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DIREITO PENAL

INTRODUÇÃO DA MATÉRIA:

O direito existe por causa do homem. Significa que o homem é o centro do universo
jurídico e assim o objeto mais relevante da tutela penal do Estado.

Legislação Criminal : Conjunto de textos em forma de lei – composta de textos básicos


ou legislação comum (Código Penal e Lei das Contravenções Penais) e outros textos ou legislação
especial (leis que surgem à margem do CP e da LCP).

O Código Penal Brasileiro encontra-se dividido em uma Parte Geral ( até agora estudada ) e
uma Parte Especial, cujo estudo inicia-se nesta fase.

Historicamente, a chamada Parte Especial precedeu a Parte Geral, ou seja, nas antigas
codificações a preocupação era somente em especificar as condutas a serem tipificadas e punidas.

Mas quais os objetivos dessa divisão?

"A missão da Parte Geral é estabelecer as regras jurídicas referentes à lei penal, ao crime, ao
criminoso e às sanções penais, formando uma estrutura científico - jurídica a regular a incidência legal
dos tipos penais.

À Parte Especial cabe, então, precisar tecnicamente as figuras do crime, trazendo


ainda certas regras jurídicas explicativas ou permissivas, aí figurando por especiais razões de
técnica legislativa." (João MESTIERI, Curso de Direito Criminal, p. 9. )

Obs.1 - É importante anotar que não é a topografia de uma norma na Parte Geral ou Especial
que vai determinar sua natureza. Pode uma norma estar na parte especial e ter caráter geral, sendo assim
colocada por razões de técnica legislativa.
Por exemplo: a expressão "casa" no art. 150, §§ 4º e 5º CP ou a definição de "funcionário
público" no art. 327 CP.

ESTRUTURA DA PARTE ESPECIAL:

A Parte Especial compõe-se basicamente dos "tipos penais" que constituem, em suma,
descrições de condutas puníveis com seus elementos objetivos e subjetivos e ainda com estabelecimento
da sanção aplicável em suas balizas mínima e máxima.

O tipo penal surge como uma garantia do indivíduo, consubstanciada no Princípio da


legalidade ou anterioridade ( art. 1º CP/40 e inc. XXXIX do art. 5º CF/88) (Nullum crimen nulla poena
sine praevia lege). Nascido com as idéias iluministas do século XVIII, determina os limites do poder
estatal de punir (Ver Cesare BECCARIA, Dos Delitos e das Penas.).

Assim, só pode haver crime, existente a previsão legal anterior dessa conduta como
lesiva e ainda estabelecendo-se pena.
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O Título I da Parte Especial trata dos crimes contra a pessoa, realizando-se aqui a tutela
penal da vida, da integridade corporal, da honra e da liberdade, pressupostos e atributos da personalidade
humana. Abrange, assim, esse título, os bens relativos à pessoa humana em sua complexa realidade
física e moral. O sistema da lei vigente provém do Código italiano de 1930, sendo desconhecido de
nossa legislação anterior.

Com muita razão nosso legislador abriu a parte especial do Código Penal no crime contra
pessoa, dos crimes contra a vida.

O Professor Nelson Hungria disse que nos pudéssemos comparar os crime previstos no
Código Penal com uma pirâmide a mais alta sem duvida seria a do homicídio, por ser a mais grave
violação do senso ético da sociedade

Agora vejam, o Código Civil diz que o homem é sujeito de direito e que o Estado tem de
garantir esses direitos desde a concepção.

Será que dentre esse direitos que o Estado deve garantir esta os direitos da personalidade?
Claro que sim.

Os direitos da personalidade são aqueles que contemplam a personalidade humana no


seu aspecto individual, físico, social e moral.

Por que garantiria apenas direitos patrimoniais? O patrimônio sem a vida não é nada. A vida
o bem jurídico no qual gravitam todos os demais. Portanto é o mais importante. Quando fala-se em
direitos da personalidade podemos dividi-los em categorias:
1) Direito a incolumidade pessoal
2) Direito a incolumidade moral
3) Direito a liberdade

Agora. O direito penal efetivamente garante os diretos da personalidade? Claro que sim.

O direito penal defende a incolumidade pessoal visto incriminar as condutas que põem em
risco a vida ou integridade física ou a saúde.

Podemos dizer que o direito penal protege a integridade moral visto que pune toda a conduta
que fere a honra nos eu aspecto objetivo (que é o conceito que os outros tem de mim) e a honra no seu
aspecto subjetivo (é o conceito que eu tenho de mim).

Podemos dizer também que, o direito penal protege a liberdade porque o Código Penal prevê
como crime todas as condutas que ferem o direto a liberdade (a inviolabilidade de domicilio, de
correspondência de segredos, etc).

Agora é sem sobra de duvidas que o Estado preocupa-se com os diretos a incolumidade
pessoal. Tanto isso é verdade que mesmo quando o estado protege o patrimônio o crime de foram
agravada quando os crimes contra o patrimônio violar a incolumidade física de uma pessoa.

Assim, a honra e a liberdade são bens morais que constituem atributos da personalidade
humana. Justifica-se, em conseqüência, a inclusão dos crimes contra a honra e a liberdade no título
unitário relativo a todos os fatos puníveis através dos quais se realiza a tutela jurídico-penal da pessoa.

Em sentido jurídico, pessoa é todo sujeito de direitos. Ao definir os crimes contra a pessoa,
no entanto, o Código Penal considera pessoa todo ser humano, protegendo os direitos da
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personalidade, sejam os que se referem à personalidade física, sejam os que dizem com a
personalidade moral. Isso não significa que alguns crimes previstos neste título não possam ser
praticados contra pessoas jurídicas. É o caso da invasão de domicílio (art. 150), da violação de
correspondência (art. 151), do desvio, sonegação ou supressão de correspondência comercial (art. 152).

Os crimes contra a pessoa podem ser classificados em três grandes categorias:


1) crimes contra a vida e a integridade corporal;
2) crimes contra a honra;
3) crimes contra a liberdade.

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

O Título I da Parte Especial do Código Penal cuida DOS CRIMES CONTRA A PESSOA,
composto de 6 (seis) capítulos, assim subdivididos:

- Cap. I - DOS CRIMES CONTRA A VIDA


* Homicídio: Art. 121
* Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio Infanticídio, aborto: arts. 122 a 128
- Cap. II - DAS LESÕES CORPORAIS
* Lesões Corporais: Art. 129
Cap. III - DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE
* Perigo de contágio venéreo, Perigo de contágio de moléstia grave, Perigo para a vida ou saúde de
outrem, Abandono de incapaz, Exposição ou abandono de recém-nascido, Omissão de socorro, Maus-
tratos: arts. 130 a 136;
- Cap. IV - DA RIXA:
* Rixa: art. 137
* Cap. V – DOS CRIMES CONTRA A HONRA
Calúnia, Difamação, Injúria: arts. 138 a 145
- Cap. VI – DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL –
- Seção I - DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL:
* Constrangimento ilegal, Ameaça, Seqüestro e cárcere privado, Redução a condição análoga à de
escravo; arts. 146 a 149
- Seção II - DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
* Violação de domicílio; art. 150
- Seção III - DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA
* Violação de correspondência, Correspondência comercial; arts. 151 e 152
- Seção IV - OS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS
* Divulgação de segredo, Violação do segredo profissional; arts. 153 e 154

Pode-se dizer que a Parte Especial inicia-se com a defesa dos bens jurídicos mais
relevantes, caminhando em sentido decrescente de importância (Ex. Art. 121, bem jurídico
tutelado - Vida ; Art. 129, bem jurídico tutelado - integridade física ).

DOS CRIMES CONTRA A VIDA


Protege a lei penal a vida humana desde a concepção, incriminando não só sua destruição na
pessoa, como também o aborto, que vem a ser a destruição da vida antes do nascimento.

São quatro as figuras de delito contra a vida: homicídio (artigo 121), infanticídio (art.
123), auxílio, instigação ou induzimento ao suicídio (art. 122) e aborto (arts. 124 e 126). O infanticídio é
apenas forma privilegiada de homicídio.
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VIDA! O Bem Jurídico protegido é a VIDA HUMANA, a vitalidade. A Lei protege a


existência de vida (caput e §º do art. 5º e §4º do art. 60, da CF/88), não importando a maior ou menor
VIABILIDADE dessa vida.

O homem tem direito a vida e não sobre a vida.


O legislador penal considera a VIDA de duas formas:
1) extra-uterina (vida fora do útero materno).
2) intra-uterina (vida dentro do útero materno).

O início da existência da pessoa humana, a partir do qual pode ser vítima de homicídio é
marcado pela doutrina e jurisprudência como o "início do parto".

Porém, é variável a idéia que se tem sobre esse "início", havendo decisões que estabelecem:
1- rompimento do saco amniótico;
2- dores da dilatação;
3- dilatação do colo do útero;
4- desprendimento do feto.

01 - DO HOMICÍCIO:
Está previsto no art. 121 do CP. Pode ser homicídio:
– a) doloso simples (caput) - Pena: Reclusão de 6 a 20 anos;
– b) doloso privilegiado (§ 1º) - Pena: redução de 1/6 a 1/3 da pena
(prevista para homicídio simples)
– c) doloso qualificado (§ 2º) - Pena: Reclusão de 12 a 30 anos; ou
– d) culposo (§ 3º) – Pena: Detenção, de 1 a 3 anos (com possibilidade de
aumento de 1/3, ou não aplicação da pena, em condições específicas)
Excluindo o homicídio culposo, todos os crimes contra a vida são dolosos (consumados ou
tentados) e, portanto, julgados pelo Tribunal do Júri, nos termos do art. 5º, inc. XXXVIII da CF/88,
observado o trâmite processual fixado nos artigos 406 a 497 do Código de Processo Penal.

O homicídio difere do genocídio, que é crime contra a humanidade, considerado hediondo.


O delito vem previsto no art. 1º, da Lei 2.889/56, possuindo várias condutas, desde matar pessoas até
impedir o nascimento de alguém. O que diferencia é a intenção do agente de eliminar, ainda que
parcialmente, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso.

DEFINIÇÃO:

1- Celso Delmanto : "Homicídio é a eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra".

2- Damásio E. de Jesus : "Homicídio é a destruição da vida de um homem praticada por


outro."

3- Magalhães Noronha: "Homicídio é a extinção da vida de um homem por outro."


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4- Cuello Calón : "Homicídio é a morte de um homem voluntariamente causada por outro


homem." ( Derecho Penal, Tomo II, p. 382, Barcelona ).

5- Quintano Ripolles: "Homicídio é a morte voluntária, antijurídica e culpável de um homem


por outro homem que não se ache especificamente prevista em outra modalidade criminal." ( Tratado de
la parte especial del Derecho Penal, vol. I, p. 32, Madrid ).

6- Fernando Capez:“Homicídio é a morte de um homem provocada por outro homem. É a


eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra” (Curso de direito penal. 2006, v. 2, p. 3).

Obs.1 - A violência não faz parte, necessariamente, do crime de homicídio, pois há formas
insidiosas de cometê-lo, com por exemplo, o venefício.

Obs.2- Euclides Custódio da Silveira observa a importância da distinção entre o homicídio, o


aborto e o suicídio, dizendo que: "Como a eliminação da vida humana endo - uterina caracteriza o crime
de aborto, poder-se-ia definir o homicídio mais precisamente como a eliminação da vida humana extra -
uterina praticada por outrem." ( Apud, Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, p. 42 ).

QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:

1) Crime Comum - pode ser praticado por qualquer pessoa, não se exigindo especial
qualidade do sujeito ativo.

2) Crime material - exige a concretização de um resultado (morte) para sua consumação.

3) Crime Simples - só atinge uma objetividade jurídica ( direito à vida ). Não é crime
complexo como, por exemplo, o latrocínio, no qual são atingidos dois objetos ( direito à vida e o
patrimônio ).

4) Crime de Dano - exige efetiva lesão ao bem jurídico.

5) Crime Instantâneo - cujo resultado ‘morte’ se dá de maneira instantânea, não se


prolongando no tempo. É instantâneo de efeitos permanentes.

6) de dano (consuma-se apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado);

7) unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente);

8) progressivo (trata-se de um tipo penal que contém, implicitamente, outro, no caso a lesão
corporal);

9) plurissubsistente (via de regra, vários atos integram a conduta de matar);

10) Crime de Forma Livre - podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente:
10.1) conduta comissiva = (‘matar’ implica em ação) e, excepcionalmente:
10.2) conduta omissiva = deixar de fazer (omissão) = é necessário o dever jurídico de
impedir o resultado, ou seja, é a aplicação do art. 13, §2º, do Código Penal); são os praticados
mediante inação; O SUJEITO DEIXA DE FAZER ALGUMA COISA; podem ser:

a) próprios: são os que se perfazem com a simples abstenção da realização de um ato,


independentemente de um resultado posterior;
b) impróprios: são aqueles em que o sujeito, mediante uma omissão, permite a produção de
um resultado posterior, que os condiciona;
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c) conduta mista: são os omissivos próprios que possuem fase inicial positiva; há uma ação
inicial e uma omissão final.

10.3) Meios: O meio deve ser idôneo para produzir o resultado. Caso contrário
teremos um crime impossível (art. 17 do CP). Os meios no homicídio podem ser:

a) Direto: meio é instrumento. O meio direito é quando o agente aciona o instrumento


diretamente contra a vítima. Exemplo: tiro, facada, veneno, etc;

b) Indireto: O agente cria uma situação intermediária na qual surge o meio causador da
morte. Exemplo: guerra bacteriológica da Guerra do Paraguai, cão feroz; jogar a vítima em um local
que ela vai morrer, etc.;

c) Material: a morte ocorre por ofensa à integridade física do agente;

d) Moral: surge por ato psicológico. Pode-se matar uma pessoa de susto, Por uma risada.

Exemplos de meio: - físico = revólver, punhal, etc.


- químico = veneno
- patológico = aids, vírus, bactérias, etc.
- psíquico ou moral = violenta emoção em cardíaco. Ex: gargalhadas
(apoplética) – Monteiro Lobato

Curiosidades:
a) O uso da palavra, pelo agente, pode conduzir a morte? R = sim. Ex: cego
b) Os xifópagos (irmãos siameses_ podem ser sujeitos passivos?
R = sim. Caso mate ambos = dois homicídios.

OBJETO JURÍDICO (OBJETIVIDADE JURÍDICA – BEM JURÍDICO PROTEGIDO)

O objeto jurídico do crime é o bem jurídico penalmente tutelado. O bem genericamente


tutelado é a pessoa = vida humana.

Sempre que quisermos saber o objeto genérico do tipo vamos primeiramente no título. O
título dá o objeto jurídico genérico. E o capítulo dá o objeto jurídico específico. O crime de homicídio
está no título dos crimes contra a pessoa e no capítulo dos crimes contra a vida. Então o objeto jurídico
é pessoa humana com vida, sendo este o bem jurídico mais importante, sem o qual não podem existir
os demais.
Se não fosse a pessoa com vida teríamos crime impossível (art. 17 do CP) por absoluta
impropriedade do objeto material ou vilipêndio a cadáver (118 CP). O ser humano morto deixa de ser
"pessoa" ( "persona" ) e passa a ser "coisa" ( "res" ) e por isso a proteção ao cadáver se encontra no
Título V do CP ( Dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos ) e não no
Título I ( Dos crimes contra a pessoa ).

O objeto material é a pessoa viva. Mas, a proteção é intrauterina ou extra-uterina?


