación principal, cualquiera sea el propietario del inmueble hipotecado.

II.- Extinción por vía principal

En éstos, la hipoteca se extingue, subsistiendo la obligación principal.

Las causales son:

79
 1. Resolución del derecho del constituyente.

Art. 2.434 inc. 2 lo dispone, en relación con el art. 2.416 inc. 1 y 2.

Recordemos lo estudiado al analizar la acción resolutoria: si se resuelve el derecho del

constituyente de la hipoteca, se extingue también la hipoteca, siempre que la condición
haya constado en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública (arts. 2416,
1490 y 1491; resoluto iure dantis).

El constar no necesariamente supone que así se exprese, si no que basta con que se pueda
inferir del título, que existe una condición resolutoria, en especial la CR tácita. Con ello la
resolución latente consta en el título respectivo.

La resolución es causal de ineficacia del contrato, respecto del cual, quien constituye la
hipoteca tiene un derecho resoluble sobre el inmueble en que recae la hipoteca. Ej. dueño
de un inmueble constituye hipoteca, pero debe saldo de precio del contrato de
compraventa, no lo paga, y es demandado por la resolución de la compraventa,
extinguiéndose su derecho.

Una de las diferencias con la nulidad, es que ella produce efectos contra terceros
poseedores en general, mientras que la resolución no produce efectos contra terceros de
buena fe.

2. Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo.

Art. 2.434 inc. 2 y 3.

La hipoteca misma puede ser constituida bajo una condición resolutoria, o desde o hasta
cierto día (plazo suspensivo o extintivo). En esos casos, cumplida la condición resolutoria
o extinguido el plazo, se extingue también la hipoteca.

2 situaciones que afectan al derecho real directamente, es ese el que está sujeto a la
condición o plazo. El supuesto anterior decía relación con la propiedad del inmueble
sujeta a una posible resolución, pero en este caso dice relación exclusivamente con la
condición o plazo.

3. Prórroga del plazo.

Si el acreedor concede prórrogas de plazo al deudor de la obligación principal, se extingue

la hipoteca constituida por terceros poseedores. En consecuencia, el acreedor, antes de
conceder la prórroga, deberá tener la precaución de exigir que el tercer poseedor la acepte,
puesto que de lo contrario perderá la garantía art. 1.649, y así el inmueble continúa
gravado con hipoteca.

Esta posibilidad no opera cuando la hipoteca ha sido constituida por el deudor principal.

Si el deudor de la obligación principal es a la vez el dueño de la finca hipotecada, la

concesión de la prórroga de plazo no extingue la hipoteca.

80
 4. La expropiación de la finca hipotecada.

La expropiación extingue las hipotecas y demás derechos reales que gravaban el inmueble
expropiado. Los acreedores deberán hacer efectiva su garantía sobre la indemnización
pagada (o dinero) por la expropiación.

5. Renuncia de la hipoteca.

Si el acreedor renuncia, remite o condona la obligación principal, se extingue también la

hipoteca por vía consecuencial.

No hay inconveniente para que el acreedor pueda renunciar a la hipoteca, subsistiendo la

obligación principal, puesto que la subsistencia de la hipoteca mira al sólo interés del
acreedor. El art. 2.434 inc. final la regula, al señalar que la hipoteca se extingue "por la
cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen
de la inscripción respectiva".

Pese a la expresión empleada por el código, no debemos confundir la renuncia con la

cancelación. La renuncia es uno de los modos por los cuales puede extinguirse la hipoteca.
La cancelación, en cambio, no es un modo de extinguirla, sino una consecuencia de
haberse extinguido por cualquiera de los medios que la ley señala. En efecto, extinguida la
hipoteca por cualquier modo (sea por vía principal o accesoria), el dueño de la finca
hipotecada tiene derecho a que se cancele la inscripción de la hipoteca en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes del Conservador competente, cancelación que puede demandar
judicialmente. La cancelación es también el llamado alzamiento de la hipoteca.

