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“Não devemos pedir a Deus fardos mais leves, mas ombros mais
fortes” (Santo Agostinho).

PERSONALIDADE JURÍDICA

Conceito: Lembra-nos Clóvis Beviláqua que a personalidade para o


direito não é apenas um processo de atividade psíquica, mas sim
uma criação social moldada pela ordem jurídica. Para o direito,
a personalidade é a aptidão genérica para se titularizar
direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, ou seja, é a
qualidade para ser sujeito de direito.

Em que momento a pessoa física adquire personalidade jurídica?


Em uma interpretação literal, à luz do art. 2º do CC (1ª parte),
a personalidade civil é adquirida a partir do nascimento com
vida (resposta ideal para uma prova objetiva).

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com


vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro.

OBS: Nascer com vida significa o funcionamento do aparelho


cardiorrespiratório do recém-nascido (ver resolução nº 1/88, do
CNS).

OBS: Diferentemente do art. 30 do CC da Espanha, o direito


brasileiro, à luz do princípio da dignidade humana, não exige do
recém-nascido forma humana nem tempo mínimo de sobrevida.

Teorias explicativas do nascituro: Em princípio, são três


teorias explicativas do nascituro.

1. Teoria natalista (majoritária – a exemplo de Vicente Ráo,


Sílvio Rodrigues e Eduardo Espínola): Para esta primeira
teoria o nascituro é apenas um ente concebido ainda não
nascido, desprovido de personalidade. Vale dizer, o
nascituro não é pessoa, gozando apenas mera expectativa de
direitos.

2. Teoria da personalidade condicional (Serpa Lopes): Para


esta segunda teoria, o nascituro, ao ser concebido, teria
uma simples personalidade formal, permitindo-lhe gozar de
direitos personalíssimos. No entanto, só viria a adquirir
direitos patrimoniais sob a condição de nascer com vida.

3. Teoria concepcionista (Pablo Stolze, Teixeira de Freitas,


Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato): Essa terceira teoria
é a mais defendida pela corrente moderna. O nascituro
seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou
extra-patrimoniais desde a concepção.
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OBS: Com base na teoria concepcionista, inúmeros direitos podem


ser reconhecidos ao nascituro, inclusive o direito aos alimentos
(de caráter patrimonial), além do sagrado direito à vida
(personalíssimo). Lamentavelmente, a maioria da jurisprudência
brasileira ainda não adota esta teoria, não reconhecendo ao
nascituro direito aos alimentos, dentre outros. Mas, já há
algumas decisões judiciais que homenageiam a teoria
concepcionista.

Também com base na teoria concepcionista, vale lembrar que o STJ


já admitiu inclusive, no RESP 399028/SP, dano moral ao
nascituro.

OBS: Não podemos confundir nascituro, embrião e natimorto.


Nascituro é o ente concebido no ventre materno. O nascituro é um
embrião com vida intra-uterina, ou seja, o embrião produzido em
laboratório não é nascituro, mas mero embrião. Já o natimorto é
o nascido morto. O enunciado nº 1 da 1ª jornada de Direito Civil
afirma que o natimorto goza de tutela jurídica no que tange ao
nome, à imagem e à sepultura.

Qual das três teorias é adotada pelo CCB? Aparentemente,


seguindo a linha de Clóvis Beviláqua, o codificador, ao afirmar
que a personalidade da pessoa começa do nascimento com vida,
pretendeu abraçar a teoria natalista, mas em inúmeros pontos do
próprio código sofre inequívoca influência da teoria
concepcionista.

CAPACIDADE CIVIL

Conceito: Fundamentalmente, no direito, a capacidade se desdobra


em capacidade de direito e capacidade de fato. A capacidade de
direito, segundo Orlando Gomes, confunde-se com o próprio
conceito de personalidade, ou seja, é a capacidade jurídica
genericamente reconhecida a qualquer pessoa. Ao lado dela, temos
a capacidade de fato, que é a capacidade de, pessoalmente,
exercer os atos da vida civil (é a chamada capacidade de
exercício). A soma da capacidade de direito com a capacidade de
fato gera a chamada capacidade civil plena (que em geral é
adquirida aos 18 anos).

OBS: Não podemos confundir capacidade com legitimidade. A falta


de legitimidade significa que, mesmo sendo capaz, a pessoa está
impedida por lei de praticar determinado ato (exemplo: os irmãos
não podem se casar, mesmo que capazes).

Todo mundo tem capacidade de direito. A falta da capacidade de


fato gera a incapacidade civil, que pode ser absoluta ou
relativa.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os


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atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos (menores impúberes);

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem


o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir


sua vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira


de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (menores


púberes);

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por


deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por


legislação especial.

Considerações importantes acerca das incapacidades (absoluta e


relativa):

O absolutamente incapaz deverá ser interditado (procedimento


judicial) e dever-se-á nomear-lhe um curador.

OBS: O ato praticado por uma pessoa portadora de enfermidade ou


deficiência mental e desprovida de discernimento ainda não
interditada pode ser invalidado? Com base na doutrina italiana,
Orlando Gomes afirma que o ato praticado pelo incapaz ainda não
interditado pode ser invalidado, desde que concorram três
requisitos:

1. A incapacidade de discernimento;

2. O prejuízo ao incapaz;

3. A má-fé da outra parte (que pode ser presumida das


circunstâncias do negócio).

O art. 503 do código da França, na mesma linha, admite que os


atos anteriores à interdição possam ser invalidados se a
incapacidade já existia.
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OBS: É bom lembrar que, uma vez declarada a incapacidade por


sentença, o interditado não poderá praticar atos jurídicos sem o
seu curador, mesmo em momentos de lucidez.

OBS: Onde está o surdo-mudo que não tenha habilidade para


manifestar sua vontade? O NCC não trouxe inciso específico para
o surdo-mudo incapaz de manifestar vontade, mas ele pode estar
subsumido implicitamente na previsão do inciso III do art. 3º.

OBS: A senilidade (idade avançada) não é causa de incapacidade


absoluta no direito brasileiro!

OBS: Os absolutamente incapazes são representados, ao passo que


os relativamente incapazes são assistidos.

OBS: Lembra-nos Alvino Lima que a teoria da actio libera in


causa, adotada em países como a Bélgica, a Alemanha e a Suíça,
também pode ser aplicada ao Direito Civil, de maneira que a
pessoa que voluntariamente se intoxica não está isenta de
responsabilidade civil sob a alegação de incapacidade.

OBS: A prodigalidade é um conceito técnico. Pródiga é a pessoa


que desordenadamente dilapida seu patrimônio, podendo reduzir-se
à miséria. O sistema jurídico brasileiro permite a interdição do
pródigo, de maneira que seu curador irá assisti-lo em atos de
natureza / repercussão patrimonial (art. 1782).

Justifica a interdição do pródigo, além do interesse público, a


teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo, desenvolvida
pelo professor Luiz Edson Fachin. Para essa doutrina, em uma
perspectiva civil-constitucional, e em respeito ao princípio da
dignidade humana, as normas em vigor devem resguardar um mínimo
de patrimônio para que cada pessoa tenha vida digna.

OBS: O pródigo, para casar, precisa da manifestação do seu


curador? O curador do pródigo deve se manifestar quanto ao
regime de bens adotado, pois há efeitos patrimoniais. Mas, não
deve se manifestar sobre a questão meramente afetiva.

O NCC não regula a capacidade do índio. Esta é regulada pela Lei


6.001/73 (Estatuto do Índio).

Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não


integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena
quando não tenha havido assistência do órgão tutelar
competente.

Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em


que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado,
desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus
efeitos.
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OBS: No campo da proteção do incapaz, é aplicável o benefício de


restituição (restitutio in integrum)? Trata-se, segundo Clóvis
Beviláqua, do benefício reconhecido ao incapaz para permitir que
ele possa anular qualquer ato que lhe seja prejudicial. Esse
benefício continua proibido em respeito à boa-fé e à segurança
dos negócios. Mas, caso exista conflito de interesses entre o
representante e o incapaz, pode-se invocar o art. 119 do CCB.

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em


conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou
devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da


conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de
decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

EMANCIPAÇÃO

É a cessação da incapacidade do menor antes do momento oportuno.


Permite a antecipação da capacidade plena. Terá repercussões
civis, ou seja, não pode responder penalmente e
administrativamente. O emancipado também não pode tirar carteira
de habilitação.

Existem três tipos de emancipação: voluntária, judicial ou


legal.

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a


pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida
civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro,


mediante instrumento público, independentemente de homologação
judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor
tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência


de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia própria.

1) Voluntária (art. 5°, I, 1ª parte, CC) – ato concedido pelos


pais (ou um deles, na falta do outro), mediante escritura
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pública. É irrevogável e independe de homologação do juiz.


Só é possível se o menor tiver, pelo menos, 16 anos
completos. A doutrina brasileira é no sentido de que, em
respeito à vítima, a emancipação realizada pelos pais não
os isenta de uma futura responsabilidade civil por ato
ilícito causado pelo filho emancipado – os pais permanecem
responsáveis pelos atos que o menor emancipado praticar
até os 18 anos de idade. A responsabilidade é solidária.
Caio Mário diz que a vontade não pode sobrepor-se à lei.

2) Judicial (art. 5°, I, 2ª parte, CC) – É a concedida por


sentença em procedimento de jurisdição voluntária,
ouvindo-se o tutor, desde que o menor tenha 16 anos
completos. O juiz ouve a opinião do tutor e concede a
emancipação – em geral, é concedida a órfãos ou cujos pais
estejam destituídos do poder familiar. E os pais ausentes?
Tem que ter pelo menos 16 anos completos. O juiz analisa o
caso concreto para saber se tem condições de ser
emancipado.

3) Legal (art. 5°, II a V, CC) – Hipóteses mais cobradas em


prova! Não é necessário sentença, a emancipação decorre da
lei. Por questão de segurança jurídica pode entrar com
ação declaratória, inclusive pedindo tutela antecipada.
Hipóteses:

• Casamento – pode aos 16 anos de idade. Veja que a lei não


diz “união estável”. O menor adquire capacidade plena. A
separação e o divórcio, por terem efeitos para o futuro,
não prejudicam a emancipação decorrente do casamento. OBS:
o art. 1520 admite o casamento abaixo dos 16 anos.

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem


casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de
seus representantes legais, enquanto não atingida a
maioridade civil.

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento


de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para
evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em
caso de gravidez.

OBS: Invalidado o casamento, a emancipação é mantida? É


forte a doutrina no Brasil (a exemplo de Pontes de Miranda)
no sentido de que a sentença que invalidada o casamento tem
eficácia retroativa, com o condão de cancelar o registro
matrimonial. Assim, é lógico concluir que a emancipação
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perderá a eficácia, ressalvada a hipótese do casamento


putativo.

• Exercício de emprego público efetivo (emprego público ou


cargo público) – Não tem idade mínima para o CC,
entretanto o estatuto do servidor diz que a idade é de 18
anos. Não vale cargo em comissão. A hipótese de
emancipação legal, por exercício de emprego ou cargo
público efetivo é de difícil ocorrência, podendo se
apontar como exemplo a assunção de função pública em
carreira militar – há carreiras militares que começam aos
17 anos de idade, incidindo nessa hipótese.

• Colação de grau em curso de ensino superior – Cuidado!


Aprovação no vestibular não emancipa. Não importa a idade.

• Estabelecimento civil (realiza uma atividade técnica,


artística, intelectual. Ex. dar aulas de violão, artesão,
prestar serviço) ou estabelecimento comercial
(empresarial. Ex.: compra e revenda de gado, quitanda) ou
existência de relação de emprego (Novidade. É provado com
base na CTPS) DESQUE QUE, em função deles, o menor tenha
economia própria – desde que ele tiver 16 anos completos e
economia própria (conceito aberto/indeterminado que será
analisado pelo juiz – ver Box abaixo – princípio da
operabilidade). Preenchido no caso concreto – não há
conceito estabelecido. Ex: Se o menor de 17 anos, “pobre”,
que trabalha numa loja no shopping, está emancipado por
força de lei. Agora, se o mesmo caso, o menor for de uma
família “rica”, não poderá se sustentar com o salário que
ganha então não será emancipado. Vale acrescentar que, à
luz do princípio da segurança jurídica, caso um menor
emancipado seja demitido, ele não deve retornar à situação
de incapacidade.

OBS: PRINCÍPIOS DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO:

1) Princípio da eticidade – o código civil se preocupa com


valores éticos. Ex.: boa-fé objetiva.

2) Princípio da socialidade – o CC se preocupa com a função


social.

3) Princípio da operabilidade – o CC consagrou um sistema aberto


de normas com conceitos indeterminados e cláusulas gerais a
serem construídos ou complementados pelo juiz no caso concreto.
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OBS: para concurso de Procurador Federal – no RGPS há um detalhe


estranho – O emancipado, nos termos do art. 16, I da L. 8213/91,
não tem direito ao benefício previdenciário.

Não podemos olvidar que a emancipação não antecipa a


imputabilidade penal, que só advém aos 18 anos. Prova: MAS O
MENOR EMANCIPADO PODERÁ SER PRESO CIVILMENTE!

OBS: Repercussão jurídica da redução da maioridade civil:

A doutrina penalista (Marcus Viveiros Dias e Luiz Flávio Gomes)


sustenta que os benefícios penais em favor do réu entre 18 e 21
anos continuam em vigor, à luz do princípio de individualização
da pena.

Os atos processuais praticados por pessoa maior de 18 anos não


exigem mais assistência.

No campo previdenciário, com a redução da maioridade, o


enunciado 03 da 1ª Jornada de D. Civil e nota 42/03 da Casa
Civil do governo federal, determinam que os benefícios
previdenciários devem acompanhar o limite etário da lei
previdenciária, e não do Código Civil. Então será até os 21 anos
de idade. No âmbito do direito da infância e da juventude
prevalece a orientação de que, em havendo conflito com o CC
prepondera o ECA (STJ). Art. 121, § 5°, ECA (não foi revogado
pelo CC).

No direito de família, o STJ já pacificou (ver informativo 232 –


STJ e acórdãos constantes do material de apoio no sentido de que
a redução da maioridade civil não implica cancelamento
automático da pensão alimentícia. A justiça brasileira prevê que
vai até o fim da faculdade). A pensão alimentícia deve continuar
a ser paga até o término da faculdade – em regra aos 24 anos.

Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, proveu o


recurso, entendendo que, com a maioridade do filho, a pensão
alimentícia não pode cessar automaticamente. O pai terá de fazer
o procedimento judicial para exonerar-se ou não da obrigação de
dar pensão ao filho. Explicitou-se que completar a maioridade de
18 anos não significa que o filho não irá depender do pai.

OBS: o STJ tem reafirmado o entendimento de que o Ministério


Público não tem legitimidade para interpor recurso da decisão
que exonerou o devedor de alimentos por conta da maioridade do
credor (RESP 982410 DF – 2007).
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OBS: eu me tornei maior de 18 anos no primeiro instante do dia


do aniversário (segundo Washington de Barros Monteiro. Trata-se
de entendimento pacificado).

Extinção da pessoa física ou natural / morte presumida / morte


simultânea (ou comoriência)

Morte:

Morte: Tradicionalmente, a extinção da pessoa física opera-se em


virtude da parada total do aparelho cardiorrespiratório. No
entanto, a comunidade científica mundial, assim como o Conselho
Federal de Medicina tem afirmado que o marco mais seguro para se
aferir a extinção da pessoa física é a morte encefálica,
inclusive, para efeito de transplante. Isso porque a morte
encefálica é irreversível. Resolução 1480/97 – Conselho Federal
de Medicina. OBS.: Em medicina legal, quem estuda a morte é a
tanatologia. OBS.2: A morte deve ser declarada por profissional
da medicina, admitindo-se, na ausência deste, nos termos da lei
6015/73 (L. de registros públicos), a declaração de óbito possa
ser feita por duas testemunhas. Então, excepcionalmente, não
havendo declaração médica, ela poderá ser feita por duas
testemunhas.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte;


presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Morte presumida: pode se dar em duas situações: ausência ou nas


hipóteses do art. 7º, CC. Em relação ao instituto da ausência, o
professor falou que não vale a pena estudar pela doutrina, pois
está tudo na lei.

CAPÍTULO III
DA AUSÊNCIA

Seção I
Da Curadoria dos Bens do Ausente

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela


haver notícia, se não houver deixado representante ou
procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a
requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público,
declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador,


quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa
exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem
insuficientes.

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e


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obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for


aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado


judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da
declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente


incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo
impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais


remotos.

§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha


do curador.

Seção II
Da Sucessão Provisória

Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente,


ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando
três anos, poderão os interessados requerer que se declare a
ausência e se abra provisoriamente a sucessão.

Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se


consideram interessados:

I - o cônjuge não separado judicialmente;

II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito


dependente de sua morte;

IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão


provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de
publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado,
proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao
inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse
falecido.

§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo


interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério
Público requerê-la ao juízo competente.

§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o


inventário até trinta dias depois de passar em julgado a
sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á
à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos
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arts. 1.819 a 1.823.

Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente,


ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração
ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.

Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do


ausente, darão garantias da restituição deles, mediante
penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.

§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder


prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído,
mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do
curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste
essa garantia.

§ 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez


provada a sua qualidade de herdeiros, poderão,
independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do
ausente.

Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo


por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para
lhes evitar a ruína.

Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão


representando ativa e passivamente o ausente, de modo que
contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro
àquele forem movidas.

Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor


provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos
dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém,
deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo
o disposto no art. 29, de acordo com o representante do
Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz
competente.

Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a


ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor
do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória


poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue
metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.

Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata


do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta
a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência,


depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo
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as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia,


obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a
entrega dos bens a seu dono.

Seção III
Da Sucessão Definitiva

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que


concede a abertura da sucessão provisória, poderão os
interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento
das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também,


provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de
cinco datam as últimas notícias dele.

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à


abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes
ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes
no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o
preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido
pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo,
o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a
sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do
Município ou do Distrito Federal, se localizados nas
respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da
União, quando situados em território federal.

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de


ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em


perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro,


não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos,


somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do
falecimento.

Ausência: é um procedimento. Foi tratada pelo legislador como


situação de morte presumida, a partir do momento em que é aberta
a sucessão definitiva dos bens do ausente (ver apostila no
material de apoio). O sujeito desaparece do domicílio sem deixar
paradeiro, sem deixar procurador. É registrada em livro próprio
(e não no registro de óbito). A ausência tem duas fases:
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1) Provisória – é provisoriamente transmitida ao herdeiro;

2) Permanente – abre-se a sucessão definitiva dos bens do


ausente.

Pela lei brasileira (art. 6º, CC) no momento em que se abre a


sucessão definitiva do ausente, ele é considerado presumidamente
morto.

OBS: Na forma do § 1º, art. 1.571, CC, aberta a sucessão


definitiva e considerado morto o ausente, resulta rompido o
vínculo matrimonial (viúva presumida ou viúvo presumido).

OBS: Mesmo a ausência sendo uma morte presumida, o registro da


ausência é feito no livro de ausentes, não no de óbito.

Existem hipóteses de morte presumida que não se confundem com a


ausência e estão prevista no art. 7º, CC.

Depois de cessada as buscas, o juiz começa o procedimento de


justificação. Esse procedimento ocorre nas hipóteses do art. 7º.
O juiz declara o óbito e fixa a data do falecimento. Esta
sentença não é de ausência; é de declaração de óbito.

O juiz competente deve ser Estadual, pois se refere ao status da


pessoa.

Art. 7o PODE SER DECLARADA A MORTE PRESUMIDA, SEM DECRETAÇÃO DE


AUSÊNCIA:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em


perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito


prisioneiro, não for encontrado até 2 anos após o término da
guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos,


somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do
falecimento.

