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TEORIA DO RISCO

Para que surja o dever de indenizar, necessária se faz a presença de quatro


pressupostos, conforme ensina SILVIO RODRIGUES. São eles: a ação ou
omissão do agente; b) a culpa do agente; c) a relação de causalidade; d) dano
experimentado pela vítima.

Assim, em regra, caberá à vítima não só a prova do dano, como também a


prova de que esse decorreu de um ato ou de uma omissão culposa praticada
pelo agente. Já o agente, para se eximir do dever de indenizar, deverá provar a
ausência de um ou mais pressupostos. Poderá provar, por exemplo, que agiu
de maneira prudente e diligente, em observância à lei (afasta o elemento culpa)
ou que o prejuízo sofrido pela vítima não tem relação com o ato por ele
praticado (afasta o elemento nexo causal) ou, ainda, que a vítima não sofreu
qualquer prejuízo moral ou patrimonial (afasta o elemento dano).

O Código Civil vigente adota, portanto, como regra, a Teoria da Culpa,


chamada de subjetiva, pois leva em conta a conduta do agente e se esse agiu
de maneira diligente e prudente. Nesse sentido, a regra insculpida no artigo
159, com modificações, está no artigo 186 do novo Código Civil, que
expressamente consagra a indenização por danos morais, segundo o preceito
constitucional (artigo 5º, X).

Já o novo Código Civil, em seu artigo 927, parágrafo único, preceitua que
haverá a obrigação de indenizar, independentemente de culpa, nos casos
previstos em lei, ou quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrém. Assim, o novo
diploma afasta a teoria da culpa e expressamente adota a Teoria do Risco,
chamada de objetiva, segundo a qual aquele que em virtude de sua atividade
cria um risco de danos a terceiro, fica obrigado a reparar, sendo irrelevante que
a ação do agente denote imprudência ou negligência.

Ao contrário do Código Civil vigente, que na esteira dos diplomas do século


XIX, repudiava a idéia de risco e abraçava a culpa irrestritamente (ressalvada a
hipótese de responsabilidade objetiva pelos danos causados por coisas que
caírem das casas ou forem delas lançadas em lugar indevido, chamada pelos
romanos de effusis et dejectis – artigo 1529), o novo Código Civil, seguindo a
tendência de se evitar que a vítima fique sem ressarcimento (cf. artigo 12 do
Código de Defesa do Consumidor), adota a teoria do risco.

Caberá, portanto, à doutrina fixar o conceito de atividade que, por sua


natureza, implica riscos para direitos de terceiros. A responsabilidade das
Usinas Nucleares, por força de lei especial, é sempre objetiva, pois essa
atividade, por si só, é perigosa. O simples fato de se produzir energia nuclear já
coloca em risco toda a população (vide o ocorrido em Chernobil).

Entendemos que tal preceito não tem caráter amplíssimo, sendo menos
abrangente que aquele contido no artigo 12 do Código de Defesa do
Consumidor. O mencionado artigo 12, para a proteção da parte vulnerável,
pressupõe que a simples atividade de produção e venda é suficiente para gerar
obrigação de indenizar, ainda que não haja culpa do fabricante ou do vendedor
(fornecedores).
Não pode ser essa a interpretação a ser conferida ao novo artigo 927 pois o
Código Civil disciplina a relação entre pares, entre iguais, e não há
desequilíbrio entre as partes, desequilíbrio esse inerente às relações de
consumo. Portanto, não será considerada perigosa a atividade de produção de
cigarros, em que pese o fato do cigarro ser produto potencialmente nocivo, pois
a atividade de produção em si não gera riscos a terceiros. Já as empresas
siderúrgicas, que trabalham com enormes caldeiras ou mesmo as químicas,
que trabalham com produtos venenosos, estas sim têm, pela natureza de sua
atividade, potencial de causar riscos a terceiros durante a confecção de seus
produtos (lembre-se do acidente da Union Carbide ocorrido na Índia em que
milhares de pessoas foram atingidas).

Portanto, em nossa opinião, o novo artigo 927 deve ser interpretado


restritivamente e se aplica apenas àquelas atividades cujos processos de
produção sejam perigosos em si, independentemente da natureza do bem que
está sendo produzido. Somente nessas hipóteses aplicar-se-á a Teoria do
Risco e a questão da culpa será irrelevante para fixação do dever de indenizar.
Os demais casos continuam regidos pela Teoria da Culpa, sendo
imprescindível a prova desse pressuposto para que surja o dever de indenizar.