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O ITBI, tributo com previsão no art. 156, II, da CF/88 combinado com §2º do
mesmo dispositivo constitucional, de competência dos Municípios, tem seu fato gerador
defi nido no art. 35, CTN.
Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores
distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.
b) Ato inter vivos — As pessoas entre as quais ocorre a transmissão devem estar vivas.
Qualquer ato de registro de direito real sobre algum imóvel, se a título oneroso,
sofre a incidência do ITBI, ao passo que nas hipóteses a título gratuito haverá a
incidência do ITCMD.
Dessa forma, pode-se dizer que o critério material do ITBI consiste em “(I)
transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, a) de bens imóveis, por
natureza ou acessão física; e b) de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de
garantia e as servidões; (II) a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição
de bens imóveis.”
Destaque-se que o §2º, inciso I do art. 156, CF/88 prescreve uma hipótese de
imunidade do ITBI, com relação à integralização de capital social com bens imóveis:
Há, portanto, quem entenda que o parágrafo único do art. 36 não foi
recepcionado pela CF/88.
2. Critério espacial
O ITBI é devido ao Município onde se localiza o bem imóvel, conforme previsão
do art. 156, §2º, II, CF/88. O art. 41 do CTN faz previsão semelhante.
Importante destacar que os arts. 39 e 40 do CTN não foram recepcionados pela
CRFB/88, vez que significariam uma indevida ingerência da lei de normas gerais na
autonomia dos municípios.
3. Critério pessoal
O polo passivo, por sua vez, de acordo com ao art. 42 do CTN, pode ser ocupado
pelo alienante ou pelo adquirente. Existe jurisprudência do STJ no sentido de que o
contribuinte do ITBI deve ser o adquirente. Entretanto, a lei municipal pode escolher
quem figurará como contribuinte do tributo ora em discussão.
Destaque-se, por oportuno, que em tais hipóteses, com fulcro no art. 134, inciso
VI do CTN, os tabeliães podem responder solidariamente, verbis:
Nas palavras do professor Leandro Paulsen, “Os responsáveis poderão ser os
tabeliães e os ofi ciais dos registros de imóveis, no caso de não exigirem a prova do
recolhimento do imposto por ocasião da prática dos atos que lhes competirem
(lavratura e escritura, transcrição dos títulos)”
4. Critério quantitativo
A base de cálculo do ITBI, de acordo com o art. 38, CTN, é estabelecida pelo valor
venal do bem imóvel ou dos direitos transmitidos.
Destaque-se, por oportuno, a previsão da súmula 656 do STF, segundo a qual o ITBI,
sendo um imposto real, não possuirá alíquotas progressivas, vez que isso poderia ferir
o princípio da capacidade contributiva, exceto quando expressamente previsto na
CF/88.
De um modo sistemático podemos apresentar o Imposto sobre transmissão "inter
vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou
acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como
cessão de direitos a sua aquisição (ITBI), da seguinte forma:
Competência
...
Função
A função do imposto sobre transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso,
de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis,
exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (ITBI) é fiscal, sendo
o objetivo do município a arrecadação do tributo.
Fato Gerador
Ao falar do fato gerador do imposto sobre transmissão "inter vivos", a qualquer título,
por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais
sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição
(ITBI), devemos lembrar o já mencionado quando do estudo do imposto de competência
dos estados, que o Código Tributário Nacional deve ser interpretado de acordo com a
Constituição Federal de 1988, uma vez que, por ser anterior à Carta Magna, disciplina
na mesma seção um imposto de competência do estado e outro do município,
ALEXANDRE (2007: 572):
I – a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese.
Assim, o fato gerador do ITBI, nas palavras de ANAN Jr e MARION (2009: 109-110):
Fato gerador
Bens imóveis por acessão física: tudo que o ser humano pode
incorporar permanentemente ao solo, como a semente, os edifícios
e construções, de sorte que não se possa retirar sem a sua
destruição, modificação, fratura ou dano;
Por fim, o texto constitucional menciona a não incidência do ITBI, no art. 156, § 2º, I:
Art. 156
...