PROVA: ESSA SENTENÇA É REGISTRADA NO LIVRO DE ÓBITO, pois não é


ausência.

Comoriência:

Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião,


não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos
outros, PRESUMIR-SE-ÃO SIMULTANEAMENTE MORTOS.
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É uma situação de morte simultânea. Traduz a situação em que


duas ou mais pessoas falecem na mesma ocasião, sem que se possa
indicar a ordem cronológica das mortes. Art. 8º, CC.

O art. 8º, CC, na mesma linha dos códigos do Chile e da


Argentina, consagra a regra segundo a qual não se podendo
averiguar a ordem cronológica das mortes, os comorientes
presumem-se mortos ao mesmo tempo, de maneira que um comoriente
não herda do outro, abrindo-se cadeias sucessórias autônomas e
distintas. Na prática significa dizer que se os comorientes
morreram ao mesmo tempo,abrem-se cadeias sucessórias distintas,
um não herda do outro. A sua parte vai para seus herdeiros, não
para o cônjuge.

Caso: João é casado com Maria sob o regime de comunhão parcial


de bens e sofreram acidente de carro em que ambos os corpos
foram carbonizados, não se podendo dizer quem morreu primeiro.
Nesse caso, aplica-se o art. 8º.

OBS: em tese, os comorientes podem estar em locais distintos.


Mas é de difícil ocorrência.

PESSOA JURÍDICA

É chamada de ente de existência ideal por alguns. Nasce para o


direito sob a influência da sociologia, pois nasceu como
decorrência do fato associativo.

Conceito: ente que recebeu da lei personalidade para fazer o que


é compatível com a função de pessoa jurídica. Grupo humano
personificado pelo direito, visando atingir finalidades comuns.
A Pessoa jurídica é um sujeito de direito (Kelsen – pessoa
jurídica é centro de imputação).

Requisitos para constituição de pessoa jurídica:

a) Vontade;

b) Ato constitutivo – documento escrito (contrato social,


estatuto...);

c) Registro: sociedade de advogados – OAB; sociedade


empresária – junta comercial; sociedade simples, fundação
e associação – cartório de registro de pessoa jurídica;

d) Objeto lícito: requisito de validade.

Classificação quanto à atuação:

a) Pessoas jurídicas de direito público:

• Externo (Organizações internacionais, Países)


15

• Interno (Entes políticos, Autarquias, fundações públicas,


Agências reguladoras, Associações públicas – associações
formadas por entes políticos para a gestão associada de
serviços públicos. Ela faz a gestão de serviço e não a
execução dele).

b) Pessoas jurídicas de direito privado:

• Sociedades – pessoas jurídicas com objetivo de lucro.


Entram as sociedades criadas pelo Estado (sociedade de
economia mista e empresas públicas) e as não criadas pelo
Estado.

• Associações – constituídas de pessoas que se reúnem para


realização de fins não econômicos.

• Fundações

• Partidos políticos

• Organizações religiosas – autônomas. A lei não diz como


será regida a situação delas.

• Consórcios públicos de direito privado – são pessoas


jurídicas formadas pela reunião de entes políticos para a
gestão de serviços que possa ser realizada por pessoas de
direito privado.

Teorias explicativas da pessoa jurídica (Prova dissertativa):

1) Teoria negativista – negava a pessoa jurídica como sujeito


de direito, negava a sua existência. Ihering, Brinz,
Bekker, Planiol, Duguit, etc. Primeiro argumento: A pessoa
jurídica é apenas um patrimônio afetado a uma finalidade.
Segundo argumento: a pessoa jurídica é apenas um
patrimônio coletivo, um condomínio. Último argumento e
mais utilizado: pessoa jurídica é um grupo de pessoas
físicas reunidas. Teoria que não vingou;

2) Teoria afirmativista – reconhece a existência da pessoa


jurídica. Possui três correntes (o que têm de comum é
aceitar a pessoa jurídica):

• Teoria da ficção – Savigny. A pessoa jurídica não teria


existência social, de maneira que seria um produto da
técnica jurídica – a pessoa jurídica seria uma abstração,
sem realidade social. Essa teoria tem proximidade com a
teoria institucionalista (D. Constitucional). A pessoa
jurídica tem existência meramente ideal (abstrata). Ela
existe, mas é uma criação do direito. Não tem atuação na
16

realidade – Esse argumento é considerado pelos defensores


das próximas teorias como sendo a falha do pensamento de
Savigny.

• Teoria da realidade objetiva ou organicista – Augusto


comte, Clóvis Beviláqua, Cunha Gonçalves, etc.
Influenciado pelo organicismo sociológico, contrariamente,
afirmavam a PJ teria existência social consistindo em um
organismo vivo na sociedade. A pessoa jurídica teria uma
atuação social real, ou seja, defendia-se que a pessoa
jurídica seria uma célula ou um organismo social vivo na
sociedade.

• Teoria da realidade técnica – Ferrara; Sabilles etc.


Equilibra as duas teorias anteriores. Observa o que cada
uma das anteriores tem de melhor. Afirma que a pessoa
jurídica, embora personificada pelo direito, tem atuação
social. Reconhece a atuação social da pessoa jurídica,
admitindo ainda que a sua personalidade é fruto da técnica
jurídica. É a que melhor explica a pessoa jurídica e o CC
brasileiro, no art. 45, adotou essa técnica.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de


direito privado com a inscrição do ato constitutivo no
respectivo registro, precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no
registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a


constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por
defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua
inscrição no registro.

Aquisição da personalidade jurídica da pessoa jurídica:

Art. 45, CC – começa com o registro. O registro da pessoa


jurídica é ato constitutivo (não declaratório) da personalidade
jurídica. Já o registro da pessoa física é declaratório.

Caio Mário: É por isso que as sociedades sem registro não têm
personalidade jurídica. Para algumas pessoas jurídicas, além do
registro, exige-se autorização especial do poder executivo para
existirem (ex: bancos). A falta dessa autorização gera a
inexistência da pessoa jurídica.

OBS: A falta do registro público do ato constitutivo caracteriza


o ente como sociedade despersonificada/irregular/de fato.
Considerando-se que o registro da pessoa jurídica é constitutivo
17

da sua personalidade, as entidades desprovidas de registro são


consideradas irregulares, tratando-as o CC, a partir do art.
986, como sociedade “despersonificada” (eram chamadas no código
antigo de sociedade de fato ou irregulares). Nos termos do art.
990 do CC, estas sociedades despersonificadas permitem que seus
sócios ou administradores possam ser pessoalmente responsáveis
pelos débitos sociais – RESPONDEM OS SÓCIOS ILIMITADAMENTE – eis
os perigos da sociedade despersonificada. Vale lembrar, nos
termos do art. 12 do CPC, que também não são pessoas jurídicas,
mas apenas entes despersonificados, com capacidade processual, o
condomínio, o espólio, a massa falida e a herança jacente.

Ex: Uma sociedade, desprovida de registro, funcionou por oito


anos. A partir daí, os sócios registraram-na. Os efeitos do
registro de uma pessoa jurídica são sempre para o futuro, ou
seja, ex nunc. Não se pode retroagir, legitimar o passado.

Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios,


por seus procuradores;

II - o Município, por seu Prefeito ou procurador;

III - a massa falida, pelo síndico;

IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador;

V - o espólio, pelo inventariante;

VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos


designarem, ou, não os designando, por seus diretores;

VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a


quem couber a administração dos seus bens;

VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente,


representante ou administrador de sua filial, agência ou
sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo
único);

IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.

Ato constitutivo de uma pessoa jurídica pode ser ou contrato


social ou estatuto.

O registro do ato constitutivo da pessoa jurídica, em geral, é


realizado (feito) na junta comercial ou no cartório de registro
de pessoa jurídica (CRPJ).

Em algumas situações a pessoa jurídica tem que ser autorizada


pelo poder executivo. Ex: Banco.
18

OBS: O que são os grupos despersonificados ou grupos de


personificação anômala? Art. 12, CPC. Não são pessoas jurídicas,
mas têm capacidade processual. Ex: Sociedade irregular, massa
falida, espólio, condomínio, etc.

OBS: Questão de prova  Pessoa jurídica pode sofrer dano moral?


Sim, é pacífico. Todavia, o examinador queria saber os
argumentos contrários a essa tese. Vejamos as correntes:

1) Pessoa jurídica pode sofrer dano moral (majoritária):


súmula 227 do STJ e art. 52 do CC. A pessoa jurídica tem
honra objetiva, logo, pode sofrer dano moral.

2) Arruda Alvim e Enunciado 286 da quarta jornada de direito


civil.

Portanto, a corrente predominante, baseada na Súmula 227 – STJ e


no art. 52, CC, admite a possibilidade de a pessoa jurídica
sofrer dano moral. Tem honra objetiva – imagem. Não tem honra
subjetiva. A corrente minoritária (Arruda Alvim) baseada no
Enunciado 286 da 4ª Jornada de direito Civil não aceita a
responsabilidade por dano moral. O argumento utilizado é que se
a pessoa jurídica for denegrida perante a sociedade, por
exemplo, só se prejudicará financeiramente (aspecto
patrimonial). E dano moral = lesão a direito da personalidade.

Quais são as espécies de pessoa jurídica de direito privado? As


contidas no art. 44, CC (rol não exaustivo):

1) As associações;

2) As sociedades;

3) As fundações;

4) As organizações religiosas. Ex: Centro Espírita, igreja


evangélica etc.

5) Os partidos políticos.

Os dois últimos são espécies de associações, por isso, no código


antigo não estavam especificados. Foram acrescentados no art.
44, do NCC, pois visava a permitir em seguida a alteração do
art. 2031, NCC, para excluir essas entidades da obrigação de se
adaptarem ao NCC.

Se as três primeiras não se adaptarem ao novo código as


conseqüências serão as seguintes:

a) São proibidas de participarem de licitações;

b) São proibidas de obterem linha de crédito;


19

c) Tornam-se sociedades irregulares (sem personalidade


jurídica. Os sócios passam a ter responsabilidade
pessoal).

Associações

Conceito: As associações são pessoas jurídicas de direito


privado formadas pela união de indivíduos com o propósito de
realizarem fins não econômicos.

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que


se organizem para fins não econômicos.

Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e


obrigações recíprocos.

Ex: um clube recreativo (iate clube).

OBS: Sindicado tem natureza de associação. Parte da doutrina


(Pablo Stolze) defende que não cabe mandado de segurança contra
ato de dirigente de sindicato.

OBS: Uma associação pode gerar receita, mas essa receita é


revestida nela mesma (a finalidade da associação é ideal, e não
lucrativa).

O ato constitutivo de uma associação é o seu estatuto.

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações


conterá:

I - a denominação, os fins e a sede da associação;

II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos


associados;

III - os direitos e deveres dos associados;

IV - as fontes de recursos para sua manutenção;

V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos


deliberativos;

VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias


e para a dissolução.

VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das


respectivas contas.

O órgão máximo de uma associação não é o diretor-presidente. É a


Assembléia Geral. A competência / as atribuições da Assembléia
Geral de associados encontra-se no art. 59 do CC:
20

Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral:

I – destituir os administradores;

II – alterar o estatuto.

Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os


incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia
especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o
estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos
administradores.

OBS: Vale lembrar que é possível a existência de categorias


diferenciadas de associados, mas dentro de cada categoria os
associados não podem ser discriminados entre si (art. 55 CC).

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o


estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.

OBS: Qual é o destino do patrimônio de uma associação extinta?


Nos termos do art. 61 CC, regra geral, dissolvida a associação
do seu patrimônio, será atribuído a entidades de fins não
econômicos designadas no estatuto, ou, omisso este, será
atribuído a instituição municipal, estadual ou federal de fins
iguais ou semelhantes.

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu


patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as
quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art.
56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada
no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à
instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos
ou semelhantes.

§ 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por


deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do
remanescente referida neste artigo, receber em restituição,
atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem
prestado ao patrimônio da associação.

§ 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal


ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição
nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu
patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito
Federal ou da União.

O NCC admite a exclusão / a expulsão do associado, nos termos do


art. 57 CC:

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa


causa (conceito aberto), assim reconhecida em procedimento que
21

assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos


no estatuto (devido processo legal privado – eficácia
horizontal dos direitos fundamentais).

OBS: Não se aplica o art. 57 a condômino!

Fundações (de direito privado):

As ONGs (chamado terceiro setor) organizam-se no Brasil ou como


associação ou como fundação.

As fundações, assim como as associações, têm finalidade ideal ou


não lucrativa (art. 62 CC).

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por
escritura pública ou testamento, dotação especial de bens
livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se
quiser, a maneira de administrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para


fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

OBS: Uma fundação, assim como uma associação, pode gerar


receita, mas essa receita é revestida nela mesma (a finalidade
da associação é ideal, e não lucrativa).

Conceito de fundação: A fundação, diferentemente da associação,


não é grupo de pessoas, mas sim um patrimônio que se personifica
visando a perseguir finalidade ideal.

O ato constitutivo organizacional da fundação é o seu estatuto.

Pessoas Jurídicas também podem constituir fundação (ex: fundação


Roberto Marinho; fundação Xuxa Meneguel)!

Requisitos para a instituição de uma fundação:

1) A afetação de bens livres do instituidor;

2) Escritura pública (tabelionato de notas) ou testamento;

3) A elaboração do estatuto da fundação (pelo próprio


instituidor ou, fiduciariamente, por terceiro, nos termos
do art. 65 CC);

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação


do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão
logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da
fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação
da autoridade competente, com recurso ao juiz.
22

Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo


assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento
e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

OBS: O MP, supletivamente, poderá elaborar o estatuto, caso


o terceiro não o faça.

4) O estatuto elaborado deverá ainda ser aprovado pelo MP e em


seguida registrado no cartório de registro de PJ.

É o MP que tem atribuição legal de fiscalização das fundações no


Brasil (art. 66 CC).

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado


onde situadas.

§ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território,


caberá o encargo ao Ministério Público Federal. (Vide ADIN nº
2.794-8)

§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o


encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

OBS: Se a fundação funcionar no DF, ou em Território (não


existe), caberá o encargo ao MPDFT (o p. 1º do art. 66 foi
declarado inconstitucional pelo STF – ADI 2.794-8 – em razão da
usurpação da atribuição constitucional constante no referido
dispositivo).

O art. 67 do CC alterou o quórum de deliberação para alteração


do estatuto da fundação que, no código anterior, era de maioria
absoluta.

Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é


mister que a reforma:

I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir


e representar a fundação;

II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;

III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso


este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do
interessado.

Se não houver unanimidade da alteração do estatuto, poderá haver


impugnação pela minoria vencida (prazo decadencial de 10 dias),
de acordo com o art. 68 do CC.
23

Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por


votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem
o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê
ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez
dias.

Sociedades:

Conceito: A sociedade, espécie de PJ de direito privado,


instituída por meio de contrato social, é dotada de
personalidade jurídica própria e visa a perseguir fins
econômicos ou lucrativos.

O elemento teleológico / finalístico de uma sociedade


(finalidade lucrativa) é a principal característica da sociedade
que a diferencia de uma associação ou de uma fundação.

Sociedade não tem como ato constitutivo o estatuto; mas o


contrato social.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que


reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços,
para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si,
dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de


um ou mais negócios determinados.

OBS: É possível sociedade entre cônjuges?

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si


ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da
comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

Essa presunção de fraude, na opinião de Pablo Stolze, é


flagrantemente inconstitucional. Mas, a despeito dessa opinião
do citado doutrinador, o dispositivo está em pleno vigor.

O Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC), por meio


do parecer jurídico 125/2003, firmou o entendimento (correto) de
que o art. 977, em respeito ao ato jurídico perfeito, não atinge
sociedade entre cônjuges anterior ao NCC.

Classificação das sociedades:

Tradicionalmente, no Brasil, as sociedades eram classificadas da


seguinte maneira:

a) Sociedades civis;

b) Sociedades mercantis (comerciais).


24

O ponto comum entre sociedades civis e mercantis era que ambas


buscavam finalidade econômica.

As sociedades mercantis praticavam atos de comércio (à luz da


doutrina francesa), diferentemente das sociedades civis, que não
praticavam atos de comércio.

A doutrina italiana revolucionou essa matéria (a noção de


comércio era pouco precisa e foi substituída pela teoria da
empresa). Não se fala mais em sociedades civis e mercantis (o
NCC não adotou a teoria dos atos de comércio). O NCC divide as
sociedades em:

a) Sociedades simples;

b) Sociedades empresárias.

A chave da diferença entre sociedades simples e empresárias está


no art. 982 do CC.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária


a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria
de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as
demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se


empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

OBS: Vale observar que a sociedade anônima é sempre empresária e


a cooperativa é sempre sociedade simples, por determinação da
lei.

Uma sociedade é empresária quando se observam dois requisitos:

1) Requisito material: toda sociedade empresária realiza uma


atividade econômica organizada, ou seja, uma atividade
empresarial, nos termos do art. 966.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce


profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce


profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.

2) Requisito formal: Registro na Junta Comercial (Registro


Público de Empresa).
25

Há uma grande semelhança entre os conceitos de sociedade


empresária e o antigo conceito de sociedade mercantil. Mas há
diferenças. O conceito de sociedade empresária é mais abrangente
do que o conceito (antigo) de sociedade mercantil (conjugação
dos dois requisitos).

A sociedade empresária é aquela que conjuga os requisitos do


art. 982, e além disso, com a característica da impessoalidade,
os seus sócios atuam precipuamente como meros articuladores de
fatores de produção (capital, trabalho, tecnologia e matéria
prima), a exemplo de um banco ou de uma revendedora de veículos.
O seu registro é feito na Junta Comercial e sujeitam-se à
legislação falimentar. Já as sociedades simples têm por
principal característica a pessoalidade: os seus sócios não são
meros articuladores de fatores de produção, uma vez que prestam
e supervisionam direta e pessoalmente a atividade desenvolvida.
Em geral, são sociedades prestadoras de serviços, a exemplo da
sociedade de advogados ou de médicos. O seu registro é feito, em
geral, no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas (CRPJ).

OBS: Uma grande banca de advocacia, a depender do caso concreto,


sob o aspecto material, podem até constituir uma sociedade
empresária (característica de empresa). Mas, ela continua sendo
simples, pois o registro continua sendo feito no CRPJ e na OAB
(e não na J. Comercial).

Quanto às cooperativas, são tratadas como sociedades simples,


por força de lei, predominando o entendimento doutrinário
(Julieta Lenz, Paulo Rego) no sentido de que, a despeito da Lei
8.934/94, o seu registro, à luz do NCC, deve ser feito no CRPJ,
e não na Junta Comercial (há entendimento doutrinário
minoritário em sentido contrário, no sentido de que a Lei
8.934/94 é lei especial – esse entendimento não deve prevalecer,
uma vez que o NCC é muito claro em relação ao tema).

OBS: Magistrado pode ser sócio de empresa, só não pode


administrar.

Extinção da Pessoa Jurídica:

Para ser liquidada a PJ, o seu passivo deve ser satisfeito,


especialmente as obrigações tributárias, para só então se poder
cancelar o registro.

Existem três formas básicas de dissolução da PJ:

a) Convencional: aplica-se às sociedades e se opera por ato de


vontade dos próprios sócios, que firmam distrato.

b) Administrativa: é aquela que decorre da cassação da


autorização de funcionamento, específica para algumas
26

entidades (ex: banco – demanda uma autorização específica


do BC).

c) Judicial: se dá por sentença em procedimento falimentar


(sociedades empresárias, em regra) ou de liquidação
(sociedades simples, em regra).

OBS: Qual é a regra que disciplina a dissolução de uma


sociedade não sujeita à lei de falência? À luz do art.
1.218 VII CPC, o procedimento a ser seguido é o do CPC de
1939.