Qualquer violação da vida intrauterina ensejará aborto. E qualquer violação da vida extra-uterina
ensejara homicídio ou infanticídio é mais adiante participação em suicídio. E quando é que termina a
vida uterina e quando começa a vida extra-uterina?
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Há três grandes correntes:

a) A vida extra-uterina começaria quando qualquer parte do produto da concepção desponta


na genitália feminina.
b) A vida extra-uterina começa quando todo o produto da concepção sai do útero materno
c) A vida extra-uterina começa com o fenômeno do parto. Essa corrente é a majoritária.
O parto começa com as contrações e a ruptura da bolsa amniótica e termina com um
fenômeno chamado de dequitação (expulsão da placenta). A partir desse momento, da ruptura da bolsa
amniótica e das contrações, qualquer violação ensejara homicídio ou infanticídio. Antes do parto
teremos aborto. O professor Helio Gomes conceituou aborto da seguinte forma: é a interrupção ilícita da
prenhes com a morte de seu produto haja ou não expulsão dele em qualquer fase de sua evolução desde a
fecundação ate momentos antes do parto. Assim, a partir do parto já teríamos homicídio ou infanticídio.

O CP visa proteger a vida intra e extra-uterina.


Para se enquadrar crime de homicídio teremos que saber se o feto estava ou não vivo.
Como se prova a existência do nascimento com vida?

R = Diagnóstico do nascimento com vida (vida extra-uterina). Se caracteriza pela respiração


autônoma demonstrando em todos os métodos a seguir, um diagnóstico realizado no recém-nascido que comprove
a respiração ou seus efeitos através das docimásias (pulmonares ou extrapulmonares) e provas ocasionais.
A palavra docimasia tem origem no grego dokimasia e no francês docimasie (experiência, prova). Trata-se de
medida pericial, de caráter médico-legal, aplicada com a finalidade de verificar se uma criança nasce viva ou morta
e, portanto, se chega a respirar.

No âmbito jurídico a docimasia é relevante porque contribui para a determinação do momento da


morte, pois se a pessoa vem à luz viva ou morta, as conseqüências jurídicas serão diferentes em cada caso, tanto no
aspecto penal como no civil.

Exemplos:
Quando um homem, ao morrer, deixa a mulher grávida e a criança vêm à luz morta, o patrimônio do de cujus
transmitir-se-á aos herdeiros deste, que poderão ser seus genitores.
Se, por outro lado, a criança nascer viva e morrer imediatamente após o nascimento, o patrimônio do pai passará
aos seus herdeiros, no caso, a mãe da criança.

CURIOSIDADES:

a- Docimásias pulmonares:

Docimásia Hidrostática pulmonar de Galeno1: è um método seguro,antigo e mais utilizado pela perícia, baseado na densidade
do pulmão, que flutuará caso o recém-nascido respirou, caso contrário terá aquele densidade maior que a água, e por conta
disso, ficará pesado e não irá flutuar.A prova é composta de quatro fases, devendo ser feita até vinte e quatro horas após a
morte do infante, sendo o resultado negativo passa-se para outra fase, descobrindo se houve total respiração, pouca ou ausência
desta por parte do infante. Isto é, após a respiração o feto tem os pulmões cheios de ar e quando colocados numa vasilhame
com água, flutuam; não acontecendo o mesmo com os pulmões que não respiram. Se afundarem, é porque não houve
respiração; se não afundarem é porque houve respiração e, conseqüentemente, vida.

Docimásia Diafragmática de Ploquet: Nesse sistema é analisada, a cavidade toracoabdominal, e observa-se se houve
horizontalidade do diafragma, que indica respiração ou convexidade daquele, ou seja, ausência de respiração.

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A palavra docimasia tem origem no grego dokimasia e no francês docimasie (experiência, prova). Trata-se de medida pericial, de caráter
médico-legal, aplicada com a finalidade de verificar se uma criança nasce viva ou morta e, portanto, se chega a respirar.

Após a respiração o feto tem os pulmões cheios de ar e quando colocados numa vasilhame com água, flutuam; não acontecendo o mesmo
com os pulmões que não respiram. Se afundarem, é porque não houve respiração; se não afundarem é porque houve respiração e,
conseqüentemente, vida. Daí, a denominação docimasia pulmonar hidrostática de Galeno.
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Docimásia Óptica ou Visual de Bouchut:método baseado na visualização do pulmão, encontrando-se neste um desenho de
mosaico alveolar indica que houve respiração por parte do infante, caso contrário, o pulmão apresentando-se compacto, liso e
uniforme, não houve a respiração.

Docimásia Táctil De Nerio Rojas: Para analisar se houve respiração, nesse método, apalpa-se o pulmão, existindo uma
sensação esponjosa é conseqüência de o recém-nascido ter respirado, no qual não respirou a consistência daquele órgão será
carnosa.

Docimásia Óptica De Icard: É realizada através de pequenos cortes de pedaços do pulmão, e esmagados entre duas lâminas
(esfregaço), e que havendo respiração esse apresentará várias bolhas de ar.

Docimásia Radiológica De Bordas: Método baseado em aplicação de raios- x e atualmente tomografia axial computadorizada e
ressonância magnética nuclear, demonstrando a transparência alveolar no pulmão que respirou.

Docimásias Hidrostáticas De Icard: Utilizadas como complemento da Docimásia Hidrostática de Galeno. Composta por duas
provas: a de aspiração e imersão em água quente que têm a finalidade de dilatar o ar que se encontra nos alvéolos para
identificar se houve ou não respiração.

Docimásia Histológica De Balthazard: É a mais segura, pois também é utilizada quando os pulmões se encontram em estado de
putrefação. Estuda-se microscopicamente o tecido pulmonar. Se houve respiração, o pulmão tem a mesma estrutura de um
adulto, e no caso do putrefeito, observa-se se houve bolhas gasosas no tecido pulmonar ou fibras elásticas e se essas foram
inutilizadas procura-se impregnar o retículo fibrilar.

Docimásia Epimicrocópica Pneumo-Arquitetônica De Hilário Veiga De Carvalho: Estuda-se a superfície externa do pulmão
lavado em formalina e levado a uma placa de petri, corta-se o órgão em fragmentos, junto com uma gota de glicerina,
observando que as cavidades cheias de ar mostram-se arredondadas, constatando que a respiração existiu e o pulmão que não
respirou se encontra sem imagens em um fundo negro uniforme.

Docimásia Química De Icard: É colocado um fragmento de pulmão em um lobo lavado em álcool e posto em uma solução
alcoólica de potassa cáustica. Se a respiração existiu, o parênquima é destruído pelo líquido e bolhas de ar subirão até a
superfície, no caso de estar putrefeito o pulmão as vísceras rapidamente serão diluídas.

b-) Docimásias extrapulmonares:

Docimásia Gastrintestinal De Breslau: Prova baseada na retirada do aparelho gastrintestinal, colocando as vísceras em um
recipiente com água e tendo em vista se elas sobrenadam ou afundam. Logo após cortam-se porções do tubo digestivo, e se
estas partes flutuarem a prova será positiva.

Docimásia Auricular De Vreden, Wendt e Gelé: Experiência que se realiza através da chegada da cabeça fetal do infante à
perícia, e esta é colocada dentro da água, puncionando o tímpano, se ocorreu respiração irá sair uma bolha de ar que se rompe
na superfície do líquido.

Docimásia Hematopneumo-Hepática De Severi:Baseia-se em encontrar as taxas de oxiemoglobina no sangue do pulmão e


fígado, que se forem idênticas não sucedeu a respiração, mas a do sangue do pulmão sendo mais alta é porque houve aquela.

Docimásia Siálica De Souza-Dinitz:Ensaio consistente em comprovar a saliva no estômago, que indica a existência da
respiração.

Docimásia Pneumo-Hepática De Puccinotti: Fundamenta-se na descoberta da quantidade de sangue do fígado e pulmão, pois
se o segundo respirou irá ter peso menor que o primeiro.

Docimásia Plêurica De Placzek: É encontrado nos fetos que respiraram, uma pressão negativa na cavidade pleural.

Docimásia Traqueal De Martin: Prova consistente na colocação do mamômetro na traquéia e faz-se pressão nos pulmões caso
haja ar no interior desses devido à respiração, o líquido que se encontra no mamômetro irá oscilar, mas essa experiência não se
utiliza em pulmões putrefeitos.

Docimásia Hematopulmonar De Zalesk: Estuda-se o conteúdo hemático dos pulmões para estabelecer se houve, ou não,
respiração.
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Docimásia Ponderal De Pulcquet: Consiste na diferença do peso dos pulmões entre o feto que respirou e aquele que não.

Docimásia Do Volume D’Água Deslocado De Bernt: É colocado em um vaso com água, os pulmões e o coração, e a
respiração é identificada pelo grau de líquido que irá se deslocando.

Docimásia Alimentar De Beoth: Esta experiência caracteriza-se em identificar através de microscópio restos alimentares no
estômago do recém-nascido, o que indicaria a vida extra-uterina.

Docimásia Bacteriana De Malvoz: Tem como característica, o reconhecimento de bactérias no sistema gastrintestinal do feto,
como evidência de respiração.

Docimásia Úrica De Budin-Ziegler:Fundamenta-se na presença de sedimentos de ácido úrico nos condutos renais,
demonstrando que houve respiração.

Docimásia Do Nervo Óptico De Mirto:Prova que tem mais valor na descoberta do tempo de vida do recém-nascido, baseado
no estudo da mielinização do nervo óptico, fenômeno iniciado doze horas após o nascimento.

Existem, outras docimásias como a química de Mocquard de Balthazard, Lebrun, Orgier. Etc.

Docimásia Hêmato-Artério-Venosa:Depois da necropsia do corpo do recém-nascido, restando apenas um membro, há


possibilidade de identificar se houve respiração.Disseca-se o braço ou perna, colhendo-se sangue das artérias e veias,
verificando-se a taxa de oxiemoglobina do sangue de uma e de outra. Se a taxa for maior na artéria, existiu respiração, sendo
idênticas, a conclusão é que não houve.

c-)Provas ocasionais: Em alguns casos são importantes para a confirmação da existência da vida extra-uterina. Os mais
habituais são:

Presença de corpos estranhos nas vias respiratórias: Reconhecimento que houve inspiração por se encontrar corpos estranhos
(areia, lama, etc.) nos pulmões, traquéia, brônquios, geralmente em infanticídios por sufocação ou soterramento.

Presença de substâncias alimentares no tubo digestivo:Indicação de que ocorreu alimentação e, portanto, vida extra-uterina.

Lesões:Reações vitais encontradas em lesões associadas as provas que identificaram a respiração, são importantes para
conclusão de vida extra-uterina.

Indícios de Recém-nascido: Provam a existência de vida independente.

ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO


- conduta = matar (núcleo do tipo) = eliminar a vida

ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO

Tratando-se do homicídio doloso, logicamente o elemento subjetivo será o dolo genérico – vontade de
matar a vítima = animus necandi ou accidendi .

Não somente o dolo direto, mas também o dolo eventual.


Cabe uma breve digressão para relembrar que o dolo divide-se em:

a) Dolo direto ou determinado - Quando o agente tem uma intenção direta, no caso, alcançar a morte
da vítima.
b) Dolo indireto ou indeterminado - Quando a vontade do agente não é precisa, no caso, não visa
especifica e determinadamente a morte. Subdivide-se em:
- Alternativo - Quando a vontade do agente se dirige à morte da vítima ou outro resultado. Ex.
Desfere facadas querendo matar ou ferir.
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- Eventual - O agente assume o risco de produzir a morte. Ele não quer diretamente o resultado e
sim praticar a conduta ciente do risco, mas desprezando o fato de que possa com isso advir a morte de
alguém.
Exemplo: O agente quer atirar numa pessoa que conversa ao lado de outra. Quer matar a primeira
e prevê a possibilidade de matar também a segunda com o disparo. No entanto, lhe é indiferente a morte
da segunda. Atirando e alvejando ambas, responde por dois homicídios, uma a título de dolo direto e
outro de dolo eventual.

Obs.1- O dolo alternativo, embora doutrinariamente classificado como "dolo indireto", encontra previsão
no CP, no art. 18, I, na expressão "quis o resultado", pois se o agente "queria" um ou outro resultado,
qualquer deles estava no seu móvel intencional.

Obs.2 - DOLO GERAL: "Ocorre o dolo geral quando o sujeito, com a intenção de matar a vítima,
realiza certa conduta capaz de produzir o resultado e, logo depois, na crença de que aquele já se
produziu, empreende nova ação, sendo que esta causa o resultado." ( Damásio E. de Jesus )

Exemplo clássico: Indivíduo que apunhala a vítima, julgando matá-la com esse ato e depois joga
o corpo num rio para ocultar o cadáver. Ocorre que a vítima ainda estava viva e, na verdade, morre por
asfixia em meio líqüido ( afogamento ).

A solução do caso encontra alguma controvérsia doutrinária.


Há quem defenda a tese de que no caso o agente deveria responder por dois crimes ( tentativa de
homicídio e homicídio culposo ). Neste sentido, ver Bandeira de MELLO, Da capitulação dos crimes e
da fixação das penas, p. 213 e seguintes, Belo Horizonte, 1963 .

Porém, esta posição hoje parece ultrapassada, dominando a tese de que responderá por homicídio
doloso, sendo que o dolo inicial transmite-se a todo o agir ( dolo geral ). Neste sentido: João Mestieri,
Nelson Hungria, entre outros ).

Obs.3- DISTINÇÃO IMPORTANTE (CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL ):

É importante a distinção entre a culpa consciente (mais alto grau de culpa ) e o dolo
eventual, uma vez que apresentam grande similitude e atualmente figuram como ponto central na
discussão do tema do homicídio praticado na direção de veículos automotores que, em determinadas
circunstâncias, tem sido considerado doloso (dolo eventual ) e não culposo, como usualmente seria.

Nos casos concretos a distinção é tormentosa , mas teoricamente não apresenta grandes dificuldades:

Na culpa consciente ( ao contrário da culpa ordinária, onde o agente não prevê o resultado
previsível ) o agente prevê o resultado, mas confia plenamente poder evitá-lo, em geral, crendo em sua
habilidade. Jamais na culpa consciente o sujeito "aceita" o resultado.

Exemplo: Um indivíduo vê seu companheiro de caçada bem próximo de uma caça. Confiando
em sua pontaria, atira visando a caça, mas acerta seu amigo. Em nenhum momento quis ou assumiu o
risco de errar o tiro, confiava plenamente em sua pontaria.
Já no dolo eventual, como visto, o agente ao prever o resultado de sua conduta o aceita. Age
como se dissesse: "se morrer, morreu" .

No mesmo exemplo, o caçador não teria tanta confiança em sua pontaria, mas atiraria,
sendo-lhe indiferente alvejar a caça ou matar o outro.
11

Verifica-se, portanto, a dificuldade de distinção não tanto doutrinário - teórica, mas


especialmente na prática, como sempre ocorre ao tratar-se de investigar elementos subjetivos.

Na atualidade têm sido correntes os debates acerca da ocorrência de dolo eventual em


homicídios acontecidos no trânsito, especialmente em casos de "racha", embriaguez e outras situações
de maior gravidade.

A doutrina apresenta argumentos em ambos os sentidos, tendendo ao reconhecimento da


culpa consciente em geral.

Na verdade, cada caso concreto merecerá uma profunda análise com base na ocorrência de
culpa consciente ou dolo eventual, sempre tendo em mente o Princípio do "Favor Rei" (in dubio pro
reo).
Neste sentido lapidar a lição de Aníbal Bruno:

“O dolo consiste em uma posição interior do agente, em certas condições de consciência e


vontade em relação ao fato ilícito, que não podem ser apreciadas diretamente, mas só através das
circunstâncias exteriores em que se manifestam. A maneira pela qual o sujeito atua, os meios que
emprega, certas particularidades que acompanham o fato é que nos poderão levar a concluir por uma
ação dolosa em referência ao resultado punível. As dificuldades desse juízo crescem e podem tornar-se
insuperáveis em relação ao dolo eventual, quando se tem de apurar se o autor assumiu o risco de
produzir o resultado ou esperou sinceramente que ele não ocorresse. Então, se não se pode alcançar
uma conclusão segura no sentido do dolo, o agente beneficia-se da dúvida e o fato tem de ser julgado
como de culpa consciente, que o Código , aliás, não distingue da culpa simples."