Art. 156...
...
...
Base de Cálculo
O imposto sobre transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (ITBI), tem a sua base de cálculo
contida no artigo 38 do Código Tributário Nacional: “Art. 38. A base de cálculo do
imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.”.
Reitera-se que o valor venal do bem não pode ser superior ao valor de mercado.
Alíquota
As alíquotas do imposto sobre transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato
oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre
imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (ITBI), são
percentuais sobre o valor da transmissão e não podem ser progressivas, ANAN e
MARION (2009: 110):
Alíquotas
Contribuinte
Mais uma vez, reitera-se que no modesto entendimento do autor o Código Tributário
Nacional, deveria ter determinado quem é o contribuinte do ITBI, o que não foi feito,
deixando para os municípios disciplinarem a matéria, conforme se verifica no texto
legal: “Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada,
como dispuser a lei.”
Lançamento
1. Critérios Material
O ISS, tributo de competência municipal, tem previsão constitucional no art. 156,
III:
III — serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos
em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
Acerca do ISS existe uma discussão constitucional bastante interessante que diz
respeito ao conceito de serviço. Os municípios ganharam competência para tributar
serviços, desde que não sejam os serviços tributados por ICMS e tais serviços vão estar
definidos em lei complementar. A questão centra-se, portanto, se somente os serviços
previstos na Lei Complementar 116/03 podem ser tributados pelo ISS.
Por exemplo, provedor de acesso à internet não é um serviço tributado pelo
ICMS, então ele poderia ser tributado pelo ISS, desde que se encaixasse em algum
gênero da lista da Lei Complementar 116/03. Há quem defenda que esse serviço se
enquadra em “serviços de informática”. É necessário, no entanto, que o serviço seja
previsto em lei municipal para que haja a cobrança.
Entretanto, a Lei Complementar 116/03 não usou da prerrogativa atribuída pelo
§3º do art. 156, CF/88. Em relação a incentivos fiscais de ISS, há o art. 88, II, ADCT, o qual
estabelece que o município não pode conceder benefício fi cal que reduza a alíquota,
direta ou indiretamente, para menos que 2%, nem mesmo a título de tributação
extrafiscal.
O art. 1º da Lei Complementar 116/03 prescreve o fato gerador do ISS como a
prestação dos serviços constantes da lista anexa. Ainda que a atividade não se
caracterize como atividade preponderante, incide o ISS.
O §1º determina dispõe que incide ISS na importação e o art. 2º, I determina que
não incide ISS na exportação. Dessa forma, por exemplo, se uma empresa brasileira for
construir um prédio em Dubai, esse serviço não é tributado, pois trata-se de exportação
de serviço. A doutrina entende que o local do resultado do serviço é o critério apto a
caracterizar a exportação de serviço.
Com relação à importação de serviços, o art. 1º, §1º determina que o ISS incide
sobre o serviço proveniente do exterior do país ou cuja prestação se tenha iniciado no
exterior. O sujeito passivo na importação é o tomador do serviço, sendo o sujeito ativo o
município de seu domicílio, conforme previsão do art. 3º, I, da Lei Complementar
116/03. O tomador de serviço será o responsável pelo pagamento, já que não é ele
quem pratica o fato gerador.
Ao contrário do ICMS, que tem um fato gerador específico para a importação, o ISS não
estabelece esse fato gerador específico. Quando o serviço é prestado por não residente
ou domiciliado, entende-se que o serviço é proveniente do exterior, cabendo tributação
do ISS. A doutrina tem olhado para o resultado efetivo do serviço, o que, se tiver sido
dentro do Brasil, pode ser importação e se tiver sido fora do Brasil, pode ser exportação.
