Seletividade penal

e processos criminais
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:

„„ Compreender o sistema penal brasileiro sob a ótica da lógica punitiva

moderna.
„„ Distinguir a criminalização primária e secundária na doutrina crítica.
„„ Reconhecer a seletividade quantitativa e qualitativa no sistema penal.

Introdução
A seletividade penal é uma construção da doutrina crítica no sistema
penal, no sentido de que o Estado seleciona quem será investigado,
denunciado, processado e julgado e cumprirá a pena de acordo com
interesses da classe dominante.
Neste capítulo você vai estudar o conceito de seletividade penal, suas
classificações e ponderações a respeito das consequências e benefícios
trazidos por essa corrente intelectual.

O sistema penal brasileiro sob a lente da lógica

punitiva moderna
A chamada lógica punitiva moderna é um conceito que reúne visões críticas
da doutrina garantista, que visualiza o sistema penal como descreditado.
Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli (2015), a descrição da teoria penal se
distanciou em muito da prática das instituições, cujo papel é a imposição das
penas positivadas em nosso ordenamento jurídico de forma igual, mas que
acabam por selecionar os “clientes” do sistema penal.
É nesse sentido que Zaffaroni e Pierangeli (2015) definem o sistema penal
como um controle social punitivo institucionalizado, que carrega a suspeita de
delito até que uma pena seja imposta e executada, pressupondo uma atividade
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normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento e a atuação dos

funcionários, e que define os casos e condições para essa autuação. Para os
autores, o sistema penal, em sentido mais amplo, inclui ações controladoras
e repressoras que aparentemente nada têm a ver com o sistema penal no
sentido técnico.
Zaffaroni e Pierangeli (2015) sintetizam o pensamento crítico sobre o
sistema penal tradicional ao afirmar que a legislação penal não pode ser in-
terpretada como um objeto que se esgota em si mesmo, e sim como um objeto
que se realiza com caráter programático. Daí que não podemos simplesmente
afirmar que a institucionalização formal realiza o programa, quando ela
meramente o anuncia.
No discurso da doutrina crítica, a legitimidade do sistema penal é utópica,
uma vez que o contratualismo clássico não seria suficiente para legitimar a
ação estatal em relação a grupos excluídos da sociedade enquanto aqueles que,
de fato, detêm o poder do governo e das instituições têm a chance de utilizar
o sistema penal como extensão da manutenção de sua situação de controle
social, por meio da escolha dos tipos penais e do fortalecimento da fiscalização
de determinadas categorias sociais (BOSCHI, 2004).
Nesse sentido, os autores mais radicais dessa corrente advogam o fim do
sistema penal como conhecemos, visando o fim da fase do encarceramento e
das penas alternativas e, até mesmo, o desaparecimento completo do direito
penal (BERISTAIN, 2000).
O sistema penal brasileiro atualmente é uma mistura de teorias clássicas
da punição e reformas garantistas do código penal, com tentativas de ambas
as escolas de amenizar ou enrijecer o sistema ao longo das últimas décadas.
Ao passo que a Constituição Federal de 1988 consagrou diversas garantias
aos réus do sistema penal brasileiro, o Código Penal vigente ainda mantém
a estrutura proibicionista liberal que o conformou em 1940, notadamente
abrangendo atenuantes e requisitos de avaliação subjetiva do delinquente
que reafirmam a influência dos movimentos críticos da criminologia em sua
essência.
No âmbito social, vivemos momentos pós-constitucionais de seletividade e
abertura do sistema penal. Se de 1988 até o início dos anos 2000 o combate aos
crimes era marcadamente pautado pela patente seletividade penal às classes
menos privilegiadas e por uma tolerância esquizofrênica do sistema penal
aos crimes cometidos pela classe política e empresarial do país, a Operação
Lava-Jato trouxe notoriedade aos esforços da Polícia Federal e do Ministério
Público Federal de mudar esse cenário, “selecionando” alvos do mais alto
escalão social brasileiro.
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Esse cenário, no entanto, não invalida as críticas à escolha de alvos por