Obs.4- ROLETA - RUSSA:

No caso da chamada Roleta - Russa já houve reconhecimento de dolo eventual de


homicídio ( RT 409/395).
No entanto, nem sempre será este o caso, devendo ser analisado concretamente cada
situação.
Vejamos os seguintes exemplos:

1- Um indivíduo gira o tambor do revólver e atira contra a vítima, ocorrendo o disparo. Neste caso
parece induvidoso o dolo eventual do crime de homicídio.

2- A prática comum na Roleta - Russa em que a arma passa de mão em mão num grupo de pessoas que,
elas próprias, jogam com a sorte, apontando a arma para suas próprias cabeças e acionando o gatilho.
Caso ocorra o evento morte de alguma delas, parece mais adequada a figura típica do art. 122 CP.

Obs. 5- AIDS :

Mirabete apresenta também como dolo eventual de homicídio "a conduta do agente que
pratica o coito ou doa sangue quando sabe ou suspeita ser portador do vírus da Aids ( Síndrome da
Deficiência Imunológica Adquirida ) . Afirma o autor que quando ocorre a morte, responde por
homicídio e enquanto esta não acontece, estaria sujeito a responder por lesão corporal grave ( art. 129, §
2º, II, CP ). ( Ver ainda artigo em anexo ).

Obs. É importante atentar para que a Aids não é catalogada como doença venérea, não tendo aplicação o
art. 130 CP.
12

Também a Aids quando transmitida configura efetivo dano à saúde, não se enquadrando no
art. 131 que é "crime de perigo".

Eventualmente poderá surgir o art. 131 CP de forma subsidiária quando não ocorrer a
contaminação ( posição defendida por Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Jr. ). No entanto a questão
é nova e pode suscitar a alegação de que no caso da Aids mais correto seria optar pela tentativa de
homicídio ou de lesão corporal grave. Tudo dependerá da difícil aferição do "animus" do agente, se de
perigo ou de dano em cada caso.

Obs. Não é só com o ato sexual que se pode transmitir a Aids, mas qualquer outro meio idôneo ( exs.
sangue contaminado, agulhas contaminadas , etc. ).

Por fim, cabe ressaltar que não há discussão acerca da conduta dolosa do agente em
transmitir a Aids, procurando-se enquadrá-la nos tipos penais existentes.

No cenário mundial, porém, acontece uma ampla discussão envolvendo a conveniência da


criminalização da conduta daquele que transmite o vírus sem dolo, apenas agindo sem as cautelas
devidas, inclusive defendendo-se a criação de um tipo penal específico.

Na verdade não se discute a necessidade de penalizar aquele que age com dolo direto na
transmissão ou mesmo aqueles que agem culposamente no âmbito médico - sanitário.

A controvérsia quanto à criminalização e eventual criação de um tipo penal específico se


limita aos casos de uso compartilhado de seringas e transmissão pela via sexual, tirante os casos de dolo
direto ou responsabilidade médica.

Especialmente na Espanha, Alemanha e Áustria essa matéria tem sido aventada, sendo que na
última, em 1986 editou-se a chamada "Lei Especial da Aids".

A doutrina nesses países se divide basicamente no que a doutrina espanhola convencionou


denominar "línea dura" e "línea blanda" . A primeira defende a criminalização e a segunda considera que
outras medidas de caráter sanitário, social, educacional, etc., seriam mais adequadas e eficientes. ( Para
aprofundamento ver Jesús - Maria Silva SÁNCHEZ, Política Criminal Y SIDA, Revista Brasileira de
Ciências Criminais, 18/33 ).

No Brasil, como se verifica, na maioria dos casos, o dolo eventual resolveria a punição a
título de homicídio ou ao menos lesões corporais graves.

Na realidade prática, porém, tais casos serão de difícil comprovação, seja pelas dificuldades
para prova da autoria, seja pela reação da vítima em preferir ocultar o meio de transmissão, sequer
chegando ao conhecimento das autoridades ocorrências desse tipo, as quais integram as chamadas
"cifras cinzas" ou "cifras negras" do Direito Penal.

SUJEITO ATIVO = qualquer pessoa humana


Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo de homicídio, tratando-se de "crime comum".

Obs.1 - Como já se disse o homicídio é a eliminação da vida de outrem. No suicídio, trata-se


da eliminação da própria vida e seu autor, logicamente no caso de tentativa, não é punido por questões
de política criminal.
13

Obs.2 - Existe no art. 122 CP o crime de "Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio",


mas neste caso o sujeito ativo apenas leva a vítima a tirar a própria vida, não praticando ato lesivo
pessoalmente.

Pode ocorrer homicídio pela chamada "autoria mediata" se a pessoa induzida é totalmente
incapaz de resistir ao induzimento, porque nesse caso a vítima surge como mero "instrumento" para a
eliminação da própria vida.

Por exemplo:
- Um alienado mental que não tem qualquer noção das conseqüências e é induzido a saltar de
um prédio por outra pessoa.
- Pode também ocorrer caso de "coação", onde a vítima é forçada a matar-se ou mesmo
levada a erro, por exemplo, enganada quanto ao desmuniciamento de uma arma, ou à natureza de uma
substância a ser ingerida ( ex. veneno por remédio ).

Obs.3- A mãe que mata o filho sob a influência do estado puerperal durante o parto ou logo
após, pratica infanticídio ( art. 123 CP ) e não homicídio ( art. 121 CP ).

SUJEITO PASSIVO = Qualquer pessoa viva. (ser humano).

Obs.1 - Não importa o grau de vitalidade da pessoa. Tanto o ser humano saudável, como o
moribundo podem ser vítimas de homicídio.
ATENÇÃO:
Hoje a chamada "eutanásia" poderia configurar o "homicídio privilegiado" ( art. 121, § 1º
CP ) com redução de pena.
Já no Projeto de Código Penal tramitando no Congresso Nacional, são previstas as figuras
da "eutanásia" e da "ortotanásia" como tipo autônomo ( arts. 121, §§ 3º e 4º do Projeto ). A eutanásia
não iria mais se encaixar no homicídio privilegiado, seria homicídio autônomo, com uma pena menor
que o homicídio simples.

Como já se disse, a morte antes do parto constitui aborto e a morte logo após ou durante pela
própria mãe sob influência do estado puerperal constitui infanticídio.

Obs.2- O direito pátrio não distingue o neonato viável do inviável (aquele que nasce com
patologia que inevitavelmente lhe levará à morte, às vezes pouco tempo depois do nascimento), de modo
que ceifar a vida de qualquer um deles acarreta a ocorrência do crime de homicídio ou de infanticídio,
conforme o caso. Concluindo: não é necessário que haja vida viável, bastando que se prove que nasceu
com vida.
Por exemplo: Criança com hidrocefalia ( prognóstico de sobrevida reduzida ). Mesmo assim
pode ser vítima de homicídio.

Obs. 3- A prova do nascimento com vida é feita com a comprovação da respiração pelas
chamadas "docimasias " (pulmão, auricular, gastrointestinal, etc.), como já exposto anteriormente.
Também menciona Nelson Hungria outras formas, como a comprovação de ocorrência de circulação
sangüínea, batimentos cardíacos, etc.

Obs. 4- Se a ação tendente a matar atinge um cadáver, sequer pode-se falar em tentativa, mas
sim em crime impossível ( art. 17 CP ).

Obs. 5- Não importa também se trata-se de "ser teratológico", sendo "pessoa humana todo
ser nascido de mulher".
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Obs.6- Também não importa o consentimento da vítima por tratar-se de bem indisponível
(vida ).
Obs.7- Se o sujeito passivo é o Presidente da República, o Presidente do Senado, Presidente
da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal, o crime é contra a Segurança nacional (
art. 29 da Lei 7170/83 - Lei de Segurança Nacional - pena: Reclusão de 15 a 30 anos.)

Obs. 8- Admite qualquer concurso de crimes. Cada vida violada tem a tipificação de um
homicídio. Podemos ter concurso material, formal (próprio e impróprio) e crime continuado (art. 70, par.
Único CP). Não rechaça nenhum tipo de concurso de crimes.

No tribunal do júri não se quesita o crime continuado. O concurso formal e continuado são
majorantes da parte geral. Entretanto, os juízes, inclusive os tribunais superiores, têm entendido que são
circunstâncias da pena. No art. 484 do CPP disciplina a quesitacão no júri.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

1) Consumação = crime material = consuma com a morte. O resultado é a morte.


O que é morrer? Quando ocorre a morte?

A morte não é um instante. E um processo na qual se identificam fases que são:


a) morte cerebral: consiste na parada das funções neurológicas segundo critérios da
inconsciência profunda sem reação a estímulos dolorosos, ausência de respiração espontânea,
pupilas rígidas, pronunciada hipotermia espontânea e abolição dos reflexos; é a morte do sistema
nervoso central demonstrado pelo traçado do exame radioencefalograma;
b) morte biológica: morte das células e dos tecidos; e a última fase que acontece:
c) morte clínica: decorre da paralisação da função cardio-respiratória (circulação e
respiração).

A morte é um processo. Em toda a morte encontramos a morte clínica, biológica e cerebral.


Às vezes a morte cerebral precede a morte clínica, às vezes não.

Por muito tempo, a morte, para a consumação de crime de homicídio, foi conceituada como
a morte clínica + morte cerebral = consumação do homicídio.

Caso a vítima recebesse um tiro e tivesse declarado morte cerebral, até 1997, o crime seria
tentativa de homicídio. Não houve morte clínica.

Porém, a partir de 1997, entrou em vigor a Lei nº 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de
órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento.

O artigo 3º dessa lei permite que, constada à morte cerebral, retire-se os órgãos e tecidos
para transplante, assim dispondo: “A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo
humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte
encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e
transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do
Conselho Federal de Medicina.”
Logo, desde então passou a prevalecer o conceito legal da morte encefálica, sob a
justificativa de ser o melhor critério, pois embora o corpo possa vegetar, não há mais condição de vida.

Caso fosse admitido o entendimento antigo, o médico que, com paciente acometido de morte
cerebral, retirasse o coração para possível transplante, por exemplo, provocaria a morte clínica
consumando o homicídio. Nesta hipótese, o médico seria co-partícipe do homicídio.
15

Assim, após a Lei nº 9.434/97, o Ministério Público poderá denunciar o agente por crime
consumado quando da morte cerebral. Não há necessidade de morte cerebral e morte clínica. A morte
cerebral já consuma o homicídio.

2) Tentativa = admitida quando a morte não ocorre por circunstâncias alheias à


vontade do agente. É preciso a intenção de matar por parte do agente (cogitação + preparação +
execução + exaurimento).
Tipos de Tentativas:
(1) branca ou incruenta -> Exemplo: dispara contra a vítima para matar, mas não a
atinge.
(2) vermelha ou cruenta -> o objeto material é alcançado pela atuação do agente (A
atira em B e o feri. A vítima é socorrida prontamente e sobrevive).
(3) perfeita ou acabada ou crime falho -> agente esgota todos os meios que tinha para
execução do crime, mas a vítima sobrevive. Pode ser cruenta ou incruenta.
(4) imperfeita –> o agente é interrompido durante os atos de execução (revólver com
seis cartuchos e atira apenas três, sendo interrompido antes de esvaziar o tambor).

+ Quando começa a execução do crime? R = quando o agente começa a matar, isto é,


quando surge o ataque efetivo ao bem jurídico que a lei tutela. Tal critério não oferece precisão
segura, podendo haver dúvidas entre os atos preparatórios e executórios. A dúvida beneficia o réu.

PROVA

O homicídio é crime com resultado naturalístico. Precisamos então, prova à morte. Como se
prova a morte?
O HOMICIDIO É UM CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. Para a constatação da morte
(materialidade do crime) realiza-se o exame de corpo delito/ laudo necroscópico ou cadavérico, que
além de atestar a morte, indica suas causas. Esse será atestado pelo auto de necropsia pelos peritos do
Instituto Médico Legal – IML.
Se o cadáver desaparecer, há no CPP, a possibilidade de se admitir a prova indireta do
homicídio = laudo indireto, através de testemunhas, observando-se dentre outros os artigos 158 a
184 e 275 a 281, do CPP.

A palavra do réu nem da vítima, numa tentativa, não servem para provar a materialidade do
crime.

CURIOSIDADES:

QUANTO AOS QUESITOS, a título de auxílio em futura participação em perícias,


acrescentamos que quesito é a indagação feita pela autoridade ou pela Lei que deve ser respondida pelo
Perito.

TIPOS DE QUESITOS.
Os Quesitos podem ser de duas naturezas: os que são feitos para o Juízo Cível e para o Juízo Criminal.
No juízo Cível incluem-se também os Quesitos feitos para a Justiça do Trabalho.
Dentro dos quesitos de natureza para o Juízo Criminal podem ser de dois tipos; os Oficiais e os
Suplementares, também conhecidos como Complementares.

QUEM FORMULA OS QUESITOS


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Os Quesitos Oficiais (área criminal) são instituídos por Lei e somente podem ser modificados por uma
nova Lei que altere a vigente. No Estado de Minas Gerais, por exemplo, foram estabelecidos pela Lei nº
5141/1956, ainda em vigor. Eles foram elaborados levando-se em conta cada crime em que pudesse
haver um ato pericial. Consequentemente são genéricos.

Os Quesitos Complementares (área criminal) são formulados pela Autoridade Policial ou Judiciária, pelo
Ministério Público, pelos Presidentes de Inquéritos Policiais Militares, pelos Presidentes de Conselhos
Tutelares e, na falta de um deles, pelo Juiz de Paz da Comarca. Nesta condição os quesitos são próprios
de cada caso e visam esclarecer dados do crime no Inquérito ou Processo.
Na área Cível e Trabalhista os quesitos são sempre específicos para cada caso e podem ser formulados
pelo Juiz, pelas partes (quantas forem) e pelo Ministério Público, se participante do Processo.

OBRIGATORIEDADE EM RESPONDER AOS QUESITOS.

Qualquer médico que estiver investido na condição de Perito, seja no Juízo Criminal, Cível ou
Trabalhista, deverá responder aos quesitos obrigatoriamente por imposição de Lei.

Código de Processo Penal:


Art. 160 - Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem,
e responderão aos quesitos formulados.

TIPOS DE RESPOSTAS AOS QUESITOS.

Monossilábicas:
Há casos que somente cabe uma resposta monossilábica. Por exemplo, se o quesito for: "Houve a
morte?" entende-se que somente caberá um Sim ou um Não. Entretanto é prudente, embora não
obrigatório, não usar resposta monossilábica quando houver dubiedade na interpretação. Recomenda-se
que se faça uma transcrição do quesito na resposta. Por exemplo: "O perito encontrou deformidade física
no paciente examinado?" Se a resposta for negativa, sugere-se: Não; o perito não encontrou deformidade
física no paciente examinado. Esta resposta, se transcrita posteriormente alhures, não deixará dúvidas no
leitor do laudo.

Justificadas.
Há quesitos em que há uma determinação de se justificar a resposta. Nesses casos ao final do quesito
esta determinação está colocada entre parênteses - (resposta justificada). Logo, lembre-se de colocar a
justificativa, seja no texto da resposta, seja no corpo do laudo.

Especificadas.
Há quesitos, de modo semelhante ao anteriormente explicado, que estipula "(resposta especificada)".
Nestes casos o quesito é complexo e cheio de perguntas em vários itens. Assim é indispensável que se
aponte, na resposta, a qual item se refere a reposta.

Evasivas.
Há perguntas em que a resposta não pode ser conclusiva. Assim usa-se o termo "sem elementos para
afirmar ou negar... ". Este tipo de resposta deve ser usado parcimoniosamente. Deve traduzir uma
condição real e não uma forma de eximir-se de resposta.