Há, ainda, a discussão acerca das operações mistas, as quais envolvem, ao
mesmo tempo, a circulação de mercadorias e a prestação de serviços. A CF/88 define
que se o serviço estiver na lista, será objeto de incidência do ISS sobre o valor total da
operação, incidindo inclusive sobre a parcela de circulação da mercadoria. Se o serviço
não estiver na lista, incide o ICMS sobre o valor total da operação. Existem, porém,
exceções específicas na lista de serviços constante da Lei Complementar 116/03, nas
quais ocorre a dupla tributação, recaindo o ICMS sobre a mercadoria e o ISS sobre os
serviços.
2. Critério Temporal
3. Critério Espacial
As decisões mais recentes do STJ têm sido no sentido de o critério espacial e o
Município competente para a cobrança é aquele do local do estabelecimento prestador,
salvo as exceções estabelecidas em lei:
TRIBUTÁRIO — ISS — PRESTAÇÃO DE SERVIÇO — CONSTRUÇÃO CIVIL —
PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA
CONTRATADA — COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO
DE CONSTRUÇÃO — CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS
PRESTADOS.
4. Critério Pessoal
Paulsen sublinha que, em razão do próprio conceito de serviços, “não são
contribuintes os que prestam serviços em relação de emprego, os trabalhadores
avulsos, os diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de
sociedades e fundações, bem como os sócios-gerentes e gerentes-delegados, cujas
características são colhidas em outros diplomas jurídicos (..)”
O polo ativo, por sua vez, é ocupado, regra-geral, pelo Município no qual esteja
localizado o estabelecimento prestador do serviço, salvos as exceções em que se
considere a incidência do ISS no local da prestação do serviço.
Nesta hipótese, o sujeito ativo do ISS será o Município no qual se verifica a
prestação do serviço.
5. Critério Quantitativo
A base de cálculo, conforme art. 7º, Lei Complementar 116/03 é o preço do
serviço. Destaque-se que o preço do serviço não inclui valores recebi dos que não
representem remuneração do serviço prestado. Nas palavras do professor Leandro
Paulsen: “no cálculo do tributo, não devem ser incluídos os valores relativos a seguro,
juros e quaisquer outras importâncias recebidas ou debitadas — como multas e
indenizações —, pois tais verbas tem natureza jurídica diversa (financeira,
ressarcitória) do respectivo preço contratual”.
Uma discussão interessante diz respeito à possibilidade do ISS fixo com relação
aos serviços em que esta prática era permitida pelo Decreto-Lei 406/68, em seu art. 9º. É
o caso de serviços prestados por sociedades uniprofissionais ou sociedades
profissionais autônomas, para as quais o imposto era fixo e relativo a cada profissional.
O entendimento dominante é o de que a Lei Complementar 116/03 não revogou o art. 9º
do Decreto-Lei 406/68, mas revogou a Lei Complementar 56 que deu nova redação ao
§3º, art. 9º. O entendimento jurisprudencial que prevalece, dessa forma, é o de que a
previsão do §3º, art. 9º, do Decreto-Lei 406/68 ainda é valida, podendo essas sociedades
recolher o tributo fixo.
Com relação às alíquotas, a CF/88 prevê no §3º do art. 156 que a Lei
Complementar deve fixar alíquotas máximas e mínimas do ISS. A Lei Complementar
116/03, em seu art. 8º, fixou alíquota máxima de 5%, não tendo sido fixada alíquota
mínima.
O art. 88, do ADCT determina que enquanto a Lei Complementar não fixar
alíquota mínima, essa será de 2% do valor do serviço. Dessa forma, a alíquota máxima é
5% e a mínima é 2%.
Os serviços que estavam previstos nos itens 32, 33 e 34 no Decreto-Lei 406/68, os
quais são mencionados como exceções no art. 88, ADCT, têm correspondência na Lei
Complementar 116/03 (itens 7.02, 7.04 e 7.05), então, no que se refere a tais serviços,
pode ser cobrada uma alíquota mais baixa que 2%.