Se exige la capacidad de disposición o enajenación sobre el inmueble para la renuncia de

la hipoteca.

La renuncia es un acto solemne, puesto que el art. 2.434 exige que se haga por escritura
pública, anotada al margen de la inscripción de la hipoteca.

Según la doctrina mayoritaria, para que la renuncia sea válida el renunciante debe tener
capacidad para disponer de un inmueble, puesto que la hipoteca es un derecho inmueble

La renuncia es un acto unilateral. Por consiguiente, la eficacia de la renuncia es

independiente de la aceptación de aquellos a quienes va a aprovechar. El acreedor no
puede retractarse aún antes de todo acto de adhesión de los interesados: su renuncia es
irrevocable tan pronto como ella se hace. Lo anterior obliga a ser en extremo cuidadosos
antes de renunciar a la hipoteca. Generalmente quien renuncia a la hipoteca lo hace
porque cambia de caución.

La renuncia relativa o posposición de la hipoteca:

Nada impide que el acreedor hipotecario "acepte que sobre la finca hipotecada se
constituya otra hipoteca que sea de grado preferente a la suya". Si nos atenemos a las
reglas generales, la hipoteca anterior preferiría sobre la posterior, pues sabemos que éstas

81
prefieren de acuerdo a sus fechas. La posposición persigue justamente que una hipoteca
posterior prefiera a una anterior.

Se la llama renuncia relativa puesto que se renuncia solamente con respecto al acreedor
hipotecario a quien se quiere beneficiar, pero la hipoteca subsiste con respecto al deudor y
a los 32 demás acreedores.

El acreedor hipotecario acepta o consiente que otro acreedor de grado posterior pase a
ocupar su lugar en la preferencia. No supone una renuncia a la hipoteca, sigue siendo
acreedor hipotecario, solo que su grado de preferencia se pospone frente a otro acreedor
hipotecario que se ve beneficiado.

El deudor no se ve afectado, a diferencia de la renuncia absoluta, no lo beneficia ni

perjudica.

Supone un acuerdo entre acreedores.

6. La Purga o Caducidad de la Hipoteca

El art. 2.428 inc. 1 consagra el derecho de persecución del acreedor hipotecario.

El art. 2.428 inc. 2 señala una excepción, un caso en el cual el acreedor hipotecario no
gozará del derecho de persecución: "no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido
la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez".

Se incorpora otro elemento: un tercero que saca a remate el bien en una pública subasta
ordenada por el juez. Respecto de dicho tercero el derecho de persecución se extingue, y si
no hay derecho de persecución la hipoteca se extingue.

El inmueble puede estar hipotecado por distintos acreedores o por distintas deudas, es
decir, re hipotecado.

Si el producto de la subasta fue suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios,
no se presenta el problema de la purga de la hipoteca, puesto que los créditos de los
acreedores se habrán extinguido por el modo pago, y como consecuencia de lo anterior se
habrán extinguido también las hipotecas que los garantizaban.

Bien puede ocurrir que el producto de la subasta no sea suficiente para pagar la totalidad
de los créditos de los acreedores hipotecarios, en caso de ser varios. En este caso, si se
cumplen los requisitos para que opere la purga de la hipoteca, el que adquiera el inmueble
en la subasta lo adquirirá libre de hipotecas. El o los acreedores que no alcanzaron a ser
satisfechos con el producto del remate ya no podrán hacer efectivos sus créditos sobre la
finca hipotecada; deberán perseguir los restantes bienes del deudor, en virtud de su
derecho de prenda general.

Se comprende fácilmente que la institución de la purga de la hipoteca permite a los

terceros interesarse en concurrir a la subasta a hacer posturas por la finca hipotecada: si el
tercero estuviera expuesto a adquirir el inmueble con la hipoteca, lo más probable es que

82
se abstendría de concurrir al remate. De esta forma se protege también al deudor, dando
las facilidades para que el precio que se obtenga por el inmueble sea más elevado.

