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Sejam todos bem-vindos!

Espero que você tenha a melhor preparação para a prova do Exame de Ordem.
Este material foi preparado de forma completa para você estudar junto com as aulas!
Sigam focados, lembrando sempre do objetivo final (a tão sonhada
vermelhinha), pois assim essa preparação será leve e proveitosa.
Aproveite o caminho e, com toda certeza, o sonho da aprovação será
consequência desse trajeto.
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Um abraço e bons estudos!

Prof. Arnaldo Quaresma Jr.

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 SUMÁRIO
1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL ............................................... 4
1.1. Introdução ..................................................................................................................... 4
1.2. Princípio da Legalidade ................................................................................................ 5
1.2.1. Vertentes do Princípio da Legalidade .................................................................... 6
1.2.2. Princípios Inerentes ao Princípio da Legalidade .................................................... 9
1.3. Princípio da Individualização da Pena ........................................................................ 10
1.4. Princípio da Personalidade ou da Intranscendência ................................................... 11
1.5. Princípio da Humanidade............................................................................................ 12
1.6. Princípio da Ofensividade ou da Lesividade ............................................................... 13
1.7. Princípio da Alteridade ou da Transcendentalidade .................................................... 13
1.8. Princípio da Insignificância ......................................................................................... 14
1.8. Princípio da Intervenção Mínima ................................................................................ 17
1.9. Princípio da Subsidiariedade ...................................................................................... 18
1.10. Princípio da Fragmentariedade ................................................................................. 19
1.11. Princípio da Culpabilidade......................................................................................... 19
1.12. Princípio da Adequação Social ................................................................................. 20
1.13. Princípio da Vedação ao Bis In Idem ........................................................................ 21

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 PEÇAS RECURSAIS
Princípios Constitucionais do Direito Penal
1.1. Introdução
1.2. Princípio da Legalidade
1.3. Princípio da Individualização da Pena
1.4. Princípio da Personalidade ou da Intranscendência
1.5. Princípio da Humanidade
1.6. Princípio da Ofensividade ou da Lesividade
1.7. Princípio da Alteridade ou da Transcendentalidade
1.8. Princípio da Insignificância
1.8. Princípio da Intervenção Mínima
1.9. Princípio da Subsidiariedade
1.10. Princípio da Fragmentariedade
1.11. Princípio da Culpabilidade
1.12. Princípio da Adequação Social
1.13. Princípio da Vedação ao Bis In Idem

1. Princípios Constitucionais do Direito Penal

1.1. Introdução
Princípios são valores fundamentais que direcionam a criação do sistema normativo,
indicando os critérios para a compreensão da norma, bem como servindo de base para
limitar a atuação do legislador ordinário e, até mesmo, do órgão julgador e, assim, preservar
os direitos e garantias fundamentais do cidadão.
Os princípios podem ser explícitos, ou seja, expressamente previstos no
ordenamento jurídico, como, por exemplo, o da ampla defesa e do contraditório, disposto
no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal/88; pode ser, ainda, implícito, que derivam
daqueles expressamente positivados, como, por exemplo, o da proporcionalidade entre a
gravidade da infração e da pena cominada pelo legislador ou aplicada pelo julgador.
O principal objetivo dessa fonte é limitar o poder punitivo estatal, razão pela qual os
princípios penais são verdadeiros instrumentos do Estado Democrático de Direito.
Na concepção de Cezar Roberto Bitencourt:
Poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal princípios
constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente de Princípios
4
Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Todos esses
princípios são de garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados
pelo novo texto constitucional de 1988 (art. 5º). (BITENCOURT, 2011, p. 40)
Conforme ensina Luiz Regis Prado, os princípios “servem de fundamento e de limite
à responsabilidade penal” (PRADO, 2013, p. 156).
Com a mudança de paradigma jurídico, em especial a vivenciada após a 2° Guerra
Mundial, os princípios passam a adquirir força normativa, passando de meras orientações
ao legislador e assumindo um caráter de norma, possuindo força cogente e, inclusive,
servindo de parâmetro para o controle de constitucionalidade em nosso sistema jurídico.

1.2. Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade encontra-se previsto no artigo 5º, inciso XXXIX, da
Constituição Federal/88, o qual determina que “não haverá crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal.” Trata-se da fórmula latina nullum crimen
sine lege, que impossibilita a punição por fato não previsto em lei.
O Código Penal tem idêntica previsão no artigo 1º: “Não há crime sem lei anterior
que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
Para Cezar Roberto Bitencourt, “pelo princípio da legalidade, a elaboração de
normas incriminadoras é função exclusiva da lei (BITENCOURT, 2011, p. 41).