parte do sistema penal, pois, reconhecidamente, não há recursos humanos
suficientes na administração pública para penalizar todos os delitos praticados
diariamente em nosso país. No entanto, em nenhum momento histórico houve
correspondência de 100% entre a incidência normativa penal e a eficácia das
instituições que aplicam essas regras, de modo que o sistema penal sempre
foi baseado na eficácia exemplar de determinados sujeitos que incidiram no
tipo penal, foram flagrados, denunciados, processados, condenados, execu-
tados e que efetivamente cumpriram suas penas. Dessa forma, não é possível
desconstruir por completo a virtude do sistema penal de criar incentivos
para a dissuasão de práticas delituosas por aqueles que acreditam em seu
funcionamento e na probabilidade de por ele serem punidos.
É nesse sentido que Badaró (1970) condena a doutrina crítica abolicionista,
ratificando que a lei trata de forma igual aos brancos, negros, ricos, pobres,
estrangeiros e nacionais sem discriminação, uma vez que se trata de norma
abstrata e não permite distinções em seu conteúdo. Assim, os crivos da culpa
e do dolo, além de outras medidas de segurança judiciais, cumprem o dever
de não discriminação dos “clientes” do sistema penal, e o mesmo se trata de
exceção restrita pelo próprio Estado Democrático de Direito pós-revoluções
burguesas, de forma que o Contrato Social é pensado, enquanto teoria, para
todos, e não para apenas alguns cidadãos.
Nesse aspecto, é necessário respeitar os avanços da teoria crítica crimi-
nológica em relação às garantias que temperam o sistema penal. Porém é
necessário lembrar que o próprio sistema penal possui função de controle social
não somente direcionado contra a população, mas a favor da mesma, sendo
o conteúdo do sistema e o direcionamento das instituições um resultado das
pressões que a própria sociedade impõe ao Estado, como estamos presenciando
na atualidade brasileira.

As fases da criminalização segundo a teoria da

Seletividade Penal
O sistema penal, conforme o entendimento da doutrina crítica e garantista do
Direito Penal, não é um sistema de ressocialização de criminosos, e tampouco
um sistema puramente retributivista, mas um fabricante de delinquentes com
base em seus próprios “clientes”.
Segundo Fonini (2016), a sociedade apresenta uma estrutura de poder
institucionalizada que se utiliza da política e da economia para exercer a
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centralização e a marginalização do controle social. A autora afirma que, no

Brasil, essa estrutura de poder institucionalizada é exercida pelo Estado e
seu instrumento de controle social é o sistema penal. Fonini (2016) reproduz,
portanto, a ideia de fabricação de delinquentes de Foucault (2014) a partir do
castigo à alma do apenado por meio do controle do tempo e do ceifamento de
suas oportunidades de reintrodução à sociedade estruturada.
Fonini (2016) ressalta também outros meios de controle social, como a mídia
e o próprio conteúdo educacional. A autora destaca o sistema penal como um
sistema com mudanças históricas em suas articulações, mas que mantém em
sua espinha dorsal a estrutura do poder social dominante.
Segundo a autora (FONINI, 2016), a doutrina crítica da criminologia de-
fine três momentos definidores da criminalização de um agente. O primeiro
momento, também chamado de criminalização primária, é executado pelo
Poder Legislativo, que seleciona os bens jurídicos a serem protegidos e as
espécies de condutas a serem consideradas como criminais. Segundo a doutrina
garantista, é nesse momento que se denota a distribuição seletiva do status
de criminoso, a chamada seletividade penal, ainda que de maneira abstrata,
mas que leva em conta os interesses da classe dominante.
O segundo momento apontado pela autora é chamado de criminalização
secundária e ocorre por meio da atuação da instituição policial, do Ministério
Público e do Poder Judiciário (FONINI, 2016). Nessa etapa, as normas são
aplicadas a pessoas que a polícia supõe que tenham infringido as leis. O Mi-
nistério Público, por sua vez, quando convencido pelos indícios de infração,
oferece a denúncia, que será analisada pelo Poder Judiciário de acordo com
o procedimento indicado nas normas legisladas.
Nesse momento, segundo Fonini (2016), a distribuição seletiva do status
de criminoso se concretiza sobre os alvos, determinados pelas instituições,
que carregam o estereótipo negativo que será perseguido e criminalizado.
A autora afirma que a aplicação da lei penal é o momento em que se torna
mais evidente a seleção discriminatória, uma vez que é atribuído destaque
à atividade policial, que é a primeira instituição a filtrar os futuros estigma-
tizados (FONINI, 2016). É frisado pela autora que o indivíduo que não foi
selecionado pelas autoridades para ser investigado não terá sobre ele os efeitos
da rotulagem (FONINI, 2016).
Por fim, o terceiro momento identificado pela autora, chamado crimina-
lização terciária, é caracterizado pelo ingresso do sujeito no sistema penal,
previamente processado e condenado no sistema carcerário. Nesse ponto, as
mais nefastas consequências da distribuição do status de criminoso são perce-
bidas, pois o rótulo de criminoso conferido ao indivíduo é consolidado com a
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estigmatização proporcionada pelo sistema. Isso gera efeitos assoladores que