Requisitos para se produzca la purga de la hipoteca:

Los requisitos para se extingan las hipotecas son (art. 2.428):

1.- Que el tercero haya adquirido el inmueble en pública subasta, ordenada por el juez.

Debe tratarse de una venta forzada; las ventas voluntarias, aunque se hagan en pública
subasta, no producen la purga (ej: 394).

2.- Que se haya citado personalmente a los acreedores a quienes el inmueble

estabahipotecado.

Se debe notificar personalmente a los acreedores hipotecarios.

La exigencia se justifica puesto que sólo de esa forma los acreedores hipotecarios podrán
concurrir al juicio procurando que el precio del remate sea lo más alto posible, de modo
que el producto de la subasta alcance a satisfacer sus créditos. Además, sólo si han sido
notificados podrán comparecer al juicio a hacer efectiva su preferencia y pagarse con el
producto de la subasta.

Después de una larga controversia, la doctrina y la jurisprudencia parece hoy día

uniformarse en el sentido que si se verifican varias subastas (puede ocurrir que en la
primera no haya habido posturas, de modo que no se remató la finca) la citación personal
es necesaria sólo para la primera; para las posteriores basta notificar por cédula a los
acreedores hipotecarios para que se produzca la purga e incluso por el estado diario.

La notificación debe hacerse a todos los acreedores hipotecarios, tanto los de grado
preferente como los de grado posterior al que solicitó el remate.

No hay sanciones de la falta de citación oportuna de alguno de los acreedores.

3.- Que entre la citación a los acreedores y la subasta haya mediado el término
deemplazamiento.

Lo que la ley quiso decir es que entre la notificación a los acreedores y la subasta debe
mediar a lo menos el término de emplazamiento. La aclaración es necesaria puesto que en
tiempos pasados hubo quienes pensaron que la notificación debía practicarse dentro del
término de emplazamiento contado hacia atrás desde el día fijado para la subasta. Con ese
razonamiento, cumplía este requisito la notificación practicada al acreedor hipotecario el
día antes de la subasta, en circunstancias que lo tenía posibilidad de comparecer al juicio
en defensa de sus derechos.

La doctrina y jurisprudencia también se han uniformado en el sentido que el art. 2.428 se

refiere al término de emplazamiento del juicio ordinario.

Los acreedores respecto los cuales se extingue la hipoteca, no por eso se extingue el
derecho personal relativo al derecho de prenda general de los acreedores.

83
Si no se cumple alguno de los requisitos, no se produce la purga de la hipoteca, y subsiste
el derecho real del acreedor y por tanto, el derecho de persecución.

Art. 1610 n°2. Es un caso de subrogación legal. Quien subasta la propiedad, subroga los
derechos de los demás acreedores hipotecarias, a quienes este subastador efectivamente
pagó. Si se subasta nuevamente reviven en él las hipotecas, y las preferencias que tenían
dichos acreedores hipotecarios pagados.

Aun cuando pierda la propiedad, en ningún caso pierde el precio que pagó por ella.

Reforma introducida por el art. 492 del C.P.C.

Art. 492: Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra
el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al
artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate
según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no
estén devengados.

No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el
precio de la subasta…

La disposición se aplica no sólo en el caso en que se persiga la finca hipotecada contra el

deudor personal, sino también contra el tercer poseedor, según el art. 762 C.P.C.

Debemos tener claro que para que se produzca la purga, siempre será necesario citar a los
acreedores hipotecarios, sean éstos de grado preferente o posterior al que solicita la
subasta. Lo que quiso disponer la reforma es que si el que persigue la finca hipotecada es
un acreedor de grado posterior, los acreedores de grado anterior cuyos créditos no estén
devengados tienen lafacultad de optar: "podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el
precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada".

Requisitos del derecho del acreedor de grado preferente:

- Que se persiga el inmueble hipotecado y que esté en manos del deudor personal
que la posea.
- Crédito no se haya devengado.
- Manifestarse la opción durante el término de emplazamiento.

Es necesario que los créditos no estén devengados, esto es, no ser actualmente exigibles.