Art. 1.218. Continuam em vigor até serem incorporados nas


leis especiais os procedimentos regulados pelo Decreto-lei
no 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes:

Vll - à dissolução e liquidação das sociedades (arts. 655 a


674);

Desconsideração da Pessoa Jurídica (“disregard doctrine”):

A expressão é inglesa porque a origem da teoria é inglesa (Grã-


Bretanha). O caso paradigmático foi o famoso Salomon vs. Salomon
Co.

Rubens Requião (grande comercialista) foi quem introduziu essa


teoria no Brasil.

Conceito: A doutrina da desconsideração pretende o afastamento


temporário da personalidade jurídica da entidade, para permitir
que os credores prejudicados possam satisfazer os seus direitos
no patrimônio pessoal do sócio ou administrador que cometeu o
ato abusivo.

OBS: É importante lembrar que a desconsideração não se confunde


com a despersonificação da PJ. A desconsideração, à luz do
princípio da continuidade da empresa, tende a permitir a
mantença posterior de suas atividades. Diferentemente, a
despersonificação aniquila a PJ, cancelando o seu registro.

OBS: O enunciado nº 7 da 1ª Jornada de Direito Civil lembra-nos


de que a desconsideração, por ser medida de força, deve atingir
apenas o sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo (ou se
beneficiou dele).

OBS: Qual a diferença entre a Desconsideração da PJ e a Teoria


da Ultra Vires Societatis? De origem anglo-saxônica, e regulada
no art. 1.015 do CC, esta teoria sustenta ser nulo o ato
praticado pelo sócio que extrapolou os poderes a si concedidos
pelo Contrato Social. Esta teoria visa a proteger a PJ.
27

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem


praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não
constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens
imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores


somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma
das seguintes hipóteses:

I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no


registro próprio da sociedade;

II - provando-se que era conhecida do terceiro;

III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos


negócios da sociedade.

Desconsideração da Personalidade Jurídica e Direito Positivo:

O CC/1916 não previa a desconsideração da personalidade


jurídica.

O primeiro diploma legal a tratar do assunto foi o CDC (art.


28); depois veio a Lei Anti-Truste; a Legislação Ambiental; e,
mais recentemente, também regulou a desconsideração da
personalidade jurídica o CC/2002, em seu art. 50:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,


caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou
do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo,
que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações
sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.

OBS: Lembra-nos Edmar Andrade que, regra geral, a


desconsideração é matéria sob reserva de jurisdição. Mas,
observa Gustavo Tepedino (em artigo publicado na RTDC) que
EXCEPCIONALMENTE poderá haver desconsideração administrativa da
PJ (RESP 15166/BA).

Requisitos para a desconsideração da PJ no CC:

1) Que tenha havido o descumprimento da obrigação (ou até


mesmo – o que é mais grave – a insolvência da PJ);

2) Abuso caracterizado ou pelo desvio de finalidade ou pela


confusão patrimonial.

OBS: Um exemplo típico de abuso por confusão patrimonial opera-


se quando uma PJ (controladora) constitui uma nova PJ
28

(controlada) para praticar atos por meio desta (essa nova PJ


assume todo o passivo da PJ controladora).

OBS: Seguindo a doutrina do prof. Fabio Konder Comparato,


podemos concluir que o art. 50 do CC concebeu a teoria da
desconsideração com caráter objetivo, dispensando a prova do
dolo específico do sócio ou administrador (elemento subjetivo).
Adotar outro raciocínio significaria aniquilar por completo a
essência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica!

OBS: Qual é a diferença entre a teoria maior e a teoria menor da


desconsideração da personalidade jurídica? Teoria maior é a
adotada pelo CC, exigindo uma gama maior de requisitos, uma vez
que demanda a prova do abuso do sócio ou administrador; já a
teoria menor, adotada pelo CDC e pela Legislação Ambiental, é de
aplicação mais facilitada, pois não exige a demonstração do
abuso (basta que haja o descumprimento da obrigação). É esse o
entendimento da doutrina e da jurisprudência (aplicação farta,
por exemplo, no STJ).

OBS: O que é desconsideração inversa? Este tipo de


desconsideração, especialmente aplicada no direito de família,
segundo Rolf Madaleno, pretende, inversamente, atingir o
patrimônio da PJ, visando a alcançar o sócio ou administrador
causador do desvio de recursos do seu patrimônio pessoal. O
enunciado nº 283 da Jornada de Direito Civil consagrou esta
teoria.

OBS: É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a


desconsideração da PJ é cabível no curso da execução (RESP
920602/DF). É evidente que o Juiz precisa abrir o contraditório,
respeitando o Devido Processo Constitucional.

DOMICÍLIO

A raiz dessa palavra vem do latim domus (que significa casa). A


noção de domicílio veio para o direito moderno e sua importância
reside no aspecto de SEGURANÇA JURÍDICA – ex: o foro do
domicílio do réu fixa a competência territorial do processo.

Precisamos diferenciar domicílio de residência e morada:

a) Morada: é o lugar em que a pessoa se fixa temporariamente


(no direito italiano a morada é uma espécie de estadia). A
morada não desloca o seu domicílio!

b) Residência: é o lugar em que a pessoa física é encontrada


com habitualidade (a pessoa pode ter mais de uma
residência, inclusive). Ex: uma pessoa que tem domicílio e
residência em Salvador, mas passa todos os finais de
semana em uma casa de praia (residência) próxima à cidade.
29

c) Domicílio: para ser domicílio é preciso algo mais: o


domicílio abrange a noção de residência, porque no
domicílio também há o aspecto da habitualidade. Mas, para
ser domicílio, além da habitualidade, é preciso que haja a
intenção de permanência (alguns autores chamam de animus
manendi), transformando aquele local em centro da vida
jurídica daquela pessoa. Então, domicílio é o lugar onde a
pessoa física fixa residência com ânimo definitivo,
transformando-o em centro de sua vida jurídica (conceito).
Vejamos o art. 70 do CC:

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela


estabelece a sua residência com ânimo definitivo (conceito
legal de domicílio).

OBS: Pode haver pluralidade de domicílios? Sim, o sistema


brasileiro, seguindo o direito alemão, admite pluralidade de
domicílios, nos termos do art. 71 do CC:

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas


residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á
domicílio seu qualquer delas.

OBS: O que é domicílio profissional? Seguindo a linha do art. 83


do Código de Portugal, o art. 72 do CC considera, APENAS PARA
EFEITOS PROFISSIONAIS, como domicílio o lugar onde a atividade é
desenvolvida.

Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às


relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é
exercida.

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares


diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações
que lhe corresponderem.

O CC cuida ainda da mudança de domicílio, no art. 74 (trata-se


de uma norma imperfeita: desprovida de sanção):

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a


intenção manifesta de o mudar.

Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar


a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde
vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com
as circunstâncias que a acompanharem (para o campo da pessoa
física, essa norma é desprovida de importância prática).
30

O Código traz ainda a noção de domicilio aparente ou ocasional


(trata-se de uma aplicação da teoria da aparência): para pessoas
que não têm domicílio certo, por ficção legal, é considerado o
seu domicílio o lugar em que for encontrada (ex: ciganos).

Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não


tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

No CC, o artigo que cuida do domicílio da PJ é o seguinte:

Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I - da União, o Distrito Federal;

II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

III - do Município, o lugar onde funcione a administração


municipal;

IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as


respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem
domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

§ 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em


lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio
para os atos nele praticados.

§ 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no


estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no
tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas
agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela
corresponder.

Classificação do domicílio:

O domicílio poderá ser:

1) Domicílio voluntário: é o geral / o comum, fixado por


simples ato de vontade, cuja natureza jurídica é de ato
jurídico em sentido estrito (também chamado de ato não
negocial).

2) Domicílio especial (ou de eleição): é o estipulado por


cláusula especial de contrato (art. 78 do CC).

Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes


especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os
direitos e obrigações deles resultantes.

OBS: Nos contratos de adesão, especialmente de consumo, a


cláusula de foro de eleição prejudicial ao consumidor ou
31

aderente é NULA DE PLENO DIREITO. Inclusive, o juiz pode


declinar de ofício de sua competência (mesmo sem haver
exceção de incompetência relativa), quando verificar o
prejuízo ao consumidor (RESP 201195/SP). Isso está
expresso no art. 112 do CPC:

Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência


relativa.

Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro,


em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo
juiz, que declinará de competência para o juízo de
domicílio do réu (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006).

3) Domicílio legal: decorre do próprio ordenamento jurídico


(arts. 76 e 77).

Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor


público, o militar, o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu


representante ou assistente; o do servidor público, o lugar
em que exercer permanentemente suas funções; o do militar,
onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede
do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o
do marítimo (marinheiro particular), onde o navio estiver
matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a
sentença (CUIDADO: a lei não disse prisão provisória ou
cautelar).

Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no


estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde
tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no
Distrito Federal ou no último ponto do território
brasileiro onde o teve.

OBS: Servidor público de função temporária ou comissionada


não tem domicílio legal!

BEM DE FAMÍLIA

A fonte histórica mais significativa do bem de família é o


“Homestead Act” do Direito Texano, do ano de 1839. O “Homestead
Act” conferia proteção especial ao bem de família.

No direito brasileiro, temos duas espécies de bens de família:

1) Bem de família voluntário (regulado a partir do art. 1.711


do CC):

Conceito: o bem de família voluntário é o instituído por


ato de vontade do casal, ou de terceiro, mediante
32

formalização no registro de imóveis, deflagrando dois


efeitos fundamentais:

• Impenhorabilidade limitada (significa que o imóvel


torna-se isento de dívidas futuras, salvo obrigações
tributárias referentes ao bem e despesas condominiais
– art. 1.715 do CC);

• Inalienabilidade relativa (uma vez instituído bem de


família voluntário, ele só poderá ser alienado com a
autorização dos interessados, cabendo ao MP intervir
quando houver participação de incapaz – art. 1.717 do
CC).

OBS: Obviamente, só pode instituir bem de família


voluntário quem for solvente!

OBS: Para evitar fraudes, o art. 1.711 do CC limitou o


valor do bem de família voluntário ao teto de 1/3 (um
terço) do patrimônio líquido dos seus instituidores.

OBS: O NCC também inovou ao admitir, no art. 1.712, a


possibilidade de afetar rendas ao bem de família
voluntário, visando à proteção legal (desde que se comprove
que essa renda se destinará à mantença do imóvel  crítica
de Pablo Stolze: isso dá muita margem a fraudes).

OBS: O STJ tem admitido, também, em situação diversa,


inclusive para o bem de família legal, que a renda
proveniente de imóvel locado seja considerada impenhorável,
à luz das normas do bem de família.

Vejamos alguns artigos complementares (importantes):

Art. 1.720 (cuida da administração do bem de família


voluntário). Salvo disposição em contrário do ato de
instituição, a administração do bem de família compete a
ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de
divergência.

Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a


administração passará ao filho mais velho, se for maior, e,
do contrário, a seu tutor.

Art. 1.722 (cuida da extinção do bem de família


voluntário). Extingue-se, igualmente, o bem de família com
a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos,
desde que não sujeitos a curatela.

OBS: A verdade é que as regras do bem de família voluntário


“não pegaram” (na prática). Por isso, foi editada a Lei
33

8.009/90, que cuida do bem de família legal. Aliás, a


Súmula 205 do STJ (para desespero dos bancos) admite a
aplicação retroativa dessa lei a penhoras anteriores à sua
vigência!

2) Bem de família legal (Lei 8.009/90): o efeito dessa lei é


consagrar a impenhorabilidade legal do bem de família,
independentemente de inscrição voluntária em cartório.
Essa lei, aliás, não revogou as regras do bem de família
voluntário (não impede a existência jurídica do bem de
família voluntário).

OBS: Não há limite de valor para o bem de família legal!

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da


entidade familiar, é impenhorável e não responderá por
qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal,
previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos
cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas
nesta lei.

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel


sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as
benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a
casa, desde que quitados (ex (jurisprudência do STJ):
máquina de lavar, máquina de passar, ar condicionado,
antena parabólica, televisão, instrumento musical etc.).

OBS: A despeito do que dispõe o parágrafo único do art. 1º


da Lei 8.009/90, o STJ tem admitido o desmembramento para
efeito de penhora (a exemplo do RESP 510643/DF).

Estão excluídos da proteção do bem de família (art. 2º da


Lei 8.009/90):

Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de


transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a


impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que
guarneçam a residência e que sejam de propriedade do
locatário, observado o disposto neste artigo.

Exceções à proteção do bem de família legal (art. 3º da


Lei 8.009/90):

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo


de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou
de outra natureza, salvo se movido:
34

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria


residência e das respectivas contribuições previdenciárias
(a melhor hermenêutica deste inciso é no sentido de que
empregados meramente eventuais não se subsumem à exceção
prevista em lei – Min. Luiz Fux – STJ);

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento


destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite
dos créditos e acréscimos constituídos em função do
respectivo contrato;

III - pelo credor de pensão alimentícia;

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial,


taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar
(o STF já entendeu, interpretando este inciso, que despesas
condominiais também vencem a proteção legal do bem de
família – RE 439003/SP);

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como


garantia real pelo casal ou pela entidade familiar (a mera
indicação do bem a penhora, segundo o STJ, não impede a
futura alegação de bem de família – AgRg no Resp
813543/DF);

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para


execução de sentença penal condenatória a ressarcimento,
indenização ou perdimento de bens;

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em


contrato de locação (o STF já pacificou o entendimento de
que o fiador em contrato de locação não goza da proteção do
bem de família, de maneira que a penhora de seu imóvel
residencial é considerada constitucional – RE 352940-4/SP
 Pablo Stolze critica muito este dispositivo, alegando
que ele inverte a lógica: como pode o devedor principal
gozar de proteção do bem de família e o fiador não gozar?
OBS: vale lembrar, nos termos do art. 1.647 do CC, que o
cônjuge casado em regime que não seja de separação de bens,
necessita da autorização do outro para prestar fiança –
essa pode ser a salvação do fiador!).

OBS: Pablo Stolze entende que essas exceções aplicam-se,


também, aos bens de família voluntários (pois a maioria
das hipóteses é de ordem pública).

OBS: O devedor solteiro goza da proteção do bem de


família? Sim. A base de proteção do bem de família não é a
família, mas a proteção constitucional da dignidade
humana, que se traduz no direito à moradia (o STJ já
firmou esse entendimento).
35

BENS JURÍDICOS

Conceito: bem jurídico é toda utilidade física ou ideal que seja


objeto de um direito subjetivo.

Qual é a diferença entre bem e coisa? Orlando Gomes afirma que


bem é gênero e coisa é espécie. Maria Helena Diniz e Silvio
Venosa, contrariamente, afirmam que a noção de coisa é mais
ampla. E Washington de Barros Monteiro, em determinado trecho de
sua obra “curso de direito civil” afirma poder haver uma
sinonímia.

Pablo Stolze entende que razão assiste a Orlando Gomes, seguindo


o Direito Alemão, quando afirma que a noção de coisa é mais
restrita, limitando-se aos objetos corpóreos ou materiais.

Bem seria um gênero que se subdivide em bens imateriais e bens


materiais (= coisa).

OBS: O que se entende por patrimônio jurídico? Para os


clássicos, patrimônio era a representação econômica da pessoa.
Atualmente, afirma-se quanto à sua natureza jurídica, que
patrimônio é uma universalidade de direitos e obrigações.
Inclusive, na doutrina brasileira o entendimento predominante
(desde Clóvis Bevilaqua) é no sentido de que cada pessoa possui
apenas UM patrimônio.

Sob o influxo da dignidade da pessoa humana, renomados autores


(Carlos Bittar, Wilson Melo da Silva, Rodolfo Pamplona Filho)
têm admitido o denominado o patrimônio moral (que seria o
conjunto de direitos da personalidade).

Vale lembrar que a teoria do estatuto jurídico do patrimônio


mínimo (Luiz Edson Fachin) sustenta, em respeito ao princípio da
dignidade, que cada pessoa deve ter resguardado pela lei civil
um mínimo de patrimônio.

Principais classificações de bens jurídicos:

1) Imóveis por força de Lei: o art. 80 do CC estabelece que:

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os


asseguram;

II - o direito à sucessão aberta.

OBS: Por conta da natureza imobiliária do direito à


herança, no caso de cessão do direito hereditário exige-se
escritura pública, bem como, forte corrente doutrinária
36

(Francisco Cahali) afirma a necessidade de autorização


conjugal, nos termos do art. 1.647.

2) Móveis por força de lei: o art. 83 do CC estabelece que:

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações


correspondentes;

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e


respectivas ações.

OBS: O sêmen do boi é considerado energia biológica


(inciso I).

3) Bens acessórios: Dividiremos:

• Frutos: os frutos, espécies de bens acessórios, são


utilidades renováveis, cuja percepção não exaure a
coisa principal (ex: laranja, amendoim – frutos
naturais – tecido de indústria – frutos industriais –
juros, aluguéis – frutos civis).

• Produtos: diferentemente do fruto, é uma utilidade


que não se renova, esgotando a coisa principal (ex:
ouro).

• Pertenças: é a coisa que serve o bem principal, sem


integrá-lo (art. 93 do CC). Ex: aparelho de ar
condicionado, rádio do carro.

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo


partes integrantes, se destinam, de modo duradouro,
ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

• Benfeitorias: a benfeitoria é toda obra realizada


pelo homem na estrutura de uma coisa com propósito de
conservá-la (benfeitoria necessária), melhorá-la
(benfeitoria útil) ou proporcionar prazer
(benfeitoria voluptuária).

OBS: benfeitoria não se confunde com acessão


(construção). As benfeitorias são reformas em uma
estrutura que já existe!

O que são bens imóveis por acessão intelectual? São os bens que
o proprietário intencionalmente destina para exploração
37

industrial, aformoseamento ou comodidade (art. 43, III do


CC/1916). Ex: um fazendeiro compra um grande maquinário agrícola
para a exploração do imóvel. O enunciado nº 11 da 1ª Jornada de
Direito Civil afirmou que esta classificação não existe mais.
Mas, esse maquinário agrícola, então, é o que? Pode-se, seguindo
a linha do Código Novo, classificá-lo como pertença.

Vejamos os dispositivos do CC que tratam dos bens (a leitura


destes artigos é essencial, pois em concursos públicos sempre
cai mais a literalidade da lei):

LIVRO II
DOS BENS

TÍTULO ÚNICO
Das Diferentes Classes de Bens

CAPÍTULO I
Dos Bens Considerados em Si Mesmos

Seção I
Dos Bens Imóveis

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe


incorporar natural ou artificialmente.

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os


asseguram;

II - o direito à sucessão aberta.

Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:

I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a


sua unidade, forem removidas para outro local;

II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para


nele se reempregarem.

Seção II
Dos Bens Móveis

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio,


ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou
da destinação econômico-social.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações


38

correspondentes;

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas


ações.

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto


não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis;
readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum
prédio.

Seção III
Dos Bens Fungíveis e Consumíveis

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por


outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa


destruição imediata da própria substância, sendo também
considerados tais os destinados à alienação.

Seção IV
Dos Bens Divisíveis

Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem


alteração na sua substância, diminuição considerável de valor,
ou prejuízo do uso a que se destinam.

Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se


indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.

Seção V
Dos Bens Singulares e Coletivos

Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se


consideram de per si, independentemente dos demais.

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens


singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação
unitária.

Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem


ser objeto de relações jurídicas próprias.

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de


relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.

CAPÍTULO II
Dos Bens Reciprocamente Considerados

Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou


concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do
principal.
39

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes


integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço
ou ao aformoseamento de outro.

Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem


principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário
resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das
circunstâncias do caso.

Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os


frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico.

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou


necessárias.