Prejudicadas.
Uma outra condição é aquela em que a resposta é impossível. Normalmente o quesito está concatenado
com outro anterior cuja resposta invalida qualquer outra conclusão posterior. Por exemplo: se a pergunta
refere-se a um ferimento que inexiste no examinado, somente cabe a resposta: "Resposta prejudicada em
virtude da inexistência do alegado ferimento." ou simplesmente "Prejudicado."
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REGIONALIZAÇÃO DOS QUESITOS


Os quesitos Oficiais do Juízo Criminal, como são oriundos de uma Lei Estadual, têm sua restrição ao
Estado em que foram formulados. Como cada Estado Brasileiro pode formular, pela sua Lei, quesitos
diferentes, é prudente ao médico, quando nomeado Perito na área Criminal, inteirar-se do teor dos
quesitos oficiais da localidade onde está trabalhando. Também o leitor de Livros de Medicina Legal
deverá estar atento que os quesitos referem-se ao Estado em que o Autor se encontra.

Exemplos de quesitos:
Homicídio (art. 121)
Quesito nº1 - Houve a morte?
Quesito nº2 - Qual a causa da morte?
Quesito nº3 - Qual o instrumento ou meio que produziu a morte?
Quesito nº4 - A morte foi produzida com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que poderia resultar perigo comum? (Resposta especificada).

Homicídio Culposo (Art. 121 par. 3º e 4º)


nº1) - Houve a morte?
nº2) - Qual a causa da morte?
nº3) - Qual o instrumento ou meio que produziu a morte?
nº4) A morte resultou de inobservância de regra técnica de profissão arte ou ofício? (Resposta
especificada).

Exame de armas:
1º) Qual a espécie da arma submetida a exame?
2º) Quais as suas características?
3º) No estado em que se apresenta poderia ter sido utilizada eficazmente para a prática de crime?
4º) Apresenta alguma mancha?
5º) Qual a natureza dessa mancha?

No caso de arma de fogo:


6º) - A arma está carregada ?
7º) Qual a natureza da carga?
8º) Há vestígios de disparo recente? ( resposta justificada)
9º) Há sinal indicativo de desarranjo no mecanismo da arma? ( Resposta justificada)

AÇÃO PENAL
A ação penal pertinente ao crime de homicídio (seja ele doloso ou culposo) é pública
incondicionada.

Em se tratando de homicídio doloso, é competente o tribunal do júri para apreciar e julgar


o caso (art. 5º, XXXVIII)

02 - HOMICÍDIO SIMPLES (art. 121, caput do CP)

Descreve o artigo 121, caput, do CP o seguinte comportamento proibido:

Art. 121. Matar alguém:


Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
18

Vale lembrar que a forma simples é o ponto de partida para compreensão das formas
privilegiadas, qualificadas e culposas de um determinado crime.
Queremos dizer que a interpretação dos tipos derivados depende da análise do tipo básico ao qual são
vinculados. Isso ocorre de maneira cristalina no caso do homicídio.

Não tem como, por exemplo, estudar o crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do
CP) sem antes conhecer os elementos do homicídio simples, visto que aquele é uma derivação deste;
ou seja, o homicídio qualificado possui os mesmos elementos do homicídio simples, diferenciando-se
apenas pela presença de circunstância qualificadora.

Por tais razões, os elementos básicos do homicídio simples, aplicáveis aos demais tipos
de homicídios (privilegiado, qualificado e culposo), foram vistos nos itens acima expostos.

03 - HOMICIDIO PRIVILEGIADO
(art. 121, parágrafo 1º do CP).
O CP prevê a possibilidade de diminuição de pena na modalidade de homicídio doloso privilegiado com
os seguintes termos:

Caso de diminuição de pena

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o
domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a
pena de um sexto a um terço.

|O homicídio privilegiado não é tipo incriminador. É uma minorante especial


obrigatória.
a) Redução da pena = 1/6 a 1/3 (obrigatória)
b) Concurso de agentes = o privilégio não se comunica (CP – art. 30)
c) Hipóteses
- relevante valor social = traidor da pátria (coletividade)
- relevante valor moral = eutanásia (piedade, misericórdia e paixão).
- domínio de violenta emoção = não deve ser leve e passageira ou momentânea.

Deve ser intensa, capaz de alterar o estado de ânimo do agente a ponto de influenciar no seu
aspecto físico. Não se deve confundir paixão com emoção, pois a primeira (paixão) por ser mais
duradoura, o crime praticado sob seu domínio não comporta a aplicação do privilégio.

a) choque emocional
+ a frieza exclui a violenta emoção
+ a reação passional também (raiva)
+ as reações patológicas também
+ mera perturbação emocional não serve para o privilégio

b) provocação injusta da vítima


+ provocação não é agressão (legítima defesa)
+ é aquela capaz de justificar a cólera, a indignação, a repulsa do agente, sem
motivo razoável. Não é necessário que a provocação seja dirigida ao homicida. Ex: ofender sua
mãe com palavras de baixo calão, etc.
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+ também não é necessário por parte da vítima o propósito direto e específico de


provocar, sendo suficiente que o agente sinta-se provocado. Ex: brincadeiras indesejadas e
inoportunas; falar mal do agente; etc.

c) reação imediata = logo após. A lei não previu um hiato temporal fixo ou um
critério rígido. É vedada, porém, uma relevante interrupção entre o momento da injusta
provocação e o cometimento do homicídio.

RELEVANTE VALOR MORAL OU SOCIAL

Obs.1- Qual a diferença entre relevante valor moral e social?

A diferença é que o valor moral se refere a interesses particulares, enquanto que o valor social
é atinente a interesse coletivo.

Exemplos:

1- Relevante valor moral: O pai que mata o estuprador da sua filha.

2- Relevante valor social: O indivíduo que mata o traidor da pátria ou um criminoso temido numa
comunidade.

Os motivos morais e sociais acarretam a uma redução da pena. Não absolvem. Os motivos
imorais e anti-sociais qualificam o homicídio.

O homicídio privilegiado tem redução de pena obrigatória visto a soberania do júri. O


juiz deve reduzir a pena.
PRIVILEGIADORAS:

a) motivos de relevante valor moral ou social


b) sob domínio de violenta emoção logo em seguida injusta provocação da vitima.

1) O motivo de relevante valor moral ou social

Motivo é o antecedente psíquico do comportamento humano. O motivo será de relevante


valor moral ou social quando a comunidade entender que o seja. A ótica de avaliação deve ser objetiva.
O jurado deve procurar os valores da sociedade. Não se investiga a ótica do réu. Todo móvel ligado ao
amor de pai para filho, de filho para pai, sentimento de compaixão ou piedade, amor à paz social, a
liberdade das instituições democráticas privilegiam o homicídio. Exemplo. Quem mata bandido de alta
periculosidade é um homicídio privilegiado.

2) Sob domínio de violenta emoção logo em seguida injusta provocação da vitima.

A violenta emoção é uma das privilegiadoras mais badaladas do país. E uma tese que sempre
aparece como legitima defesa. Em principio, a legitima defesa e a violenta emoção são proposições
conflitantes. Quando esta se pretendo alegar a legítima defesa objetiva-se a absolvição. Quando esta se
propondo violenta emoção esta se tentando uma redução da pena. Logo as duas teses são conflitantes
mas, dentro da plenitude da defesa do tribunal do júri é possível haverem teses conflitantes.
Devemos desdobrar essa qualificadora em:
a) provocação injusta pela vítima:
b) violenta emoção que domine o agente
c) reação mediata
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A provocação injusta da vitima deve gerar uma violenta emoção no reu com capacidade de
domina-lo e reação mediata.

A) Provocação injusta do réu pela vítima

A provocação pode se dar por uma agressão física, vias de fato, verbal. Mas deve haver uma
provocação injusta. Não autorizada, não tutelada pelo direito. Num exemplo, a morte de oficial de
justiça não constitui injusta provocação da vitima quando vai ate a caso do executado para praticar o
despejo. Injusta provocação também não se configura a o protesto de titulo cambial. O rompimento de
namoro também não constitui. A provocação deve se dar pela vitima ao réu. A provocação não precisa
se dar na pessoa do reu. A provocação pode se dar na pessoa que o acompanha.

As provocações injustas podem ensejar a legítima defesa. Toda a provocação que ensejar
uma reação justa teremos uma legítima defesa. Entretanto, há provocações que não possuem capacidade
para ser uma injusta agressão. São, por exemplo, as provocações, os flauteios de jogo de futebol. Essas
provocações jamais podem gerar um tiro. Dependendo da foram como foram vinculados esses flauteios
podem gera um homicídio privilegiado.

B) violenta emoção que domine o agente


As injustas provocações devem provocar no réu uma violenta emoção dominando-o. A
violenta emoção é uma descarga nervosa instantânea, incontrolável. O agente dominado Por violenta
emoção perde o autocontrole e o agente não consegue escolher um meio menos danoso para responder a
injusta provocação. Em psiquiatria forense se chama de ataque de ira ou emoção – choque. O agente
perdeu a cabeça. Perde a administração de seu pensamento. Essa violenta emoção não influencia o
agente. Ela domina o agente. A violenta emoção que influencia o agente é administrável. Agir sobre o
domínio da violenta emoção não é administrável. Por isso nos temos no CP, no art. 65, II, e, um
atenuante para o cometimento de crime influenciado emoção provocada pela injusta provocação da
vitima. A violenta emoção que domina é inadministrável por um fração de segundos. Agora a violenta
emoção que influencia o agente é administrável.

C) Reação mediata

Como a violenta emoção domina o agente ha uma reação mediata. Deve haver a reação
mediata. O agente que vai em casa para buscar uma arma não configura violenta emoção. Uma das
características clássicas do homicídio privilegiado é o arrependimento logo em seguida. Quem mata sob
o domínio de violenta emoção logo apos o crime arrepende-se. Observa-se isso no auto de prisão em
flagrante. Agiu de cabeça quente.

Essa privilegiadora é incompatível com os crimes praticado friamente.

O agente dominado por violenta emoção, alem do arrependimento posterior, pratica o crime
por excessos de golpe.

As circunstâncias da violenta emoção logo apos injusta provocação da vitima são subjetivas
conflitando com as qualificadoras subjetivas (motivo torpe, fútil, para assegura a impunidade, a
ocultação ou a facilitacão de outro crime). Com essas qualificadoras as privilegiadoras Não podem
conviver.
No tribunal do júri, de acordo com a Súula STF 162 – É absoluta a nulidade do julgamento
pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.

Na quesitacão, no tribunal do júri, deve-se fazer primeiro sobre as teses do reu e apos as
qualificadoras. As qualificadoras devem ser quesitadas apos as teses do reu. Por isso mesmo, Por
21

exemplo, em homicídio qualificado Por motivo torpe. Teses da defesa: legítima defesa e violenta
emoção.
Quesitos
- (autoria e materialidade) o réu com praticou o fato descrito na denuncia e sua conduta
produziu os resultados descritos na fl. da necrópcia?
- (letalidade) As lesões causaram a morte da vítima?
- (tesa da legitima defesa) o réu defendeu-se de uma agressão a sua pessoa?
- o réu revidou moderamente a agressão injusta?
- o réu agiu sobre violenta emoção apos injusta provocação da vitima?
- O réu agir sobre motivo torpe?

Caso o conselho de sentença entender sobre o crime privilegiado o quesitação sobre o


motivo torpe ficara prejudicado.

CURIOSIDADES: Cabem aqui algumas distinções:

Ex1.- A lei fala em "injusta provocação". Se o que motiva a morte da vítima é a defesa a uma agressão,
ocorre legítima defesa ( art. 23,II c/c 25 CP ).

Ex2 - João Mestieri dá os exemplos em que a violenta emoção não se caracteriza e sim, pelo contrário,
fica patente a qualificadora do motivo fútil: "Não será de se reconhecer o privilégio ao fanfarrão que não
recebeu intimamente a injusta provocação, e calculadamente comete o crime para não levar desaforos
para casa. Na mesma linha está a provocação insuficiente para trazer o estado de emoção violenta, e. g.,
a simples troca de insultos entre os sujeitos o que, em geral, além de impedir o reconhecimento do
privilégio, permite, muita vez, a incidência do tipo agravado." ( art. 121, § 2º, II, CP ).

Obs.1- CONCURSO APARENTE DE NORMAS

No art. 65, III, "c", a violenta emoção aparece como atenuante genérica. Neste caso não se
trata de prevalência do art. 121, § 1º, por força de especialidade. Na realidade são casos totalmente
distintos.
Em primeiro lugar, no art. 65, III, "c" menciona-se "influência" e não "domínio" de violenta
emoção. Além disso, existe a provocação injusta da vítima, mas não há o requisito temporal ( "logo em
seguida").

Exemplificando:

Ex.1- Art. 121, § 1º, CP - Um indivíduo que é altamente humilhado em público por outro, não suportando
a situação e perdendo o controle, vem a cometer homicídio naquele mesmo momento.

Ex.2- Art. 65, III, "c", CP - O mesmo indivíduo humilhado em público, mas que naquele momento se
contém. Posteriormente, remoendo as ofensas, decide pelo homicídio, retornando e matando a vítima
provocadora.

Obs.2 - REQUISITO TEMPORAL

A expressão "logo em seguida" impõe que a reação seja próxima no tempo em relação à
provocação.

Não existe um critério rígido, sendo necessário porém que a reação se dê enquanto durar a
irritação do autor.
22

Logicamente, se passadas muitas horas do fato ou o autor passar a outras ocupações para
depois vir a cometer o crime, ocorrem fortes indicações ao não reconhecimento do privilégio. Caberá
sempre ao juiz avaliar cada caso com suas peculiaridades.

Note-se que o que importa no tempo é a ciência do agente sobre o fato provocador. Pode
ocorrer que o fato se distancie longamente no tempo, mas o agente tomou ciência dele agora e ficou sob o
domínio de violenta emoção.

Ex. - Suponha-se que um indivíduo tenha sido injustamente condenado por um crime, passando longos
anos cumprindo a pena. Já livre, mas marcado pelos percalços do cárcere, vem a saber que determinado
sujeito foi quem o incriminou dolosamente. Dominado por uma fúria incontida, comete o homicídio.

Obs.3- QUESTÃO IMPORTANTE: O HOMICÍDIO CHAMADO PASSIONAL É SEMPRE


PRIVILEGIADO?

Nem sempre aquilo que se entende por homicídio passional caracteriza o privilégio. Cada
caso deve ser examinado separadamente, devendo-se tomar a cautela para que elementos de índole
"machista" não venham a influenciar em decisões, a exemplo da já ultrapassada e vetusta teoria da
"legítima defesa da honra".

Vale a lição de Magalhães Noronha:

"Em regra, os Tribunais têm aceitado a violenta emoção do marido que colhe a mulher em
flagrante adultério. Compreende-se o ímpeto emocional, diante da surpresa ou inesperado da cena,
pois é de sua essência ser brusco, repentino e violento. Mais que discutível, entretanto, será o
choque emotivo, se o marido, sabendo da infidelidade da mulher, tudo preparar e fizer para colhê-
la em flagrante. Incompreensível é essa 'emoção a prazo'.
O assunto traz à baila a paixão amorosa. A Escola Positiva exaltou o delinqüente por amor e foi
bastante para que por passional fosse tido todo matador de mulher, esquecendo-se dos
característicos que aquela apontava. A verdade é que, via de regra, esses assassinos são péssimos
indivíduos: maus esposos e piores pais. Vivem sua vida sem a menor preocupação para com
aqueles por quem deviam zelar, descuram de tudo, e um dia, quando descobrem que a companheira
cedeu a outrem, arvoram-se em juízes e executores.
A verdade é que não os impele qualquer sentimento elevado ou nobre. É o medo do ridículo - eis a
verdadeira mola do crime.
Esse pseudo - amor não é nada mais que sensualidade baixa e grossa,..."

Obs.3 - OUTROS EXEMPLOS DE PRIVILÉGIO DA DOUTRINA:

a) João Mestieri : "Figure-se o caso de um marido que presenciasse sua mulher sendo alvo de pesadas e
injustas recriminações por parte de um desclassificado, e que reagisse arrebatado pela ira, matando-o. Não
há falar-se em legítima defesa, pois o agente não obrou com 'animus defendendi' ( ... ). O móvel do
comportamento foi, sem dúvida, injusta provocação da vítima."

b) Magalhães Noronha cita exemplo de Enrico Ferri : O filho que mata o pai ( Parricídio ) em defesa da
mãe, vítima de contínuos tormentos e maus tratos do esposo.
23

c) A Eutanásia como homicídio privilegiado: A eutanásia surge sempre entre os doutrinadores como
exemplo típico de homicídio privilegiado, inclusive sendo objeto, como já foi visto, da reforma penal (art.
121, § 3º do Anteprojeto de Código Penal ).

Existem países nos quais a eutanásia é até mesmo considerada impunível ( Exs. Uruguai e
Colômbia ).

No Anteprojeto brasileiro apenas seria excludente de ilicitude a chamada "ortotanásia" ( art.


º
121, § 4 , do Anteprojeto ).

a) eutanásia: agente com doença incurável e agônica na qual o medico interfere na existência; há uma
interferência indevida no processo de existência. Eutanásia significa boa morte.
b) ortotanasia: morte normal do agente mas o agente é mantido em aparelhos. O agente é devolvido ao
seu exorável fim. A ortotanasia diante de morte cerebral é fato atípico. O agente já estava morto
c) Distanáia: agente acometido de doença grave incurável deixa-se viver ate morrer.

Há casos porém, em que na verdade, não pode ser reconhecido o privilégio:

Ex.1- Imagine-se o caso do filho que pratica a morte do pai moribundo, não por piedade com relação ao
seu sofrimento, mas pensando friamente em poupar-se de trabalho e gastos no trato do doente.

Ex.2- Eutanásia Eugênica ou Imprópria : "Compreende o ato de destruir vidas inúteis ou indesejáveis,
segundo os padrões de algum bárbaro detentor do poder, por considerá-las privadas de valor vital." ( João
Mestieri ). Por exemplo clássico aponta-se o "Nacional - Socialismo de Adolf Hitler.

Obs.4- ERRO DE TIPO ( ART. 20 CP ):

Se o agente supõe por erro justificável algum elemento do privilégio ( valor moral, social ou
injusta provocação ), este pode ser reconhecido.

Obs.5 QUESTÃO IMPORTANTE: SÃO COMPATÍVEIS O PRIVILÉGIO ( ART. 121, § 1º ) E AS


QUALIFICADORAS ( ART. 121, § 2º, I A IV ) ?

A doutrina dominante aponta a seguinte solução: serão compatíveis o privilégio com as


qualificadoras objetivas, mas não com as qualificadoras subjetivas, pois estas são opostas às
circunstâncias privilegiadas. ( Neste sentido: Mirabete, Damásio, Aníbal Bruno, Mestieri, Delmanto, etc.).

Magalhães Noronha afirma serem absolutamente incompatíveis as qualificadoras com o


privilégio, inclusive pela posição do parágrafo que trata do homicídio privilegiado antes do que trata do
qualificado.
São exemplos da doutrina que admite o privilégio com as qualificadoras objetivas:

Ex.1- Pode ocorrer homicídio por relevante valor social por meio de emboscada, asfixia, venefício, etc.

Ex.2- Não pode ocorrer homicídio que seja praticado por relevante valor moral e concomitantemente por
motivo fútil ou mediante paga ou ainda para ocultar outro crime.

Obs.6. REDUÇÃO DE PENA


24

O reconhecimento do privilégio tem como conseqüência uma redução de pena de "um sexto a
um terço".
Como o art. 121, § 1º "in fine" diz que o juiz "pode reduzir a pena", discute-se na doutrina se
esta redução é um "direito subjetivo do réu", estando o juiz obrigado a aplicá-la uma vez reconhecido o
privilégio, ou, se trata-se de uma "faculdade" julgador.

A maioria dos autores manifesta-se pela faculdade da redução (Nelson Hungria, João
Mestieri, Mirabete, Magalhães Noronha, Frederico Marques, Heleno Fragoso, etc.).

Outros manifestam-se pela obrigatoriedade da redução, aduzindo que a faculdade se refere


apenas à determinação do "quantum" da redução ( Damásio E. de Jesus e Celso Delmanto ).

A Jurisprudência atual, porém, vem tendendo a reconhecer a obrigatoriedade da redução,


concluindo ser direito subjetivo do réu.

Na verdade, reconhecido o privilégio, não terá o juiz como fundamentar a não redução da
pena, sendo-lhe vedado agir por mero capricho.

04 - HOMICÍDIO QUALIFICADO –
ART. 121, § 2.º, DO CP

O CP incrimina a modalidade qualificada de homicídio com os seguintes termos:

Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo futil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou
de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne


impossivel a defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

O homicídio qualificado, tratado no artigo 121, § 2º, I a V, CP, apresenta casos em que o
legislador considera a conduta do agente mais reprovável, seja por aspectos objetivos, seja por aspectos
subjetivos, determinando como conseqüência um considerável aumento de pena ( de 12 a 30 anos de
reclusão).

Além disso, conforme art. 1º, I da Lei 8072/90, alterada pela Lei 8930/94, o homicídio
qualificado e aquele praticado em atividade típica de grupo de extermínio, é considerado "Crime
Hediondo" com todas as conseqüências dessa classificação ( Vide art. 2º e parágrafos da Lei 8072/90 ).
25

Obs. - No Anteprojeto de Código Penal ( Art. 121, § 1º, III e VII ) é mantida a redação, sendo apenas
incluídos dois incisos:

- Um trata do homicídio cometido por preconceito de raça, cor , etnia, sexo, condição física ou social,
religião ou origem ( inciso III );

- Outro trata do homicídio cometido por grupos de extermínio, compatibilizando o Código Penal com a
Lei dos Crimes Hediondos.

• Maior periculosidade do agente

• Causa especial de majoração da pena

Não é demais lembrar que a qualificadora é um tipo derivado da figura simples de


determinado delito.

Traz, portanto, um preceito secundário (pena) próprio, que independe daquele constante no
tipo simples do qual deriva.

No caso em questão, o homicídio simples impõe uma pena de seis a vinte anos de reclusão,
enquanto que o homicídio qualificado eleva esse quantum para doze a trinta anos.

As circunstâncias caracterizadoras do homicídio qualificado trazem ínsita uma necessidade de


reprovação bem maior do que na sua forma simples.

“Tentado ou consumado, o homicídio doloso qualificado é crime hediondo, nos termos do


art. 1º, I, com a redação determinada pela lei nº 8.930/94”. (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 44).

Classificação das qualificadoras do homicídio qualificado:

Quanto aos motivos: incs. I e II.


Quanto ao meio empregado: inc. III (aquilo que causou a morte).
Quanto ao modo de execução: inc. IV.
Quanto ao fim especial almejado pelo agente (por conexão): inc. V.

Os incisos I II e V são de índole subjetiva, pertencem à esfera interna do agente, e não do


fato, por isso em caso de concurso de agentes, não se comunicam. (art. 30 do CP).

Por outro lado, as demais qualificadoras, incisos III e IV são de natureza objetiva, referem-
se ao fato e não ao aspecto pessoal do agente, destarte se comunicam em caso de concurso de agentes.

ESTUDO DOS INCISOS:

Inciso I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

NA PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA, há a figura do mandante e do executor.


Ambos respondem pela forma qualificada. Também chamado de homicídio mercenário.
26

Ex.: No caso de enfermeira que recebe dinheiro para desligar os aparelhos a pedido de familiar
(eutanásia), a enfermeira responde por homicídio qualificado mediante paga; o filho responde por
homicídio privilegiado (relevante valor moral), pois a circunstância subjetiva do filho não se comunica à
enfermeira.

A paga é prévia em relação à execução. Na promessa de recompensa, o pagamento é posterior


à execução. Mesmo se o mandante não a cumprir, existirá a qualificadora para os dois.

Obs.- Não precisa haver fixação de valores e nem que a paga seja realizada integralmente.

MOTIVO TORPE: Entende-se que torpe é o motivo repugnante, que causa nojo, sensação de repulsa
pelo fato praticado pelo agente. Que é desonesto, repugnante, infame, nojento, ignóbil, manchado
Demonstra a maldade do sujeito em relação ao motivo do delito.

Ex.: 1. matar para ficar com herança ou para diminuir o número de herdeiros;

2. Matar a esposa porque ela não quer manter relação sexual (Satisfação de desejos sexuais)

Neste caso cabe uma distinção interessante:

2.1 - O sujeito pratica estupro e durante esse ato causa a morte da vítima de forma preterdolosa. Não se
trata de homicídio qualificado, mas sim de crime de estupro qualificado ( art. 213 c/c 223, Parágrafo
Único CP).

2.2 - O sujeito que mata alguém devido à promessa de favores sexuais do (a) mandante. ( Homicídio
Qualificado pelo motivo torpe ).

2.3 - O sujeito que mata a vítima por não ser correspondido em seus desejos sexuais em relação a ela. (
Homicídio Qualificado pelo motivo torpe ).

OBS.: Cabe, ademais, observar que o art. 121, §2º, I, traz a expressão “ou outro motivo torpe”,
permitindo interpretação analógica.

Que dizer: explicita o dispositivo que o homicídio mediante paga ou promessa de recompensa
traduz um motivo torpe que qualifica o delito, porém deixa em aberto para que sejam considerados outros
motivos (que sejam igualmente torpes).

Inciso II – por motivo fútíl;

MOTIVO FÚTIL
Matar por motivo de pequena importância, insignificante; é o motivo flagrantemente
desproporcional ao resultado produzido, que merece ser verificado sempre no caso concreto. Exemplo:
matar por uma discussão no trânsito; o autor suprime a vida da vítima porque esta, dona de um bar, não
lhe vendeu fiado”

A existência de uma discussão “forte”, precedente ao crime, afasta o motivo fútil, ainda que a
discussão tenha se iniciado por motivo de pequena importância, pois se entende que a causa do homicídio
foi a discussão e não o motivo anterior que a havia originado.

Doutrina e jurisprudência entendem que o ciúme não configura a futilidade (pode ser
considerado motivo injusto, mas não fútil).
27

STF:”(...) é fútil o motivo insignificante, mesquinho, manifestamente desproporcional em relação ao


resultado e que, ao mesmo tempo, demonstra insensibilidade moral do agente” (RT 467/450)

STJ: “(...) a reação do réu a agressões verbais e físicas da vítima não caracteriza, por si só, a
qualificadora do motivo fútil, prevista no artigo 121, § 2º, II, do CP” (RT 787/564)

Inciso III - emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou
que possa representar perigo comum.

O que seria veneno?

- Mirabete traz o seguinte conceito: "Veneno, segundo a doutrina, é toda substância mineral, vegetal ou
animal que, introduzida no organismo, é capaz de, mediante ação química, bioquímica ou mecânica, lesar
a saúde ou destruir a vida."

- Damásio : "Trata-se de toda substância que, introduzida no organismo, por intermédio de ação biológica
ou química, pode lesar ou causar a morte."

- Souza Lima: "Veneno é toda substância estranha à categoria dos agentes vulnerantes e patogênicos que,
introduzida ou aplicada de qualquer modo no corpo humano em certa quantidade, relativamente grande,
produz mais ou menos rapidamente, acidentes graves na economia, que podem terminar pela morte, ou
deixar defeitos permanentes e irremediáveis."

QUESTÃO 1 - Mas e se tratar-se de uma substância em geral inócua, a qual para determinada pessoa, por
sua condição específica , pode ser letal, como por exemplo o açúcar para o diabético?

Existem respeitáveis doutrinadores ( Nelson Hungria e Magalhães Noronha ) que apontam a


equiparação nestes casos com o veneno.

No entanto, a melhor opção está em considerar que a tipicidade exige o uso de veneno
propriamente dito, uma vez que esta é a palavra utilizada pela lei. Nada impede, porém, que nesses casos
seja reconhecida a qualificadora sob o aspecto de "outro meio insidioso".

QUESTÃO 2: O pó de vidro seria veneno?

Aníbal Bruno apresenta este exemplo e conclui que tecnicamente não se trataria de veneno,
mas como no exemplo antecedente, não deixaria de qualificar-se o homicídio pelo "outro meio insidioso
ou cruel".

QUESTÃO 3: O venefício é um meio insidioso. E se o veneno é ministrado à vítima não


dissimuladamente, mas com sua ciência e à força?

A doutrina à unanimidade afirma que para caracterização do venefício é imprescindível que o


veneno seja ministrado insidiosamente.

No entanto, no caso enfocado, também permaneceria qualificado o homicídio, não pelo


emprego de veneno, mas sim pelo "meio cruel".

Obs. IMPORTANTE: A prova do envenenamento se faz por meio do exame necroscópico ( sinais
externos e internos ), mas, principalmente, pelo exame toxicológico ( sangue, vísceras e secreções ).
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Atenção: No caso de emprego de veneno, é necessário que este seja ministrado de forma que a vítima não
perceba. Se o veneno for introduzido com violência ou grave ameaça, será aplicada a qualificadora do
meio cruel.

TORTURA

Tortura é uma espécie de meio cruel, onde o criminoso submete a vítima a suplícios físico ou
mental, como meio de tirar-lhe a vida (ex: morte por mutilação).

• Deve ser aplicada antes da morte (concurso 211 CP)

• Diferença do tipo com a Lei 9.455/97 (intenção)

No art. 121, a tortura é um meio cruel, utilizado pelo agente na prática do homicídio; na Lei nº
9.455/97, ela é um fim em si mesmo e, caso ocorra a morte da vítima, terá o condão de qualificar o delito,
que possui o status de crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no conseqüente – art. 1.º, § 3.º, da
Lei n. 9.455/97).

Observação: Crime de tortura com resultado morte (pena: de 8 a 16 anos). A diferença entre homicídio
qualificado homicídio por tortura está no elemento subjetivo (dolo).
No homicídio qualificado, há dolo na morte e a tortura é o meio empregado. No crime tortura com
resultado morte, trata-se de crime preterdoloso

MEIO INSIDIOSO: “(...) aqueles constituídos de fraude, clandestinos, desconhecidos da vítima, que não
sabe estar sendo atacada.

O que qualifica o homicídio não é propriamente o meio escolhido ou usado para a prática do
crime, e sim o modo insidioso com que o agente o executa, empregando, para isso, recurso que dificulte
ou torne impossível a defesa (RJTJERGS 160/149).

• Exemplos: uma armadilha; a sabotagem nos freios do automóvel ou de aeroplano; o carregar um


objeto de uma corrente elétrica de alta tensão, fazendo-o tocar na vítima; o fazer experimentar uma
arma de fogo cuja explosão, por um desconserto do maquinismo, volve contra quem a usa”
(MIRABETE, 2008, v.II, p. 40).

A referência ao veneno, FOGO, EXPLOSIVO, ASFIXIA e tortura oferece apenas


exemplos do gênero de meios que o dispositivo pretende reprimir.

• Verificar a intenção do agente

• Incendiar/Explodir – art. 251 c/c art. 258

• O dano gerado é absorvido

• O fogo pode revelar-se um meio cruel e, também, um meio que pode desencadear perigo comum.
Trata-se de tirar a vida da vítima, fazendo-a padecer em chamas.

• Explosivo, quando o meio utilizado consiste em substância ou artefato que provoca explosão,
mediante detonação. É o caso do uso de dinamite, de granada etc.
29

• A asfixia consiste em suprimir a possibilidade de a vítima respirar, vindo por isso a provocar-lhe a
morte, podendo ser mecânica (estrangulamento, enforcamento, afogamento etc.) ou tóxica (provocada
pela exposição da vítima a determinados gases, por exemplo).

Impedimento da função respiratória

• mecânica
- esganadura
- estrangulamento
- enforcamento
- sufocação
- afogamento / soterramento
- imprensamento
• tóxica
- uso de gás
- confinamento
O legislador, nesse particular, mais uma vez permitiu a chamada interpretação analógica,
autorizando que o intérprete, diante de uma situação concreta, em que não haja o emprego de veneno,
fogo, explosivo, asfixia nem tortura, mas que perceba a presença de outro meio insidioso ou cruel, ou de
que possa resultar perigo comum, identifique a presença de circunstância qualificadora.

• MEIOS CRUÉIS

• São aqueles que causam excessivo e desnecessário sofrimento (físico ou moral) à vítima, levando-a
por tal meio à morte.

– Exs.: esquartejamento, pisoteamento e privação de alimento e água. Importante salientar


que o uso desses meios pelo assassino após ter matado a vítima, não conduz, por evidente,
à caracterização da qualificadora.

• MEIOS QUE POSSAM RESULTAR PERIGO COMUM

• Aqueles que, além de afetar a vítima, expõem outras pessoas a risco.

• Ex: Explodir um avião para matar um desafeto que está dentro dele.
• metralhar alguém em meio a uma multidão

• promover um desabamento para matar alguém

– Importante lembrar que o CP tipifica especificamente crimes de perigo comum (arts. 250-
259), prevendo também como forma qualificada destes o fato de produzirem o efeito
morte.
30

• TJSP: “Se os agentes para consumarem o homicídio disparam diversas vezes na rua, atingindo
traseuntes, fica caracterizada a qualificadora prevista no artigo 121, § 2º, III, do CP, pois resultou
perigo comum” (RT 771/583)

Inciso IV – à traição, de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou


torne impossível a defesa do ofendido
Refere-se à maneira que o sujeito usou para aproximar-se da vítima.

A) TRAIÇÃO
Traição é ataque desleal, repentino e inesperado . Aproveitar-se da prévia confiança que a vítima deposita
no agente para alvejá-la (ex.: amizade, relação amorosa, atirar na vítima pelas costas ou durante o sono)
etc).

B) EMBOSCADA OU TOCAIA
A emboscada pressupõe ocultamento do agente, que ataca a vítima com surpresa. Denota essa
circunstância maior covardia e perversidade por parte do delinquente. Exemplo: Aguardar escondido a
passagem da vítima por um determinado local para matá-la.

C) DISSIMULAÇÃO
A dissimulação significa fingimento, ocultando (disfarçando) o agente a sua intenção hostil, apanhando a
vítima desatenta e indefesa Uso de artifício para se aproximar da vítima. Pode ser:

Material: dá-se com o uso de disfarce, fantasia ou métodos análogos para se aproximar.

Moral: a pessoa usa a palavra. Sujeito dá falsas provas de amizade ou de apreço para poder se aproximar.

Exemplo: Nesse caso, o agressor, fingindo amizade ou carinho, aproxima-se da vítima com a meta de
matá-la”

D) QUALQUER OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA


DA VÍTIMA
Ex. atacar quem está dormindo ou desacordado.

Em fecho, na fórmula genérica em tela cabem modos de execução, por exemplo, que induzam a surpresa
da vítima em relação ao ataque, e, por óbvio, que não se enquadrem nos modos especificamente
mencionados no dispositivo em análise, considerando que neles vai também estar presente a surpresa,
porém com características bem detalhadas (ou seja, condizente com a noção de traição, emboscada ou
dissimulação).

Inciso V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime

São previstas três figuras:

a) Assegurar a execução de outro crime - Ocorre quando o agente, para praticar o crime que tem em
mente, vem a matar alguém que lhe era obstáculo.
31

Ex. O seqüestrador que mata os seguranças da vítima de extorsão mediante seqüestro para poder
consumar seu intento.

b) Ocultação ou impunidade de outro crime

Aqui cabe uma análise conjunta para melhor didática na abordagem da diferenciação entre
ambas condutas:

Na ocultação se tem por objeto o crime, o fato criminoso. O crime não é conhecido e o
agente procura esconder sua ocorrência.

Ex. O indivíduo que matou alguém e está transportando o corpo para desaparecer com ele. Se é
interceptado por um Policial Rodoviário que descobre o cadáver e o mata, configura-se a qualificadora
em apreço.

Ex. O indivíduo que está incendiando um prédio e é visto por uma testemunha, a qual mata na intenção de
que a informação nunca chegue a ninguém, permanecendo a impressão de um incêndio acidental.

Já na impunidade, a ocorrência do crime é conhecida, pretendendo o agente esconder a


autoria.

Ex1.- O autor de um roubo que mata uma testemunha que irá reconhecê-lo nas investigações policiais.

Ex2.- Indivíduo que mata um policial para fugir à prisão em flagrante por tráfico.

c) Assegurar a vantagem de outro crime

A vantagem será o proveito a ser obtido pelo agente com o crime. Neste tópico a doutrina
entende poder ser alguma vantagem patrimonial ou de qualquer outra natureza.

Ex1.- Vantagem patrimonial: Homicídio contra o co - autor de estelionato para ficar com o proveito do
crime.

Ex2.- Vantagens outras: O falsário que mata pessoa que descobre sua verdadeira identidade para
continuar passando-se por terceiro a qualquer título.

Obs.1 - QUESTÃO: Como ficaria o caso do indivíduo que mata para roubar?

Neste caso configura-se o chamado "latrocínio" ( art. 157, § 3º CP ) e não homicídio


qualificado. Magalhães Noronha relembra que esse tema chegou a ser controverso há muito tempo, mas
hoje trata-se de ponto pacífico, já decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

Obs.2- Nelson Hungria e João Mestieri observam que mesmo que extinta a punibilidade do outro crime
por qualquer motivo, persiste a qualificadora.

Pode-se observar ainda que para a configuração da qualificadora não se exige decisão final (
trânsito em julgado ) ou mesmo condenação com relação ao outro crime.

Obs.3- QUESTÃO: E se o sujeito executa o homicídio a fim de assegurar a prática de uma contravenção?
32

Não se configura a qualificadora do inc. V do art. 121, § 2º, CP, pois a norma menciona
"crime" ( Princípio da Legalidade ).
Não obstante, o homicídio continua qualificado nos termos do art. 121, § 2º, I (motivo torpe).

Obs.4- Não é necessário para configurar a qualificadora sob comento que o agente consiga ocultar,
assegurar a vantagem, impunidade ou execução do outro crime.

Ex. O indivíduo que mata alguém para praticar um seqüestro e não consegue consumar tal crime,
responderá normalmente pela qualificadora do homicídio.

Obs.5- Também não é imprescindível que o outro crime venha a ser cometido pelo mesmo agente,
podendo sê-lo por terceiro.

Ex. O sujeito que mata alguém para evitar que reconheça um amigo seu como autor de um furto.

Obs.6- E se o outro crime é impossível ou putativo?

Damásio apresenta duas soluções:

- Crime impossível : Indivíduo que é visto apunhalando um morto e mata a testemunha. Segundo o autor,
responderia pela qualificadora do art. 121, § 2o, V, CP, por referir-se a mesma à motivação subjetiva do
homicídio.

- Crime Putativo : O indivíduo que pratica incesto e pensa tratar-se de figura criminosa, matando a
testemunha que o flagrou. O autor diz que nesse caso, tratando-se o primeiro suposto crime de fato atípico
na verdade, deveria responder por homicídio qualificado, mas como motivo torpe ( art. 121, § 2º, I , CP ).

Na realidade a melhor solução para ambos os casos seria a qualificadora do motivo torpe ( art.
º
121, § 2 , I, CP ), pois em nenhum deles configura-se perfeitamente o "outro crime" de que fala o inciso
V.

Obs.7- E se o autor está , por exemplo, furtando a casa da vítima e, sendo seu inimigo, resolve também
matá-la por vingança?

Não é caso de latrocínio ( art. 157, § 3º, CP ). Existe um concurso material entre furto ( art.
l55, CP ) e homicídio possivelmente qualificado pelo motivo torpe ( vingança - art. 121, § 2º, I , CP ).

Também não é o caso do inciso V, porque a morte não teve por móvel a execução, ocultação,
impunidade ou garantia de vantagem de outro crime, no caso, o furto, mas sim a vingança pura e simples
contra a vítima.

Esse é o caso identificado na doutrina como "conexão ocasional". Mencionam-se três tipos
de conexão:
1. Teleológica
Quando a morte visa assegurar a execução de outro crime (ex.: matar o segurança para seqüestrar o
empresário). Haverá concurso material entre o homicídio qualificado e o outro delito, salvo se houver
crime específico no CP para esta situação (ex.: latrocínio, mata para roubar).

2. Conseqüencial
Ocorre quando a morte visa garantir:
- ocultação de outro crime;
- impunidade: evitar que alguém seja penalizado (ex. matar testemunha);
33

- vantagem (ex.: ladrões de banco – um mata o outro).

3. Conexão Ocasional
Quando o homicídio ocorre por ocasião da prática de outro crime, mas sem ter ligação de motivação entre
ambos, como no exemplo supra. Nesse caso, não se configura a qualificadora do art. 121,§2º, V, CP.

Na conexão teleológica, primeiro o agente mata e depois comete o outro crime. Na


conseqüencial, primeiro comete o outro crime, depois mata.
Se o agente visa a garantia da execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de uma contravenção,
será aplicada a qualificadora do motivo torpe ou fútil, conforme o caso. Não incide o inciso V, pois, esse
se refere expressamente a outro crime.

Em suma, a qualificadora em deslinde caracteriza-se quando o homicídio é utilizado para:

a) assegurar a execução de outro crime: aqui o objetivo primordial do agente é propiciar a


execução de outro crime qualquer e apenas pratica o homicídio como meio para atingir seu intento. Ex:
sujeito quer estuprar uma mulher que se encontra acompanhada do marido. Entendendo o criminoso que o
homem dificultará a execução do estupro, mata-o para poder violentar a mulher (seu objetivo inicial).
Ressaltando Capez (2006, v.2, p. 59) que não é necessário que o agente atinja o fim visado para se
aperfeiçoar a circunstância qualificadora delineada. No exemplo citado (inspirado no mesmo autor), pode
ser que o agente não consiga consumar o crime de estupro contra a mulher, porém mesmo assim deve ser
reconhecida a qualificadora no homicídio contra o marido;

b) assegurar a ocultação de outro crime: nesse particular o agente quer esconder um crime
por ele ou por outrem cometido. Ex: um funcionário público, que acompanhado de outra pessoa furta
bens da repartição em que trabalha, resolve matar o comparsa para evitar que o mesmo comente com
alguém o ocorrido, pois entende ser esta a única forma de ser descoberta a subtração;

c) assegurar a impunidade em relação a outro crime: aqui o agente busca, com o


homicídio, evitar que seja punido um outro crime cuja existência já é conhecida, mas ainda desconhecida
a sua autoria, ao contrário do que ocorre na hipótese anterior (matar para ocultar um outro crime indica
que ainda não se sabe que este outro delito ocorreu, buscando o agente com o homicídio garantir a
permanência dessa situação). Exemplo da hipótese da busca da impunidade: matar policiais para escapar
da prisão em flagrante por um crime de trânsito;

d) assegurar vantagem de outro crime: aqui o agente antever um risco da vantagem


(econômica ou não) de outro crime, e para assegurar o proveito vem a cometer um homicídio. Ex: dois
ladrões praticam um roubo; depois isso, um deles, desconfiando que o outro vai fugir com todo o produto
do delito, resolve matá-lo para garantir seu proveito na empreitada criminosa.

Por fim, importante notar que a ligação entre o homicídio e outro crime, pressuposto da
qualificadora sob foco, em algumas vezes pode levar à formação de um único delito complexo. É o caso,
por exemplo, do sujeito que mata um vigilante para garantir o ilícito apossamento da coisa subtraída de
outras vítimas. Nessa hipótese responderá por latrocínio (art. 157, §3º - parte final, do CP) e não por
roubo em concurso com homicídio qualificado. Nessa esteira se expressa Capez com precisão:

Importa notar que tanto na conexão teleológica quanto na conexão consequencial, o homicídio
qualificado e o “outro crime” praticado não formam um delito complexo como no caso do latrocínio. Na
realidade, constituem delitos autônomos, mas há uma ligação (conexão teleológica ou consequencial) que
os une, sendo aplicável no caso a regra do concurso material. Assim, responderá o agente pelos crimes de
homicídio qualificado (pela conexão teleológica ou consequencial) em concurso material com o “outro
crime”.
34

- ALGUMAS OBSERVAÇÕES FINAIS SOBRE O HOMICÍDIO DOLOSO

1- A QUESTÃO DA PREMEDITAÇÃO:

A premeditação não é prevista como circunstância qualificadora no homicídio, podendo


apenas ser levada em conta na determinação do "quantum" da pena pelo Juiz, nos termos do art. 59 CP.

Interessante a passagem de Damásio E. de Jesus a respeito do tema:


"A premeditação não constitui circunstância qualificadora do homicídio. Nem sempre a preordenação
criminosa constitui circunstância capaz de exasperar a pena do sujeito diante do maior grau de
censurabilidade de seu comportamento . Muitas vezes, significa resistência à prática delituosa."

2- PARRICÍDIO:

No Direito Antigo era tido como crime capital a ser punido com rigor exemplar.

A título de ilustração observar como era a punição para esse tipo de delito em narrativa de
Michel Foucault, em sua obra intitulada "Vigiar e Punir", Ed. Vozes, p. 11/12.

Hoje, não é ele próprio considerado como homicídio qualificado. É apenas um homicídio com
agravante genérica ( art. 61, II, "e", CP ). Isto é, homicídio de pessoa da mesma família não gera
qualificadora, apenas agravante genérica.

3- GENOCÍDIO:

Se o crime é perpetrado com a intenção de destruir no todo ou em parte, grupo nacional,


étnico, racial ou religioso, ocorre o crime de genocídio previsto no art. 1º da Lei 2889/56.

O genocídio também é Crime Hediondo ( Lei 8072/90 ).

A diferença básica é que no Crime de Genocídio a ação é voltada para uma coletividade e não
para um indivíduo somente.

Ex.1- Fazendeiros que, pretendendo ocupar terras indígenas, resolvem eliminar uma aldeia ali existente,
matando os índios. ( Genocídio ).

Ex.2- O mesmo fazendeiro que, por preconceito racial, mata um índio. ( Homicídio qualificado pelo
motivo torpe ).

Obs.- Mesmo quando a Lei 2889/56 fala em "destruir em parte" algum grupo, o sentido da ação deve ser
contra uma coletividade.

4- EXISTÊNCIA DE DUAS OU MAIS QUALIFICADORAS:

Suponhamos que num caso concreto o indivíduo incida em duas ou mais qualificadoras. Por
exemplo, mata por um motivo fútil e com emprego de fogo ( art. 121, §2º, II e III, CP ).

Apenas uma das qualificadoras já basta para a aplicação da pena majorada ( Reclusão de 12 a
30 anos ). Havendo mais de uma qualificadora, entrará no cálculo da pena entre as balizas mínima e
máxima pelo julgador nos termos do art. 59 CP.
35

Quando os jurados reconhecem duas ou mais qualificadoras, o juiz deve aplicar a pena
utilizando-se de uma delas para qualificar e as outras como agravantes genéricas do art. 61 do Código
Penal. De forma que é errado falar em “homicídio duplamente qualificado”.

Desse modo, havendo a pluralidade de circunstâncias qualificadoras, apenas uma será


utilizada para qualificar o delito e as demais devem ser utilizadas na dosimetria da pena (havendo
divergência quanto em que fase deverá se dar essa utilização).

Há posição no sentido de que uma das qualificadoras seria aplicada como agravante , mas isso
não é possível, inclusive havendo decisão recente do Superior Tribunal de Justiça a respeito:

JURISPRUDÊNCIA: Concurso de duas qualificadoras. Motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da
vítima. Aplicação de pena. 1- No caso de incidência de duas qualificadoras, integrantes do tipo
homicídio qualificado, não pode uma delas ser tomada como circunstância agravante, ainda que
coincidente com uma das hipóteses descritas no art. 61 do Código Penal. A qualificadora deve ser
considerada como circunstância judicial ( art. 59 do Código Penal ) na fixação da pena-base, porque o
"caput" do art. 61 deste diploma é excludente da incidência da agravante genérica, quando diz: "são
circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime." 2- RHC
provido para excluir o acréscimo de pena resultante da aplicação da qualificadora ( surpresa ) como
agravante. ( RHC no. 7176/MS, 6ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 19.03.98, DJU 06.04.98 , p.
163 ).