Princípio: Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

Base constitucional: Constituição Federal/88, artigo 5º, inciso XXXIX.

Cabe, portanto, à lei a tarefa de definir e não proibir o crime, propiciando ao agente
prévio e integral conhecimento das consequências penais da prática delituosa e evitando,
assim, qualquer invasão arbitrária em seu direito de liberdade.
OBS 01: como só há crime quando presente a perfeita correspondência entre o fato
e a descrição legal, torna-se impossível sua existência sem lei que o descreva. Conclui-se
que só há crime nas hipóteses taxativamente previstas em lei (PRÍNCÍPIO DA
TAXATIVIDADE).
OBS 02: Vale destacar que sanção penal é gênero, do qual são espécies as penas
e as medidas de segurança. Entretanto, em que pese as medidas de segurança não sejam
penas, possuem um caráter aflitivo, eis, que na prática, restringem a liberdade de
locomoção dos inimputáveis em razão de doença mental (artigo 26 do Código Penal),
5
constituindo uma verdadeira forma de controle social, razão pela qual para a maioria da
doutrina também se sujeitam ao princípio da legalidade.

1.2.1. Vertentes do Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade, tendo em vista o seu conteúdo limitador do direito punitivo
estatal, apresenta algumas vertentes, que surgem como decorrência de sua aplicação:

A) 1° VERTENTE – Exigência de uma lei prévia (prévia): não há crime sem lei anterior
que o defina nem pena sem prévia cominação legal.
Essa vertente nada mais é do que o princípio da proibição da retroatividade da lei
penal insculpido no artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal/88, o qual dispõe que a lei
penal não retroagirá, salvo para beneficiar o acusado.
Desta feita, a lei penal mais grave (seja a lei incriminadora ou a novatio legis in pejus)
para incidir a determinado fato tem que ser anterior a ele, justamente para evitar a surpresa
e garantir a segurança jurídico aos cidadãos.
Neste sentido, podemos elencar a súmula 471 do STJ, a qual dispõe que os
condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei nº
11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei de Execução Penal.

B) 2° VERTENTE – Exigência de uma lei escrita (SCRIPTA)

Essa vertente proíbe a criação de crimes e a imposição de penas por meios dos
costumes, tendo em vista que todo o crime e toda a pena devem estar escritos na lei.
Desta feita, proíbe-se o costume incriminador, não devendo de forma alguma um
costume criar uma infração penal.
Ademais, para a maioria da doutrina e da jurisprudência também é vedado o costume
abolicionista, ou seja, a possibilidade de um costume revogar uma infração penal diante do
princípio da simetria (se há a necessidade de lei para criar um crime também deve existir
lei para revogar uma infração penal).
Neste sentido, o STF já decidiu que não cabe a revogação do crime previsto no artigo
229 do Código Penal pelo princípio da adequação social, tendo em vista que não cabe ao
órgão julgador descriminalizar uma conduta tipificada formal e materialmente pela
legislação penal (HC 104.467/ Julgado em 08/02/2011, 1º Turma do STF, Informativo 615).

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 Também já decidiu o STJ no sentido de se reconhecer a impossibilidade de
absolvição da contravenção penal de jogo do bicho pelo costume em razão do Princípio da
Supremacia da Lei Escrita (RESP 30705/SP).

OBS: FINALIDADE DOS COSTUMES NO DIREITO PENAL MODERNO: Tendo em vista

que os costumes não podem criar nem revogar uma infração penal, podemos destacar que
tais fontes servem como vetor interpretativo das normas jurídicas (por exemplo para
interpretar o conceito de repouso noturno como majorante do furto prevista no artigo 155,
§1°, do Código Penal) bem como para fundamentar uma futura lei penal abolicionista
(como por exemplo no caso do adultério que era tipificado como crime no artigo 240 do
Código Penal e foi revogado posteriormente pela Lei nº 11.106/2005).

C) 3° VERTENTE – Exigência de uma lei estrita (STRICTA)

Essa vertente se refere a exigência de uma lei estrita, ou seja, uma lei formal
(ordinária ou complementar) oriunda do Poder Legislativo da União.
Desta feita, como uma das consequências dessa exigência, podemos elencar a
proibição da Analogia in malam partem no direito penal.
OBS: A analogia é uma forma de suprir uma lacuna legislativa, na qual diante de um
caso de omissão legislativa o intérprete se utiliza de uma norma aplicada a um caso
semelhante. No direito penal, diante do princípio da legalidade, há a proibição da analogia
em prejuízo ao réu, só podendo ser utilizada para benefício do acusado.