§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não


aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais
agradável ou sejam de elevado valor.

§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou


evitar que se deteriore.

Art. 97. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou


acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do
proprietário, possuidor ou detentor.

CAPÍTULO III
Dos Bens Públicos

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes


às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os
outros são particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem.

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas,


ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos


destinados a serviço ou estabelecimento da administração
federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de
suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas


jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal,
ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se


dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito
40

público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso


especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua
qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados,


observadas as exigências da lei.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou
retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade
a cuja administração pertencerem.

TEORIA DO FATO JURÍDICO

Conceito: fato jurídico é todo acontecimento natural ou humano


que deflagra efeitos jurídicos (que tem relevância para o
Direito).

Classificação: Fato jurídico em SENTIDO LATO se divide em:

1) Fato jurídico em sentido estrito: é o acontecimento


natural.

• Ordinário: quando for um acontecimento comum /


previsível (ex: nascimento, morte, chuva).

• Extraordinário: é aquele que não se espera 


imprevisibilidade (ex: uma nevasca em Salvador).

Os fatos jurídicos em sentido estrito não podem ser


estudados sob o prisma da validade (não se fala em nulidade
ou anulabilidade).

2) Ato-fato jurídico (teoria desenvolvida por Pontes de


Miranda).

3) Ações humanas:

• Lícitas: seguindo a linha de Orlando Gomes e de


Clóvis Bevilaqua, as ações humanas lícitas são o que
se chama, em sentido amplo, de atos jurídicos.

• Ilícitas: atos ilícitos (abuso de direito).

OBS: os atos ilícitos tanto são uma categoria própria –


distinta do ato jurídico – que são regulados no CC em
41

título próprio (a partir do art. 186)  mas há quem


defenda que não é assim.

Seguindo a doutrina dualista, o NCC, diferentemente do CC/1916,


que era unitarista, subdivide os atos jurídicos (em sentido
amplo) em atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos
(a mais importante das categorias).

E qual seria a diferença entre atos jurídicos em sentido estrito


e negócio jurídico? O ato jurídico em sentido estrito, também
chamado de ato não negocial, previsto no art. 185, traduz um
simples comportamento humano, voluntário e consciente, cujos
efeitos estão predeterminados na lei (ex: o ato de fixação do
domicílio; percepção dos frutos de uma árvore; atos de
comunicação processual – como a notificação). Já no negócio
jurídico há uma carga (em maior ou menor grau) de liberdade
(autonomia privada).

O que é um ato-fato jurídico? Desenvolvido por Pontes de


Miranda, o ato-fato jurídico consiste em um comportamento que,
embora derive da atuação humana, é desprovido de vontade
consciente em direção ao resultado que se pretende atingir (ex:
alienado mental que pega argila, pensando se tratar de comida, e
produz uma belíssima obra de arte; criança que encontra tesouro
na rua).

OBS: Qual é a natureza jurídica da venda de um doce a uma


criança de cinco anos de idade? Pode ser entendido como um
negócio nulo socialmente aceito (Silvio Venosa). O professor
Jorge Cesa Ferreira afirma que a venda de um doce a uma criança
enquadra-se melhor na noção de ato-fato (essa linha é seguida
pelo prof. Pablo Stolze).

Negócio Jurídico: é a categoria mais importante (foi


desenvolvida no Direito Alemão).

Conceito: é uma declaração de vontade emitida com base na


autonomia privada e por meio da qual o agente auto-disciplina os
efeitos jurídicos que pretende atingir (idéia de liberdade
negocial). Ex: casamento.

E no contrato de adesão, existe autonomia privada? Georges


Ripert, em sua obra “a regra moral nas obrigações civis”,
analisa que os contratos de adesão são mais fruto da “autoridade
privada” do que da “autonomia privada”. Porém, existe autonomia,
ainda que apenas de assinar ou não o contrato (seria uma espécie
de autonomia mínima - mitigada).

Essa autonomia, ainda que em menor grau, é essencial para a


caracterização de um negócio jurídico.
42

OBS: A autonomia privada, núcleo do negócio jurídico, encontra-


se hoje condicionada a parâmetros constitucionais de ordem
superior, a exemplo dos princípios da função social e da boa-fé
objetiva.

Teorias explicativas do negócio jurídico:

1) Teoria da vontade interna (ou voluntarista): é a teoria


mais tradicional. Afirma que a base do negócio jurídico é
a intenção (vontade interna). Foi a teoria que mais
influenciou o CC/2002. Vejamos:

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à


intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da
linguagem.

2) Teoria da vontade externa (ou da declaração): afirma que o


negócio jurídico se traduz na vontade externa ou
declarada.

Durante anos, a doutrina se digladiou para descobrir com que


teoria estava a razão. E a resposta é que as duas teorias, na
verdade, se harmonizam  O negócio jurídico é fruto da soma da
vontade interna com a vontade que se declara.

O que é teoria da pressuposição? Teoria desenvolvida por


Windscheid, segundo a qual o negócio jurídico somente seria
considerado válido e eficaz se a certeza subjetiva do
declarante, ao realizar o ato, não se modificasse. Essa teoria,
hoje, não é aplicada como em outrora.

Podemos subdividir o negócio jurídico em três planos de análise


(Pontes de Miranda):

a) Plano de existência: aqui, vamos estudar os requisitos de


existência do negócio jurídico, sem os quais o negócio
jurídico é inexistente (a inexistência pode ser
reconhecida de ofício pelo juiz – não há prazo para a
declaração da inexistência). Este plano não está previsto
no CC, mas é colocado pela doutrina. Os requisitos de
existência do negócio jurídico são:

• Manifestação de vontade (ex: a violência física gera


a inexistência do negócio jurídico);

OBS: No que tange à manifestação de vontade, o


silêncio pode como tal ser compreendido? A questão
quer saber se “quem cala consente”. No âmbito do
direito civil, em linha de princípio, lembra-nos Caio
Mário, que o silêncio é ausência de manifestação de
43

vontade. No entanto, excepcionalmente, nos termos do


art. 111, o silêncio pode traduzir vontade.

Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as


circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for
necessária a declaração de vontade expressa.

Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário,


para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde
que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro
dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a
doação não for sujeita a encargo (exemplo de
aplicação do art. 111).

OBS: veremos que o silêncio pode também significar


quebra de boa-fé objetiva por dolo negativo (art. 147
do CC).

• Agente (emissor da vontade);

• Objeto;

• Forma (o professor Vicente Ráo trata muito bem deste


assunto. Forma significa o meio pelo qual a vontade
se exterioriza, ou seja, o revestimento exterior da
vontade. Pode ser oral / escrita / mímica).

b) Plano de validade: é o plano qualificativo do negócio. Não


estuda a estrutura do negócio (que está no plano de
existência). Neste segundo plano vamos estudar os
pressupostos de validade (art. 104 do CC – muito criticado
pela doutrina, pois disse menos do que deveria):

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

• Manifestação de vontade livre e de boa-fé;

• Agente capaz e legitimado;

• Objeto lícito, possível e determinado (ou ao menos


determinável);

OBS: em geral, na doutrina civilista, licitude


significa legalidade e adequação ao padrão médio de
44

moralidade (ex: contrato de prestação de serviços


sexuais é inválido).

• Forma livre ou prescrita em lei (no direito


brasileiro, a regra é a liberdade da forma nos
negócios jurídicos – art. 107 do CC – mas há
situações em que a lei exige a forma escrita para
efeito de prova do negócio – ex: art. 227 do CC).

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova


exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios
jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do
maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que
foram celebrados.

Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio


jurídico, a prova testemunhal é admissível como
subsidiária ou complementar da prova por escrito.

Vejamos, ainda, o art. 108 do CC:

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a


escritura pública é essencial à validade dos negócios
jurídicos que visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a trinta vezes o maior
salário mínimo vigente no País.

OBS: Ausente algum requisito de validade  o negócio é


inválido.

OBS: Os vícios do negócio atacam a validade do negócio – a


qualificação da vontade (geram nulidade ou anulabilidade).

c) Plano de eficácia: estuda os elementos que interferem nos


efeitos jurídicos do negócio:

• Condição;

• Termo;

• Modo ou encargo.

DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

ERRO:

Erro vs. Ignorância: é uma falsa representação positiva da


realidade; ao passo que a ignorância é um estado de espírito
negativo, traduzindo desconhecimento.

O erro é causa de anulação do negócio jurídico.


45

Para a doutrina clássica, para que o erro possa anular o negócio


jurídico, precisa ser SUBSTANCIAL e ESCUSÁVEL (perdoável). O
primeiro requisito é pacífico. Quanto ao segundo requisito, diz
a doutrina clássica que o direito não tutela “os que dormem” /
os negligentes / os “patos” (pautava-se a doutrina clássica na
idéia do “homem médio”). A doutrina moderna, porém, à luz do
princípio da confiança e considerando a dificuldade na análise
da escusabilidade do erro, tem dispensado este segundo requisito
(enunciado 12 da 1ª Jornada de Direito Civil).

Segundo a doutrina de Roberto de Ruggiero, podemos identificar


basicamente três espécies de erro:

1) Erro sobre o negócio: incide sobre o próprio negócio em si


(ex: pensei que era uma doação, mas tratava-se de um
empréstimo).

2) Erro sobre o objeto: incide nas características do objeto


(é a hipótese mais comum).

3) Erro sobre a pessoa: um exemplo é a celebração de um


negócio com o irmão gêmeo univitelino de quem eu gostaria
de celebrar.

OBS: Veremos no Direito de Família a grande aplicação do


erro sobre a pessoa, quando estudarmos os arts. 1.556 e
1.557 do CC, que cuidam “da anulação do casamento por erro
sobre pessoa”.

Estas espécies de erro estão previstas no art. 139 do CCB.

Art. 139. O erro é substancial quando:

I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da


declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;

II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a


quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha
influído nesta de modo relevante;

III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da


lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

Todos os casos que vimos até agora se referem ao erro de fato.


Mas o CCB previu o chamado “erro de direito”? Clóvis Bevilaqua
não gostava da teoria do erro de direito, razão pela qual o
CC/16 não era explícito a respeito; Eduardo Espínola, Carvalho
Santos e Caio Mário defendiam essa possibilidade. À luz do
princípio da boa-fé, o novo direito civil (art. 139 III do CC)
passou a admitir explicitamente o erro de direito, aquele que,
sem traduzir intencional recusa à aplicação da lei, incide no
46

âmbito de atuação permissiva da norma (em outras palavras, é um


erro de interpretação quanto à ilicitude do ato).

Questão especial de concurso: Qual é a diferença entre erro e


vício redibitório? O erro atua no psiquismo do agente,
invalidando o negócio jurídico (o erro está dentro de você); já
o vício redibitório é defeito da própria coisa, sendo, portanto,
exterior ao agente. Além disso, o vício redibitório gera
responsabilidade civil, mas não invalida o negócio.

DOLO:

Conceito: o dolo é o artifício malicioso empregado por uma das


partes ou por terceiro com o propósito de enganar a outra parte
do negócio, causando-lhe prejuízo. Resumindo, dolo é o erro
provocado.

O dolo gera a anulação do negócio jurídico (art. 145 do CC).

A doutrina clássica costuma dividir o dolo em:

1) Dolus bonus: não anula o negócio jurídico. É muito


utilizado como técnica de publicidade (o realce das
características do produto está no campo da licitude).

2) Dolus malus: anula o negócio jurídico.

OBS: a mensagem subliminar, aquela que atua


inconscientemente em face do consumidor, induzindo-o a
determinado comportamento, pode traduzir comportamento
doloso e prática comercial abusiva, situações
juridicamente reprováveis.

A doutrina distingue duas espécies de dolo: dolo principal e


dolo acidental. O dolo que anula o negócio jurídico é o dolo
principal (aquele que ataca a sua causa / a sua substância); o
dolo meramente acidental não anula o negócio jurídico, apenas
gera a obrigação de pagar perdas e danos. Vejamos o art. 146 do
CC:

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e


danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria
realizado, embora por outro modo.

O que é dolo negativo? O dolo negativo, previsto no art. 147 do


CC, traduz quebra de boa-fé objetiva por omissão dolosa da
vontade.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio


intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade
que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa,
provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.
47

Façamos a leitura atenta dos dispositivos seguintes do CC,


acerca do dolo (muito importantes):

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo
de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou
devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista
o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e
danos da parte a quem ludibriou.

Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só


obriga o representado a responder civilmente até a importância
do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante
convencional, o representado responderá solidariamente com ele
por perdas e danos.

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode


alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

OBS: Havendo dolo bilateral, nos termos do art. 150, “deixa-se


como está”, não podendo nenhuma das partes alegar a sua torpeza
em juízo.

OBS: No caso do dolo de terceiro, regulado no art. 148, não


posso esquecer que a anulação só ocorrerá se o beneficiário
soubesse ou tivesse como saber do engodo; em caso contrário, o
negócio é mantido e apenas o terceiro responde pelas perdas e
danos.

COAÇÃO:

Estamos tratando da coação moral!

Conceito: lembra-nos Francisco Amaral que coação é sinônimo de


violência, ou seja, é a violência psicológica apta a influenciar
a vítima a realizar negócio jurídico que a sua vontade interna
não deseja celebrar.

A coação gera a anulação do negócio jurídico!

O CC trata da matéria a partir do art. 151 (que é uma “norma


explicativa”):

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de


ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e
considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à


família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias,
decidirá se houve coação.

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a


48

idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas


as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal


de um direito, nem o simples temor reverencial.

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por


terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a
que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por
perdas e danos.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer


de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou
devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por
todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

A coação é apreciada em concreto (art. 152)! Não tem essa de


“homem médio”!

Não se deve confundir coação com temor reverencial e ameaça de


um exercício regular de um direito (isso está no art. 153 do CC
e tem vasta aplicação jurisprudencial).

Coação de terceiro: Havendo coação de terceiro, o negócio é


anulado, desde que o beneficiário saiba ou tenha como saber do
vício, respondendo SOLIDARIAMENTE pelas perdas e danos; caso não
saiba ou não tenha como saber, o negócio é mantido, respondendo
apenas o terceiro pelas perdas e danos.

OBS: no dolo é diferente  cada um responde na medida de sua


culpa.

LESÃO:

A lesão foi uma inovação do CC/2002 (não estava presente no


CC/16).

Conceito: a lesão, causa de invalidade do negócio jurídico,


consiste na desproporção existente entre as prestações do
negócio jurídico, em face do abuso da necessidade ou
inexperiência de uma das partes.

A primeira lei do Brasil que se preocupou com a lesão foi a


1.521/51 (Lei de Economia Popular), que tipificava o crime de
usura (âmbito do direito penal).

Antes do CDC e do CC/2002, ausente uma norma de direito privado


que cuidasse da lesão, havia entendimento do STJ (RESP
434687/RJ) no sentido de que negócio com lesão seria nulo por
ilicitude do objeto. O panorama mudou quando entrou em vigor o
CDC, que foi a primeira grande lei de direito privado que
49

combateu a lesão (art. 39 V e art. 51 IV). A lesão é causa de


nulidade absoluta do negócio de consumo (no CDC). Já no CCB,
para negócios civis em geral, a lesão é causa de anulação do
negócio jurídico (art. 157).

A doutrina costuma apontar que a lesão possui dois requisitos


fundamentais:

a) Requisito objetivo: desproporção entre as prestações


pactuadas (ou seja, o desequilíbrio prestacional).

b) Requisito subjetivo: desdobra-se no abuso da necessidade ou


da inexperiência de uma das partes.

Alguns autores clássicos colocam ainda como requisito


subjetivo da lesão o “dolo de aproveitamento” (intenção de
explorar). Mas o NCC não exigiu como requisito da lesão a
prova do “dolo de aproveitamento”!

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente


necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação
manifestamente desproporcional ao valor da prestação
oposta.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os


valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio
jurídico.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for


oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a redução do proveito.

À luz do princípio da conservação, o parágrafo 2º do art.


157 admite que as partes possam reequilibrar o negócio
evitando a sua anulação.

Qual é a diferença entre lesão e a teoria da imprevisão? A lesão


é marcada pelo desequilíbrio que nasce com o contrato, tornando-
o passível de invalidação; diferentemente, a teoria da
imprevisão pressupõe contrato válido que se desequilibra depois.
Vale dizer, na imprevisão o desequilíbrio é superveniente.

ESTADO DE PERIGO:

Conceito: trata-se de uma aplicação do Estado de Necessidade


para o Direito Civil. Configura-se quando o agente, diante de
situação de perigo de dano conhecido pela outra parte, assume
prestação excessivamente onerosa.

Vejamos o art. 156 do CC:

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém,


50

premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua


família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume
obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à


família do declarante, o juiz decidirá segundo as
circunstâncias.

O Estado de Perigo é causa de anulação do negócio jurídico.

Exemplo: um navio está afundando. Você, para salvar-se, pede


auxílio a outra embarcação, pedindo para ser levado ao porto. O
sujeito, então, cobra de você R$ 100.000,00 (Caio Mário).

Exemplo (STJ RESP 796.739/MT): “Não é razoável em cheque dado


como caução para tratamento hospitalar ignorar sua causa, pois
acarretaria desequilíbrio entre as partes. O paciente em casos
de necessidade, quedar-se-ia à mercê do hospital e compelido a
emitir cheque, no valor arbitrado pelo credor”. A exigência de
cheque caução para tratamento hospitalar (emergência) é um
exemplo de lesão (o negócio jurídico pode ser anulado).

A existência do Estado de Perigo e da Lesão no direito civil


brasileiro significa o respeito ao princípio da função social
como forma de coibir abuso de poder econômico.

A ANS, por meio da res. 44/03, nos seus termos, proíbe a


exigência desse tipo de caução estabelecendo que as denúncias
deverão ser remetidas ao MPF.

SIMULAÇÃO:

A simulação, no CC/16, gerava anulação do negócio jurídico. Mas


no CC/2002 (art. 167) é causa de nulidade absoluta do negócio
jurídico! OBS: O NCC não se aplica retroativamente aos negócios
celebrados na vigência do código anterior.

Conceito: na simulação celebra-se um negócio jurídico que tem


aparência normal, mas que, em verdade, não pretende atingir o
efeito que juridicamente devia produzir.

Existem duas espécies de simulação (em qualquer dos casos o


negócio é nulo):

1) Simulação absoluta: é aquela em que se celebra um negócio


jurídico destinado a não gerar efeito algum.

2) Simulação relativa: na simulação relativa, também chamada


“dissimulação”, as partes celebram um negócio destinado a
encobrir um outro negócio cujos efeitos são proibidos por
lei.
51

Ex: um cidadão casado não pode doar bens à concubina.


Simula, então, uma compra e venda (ou doa a um amigo, que
doará à amante).

No caso da simulação relativa, à luz do princípio da


conservação, se o juiz puder, aproveitará o negócio
dissimulado (art. 167 do CC).

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas


subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância
e na forma.

Como a simulação gera nulidade, considerando-se que o negócio


nulo pode ser inclusive reconhecido de ofício de ofício pelo
juiz, qualquer dos simuladores poderá impugnar o negócio em
juízo (enunciado 294 da 4ª Jornada de Direito Civil).

O que é contrato de vaca-papel? Trata-se de um contrato agrário


(parceria pecuária), que, em verdade, mascara (dissimula), um
empréstimo a juros extorsivos. O contrato de parceria pecuária é
o contrato simulado. Há a simulação de empréstimo de vaca (que
na verdade é o dinheiro, já que não há vaca alguma), que
possibilita, quando do pagamento, um valor superior ao dos juros
autorizados, ao argumento de que se trataria do resultado do
investimento agropecuário. O STJ já pronunciou que o contrato de
vaca-papel é SIMULADO (e, portanto, NULO DE PLENO DIREITO) –
Resp. 441.903/SP.