5- VÍTIMA MULHER GRÁVIDA:

Duas situações:

a) O agente sabe que a mulher está grávida. Responde por homicídio em concurso com aborto ( art. 121
c/c art. 125 CP ).
Existe discussão jurisprudencial apenas sobre tratar-se de concurso formal próprio ou impróprio ( art. 70
CP ).

b) O agente não sabe que a mulher está grávida. Responde apenas pelo homicídio, pois o aborto está fora
de sua consciência. Inclusive afasta-se a agravante do art. 61, II, "h",CP.

6- AINDA SOBRE AGRAVANTES GENÉRICAS:

Por final, vale observar que as agravantes genéricas do art. 61, II, "b", "c" e "d ", CP, são
idênticas aos casos enfocados nos homicídios qualificados previstos no art. 121,§2º, III, IV e V CP.

Como já visto em outros casos, deverá prevalecer a norma qualificadora do art. 121,
afastando-se as agravantes, tendo em vista a redação do art. 61, "caput", CP e ainda o Princípio da
Especialidade.
7- HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRIVILEGIADO NÃO É CRIME HEDIONDO:

Vimos que homicídio, dentro de determinadas circunstâncias, pode ser ao mesmo tempo
qualificado e privilegiado. O homicídio qualificado é previsto como Crime Hediondo ( art. 1º, I, da Lei
8072/90 ).

O delito disposto no art. 121 do Código Penal pode ser qualificado e privilegiado ao mesmo
tempo?
36

É possível, desde que exista compatibilidade lógica entre as circunstâncias. Em regra, pode-se
aceitar a existência concomitante de qualificadoras objetivas (incisos III e IV) com as circunstâncias
legais do privilégio, não se admitindo as qualificadoras subjetivas (I, II e V), uma vez que incompatíveis
com o homicídio privilegiado.

Desse modo, é possível a forma “qualificada-privilegiada” de homicídio em certos casos. No


entanto, o homicídio concomitantemente qualificado e privilegiado não pode ser considerado hediondo,
conforme a doutrina majoritária, inclusive recente jurisprudência de nossos tribunais:

JURISPRUDÊNCIA: O homicídio qualificado - privilegiado não é crime hediondo. 1- Eis o lúcido


parecer do sempre acatado Procurador de Justiça doutor Nicanor Tavares Júnior: "Realmente, inexistira
previsão na Lei dos Crimes Hediondos para a figura do denominado homicídio qualificado -
privilegiado." No art. 1º da retrocitada Lei no. 8072/90, com a nova redação dada pela Lei 8930/94,
nenhuma alusão o legislador fizera à conjugação das formas qualificadas de homicídio, ali explicitadas
no parêntese, com a privilegiada. Dessa forma, sendo obrigatória a interpretação restritiva do texto
legal, não integra efetivamente o caso presente o elenco dos crimes hediondos. De qualquer sorte,
haveria de prevalecer, em critério para classificação da natureza hedionda ou não do delito, a
circunstância subjetiva à objetiva, à vista do preceituado no art. 67 do Código Penal. Destarte, do
decisório deve ser, com a devida vênia, excluída a classificação dos fatos como hediondos, concedendo-
se, por conseguinte, à apelante, o regime prisional inicial próprio pleiteado ( semi - aberto ) e o direito à
progressão. ( TJSP, Ap. Crim. no. 232.324-3/7-00, Taquaritinga, 3ª C.Crim., rel. des. Segurado Braz, j.
14.0l.98 ).

8. COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS ENTRE OS AGENTES

A comunicabilidade a que nos referimos diz respeito, por óbvio, às situações em que haja
concurso de agentes para a prática do homicídio qualificado.

Lembrando que as qualificadoras podem ser de duas espécies:


- subjetivas: referem-se aos motivos do crime (inc. I, II e V);
- objetivas: referem-se aos meios e modos de execução (inc. III e IV).

Pergunta-se: As qualificadoras se estendem aos co-autores ou partícipes?


R = Somente as objetivas se comunicam, desde que tenham ingressado na esfera de conhecimento do co-
autor ou partícipe. As de caráter subjetivo são incomunicáveis, conforme dispõe o art. 30 do Código
Penal.

Ora, havendo o concurso em evidência, ou seja, quando duas ou mais pessoas concorrem para
o homicídio, surgirá o questionamento se a circunstância qualificadora identificada se aplica a todas elas.
A solução para essa dúvida está no estudo da comunicabilidade das circunstâncias, genericamente
prevista no art. 30 do CP.

Nesse ponto, após transcrever o art. 30 do CP (“Não se comunicam as circunstâncias e as


condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”), Capez (2006, v.2, pp. 62-63) pontua:
Disso resulta que as circunstâncias qualificadoras, que são dados acessórios agregados ao
crime para agravar a pena, quando tiverem caráter subjetivo (motivos determinantes do crime, p. ex.,
motivo fútil, homicídio praticado mediante paga ou promessa de recompensa) não se comunicam jamais
ao partícipe. No entanto, se tiverem caráter objetivo, por exemplo, homicídio cometido mediante
emboscada, haverá a comunicação se for do conhecimento do partícipe a presença da circunstância
material, ou seja, se com relação a ela tiver agido com dolo ou culpa. Se desconhecida a presença da
mesma, não poderá responder pela figura qualificada do homicídio.
37

05 - HOMICÍDIO CULPOSO -
ART. 121, § 3.º, DO CP

O CP incrimina a modalidade culposa de homicídio com os seguintes termos:

Homicídio culposo

§3º. Se o homicídio é culposo:

Pena – detenção, de 1(um) a 3(três) anos.

A morte no homicídio culposo decorre de imprudência, negligência ou imperícia.

Imprudência: consiste numa ação, conduta perigosa; corresponde a uma conduta positiva, onde o sujeito
age sem a cautela necessária, vindo a provocar um resultado lesivo;

Negligência: é uma omissão quando se deveria ter tomado um certo cuidado; corresponde a um deixar de
fazer, ou seja, o sujeito se abstém de fazer aquilo que a diligência normal impõe;

Imperícia: ocorre quando uma pessoa não possui aptidão técnica para a realização de certa conduta e
mesmo assim a realiza, dando causa a morte; corresponde a uma inaptidão, momentânea ou não, de um
profissional para a atividade ou ofício que deveria dominar.

A culpa “é o elemento normativo da conduta. A culpa é assim chamada porque sua


verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente”
(CAPEZ, 2003, v. 1, p. 191).

Delimita Rogério Sanches Cunha (2008, v.3, p. 24) que:


Ocorre o homicídio culposo quando o agente, com manifesta imprudência, negligência ou
imperícia, deixa de empregar a atenção ou diligência de que era capaz, provocando, com sua conduta, o
resultado lesivo (morte), previsto (culpa consciente) ou previsível (culpa inconsciente), porém jamais
aceito ou querido.

Importante observar que quando o indivíduo incorre em uma conduta culposa ele não almeja
com sua conduta um objetivo ilícito, mas age com imprudência, negligência ou imperícia, vindo a ferir
um bem juridicamente protegido.

Note-se que existem alguns elementos exigíveis para configuração do delito culposo, quais
sejam (GRECO, 2007, v.I, p. 197):

a) conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva;

b) inobservância de um dever objetivo de cuidado (negligência, imprudência ou


imperícia);
c) o resultado lesivo não querido, tampouco assumido, pelo agente;

d) nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever de
cuidado e o resultado lesivo dela advindo;
38

e) previsibilidade;

f) tipicidade

Quando se fala em delito culposo deve-se ter em mira, primordialmente, o disposto no art. 18
do CP:

Art. 18. Diz-se o crime:


Crime culposo

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como
crime, senão quando o pratica dolosamente.

Os contornos delineados no CP, conforme se viu, impõem que o crime somente será punido
em sua forma culposa se houver previsão legal nesse sentido (no caso do crime de homicídio já se
observou que há – art. 121, §3º). E somente existirá conduta prescrita se o agente tiver incorrido em
imprudência, negligência ou imperícia.

Apesar da sintética delimitação supra, cabe alertar que a diferenciação entre imprudência,
negligência e imperícia, em muitos casos é de extrema dificuldade, considerando os pontos comuns
existentes entre tais institutos.

O preceito incriminador do crime culposo configura-se um tipo penal aberto, considerando


que não descreve com exatidão a conduta proscrita, ao contrário do que ocorre com o tipo doloso (tipo
fechado). Daí Capez afirmar (2006, v.2, p. 66) que: “A culpa não está descrita nem especificada, mas
apenas prevista genericamente no tipo, isso porque é impossível prever todos os modos em que a culpa
pode apresentar-se na produção do resultado morte”.

Traçados os parâmetros, em grande parte gerais, sobre o homicídio culposo, cabe ainda
assentar os seguinte pontos:

a) não há a compensação de culpa do sujeito passivo com a culpa do sujeito ativo para fins de isenção
de pena. Havendo culpa recíproca, contudo, a culpa da vítima poderá ser utilizada positivamente na
valoração das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) no momento da fixação da pena do autor do crime;

b) “com o advento da Lei 9.503/97, o homicídio culposo decorrente da direção de veículo automotor
passou a subsumir-se ao disposto no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro (princípio da
especialidade), punido com detenção de 2 a 4 anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
habilitação para dirigir” (CUNHA, 2008, v.3, p. 24).

06 - Causas especiais de aumento de pena do homicídio


culposo – art. 121, §º4º (primeira parte) do CP

Estabelece o art. 121, §4º - primeira parte, do CP:


39

§4º. No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância
de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima,
não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. (...)

Observa-se, portanto, que a legislação impõe um aumento fixo na quantidade da pena (de um
terço - a ser aplicado na terceira fase da dosimetria) aquele que cometeu homicídio culposo nas
circunstâncias especificadas:

a) se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício: é


pressuposto dessa causa de aumento, segundo orientação predominante, que o agente seja um profissional
tecnicamente capacitado para o exercício da profissão, arte ou ofício no desempenho da qual veio a
provocar o dano que lhe é imputado a título de culpa. Cabe destacar, seguindo os passos de Andreucci
(2008, p. 166) que: “A inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício não se confunde com a
imperícia. Na inobservância da regra técnica, o agente conhece a regra técnica que não observou. Já na
imperícia, existe a inabilidade ou insuficiência profissional.

Ex. Médico que não esteriliza seus instrumentos, realizando cirurgia que resulta em infecção e morte do
paciente.

Obs1. - À primeira vista pode parecer que esta figura seria o mesmo que a imperícia em geral como
configuradora da culpa. No entanto diferencia-se no seguinte detalhe: enquanto na imperícia o agente
ignora a regra técnica e por isso age erroneamente, no caso do art. 121, § 4º o agente tem conhecimento da
regra, mas, mesmo assim, não a observa.

Obs. 2 - Haverão hoje dois tratamentos, um no art. 121, § 4º CP e outro no art. 302, Parágrafo Único
CTB:

a) Art. 121,§ 4º, CP - Aplicável aos homicídios culposos que não ocorrem na direção de veículos
automotores.

b) Art. 302, Parágrafo Único CTB - Aplicável aos homicídios culposos na direção de veículos
automotores.

Obs.3- Com o advento do Código de Trânsito Brasileiro ( Lei 9503, de 23.09.97 ), quando o homicídio
culposo se dá na direção de veículo automotor ( o que a doutrina convencionou chamar de "Delitos de
Automóvel" ), configura-se não mais infração ao art. 121, § 3º CP, mas ao art. 302 CTB ( Pena:
detenção, de 2 a 4 anos ).

- Quanto ao homicídio doloso, mesmo que seja realizado utilizando um carro ( ex. indivíduo que atropela
dolosamente e mata alguém ), continuam valendo as disposições do Código Penal ( art. 121 ).

É importante ter em mente a definição de veículo automotor que consta do Anexo I do CTB -
Dos conceitos e definições:

"VEÍCULO AUTOMOTOR - todo veículo de motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e
que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos
utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha
elétrica e que não circulam sobre trilhos ( ônibus elétrico )."

São exemplos: carros de passeio, ônibus, ônibus elétrico, caminhões, cavalos de carretas,
motocicletas, ciclomotores, etc.
40

Não são automotores: trens, metrô, bicicletas, carroças, etc.

A importância dessa definição está em saber quando se trata de aplicação do CP ou do CTB


no homicídio culposo.

Vejamos alguns exemplos:

Ex1.- Indivíduo que dispara acidentalmente uma arma de fogo, matando alguém. ( art. 121, § 3º, CP ).

Ex2. - Indivíduo que na direção de um carro de passeio atropela e mata alguém. ( Art. 302, CTB ).

Ex3. - Indivíduo que atropela alguém dirigindo uma bicicleta, vindo a ocorrer a morte. Embora seja um
"acidente de trânsito", a infração é ao art. 121, § 3º CP, pois não se trata de veículo automotor.

Existem quatro figuras, prevendo aumento de pena entre um terço e a metade:

1 - não possuir permissão para dirigir ou Carteira de Habilitação;

2 - praticar o crime em faixa de pedestres ou na calçada;

3- deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

Obs1- Mais uma vez o legislador tenta evitar a fuga do local e o abandono da vítima pelo autor do crime.
Inclusive existe como medida de Política Criminal a previsão no art. 30l CTB da impossibilidade de
prisão em flagrante quando o autor socorre a vítima.

Obs2- O indivíduo que agiu com culpa, provocando o homicídio e deixa de prestar socorro, incide apenas
no art. 302, Parágrafo Único, III CTB e não em concurso com o art.304 do mesmo diploma que prevê um
tipo de omissão de socorro.

4- no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

b) se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima: nessa hipótese há uma


espécie de omissão de socorro por parte do agente responsável pelo crime culposo, que podia ajudar a
vítima sem risco pessoal no intuito de tentar evitar o resultado morte. Nesse caso, ele não responderá pelo
crime autônomo de omissão de socorro (art. 135 do CP), mas sim terá a pena do homicídio culposo
agravada. “Se a vítima é socorrida imediatamente por terceiros, não incide o aumento, bem como no caso
de morte instantânea, circunstâncias estas que tornam inviável a assistência” (CUNHA, 2008, v.3, p. 25).
Igualmente não incide a majorante se o agente também se machuca, e se retira do local dos fatos visando
buscar socorro para si próprio. Por fim, repise-se que o Código Penal não regula homicídio culposo
quando este decorre de acidente de trânsito, e nessa linha, também não se aplica a majorante em questão
(prevista no CP) em tal caso, pois o CTB, em regulação específica, prevê expressamente a seguinte causa
de aumento:

“Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas – detenção, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo
automotor. Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é
aumentada de um terço à metade, se o agente: I – não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de
Habilitação; II – praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; III – deixar de prestar socorro, quando
possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; IV – no exercício de sua profissão ou atividade,
estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros; V – estiver sob a influência de álcool ou
substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos”;
41

c) se o agente não procura diminuir as conseqüências do seu ato: esta hipótese já é


englobada pela anterior; sendo, portanto, redundante, segundo a maioria da doutrina (CAPEZ, 2006, v.2,
p. 74). Há autores, contudo, que vislumbram exemplos em que a ocorrência em deslinde não se encaixa
nos termos da omissão de socorro. Nesse passo Greco (2007, v.II, p. 182) exemplifica: “a exemplo
daquele que, sabendo que a vítima não possui condições financeiras para arcar com o custo do tratamento
e medicamentos, não a auxilia materialmente nesse sentido, deixando-a à própria sorte, ou também
naquele caso em que o agente, ameaçado de ser linchado pela população revoltada com o seu
comportamento, não busca socorro nas autoridades”;

d) se o agente foge para evitar sua prisão em flagrante: a doutrina contemporânea


questiona a constitucionalidade dessa majorante, considerando que a mesma pressupõe a obrigação do
indivíduo se entregar à polícia, em contraponto ao reconhecimento por nossa ordem jurídica que nenhum
indivíduo tem a obrigação de se autoincriminar. Apesar disso, ainda se admite a sua aplicação, estando
em vias de consolidação apenas os seguintes entendimentos: i) em caso de linchamento iminente não se
exige que o indivíduo aguarde a polícia para lhe prender, sendo admissível sua fuga; ii) se o indivíduo
prestou socorro à vítima, torna-se incabível a prisão em flagrante do infrator, segundo aplicação analógica
do art. 301 do CTB.