En cambio, si el que persigue la finca hipotecada es un acreedor de grado preferente,

deberá citar a los acreedores hipotecarios de grado posterior (de lo contrario no se
producirá la purga), pero éstos no tienen ese derecho de opción: sólo pueden concurrir a
pagarse con el producto del remate. Por último, digamos que si el crédito del acreedor de
grado preferente está devengado (es actualmente exigible), ese acreedor tampoco tiene la
opción del art. 492: si su crédito está devengado debe concurrir a pagarse con el producto
de la subasta.

84
Si el acreedor hipotecario de grado preferente nada dice dentro del término de
emplazamiento, se entenderá que opta por ser pagado sobre el precio de la subasta (art.
492 inc. 2). Es uno de los casos en que el silencio constituye manifestación de voluntad.

Efectos de la omisión de la citación a un acreedor hipotecario:

Si se omite la citación de algún acreedor hipotecario, sea de grado preferente o posterior,

sencillamente el que subaste la finca la adquiere con la hipoteca.

Cancelación de la hipoteca.

Es una consecuencia de la extinción de la hipoteca.

La cancelación puede ser convencional, si es que se ha pagado la obligación principal.

Ello se opone a la cancelación requerida por el ministerio de la justicia, es decir, la

cancelación judicial.

Será judicial cuando:

- Se expropia el inmueble hipotecado por causa de utilidad pública.

- Cuando el deudor en juicio ordinario así lo solicita (no obstante pagada la
obligación principal, no ha sido cancelada).
- Acreedores hipotecarios respecto los cuales ha operado la purga de la hipoteca.
- Cuando se declare judicialmente la nulidad de la hipoteca.

VII. EL CONTRATO DE PRENDA

Definición legal del contrato de prenda

Art. 2384. “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de un crédito”.

Definición doctrinaria del contrato de prenda

“Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de
su crédito, dándosele la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la
venta si el deudor no cumple sus obligaciones” (Manuel Somarriva).

Acepciones de prenda

- Como contrato (2384 del CC inc.1 del CC) “Por el contrato de empeño o
prenda…..”
- Como especie misma dada en prenda (2384 inc. 2 del CC) “La cosa entregada se
llama prenda”.
- Como derecho real (577 del CC).

Características de la prenda

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 - Es un contrato (artículo 2384 inc.1 del CC)
- Es un contrato unilateral: solo nacen obligaciones para el acreedor prendario quien
debe conservar la cosa y restituirla una vez que, el deudor cumpla la obligación
principal.
- Puede ser gratuito u oneroso: si la constituye el deudor principal será oneroso, en
cambio si lo hace un tercero será gratuito.
- Es un contrato accesorio: porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal sin la cual no puede subsistir.
- Es un contrato nominado: porque su regulación se encuentra en el código civil.
- La prenda da origen a un crédito de segunda clase (1474 del CC).
- La prenda importa un principio de enajenación, porque el dueño de la cosa
entregada en prenda se desprende de las facultades de uso y goce. Si no se cumple
la obligación principal, el acreedor prendario enajenara la cosa y se pagara con el
producto del remate.
- La prenda es también un titulo de mera tenencia, pero solo para el acreedor
prendario, quien reconoce dominio ajeno respecto de la cosa entregada en prenda.
- La prenda es indivisible porque toda la cosa empeñada y cada parte de ella
garantiza el total de la deuda.

Requisitos de la prenda

CAPACIDAD PARA ENAJENAR.

La prenda puede ser constituida por el deudor de la obligación principal o por un tercero,
pero tanto el uno como el otro deben tener capacidad para enajenar la cosa (facultad de
disposición). Respecto al acreedor prendario se requiere capacidad de ejercicio para
efectos de celebrar el contrato de prenda.

QUE SE HAYA ENTREGADO LA COSA EN PRENDA.

