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David Duarte

ANORMADE LEGALIDADE
PRO CED IMENTAL ADMINI STRATIVA

A TEORIA DA NORMA E A CRIAqAO OP NORMAS DE DECISAO


NA DISCRICIONARIEDADE INSTRUTORIA

Tese de Doutoramento en Ciincias fuidico-Politicas


sob a oientugrto do Profes:or Doator Josd Manae/ Sirvulo Coreia

Faculdade de Dfueito da Universidade de Lisboa

Lisboa
2004
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(ir) o enunciado 2 cont6m a norma x porque o operador de linguagem 16 entendido como d, dentro das

{, t', t', d, o {, sendo o entendimento de i como { uma proposta ou ulna recomendagio de sig-
a proposigio que ahrma que o enunciado v cont6m a norrna x 6 uma proposigio estipulativa

A consideragio de a determinagio seminuca poder conduzir a proposi-

descritivas e a proposig6es estipuladvas consoante o contexto de linguagem nio significa,


entanto, uma redugio da sustentabilidade cientifica na determinagio das norrnas, nomea-
te no que diz respeito ao correlativo valor de verdade: se a questeo nio se coloca no que

cerne i proposigio de determinagio descritiva, onde a aferigio objectiva remete para uma
corresponddncia, a questio 16 faz senido quando reportada is proposig6es esripulari-
nas, nas quais, naturalmente, nio hi lugar iquela modalidade de verdade. A drivida que a ques-
.itio coloca nlo 6., no entanto, procedente. Anat'arcza estipulativa da proposigio de determina-
gdo semintica nos casos de incertezas de linguagem, que indica um sentido textual devido, 6

ivel de um valor de verdade sob o cnt6rio do consenso, na qual a afitmagio da sua cor-
,.i;
ra,i:lt
.'::. io cientifica material pode ser ciada atrav6s do inerente processo de formulagio de uma
.

.ri
].;:
;l,1erdade convencional: assim, se a proposigio nio 6 logo verdadeira, dado ser um iuizo de
set, a racionalidade argumentativa que a sustenta pode tom6-la verdadeira quando venha

l.a adquirir o consenso da comunidade juridica relevante2o.

il.

*. 4t concorrdncias e 0s czttflitls de norrnas

A determinagio semintica das norrnas com projecgio nos factos rele-

i.rYantes do caso, concluida com as proposig6es que estabelecem os conteridos normativos pre-

':sentes, transporta o processo de criagdo da norma de decisio para


fase em que o apuramento
^
norma aplic6vel pode confrontar-se com v6rias noffnas que se apresentam como poten- c-

'&Pelo que, nio obstante as dificuldades que se apontam para a aceitabiLidade de uma verdade consenso na ci€ncia juridica (cfr.,
{nnaPintore, CorccnsolVcrdadcnlaJaiqmdencia,inDx, 1997, cir.,pp,279ess.),queniosepartilham,comovistoanteriormenre,nioseen-
que o problema da verdade sela o problema central na discussio relativa i propria ideia de proposig6es interpretativas (como decorre,
'for exemplo,
de Tecla Mazzarcze, Non Propsition: Efisknic and Scnanti prcrics, in RTh, 1991, cit., p. 43). O problema esti apenas, diferente-
na definigio de qual a verdade possivel de acordo com o tipo de proposigdo que o obiecto permite formulu, podendo todas as propo-
mterPretativas, como referido em texto, compreender um valor de verdade, independentemente da forma dessa verdade
L41

cialmente reguladoras, bem como com a situagio, em especial quando estio presentes noffnas
de pnncfpio, em que hi mats do que uma norrna que se apresenta como significativa p^n
^
obtengio de uma solugio (uma resposta i questio do caso).-,{ verificagio destas aflu6ncias de
nofinas em torno dos factos reievantes, apenas avali6r'el ap5s a deterrrlinagio semintica, natu-
ralmente, pode designar-se, inicialmente, como concorr6ncia de normas, significando a expres-
sio que, para solugio de um caso, sio mais do que uma, pelo menos numa pnmeua aproxr-
^
mzgao, as norrnas que o cobrem de forma mais ou menos abrangente: a siruagio de partida

que gera esta fase do processo pode ser definida, portanto, com a concorrdncia de v6rias nor-

mas que, de alguma forma, t€m relevo para a escolha da norma de base a partir da qual se cria a

norrna de decisio (a norma com a qual se reabza o drreito no problema juridico)?'.


' -' A concorrencia de nortnas, nestes terrnos, expressa uma situagio de
aflu6ncia normad'u,a ao caso que compreende multiplas possibilidades, que vio desde o que
{
I tradicionalmente se designa como,concursos aparentes at6 i colisio de normas, quando se trate
f de normas de pnncipio, passando, por exemplo, pelas pr6prias contradig6es directas.
f A con-
f corr€ncia de normas tem, por isso, um espectro significativamente alargado, compreendo plu-
I',
rahdades normadvas que nio se reconduzem a urn figurino unitdno, dado que se concebem re-
r
i lag6es normativas convergentes com o caso com propriedades totalmente distintas.
t A multipli-
ti
It cidade de formas em que a concorrencia de norrnas se pode manifestar nio rmpede, no entan-
to, que se estabeleEa, de forma relatirramente segura, um crit6rio deLmitador da mesma: h6
concorrCncia de normas quando, dentto do mesmo conjunto normativo, os factos relevantes
do caso, com a definigio da questlo juridica inerente, preenchem mais do que uma previsio
normativa. Assim, os pressupostos da concorr6ncia, tal como aqui se descreve, sio:.(i) dentro

do mesmo conjunto normadvoo (ii) os factos relevantes de um caso, (iri) integrarem mais do
que uma previsio normativa2?.

] A concorr6ncia gera contlitos entre normas, como se verd, pelo que nio estio em causa apenas as concorr€ncias, mas tambdm os
conflitos, provenham estes ou ndo do que tecnicamente se vai entender por concorr6ncia (aqueles sio as situagoes em gue a aplicagio dc uma
norma implica sempre a pretengio do cumprimento de outra, como habitualmente se refere quanto ao rzr do conflito normativo). Por exem-

plo, Lars Lindahl, Con/it: ir Slstens of ltgal Noms: a lagical Point of V'iet', 1992, ctt., p.39; Carlos Alchourr6n, Gn/ia: oJ Nom: and tbe Rnision oJ

Nomalir f_.y.rlemt, in LPh, 1 991 , p. 414; e fusto Hilpinen, Nomalirc Confits anrt L:ga/ Ileatoning,1985, p. 19'l ;

r: Estabelece-se, assm, a pnmeira dehnigio de concorrincia normativa, bastante dependcntc da previsio normativa:6 que, e s6

numa primeira aproximagio (subhnhe-se), nio pode um conflito normativo verihcar-sc sem que mais do que uma previsio possa ser rocada
142

A delimitagio da concorr8ncia de normas afasta deste domiruo, conse-


quentemente, as siruag6es de aflu€ncia normativa em que os factos do caso, por convocarem
diferentes ordenamentos juridicos, dependem de normas de conflitos que seleccionem o orde-

namento que cont6m as normas aplic6veis, como se verihca no direito,internacionai privado. A


tazdo do afastamento 6 srmples: nio se ftata da determinagio de uma norrna aphc6r,el dentro
do mesmo conjunto normativo,
"-", unt.r,
d.iferentemente, da pr6pria selecgio do conjunto
nomativo que contenha a norma aplic6r'el ao caso juridico em causa. A r.azdo do afastamento

reconduz-se, assim, U do pressuposto (i), Embora a nio recondugio das siruag6es pluri-
?o
normativas que se submetem
^
to*^l ae conflict lawnio signifique que ai nio possa haver um
concurso de normas ou que, tamb6m, u nio seja necessiria uma qualquer forma de individua-
ltzagio normativa. O que significa, ao inr'6s, 6 que, como nio se trata de uma conconincia nynna-

tiaa dento do mesmo conjunto,


.nio est6 em causa a determinagio do sentido de6nuco regula-
dor do caso, no sentido em que 6 o pr6prio conjunto que estabelece uma individualizagdo
entre norrnas que exclusivamente nele se compreendem2'.

A questio pode ser exemplificada nos terrnos seguintes, por forma a


sublinhar o que drsnngue a concorr6ncia de normas descrita, relativamente i concorrdncia que
pode solicitar a apb.cagi,o de normas de drreito internacional privado:

f: (i) considerando que a norrnal 6 a P b e que a norma2 6 a Pr b, parece claro que as normas sio contradit6-

rias: sob a mesma previsio, a normal permite be a norma2 proibe D; trata-se de uma concorr6ncia dc normas, no-
meadamente porque s6 uma pode ser aplicdvel, quando a norma' e a norml e x, pois este 6 caso em que a indivi-

dualizaEio da norma se reporta a norrnas do mesmo conjunto = .r;

pelo factos de um caso, o que implica, por conseguinte, gue as prelis6es devam rer alguma esp6cie
de proximidade (cfr,, assim, Ulrich Klug,
Zw Bryii fur Gtvlierkonktmni 19<)2, cit.,pp.55 e ss.). \/er-sc-i que nio i s6 assim, mas i sensivelmente assim para o que agora se define.
lJ Nos casos de concorrincia normativa, se 6 clue faz
sentido desigmar com esta expresseo o
conflito normativo em <.;uc sc suscita a
aplicagio de normas de conflitos de direito internacional pnvado, a concorrdncia entre nomas
6, ponanro, meramente indirecta: se a normal

A _aponta Para
a solugio .\ e a norma2 aponta para a solugao ; a concorr6ncia entre as duas 6, em ngor, uma concorr6ncia en6c conjuntos norl
mltivos, resultantc de a normar pertencer ao coniunto normativo a e a norm2 pertencer ao coniunto
normativo /. A determinagio j. qurl o
-J conlunro releranre 6, portanto, o c;ue decide sobre a aplicagio da normarou da norma2. Por outro lado, se, quando decidido qual o conjunto
normativo relevante, se colocar um problema de concorr6ncia normadla,
nos temos aqui dehmitados, entao, nao obstante a espccificidade
das normas do conjunto, essa ji 6 uma
questio a resoh'er de acordo com as solugdes apresentxdas, Neste scnddo, por exemplo, Hamner Hill,
4 FunaionalTaxonoml oJ Nomatfu Confi;t,in Lph, 1987, cit., p. 244.
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: (u) jiniosetratadeumaconcorrdnciadenormas,nosentidoreferido,quando aPb e xeaPrb e i,


caso no quai cada uma das norrnas pertence a um conjunto normativo diferente; aqui, a indi.r'iduahzaqio das nor-

f!as, rnesmo que feita dentro de x, atrav6s de uma norma sua, passa por uma concorrincia com uma norma que € r,
peio que, seja qual for a razdo do conflito, nio 6 uma concorrEncia no sentido descrito.
tt
..

A concorr6ncia de normas, tendo em conta o crit6rio de delirnitagdo es-

tabelecido, nao compreende tamb6m as siruag6es normadvas, j6 reiativamente descritas, em

que a muitiplicidade de factos que o caso compreende convoca v6rias normas cuja operabqda-

de decorre, naturaimente, do preenchimento das respectivas previs6es: o que h6 de especifico

nesta multipla converg6ncra de nofinas 6 a indefinigio do pr6prio caso juridrco, onde a rnexis-

t6ncia de uma seiecgio de factos entre todos os que sio infinitamente apuraveis, leva a que as

mais distintas nornas possam ser ai aphcaveis. A inexist€ncia de uma verdadeira situagio de
concorrencia de normas decorre, por isso, da nio verificagio do pressuposto (ri),' dado que,

nio havendo uma selecgio do que 6 relevante, sio vdrias as norrnas que se apresentam como
aplic6r'eis, sem que, em rigor, se possa aftrrnar que t6m qualquer relagio entre si ou que con-

correm na solugio do caso. O afastamento desta multipla afludncia de normas decorre, portan-

to, de o preenchimento de r'6rias previs6es ser enganador: sem del-imitagio de factos, a quanti-
dade de norrnas convocadas por estes 6 potencialmente inFrnita2r.

A questao pode ser exempLificada nos seguintes teffnos. com parte de


um exemplo anterior, por forma a ver-se como a apar€ncia de concorr6ncia derivada de faclos

em brato nio seleccionados por uma questio juridica nio 6 uma verdadeira concorr6ncia;

(i) os factos de um caso sio: fl um artista pldstico, F constr6i uma instalagio multim6dia na via priblica,

F em local de circulagio rodoviiria, fr numa tarefa que se inicia is 16 horas e 30 minutos do dia r sendo que F o

artista 6 de nacionalidade portuguesa e F nio soiicitou qualquer tipo de autorizagio administratjva; de todos estes

factos decorre o preenchimento da previsio de virias normas, como a normas sobre liberdade de escolha da pro-

fissio em fl ou a norma que justifrca a sua nacionalidade portuguesa em F;

lr O que acontece, assim, em razdo das mLiltiplas perspectivas do caso que se geram pela falra de uma questio que fiJtre o que 6

relelanre: nio h6 concorr€ncia de nomas quando virios factos que formam um caso fazem aplicar normas totalmente difercntes a cada uml
das vertentes (praticamenre infinitas) em gue pode ser visto, pois essa aflu€ncia ransporta normas com previsdes completamente diferentes.

Quanto i infinitude do caso, Carlos Alchoun6n e Eugenio BulygSn, Inlnduccitin a b Me lodobgia de /a.r Gcndas luidiasl Sociahq 1998, cit., p. 57.
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(if como a convergencia destas normas nio decorre de uma selecEao dos factos i luz de uma questao iu-

ridrca que de fma qual o efeito de direito que se pretende determinar, 6 natural que o mesmo caso faga preencher

as suas previs6es, como far6, certamente, preencher muitas outras; e, nio se trata de uma concorrencia de noffnas,

na medida em que, como ndo hi essa seiecgio, o preenchimento do primeiro elemento estrurural de todas elas 6

guase aleat6rio, pois nio hi qualquer proximidade material entre as mesrnas: os factos inregtam mais do que uma

previsio, rnas as normas em causa podem nada ter a ver umas com as outras.

A concorr6ncia de norrnas, em razlo do crit6rio delimitagio estabeleci-

do, nio abnnge ainda as siruagdes norrnadvas em que AplJ,c^gao de uma norrna aos factos
^
passa Por norrnas remissivas'ou por nonnas com fic96es, como tradicionalmente sio designa-
das as normas que concebem uma realidade como se de outra se tratasse, aplicando-lhe a con-
sequencia juridica desta. Ao contr6rio dos casos anteriores, ]gui nio
it,,1,i
estlL sequer em causa uma
::lir'

convergencia de v6rias notrnas, dado que, em ambos os casos, 6 apenas a previsio da primeira

noftna que 6 preenchida: a norrna remetente e a nofina de ficgio. Por isso, a inexistdncia de
concoffdncia de normas, aqui, decorre dafalta de preenchimento do pressuposto (iri): como a

norma remetente cont6m uma estatuigio que consiste na determinagio de apiicagio de outra e

a noffna de fic9io uma convengio sobre um facto que determrna que o mesmo deve ser enten-
dido como se fosse outro, para que se aplique a consequ6ncia juridica a este associada, as pre-
vis6es das normas remetida e da que cont6m o efeito do facto ficcionado nio sio efecrivamen-
te Preenchidas. Assim sendof s6 uma norrna, em ambos os casos, 6 convocada?i. ,

A questio pode ser exemplificada nos seguintes termos, por forma a


mosftar que as previs6es das normas temetida e da norma que estabelece o efeito ao qual se

cola a.ficgio nio sio preenchidas

.i $ quando o ordenamento contdm urna norma que estabelece uma remissio, dai decorre que tem duas
normas que se Ligam atrav6s dos seus conteridos: a norrnal, remetida, que 6 a P b,e a norma2, remetente, que 6 rI
d (P b), que determina que para os factos de tipo rse deve aplicar a estaruigio /que 6 a determinagio do efeito
Previstonanormaremetida: Pb;aprevisd.odanormaremetidanio6preenchid,a(=a),pois,casoofosse,anorma
a P b seria aplicada directamente;

:J A questio parece clara, no contexto do tratamento de mbas as 6guras, como se pode ver em, Karl Larenz, Meilndctblm du
Rtiltsvis.nnsclnJi,l ggl cit., pp. 26O e 261.
,
(ii) com uma ficaio hi
tambdm duas normas que se ligam aravds dos seus conteidos,
embora aqui em
vrrrude da qualiiicagio de um facto como se de outro se tratasse: a
normar, que estabelece o regime em causa, que
6 a P b, e a norma2, que estabelece a ftcad'o, gue € t I a, que
determina que, sob r, o que se verifica 6 a previsio de a
P b, ou seia, a: a previsio da norma que estabelece o regime base
nio 6 preenchida, pois a aplicagio do seu efeito
s6 decorre da ficaio de rser = a; aprevisio de a P bnunca 6preenchida,
pois isso 6 d iesultado directo de, na rea-
ltdade, a ser * de a

A
concorr€ncia de norrnas compreende apenas, assim, as siruag6es
de
plurinormanl'rdade em que' dentro do mesmo conjunto, vdrias previs6es
sio preenchidas pelos
factos relevantes e onde' Portanto, se coloca a questio da determinagio
de qual delas 6 a nor-
ma aplic6vel' A concorrdncia de normas apela, por isso, aos mecanismos
que o pr6prio conjun-
to cont6m para resolver essas sirua96es, o que, dados os pressupostos
normatiyistas de patida,
implrca a apls,caEio de normas secunddrias que resolvam a siruagio
de pluralid.ade normativa,
caso as pr6prias nio o fagam, naturalmente. O que se pretende
agora dizer nio 6, em rigor,
nenhuma novidade, dado que, tendo em conta aqueles pressupostos
de partida, nio haveria
outra solugio possivel que nio fosse a de serem as noffnas do conjunto, as norrnas em concor-
r6ncia ou norrnas terceiras, a resoh,er a situagio de concorrdncia.
E tanto assim, que 6 isso que
se'erifica na situagio de concorrEncia limite, a de contrad,igio directa entre
nornas (como a

de a O b>< a P b),na qual, sem lugar i aplicagio de normas de preval6ncia,


sio as nonnas que
se anulam a si pr6prias pela contradigio dos seus efeitos?r.

_
A concorrdncia de norrnas pode
pelo menos, sob u6s pers-
'erificar-se,
pecti'as: (i) a concorr€ncia no tempo, onde as norrnas competem na sua
aplicagio ao caso,
rnas tem diferentes momentos de infcio de vig€ncia e de compreensio
temporal dos factos, (ii)
a concorr€ncia no esPago, onde as norrnas convergem materialmente,
mas podem ser afastadas
emrazi'o de distintos Ambitos territonars de aplicagio e (iii) a concorr€nciamateial,onde
c 6o
;
*
f

a
I

z Entende-se, assim, que duas nomas em contradigio directa, no caso em que a mesma
ndo seja capaz de ser resolvida pelas tradi-
cionais normas de preval€ncia (como as normas que fazem
aplicar a norma superior em vez da inferior ou a especial em vez da geral)
consti-
tuem o exemplo lrmite de s6 serem as nolmas que
podem resolver os conflitos: mesmo n€sse caso limite, sio as pr6prias normas
em presenga,
por falta de outras e tendo em conta o confl.ito e a necessidade
de coerdncia do conjunto, que o resoh'em, anulando-se como se nio houvesse
nenhuma delas (cfr', Carlos Alchourr6n e Eugenio
Bulygin, Intndtnidn a la Merodobgiu fu la.r CindasJuridi,.a.rl Sociahs,lggg, cit.,
pp. 2l e ss.; e
Jorge Rodriguez, Antratliaione'r Normatircs: Jaque a la Conccptiin Deductitista rb hs Sistenas
Jwfitin.r,in Dx, 1995, cit., pp. 36g).
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contefdo das normas que gera a situagio de plurahdade normadva, mas onde nio hd
raz6es de
tempo ou esPago a jusaficar a selecaio de uma das normas em presenga. A perspect1r,a
de con-
corr6ncia territorial (i) 6,pata o Presente contexto, no qual o que se pretende
ti conjugar con-
teridos normativos em razdo dos mesmos, totalmente secundd.ria: (i) apesar da
sua especihci-
dade, essa concorr6ncia bebe grande parte da elaboragio sobre as concorrencias
materiais, bas-
tando pensar' por exemplo, nas relagSes de especiahdade, e (ii) essa concorrdncia
e, de certa
fotma, preclusiva da que se verifica em razd,o dos conteridos, na medida em que
o conflito
material que se pretende analisar vai sogobrar perante o disdnto espago fisico de
apiicagio &s
norrnas, que assim t€m neste o crit6no de resolugio do conflito27.

A questio pode ser exemplifica da, pan melhor se compreender o que


foi dito, attar'6s das seguintes formulag6es, com as quais se pretende isolar a concorr6ncia em
razi.o da mat6ria, atrar'6s do afastamento da concorr6ncia espacial:

(i) a questio de saber qual a norma aplicivel quando estio em confronto a norrnar
e a norma:, onde a

primeira6aPbeasegundaa'rt/oD,s66relevanteemvirrudedealdanorrna2constituirumaespecificagiode
a da normal e de, por isso, hcar por saber qual das duas normas de'e ser apiicada;

(ii) arelagio entrea norrnale anorrna26radicalmentedilerente sea' Al O b{orumanorma


comum
imbito territonal de aplicaEio diferente (menor, por exemplo) do de a P b, caso em que a concorrencia
territorial
afasta'a concorr6ncia material, porque a deflnigio da norma aplicivel deriva das normas relativas ao espago;
(iii) a concentragdo na concorr6ncia material entre a normal e a norma2 s6 tem a ganhar,
por isso, com o
afastamento dessaconcorr€nciaadicional, que, aqui, levariaaque oconfrontoentre
ap beaa' a/ O bfuesse
obscurecer o conflito material, emrazl'o do apuramento da norma terceira que resolvesse
a questio di-r espago.

A venficagio desta fase no processo de criaEio de uma noffna de deci-


sio 6' no entanto, meramente eventual, dado que sio naturalmente hipotiz6veis situag6es em

:7 Importa salientar, no entanto' a igualdade da perspectira temporal em contraposigio com a perspectiva


territorial, que a<1ui se
afasta: em rigor, tudo que se disse sobre o espago i aphcdvel ao tempo, pelo que, em coer6ncia, tambdm esta perspectiva da concorr€ncia
deveria ser afastada. Acontece' por6m, quc, ao contrdrio do tempo, sobre o qual recai uma
especifica norma de preyal6ncia (a norma que afir-
ma que a norma posterior prevalece sobre a anterior, comum a virios ordenamentos, para
nio dizer mais, como se pode ver em Santiago
Nino'IumdatirinalAnaliisdelDmcln, 1997,cit.,p.216;eAlf Ross, Onlzu'attt .lrsttn, 1958,ck., p. 127),oespago6umaperspectivadacon-
con€ncia que ndo tem uma norma rinica desse g6nero, podendo ter tantas quantas as que sejam criadas no ordenamento em raziodas diferen-
tes circunscrigires de aplicagao territorial Como i assim, e como aqui apenas inrercssam os conflitos na sua teoria geral, 6 esta a justificagio
desta discriminaqio do espaqo em favor do tempo.
'i.:il
it:
:l:l

que os factos de um caso juridrco nio convocam mais do que uma norrna ou nio hi virias
nornas com ulna previsio a cobrir esses mesmos factos: esta situagio de indrr.rdualidade nor-
mativa 6 frequente quando, a partir dos factos, a questao do caso jwid.ico encontra o-, ,.r-
posta numa regra que compreende os factos relevantes, nio havendo no. problema assim deli-

neado factos que convoquem outras norrnas, pelo menos com conflitos. A eventualidade desta

fase 6, no entanto, mais uma imagem do que, propriamente uma possibihdade sequencial, dado

que 6 aqui que se coloca a questio da validade das normas envoh'idas na resolugio do caso,
como consequ6ncia da possibilidade de telag6es normativas entre norrnas de diferenres niveis
hier6rquicos (que pressup6em sempre uma qualquer pronmrdade material entre as normas): a

diferenciagio hier6rquica das normas convoca o juizo de avaliagio da sua compatibijrdade e,


como esse lrttzo 6. sistematicamente reatzado quando se trata de indivrdualizar a norrna apltc6-
vel, a eventualidade desta fase 6 bastante relattva (de uma forma ou de outra, h6 sempre, assim,

urna con'[raposisio
:"T :#,;J::::::,,':T";:::::i,,.*"^ com u,na proposi
96o, interm6dra no processo de cnagio da norma de decisio, que compreende a indtrnduahza-
gio de uma norrna (ou, em casos de cumulagio, mais do que uma), cujo conterido paradigm6ri-
co 6. a determinagio da norma com base na qual se formula a norrna de decisio. A proposigio
de individuah,zagdo normadva 6, por isso, uma proposigio selectiva, mas 6, tambem, uma pro-
posigio que compreende uma afumaEl,o sobre a aceitabihdade de resolugio do caso com base

nessa norrna, pois formula subjacentemente um jruzo sobre a sua validade. A multiplicidade de

conteidos da proposigio que conclui a fase de concorr6ncia 6, portanto, um dado incontornS-


vel, e que a pr5pria diversidade de relaEdes normadvas comprova, podendo afirmar-se que,

ri E pela razio de aqui caber o juizo de ra[dadc que, no contexto da aplicaqio da norma de preval€ncia da norma superior, se chc-

ga a dizer que csta norma nao d, e fcctivamcnte, uma norma de rcsolugio de conflitos, mas antes um frrndamento da invalidadc da norma in[e-

nor (cfr., lr'lario Ruiz Sanz, Si.rkna.r -lundict.rl Con/ictos Nomalirus,2002, cit., p. 79). Naturalmente, nio se subscreve a afirmagio, que 6 mais
uma forma de dizer as coisas do que uma afrmagio efectiva: a norma de prcral€ncia da norma superior € uma norma de preval6ncia, como as

restantes, e os desvalores iuridicos sio apenas o resultado de outras nomas que estabelecessem as consequ€ncias especihcas (que podem pas-

sar ou nio pelo afastamento da noma do conjunto) da conradigio que se verifica entre normas de niveis hierdrquicos diferentes; a validade 6
maior nomaliamenle do gue o conflito entre normas de diferente s niveis hierirquicos (cfr., fuccardo Guastini, Iz Innlitte i 1999, ctt., p. 320),
porque implrca sempre mais normas do que as normas em confronto (incluindo mesmo as gue definem a hieruqura das nomas em presenqa e

que fazem com que uma norma seja superior e outra inferior). No sentido referido, Sandro Nannini, ILgul L'atiti4' and ConJomij, to Ltt,,1995,

cit., p. 239.
148

compatibilidade da norma com o coniunto em causa e


pil^ ilemde rudo o mais, a ^v^\^gao da
entre vdrias possibilidades: outras sio concebiveis, como os j6 afastados conflitos
apenas uma
possiveis dessa proposigio seiam,
en, r^zao do tempo ou do espago (embora os contefdos

essencialmente, os relad'u,os i aplicaqio de normas de preval€ncia, decidrndo casos de conuadi-

casos gue decorrem da resoluEio de ponderag6es entre normas)'9.


96o e
!:!if..:,
A multiplicidade dos casos de concorr6ncia normativa que se podem
iji ir:: dados anteriormente, Per-
'it:."' verifrcat,como se r.'iu a tinrio ilustrativo com os diferentes exemplos
ii"1:
itiri .
lGirr mite antever que a proposiqio de indn'iduahzagio normativa, tal como a proposigio de deter-
:.tlE.;
do contexto de concorr6ncia convocado pelo caso. A
:r:,1:1.'

rnnagdo semintica, estd dependente


':ii:. .:.

:aa:'
questao 6 significativa, pelo menos neste estedio pr6vio em que ainda
nio estio estabelecidas

as categorias da concorr€ncia, porque permite j6 constatar que essa proposigio pode conduzir

a distintas modalidades de rrerdade, em razio das condrE6es da sua criagio' A proposigio de

individualjzagio normariva, tal como ocorre com a proposiqio de determinagio semAntica, fica
dependente, assim, das concorrOncias concretas que se verifiquem, podendo configurar (r) *u
proposigio anahtica, quando parte de premissas que permitam tetirar infer6ncias v6lidas, onde
se trata de uma verdade meramente formal, mas podendo tamb6m ser (ii) uma ProPosigio sin-

t6rica, nomeadamente esnpulativa, que 6 apenas passivel de uma verdade consenso' natural-

mente nos terrnos j6 aflorados antes: aqui, a proposigio 6 uma afirrnagio sobre o dever ser da

resolugio do conflito entre as nomas"''


A proposigio de individualizaEio normativa pode constinur uma afu-
magio analitica (i) quando, independentemente agora da questio da verdade das premissas que
lhe servem de base, aparece na resolugio de uma concorr6ncia normativa aPl^a uma configu-

ragio formal e susceptivel de confronto com uma premissa que permite retirar uma inferEncia:

ao que
re Assim, apesar dessa muhiplicidade de conterldos, as proposigoes de individualizaqio normativa nada t6m a ver' quanto
delas consta, com as proposigdes de determinagio semintica (estabelecendo a distinEio, ernbora contrapondo apenas interPretaqao e validade,

e apesar do afumado caricter estipulativo de todas as proposigdes, que aqui nio se subscreve,'I'ecla Mazzarese, Nom Pmposition: Eltirtenic ail
Scnantteunies,in RTh, 1991, cit., p. 48 e p. 56), consratagio que 6 um resultado da sepalaqdo analitica das duas trefas e que, corno se enten-
de conecto, separa operag6es rntelectuars que em nada se sobrep6em, ao contririo do que por vezes se afirma (cfr', incluindo rudo num
con-

ceito amplo de interpre tagio, como o qu€ atris se yiu, Alf Ross, On Lzu and Justit, 1958, cit., pp l 24 e ss.).

irl As duas proposigdes que podem caber na individualizaqdo de norms sio passiveis, por conseguinte, de modalidades de verdade

totalmente distintas, o que 6, unicamente, um tesultado das condiq6es do teneno normativo sobre o qual as mesmas incidem'
149

6 o que se veri6.ca, Por exemplo, quando se determina que as norrnas se encontram nurrra
esPecifica Aagio (como a de especialidade, por exemplo) sobre a qual pode recair um cnt6rio
objectivo de preval6ncia de uma delas. Assim, quando urna norrna 6 especial relativamente a

outfa e essa rehqao Pode ser concebida formalmente (o que pode, corrlo .l"isto na relagio entre

aP bea' ,t/ P b',coma= at),aadtg6,o da premissa sobre apreval€ncia normativa no conflito

de especialidade (at A; P b'prevalece sobre a P b) conduz a ulna infer6ncia: se a, A o, p b.


Prevalece sobre a P b, enti,o, quando em conflito, a norma individualizada s6 pode ser o, adp
b'. Averdade relativa i prevaldncia da norma especial sobre a noffna geral, quando as nofinas
sio formalmente configurdveis, 6 meramente analitica: decorre dos termos da proposigio, nio
necessitando de contraposigio com dados exterioresJ/,

A ilustragio de como a proposigio de indir.rduartzagio normativa pode


ser uma proposigio analtaca pode fazer-se com os seguintes exemplos, propositadamente rela-
tivos a diferentes modalidades de concorrdncia:

(4 se anormal 6 a' ,tl p beanorma2 6.a' ,t/ a/ Prl, daidecorre que, como ji seviu, as normas se
encontram numa relagio de excepcionalidade: t€m pressupostos cornuns e um diferenciado
e a norma que con-
t6m este estabelece o mesmo efeito sob um distinto modo de6ntico; havendo
uma relagio de excepcionalidade e
utnanorma3quedzqueanormaexcepcionalprevalece,cornosea(a'rt/Pbvatrt/aatpr)Ib(atrt/al
Pr b), a proposigio que aftrma a aplicagdo da norma2 6 uma infer6n cia: se (a' ,t I t> 11 v (at .t / ,t / pr b), e se a
(a' al Pb va' ,t/ ad nr1 I b (a, a/ ,tatprbl,entd.o a, ,td aatprb;
(ii) se a normal 6.a' a/ P beanorma2 6. at a/ prb,daidecorre que as normas sio contradit6rias,pois
para o mesmo dominio estabeiecem conse qu€ncias contririas (Pr b v P /); havendo uma relagio de contradigio e
podendo incluir-se a premissa de a normal ser superior
i normas, entio, com a norma3 que afuma a prevaldncia
danormasuperior a(a'rt/Pbftta'r.,/Pr$tl1o'a/ttt!,aproposigioqueahrmaqueanormal 6anorma
aplicivel 6umamerainfer6ncia: se(a'rr/t,11 v(a'rt/prb),se(a'a/pb=tln(a,rt/prb=/y',esea(a,rt
I p t fi n a',t d pr ly' t I 1o, a / tt ty, entdo a, ndp b.

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a,i
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: JlComoreferemCarlosAlchoun6ne
EugenioBulygin(cfr., J'obne/ConeptodeOnlenlddin,l991,cit.,p.40-f,asnormasdepre-
i:,,
f val€ncia nio sio, ob'iamente, principios l5gicos, o que nio signihca que a sua desc'gio ndo
de6ntica (a norma superior prevalece sobre a
1r
il infenor' por exemplo,
como proposigdo altrmativa de uma norma) ndo possa constituk uma premissa de um um encademaento
l6gico, como
I umsilogrsmo Sobreasproposig6esanaliticas,porexemplo,
l-eonardLinsky,,4mfiti/S.ynlxttandJenanthTlxog,,1972,cir.,pp.473ess.
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150

A proposigio de individuahzagdo normativa pode ser, no entanto, mera-

rnente sint6tjca e, aqui, de natureza estipuladva, o que se verifica sempre que a concorr6ncia
que se gera prop6sito de um especifico caso juridico nio permita estabelecer uma relagio for-
^
mal entre as noffnas em Presenqa, obrigando, corelativamente, a rcaltzar uma valoragio sobre

qual a norrna que deve prevalecer: 6 o que se verifica, por exemplo, quando a concorr€ncia
inclui duas norrnas de principio com efeitos contririos, cuja selecgiopala a regulagio do caso
depende do jufzo de ponderaEio a fazer de acordo com os factos. Assim, a proposigio que se

estabelece sob este cendrio normativo nio 6 analitica, pois nio h6 encadeamento de premissas
que permita retjrar uma infer€ncia, nd.o se podendo afrrmar tamb6m que seja uma proposigio

sint6tica descritiva, dado que nio se aftrma que determinada coisa 6 o caso. Ao inr'6s, quando
as condig6es de concorr6ncia sio como as descritas, a proposigio estabelece urna sugestao de

indrvidualizagio normativa, afi.rmando que, para a siruagio de plurinormatividade em causa, a

nofina que o deve regular 6 uma das normas em presenga e nio a outra, no sentido em que tao

somente deae serurrra delas (proposta ou recomendagio decisio)J2.

A ilustragio de um caso em que a concorr€ncia pode dar lugar a uma

proposigio esnpulativa, em virtude das condiE6es normativas em que a mesma se estabelece,


pode fazer-se nos tefinos seguintes:

1i; ,.,p.."n,.asiruagiox,sio convocadas asnormas a(ata/)Pbec(c'a/) Irtdadoque,poralguma


tzzdo,a situagio x tem a particularidade de preencher previs6es de principios que, na sua configuragio abstracta,
nio se tocam, e, se os efeitos P b e I d determinarn uma soluqio diferenciada do problema insito na situagio x, dai
decorre que escolher P b ouI /s6 pode resultar de uma ponderagio (pressupondo, naturalmente, que neo hi nor-
mas de preval€ncia aplic6veis);

(u) Pot isso, pesando os dois efeitos, a regulagio da situaqdo xi luz de P / ou de I d 6. um conterido de
uma proposigio onde hi uma valoragio relativa d, nelhor nlrta para ser aplicada ao caso, pelo que a proposigio de
individualizagio normativa que aftma que i
^I/se deve sobrepor aP b,porexemplo, uma proposigdo estipulativa:
nio diz o que 6, pois di" o que deve ser, s6 podendo ser verdadeira sob uma base de consenso.

r:
Quanto is proposigdes estipulativas na ci€ncia juridica, nomeadamente na perspectiva que aqui se defende de estrem dependen-
tes das condigdes
do objecto ptra o serem ou nio, para al6m das referdncias jd dadas, Eugenio Bulygin, Nottzas Pm1>osicioncs Nonnatiwt-1
Enantiattos
ludlinr, 1991 , cit., pp. 1 81 e ss., e fusto Hilpinen, Nomatirc GnJlict.r and 14al kuoning,l985, cit., p. 1 93. Sobre o conrexro que gera
p:oposigdes estipulativas
no campo da ci6ncia juridica, em termos gerais, Vittono \/illa, I .g./Tlyory ant! Vatue Judgntnt.r,in Lph, 1996, cit., pp.
{54 e ss.