incentivam as carreiras criminosas a partir do fracasso da função educativa
da pena e da propensão à reincidência do indivíduo. Tais efeitos não atingem
somente o selecionado, mas também aqueles que o cercam.
Segundo Fonini (2016), 75,08% das pessoas encarceradas no Brasil possuem
grau de instrução inexistente (analfabetismo), alfabetização informal ou ensino
fundamental incompleto (dados de 2014 disponibilizados pelo Ministério da
Justiça). A autora relaciona a natureza das infrações que correspondem a 87%
dos encarceramentos brasileiros: 46% são crimes contra o patrimônio, 13%
são crimes contra a pessoa e 28% são crimes ligados ao uso e à distribuição
de entorpecentes (FONINI, 2016). Os crimes de roubo e furto correspondem a
2/3 dos indivíduos condenados. Partindo da análise de aspectos da população
carcerária, é possível traçar um perfil médio dos indivíduos encarcerados:
sexo masculino, jovem (entre 18 e 29 anos), negro/preto ou pardo, com baixa
escolaridade. De acordo com Fonini (2016), esses dados ajudam a entender
como o fenômeno da criminalização se manifesta no país.
Segundo a autora, não se pode perder de vista que o comportamento cri-
minoso está presente em todos os grupos sociais (FONINI, 2016). Contudo,
a atuação seletiva do sistema penal brasileiro cria um estereótipo criminoso
que justifica as escolhas de busca do sistema policial (retroalimentação crimi-
nológica), ação considerada por Fonini (2016) como um ciclo vicioso. Fonini
(2016) ressalta que a teoria da criminologia crítica abrange como criminalização
secundária os aspectos de identificação e encarceramento do indivíduo, os
quais a autora caracterizou como categorias distintas em seu trabalho.

As seletividades quantitativa e qualitativa do

sistema penal
Como visto, a seletividade penal é uma teoria desenvolvida pela doutrina
crítica da criminologia que sustenta que o sistema penal é responsável pela
criminalização do indivíduo, por meio da seleção de bens penais e con-
dutas criminosas (criminalização primária), da identificação do “perfil” do
criminoso, da seleção da fiscalização policial, da denúncia e do julgamento
(criminalização secundária) e, finalmente, por meio da rotina vazia e falha do
sistema educacional prisional, que não permite a ressocialização do selecionado
(criminalização terciária).
Além disso, a doutrina, segundo Rossi (2014), classifica a seletividade
penal como qualitativa e quantitativa. De acordo com o autor, a seletividade
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quantitativa diz respeito ao número de condutas rotuladas como criminosas

e ao número de autores aos quais são atribuídas condições de “criminoso”
(ROSSI, 2014). A seletividade qualitativa, por sua vez, é relacionada à não
inclusão de todas as condutas socialmente nocivas como tipos criminais, bem
como à falta de alcance do sistema penal a todas as pessoas que o sistema
considera como “criminosas”. Dessa forma, segundo Rossi (2014), a seleti-
vidade do sistema penal acaba criando as chamadas cifras ocultas e cifras
douradas da criminalidade.
As cifras ocultas, conforme o autor, estão relacionadas aos crimes não
investigados ou processados; já as cifras douradas dizem respeito à imunidade
de determinadas classes sociais e à criminalização que recai sobre as classes
mais frágeis (ROSSI, 2014).
Sobre esse tema é bastante pertinente a discussão que ocorre atualmente
em relação à seleção de julgados na mencionada Operação Lava-Jato: alguns
cidadãos creem que apenas alguns políticos ligados a um determinado partido
político sofrem processo de criminalização, enquanto outros escapam do
estigma provocado pelo sistema penal.
Objetivamente, o que se verifica nesse âmbito é a generalização da crimi-
nalização da classe política, não havendo privilégios em termos de denúncias
ou investigações. Entretanto é evidente a predileção pelas figuras políticas
em maior evidência para o uso do sistema penal como forma de exemplo à
sociedade quanto às consequências do crime financeiro.
Por outro lado, não se pode ignorar as estatísticas levantadas por Fonini
(2016), que demonstram que há uma clara predileção por investigação, denúncia,
julgamento e encarceramento de determinados tipos penais em detrimento de
outros importantes crimes que possuem notória impunidade, como os crimes
ambientais. Um exemplo disso é a mortandade de peixes no Vale dos Sinos
(localizado na região metropolitana de Porto Alegre, capital do estado de Rio
Grande do Sul) que perdeu a exigibilidade da pena por morosidade do judiciário.
No entanto, há de se discutir com seriedade a pertinência do discurso crítico
ao sistema penal de acordo com uma análise mais aprofundada das alegações
do “ciclo vicioso”, do etiquetamento social, do “perfil” do delinquente, das
cifras do crime nacional e da possibilidade de correspondência real entre as
estatísticas e um padrão comportamental de classes, mesmo que este padrão
seja determinado pela falha estatal em prover serviços de saúde, educação e
condições sanitárias básicas. Essa discussão é importante para que o estigma
da desigualdade deixe de existir e criar condições propícias ao crime, possi-
bilitando o engajamento dos indivíduos em atividades lícitas que sejam mais
eficientes em termos de bem-estar social.
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A teoria crítica pertence às teorias conflituais da criminologia. Em contraste à visão

“liberal” da teoria estrutural-funcionalista, encontram-se as teorias do conflito, que
deslocam a “normalidade” da atividade delitual para a sua “fabricação” por meio dos
conflitos existentes entre determinados grupos que compõe a sociedade.
Os postulados da criminologia conflitual são: a dissensão da sociedade industrializada;
o conflito como estrutura e dinâmica de mudança social; o direito como representação
dos valores e interesses de classes ou setores dominantes, e não dos valores gerais
da sociedade, e a aplicação da justiça penal de acordo com estes interesses; o delito
como uma relação desigual e injusta de distribuição de poder e riqueza na sociedade
(MOLINA; GOMES, 2002).

BADARÓ, Ramagem. Da imputabilidade e Responsabilidade na Sistemática Penal.1970.

José Konfino. Rio de Janeiro.
BERISTAIN, A. Nova Criminologia: a luz do direito penal e da vitimologia. UNB Editora.
Brasilia. 2000.
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2004. Porto Alegre/RS.
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dicas e Sociais, Centro Universitário de Brasília, Brasília, 2016. Disponível em: <http://
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FOUCAULT, M. Vigiar e punir. Coimbra: Almedina, 2014.
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ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11.
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Leituras recomendadas
AMARAL, J. A. S. Seletividade do sistema penal. 2013. Monografia (Bacharelado em
Ciências Sociais)–Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2013.
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BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do

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progressoead.com.br/revista/index.php/academico/article/view/47/39>. Acesso em:
24 abr. 2018.
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