Los artículos 2384 y 2386 exigen que para que se perfeccione el contrato de prenda se haya
entregado la cosa empeñada. Se trata de una entrega real, es decir, una entrega material de
la cosa. La cosa efectivamente quede a disposición del acreedor prendario, de otro modo
no podría quedar en condición de restituir la cosa. Ello es así porque solo de esta manera
el acreedor prendario queda en condiciones de cumplir con su obligación de restituir la
cosa empeñada.

QUE SE TRATE DE UNA COSA SUCEPTIBLE DE DARSE EN PRENDA

Pueden ser objeto de la prenda todas las cosas muebles corporales o incorporales.
Excepción: Las naves de más de 50 toneladas de registro y las aeronaves, las que, no
obstante ser bienes muebles se hipotecan.

86
PRENDA DE COSA AJENA.

La prenda de cosa ajena es válida. El contrato de prenda será inoponible al verdadero

dueño. Sus efectos se encuentran regulados en los artículos 2390 y 2391 del código civil.
Respecto del dueño de la cosa empeñada, el contrato de prenda es inoponible, por lo que
éste tendrá en contra del acreedor prendario acción reivindicatoria y todas las que
competen al dueño.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA. Son los derechos y obligaciones que nacen del
contrato.

DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO

El acreedor tiene los siguientes derechos:

- Derecho de retención
- Derecho de persecución
- Derecho de venta
- Derecho de preferencia
- Derecho a indemnización de perjuicios

DERECHO DE RETENCION
Este derecho consiste en la facultad que tiene el acreedor prendario para conservar la
tenencia de la cosa en tanto no se pague la obligación principal caucionada por la cosa
dada en prenda. La deuda debe ser pagada totalmente, tanto el capital como sus intereses.
Este derecho de retención también puede ser ejercido en tanto no se le pague al acreedor
prendario:
- Los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor prendario para conservar
la cosa.
- Los perjuicios ocasionados por la tenencia.

DERECHO DE PERSECUCION
El acreedor prendario es mero tenedor de la cosa dada en prenda, sin embargo, es dueño y
poseedor de su derecho real de prenda. Por lo tanto, tiene acción reivindicatoria en lo que
respecta a su derecho real de prenda. En efecto, el artículo 891 del CC. Señala que pueden
reivindicar todos los derechos reales.

DERECHO DE VENTA (+ IMPORTANTE)

Se encuentra regulado en el artículo 2397 del código civil. Este derecho es ejercido por el
acreedor prendario ante el incumplimiento de la obligación principal caucionada por el
contrato de prenda. En tal supuesto el acreedor prendario tiene que realizar la prenda en
pública subasta para pagarse con el producto del remate. En definitiva, el acreedor
prendario cuando ejerce este derecho ejerce la acción real emanada de la prenda.

87
DERECHO DE PREFERENCIA
El acreedor prendario en virtud de la prenda goza de un crédito privilegiado de segunda
clase (artículo 2474 Nº3). Este privilegio es especial en el sentido que solo puede ejercerse
sobre la cosa dada en prenda y, de existir algún déficit, este se paga como crédito valista.

DERECHO DE INDEMNIZACION DE PERJUICIOS

Mientras el acreedor prendario tuvo la tenencia de la cosa dada en prenda, pudo haber
incurrido en gastos para la conservación de la cosa o pudo haber sufrido perjuicios
derivados de dicha tenencia. En tales casos, el acreedor prendario tiene derecho a que el
deudor le pague esos gastos y goza de un derecho de retención mientras esto no se efectúe.

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

- No usar la cosa empeñada

- Cuidar y conservar la cosa
- Restituir la prenda una vez cumplida la obligación principal

NO USAR LA COSA EMPEÑADA

El acreedor prendario no puede usar en provecho propio la cosa empeñada porque tiene la
calidad jurídica de depositario de ella y el depositario no puede usar la cosa en provecho
propio.

Excepciones
- Usar la cosa si el deudor lo autoriza
- Emplear el dinero recibido en prenda
- Percibir los frutos e imputarlos a la deuda, si la cosa empeñada es fructífera
- Si se recibió en prenda un crédito de dinero debe cobrarlo a su vencimiento y
aplicarle al pago de su crédito si fuere de igual naturaleza y luego rendir cuenta al
constituyente.

CUIDAR Y CONSERVAR LA COSA EMPEÑADA

El acreedor prendario responde de la culpa leve si la cosa se menoscaba o deteriora
estando en su poder.

RESTITUIR LA PRENDA UNA VEZ CUMPLIDA LA OBLIGACIÓN PRINICPAL

Esta obligación se hace exigible cuando el deudor ha pagado íntegramente la obligación
principal e intereses y además ha indemnizado al acreedor los perjuicios que le
ocasionaron la tenencia de la cosa. El acreedor también se encuentra obligado a restituir la
cosa dada en prenda antes de verificarse el cumplimiento de la obligación si el acreedor
usa la cosa sin el consentimiento del deudor (art 2396 inc 3 del CC). Cesa la obligación de
restituir si la cosa dada en prenda si se destruye fortuitamente.

DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO

88
 - Pedir indemnización contra el acreedor por destrucción contra el acreedor por
destrucción o deterioro de la prenda, causados por culpa del acreedor (artículo
2394 del CC).
- Reemplazar la prenda si ello no perjudica al acreedor (artículo 2396 inciso 2°).
- Vender la cosa empeñada, pese estar constituida en prenda y aunque la tenencia la
tenga el acreedor (artículo 2404).
- Exigir la restitución anticipada de la prenda si el acreedor abusa, esto es, si usa la
cosa dada en prenda (artículo 2396 inc. final).
- Concurrir a la subasta de la prenda y adjudicarse en dominio pagando el precio del
remate (artículo 2398 del CC).
- Mientras no se haya consumado la realización de la cosa, el deudor puede pagar la
deuda (artículo 2399 del CC).

EVENTUAL OBLIGACIÓN DEL DEUDOR PRENDARIO

La prenda es un contrato unilateral, por lo que, al menos en principio no surgen para el

deudor, sino que solo para el acreedor prendario.

Excepcionalmente pueden surgir una obligación para deudor: Pagar las indemnizaciones
en los términos del artículo 2396 (gastos de conservación y perjuicios ocasionados por la
tenencia de la cosa).

EXTINCION DE LA PRENDA

- Por vía consecuencial: Si se extingue la obligación principal, se extingue por vía

consecuencial el contrato de prenda (lo accesorio sigue la suerte de lo principal).
- Por vía de principal: Esto significa que se extingue el contrato de prenda, pero
subsiste la obligación principal.

Los casos de extinción por vía principal son los siguientes:

- Los modos de extinguir del artículo 1567 del CC cuando operan sólo respecto de la
prenda.
- La destrucción completa y fortuita de la cosa (artículo 2506 inciso 1°del CC).
- Cuando el acreedor prendario pasa ser dueño de la cosa dada en prenda.
- Por extinción del dominio del constituyente en virtud de una condición resolutoria
(artículo 2406 inciso 3°del CC).
- Cuando acreedor abusa de la prenda (artículo 2396 del CC) (utilizo la cosa dada en
prenda en provecho propio).
- Por realización de la prenda

LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

Se encuentra regulada en la ley 20.190.

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Definición: “El contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir una garantía
sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de
terceros, conservando el constituyente la tenencia y el uso del bien constituido en prenda ”
(artículo 1). Lo que caracteriza a este contrato es el constituyente conserva la tenencia y el
uso del bien constituido en prenda.

Es solemne: Se celebra por escritura pública o instrumento privado autorizada ante

notario y protocolizado en registro del notario que autorizó la firmar. (artículo 2 de la ley).
Puede constituirse sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales, muebles, presente o
futuras (artículo 5). La tradición del derecho real de prende sin desplazamiento se hace
mediante la inscripción del contrato de prenda (título) en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento del Registro Civil. En virtud del contrato de prenda sin desplazamiento
el acreedor prendario tiene derecho a perseguir la cosa empeñada de manos de quien se
encuentre y provocar su realización (ejercicio de la acción real de prenda).

VIII. CONTRATO DE FIANZA

LA FIANZA

Definición: 2335 Código Civil: La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual
una o más personas responden de una obligación ajena comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte si el deudor principal no la cumple.

La fianza es una garantía personal:

Esto significa que el acreedor tiene el derecho de perseguir el cumplimiento de su crédito

tanto en los bienes del deudor principal, como en los bienes del fiador.

Entonces dispone de dos derechos de prenda general (contra el deudor y contra el fiador).

Características del contrato de fianza

 Es consensual:Excepcionalmente reviste el carácter de solemne en el caso del

artículo 855 cpc (la fianza que deben rendir tutores y curadores debe otorgarse por
escritura pública) y en el caso del artículo 820 del código de comercio (la fianza
mercantil que debe otorgarse por escrito).

 Es unilateral: Solo una de las partes se obliga para con la otra, la cual no contrae
obligación alguna. Precisamente en conformidad al artículo 2335 del código civil
resulta caro que, en virtud de la fianza, solo el fiador se obliga para con el acreedor
a cumplir la obligación en todo o parte si el deudor principal no la cumple.En este
sentido el deudor principal es un extraño en relación al contrato de fianza (2345
código civil).

 Es gratuito: Toda vez que tiene por objeto la utilidad de una de las partes
(acreedor) sufriendo el gravamen el fiador.

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  Es accesorio: Toda vez que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una
obligación que nace de un contrato principal. En relación a esta característica se
hace presente que el fiador no puede obligarse a mas de lo que debe el deudor
principal ni en términos mas gravosos que este (2343 código civil).

 Es patrimonial: En consecuencia, se transmite a los herederos (2352 código civil).

Requisitos del contrato de fianza:

 Consentimiento: El contrato de fianza es consensual, excepcionalmente es solemne.

La ley exige que el consentimiento sea siempre expreso, no bastando que sea tácito
(2347 código civil).
 Capacidad: El fiador debe tener capacidad para obligarse (2350 inc. 1 código civil)
 Objeto de la fianza: La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer, pero
la obligación del fiador será siempre de dar una suma de dinero.
 Si es de hacer o no hacer:
- Si la obligación afianzada es de hacer el fiador no se obliga a ejecutar el hecho
sino solo a garantizar el pago de los perjuicios al acreedor por la infracción del
contrato.

- En el caso de la obligación de no hacer el fiador únicamente se obliga a pagar

los perjuicios derivados del incumplimiento en caso de que el deudor principal
contravenga la obligación y no pueda deshacerse lo hecho.

La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de

dinero:Enconformidad al inciso final del artículo 2343 si una persona se obliga a pagar una
especie o cuerpo cierto o a ejecutar un hecho si el deudor principal no cumple, no hay
fianza.

Se requiere que exista una obligación principal:La fianza tiene por objeto caucionar una
obligación principal a la que accede y esta obligación principal puede ser de diversa
naturaleza.

¿Cómo puede originarse la fianza?

La fianza puede ser convencional, legal o judicial (2336 código civil). Ejemplos de fianza
legal: artículos 98,374,376, 775 y 777. Ejemplos de fianza judicial: artículos 932, 1292 y 1313.

La fianza puede ser simple o solidaria:

La fianza solidaria puede serlo en dos aspectos, con respecto al deudor y con respecto a los
demás fiadores si hay dos o mas.

Si la fianza es solidaria con respecto a los demás fiadores, tal circunstancia impide a los
fiadores solidarios oponer el beneficio de división.

Si la fianza es solidaria respecto de los deudores, su estipulación significa renuncia al

beneficio de excusión.

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Efectos de la fianza

Aquí deben considerarse dos momentos:

 Antes que el acreedor demande al fiador

Antes que el acreedor demande al fiador, este último puede pagar la deuda en los mismos
casos que podría hacerlo el deudor principal (artículo 2353).

Si el fiador paga la deuda antes que éste haya hecho exigible, no puede repetir contra el
deudor sino una vez que la obligación se haya hecho exigible (artículo 2373).

 El acreedor demanda al fiador

Para que el acreedor pueda demandar al fiador es necesario que la obligación principal sea
haya hecho exigible. El acreedor puede dirigirse en contra del fiador mediante
procedimiento ordinario o ejecutivo.

Para demandar ejecutivamente al fiador es necesario que tanto la obligación principal

como la fianza consten en un título ejecutivo

Demandado el fiador dispone de cuatro derechos para defenderse:

1. Beneficio de excusión:

Se encuentra establecido en el artículo 2357 del CC.

Este beneficio permite al fiador exigir al acreedor que primero persiga al deudor y, solo si
éste no paga que se proceda en contra del fiador.

 Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión:

- Cuando lo hubiere renunciado expresamente (artículo 2360)
- Cuando se haya obligado como fiador como el codeudor solidario con respecto
al deudor (artículo 2358 N°2)
- Cuando la obligación afianzada es natural (artículo 2358 N°3)
- Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (artículo 2358 N°4)

Requisitos del beneficio de excusión

a. Que el fiador no esté privado de este beneficio.

b. Que lo oponga en tiempo oportuno
- Si se demanda al fiador en juicio ordinario: Debe oponerlo como excepción
dilatoria.
- Si se demanda al fiador en juicio ejecutivo: Debe oponerlo en el escrito de
oposición a la ejecución.
c. Que el fiador indique al acreedor bienes al deudor para perseguir el cumplimiento
de la obligación (artículo 2358 N°6)

2. El beneficio de división:

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Si hay varios fiadores cada uno solo está obligada a pagar su parte o cuota en la deuda
(2367). Para que el fiador pueda oponer el beneficio división al acreedor, deben cumplirse
las siguientes condiciones:

a. Que haya varios fiadores

b. Que los fiadores no se hayan obligados como fiadores solidarios
c. Que todos los fiadores afiancen una misma obligación de un mismo deudor.

Por regla general la deuda se divide por parte iguales entre los varios fiadores, a menos
que éstos expresa e inequívocamente hubieren pactado una división distinta (artículo 2367
inc. final)

3. Excepción de subrogación:

Cuando el fiador paga la obligación principal por el caucionada, se configura el caso de

subrogación legal establecido en el artículo 1610 N°3: “Del que paga una deuda a que haya
obligado solidaria o subsidiariamente”.

4. Derecho a oponer todas las excepciones reales inherentes a la obligación.

Este derecho está señalado en el artículo 2354 que señala: El fiador puede oponer al
acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgado; pero
las personales del deudor como su incapacidad, cesión de bienes, o derecho que tenga a no
ser privado de lo necesario para subsistir. Son excepciones reales las inherente a la
obligación principal.

Efectos entre fiador y el deudor

I. Derechos que tienes el fiador antes de que hecho el pago:

En conformidad al artículo 2369, el fiador tiene derecho a que el deudor le releve de la

fianza o le caucione sus resultados o le consigne medios de pago en el evento que se
ocurran algunos de los casos indicados en la enumeración contenida en dicha norma.

II. Derechos que tiene el fiador después que ha realizada el pago. Una vez que el
fiador efectúa el pago al acreedor, éste dispone de dos acciones:
- La acción de reembolso (propia de la fianza, artículo 2370): El fiador tendrá
acción contra el deudor principal para rembolso de lo que haya pagado por él
con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. Tendrá
también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.
- La acción subrogatoria en virtud del artículo 1610 N°3.

Diferencias entre la acción subrogatoria y la de reembolso:

La acción de reembolso corresponde al fiador por derecho propio, en cambio cuando

ejerce la subrogatoria ejercita los derechos del acreedor. La acción de reembolso abarca el
monto de lo pagado por el fiado, más los intereses y gastos. La subrogatoria sólo

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comprende lo que realmente pago el fiado al acreedor. La acción de reembolso es una
acción sin garantía. La subrogatoria tendrá las garantías y privilegios de que gozaba la
obligación principal.

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