Competência
...
Muitas discussões existem para saber qual o município que deve cobrar o tributo. A lei
complementar 116, cumprindo sua competência prevista no artigo 146 da constituição
federal, determina:
Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local
do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no
local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos
incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:
X – (VETADO)
XI – (VETADO)
Função
A função do imposto sobre serviços de qualquer natureza é fiscal, vale dizer, o objetivo
do município ao cobrar este tributo é o de arrecadar o valor.
Fato Gerador
Art.156...
...
Base de Cálculo
Verifica-se que a lei complementar 116/2003 determina, sem entrar em confronto com a
velha norma, portanto mantendo seu pleno vigor, nova base de cálculo do imposto
sobre serviços de qualquer natureza, em seu artigo 7°, a seguinte:
Alíquota
Art.156...
...
...
No que concerne à alíquota mínima, deve ser de 2% (dois por cento) nos termos do
artigo 88 do ato das disposições constitucionais transitórias:
Contribuinte
Lançamento
O Município não pode legislar contrariando a lei federal do ISSQN, sendo assim, a base
de cálculo, contribuinte e fato gerador, lançamento, não devem ser alterados por lei
municipal.
Exercício 1:
oneroso
B)
gratuito
C)
tributário
D)
impessoal
E)
processual
Comentários:
Exercício 2:
A)
direitos reais
B)
C)
D)
bens imóveis por acessão física
E)
Comentários:
Exercício 3:
A)
por dedução
B)
C)
D)
E)
Comentários:
Exercício 4:
A)
pelo Senado
B)
C)
D)
E)
Comentários:
Exercício 5:
A)
compra e venda
B)
C)
D)
fusão
E)
doação gratuita
Comentários:
Exercício 6:
A)
criar alíquotas
B)
C)
D)
E)
Comentários:
Exercício 7:
A)
onerosa
B)
alternativa
C)
real
D)
gratuita
E)
impessoal
Comentários:
Exercício 8:
A)
B)
direitos reais
C)
D)
compra e venda
E)
Comentários:
Exercício 9:
O ISS:
A)
B)
C)
D)
E)
Comentários:
Exercício 10:
O ITBI:
A)
compete à União
B)
C)
D)
E)
Comentários:
Exercício 11:
A)
B)
deverá regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão
concedidos e revogados
C)
D)
E)
Exercício 12:
A)
B)
doação gratuita
C)
exportação
D)
importação
E)
aluguel
Comentários:
Exercício 13:
Certo sujeito contribuinte do ISS praticou o Fato Gerador em maio de 2014, contudo o lançamento
tributário só foi constituído pelo Sujeito Ativo em agosto de 2018. Por isso, é correto afirmar que, caso
A)
uma nova Lei do tributo tenha majorado o imposto antes da sua cobrança, aplicar-se-á a lei então vigente à
época do lançamento, em homenagem ao Princípio da Irretroatividade.
B)
a lei do tributo tenha definido uma penalidade mais severa, após a prática do fato gerador, aplicar-se-á a lei
vigente à época do lançamento, em homenagem ao Princípio da Anterioridade.
C)
a lei do tributo tenha definido uma alíquota mais benéfica, após a prática do fato gerador, aplicar-se-á a lei
vigente à época do fato, em homenagem ao Princípio da Irretroatividade.
D)
o tributo tenha sofrido, por uma nova lei, após a prática do fato gerador, a possibilidade de uma penalidade
mais benéfica, aplicar-se-á a lei vigente à época do fato, em homenagem ao Princípio da Irretroatividade.
E)
uma nova lei do tributo, após a prática do fato gerador, seja considerada meramente interpretativa, seus
efeitos não poderão ser pretéritos, em homenagem ao Princípio da Irretroatividade.