OBS2: A medida provisória não é uma lei formal oriunda do Poder Legislativo da
União, razão pela qual, nos termos do artigo 62, parágrafo 1°, inciso II da Constituição da
República é vedada a edição de medida provisória em matéria penal. Neste sentido
podemos afirmar que:

• Uma medida provisória não é lei em sentido estrito, razão pela qual jamais poderá
veicular matéria atinente a uma norma penal incriminadora, ou seja, não pode criar crime
em hipótese nenhuma.
• Há controvérsia doutrinária a respeito da possibilidade de uma medida provisória
veicular matéria penal de caráter não incriminador como por exemplo prever uma extinção
de punibilidade, alguma excludente de ilicitude:

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 • Uma primeira corrente defendida por Cléber Masson e Rogério Greco defende
que não, uma vez que diante da redação do artigo 62, parágrafo 1°, inciso II da Constituição
haveria vedação absoluta de medida provisória em matéria penal;
• Já uma segunda corrente defendida por Rogério Sanches e Luís Flávio Gomes
defende que a medida provisória pode veicular matéria penal não incriminadora, em
benefício ao réu.

Cumpre ressaltar que o STF já se pronunciou pela legalidade da MP 1571/97 no informativo

220 (antes da EC 32/01 que expressamente previu a vedação de MP em matéria penal)
que extinguia a punibilidade em razão da reparação do dano em crimes de natureza
previdenciária e tributária, bem como já se manifestou pela legalidade da MP 417/08 (após
a EC 32/01) que estendia a vacatio legis do delito de posse irregular de arma de fogo de
uso permitido.
Ademais, o STJ já admitiu medida provisória em favor do acusado (MP 2.187-12 – desconto
direto do Fundo de Participação dos Municípios e repasse mensal ao INSS das parcelas
devidas, equiparando-se ao pagamento do acusado) na PET no Inquérito 512 AC 2004/0177711-
8, publicado em 08/02/2017).

OBS3: Competência da União para legislar sobre Direito Penal: Segundo o artigo 22,
inciso I compete privativamente a União legislar sobre direito penal. Entretanto, o artigo 22,
parágrafo único admite que lei complementar federal pode autorizar os Estados a legislarem
sobre direito penal em questões específicas. Entretanto, adverte a doutrina que essa
delegação não pode abranger assuntos referentes à missão fundamental do direito de penal.

D) 4° VERTENTE – Exigência de uma lei certa

A Lei penal deve ser certa, clara, precisa, proibindo-se a incriminação através de
conceitos vagos e imprecisos, justamente para evitar a insegurança jurídica.
Nada mais é do que o princípio da Determinação.
Ex. Artigo 5° da Lei nº 13.260/16 – realizar atos preparatórios de terrorismo com o
propósito inequívoco de consumar tal delito (???!!!)

• Princípio da Determinação e Norma em Branco

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 O Princípio da Determinação exige que a lei penal seja precisa e certa, incriminando
a conduta com precisão, razão pela qual discute-se se a norma penal em branco viola esse
princípio.
➢ Norma Penal em Branco – é aquela que para ter aplicabilidade necessita de um
complemento normativo:
➢ Norma penal em branco homogênea, em sentido amplo ou imprópria – ocorre
quando o complemento tem origem em uma outra lei em sentido formal da União:
1) Pode ser homovitelina – quando se origina da mesma instância legislativa, como
por exemplo, no caso dos crimes funcionais contra a administração pública (artigos 312 a
326 do Código Penal) precisamos buscar o conceito de funcionário público que também se
encontra no Código Penal, artigo 327.
2) Pode ser heterovitelina – quando se origina de uma estrutura legislativa diversa,
como por exemplo, no crime de bigamia previsto no artigo 235 do Código Penal precisamos
ir ao Código Civil para entender o conceito jurídico de casamento.

➢ Norma penal em branco , em sentido estrito ou própria – ocorre quando o

complemento tem origem em órgão sem competência legislativa, como por exemplo, no
crime de tráfico de drogas, precisamos da Portaria 344/98 da Anvisa para entender o que
pode ser considerado como droga).
Desta feita, podemos destacar que a maioria da doutrina entende pela
constitucionalidade da norma penal em branco, inclusive no caso da norma penal em
branco heterogênea cujo complemento se origina de órgão sem competência legislativa
diversa.

1.2.2. Princípios inerentes ao Princípio da Legalidade

Princípio da reserva legal: somente a lei, sem seu sentido estrito, pode definir crimes
e cominar penalidades, uma vez que “a matéria penal deve ser expressamente disciplinada
por uma manifestação de vontade daquele poder estatal a que, por força da Constituição,
compete a faculdade de legislar, isto é, poder legislativo”. (BETTIOL, 1974, p. 108).
Princípio da anterioridade: aqui, “para que haja crime e seja imposta pena é preciso
que o fato tenha sido cometido depois de a lei entrar em vigor” (JESUS, 2013, pp. 51-52).
Princípio da taxatividade: dispõe que o rol incriminador é taxativo, não se admitindo
a incriminação através da analogia e dos costumes.

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 Princípio da determinação: a lei penal deve ser precisa e determinada, não se
admitindo a edição de tipos penais abstratos e genéricos.

1.3. Princípio da individualização da pena

O artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal/88 dispõe que “a lei regulará a
individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de
liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou
interdição de direitos.”
Segundo Queiroz (2013, p. 448), “individualizar a pena significa assim tornar
individual uma situação, algo ou alguém, isto é, particularizar o que antes era geral, a evitar
a estandardização.”
Em outras palavras, tal princípio surge da necessidade de individualização da
pena para encontrar a pena justa e se desdobra em 3 fases:
1º Fase: Cominação – é realizada pelo legislador ao estipular uma pena mínima e
uma pena máxima em abstrato na lei penal incriminadora;
2° Fase: Aplicação da pena – é realizada pelo julgador do processo criminal ao
proferir uma sentença condenatória, devendo fixar a pena definitiva (critério trifásico – 68
do Código Penal), estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena (artigo 33,
parágrafo 2°, do Código Penal), a possibilidade ou não de substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (artigo 44 do Código Penal) e se há a possibilidade de
suspender a execução da pena privativa de liberdade (artigo 77 do Código Penal);
3° Fase: Execução da pena – é realizada pelo juízo da VEC que irá acompanhar e
decidir sobre o cumprimento da pena.

OBSERVAÇÃO ESPECIAL: O Princípio da Individualização da Pena já foi utilizado

pelo STF inúmeras vezes para se reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei, dentre as
quais podemos citar, em especial:
I – STF HC 82959/SP – 23/02/06: O STF reconheceu a inconstitucionalidade do
regime integralmente fechado estabelecido pela redação original da lei 8072/90, por
entender que a imposição genérica de um mesmo regime sem considerar as circunstâncias
do caso concreto violava a individualização da pena. Desta feita, foi permitida a progressão
de regime utilizando-se como parâmetro o requisito de 1/6 do cumprimento da pena
estabelecido no artigo 112 da LEP;

10
 II – STF HC 111840/ES – INFORMATIVO 672: O STF reconheceu a
inconstitucionalidade da lei 11464/07 (que alterou a lei dos crimes hediondos, passando a
admitir a progressão de regime, entretanto previu a obrigatoriedade do regime inicial
fechado) ao impor de maneira obrigatória o regime inicial fechado nos crimes hediondos e
equiparados (artigo 2°, parágrafo 1° da lei 8072/90 com redação determinada pela lei
11464/07);
III – STF HC 97256 – INFORMATIVO 604: O STF reconheceu a
inconstitucionalidade dos artigos 33, parágrafo 4° (vedava a substituição da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direito no tráfico privilegiado) e do artigo 44 da lei
11343/06 (vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
nos crimes do artigo 33, “caput”, artigo 33, §1°, artigos 34 a 37, todos da Lei de Drogas (Lei
nº 11.343/06) por violar a individualização da pena. Posteriormente, o Senado Federal
editou a resolução 5 de 2012 suspendendo a execução parcial do §4º, do artigo 33, da Lei
nº 11.343/06) em relação ao trecho que vedava a conversão em pena restritiva de direitos.

1.4. Princípio da Personalidade ou da Intranscendência

Acerca deste importante princípio, o artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal/88
dispõe que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas
aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.
Esse princípio representou um verdadeiro marco no Direito Penal, impondo que a
responsabilização penal é individual e intransferível, não podendo passar da pessoa do
condenado.
Assim, a sanção penal não é transmitida de uma pessoa para a outra, mas as
obrigações cíveis oriundas do ilícito penal podem transferida aos sucessores.
Consiste na expressão do senso comum de que cada um responde pelos seus
próprios atos.
Nas palavras de SALIM (2008, p. 224), tal princípio significa, em outras palavras, que
só o autor da infração penal pode ser responsabilizado criminalmente, ou seja, ninguém
pode ser punido por delito cometido por outra pessoa.”
Consequências jurídicas:
1) Em razão do princípio da personalidade ou instranscendência da pena havendo a
morte do agente haverá a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso I do
CP;
11
 2) Em razão desse princípio, a peça acusatória deve individualizar o acusado e
descrever de forma específica o fato a ele imputado, sob pena de não recebimento pela
inépcia (Código de Processo Penal, artigo 395, inciso I).

1.5. Princípio da humanidade

Fruto da humanização do Direito Penal, o agente (suspeito/indiciado/réu/condenado)
deve ser tratado como pessoa humana e sujeito de direitos fundamentais.
Decorre do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal/88, que especifica a
dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático.
Mais especificamente, advém da vedação às penas de morte (salvo no caso de
guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis ou
degradantes (artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal/88).
Podemos citar a influência desse princípio com a edição da súmula vinculante 56 do
STF, a qual dispõe que a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a
manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa
hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS:
Teses de Repercussão Geral: Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema
normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no
ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da
Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente
causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de
encarceramento.

Ademais, podemos falar que a súmula vinculante 56 também se fundamenta nos

princípios da legalidade e da individualização da pena:
Precedente representativo: Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de
inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da
individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX). A falta de
estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime
prisional mais gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os
estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como
adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como
“colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento
adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1º, b e c). No entanto, não deverá haver alojamento
12
conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4.
Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado
no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado
que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o
cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao
regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser
deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. [RE 641.320, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 11-
5-2016, DJE 159 de 1º-8-2016]

1.6. Princípio da Ofensividade ou da Lesividade

Por esse princípio, não é possível a criminalização de atos que não ofendam
seriamente bem jurídico (QUEIROZ, 2013, p. 100). Também é necessário que tal ato ofenda
bem jurídico de terceiro.
Enquanto o princípio da legalidade fornece o limite formal ao poder de punir do
Estado, dizendo como o Estado deve exercer o seu poder punitivo (através de uma lei
prévia, escrita, estrita e certa), o princípio da ofensividade ou da lesividade fornece o limite
material a esse poder de punir, dispondo sobre quais condutas não devem ser objetos de
punição, em especial aquelas que não possuem o condão de ofender materialmente o bem
jurídico tutelado.
Há na doutrina quem defenda que o princípio da lesividade ou ofensividade possui
dois princípios decorrentes, quais sejam o princípio da alteridade ou da transcendentalidade
e o da insignificância ou bagatela, os quais serão explorados a seguir de maneira específica.

1.7. Princípio da Alteridade ou da Transcendentalidade

Por este princípio teorizado por Claus Roxin, “a prática criminosa pressupõe uma
conduta que transcenda a esfera individual do agente, sendo capaz de atingir interesse
alheio” (SALIM, 2008, p. 226).
Nesse esteio, a conduta puramente interna, ou seja, que não sai da esfera do agente,
não tem lesividade, não devendo ser objeto do Direito Penal.
Como efeito prático desses princípios, o suicídio e a autolesão não são puníveis.
Vale lembrar que induzimento ao suicídio (artigo 122 do Código Penal) é crime, pois
o agente pratica uma conduta que ofende direito de outrem. Da mesma forma, a autolesão
para fraudar seguro (artigo 171, §2º, inciso V, do Código Penal) é crime, uma vez que o

13
indivíduo estará, ao gerar lesão em si mesmo, objetivando receber vantagem ilícita em
prejuízo da seguradora.
Por fim, esse princípio é um argumento utilizados por aqueles que entendem pela
inadmissibilidade do delito de posse de drogas para uso próprio (artigo 28 da Lei de Drogas,
Lei 11.343/2006), porquanto o usuário não causaria lesão aos direitos de outras pessoas,
mas apenas a si próprio.
Neste sentido, o STF está para concluir o julgamento do RE 635.559/SP (com
repercussão geral reconhecida), o qual visa o reconhecimento da inconstitucionalidade do
delito previsto no artigo 28, sendo que até agora três ministros já votaram e a tese que está
prevalecendo até o momento é a de reconhecer a inconstitucionalidade da posse de
maconha para uso pessoal (o relator, ministro Gilmar Mendes, votou pela
inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que define como
crime o porte de drogas para uso pessoal, enquanto o ministro Edson Fachin e Roberto
Barroso votaram para descriminalizar apenas o porte de maconha para consumo próprio).

1.8. Princípio da insignificância

Também idealizado por Claus Roxin, é assim definido por Queiroz (2013, p. 91):
“O princípio da insignificância constitui, portanto, um instrumento por cujo meio o juiz,
em razão da manifesta desproporção entre crime e castigo, reconhece o caráter não
criminoso de um fato que, embora formalmente típico, não constitui uma lesão digna de
proteção penal, por não traduzir uma violação realmente importante ao bem jurídico
tutelado.”
Em suma, pelo Princípio da Insignificância, o fato é materialmente atípico, apesar de
estar previsto na lei como infração penal, em razão da pequena (insignificante) lesão ao
bem jurídico tutelado. A insignificância afeta a tipicidade material.
O principal exemplo seria o furto de 10 reais praticado contra uma pessoa de boas
condições financeiras.
Segundo o STF (HC 92.961/SP), são requisitos:
a) a Mínima ofensividade da conduta;
b) a Ausência de periculosidade social da ação;
c) o Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
d) a Inexpressividade da lesão jurídica.

14
 M A R I
OBSERVAÇÕES ESPECIAIS:
1) Crimes contra a Administração Pública: O STJ entende inadmissível a
aplicação da insignificância, nos termos da súmula 599 do STJ.
Entretanto, o próprio STJ já afastou a incidência da súmula 599 e reconheceu o
princípio em questão nos crimes contra a administração pública, em um caso ocorrido em
novembro de 2013, na cidade de Gravataí (RS), quando o denunciado passou o carro por
cima de um cone de trânsito ao furar um bloqueio da Polícia Rodoviária Federal.
O relator do recurso no STJ, ministro Nefi Cordeiro, ressaltou que o réu era primário,
tinha 83 anos na época dos fatos e o cone avariado custava menos de R$ 20, ou seja,
menos de 3% do salário-mínimo vigente à época. “A despeito do teor do enunciado 599, as
peculiaridades do caso concreto justificam a mitigação da referida súmula, haja vista que
nenhum interesse social existe na onerosa intervenção estatal diante da inexpressiva lesão
jurídica provocada”, entendeu o ministro. (RHC 85.272, 6° TURMA DO STJ, 31/08/2018)

2) Crimes contra a ordem tributária: é aplicável, havendo um limite de

R$ 20.000,00, que é o valor que a Fazenda pode requerer o arquivamento (STF e STJ).
3) Crimes com violência ou grave ameaça: não é aplicável.
4) Posse de drogas para uso próprio: Normalmente a jurisprudência da 1°
turma do STF e do STJ vem entendendo pela inaplicabilidade do princípio da
insignificância, ainda que a quantidade de drogas seja ínfima.

Entretanto, vale destacar que recentemente a 2° Turma do STF (12/11/2019, em

sessão virtual, anulou a condenação por tráfico de drogas imposta a uma mulher flagrada
com 1g de maconha. Por maioria, o colegiado concedeu o Habeas Corpus (HC) 127573,
seguindo o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, que entendeu aplicável ao caso o
princípio da insignificância, pois a conduta descrita nos autos não é capaz de lesionar ou
colocar em perigo a paz social, a segurança ou a saúde pública.

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 O juízo da 1º Vara de Bariri (SP) condenou a mulher à pena de seis anos e nove
meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico, previsto no artigo 33
da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). A sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (TJ-SP). A Defensoria Pública paulista então impetrou habeas corpus
no Superior Tribunal de Justiça (STJ) alegando a desproporção da pena aplicada e
buscando a incidência do princípio da insignificância. Negado o pedido por decisão
monocrática daquela corte, a defensoria impetrou o habeas corpus no Supremo.
Em seu voto, o relator destacou que a resposta do Estado não foi adequada nem
necessária para repelir o tráfico de 1g de maconha. Segundo Gilmar Mendes, esse é um
exemplo emblemático de flagrante desproporcionalidade na aplicação da pena em
hipóteses de quantidade irrisória de entorpecentes, e não houve indícios de que a mulher
teria anteriormente comercializado quantidade maior de droga. De acordo com o ministro,
no âmbito dos crimes de tráfico de drogas, a solução para a desproporcionalidade entre a
lesividade da conduta e a reprimenda estatal é a adoção do princípio da insignificância.
O relator observou que o STF tem entendido que o princípio da insignificância não
se aplica ao delito de tráfico, ainda que a quantidade de droga apreendida seja ínfima.
Porém, considerou que a jurisprudência deve avançar na criação de critérios objetivos para
separar o traficante de grande porte do traficante de pequenas quantidades, que vende
drogas apenas em razão de seu próprio vício.
Para ele, se não houver uma clara comprovação da possibilidade de risco de dano
da conduta, o comportamento não deverá constituir crime, ainda que o ato praticado se
adeque à definição legal. “Em verdade, não haverá crime quando o comportamento não for
suficiente para causar um dano ou um perigo efetivo de dano ao bem jurídico, diante da
mínima ofensividade da conduta”, explicou.
Seu voto foi seguido pelos ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Ficaram
vencidos os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia.

5) Crimes patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça: O STJ vem

reconhecendo a possibilidade de se reconhecer a insignificância se o valor da res é
até 10% do valor do salário-mínimo vigente na época dos fatos.
6) Furto qualificado – Em regra a jurisprudência no furto qualificado diante da
reprovabilidade maior da conduta vem negando a aplicação do princípio da
insignificância.

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 Entretanto recentemente, o STJ admitiu a insignificância de um furto qualificado pelo
concurso de agentes, tendo em vista que os objetos subtraídos eram do gênero alimentício
e foram avaliados aproximadamente em 69 reais:
Informativo 665 do STJ de março de 2020: A despeito da presença de qualificadora
no crime de furto possa, à primeira vista, impedir o reconhecimento da atipicidade material
da conduta, a análise conjunta das circunstâncias pode demonstrar a ausência de
lesividade do fato imputado, recomendando a aplicação do princípio da insignificância. No
julgamento do HC 553.872/SP (j. 11/02/2020), o STJ admitiu a insignificância de um furto
qualificado pelo concurso de agentes, tendo em vista que os objetos subtraídos eram do
gênero alimentício e foram avaliados em aproximadamente sessenta e nove reais:
“A admissão da ocorrência de um crime de bagatela reflete o entendimento de que
o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica
de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações
jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas
também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem.
O referido princípio deve ser analisado em conexão com os postulados da
fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de
excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de “certos vetores,
como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social
da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC n. 98.152/MG, Rel. Ministro Celso de
Mello, Segunda Turma, DJe 5/6/2009).
Na hipótese analisada, verifica-se que os fatos autorizam a incidência excepcional
do princípio da insignificância, haja vista as circunstâncias em que o delito ocorreu. Muito
embora esteja presente uma circunstância qualificadora — o concurso de agentes — os
demais elementos descritos nos autos permitem concluir que, neste caso, a conduta
perpetrada não apresenta grau de lesividade suficiente para atrair a incidência da norma
penal, considerando a natureza dos bens subtraídos (gêneros alimentícios) e seu valor
reduzido”.

1.8. Princípio da Intervenção Mínima

No conceito de Damásio de Jesus, tal princípio significa que a “criação de tipos
delituosos deve obedecer a imprescindibilidade, só devendo intervir o Estado, por

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intermédio do Direito Penal, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir
a conduta ilícita.”
Logo, o Direito Penal é subsidiário, sendo a ultima ratio, ou seja, o último meio de
regulamentação a ser utilizado.
Há na doutrina quem defenda que o princípio da intervenção mínima possui dois
princípios decorrentes, quais sejam o princípio da subsidiariedade e o princípio da
fragmentariedade, os quais serão explorados a seguir de maneira específica.

1.9. Princípio da Subsidiariedade

O princípio da subsidiariedade constitui uma variação do princípio da intervenção
mínima.
Pelo princípio da subsidiariedade, o Direito Penal deverá incidir somente em último
caso, quando os demais ramos do direito falharam na tutela do bem jurídico. Busca-se,
primeiro, adotar medidas mais brandas, menos invasivas à liberdade do agente que
praticou um ilícito. Se necessário, o Direito Penal é chamado a atuar como último recurso
para a proteção do bem jurídico violado.
Num primeiro momento, pode parecer que o princípio da subsidiariedade se
assemelha ao da fragmentariedade. A diferença, no entanto, reside no plano de atuação. O
princípio da fragmentariedade se projeta no plano abstrato, ao passo que o princípio da
subsidiariedade se verifica no plano Concreto, quando os demais ramos não se mostrarem
eficazes para tutelar o bem jurídico.
Vê-se, pois, que em relação ao princípio da subsidiariedade, a infração penal já foi
praticada, devendo, no plano concreto, o Direito Penal ser aplicado se outro ramo do direito
for ineficaz. Assim, se a aplicação de outro ramo do direito se mostrar suficiente, não haverá
legitimidade para a aplicação da lei penal.
Como já julgou o Superior Tribunal de Justiça:
A desobediência à ordem de parada emitida pela autoridade de trânsito ou por seus agentes,
ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas
ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois prevista sanção administrativa
específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a
possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da
subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da
conduta na esfera criminal (AgRg no REsp 1803414/MS, Superior Tribunal de Justiça, Rel.
Min. Felix Fischer, 5ª Turma, julgado em 07/05/2019).
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1.10. Princípio da Fragmentariedade
Em razão do princípio da fragmentariedade, o Direito Penal protege apenas um
fragmento dos interesses jurídicos, que são os casos de maior gravidade e de bens jurídicos
mais relevantes. É uma decorrência dos princípios da reserva legal e da intervenção mínima
(JESUS, 2013, p. 52).
Trata-se de um princípio mais abstrato e referente a forma de legislar. Assim, as leis
penais devem ser feitas de forma fragmentária, tutelando os bens jurídicos mais
importantes.
Podemos citar como exemplo do princípio da fragmentariedade o crime de dano, o
qual o legislador somente pune o dano doloso, sendo o dano culposo atípico, ensejando a
atuação da esfera cível e não penal.
Entretanto, vale destacar que em determinados bens jurídicos há uma proteção
ampla do direito penal, por exemplo, no caso da vida, na qual o legislador protege a vida
humana extrauterina ou intrauterina.

1.11. Princípio da Culpabilidade

No Direito Penal o termo culpabilidade pode ter diferentes acepções:
a) Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime (fato típico,
antijurídico e culpável);
b) Culpabilidade como elemento medidor da aplicação da pena (artigo 59 do CP: O
juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime);
c) Culpabilidade como elemento que visa afastar a responsabilidade penal objetiva
– Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva, o qual será analisado neste item.

c.1) Princípio da Responsabilização Penal Subjetiva

É a base do direito penal moderno, o qual não admite a responsabilização penal
objetiva, ou seja, o agente só pode ser responsabilizado penalmente se tiver agido com
dolo ou culpa.
Desta feita, podemos dizer que se não há dolo ou culpa no caso em questão não
haverá conduta penalmente relevante para o direito penal, razão pela qual o fato será

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atípico, uma vez que com o finalismo penal tanto o dolo como a culpa fazem parte do
conceito de conduta.
Logo, além da necessidade de demonstrar que a conduta foi praticada pelo agente,
em consonância com o princípio da responsabilidade pessoal, deve-se ainda comprovar ter
ele agido com dolo ou culpa, conforme o princípio da responsabilidade penal subjetiva.
Neste sentido, por exemplo, nos crimes de trânsito, não basta que o Ministério Público
descreva na denúncia que o acusado estava na direção do veículo automotor e causou a
lesão corporal ou a morte de alguém, devendo o MP descrever em que consistiu a conduta
culposa do agente, ou seja, qual foi a violação do dever de cuidado em que este agente
incorreu (se foi negligente, imperito ou imprudente), sob pena de inépcia e responsabilidade
penal objetiva (Informativo 553, 6° Turma do STJ, HC 305194, 01/12/2014).
Não obstante isso, identificam-se resquícios da responsabilidade objetiva no
contexto da rixa qualificada (Código Penal, artigo 137, parágrafo único), na embriaguez
voluntária ou culposa decorrente da actio libera in causa (artigo 28, inciso II, do Código
Penal), na responsabilidade penal da pessoa jurídica por crimes ambientais (artigo 3° da lei
9605/98), no artigo 73, §2°, da Lei nº 4.728/65 (lei de mercado de capitais) ao dispor que a
responsabilidade penal recairá sobre todos os diretores da pessoa jurídica, dentre outros.

1.12. Princípio da Adequação Social

Trata-se de princípio oriundo de Hans Welzel, consistindo na ideia de que, mesmo
que uma conduta esteja prevista na lei como infração, não será considerada típica se for
socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se a sociedade aceitar a conduta. Gera,
portanto, a exclusão da tipicidade.
Exemplos de condutas adequadas socialmente (em algumas há divergência):
pequenas lesões desportivas, corte de cabelo de calouro, oferecimento de bebida alcoólica
a adolescentes, manutenção de casa de prostituição.
Vale destacar que, consoante informado no princípio da legalidade, o STF não aplica
o princípio da adequação social, tendo em vista o princípio da simetria, uma vez que se há
a exigência de lei para criar crimes, também deve existir lei para revogar essa infração
penal.

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1.13. Princípio da Vedação ao Bis In Idem
Em matéria penal ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Assim, não
pode sofrer duas penas em face do mesmo crime, tampouco ser processado e julgado duas
vezes pelo mesmo fato.
É pacífico que a reincidência, ao ser utilizada como agravante (artigo 61, inciso I, do
Código Penal), não é bis in idem. Logo, pode ser aplicada como agravante.
Esclarecendo o alcance do referido princípio, QUEIROZ (2013, p. 89) menciona que
“semelhante princípio proíbe, portanto, a multiplicidade de sanções para o mesmo sujeito,
por um mesmo fato e por sanções que tenham um mesmo fundamento, isto é, que tutelem
um mesmo bem jurídico”.
Como decorrência deste princípio dispõe o artigo 8° do Código Penal que a pena
cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

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