O que é reserva mental? Relaciona-se com a cogitatio, sendo de


raiz psicológica. A reserva mental se configura quando o agente
emite declaração de vontade resguardando o íntimo propósito de
não cumprir o efeito jurídico pretendido. Enquanto a reserva
mental não for exteriorizada, subsiste a manifestação de
vontade. E qual é a conseqüência jurídica que decorre da
manifestação da reserva, ou seja, o que se dá quando a outra
parte toma conhecimento da reserva? Há duas correntes
doutrinárias. A primeira corrente doutrinária, defendida pelo
Min. Moreira Alves, e adotada no CCB, art. 110, sustenta que
tomando a outra parte ciência da reserva, o negócio se torna
inexistente. Para ela, a manifestação de vontade deixa de
existir (por não subsistir). Com isso, haveria a inexistência do
negócio, por ausência de manifestação de vontade. A segunda
corrente (Carlos Alberto Gonçalves) afirma que, manifestada a
reserva mental, e dela tomando conhecimento a outra parte, o
negócio torna-se inválido por dolo ou simulação.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu


autor haja feito a reserva mental de não querer o que
manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.
52

FRAUDE CONTRA CREDORES:

Conceito: a fraude contra credores traduz a prática de um ato


negocial que diminui o patrimônio do devedor, prejudicando
credor preexistente. A fraude contra credores pressupõe que a
insolvência do devedor seja ATUAL ou IMINENTE. Exemplo mais
comum de fraude contra credores é a doação para familiar de
imóveis.

OBS: Existem duas diferenças básicas entre a fraude contra


credores e a simulação: na fraude, não há um necessário disfarce
e, além disso, a sua vítima é específica (o credor
preexistente).

Tradicionalmente, no Brasil, a fraude contra credores pressupõe


dois requisitos:

a) Consilium fraudis (má-fé)

b) Eventus damni (prejuízo ao credor).

OBS: A doutrina (Marcos Bernardes de Mello, Maria Helena Diniz)


costuma afirmar que alguns atos fraudulentos são tão graves que
o requisito da má-fé é presumido.

Instrumentos comumente utilizados para fraude: doação; remissão


de dívida fraudulenta; contratos onerosos do devedor insolvente
(aqui, tanto o dano – que sempre tem de ser provado – como a má-
fé precisam ser provados)  é a hipótese da venda de um imóvel
por um preço bastante inferior ao de mercado. OBS: para se
provar fraude no negócio oneroso, além do consilium fraudis e do
eventus damni, deve ficar provado também (CCB, 159) ou que a
insolvência do devedor era notória ou que havia motivo para ser
conhecida do outro contratante; dá também para ter fraude contra
credores pela antecipação de pagamento a credor quirografário
(sem garantia); também haverá fraude pela outorga de garantia
(ex: hipoteca) em prejuízo dos outros.

Observações fundamentais:

1) A fraude contra credores, como afirma a STJ, não pode ser


alegada em Embargos de Terceiro. Isso porque existe uma
ação específica contra fraude contra credores. É a ação
pauliana, também chamada de ação revocatória. Trata-se de
uma ação pessoal, por isso não há exigência de outorga
uxória, e o prazo decadencial é de 4 (quatro) anos.

Ação pauliana:

• Legitimidade ativa: credor preexistente. Em geral, é


o credor sem garantia (quirografário) que tem
53

interesse e legitimidade na pauliana. Sucede que, nos


termos do § 1º do artigo 158, do CCB, fica claro que
também o credor com garantia pode manejar a pauliana,
se a garantia se tornou insuficiente.

• Legitimidade passiva: o réu, no primeiro momento, é o


devedor insolvente. Contudo, como em geral a fraude
se dá por meio de contrato, há a possibilidade de
litisconsórcio com o contratante. Como é possível,
ainda, que já tenha havido negócio com terceiro
(alguém fora da relação jurídica base), este terceiro
integrará o pólo passivo da lide se houve agido de
má-fé.

O terceiro só deverá integrar a lide no pólo passivo


se houver atuado de má-fé. Estando de boa-fé, ele não
deverá integrar o pólo passivo, ficando as coisas
como estão, em relação a este. Nessa hipótese, o
credor deverá buscar outros bens do devedor.

• Natureza Jurídica da sentença na ação pauliana:

 1ª corrente: a doutrina, tradicionalmente


(Moreira Alves, Clovis Bevilacqua, Nelson Nery,
e diversos outros), sustenta, na forma o artigo
165, do CCB, que a sentença na pauliana é
desconstitutiva anulatória. É a opção do
legislador.

 2ª corrente (Yussef Said Cahali, Frederico


Pinheiro, Teori Zavascki): ela discorda da
teoria anulatória e sustenta que, em verdade, a
sentença pauliana é simplesmente declaratória da
ineficácia relativa do negócio fraudulento
(Resp. 506.312-MS). Esse Resp, inclusive, é
contra legem. É que a sentença não invalida o
ato, apenas o afirma ineficaz em relação ao
credor. Em face de toda a coletividade, ele é
eficaz. Basta imaginar a hipótese em que o
devedor consegue pagar o crédito por outro meio
qualquer.

2) O STJ, recentemente, em julgado de 14 de maio de 2008,


firmou a competência da Justiça Comum para analisar fraude
contra credores mesmo que o crédito seja trabalhista –
Conflito de Competência (CC) 74.528/SP.
54

3) Não se deve confundir a fraude contra credores com a fraude


à execução. A fraude à execução é instituto processual,
podendo o juiz pronunciar a sua nulidade absoluta de
ofício, resguardado o direito de defesa e se configura
quando já existe contra o devedor demanda capaz de
reconhecer ou reduzi-lo à insolvência. Já na fraude contra
credores, ainda não existe demanda instaurada contra o
devedor (Resp 685. 925/RS). A fraude à execução é mais
grave.

INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

a) Nulidade absoluta  negócio nulo. A nulidade absoluta é


mais grave!

b) Nulidade relativa (anulabilidade)  negócio anulável.

Ambas pressupõem previsão legal e prejuízo.

Nulidade absoluta:

Artigos que disciplinam o negócio nulo na parte geral: CCB, 166


e 167. A base da nulidade encontra-se no CCB, 166.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for


ilícito;

OBS: Novidade do CCB/02. OBS: este inciso considera nulo o


negócio jurídico quando a sua causa for ilícita. O CCB/16 não
tratava disso porque Clóvis Bevilacqua não gostava do
causalismo. Há uma diferença entre motivo [psicológico] e causa.
A causa é a finalidade ou, como dizem os italianos (Ascarelli,
Cariota Ferrara) é a função do negócio jurídico (não confundir
com o motivo psicológico). A causa é a razão típica do ato (Caio
Mário). A venda: finalidade – obter dinheiro. Assim, é preciso
ler o dispositivo como se a causa do negócio for ilícita. A
finalidade – se houver, por exemplo, locação de imóvel para
criar uma casa de prostituição.

IV - não revestir a forma prescrita em lei (ex: alienação de


imóvel acima de 30 salários mínimos – forma pública);

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere


essencial para a sua validade (ex: casamento/testamento);

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;


55

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a


prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o


que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas


diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não


verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-


datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos


contraentes do negócio jurídico simulado.

OBS: “Princípio da conservação”: o princípio da conservação,


muito bem desenvolvido por autores como Marcos Bernardes de
Mello, sustenta que o juiz, sempre que possível, deverá
conservar ou manter um negócio impugnado por invalidade. É o
exemplo da chamada “redução negócio jurídico”, em que o juiz
afasta a cláusula inválida, mantendo o restante da avença.

Características do negócio nulo:

1) O negócio nulo pode ser pronunciado de ofício pelo juiz ou


por provocação de qualquer interessado, inclusive o
Ministério Público (art. 168, CCB);

OBS: A lei não estipula legitimados específicos para


impugnar o negócio nulo, utilizando a expressão “QUALQUER
interessado”.

2) O negócio jurídico não admite confirmação (CCB, 169, 1ª


parte);

3) O negócio nulo é imprescritível, ou seja, não convalesce


pelo decurso do tempo. Contudo, os efeitos patrimoniais
prescrevem (CCB, 169, 2ª parte). A declaração da nulidade
não prescreve, apenas os efeitos patrimoniais decorrentes
da declaração.

4) Nos termos do CCB, 182, aplicável também à espécie,


conclui-se que a sentença que declara nulidade absoluta
opera efeitos ex tunc.

Nulidade relativa:
56

A base do negócio anulável é o CCB, 171:

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é


anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de


perigo, lesão ou fraude contra credores.

OBS: Hipótese de outra previsão, por exemplo, do CCB 496: “é


anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros
descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem
consentido”.

Características do negócio anulável:

1) O negócio anulável não pode ser pronunciado de ofício pelo


juiz, exigindo ação anulatória a ser proposta pelo
legítimo interessado (CCB, 177).

OBS: Para Pontes de Miranda, o negócio anulável tem uma


eficácia potencialmente temporária (interinística: enquanto
não for alvo de exame judicial, irradia seus efeitos).

2) A ação anulatória é atingível pela decadência, submetendo-


se aos prazos decadenciais de lei (CCB, 178 e 179).

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-


se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo


ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a


incapacidade.

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável,


sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de
dois anos, a contar da data da conclusão do ato [e não da
ciência].

Ex. a venda de ascendente a descendente (CCB 496), é hipótese


assinalada de anulabilidade, mas sem a indicação do prazo de
decadência. Portanto, é aplicável o prazo de dois anos (está
prejudicada a Súmula 494 do STF).

3) A despeito da polêmica (Maria Helena Diniz), perfilhamos o


entendimento de Humberto Theodoro Jr. no sentido de que a
sentença anulatória tem eficácia ex tunc. É bom lembrar
57

que há autores de peso afirmando a eficácia ex nunc da


sentença.

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes


ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível
restituí-las, serão indenizadas com o equivalente (é efeito da
sentença anulatória a restituição do status quo ante. A
indenização é prevista apenas na hipótese da inviabilidade da
restituição).

4) O negócio anulável admite confirmação (CCB, 172 a 174).

Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes,


salvo direito de terceiro.

Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do


negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.

Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já


foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o
inquinava.

Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de


negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a
extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele
dispusesse o devedor.

Existe nulidade superveniente? Há autores, como Martinho Garcez


Neto, que indicam esta possibilidade. É o caso, por exemplo, de
um contrato sucessivo apanhado durante a execução por lei que
passa a reputar seu objeto como ilícito. A nulidade ocorrerá a
partir da superveniência da lei, sendo valido antes dela.

O que é conversão do negócio jurídico inválido? A conversão está


ligada ao princípio da conservação, por ser ela uma forma de
aproveitamento do negócio inválido. João Alberto Del Nero
elaborou tese de doutorado sobre isso. Rachel Campani afirma que
a conversão é uma forma de aproveitamento por meio de uma
recategorização do negócio inválido. Conceito: trata-se de uma
medida sanatória do negócio inválido, por meio da qual se
aproveitam os elementos materiais do negócio jurídico,
convertendo-o em outra categoria de negócio válido. Segundo a
doutrina, a conversão tanto pode ser aplicável para o negócio
nulo como para o anulável, ao argumento de que se pode para o
mais poderia para o menos. Contudo, para o negócio anulável,
acaba não havendo muita utilidade, dada a possibilidade de sua
confirmação. O CCB, assim, ao disciplinar a conversão, optou por
aplicá-la exclusivamente ao negócio nulo. CCB, 170.

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os


requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam
58

as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem


previsto a nulidade.

Requisitos da conversão: a conversão exige dois requisitos, um


objetivo e outro subjetivo.

a) Subjetivo: intenção das partes, ou seja, se houvessem


previsto a nulidade, teriam celebrado o negócio
convertido. Tem que ficar provado isso.

b) Objetivo: é o aproveitamento material ou fático do negócio


inválido.

Ex. contrato de compra e venda de um imóvel de R$ 500 mil (acima


de 30 salários) por escritura particular. Vício de forma.
Converte-se a nulidade da venda por vício de forma, por promessa
de compra e venda, que não exige a forma pública. Também a
doação post mortem que se converte em testamento, se cumpridas
suas formas.

PLANO DE EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

Aqui, estudamos os elementos acidentais do negócio jurídico.


Modalidades  condição, termo e encargo.

CONDIÇÃO:

Conceito: é o acontecimento futuro e incerto que subordina o


início ou o fim da eficácia jurídica do negócio.

Toda tem duas características: a) futuridade; b) incerteza.

OBS: Fato passado não caracteriza condição.

A morte é uma condição? Em regra, não, pois a morte é certa.


Todavia, a morte pode transformar-se em condição quando a sua
ocorrência é limitada no tempo.

Toda condição deriva da vontade das partes. A cláusula que


estipula a condição deve derivar da vontade das partes (nunca da
lei). Vejamos o art. 121 do CC:

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando


exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do
negócio jurídico a evento futuro e incerto.

Classificação da condição:

Quanto ao modo de atuação:

a) Condição suspensiva
59

b) Condição resolutiva

Condição suspensiva é aquela que subordina o início da


eficácia jurídica do negócio (direitos e obrigações), ao
passo que a condição resolutiva é aquela que resolve os
efeitos jurídicos até então produzidos pelo negócio.

Nos termos do art. 125, é importante frisar que, enquanto


não implementada a condição suspensiva, o negócio jurídico
ainda não terá produzido direitos e obrigações recíprocos.

OBS: Lembra-nos Caio Mário, à luz da regra do art. 125,


que, não implementada a condição suspensiva, em havendo
pagamento, é possível o pedido de devolução, uma vez que
ainda não há direitos e obrigações recíprocos.

A condição resolutiva está prevista nos arts. 127 e 128.

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se


não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-
se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se,


para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se
aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a
sua realização, salvo disposição em contrário, não tem
eficácia quanto aos atos já praticados, desde que
compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme
aos ditames de boa-fé.

Quanto à licitude:

a) Condições lícitas

b) Condições ilícitas

Nos termos do art. 122 do CC são lícitas, em geral, toda


condição que não contrariar a lei, a ordem pública ou os
bons costumes (ex: é ilícita a condição que viola o meu
direito de ir e vir).

O direito brasileiro considera ilícita também a condição


perplexa (que é aquela contraditória em seus próprios
termos, que priva o negócio jurídico de efeitos – ex: eu
celebro com você um contrato de locação residencial sob a
condição de você não morar), como também é ilícita a
condição puramente potestativa.

A condição puramente potestativa (ilícita) não se confunde


com a condição simplesmente potestativa (lícita). A
condição puramente potestativa é arbitrária, derivando do
capricho ou da vontade exclusiva de uma das partes (ex:
60

“efetuarei o pagamento se, na época do vencimento, eu


quiser”). Na condição simplesmente potestativa, não há o
arbítrio, uma vez que a condição referida não deriva da
vontade exclusiva da parte, aliando-se a outros fatores
circunstanciais (ex: um clube de futebol promete um prêmio
ao seu atacante, caso ele consiga ser o artilheiro do
campeonato).

OBS: Existem situações no direito brasileiro em que


aparentemente há condição puramente potestativa (ilícita),
mas o próprio sistema jurídico admite (ex: art. 49 do CDC
– prazo de reflexão – “prazo de 7 dias para ver se gosta
ou não do produto”).

Questão especial de concurso: O que é condição promíscua?


Trata-se da condição que nasce simplesmente potestativa e
se impossibilita depois (ex: um clube de futebol promete
um prêmio ao seu atacante, caso ele consiga ser o
artilheiro do campeonato; no decorrer do campeonato, o
jogador quebra a perna – o negócio fica impossibilitado).

OBS: Nos termos do art. 123 c/c art. 166, VII, concluímos
que a condição ilícita ou de fazer coisa ilícita invalida
todo o negócio.

Quanto à origem:

a) Condições casuais: a condição é casual quando o


acontecimento é um evento da natureza.

b) Condições mistas: a condição é a que deriva da vontade da


parte e de um terceiro (ex: eu vou lhe dar o capital de
que você precisa, sob a condição de você formar sociedade
com o meu irmão – depende da vontade do cara e do meu
irmão).

c) Condições potestativas: pode ser puramente potestativa ou


simplesmente potestativa (já vimos).

TERMO:

Conceito: é o acontecimento futuro e certo que subordina o


início ou o fim dos efeitos jurídicos do negócio.

Características: futuridade e certeza (quanto à ocorrência do


fato).

Termo certo: você sabe que o fato vai ocorrer e sabe a data que
vai ocorrer. Termo incerto: você sabe que o fato vai ocorrer,
mas não sabe quando.
61

OBS: Diferentemente da condição suspensiva, o termo inicial


suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Vale
dizer, celebrado o negócio, as partes já têm desde já direitos e
obrigações recíprocos, posto ainda não exigíveis.

Vejamos o art. 131 do CC:

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a


aquisição do direito.

Classificação:

a) Termo convencional: deriva da vontade das partes.

b) Termo legal: deriva da própria lei (no campo tributário é


muito comum).

c) Termo de graça: é o termo judicial, fixado pelo magistrado


na decisão ou na sentença.

MODO OU ENCARGO:

Conceito: é um ônus que se atrela a uma liberalidade (Pablo


Stolze). A doação é um exemplo típico de aplicação do modo ou
encargo.

Atenção aos arts. 136 e 137 (muito cobrados em provas objetivas


de concursos públicos):

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do


direito, SALVO quando expressamente imposto no negócio
jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou


impossível, SALVO se constituir o motivo determinante da
liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

OBS: Se o encargo for ilícito e se constituir na própria


finalidade do negócio, todo este será invalidado (NULO).

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

O decurso do tempo é o fundamento da prescrição e da decadência.


Qual é a natureza jurídica do tempo? O tempo é um fato jurídico
em sentido estrito.

Há um dogma do direito clássico que precisa ser desmistificado:


“a ação está prescrita” ou a “prescrição ataca a ação”. Este é
um dos maiores equívocos da história do direito civil. O direito
de ação (que é um direito público, processual e abstrato de
pedir ao Estado um provimento jurisdicional) não prescreve
nunca! E o que prescreve? É a denominada pretensão. Pretensão é
62

o poder jurídico conferido ao credor de coercitivamente exigir o


cumprimento da prestação. Este poder jurídico nasce quando seu
direito à prestação é violado e morre no último dia do prazo
prescricional.

O CC, no art. 189 faz importantes considerações acerca da


prescrição:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão,


a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os
arts. 205 e 206.

O NCC regula os prazos prescricionais em apenas dois artigos:


205 (prazo extintivo máximo de 10 anos) e 206 (prazos
especiais). Todos os outros prazos do Código são decadenciais!

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe
haja fixado prazo menor.

Art. 206. Prescreve:

§ 1o Em um ano:

I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres


destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o
pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste


contra aquele, contado o prazo:

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade


civil, da data em que é citado para responder à ação de
indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que
a este indeniza, com a anuência do segurador;

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da


pretensão;

III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça,


serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de
emolumentos, custas e honorários;

IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que


entraram para a formação do capital de sociedade anônima,
contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;

V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou


acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da
ata de encerramento da liquidação da sociedade.

§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações


alimentares, a partir da data em que se vencerem.
63

§ 3o Em três anos:

I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou


rústicos;

II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas


temporárias ou vitalícias;

III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer


prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um
ano, com capitalização ou sem ela;

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

V - a pretensão de reparação civil;

VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos


recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi
deliberada a distribuição;

VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por


violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:

a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da


sociedade anônima;

b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos


sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação
tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que
dela deva tomar conhecimento;

c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral


posterior à violação;

VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito,


a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei
especial;

IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do


terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade
civil obrigatório.

§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da


data da aprovação das contas.

§ 5o Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de


instrumento público ou particular;

II - a pretensão dos profissionais liberais em geral,


procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus
honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da
64

cessação dos respectivos contratos ou mandato;

III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que


despendeu em juízo.

A decadência, que também é conhecida como caducidade, não tem


nada a ver com direito a prestação violado, ou seja, não tem
nada a ver com pretensão. A decadência tem conexão com os
direitos potestativos. Direito potestativo, com base na doutrina
do professor Francisco Amaral, é apenas um direito que traduz
poder de interferência na esfera jurídica alheia sem prestação
correspondente. Em outras palavras, direito potestativo é um
direito de sujeição.

Quando o direito potestativo tiver prazo, esse prazo sempre será


DECADENCIAL! Ou seja, prazos decadenciais são prazos para
exercício de direito potestativo. Existem prazos decadenciais
legais e prazos decadenciais convencionais! Ex: prazo para
exercer o direito de anular o negócio jurídico por vício (como
erro ou dolo)  prazo decadencial legal de 4 anos; prazo de
arrependimento e desistência do contrato (ex: 30 dias) fixado em
uma cláusula contratual  prazo decadencial convencional.

OBS: Os prazos prescricionais, diferentemente dos decadenciais,


são exclusivamente legais!

Os prazos prescricionais submetem-se a causas impeditivas,


suspensivas ou interruptivas. Os decadenciais, apenas por
exceção (art. 26 do CDC).

As causas que impedem (o prazo não começa a correr) e suspendem


(prazo que estava correndo e fica paralisado) o prazo
prescricional estão nos arts. 197 a 199 do CC. Já as causas que
interrompem o prazo prescricional estão previstas no art. 202:

Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder


familiar;

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou


curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;


65

II - contra os ausentes do País em serviço público da União,


dos Estados ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em


tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I - pendendo condição suspensiva;

II - não estando vencido o prazo;

III - pendendo ação de evicção.

Causas que interrompem o prazo prescricional:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá


ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a


citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei
processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

OBS: Este inciso prejudicou a Súmula 153 do STF, que dizia


exatamente o contrário!

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de


inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor


(ex: notificação; interpelação);

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que


importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da


data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo
para a interromper.

Quando o prazo prescricional é interrompido, ele recomeça a


contar do zero!

A prescrição é, em essência, uma matéria de interesse e de


defesa do devedor. Consumado o prazo prescricional, já era pro
credor.

Características fundamentais da prescrição e decadência:


66

1) Os prazos prescricionais, por serem legais, não podem ser


alterados pela vontade das partes (art. 192). Pela mesma
razão, os prazos decadenciais legais também não. Já os
prazos decadenciais convencionais poderão ser modificados.

2) A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de


jurisdição pela parte a que aproveita (art. 193). Os
prazos decadenciais também.

3) A prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz? Sim.


O art. 219 p. 5º do CPC (“o juiz pronunciará de ofício a
prescrição”) não deixa margem para dúvidas. O objetivo
deste dispositivo é tornar mais dinâmico o processo. Mas
como conciliar esta regra com o art. 191 do CC (“a
renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só
valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que
a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se
presume de fatos do interessado, incompatíveis com a
prescrição”), que não foi revogado (Enunciado 295 da 4ª
Jornada de Direito Civil)? A prescrição nunca deixou de
ser matéria de defesa (ele pode renunciar à prescrição).
Seguindo a doutrina de Pablo Stolze, conciliando o art.
191 do CC com o art. 219 p. 5º do CPC, é recomendável que,
considerando que a prescrição é matéria de defesa, o juiz,
à luz do princípio da cooperatividade, abra prazo ao
credor e ao devedor para suas manifestações (podendo o
devedor, inclusive, renunciar à prescrição). Caso o
devedor permaneça silente, o juiz poderá pronunciá-la de
ofício.

OBS: PRAZO DE PRESCIÇÃO DA AÇÃO DE DANOS MORAIS  3 ANOS


(inclusive, este é o prazo prescricional para as ações de
responsabilidade civil em geral). Detalhe: no CC/16 eram longos
20 anos!

OBS: Art. 2.028 do CC:

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando


reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em
vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada.

OBS: O prazo menor superveniente deve ser contado a partir da


entrada em vigor da lei nova (o STJ já pacificou o entendimento
– RESP 896.635/MT – no sentido de que o prazo diminuído deve
incidir a partir da entrada em vigor do NCC).

Contagem dos prazos no direito civil  exclui-se o dia de


início e inclui-se o dia do fim.
67

O que é prescrição intercorrente? A prescrição intercorrente é a


que se dá dentro do processo, ou seja, após a pretensão ser
formulada em juízo. Ex: o processo em que você formulou uma
pretensão de cobrança ficou parado por 5 anos.

OBS: no direito tributário, após a edição da lei 11.051/04, que


alterou a Lei de Execução Fiscal (LEF), a prescrição
intercorrente passou a ser expressamente admitida (art. 40 p.
4º).

E no âmbito do processo civil? Cabe ao juiz reconhecer a


prescrição intercorrente? No processo civil brasileiro, na fase
cognitiva, regra geral, não se admite prescrição intercorrente,
especialmente porque a paralisação do feito é imputável ao
próprio Poder Judiciário (Súmula 106 do STJ; STJ – AgRg no Ag
618.909/PE). Vejamos agora duas situações especiais /
excepcionais de prescrição intercorrente no processo civil:

1) Segundo o prof. Salomão Viana, a prescrição da pretensão


executória, fundada em título executivo judicial
(obrigação por quantia certa) começará a correr a partir
do dia em que ficar evidenciada a violação do direito do
credor, certificada na sentença.

OBS: A Súmula 150 do STF sustenta que o prazo de


prescrição da pretensão executória é o mesmo da pretensão
de conhecimento.

2) Súmula 264 do STF (“verifica-se a prescrição intercorrente


pela paralisação da ação rescisória por mais de cinco
anos”).

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

OBS: Nessa matéria é muito importante ler o CC, pois caem os


dispositivos em sua literalidade nas provas de concursos.

Conceito: O direito das obrigações é o conjunto de normas que


disciplina a relação jurídica patrimonial entre credor e
devedor, impondo a este último uma prestação de dar, fazer ou
não fazer.

OBS: Existe um tipo de obrigação de natureza híbrida, ou seja,


trata-se de uma relação jurídica com característica pessoal e
real (trata-se de exceção à regra de que as obrigações têm
natureza estritamente pessoal)  estamos falando na chamada
obrigação “propter rem” ou “ob rem” (conceitualmente, trata-se
de uma obrigação que se une a uma coisa, acompanhando-a). Ex:
taxa de condomínio; IPTU; IPVA.
68

OBS: Não posso confundir obrigação “propter rem” com obrigação


de eficácia real. A obrigação de eficácia real traduz uma
prestação com oponibilidade erga omnes (ex: locação registrada
no cartório de imóveis – art. 8º da Lei 8.245/91).

Considerações terminológicas:

1) A palavra “obrigação” pode assumir duas acepções:

• Sentido estrito  obrigação significa dever


jurídico.

• Sentido amplo  obrigação traduz a própria relação


jurídica obrigacional que vincula credor e devedor.

2) Haftung = responsabilidade; Shuld = débito (ou dever).

Estrutura da relação obrigacional:

1) Elemento ideal (também chamado por alguns autores de


elemento espiritual)  é o vínculo abstrato que une o
credor ao devedor.

Para a doutrina moderna, a fonte da obrigação pode ser: 1)


Um ato negocial; 2) Um ato não negocial (ex: vizinhos); 3)
Um ato ilícito.

OBS: A classificação (de fontes das obrigações) clássica


de Gaio, a despeito de não mais ser utilizada, não pode
ser esquecida  contrato; quase-contrato; delito (ilícito
doloso); quase-delito (ilícito culposo).

2) Elemento subjetivo  sujeitos da relação obrigacional


(devem ser determinados ou, ao menos, determináveis).

OBS: A indeterminabilidade dos sujeitos da relação


obrigacional é sempre relativa / temporária. Ex: título ao
portador; obrigação “propter rem”.

3) Elemento objetivo  prestação (é o núcleo/o coração da


relação obrigacional).

A prestação é a atividade do devedor, satisfativa do


direito do credor (prestação de dar, fazer e não fazer).

Para a obrigação ser perfeita, a prestação tem que ser


lícita, possível, determinada ou, ao menos, determinável.

Questão especial de concurso: A patrimonialidade é


característica essencial da prestação? Os autores clássicos
(Orlando Gomes, Clóvis Bevilaqua, Antunes Varela) costumam dizer
que sim. Mas, há situações que escapam a essa regra (concepção
69

moderna e majoritária). Pontes de Miranda dá o exemplo de uma


obrigação assumida em testamento de cremar o corpo do de cujus.

Interferência do princípio da eticidade (boa-fé objetiva) na


relação obrigacional:

1) Duty to mitigate  dever de mitigar.

Sob o influxo do princípio da boa-fé na relação


obrigacional, impõe-se ao credor o dever de mitigar o dano
sob pena de perda da indenização correspondente.

Ex: colisão de veículos  ato ilícito  surge a obrigação


 Pablo sai para buscar ajuda  Fred percebe que sai
fumaça do capô de seu carro e, em vez de pegar o extintor
de incêndio e apagar o fogo, pensa: “para mim é melhor que
o carro exploda para eu ganhar um novo”  OFENSA AO DUTY
DO MITIGATE.

2) Droit de suite  direito de seqüência.

O direito de seqüência reconhece ao artista plástico e


seus sucessores um crédito (participação) no aumento do
preço nas sucessivas revendas da obra de arte.

CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES:

Classificação básica:

a) Obrigação positiva

• De dar coisa certa

• De dar coisa incerta

• De fazer

b) Obrigação negativa

• De não fazer

Classificação especial:

a) Obrigação solidária

b) Obrigação alternativa

c) Obrigação divisível/indivisível

d) Obrigação facultativa

e) Obrigação de meio/de resultado


70

Vamos à análise de cada uma das classificações.

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA:

Em direito das obrigações, “dar” pode significar “transferir


propriedade”, como também pode significar “entregar a posse”,
bem como “restituir a posse e a propriedade”. Mas, em qualquer
desses sentidos, obrigação de “dar” significa “prestação de
coisas”.

Conceito: obrigação de dar coisa certa significa obrigação de


dar coisa determinada / especializada / qualificada.

Vejamos os dispositivos do CC:

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios


dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do
título ou das circunstâncias do caso.

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder,


sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição
suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se
a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente e mais perdas e danos.

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado,


poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa,
abatido de seu preço o valor que perdeu.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o


equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com
direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das
perdas e danos.

Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os


seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir
aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor
resolver a obrigação.

Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo


ao credor os pendentes.

Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta,


sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o
credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus
direitos até o dia da perda.

Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá


este pelo equivalente, mais perdas e danos.

Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do


devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a
indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto
71

no art. 239.

Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou


acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará
o credor, desobrigado de indenização.

Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o


devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas
deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo
possuidor de boa-fé ou de má-fé.

Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á,


do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de
boa-fé ou de má-fé.

OBS: Em caso de perda ou deterioração da coisa por caso fortuito


ou força maior, regra geral, a coisa perece para o dono (res
perit domino).

Na forma da primeira parte do art. 234, operada a perda da coisa


por caso fortuito ou força maior, a obrigação é simplesmente
resolvida; no entanto, o artigo, em sua parte final, dispõe que,
havendo culpa do devedor, ele responderá pelo preço + perdas e
danos.

O princípio fundamental do direito obrigacional, no que tange à


responsabilidade pela coisa nas obrigações de dar é no sentido
de que, havendo culpa, conseqüentemente haverá a obrigação de
pagar perdas e danos.

OBS: Nos termos do art. 313, o credor não está obrigado a


receber prestação diversa, ainda que mais valiosa.

OBS: Ainda que a prestação seja divisível, a regra geral é no


sentido de que o credor não deve receber por partes (art. 314).
NINGUÉM TEM DIREITO AO PARCELAMENTO (o credor pode não aceitar
isso, pois a regra é o pagamento por inteiro).

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA

Segundo o prof. Álvaro Villaça de Azevedo, a obrigação de dar


coisa incerta é uma obrigação genérica, indicada apenas pela
espécie e quantidade, faltando a qualidade da coisa.

Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero


e pela quantidade.

Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero (a doutrina


critica essa expressão “gênero”, dizendo que é muito aberta;
melhor seria ter dito “espécie”) e pela quantidade, a escolha
pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da
72

obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a
prestar a melhor.

Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto


na Seção antecedente (obrigação de dar coisa certa).

Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda


ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso
fortuito.

OBS: No direito obrigacional, regra geral, quem faz a escolha é


o devedor (parte mais fraca). Isso está no art. 244. Ainda
segundo este mesmo artigo, a escolha (também chamada de
concentração do débito) deve ser feita pela média.

Vale lembrar, nos termos do art. 246, que o legislador firmou o


princípio de que o gênero não perece! Antes da escolha, o art.
246 impede que o devedor descumpra a obrigação por caso fortuito
ou força maior, sob o argumento de que o gênero é imperecível.

OBRIGAÇÃO DE FAZER

Na obrigação de fazer interessa ao credor a própria atividade do


devedor. Pode ser personalíssima ou não personalíssima.

Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o


devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele
exeqüível (obrigação de fazer personalíssima).

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa


do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele,
responderá por perdas e danos (essa é uma regra clássica).

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será


livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo
recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível
(obrigação de fazer não personalíssima).

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor,


independentemente de autorização judicial, executar ou mandar
executar o fato, sendo depois ressarcido.

OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

Conceito: a obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação


negativa, ou seja, a abstenção de um fato. Ex: obrigação de não
construir acima de determinada altura (se esta obrigação for
levada a registro público, pode-se caracterizar uma servidão).

Essas obrigações de não fazer podem decorrer do princípio da


boa-fé objetiva.
73

Guilherme Nogueira da Gama lembra que a obrigação de não fazer


pode ser temporária.

Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem


culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que
se obrigou a não praticar (não há culpa – portanto, não há
perdas e danos; ex: a administração pública me obrigou a
construir um muro que eu havia me comprometido com meu vizinho
a não construir – fato do príncipe).

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se


obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de
se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer


ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial,
sem prejuízo do ressarcimento devido (autotutela).

OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

Conceito: existe solidariedade quando, na mesma obrigação


concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com
direito ou obrigado à dívida toda.

Segundo Roberto de Ruggiero, na solidariedade é como se houvesse


uma unidade da obrigação (o credor pode cobrar toda a dívida de
um devedor só; o devedor pode pagar toda a dívida a um credor
só).

Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre


mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito,
ou obrigado, à dívida toda.

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da


vontade das partes.

OBS: Quando o examinador do concurso não disser nada, a


obrigação de pagar R$ é fracionária (pois a solidariedade não
se presume).

Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um


dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou
pagável em lugar diferente, para o outro.

Alguns autores, a exemplo de Silvio Venosa e do argentino


Guillermo Borda, diferenciam obrigação solidária de obrigação in
solidum. A obrigação in solidum é aquela em que os devedores
encontram-se vinculados pelo mesmo fato, não havendo necessária
solidariedade entre eles. Ex: João causou um incêndio na casa de
Paulo; portanto, é devedor de Paulo. Mas, havia um contrato de
74

seguro entre Paulo e uma seguradora. Não existe solidariedade


entre a seguradora e João.

SOLIDARIEDADE ATIVA

Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir


do devedor o cumprimento da prestação por inteiro.

Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidários não


demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este
pagar.

Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidários


extingue a dívida até o montante do que foi pago.

Art. 270. Se um dos credores solidários falecer deixando


herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a
quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário,
salvo se a obrigação for indivisível.

Art. 271. Convertendo-se a prestação em perdas e danos,


subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade.

Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o


pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba
(qualquer dos credores solidários pode receber tudo ou PERDOAR
toda a dívida).

Art. 273. A um dos credores solidários não pode o devedor opor


as exceções pessoais oponíveis aos outros.

Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários


não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a
menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.

Exemplo de solidariedade ativa convencional é a que se


estabelece entre os correntistas em conta corrente conjunta
(RESP 708.612/RO).

Exemplo de solidariedade ativa por força de lei  art. 2º da


Lei do Inquilinato:

Art. 2º da Lei 8.245/91 Havendo mais de um locador ou mais de


um locatário, entende - se que são solidários se o contrário
não se estipulou.

SOLIDARIEDADE PASSIVA

A solidariedade passiva é muito mais abrangente do que a


solidariedade ativa.
75

Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de


alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se
o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores
continuam obrigados solidariamente pelo resto.

Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a


propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos
devedores.

Art. 276. Se um dos devedores solidários falecer deixando


herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota
que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a
obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão
considerados como um devedor solidário em relação aos demais
devedores.

Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a


remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores,
senão até à concorrência da quantia paga ou relevada
(remissão).

Art. 278. Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional,


estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não
poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes.

Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos


devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o
equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado.

OBS: No que tange à responsabilidade dos devedores solidários,


o art. 279 do CC estabelece a mantença da solidariedade pelo
valor devido, respondendo o culpado pelas perdas e danos.

Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora,


ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; mas o
culpado responde aos outros pela obrigação acrescida.

Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções


que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe
aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor.

OBS: Quanto às defesas do devedor, sendo pessoais, não podem


ser aproveitadas pelo outro devedor.

Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de


um, de alguns ou de todos os devedores (renúncia).

Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou


mais devedores, subsistirá a dos demais.

Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem


direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota,
dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver,
76

presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-


devedores.

Art. 284. No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão


também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte
que na obrigação incumbia ao insolvente.

Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um


dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que
pagar.

Questões especiais envolvendo solidariedade passiva:

1) A obrigação de pagar alimentos é, em geral, conjunta, mas


existe previsão de solidariedade passiva no estatuto do
idoso (STJ – RESP 775.565/SP – rel. Min. Nancy Andrighi).
Ou seja, o idoso pode escolher o parente que lhe pagará
alimentos.

2) Existe entendimento no STJ (RESP 577.902/DF) no sentido de


que a solidariedade entre o proprietário e o condutor do
veículo pelo fato da coisa.

3) Não posso confundir remissão com renúncia à solidariedade


(art. 277 e 282 do CC).

OBS: O enunciado 349 da jornada de direito civil deixa


claro que, havendo renúncia da solidariedade, os outros
devedores continuam vinculados solidariamente, abatendo-se
a quota do devedor beneficiado.

OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA

Conceito: é aquela que tem objeto múltiplo, ou seja, tem por


objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera
cumprindo apenas uma delas (uma ou outra).

Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao


DEVEDOR, se outra coisa não se estipulou.

§ 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma


prestação e parte em outra.

§ 2o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a


faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.

§ 3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo


unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este
assinado para a deliberação.

§ 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser,


77

ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver


acordo entre as partes.

Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de
obrigação ou se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto
à outra.

Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir


nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha,
ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se
impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.

Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das


prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor
terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da
outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as
prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o
valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e
danos.

Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem


culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.

OBS: A doutrina, a despeito da omissão do CC, diferencia


obrigação alternativa de obrigação facultativa. Nesta última, há
uma obrigação simples, facultando-se, todavia, ao devedor a
substituição do objeto do pagamento. Caso o objeto da obrigação
pereça, o credor não tem poder para forçar o devedor a cumprir a
obrigação facultativa.

OBRIGAÇÕES DIVÍSIVEIS E INDIVISÍVEIS

As obrigações divisíveis são aquelas que admitem cumprimento


fracionado, ao passo que as divisíveis só podem ser cumpridas
por inteiro (arts. 257 e 258 do CC).

Exemplo de uma obrigação divisível por excelência / por


natureza: dar dinheiro.

Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em


obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas
obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou
devedores.

Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por


objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua
natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão
determinante do negócio jurídico.

Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não


for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.
78

Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no


direito do credor em relação aos outros coobrigados.

Art. 260. Se a PLURALIDADE for dos CREDORES, poderá cada um


destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se
desobrigarão, pagando:

I – a todos conjuntamente;

II – a um, dando este caução de ratificação dos outros


credores.

Art. 261. Se um só dos credores receber a prestação por


inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir
dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.

Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não


ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão
exigir, descontada a quota do credor remitente.

Parágrafo único. O mesmo critério se observará no caso de


transação, novação, compensação ou confusão.

Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se


resolver em perdas e danos.

§ 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de


todos os devedores, responderão todos por partes iguais.

§ 2o Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros,


respondendo só esse pelas perdas e danos.

OBRIGAÇÃO NATURAL

Conceito: é aquela desprovida de coercibilidade, ou seja,


juridicamente inexigível. Exemplos clássicos da doutrina:
dívidas de jogo (art. 814 do CC); dívida prescrita.

Você não pode cobrar (você é desprovido de pretensão), mas


existe um efeito conferido pelo sistema jurídico à obrigação
natural  irrepetibilidade do pagamento (“soluti retentio”).

Vejamos o art. 814 do CC:

Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a


pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que
voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o
perdente é menor ou interdito.

OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO


79

Conceito: a obrigação de meio é aquela em que o devedor se


obriga a realizar uma atividade sem garantir o resultado
esperado; já a obrigação de resultado é aquela que só se torna
perfeita quando a meta-proposta é alcançada. Ex: advogado;
médico (em regra).

OBS: O cirurgião plástico reparador assume obrigação de meio; ao


passo que o estético assume obrigação de resultado (AgRg no Resp
256.174/DF – STJ e doutrina dominante).

CUIDADO! Nem sempre cirurgia para colocar silicone constitui


obrigação de resultado; pode se tratar de obrigação de meio, a
depender do caso concreto.

A cirurgia de miopia a lazer traduz obrigação de meio ou de


resultado? A obrigação é de meio!

Outro exemplo de obrigação de resultado: contrato de empreitada


(o empreiteiro pode assumir uma obrigação de resultado).

TEORIA DO PAGAMENTO

“Quem paga mal, paga duas vezes”.

Conceito de pagamento: o pagamento traduz um adimplemento


voluntário da obrigação (de dar, fazer ou não fazer).

O sujeito ativo do pagamento é o devedor; o sujeito passivo é o


credor.

Natureza jurídica do pagamento: o pagamento é um fato jurídico e


respeitável parcela da doutrina (a exemplo de Caio Mário e
Roberto de Ruggiero) afirma que o pagamento é um fato jurídico
de natureza negocial (você pode aplicar ao pagamento os mesmos
efeitos do negócio jurídico).

O que é a doutrina do adimplemento substancial? Derivada do


direito inglês, esta doutrina sustenta que NÃO se deve
considerar resolvida a obrigação quando a atividade do devedor,
embora não tenha atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se
consideravelmente do seu resultado final. A mais importante
aplicação da teoria opera-se nos contratos de seguro. Hoje, já é
forte este entendimento, a despeito de haver doutrinadores e
magistrados que pensem de forma diferente.

CONDIÇÕES OU REQUISITOS DO PAGAMENTO:

1) Condições subjetivas: aqui estudamos quem deve pagar e a


quem se deve pagar.

2) Condições objetivas: aqui estudamos o objeto do pagamento,


a prova do pagamento,
80

3) o tempo do pagamento e, finalmente, o lugar do pagamento.

AULA- 25.10

a. Teoria do inadimplemento

i. I – Inadimplemento absoluto (total –


insuscetível de reparação, de purgação)

Pode decorrer de caso fortuito ou de força maior. Havendo


inadimplemento fortuito a regra geral é no sentido de que a
obrigação e resolvida sem perdas e danos.
Há diferença entre caso fortuito e força maior?
Não há consenso na doutrina brasileira. Álvaro Villaça Azevedo
afirma que caso fortuito é o evento da natureza, enquanto a
força maior é um fato ligado ao homem. Já a Profª. Maria Helena
Diniz afirma que força maior é o evento inevitável, como fato da
natureza, e o caso fortuito é o imprevisível. Sílvio Rodrigues,
por sua vez, lembra que pode haver sinonímia. O Prof. Pablo
Stolze diz que força maior é o evento inevitável, como fatos da
natureza, e o caso fortuito é o imprevisível (seqüestro
relâmpago, p.ex.)
O CC não traz a distinção entre caso fortuito e força maior.
Trata-os de forma homogênea como fatos necessários: CC Art. 393.
O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso
fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles
responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força
maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era
possível evitar ou impedir.

ii. II – Inadimplemento culposo

A idéia geral do CC é que, em havendo inadimplemento culposo,


haverá responsabilidade civil por perdas e danos (CC 389 e 402),
sem prejuízo de eventual tutela específica. CC Art. 389. Não
cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art. 402.
Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e
danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
* os lucros cessantes podem ser demonstrados com cópia da
declaração do IR.
b. Responsabilidade Civil

Segundo José de Aguiar Dias, em sua obra Da Responsabilidade


Civil, “toda manifestação humana traz em si o problema da
responsabilidade”.
A responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma
jurídica pré-existente, com a conseqüente imposição ao causador
do dano o dever de indenizar. É firme o entendimento de que a
81

responsabilidade civil pressupõe a existência de uma norma


jurídica anterior cuja transgressão justifica a indenização. A
depender da natureza jurídica da norma pré-existente violada a
responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual
(ou aquiliana).
Ex. descumprimento de cláusula de contrato de prestação de
serviço  responsabilidade civil contratual.
O que se entende por violação positiva do contrato, no campo da
responsabilidade civil contratual? Esta expressão traduz o
descumprimento de deveres anexos (Nebenpflichten ou deveres de
proteção), a exemplo do dever de informação.

i. Responsabilidade civil extracontratual (ou


aquiliana)

CC – ato ilícito - art. 186. Aquele que, por ação ou omissão


voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito (neminen laedere). Art. 187 (abuso de direito). Também
comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico
ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
CC 927 Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No art. 186 a regra geral da ilicitude é baseada no dolo (ação
ou omissão voluntária) e na culpa (negligência ou imprudência).
A definição de ilicitude do art. 186 é complementada pela
ilicitude objetiva dos art. 187 e parágrafo único do art. 927 do
Código Civil. O elemento utilizado pelo art. 187 para a
configuração do abuso de direito foi um elemento objetivo ou
finalístico (teleológico).
Obs. não configura abuso de direito a constituição de direito ou
prerrogativa via surrectio. A surrectio é uma forma lícita de
exercício de direito. Quando determinado direito deixa de ser
exercido por período mais ou menos longo, o seu titular pode
perdê-lo via supressio, constituindo-se, por conseqüência, em
favor da outra parte, por surrectio, direito correspondente
(exemplo do uso de área comum de condomínio como vaga extra de
garagem).

ii. Qual é a diferença entre ilícito penal e ilícito


civil?

Segundo Miguel Fenech (Espanha) a diferença não está na


estrutura ontológica, mas nos efeitos, na resposta do
ordenamento jurídico à violação. A resposta penal é mais grave,
por isso medida de exceção que se submete à tipicidade legal. A
resposta civil reflete no campo patrimonial.
82

c. Elementos da responsabilidade civil

i. I - Conduta humana

É o comportamento positivo ou negativo, marcado pela nota da


voluntariedade. Se a conduta não é voluntária não há
responsabilidade (Giusepe Bettiol). A conduta humana pode ser
comissiva ou omissiva. A responsabilidade decorre, em regra, de
ato ilícito, mas, excepcionalmente poderá haver responsabilidade
civil decorrente de ato lícito, como se tem, por exemplo, no ato
de desapropriação, na passagem forçada (direito do imóvel
encravado).

ii. II - Nexo de causalidade

Trata-se do vínculo jurídico que une o agente ao dano ou


prejuízo.
a) Teoria da equivalência de condições (conditio sine qua non).
Segundo o pensamento filosófico de Von Buri, tudo que concorra
para o resultado é causa deste, ou seja, todo e qualquer
antecedente fático é causa do resultado.
b) Teoria da causalidade adequada (Baseada na filosofia de Von
Kries). Para essa teoria, nem tudo que concorre para o resultado
é causa. Causa é apenas o antecedente abstratamente idôneo à
deflagração do resultado.
c) Teoria da causalidade direta e imediata (teoria da
necessariedade do dano). Essa teoria, defendida por autores como
Carvalhiere, Gustavo Tepedino e também adotada pelo Código
Civil, sustenta que causa é apenas o antecedente fático que
determina o resultado danoso como conseqüência sua direta e
imediata (CC 403).
O STJ, no REsp. 686308, ao decidir que a suspensão de
medicamento determinou direta e imediatamente a perda de um rin
do paciente, teria adotado essa teoria (ver também o RE 130764
do STF).

iii. III - Dano ou prejuízo

É a lesão ao interesse jurídico tutelado, material ou moral. O


dano, para ser indenizado deve apresentar três características:
a) a violação ao interesse jurídico; b) a certeza do dano e, c)
a subsistência do dano.
O dano que já foi recomposto não é passível de indenização.
Também não se indeniza dano incerto. A certeza do dano é
condição essencial para a indenização. A despeito do requisito
da certeza, o que falar da perda de uma chance.
A perda de uma chance pode ser indenizável por afastar uma
expectativa ou probabilidade favorável ao lesado (exemplo do
candidato que perdeu prova do concurso porque o táxi que o
conduzia errou o caminho do local da prova). A indenização
decorrente de perda de uma chance, quando ocorre, é sempre
mitigada em face da incerteza do evento.
83

iv. Dano reflexo ou em ricochete

Desenvolvido pela doutrina francesa, o dano reflexo se configura


quando o prejuízo atinge, por via oblíqua, pessoa próxima. Não
se pode confundir dano reflexo com dano indireto. No reflexo há
duas vítimas (ex. pai morre e deixa filho dele dependente). No
dano indireto a mesma vítima pode sofrer uma cadeia de
prejuízos.
Dano in re ipsa
É o dano presumido, que dispensa prova em juízo. Ex. inscrição
indevida de nome nos órgãos de proteção ao crédito.
Dano in re ipsa. O protesto, sem causa
justificadora – sem existência de dívida-,
de título em nome do consumidor com a
conseqüente inscrição do seu nome em
listagens de inadimplentes implica-lhe
prejuízos, indenizáveis na forma de
reparação de danos morais, sendo estes, na
hipótese, segundo a majoritária
jurisprudência, presumíveis, ou seja, in
re ipsa, por isso prescindem de prova.

O STJ já firmou entendido de que devedor com vários registros no


cadastro de proteção ao crédito não tem direito a indenização
por dano moral (REsp. 1002985). O Professor Pablo Stolze
discorda desse entendimento, sob argumento de que as inscrições
anteriores presumem-se devidas, portanto, insuscetíveis de gerar
indenização, mas qualquer inscrição indevida enseja
responsabilidade indenizável.
Também gera dano in re ipsa a ausência de notificação para
efeito de inscrição no sistema de proteção ao crédito, ou seja,
se o órgão não comunicou previamente a inscrição, ainda que
devida, gera dever de indenizar.

AULA: 28/10

RESPONSABILIDADE CIVIL

1) RESPONSABILIDADE OBJETIVA

2) RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL


84

a) Do estado de necessidade e legitima defesa

• Estado de necessidade = Previsto no art. 188, II do


CC, traduz uma situação de agressão de interesse
jurídico alheio, visando a remover perigo iminente
não causado pelo agente .

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:


...
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão
a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo
somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente
necessário, não excedendo os limites do indispensável para a
remoção do perigo.
============================================================

OBSERVAÇÃO

Na forma dos artigos 929 e 930, no estado de necessidade, assim


como na legitima defesa, CASO SEJA ATINGIDO TERCEIRO INOCENTE,
este poderá demandar o agente, que indenizando-o, terá ação
regressiva em face do verdadeiro culpado. Vale lembrar que a
legitima defesa, prevista na inc. I do artigo 188, ocorre quando
o agente reage proporcionalmente a uma situação de agressão
injusta, atual ou iminente.

============================================================

• Estrito cumprimento do dever legal e exercício


regular de direito = Embora o CC não regule
explicitamente o Estrito cumprimento do dever legal,
o jurista Frederico Marques observa que este
instituto está compreendido no próprio exercício
regular de direito (art. 188, I, segunda parte do
CC). Ex: guarda-volumes de supermercado, fiscalização
no aeroporto, alarmes na porta dos estabelecimentos,

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:


- os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de
um direito reconhecido

============================================================
OBSERVAÇAO

O STJ já decidiu no Ag Rg no Ag 792824/SP que atua no


exercício regular de direito o credor que, na forma da lei,
exerce a faculdade de protestar título.

O STJ negou a tese no REsp 164391/RJ – o empregador não pode


exercer o direito de cercear a liberdade da empregada doméstica.
============================================================
85

• Caso fortuito e força maior = art. 393, CC.

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes


de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver
por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-
se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou
impedir.

Ver Resp 726371 = assalto a ônibus é evento fortuito, a


empresa vária não tem responsabilidade, pois também será vítima
da falta de segurança publica– caso de caso fortuito externo..
============================================================

OBSERVAÇAO

Existe, todavia, uma corrente minoritária em Tribunais


Inferiores (ver material de apoio), no sentido de que se o
assalto é freqüente, sucessivo, na mesma linha, passa a ser
previsível não traduzindo mais caso fortuito ou força maior.

============================================================

• Culpa Exclusiva da vítima = por ruptura do nexo


jurídico de responsabilidade, exclui a
responsabilidade civil, portanto. Ex: vitima que se
arremessa na frente do seu carro para cometer
suicídio. O CDC prevê esta hipótese.

Não cabe presunção de culpa exclusiva da vitima, ela deve estar


suficientemente provada.

CULPA EXCLUSIVA DA VITIMA X CULPA CONCORRENTE (art. 945, CC) =


Este último prevê uma diminuição da culpa da vítima, minimizando
o quantum indenizatório, mas não a culpa do agente.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o


evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a
gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

No âmbito do Direito do consumidor, o que se entende por


fortuito externo e interno? R O último é o que incide no
processo de elaboração do produto ou execução do serviço, não
excluindo a responsabilidade do fornecedor. Já o fortuito
externo poderá eximir o fornecedor de responsabilidade, uma vez
que coincide após a consumação do processo de elaboração do
produto ou é alheio à execução do serviço.

• Fato de terceiro = também tem o condão de excluir a


responsabilidade civil por ruptura do nexo de
causalidade. A sumula 187 do STF firma entendimento
de que no caso de transporte de passageiros o fato de
terceiro não pode ser invocado.
86

O que é teoria do corpo neutro? R aplicação do fato de


terceiro, eximi a responsabilidade do condutor de veículo que,
atingido por outrem é arremessado violando direito de pessoa
inocente. Existem 2 correntes doutrinárias tratando dos efeitos
jurídicos desta teoria. A primeira argumenta que a vítima
inocente poderá demandar o condutor do veiculo arremessado que
terá ação regressiva em face do verdadeiro culpado. RT 646/89 e
RT 437/127. Já a segunda corrente sustenta que o condutor do
veiculo arremessado também é vítima, de uma maneira que o único
legitimado a responder em sede de responsabilidade civil é o
verdadeiro culpado, não cabendo interpretação extensiva dos
artigos 929 e 930 do CC (Resp 54444/SP)

O que é cláusula de não - indenizar? R trata-se de uma


convenção pela qual as partes, segundo a autonomia privada,
excluem a responsabilidade civil. É claro que devemos considerar
a igualdade entre as partes, ou seja , estão no mesmo patamar
econômico, inclusive jurídico. Ver art. 25 do CDC – cláusula de
não –indenizar é abusiva na relação contratual de consumo. Assim
como a súmula 161 do STF proíbe cláusula de não- indenizar em
contrato de transporte.

O enriquecimento ilícito (ver material de apoio), embora não


traduza causa excludente de responsabilidade civil, pode
interferir na fixação do quantum.

RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA

a) Responsabilidade de fato da coisa ou do animal O


fundamento teórico da responsabilidade pelo fato da
coisa e do animal, originou-se na França, à luz de
Planiol, Rupert e Boulanger (ver tb Teixeira de
Freitas – art. 3960, do seu esboço de 1865). Segunda
a teoria do Guardião, ou teoria da guarda, a
responsabilidade pelo fato da coisa e do animal é da
pessoa que detém poder de comando sobre ele
(guardião). O proprietário é o guardião presuntivo.

x.i  responsabilidade pelo fato do animal = Para o


CC/1916, o art. 1527 versava que a responsabilidade
civil era subjetiva, ou seja, o guardião do animal
poderia eximir-se de responsabilidade alegando que não
teve culpa, por ter guardado e vigiado com cuidado
preciso. Ou seja, o código velho abria espaço para a
verificação de culpa. Já no NCC, em seu artigo 936,
consagra a responsabilidade objetiva pelo fato do
87

animal. Em outras palavras, não há verificação da culpa.


Se houve a lesão, haverá a responsabilidade civil.

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por


este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

x.ii  responsabilidade pelo fato da coisa = Se


desdobra em: i- responsabilidade pela ruína de edifício
ou construção e ii- na responsabilidade por objetos
lançados ou caídos.

i- responsabilidade pela ruína de edifício ou construção – pode


ser de ruína total ou parcial. Aqui a responsabilidade é
objetiva, nos termos do at. 937 do dono da construção ou do
edifício. Pois entende que o reparo não foi efetuado, ou seja,
falta de manutenção do edifício. A raiz histórica está no art.
1386 do Código Francês.

Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos


danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de
reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

ii- na responsabilidade por objetos lançados ou caídos –


previsão: art. 938 do CC.

Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde


pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem
lançadas em lugar indevido.

De fato, a presunção é que a responsabilidade é do dono, no


entanto, deverá ser do possuidor, daquele que habitar no prédio.
A responsabilidade também é objetiva, e daquele que habita. O
rol é ampliativo. A ação judicial que a vitima próprio contra
habitante do local que arremessa objetos é chamada de ACTIO DE
EFFUSIS ET DEJECTIS, nesse caso o prazo prescricional é de 3
anos.

ATENÇAO

Não se sabendo de onde se saiu o projétil, a responsabilidade é


de todo o condomínio, com base na teoria da causalidade
alternativa, segundo a qual todos os agentes possíveis do dano
poderão ser responsabilizados para que a vítima não fique
irressarcida. A jurisprudência (RT 530230, REsp 64682/RJ) exclui
a responsabilidade das unidades habitacionais de onde seria
impossível o arremesso.

De quem é a responsabilidade pelo acidente com veículo locado?


R O STF responsabiliza solidariamente a locadora de veículo
pelo acidente causado, e a base deste entendimento pode ser
encontrada na própria teoria do risco. Súmula 492 do Supremo.
88

Também há previsão no CC em seu art. 942, senão vejamos:

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do


direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e,
se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão
solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os


autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

AULA: 04.11

b) Responsabilidade por ato de terceiro.

Não há mais espaço para a culpa. A responsabilidade aqui será


sempre OBJETIVA. Art. 933, CC.

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V


do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de
sua parte, responderão pelos atos praticados pelos
terceiros ali referidos.

 O fato de o art. 933, CC, haver consagrado um sistema de


responsabilidade objetiva, não significa que em toda situação o
representante fique impedido de alegar em defesa que o
representado não atuou com culpa, ao exemplo de um acidente de
trânsito.

 Pergunta-se: se o patrão pagar pelo empregado, cabe ação de


regresso contra este? R art. 934, CC. Sim, salvo se o causador
do dano for descendente seu absoluta ou relativamente incapaz.

Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado


por outrem pode reaver o que houver pago daquele
por quem pagou, salvo se o causador do dano for
descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

 Hipóteses de responsabilidade por ato de terceiro - art.


932,CC.

a) inciso I - os pais, pelos filhos menores que


estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

Uma primeira corrente interpreta o inc. I do referido artigo de


forma literal, atribuindo responsabilidade ou pai ou mãe que tem
o filho em sua companhia. Resp 540.459/RS.

Já a segunda corrente atribui responsabilidade a ambos


(independentemente de quem tenha a guarda), uma vez que o dever
de educar cabe ao pai e a mãe (ver parágrafo 3, do art. 1583,CC,
alterado pela lei 11698/08).
89

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe


que não a detenha a supervisionar os interesses dos
filhos

OBSERVAÇAO

Nas hipóteses dos incisos I e II do art. 932, à luz do art. 928,


podemos concluir haver uma solidariedade especial ou
subsidiariedade quanto a responsabilidade civil do incapaz (o
incapaz responde atrás porque tanto ele qto seu representante
pode ser compelido a pagar integralmente a divida, mas como
forma de proteger o incapaz ele responderá depois do seu
representante, é um tipo de responsabilidade subsidiária). Ex:
aplicação da medida sócio-educativa de reparação de danos nos
termos do ECA.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que


causar, se as pessoas por ele responsáveis não
tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de
meios suficientes.

b) inciso II - tutor e o curador, pelos pupilos e


curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

c) inciso III - o empregador ou comitente, por seus


empregados, serviçais e prepostos, no exercício do
trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

d) os donos de hotéis, hospedarias, casas ou


estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo
para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores
e educandos;

• Donos de escola – responde objetivamente pelo ALUNO


MENOR. Ao deixar Lalá na escolinha, eu transfiro,
temporariamente, da posse de fato de minha filha.

• Donos de hotel, motel e afins – justifica-se pelo


fato de tratar-se de um dever de segurança reforçado
pelas regras do CDC.

e) os que gratuitamente houverem participado nos


produtos do crime, até a concorrente quantia.

- À luz do principio que impede o enriquecimento sem causa.

DANO MORAL
90

1- Histórico

No primeiro momento o Dano Moral não era passível de reparação


jurídica, especialmente pela dificuldade de se mensurar o preço
da dor. Num segundo momento o Dano Moral passou a ser reparado
desde que fosse um reflexo do dano patrimonial reflexo sofrido.

OBSERVAÇAO
O CC/16 ao disciplinar o ato ilícito no art. 159, não proibiu o
reconhecimento do dano moral.

Terceiro momento - Somente com a CF/88, art. 5, V e X, lembra-


nos Yussef Cahali, que o dano moral passou a ser reconhecido e
reparado de forma autônoma.

O CC/2002 no art. 186, explicitamente faz referencia ao dano


moral.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão


voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.

2- Conceito

Dano moral é lesão a direito da personalidade.

OBSERVAÇÃO
O enriquecimento ilícito, freqüente fundamento de defesa, é
regulado a partir do artigo 884, CC.

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se


enriquecer à custa de outrem, será obrigado a
restituir o indevidamente auferido, feita a
atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por


objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado
a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a
restituição se fará pelo valor do bem na época em
que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando


não tenha havido causa que justifique o
enriquecimento, mas também se esta deixou de
existir.

Art. 886. Não caberá a restituição por


enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros
meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.
91

Exemplo muito comum sobre este assunto é o pagamento indevido


(art.876, CC).

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não


era devido fica obrigado a restituir; obrigação que
incumbe àquele que recebe dívida condicional antes
de cumprida a condição.

ACTIO DE IN REM VERSO – o enriquecimento ilícito pode também


fundamentar pretensão indenizatória. Prazo para a propositura da
pretensão indenizatória pra essa ação é de 3 anos.
3- Quantificação do dano moral

Existem dois sistemas:

a) livre ou aberto – Adotado no Brasil. Arbitramento. Art. 4,


LICC, art. 126, CPC. O STJ na sumula 281 negou a
possibilidade de existir tarifamento de dano moral (derrubou
o ponto descrito na lei de imprensa); A súmula 362 do STJ
reforça o sistema do arbitramento ao dizer: “a correção
monetária do valor da indenização do dano moral incide desde
a data do arbitramento dano. Existem PL (ex:114/2008)que
visam estabelecer critérios de arbitramento dano moral.

É possível cumular pedido de reparação por dano moral e por


dano estético? R Sim. Resp. 519.258/RJ.

b) tarifado ou tarifamento legal –

4- Dano moral e teoria do desestímulo

Função da indenização  Em respeito a função social da


responsabilidade civil a indemnizaçao deverá ter uma função
pedagógica.

TEORIA DO DESESTIMULO
Desenvolvida os EUA (punitire damage), abraçada pelo Enunciado
379 da 4 jornada de Direito civil e já presente em alguns
julgados (Resp 860705/DF), sustenta que a indenização por dano
moral, em respeito ao P. da função social, deve compensar a
vítima e desestimular o lesante.

Dano boomerang  Segundo o prof. Salomão, dano boomerang é o


prejuízo causado pelo sujeito passivo contra o próprio agente
violadr do seu direito. Ou seja, é a vitima que reage contra o
ofensor.

O Resp afastou a incidência de IR na indenização por dano


moral.
92

5- Responsabilidade Civil dos Bancos

Pode ser analisada numa tríplice perspectiva, com relação:

a) aos empregados  em face de acidente de trabalho;


b) clientes  ADI 2591 (ver);

Súmula 287, STJ – Firma um entendimento que o CDC é aplicável às


instituições finaNceiras, a ADI 2591 pretendeu revogar essa
regra, declarando, neste particular o CDC.
O STF firmou entendimento, em síntese, no sentido de que o CDC é
aplicável aos bancos, excluindo-se, todavia, a atividade
especifica de intermediação de dinheiro, especialmente fixação
de juros, sem prejuízo do controle pelo poder judiciário.

Pagamento de cheque em falso. O banco pode ser responsabilizado


por isso? R SIM. SUMULA 28, STJ. Ver Resp 494370/RS.

Assalto o cofre do banco – responsabilidade objetiva, decorrente


de relação de consumo, e lembra-nos Rui Stocco, que a relação aí
é um ct de deposito.

c) Terceiros  a ex.. da hipótese do uso indevido de


documento para abrir conta, pode ingressar com ação de
responsabilidade civil pleiteando danos morais, com base
na teoria de risco.

OBSERVAÇAO
BYSTANDER – terceiro equiparado, pode ingressar contra o
banco e responsabiliza-lo.

Responsabilidade Civil por assalto em terminal eletrônico?


R no julgamento do Resp 488310/RJ o STJ firmou entendimento
de que se o assalto ocorre no interior da agencia bancaria,
ainda que fora do horário de expediente, a responsabilidade é
do Banco; mas se o assalto ocorre em via pública: é do
ESTADO.
RESP 494377/SP – VER.

6-

AULA- 11.11

 RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR


93

• Súmula 145, STJ – No transporte desinteressado, de


simples cortesia, o transp. Só será responsabilizado
se ficar configurado o dolo ou a culpa grave.

• Responsabilidade Civil no transporte aeronáutico – no


que tange ao extravio de bagagem aérea. A convenção
de Varsóvia estabelece um valor máximo por perda de
bagagem. Também ocorre nas viagens domesticas,
lembra-nos Eduardo Sens, que o direito é
semelhantemente aplicado.

• ATENÇAO

O STJ tem admitido a aplicação do CDC para fixar a indenização


acima da estabelecida na convenção de Varsóvia.

O overbooking traduz ato ilícito passível de indenização. Ver


Resp 211.604/SC

• Como fica a responsabilidade Civil do Condomínio por


furto em área comum? R O STJ tem entendido que a
Resp. do Condomínio pressupõe da assunção do
dever de vigilância em áreas comuns (Resp 618.533/SP-
2007 e o E Resp 268.669/SP-2006).

TEORIA GERAL DO CONTRATO

1) Histórico

Não se pode estabelecer uma data especifica para o


surgimento do ct. A sua função pacificadora nasceu com o
próprio ct, pois este visa a conciliar interesses
contrapostos.

Embora o ct seja anterior ao próprio D. Romano, a Roma


clássica consagrou o tratamento jurídico do ct
(contractus).

Foi o capitalismo, segundo Orlando Gomes, que


desenvolveu a teoria clássica do ct, calcada em dois
dogmas:

i-autonomia da vontade

A autonomia privada não desapareceu. Ela se transformou


numa autonomia solidária. A teoria do contrato foi
reconstruída com o objetivo de, sem aniquilar a
autonomia da vontade, condicioná-la a parâmetros
94

constitucionais de ordem superior, a ex. dos P. da


funçao social e da boa-fé objetiva.

O ct de adesão, consagrado em 1901 por Raymond


Saleilles, fruto da moderna sociedade de massa nos dá a
exata medida da importância das novas bases da teoria do
contrato que busca elementos de contensão da autonomia
privada.

ii- igualdade das partes contratantes.

2) Conceito

Trata-se de um negócio jurídico por meio do qual as


partes, segundo a autonomia privada, convergem as suas
vontades criando um dever jurídico principal de dar,
fazer e não - fazer e, bem assim, deveres acessórios, em
respeito aos princípios da função social e da boa-fé
objetiva.

Quanto a forma do contrato, vale lembrar, nos termos do


art. 107, CC, vigora o P. da Liberdade da forma nos
negócios em geral. Ad probationem – art. 227, CC.

Há situação em que a norma exige a forma como requisito


de validade – ad solenitatem.

O casamento é um contrato? R Existem 2 correntes


básicas: a) a de direito público – esta afirma que o
casamento não é um instituto privado, sendo um ato
administrativo;

b) a de direito privado – Aqui nesta corrente, há 2


subcorrentes:

b.1- a não-contratualista – o casamento não é um


contrato (M. Helena Diniz), uns dizem que não é
contrato, é uma instituição, ou que é um negocio
complexo com participação do juiz.; Já Deguit diz que é
um ato condição (ou seja, é aquele que quando você
realiza você é colocado numa situação impessoal,
casamento com normas que você não pode mudar)

b.2- contratualista – é forte no Brasil esta corrente,


desde Clóvis Bevilaqua, Silvio Rodrigues até Orlando
Gomes. Eles dizem que o casamento é um ct especial de
direito de família. É um contrato porque o elemento
fundamental é o consentimento.

3)
95

aula: 18.11

1. Principiologia contratual
1.1 I – Princípio da autonomia privada
A primeira leitura da autonomia privada foi feita pela escola
jusnaturalista com base no direito natural do homem de dispor
livremente das suas ações. Pietro Perlingieri lembra-nos de que
a autonomia privada não se limita ao campo contratual,
aplicando-se a outras situações existenciais do homem.

Na perspectiva contratual a autonomia reflete-se à luz da livre


iniciativa, na liberdade de contratar (escolha da pessoa com
quem se contrata) e na liberdade contratual (liberdade de
conteúdo). Georges Ripert afirma que o contrato de adesão é mais
autoridade privada do que autonomia privada, isto é, o contrato
de adesão retira do contratante aderente a liberdade contratual.

A autonomia privada, para evitar abuso do poder econômico, sofre


a interferência de elementos constitucionais de contenção, como
os princípios da função social e da boa-fé objetiva. A autonomia
privada é, no direito atual, relativizada em face de elementos
constitucionais de contenção.

1.2 II – Princípio da relatividade dos efeitos dos contratos


Esse princípio traduz a regra geral segundo a qual o contrato só
produz efeitos obrigacionais entre as próprias partes
contratantes. Excepcionam a relatividade dos efeitos do contrato
algumas figuras contratuais especiais, a exemplo da estipulação
em favor de terceiro (ex. seguro de vida), e o contrato com
pessoa a declarar.

Ex. “A” contratou seguro de vida com a seguradora e estipulou


como beneficiário, em caso de sua morte, o filho “B”.

Contrato com pessoa a declarar (CC 467): consiste numa promessa


de prestação de fato de terceiro, o qual assumirá os direitos e
obrigações do negócio caso aceite a indicação realizada. Ex. A e
B celebram promessa de compra e venda e indicam “C” para assumir
os direitos e obrigações decorrentes da promessa.

Obs. segundo a Professora Judith Martins-Costa o princípio da


relatividade dos efeitos dos contratos não é um dogma absoluto,
uma vez que se deve reconhecer, invocando Junqueira de Azevedo
(USP), que todo contrato experimenta uma tutela externa do
crédito, ou seja, existe uma eficácia ética transubjetiva
96

visando a protegê-lo da interferência de terceiros (tort of


induction).

1.3 III – Princípio do pacta sunt servanda


Esse princípio traduz a natural cogência que deve emanar de todo
contrato, corporificando a máxima segundo a qual “o contrato faz
lei entre as partes”. Após a 2ª grande guerra esse princípio
passou a ser bastante relativizado pela teoria da imprevisão. A
teoria da imprevisão veio mitigar os efeitos da força
obrigatória dos contratos.

TEORIA DA IMPREVISÃO

1- Fonte histórica

Cláusula canônica do Rebus sic stantibus – mitigava a força


obrigatória do contrato.

A primeira lei do mundo que disciplinou este tema foi a lei


francesa ‘Lei falliot’ de 1918.

2- Conceito

A teoria da imprevisão, mitigando (relativizando) o princípio da


força obrigatória, justifica a resolução ou a revisão do
contrato, caso acontecimento superveniente e imprevisível
desequilibre a sua base econômica, impondo a uma das partes
obrigação excessivamente onerosa.

3- Elementos da teoria da imprevisão

Sao 3 os elementos:

a) superveniência de um acontecimento imprevisível;

b) alteração (desequilíbrio) da base econômica do


contrato;

c) onerosidade excessiva.

Para se configurar a teoria é necessário que à onerosidade


excessiva corresponda a extrema vantagem da outra parte? R
Acompanhando Otávio Rodrigues e Rui Rosado, essa extrema
vantagem não é um elemento absoluto, obrigatório para configurar
a teoria da imprevisão, é um mero elemento acidental. No
enunciado 635 da 4 jornada, traduz exatamente isso.

Qual é a diferença entre lesão e a teoria da imprevisão?


97

Lesão Teoria da Imprevisão

Nasce com o próprio contrato, Pressupõe um contrato válido


desequilibrando-o, e é causa de que se desequilibra no curso da
sua invalidade; execução, justificando que seja
revisado ou resolvido.

4- Base legal

- arts. 478 a 480, CC.

Seção IV
Da Resolução por Onerosidade Excessiva

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida,


se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente
onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor
pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a
decretar retroagirão à data da citação

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu


a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma


das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja
reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a
onerosidade excessiva.

 À luz do principio da função social e nos termos do


enunciado 176 da 3 jornada (na qual estabelece a revisão do
contrato como regra, é defensável a tese segundo a qual o juiz
pode revisar o contrato não estando adstrito à vontade do réu
(reforça este pensamento o art. 317 do CC).

No CDC, art. 6, V, 2 parte, é feita uma leitura facilitadora


da teoria em favor do consumidor dispensando-se, inclusive, o
requisito da imprevisibilidade, razão porque a teoria é
comumente denominada “teoria da onerosidade excessiva”.

PRINCÍPIO DA EQUIVALENCIA MATERIAL

 O contrato deve sempre preservar o equilíbrio real das


partes pactuadas.

PRINCIPIO DA FUNÇÁO SOCIAL


98

A socialização do contrato não significa, lembra-nos Giselda


Hionaka, a sua estatização, ou seja, atender à função social não
significa suprir o interesse do Estado.

O atendimento da função social significa respeito aos valores


objetivamente consagrados como fundamentais pela sociedade
brasileira. Ex: respeitar o meio ambiente, o valor da eticidade,
o valor da defesa do consumidor...

Conceito aberto x Cláusula geral

Conceito aberto Cláusula geral

- Consiste no conceito de - Traduz numa disposição


conteúdo indeterminado ou normativa impositiva ao juiz de
fluídico, a ser preenchido no modo a conferir-lhe um mandato,
caso concreto, a exemplo da uma determinação, em sua
expressão justa causa. aplicação ao caso concreto.

Ex: conceito de família, Ex: clausula geral da boa – fé


conceito de risco... objetiva, da função social...

- Conceito

É uma cláusula geral de natureza principiológica, amparada pelo


art. 421 do C.C, que tem função ou finalidade limitativa da
autonomia privada, em respeito a valores constitucionalmente
consagrados

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em


razão e nos limites da função social do contrato.

Segundo o Prof. Paulo Nalin, o P. da Função Social se projetaria


em 2 níveis:

1. extrínseco  é compreendido na interface:


contrato x sociedade. Ex: A celebra um
contrato com B para veiculação de uma
propaganda. Depois de veiculada, verifica-se
ser o mesmo abusiva. Configurando, assim, um
confronto com os valores sociais (Flávio
Tartuce);

2. intrínseco  entre os próprios contratantes


para impor eticidade e equilíbrio contratual.

Contratos que violam o P. da Função Social são contratos com


cláusulas nulas de pleno direito (nulidade virtual – independe
de prejuízo, transcende o que é visto). – Art. 2.035, CC.
99

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos,


constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao
disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os
seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos
preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista
pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar


preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este
Código para assegurar a função social da propriedade e dos
contratos.

 O STJ e o P. da Função Social

- Resp 476649/SP;

- Súmula 302, STJ 


Cláusula Abusiva - Plano de Saúde - Tempo a Internação
Hospitalar
É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no
tempo a internação hospitalar do segurado.

- Súmula 308, STJ 


Hipoteca entre Construtora e Agente Financeiro - Eficácia
Perante os Adquirentes do Imóvel
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de
compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do
imóvel.

PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

1- Histórico
* Tem origem no Direito Romano.
* O C.C Alemão consagrou o P. da boa-fé em seu parágrafo 242 –
expressão: “TREU UND GLAUBEN” (= lealdade e confiança).

2- Boa – fé subjetiva x Boa-fé objetiva

Boa – fé subjetiva Boa-fé objetiva

- De cunho individual, traduz - Consiste em uma cláusula


um estado psicológico de geral de natureza
inocência ou desconhecimento. principiológica (regra objetiva
de consuta), regulada no art.
- Ex: o possuidor de boa-fé; o 422 do C.C, do conteúdo ético e
terceiro de boa-fé, o credor de exigibilidade jurídica.
boa-fé...

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim


na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé.
100

OBSERVAÇAO

Interpretando o art. 422, a doutrina, a exemplo do Prof. Antonio


Junqueira da USP, observa que a boa-fé deve ser observada também
nas fases pré (ex: noivado) e pós contratual (ex: mesmo que o
sócio já tenha se retirado da sociedade, não poderá utilizar de
dados sigilosos da antiga empresa numa eventual contratação da
empresa concorrente).

3) Funções da boa-fé objetiva

a)Interpretativa – ela orienta a interpretação do contrato,


inclusive preenchendo lacunas;

b)Constitutiva dos deveres anexos – Ou deveres de proteção –


desenvolveu a tese de Nebenpflichten = deveres anexos ou
laterais.  Existem deveres implícitos de conteúdo ético e
exigibilidade jurídica decorrente desse princípio. Ex: dever de
prestar assistência técnica, dever de informação ...

Qual é a conseqüência jurídica do descumprimento dos deveres de


proteção decorrentes da boa-fé objetiva? R Em face do conteúdo
ético envolvido, o enunciado 24 da 1 jornada de direito civil
firmou a idéia de que, em havendo o descumprimento de deveres de
proteção (violação positiva do contrato), a conseqüência é a
responsabilidade objetiva do devedor, ou seja, não se analisa
culpa quando o assunto é a violação desses deveres.

O que são as “figuras parcelares”, “funções reativas” ou


“desdobramentos da boa-fé objetiva”? R Há quem diga que são
sub-principios da boa-fé objetiva. Ex: Venire contra factum
proprium, Cláusula de Stoppel, Tu quoque.

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