Visa o dispositivo desestimular a fuga do agente que pode dificultar a posterior apuração da
autoria.

07 - Homicídio doloso – causa especial de aumento de pena


(art. 121, §4º, parte final, do CP
Dispõe o dispositivo em epígrafe que: “(...) Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada
de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) ou maior de 60 (sessenta)
anos”.
Trata-se de causa de aumento de pena a ser considerada, por evidente, na terceira fase da
dosimetria da pena. Não é uma qualificadora.

A norma traz uma severidade adicional quando o homicídio doloso, seja ele simples,
privilegiado ou qualificado tem como vítima criança ou idoso nas condições que especifica.

Dispõe o dispositivo em epígrafe que: “(...) Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de
1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) ou maior de 60 (sessenta)
anos”.
O art. 263 do ECA ( Lei 8069/90 ), acrescentou ao § 4º do art. 121 uma causa de aumento de
pena da ordem de um terço quando o homicídio é praticado contra pessoa menor de 14 anos. E o Estatuto
do Idoso acrescentou também aumento de pena para os casos de vítimas maiores de 60 anos.

Em primeiro lugar, a topografia da norma é, no mínimo, censurável, pois que trata de causa
de aumento de pena do homicídio doloso em local onde se tratava dos aumentos de pena do homicídio
culposo. Melhor seria um parágrafo autônomo.
O aumento, no entanto, justifica-se, especialmente em face da realidade cotidiana que
revela altos índices de violência contra as crianças e idosos.

Obs. - Com relação a esse aumento de pena pode ocorrer um conflito aparente de normas com o art. 61,
II, "h", CP, quando se refere a "criança".

Suponhamos alguns casos práticos:


42

1- O homicídio é praticado contra menor de 14 anos, mas maior de 12 anos. Não resta dúvida que deve
prevalecer o art. 121, § 4º, CP.

2- O homicídio é praticado contra "criança" no sentido legal do termo (menor de 12 anos - art. 2º do
ECA).

Podem haver três posições:

2.1- Prevaleceria o art. 121, § 4º e se afastaria a agravante do art. 61, II, "h", CP pelo Princípio da
Especialidade.

2.2- O art. 121, § 4º e o art. 61, II, "h", CP, tratam de casos diversos pois "criança" legalmente falando
(art. 2º do ECA ), não é o mesmo que "menor de 14 anos", de modo que poderiam ser aplicados
conjuntamente a agravante e o aumento de pena (art. 121, § 4º c/c art. 61, II, "h", CP).

2.3 - Uma posição não muito sensata seria considerar que no caso da criança (menor de 12 anos)
prevaleceria apenas a agravante ( art. 6l, II, "h", CP ), afastando-se o aumento de pena. Desse modo se
estaria punindo menos rigorosamente a pessoa que tirasse a vida de menor de mais tenra idade.

Em nossa opinião a aplicação deve ser da segunda posição, seja pela sua lógica, não
configurando "bis in idem" por tratar-se de casos diversos, seja pela necessidade do máximo rigor em
casos que tais. No entanto, trata-se de matéria nova e pouco discutida na doutrina e jurisprudência.

Já quanto aos maiores de 60 é claro que só se aplica o aumento de pena, pois senão tratar-se-
ia de “bis in idem”. Ambos dispositivos tratam do mesmo caso.

08 - Perdão judicial no homicídio culposo –


art. 125, §5º do CP
Conceitua Rogério Sanches Cunha (2008, v.3, p. 26): “Perdão judicial é o instituto pelo qual
o juiz, não obstante a prática de um fato típico e antijurídico por um sujeito comprovadamente culpado,
deixa de lhe aplicar, nas hipóteses taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador cabível,
levando em consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o evento. Em casos tais, o
Estado perde o interesse de punir”.

Nesse andar, prevê o artigo 121, §5º, do CP:

§5º. Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da
infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Relembre-se que o perdão judicial acarreta a extinção da punibilidade do agente (art.


107, IX, do CP). A sentença que o reconhece é meramente declaratória de extinção da punibilidade, não
subsistindo qualquer efeito condenatório (Súmula 18 do STJ). O crime objeto do perdão, portanto, não
deve ser considerado para efeitos de reincidência do autor (art.120 do CP).
O instituto em desate somente é admissível nos casos previstos em lei.
É isto que ocorre com o art. 121, §5º, conforme se vê ao norte (permite expressamente o
perdão judicial). Assim, mesmo diante da existência do crime e identificação de sua autoria, o juiz se vê
conduzido a extinguir a punibilidade do agente se reconhecer a presença dos fatores condicionantes
legislados.
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O texto do dispositivo em exame (§5º) diz que o juiz poderá conceder o perdão (ou seja, deixa
de aplicar a pena). Nesse ponto discute a doutrina se esse “poderá” é ou não uma faculdade do
magistrado; sendo posição dominante que há, na realidade, um direito público subjetivo do réu de não lhe
ser aplicada a sanção, se presentes no seu caso concreto as condicionantes abstratamente posicionadas no
dispositivo permissivo. Quer dizer: se houverem provas que, no caso do homicídio culposo, as
conseqüências do crime atingiram o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se tornou
desnecessária, o juiz deverá, obrigatoriamente, conceder o perdão judicial.

As conseqüências que podem ensejar a concessão do perdão judicial, como se viu, devem
atingir o agente de forma extremamente grave. Daí Fernando Capez (2006, v.2, pp. 76-77) ensinar que:

As conseqüências a que se refere o §5º podem ser:

a) físicas – o agente também acaba sendo lesionado de forma grave (p.ex., teve as suas pernas amputadas,
ficou tetraplégico, cego, teve o seu rosto desfigurado);

b) morais – dizem respeito à morte ou lesão de familiares do agente (p.ex., o pai, a mãe, os filhos, a
esposa, o irmão), incluindo-se aqui a morte ou lesão da concubina do agente, ou então as pessoas de
qualquer forma ligadas ao agente por afinidade (p.ex., noiva do agente, amigos íntimos).
Observe-se que cada caso exige uma análise concreta, não havendo presunção de que as conseqüências da
infração atingiram o agente de forma grave ante a tão-só constatação da relação de parentesco ou
afinidade entre ele e a vítima.

As conseqüências do crime têm que atingir realmente de forma muito grave o próprio agente
para possibilitar o perdão e a não aplicação da pena. Ocorrerá tal caso sempre que a pena pareça diminuta
em face da punição que o próprio fato, em suas conseqüências, impôs ao sujeito.

JURISPRUDÊNCIA: Perdão Judicial: Concessão. "De rigor a concessão de perdão judicial ao agente que
cause morte do filho, por um comportamento negligente, posto que diante do sofrimento moral a que fica
submetido, torna-se prescindível a sanção estatal. Irrelevante que o acusado não empregasse todos os
cuidados exigidos a uma criança de tenra idade, mormente se não tinha condições financeiras para tanto,
não restando configurado o descaso com a vida do filho, e tampouco a ausência de vínculo afetivo."
(TACrimSP, Ap. no. 1.042.815/0, Auriflama, 11ª CCrim, rel. Juiz Wilson Barreira, j. 05.05.97 ).

QUESTÃO: O perdão judicial do art. 121, § 5º, CP, pode ser aplicado em casos de infração ao art. 302
CTB?

Existe controvérsia neste tema que é bastante atual, havendo posicionamentos doutrinários
pró e contra.

Os contrários (Ex.: Rui Stoco) argumentam que o art. 300 CTB que previa o perdão judicial
foi vetado e que o art. 29l CTB manda aplicarem-se subsidiariamente somente as normas gerais (Parte
Geral) do Cód. Penal. Estando o perdão judicial tratado na parte especial, seria inaplicável.

Aqueles que defendem (Ex.: Luiz Flávio Gomes e Damásio E. de Jesus) a possibilidade da
aplicação firmam-se nas razões do veto do art. 300 CTB que efetivamente fazem menção ao perdão
judicial do Código Penal e dizem que o mesmo seria aplicável, somente não mantendo o art. 300 para
evitar redundância legal. Quanto às normas gerais ditas no art. 291 CTB, entende-se que não são
estritamente as da Parte Geral do Cód. Penal, mas todas normas de aplicação geral, dentre as quais o
Perdão Judicial do art. 121,§ 5º, CP.
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A questão é recente e ainda pouco aventada na jurisprudência, porém, deve prevalecer o


entendimento da aplicabilidade do perdão judicial aos crimes de trânsito.

RESUMINDO: O perdão judicial...

Somente na sentença
• Não precisa ser aceito
• Natureza jurídica – Declaratória da extinção da punibilidade
• Súmula 18 do STJ : “ A sentença concessiva do perdão judicial tem natureza declaratória da
extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”
• Não há obrigação de reparar o dano
• Não há reincidência
• Não ocorrerá o lançamento do nome do réu no rol dos culpados

TAMG:”Age com imprudência e incide na sanção penal quem, a pretexto de proteger viveiro de
pássaros, em lugar acessível a vizinhos, amigos e crianças, faz instalação elétrica que, ao simples
e desprevinido contato com a tela, ocasiona a morte de uma delas” (RT 444/421)

09 - ARTIGO 121 do CP – Destaques jurisprudenciais:

TACRSP : “(...) a morte do feto durante o parto configura crime de homicídio,


a menos que seja praticado pela própria mãe, sob influência do estado
puerperal, caso em que o crime a identificar-se será infanticídio. Desde o
início do parto (que se dá com o rompimento do saco aminiótico) a morte do
feto constituirá homicídio” (RT 729/571)
TJSP : “(...) torna-se difícil admitir que alguém possa ser responsável pela
morte de outrem, que se suicidou, por haver sido a sua esposa por aquele
difamada” (RT 497/321)

“Policiais que disparam revólveres na direção de automotor cujo motorista


desobedece a ordem de parada, induvidosamente, assumem o risco de matar quem
no veículo se encontre (...)” (RT 773/558)

TJSP : “Homicídio – Dolo eventual – Desclassificação para a modalidade


culposa – Réu não quis o resultado morte e também não assumiu o risco de
produzi-lo – Culpa consciente, também chamada de culpa com previsão,
esperando o agente que o evento não ocorra (...)” (JTJ 220/315)

“É doloso e não simplesmente culposo o procedimento de quem conduz a vítima à


parte mais profunda de um açude, abandonando-a ali e provocando sua morte,
por não saber nadar” (RT 443/432)

TJSP: “Tendo a possibilidade de persistir na agressão, mas dela desistindo


voluntariamente, não age o acusado com animus necandi, que é requisito
essencial da tentativa de homicídio” (RT 566/304)

“(...) Acusado que apenas desferiu um tiro na vítima, embora estivesse seu
revólver plenamente municiado. Desistência voluntária. Desclassificação para
o delito de lesões corporais” (RT 527/335)
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“Disparando várias vezes o revólver contra a vítima, só não a atingindo


devido a erro de pontaria, comete o acusado, em tese, homicídio tentado! (RT
571/326)

“Por motivo de relevante valor moral, o projeto entende significar o motivo


que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática, como, por exemplo, a
compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima (caso de homicídio
eutanásico)” (RJTJESP 41/346)

O fato da vítima ter atropelado e matado o filho do réu não caracteriza a


hipótese do homicídio privilegiado se agiu de modo refletido e,
deliberadamente, armou-se de revólver ao procurar o desafeto, sabendo
previamente onde e quando encontrá-lo” (RT 776/562)

TACRSP: “O valor social ou moral do motivo do crime é de ser apreciado não


segundo a opinião ou ponto de vista do agente, mas com critérios objetivos,
segundo a consciência ética-social geral ou senso comum” (RT 417/101)

TJMG: “(...) questão passional, tão só, não pode ser alegada para a redução
da pena” (RT 775/656)

TJSP: “O homicídio privilegiado exige, para a sua caracterização, três


condições expressamente determinadas por lei: provocação injusta da vítima;
emoção violenta do agente e reação logo em seguida à injusta provocação. A
morte imposta pela vítima, pelo acusado, tempo depois do rompimento
justificado do namoro, não se insere em tais disposições, para reconhecimento
do homicídio privilegiado” (RT, 622/268)

STJ: “Admite-se a figura do homicídio privilegiado-qualificado, sendo


fundamental, no particular, a natureza das circunstâncias. Não há
incompatibilidade entre circunstâncias subjetivas e objetivas, pelo que o
motivo de relevante valor moral não constitui empeço a que incida a
qualificadora da surpresa” (RT 680/406). No mesmo sentido STF, HC 71.147-2/RS

STF: “Há incompatibilidade no reconhecimento simultâneo do motivo fútil e do


estado de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima – dois
elementos estritamente subjetivos e de coexistência inadmissível” (RT,
585/420)

STF:”Homicídio qualificado: a comissão do homicídio mediante paga, sendo


elementar do tipo qualificado, é circunstância que não atinge exclusivamente
o accipiens, mas também o solvens ou qualquer outro co-autor:precedentes” (RT
722/578)
CESPE – JUIZ – BA – 2005 - QUESTÃO 146 - De acordo com o posicionamento do
STJ, não há incompatibilidade, em tese, na coexistência de qualificadora
objetiva do crime de homicídio, como, por exemplo, a forma de executá-lo — à
traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido — com a sua forma
privilegiada — impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob
o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.
STJ: “(......) a vingança, por si só, sem outras circunstâncias, não
caracteriza o motivo torpe” (RSTJ 142/467)

STF:”(...) é fútil o motivo insignificante, mesquinho, manifestamente


desproporcional em relação ao resultado e que, ao mesmo tempo, demonstra
insensibilidade moral do agente” (RT 467/450)
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STJ: “(...) a reação do réu a agressões verbais e físicas da vítima não


caracteriza, por si só, a qualificadora do motivo fútil, prevista no artigo
121, § 2º, II, do CP” (RT 787/564)

STJ: “(...) a não-identificação concreta de motivo não pode ser reconhecida


como fútil” (RSTJ 157/545)

TJMG:”(...) é inaceitável que o motivo fútil e o motivo torpe coexistam para


um único crime” (RT 614/291)

TJSC:”Emprego de meio cruel. Vítima faleceu em consequência de agressão,


pontapés e pisoteamento dos acusados” (RT 532/340)

TJSP: “Não se pode afirmar ser meio cruel empregado no homicídio o disparo de
tiros à queima-roupa (....)” (JTJ 252/425)

TJSP: “Se os agentes para consumarem o homicídio disparam diversas vezes na


rua, atingindo traseuntes, fica caracterizada a qualificadora prevista no
artigo 121, § 2º, III, do CP, pois resultou perigo comum” (RT 771/583)

TJSP: “Homicídio durante o amplexo sexual: traição caracterizada” (RT


458/337)

TJMG: “Desavença anterior: inexistência de traição” (RT 521/463)

TJAL: “Tiro na nuca de maneira sorrateira e inesperada: qualificadora


caracterizada” (RT 791/640)

TJMG:” Premeditação não é qualificadora” (RT 534/396)

TAMG:”Age com imprudência e incide na sanção penal quem, a pretexto de


proteger viveiro de pássaros, em lugar acessível a vizinhos, amigos e
crianças, faz instalação elétrica que, ao simples e desprevinido contato com
a tela, ocasiona a morte de uma delas” (RT 444/421)

TAMG:”Caracteriza-se defesa legítima quando ofendículo instalado no interior


de propriedade causa a morte de terceiro que propositava agir dolosamente
contra o patrimônio alheio” (RT 659/303)