Comentários:
Exercício 14:
Com base no que estabelece o Art. 156, inc. III, da Constituição Federal, bem como na interpretação do
referido dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal, quanto ao poder de tributar do Município, analise as
assertivas abaixo:
II. As operadoras de planos de saúde não realizam prestação de serviço sujeita ao ISSQN, previsto no Art.
156, III, da Constituição Federal.
III. Havendo, ao mesmo tempo, locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS não incide sobre o
segundo fato gerador também, por extensão ao que estabelece a súmula vinculante 31 do STF.
A)
Apenas I.
B)
Apenas II.
C)
Apenas III.
D)
Apenas I e III.
E)
Apenas II e III.
Comentários:
Exercício 15:
Possui imunidade específica, observadas as condições estabelecidas pela Constituição Federal, o imposto
sobre
A)
serviços (ISS).
B)
C)
D)
E)
Comentários:
Exercício 16:
João e Maria são irmãos e condôminos de imóvel adquirido por meio de sucessão hereditária, após o
falecimento de sua mãe Madalena. O respectivo inventário já foi encerrado, com a devida transferência do
imóvel aos herdeiros no cartório de registro de imóveis. Eles querem aproveitar uma oportunidade de
vender o imóvel para José e Raquel, mas estão preocupados com a incidência de impostos que possam
afetar o preço que receberão por esta venda. Em função disso, estão verificando qual a possibilidade de
registro da venda sem pagamento do imposto antecipadamente. A esse respeito, é correto afirmar que
A)
há incidência de imposto estadual sobre a transmissão de bens imóveis inter vivos com alíquotas de 4% a
8%, conforme o Estado, que deverá ser levada em consideração por João e Maria no momento da fixação
do preço de venda.
B)
João e Maria não deveriam se preocupar, pois o Código Tributário Nacional estabelece que o imposto
sobre transmissão de bens imóveis inter vivos é sempre de responsabilidade do adquirente na operação de
compra e venda.
C)
por se tratar de alienação de bem imóvel adquirido em decorrência de sucessão hereditária, não há que se
falar em incidência de impostos, mas apenas de taxas e emolumentos cartorários, os quais não poderão
deixar de ser recolhidos.
D)
caso o responsável pelo cartório de registro de imóveis se omita quanto à exigência de comprovação de
recolhimento do imposto municipal devido pela transferência do imóvel, responderá ele solidariamente
com os sujeitos passivos, na impossibilidade de exigência do pagamento do imposto por eles.
E)
caso José e Raquel adquiram o bem sem prévia verificação da inexistência de dívidas tributárias relativas a
impostos sobre a propriedade do bem, responderão subsidiariamente pelo pagamento desses impostos,
apenas na hipótese de impossibilidade de pagamento por João e Maria.
Comentários:
Exercício 17:
Em relação ao que estabelece o Art. 156, inc. II, da Constituição Federal, bem como à interpretação do
referido dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal, quanto ao poder de tributar do Município, analise as
assertivas abaixo:
I. É constitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o Imposto de Transmissão Inter Vivos de
Bens Imóveis (ITBI) com base no valor venal do imóvel.
II. A cobrança de ITBI é devida no momento do registro da compra e venda na matrícula do imóvel.
III. O STF assentou entendimento de que os contratos de promessa não constituem fato gerador para a
incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis.
A)
Apenas I.
B)
Apenas II.
C)
Apenas III.
D)
Apenas I e III.
E)
Apenas II e III.
Comentários:
Exercício 18:
A)
B)
o IPTU não poderá ter alíquotas diferentes de acordo com o uso do imóvel.
C)
cabe ao Senado Federal, por resolução, fixar as alíquotas máximas e mínimas do ISS.
D)
o ITBI incidirá sobre a transmissão de bens ou direitos, decorrente de incorporação de pessoa jurídica,
quando a atividade preponderante do adquirente for a de locação de bens imóveis.
E)
cabe à lei ordinária municipal, em caráter de norma geral, regular a forma e as condições como isenções,
incentivos e benefícios fiscais, relativos ao ISS, serão concedidos e revogados.
Comentários: